Roteiro de aula - Intensivo I - D. Administrativo - Barney Bichara - Aula 1
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INTENSIVO I Barney Bichara Direito Administrativo Aula 01
ROTEIRO DE AULA
Tema: Introdução ao Direito Administrativo Bibliografia
O professor destaca que todos os livros de Direito Administrativo possuem suas vantagens e cumprem seus objetivos. Entretanto, as doutrinas que são seguidas por ele neste curso são:
1ª) Maria Sylvia Zanella di Pietro – Trata-se de doutrina abrangente, que versa sobre todos os pontos importantes sem criar polêmicas. O professor Barney destaca que essa doutrina segue uma sequência linear e isso facilita os estudos do aluno. 2ª) Celso Antônio Bandeira de Mello – Apesar de ser um excelente livro, não segue uma sequência linear e possui uma linguagem um pouco mais rebuscada. 3ª) José dos Santos Carvalho Filho – É um livro didático e de fácil leitura. Entretanto, por vezes, o autor é prolixo. 4ª) Hely Lopes Meirelles – Como o autor faleceu, a essência da obra se perdeu com o tempo, pois ela é atualizada por outros autores. Contudo, o professor destaca que este autor é “imbatível” nos conceitos e classificações.
Observação: os livros voltados para concursos públicos retiram da doutrina os pontos essenciais (resumo), agregam a jurisprudência e trazem uma linguagem didática. Assim sendo, todos esses livros também são bons.
✓ Neste curso, será seguida a sequência adotada pela professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, completando sua obra com as diversas posições doutrinárias.
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Considerações: 1ª) O professor destaca que é imprescindível o estudo da legislação que, para concursos, sobrepõe-se ao estudo da própria doutrina.
2ª) A jurisprudência também é cada vez mais importante nos concursos, por isso, seu estudo é essencial. É necessário estudar: •
Súmulas vinculantes;
•
Súmulas do STF;
•
Súmulas do STJ; e
•
Repercussões gerais.
Atualmente, há jurisprudências consolidadas em teses pelo STJ e esse recurso facilita o estudo dos alunos. Veja a ferramenta neste link.
3ª) O aluno também deve resolver questões sobre os temas de Direito Administrativo. De acordo com o professor Barney, a resolução de questões é o método mais eficiente para a aprendizagem.
Em suma: o estudo deve ser organizado dentro de 4 pilares: •
Doutrina;
•
Legislação;
•
Jurisprudência; e
•
Resolução de questões.
INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO
1. FORMAÇÃO HISTÓRICA Quando se fala em formação histórica, a referência é o Direito Administrativo francês. ✓ O Direito Administrativo, enquanto disciplina jurídica, tem origem na França do século XIX.
Há duas referências históricas que marcam a formação do Direito Administrativo:
a) A Lei do 28 pluvioso do ano VIII (1800) organizou juridicamente a Administração Pública na França. Com a Revolução Francesa, para romper com o antigo regime, foi criado um novo calendário: “Calendário revolucionário”. Tal calendário tinha o mês do pluvioso, que era o mês das chuvas. Assim, a Lei do 28 pluvioso organizou a estrutura administrativa francesa.
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b) O Caso Blanco de 1873 marcou os primeiros anos da dogmática do Direito Administrativo. Em 1873, Agnès Blanco atravessava a rua na cidade de Bordeaux e foi atropelada por uma vagonete, a qual pertencia à Companhia Nacional de Manufaturados de Fumo de Bordeaux. A atividade desempenhada pela companhia era, na época, considerada serviço público (empresa estatal francesa). O pai de Agnès Blanco ajuizou uma ação em razão do acidente.
Observação: Na França, há duas jurisdições: uma jurisdição administrativa e uma jurisdição comum. A jurisdição administrativa aplicava o direito ao caso concreto para resolver conflitos sociais de modo definitivo. Sempre que o conflito de interesses envolvia o Estado, quem o resolvia definitivamente era a jurisdição administrativa, cuja competência era do Conselho de Estado. Entretanto, havia um outro órgão que exercia a jurisdição comum do Poder Judiciário, a qual resolvia o conflito entre particulares. ✓ O Poder Judiciário aplicava o direito privado. Já o Conselho de Estado aplicava o direito público. Acima desses dois órgãos, existia o Tribunal de Conflitos, o qual servia para dirimir conflitos de competência.
O pai de Agnès Blanco ajuizou uma ação na Corte de Apelação, que era o órgão que aplicava o direito privado, pois quem havia causado o dano era Companhia Nacional de Manufaturados de Fumo de Bordeaux. Entretanto, a Corte de Apelação afirmou não ser competente para o caso, pois a atividade exercida era um serviço público. Diante disso, o pai de Agnès Blanco ajuizou uma ação no Conselho de Estado, órgão que exercia a jurisdição administrativa. Este, por sua vez, também se julgou incompetente.
Diante do conflito negativo de competência, a questão foi encaminhada ao Tribunal de Conflitos. O Tribunal de Conflitos decidiu que o órgão competente para julgar o caso era o Conselho de Estado (órgão administrativo).
Essa história é importante porque, no momento em que o Tribunal de Conflitos atribuiu ao Conselho de Estado o julgamento do caso, este órgão precisou criar um conjunto de princípios e regras de direito público para resolver a questão posta. ✓ As premissas construídas para o julgamento desse caso vieram, posteriormente, a formar o Direito Administrativo. ✓ Esse caso lançou as bases do Direito Administrativo e vai muita além da questão da responsabilidade civil do Estado.
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Assim sendo, na formação histórica do Direito Administrativo, tem-se uma referência legal (Lei do Pluvioso) e uma referência jurisprudencial (arresto Blanco de 1873).
2. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO: CRITÉRIOS ADOTADOS PARA SUA CONCEITUAÇÃO Toda a definição é construída a partir de uma premissa. Ao longo da formação do Direito Administrativo, surgiram vários critérios com o objetivo de conceituar o Direito Administrativo. ✓ Se eu mudo o critério, eu mudo o conceito.
a) Escola do Puissance Publique: trata-se da escola das “prerrogativas públicas”. Para essa escola, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina as prerrogativas públicas (poderes públicos) que o ordenamento jurídico reconhece à Administração Pública para realizar o bem comum.
*b) Escola do Serviço Público: para esta escola, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina a organização e o funcionamento do serviço público. ✓ Para esse critério, o objeto do Direito Administrativo é o serviço público. ✓ Nesse caso, o serviço público é entendido em sentido amplo para se referir a qualquer atividade estatal que vise à satisfação do bem comum.
Até hoje, há reflexos desse conceito no Direito Administrativo. Exemplo: princípio da continuidade dos serviços públicos (a atividade administrativa não pode ser interrompida).
Observação: quando a Lei 8666/93 restringe a exceção do contrato não cumprido (art. 78, XIV e XV1) isso ocorre porque o serviço público não pode parar. Tal lei, entretanto, não trata de serviço público, mas de obras, serviços e compras (estes
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Lei 8.666/93, art. 78: “XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120
(cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;” 4 www.g7juridico.com.br
não constituem serviço público), mas, ainda assim a restrição ocorre porque o serviço público não pode parar, ou seja, a atividade administrativa não pode parar. Assim sendo, ainda hoje, em muitas situações, a expressão “serviço público” tem o mesmo sentido amplo dado pela escola francesa do serviço público. ✓ Outro exemplo é a responsabilidade civil do Estado – Teoria da culpa do serviço. O Estado responde se o serviço público não funcionou, funcionou mal ou tardiamente. Neste caso, o Estado responde quando a atividade administrativa não funcionou, funcionou mal ou tardiamente. Nessa situação, a expressão “serviço público” também é vista em sentido amplo.
c) Critério do Poder Executivo: neste caso, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina a organização e o funcionamento do Poder Executivo. Este conceito não prospera, pois o Direito Administrativo não se restringe ao Poder Executivo. Outros poderes (de forma atípica) exercem função administrativa e, por esse motivo, não é possível restringir esse critério ao Poder Executivo.
d) Critério das Relações Jurídicas: neste caso, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que trata da relação jurídica existente entre a Administração e os administrados. Este conceito é insuficiente, pois não traz critérios diferenciadores válidos para o Direito Administrativo, pois todo o ramo do direito público disciplina essa relação jurídica (relação entre Administração e administrados).
e) Critério Teleológico: para o critério teleológico, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina a atividade material e concreta desempenhada pelo Estado para a realização dos seus fins.
Foi adotada, no Brasil, por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.
O Estado é um Pessoa Jurídica de Direto Público interno que legisla, julga e administra (funções essenciais do Estado). ✓ Quando o Estado legisla, ele faz o ato geral, abstrato e inovador. ✓ Ao julgar, o Estado aplica a lei ao caso concreto para resolver conflitos sociais com força de coisa julgada. ✓ Quando o Estado administra, ele aplica a lei ao caso concreto para realizar os fins do Estado.
Na jurisdição, o Estado aplica a lei. Na administração, o Estado também aplica a lei. Entretanto, naquela, o Estado aplica a lei contenciosamente para resolver conflitos sociais com força de definitividade. Quando o Estado administra, ele aplica a lei para realizar a finalidade da lei, que é a vontade do Estado. ✓ O Estado positiva suas vontades na lei.
Para o critério teleológico, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina a atividade material e concreta do Estado, voltada para realizar seus próprios fins.
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Assim, em suma, o Direito Administrativo disciplina a atividade administrativa do Estado, a qual é uma das atividades estatais.
f) Critério negativo ou residual: neste caso, o conceito é definido por exclusão. Para este critério, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina a atividade estatal não legislativa e não jurisdicional.
O Estado desempenha outras atividades além de legislar, julgar e administrar. Exemplo disso é a atividade de governar. ✓ Governo é direção. Administração é execução.
Há vários atos de governo que não se confundem com a administração: declarar guerra, celebrar a paz, decretar estado de sítio, assinar tratados internacionais etc.
Além disso, a atividade de controle e fiscalização é atividade distinta de legislar e de julgar. Assim, esse conceito não ganha força, pois deixa para o Direito Administrativo muitos atos que não são de sua alçada (objeto amplo demais).
g) Critério da distinção entre a atividade jurídica e social do Estado No Brasil, o professor Cretella Júnior adotou este critério. Para este critério, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina a atividade administrativa (objeto) e, também, os sujeitos incumbidos de desempenhar tal função. Este critério se preocupa com aspecto objetivo (a atividade administrativa) e com o aspecto subjetivo (os sujeitos encarregados de desempenhá-la).
*h) Critério da Administração Pública: para o critério da Administração Pública, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina a organização e o funcionamento da Administração Pública. ✓ O objeto do Direito Administrativo é a Administração Pública.
No Brasil, Hely Lopes Meirelles adotou este critério e foi de suma importância para o Direito Administrativo, pois ele divulgou este conceito pelo Brasil todo. O professor ressalta que, pela primeira vez, uma constituição separou a Administração Pública do Poder Executivo, pois a Constituição Federal de 1988 possui um capítulo específico para a Administração Pública.
Questão: Qual o conceito de Direito Administrativo? Depende do critério a ser adotado. Foram apresentados sete critérios que surgiram ao longo da história e todos tiveram a sua importância.
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3. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO O período que se seguiu à Segunda Guerra Mundial assistiu a uma constitucionalização do direito como um todo. Na constitucionalização do Direito Administrativo, há dois marcos referenciais:
a) O pós-positivismo: pode ser traduzido pela seguinte ideia: “a observância da lei não é suficiente”. O Estado que age apenas observando a legislação é um Estado que não é democrático, pois a escravidão e o holocausto ocorreram com o respaldo da lei. Todo o terror vivido durante a Segunda Guerra Mundial (holocausto) foi legitimado pela lei. Tratava-se de um Estado de Direito que agia de acordo com a lei, mas que foi capaz de cometer várias atrocidades. Assim, percebeu-se que cumprir a lei não era suficiente. Seria necessário observar todo o conjunto de princípios que compunha o ordenamento jurídico para tornar possível a proteção da dignidade humana.
A partir do pós-positivismo, então, tem-se a constitucionalização do Direito Administrativo.
b) O Neoconstitucionalismo Aqui tem-se a ideia de força normativa dos princípios. A norma se desdobra em princípios e regras. Se princípio é espécie de norma, ele tem força de norma (mesmo sem previsão legal).
As novas constituições que se ergueram a partir dessa ideia traçaram princípios que norteavam a atuação do Estado.
Jurisprudência:
RE 579951 – “A vedação ao nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática, dado que essa proibição decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal.”
RE 570908 “I - O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito; II - A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias.” ✓ A ausência de lei não impede pagamento do terço constitucional aos servidores, pois isso decorre do ordenamento jurídico e do princípio de vedação do enriquecimento ilícito do Estado.
RE 592581 - “É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da 7 www.g7juridico.com.br
pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes.”
✓ O juiz pode mandar a Administração Pública reformar presídio quando isso for necessário para garantir a dignidade da pessoa humana. Isso é exemplo da força normativa dos princípios, pois estes não se excluem, mas se ponderam. ✓ Entre o princípio da separação de poderes e o princípio da dignidade da pessoa humana, há a ponderação e este prevalece sobre aquele.
RE 592317 - LIMITES “Não cabe, ao Poder Judiciário, que não tem a função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.”
✓ Princípio possui força normativa, mas há limites também.
4. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA ✓ Quem tem competência para legislar sobre Direito Administrativo?
a) Regra: União, Estados, Municípios e DF. A Constituição Federal consagra, no art. 1º, caput,2 o federalismo. Em uma federação, a República é soberana. Entretanto, cada ente da federação é autônomo e esta autonomia se traduz em três desdobramentos: autoconstituição, autogoverno e autoadministração. ✓ Cada ente federado tem capacidade para se autoconstituir. Por isso, há a Constituição Federal, a constituição estadual e há a lei orgânica do município. ✓ A autonomia se desdobra em autogoverno. É por esse motivo que os entes políticos têm autonomia para se governar (eleições municipais, estaduais e nacional). ✓ A auto-organização das atividades, dos serviços, dos bens, do orçamento, dos órgãos e dos servidores é feita pelo ente da federação por meio do Direito Administrativo. Assim, para tais assuntos, o ente precisa legislar sobre o Direito Administrativo. A competência para legislar sobre Direito Administrativo é de cada ente da federação. ✓ A União faz Lei Federal, que vale para a União. Cada estado faz a sua lei estadual; cada município faz a sua lei municipal. 2
CF, art. 1º, caput: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:” 8 www.g7juridico.com.br
Exemplos: A Lei 8.112/90 é o Estatuto do Servidor Público Federal e é válida para a União (não é válida para estados e municípios). A Lei 9.637/98 (organizações sociais) é lei federal e só vale para a União. A Lei 9.790/99 (OSCIP) é lei federal e só vale para a União. A Lei 9.784/99 (Processo administrativo federal) é lei federal e só vale para a União. A Lei 9.986/2000 (agências reguladoras) também é lei federal e só vale para a União.
Obs.1: se o estado faz uma lei dizendo que a Lei 8.112/90 aplica-se ao estado, isso é válido.
Obs.2: o STF consolidou o entendimento de que a aplicação da analogia não viola o princípio da legalidade no Direito Administrativo. Exemplo 1: o município não tem lei sobre o processo administrativo. Neste caso, por analogia, é possível usar a lei federal. Exemplo 2: um estado não tem norma sobre a prescrição do poder disciplinar. Neste caso, é possível aplicar, por analogia, o prazo prescricional do poder disciplinar da Lei 8.112/90.
✓ Quando, por analogia, o município utiliza a Lei 9.784/99 (Processo administrativo federal), ele não está utilizando essa norma como lei em si. Trata-se de analogia apenas e não há força normativa nesse caso.
Súmula 633, STJ: “A Lei n. 9.784/1999, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para a revisão de atos administrativos no âmbito da Administração Pública federal, pode ser aplicada, de forma subsidiária, aos estados e municípios, se inexistente norma local e específica que regule a matéria.”
✓ A lei da União tem força normativa apenas para a União. A lei do estado tem força normativa apenas para o estado e assim por diante.
Obs.3: a doutrina se encarregou de organizar o Direito Administrativo, sistematizando a disciplina e estabeleceu a norma federal como parâmetro. Entretanto, a norma federal só é válida para a União. O professor destaca que, como o aluno passa a vida lendo a doutrina, ele acaba guardando apenas a norma federal e isso pode gerar confusão. ✓ Assim sendo, diante de uma lei, é sempre necessário se perguntar a quem ela se aplica.
b) Exceção: União, nos termos da CF/88. Excepcionalmente, há casos em que só a União pode legislar. Nos casos previstos na CF/88, a competência para legislar sobre Direito Administrativo é da União e isso é feito na extensão do que é estabelecido pelo próprio texto constitucional.
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Exemplo: art. 22, II e III, CF:
CF, art. 22: “Compete privativamente à União legislar sobre: (...) II - desapropriação; III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra;”
Observação 1: os estados e municípios têm competência para desapropriar (competência administrativa), mas apenas a União pode legislar sobre o tema.
Observação 2: apenas a União pode legislar sobre requisições civis e militares. Estados e municípios podem requisitar, mas a atividade legislativa é privativa da União.
Em outros casos, a CF/88 estabelece que a União deve legislar sobre normas gerais. É o caso, por exemplo, do art. 22, XXVII:
CF, art. 22: “Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;”
✓ Neste caso, estados e municípios podem legislar, desde que observem as normas gerais da União.
Atenção: diante de uma lei federal, o aluno sempre deve ter atenção ao art. 1º da lei, pois tal dispositivo informa se a lei disciplina normas federais, normas gerais ou normas cuja matéria é de competência exclusiva da União.
5 - INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Questão: se o Direito Administrativo é conjunto de princípios e regras com identidade própria, como deve ser feita a sua interpretação e a sua aplicação? A partir do regime jurídico administrativo, é necessário definir premissas interpretativas. São premissas:
a) Reconhecimento de uma relação jurídica de desigualdade entre a Administração e os administrados: interpretar o Direito Administrativo é reconhecer que a relação jurídico-administrativa é vertical, distinta do direito comum - do direito privado - pois neste, a relação é horizontal.
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Interpretar o Direito Administrativo é reconhecer que as partes da relação cuidam de interesses diferentes e, portanto, não são iguais (interesse privado x interesse público). ✓ Tais partes têm interesses diferentes e isso justifica a supremacia do interesse público sobre o particular. ✓ Aceitar essa premissa (relação de desigualdade) significa reconhecer poderes à Administração.
Observação: “Quem quer os fins deve oferecer os meios para tal”. Se a ordem jurídica impõe à Administração o dever de proteger o bem comum, essa mesma ordem jurídica dá a Administração os meios para tal. É por esse motivo que há poderes públicos e prerrogativas administrativas. É por esse motivo que os atos administrativos são imperativos, autoexecutórios, entre outras características.
✓ A relação jurídico-administrativa se traduz em poderes e em prerrogativas administrativas.
b) Reconhecimento de uma presunção de legitimidade dos atos da Administração: interpretar o Direito Administrativo é reconhecer uma presunção de legitimidade dos atos da Administração.
Observação: no livro de Maria Sylvia Zanella di Pietro aparece a expressão “presunção de veracidade e legitimidade”, mas é apenas uma forma diferente de falar a mesma coisa.
Interpretar o Direito Administrativo é reconhecer que os atos da Administração gozam de fé pública. Exemplo: lançamento tributário do IPTU (calculado por meio do valor venal do imóvel, o qual também é estabelecido pelo município).
A presunção de legitimidade dos atos da Administração é relativa (“iuris tantum”) e, portanto, pode ser afastada. Exemplo: no caso do IPTU, se o proprietário comprovar que o valor venal do imóvel é inferior ao estabelecido pelo município, afasta-se a presunção e o imposto é recalculado.
O ato administrativo possui os atributos imperatividade e autoexecutoriedade. Tais atributos também decorrem da presunção de legitimidade do ato administrativo. ✓ Autoexecutoriedade: o ato pode ser praticado sem ordem judicial. Exemplo: a aplicação de multa é autoexecutória, ou seja, o fiscal não precisa pedir ordem judicial para aplicá-la. ✓ Imperatividade: o ato administrativo cria obrigações para terceiros. Exemplo: o lançamento tributário do IPTU cria para o contribuinte a obrigação de pagar.
Atenção: O ato administrativo goza de fé pública. Se ele se presume legítimo, isso quer dizer que, mesmo ilegal, ele produz os mesmos efeitos como se válido fosse. ✓ Assim, é possível um ato inválido e eficaz. 11 www.g7juridico.com.br
✓ A eficácia do ato decorre de sua presunção de legitimidade. ✓ A eficácia é a aptidão do ato para produzir efeitos. Se o interessado afastar a presunção, demonstrando a ilegalidade, o ato é desfeito. Exemplo: notificação de multa por dirigir falando ao celular em que o motorista sabe que não cometeu tal infração administrativa. Neste caso, se o motorista resolve não impugnar a multa, mesmo sendo um ato inválido, ele terá eficácia e produzirá os mesmos efeitos (perda de pontos na carteira e multa).
✓ Se os efeitos decorrem da presunção, mesmo ilegal, o ato produz os mesmos efeitos como se válido fosse. ✓ Se o interessado afasta a presunção, o ato é anulado. Assim, a anulação produz efeitos ex tunc (retroativos). ✓ Como os efeitos decorrem da presunção. Se a pessoa impugna o ato e afasta a presunção, os efeitos já produzidos serão desconstituídos. Por esse motivo a anulação produz efeitos ex tunc.
c) Reconhecimento de poderes discricionários para a Administração Pública atender ao interesse público Na doutrina, existem pessoas que dizem que não é correto falar em poder discricionário. Segundo eles, tecnicamente, seria mais adequado falar em discricionariedade. Ambos os termos, entretanto, significam o mesmo.
✓ Trata-se do poder de decisão a partir critérios pré-estabelecidos pela lei.
Trata-se do poder de liberdade que a lei dá à Administração e que permite que ela decida, valore e pondere sobre a oportunidade e a conveniência de determinadas situações.
Existem dois tipos de discricionariedade: •
Discricionariedade Administrativa
•
Discricionariedade Técnica
Discricionariedade Administrativa – Significa que a Administração parte de critérios legais para decidir algo. Neste caso, a Administração aplica a lei e, para aplicá-la, a Administração precisa interpretá-la para decidir.
Discricionariedade técnica – Neste caso, a Administração precisa recorrer a conceitos de outras ciências. A partir dessas informações técnicas/científicas, a autoridade decide.
Interpretar o Direito Administrativo requer reconhecer à Administração a liberdade para decidir/ponderar/avaliar. Tratase do binômio “oportunidade e conveniência” – Mérito administrativo. ✓ O mérito é reservado à apreciação do administrador público.
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Obs.: hipóteses de discricionariedade administrativa: 1. Quando a lei expressamente reconhece. Exemplos: Cargos de provimento em comissão (art. 37, II, CF) e casos de dispensa de licitação (art. 24, Lei 8.666/93).
2. Quando a lei não é capaz de descrever todas as situações enfrentadas pela Administração. Segundo o princípio da legalidade, a Administração faz o que a lei manda. Entretanto, a lei não capaz de descrever todas as situações enfrentadas pela Administração, cabendo a esta, diante de determinada situação, decidir como agirá. Exemplo: art. 25, Lei 8.666/933 - Neste caso, o legislador exemplificou os casos em que a competição seria inviável, já que não é possível estabelecer todas as hipóteses de inviabilidade. Na inexigibilidade, a discricionariedade não está na escolha entre fazer ou não fazer a licitação, mas sim no poder para avaliar a viabilidade da competição.
Se a lei descreve o comportamento da Administração e utiliza conceitos vãos/imprecisos, é a Administração que dará precisão a tais conceitos. Exemplo: será demitido o servidor cuja conduta seja incontinente (art. 132, V, Lei 8112/904). A expressão é vaga e, portanto, é a autoridade que definirá o que é escandaloso e incontinente.
3. Quando a lei atribui uma competência e não descreve o modo de exercê-la. Exemplo 1: o Ibama multará quem desrespeitar a legislação ambiental em até 50 milhões de reais. O modo pode ser uma multa de 1 real, 50 reais, 50 milhões de reais etc.
OBS: Hipóteses de discricionariedade Técnica Como visto, na discricionariedade técnica, a Administração tem liberdade para decidir a partir de critérios técnicos. 3
Lei 8.666/93, art. 25: “É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.” 4
Lei 8112/90, art. 132, V: “A demissão será aplicada nos seguintes casos:
V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;” 13 www.g7juridico.com.br
✓ Neste caso, a autoridade recorre a outros conhecimentos técnicos. Exemplo: o isolamento social estabelecido a partir da COVID-19 foi dado por critérios técnicos. ✓ Entre as várias ciências, a autoridade pode escolher a ciência que melhor atender ao interesse público.
Lei 8.666/93, art. 56: “A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. (...) § 3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato.”
Exemplo: a autoridade vai celebrar um contrato, mas, para ela saber o que é alta complexidade técnica, ela precisará de um parecer técnico.
Obs.: Limites à discricionariedade: 1. O Princípio da Legalidade – só há discricionariedade nos estritos limites da lei. 2. O Princípio da razoabilidade e proporcionalidade – as decisões sempre devem ser razoáveis e proporcionais. 3. O Princípio da motivação – as razões da decisão integram o devido processo legal e devem ser demonstradas. 4. A responsabilidade pessoal do agente público.
d) A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro A lei positivou o que a doutrina e a jurisprudência defendiam – critérios relativos à segurança jurídica e eficiência em âmbito administrativo. ✓ A LINDB foi alterada em 2018. ✓ O quarto critério para interpretar o Direito Administrativo está disposto na LINDB.
Decreto-Lei nº 4.657, art. 20: “Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.”
Decreto-Lei nº 4.657, art. 22: “Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.”
Decreto-Lei nº 4.657, art. 23: “A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, 14 www.g7juridico.com.br
deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.”
Decreto-Lei nº 4.657, art. 24: “A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.”
6. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Sendo o Direito resultado de uma construção social, falar em suas fontes é falar nos meios pelos quais ele nasce e se torna impositivo.
a) Doutrina Tradicional A doutrina tradicional defende a existência das fontes primárias e das fontes secundárias do Direito Administrativo.
✓ Fonte primária é a matriz do Direito Administrativo (fonte criadora). A fonte primária do Direito Administrativo é a lei, entendida em seu sentido amplo e abrangendo todos os atos normativos do Estado: Constituição, medidas provisórias, os decretos-legislativos, as resoluções legislativas, os regulamentos administrativos e as leis em sentido estrito. ✓ Fontes secundárias completam o Direito, suprindo os espaços não preenchidos pela legislação. O Direito não comporta lacunas. As fontes secundárias não podem contrariar a fonte primária.
São fontes secundárias: •
A doutrina – Direito Administrativo enquanto ciência.
•
A jurisprudência – o conjunto de decisões reiteradas de tribunais no mesmo sentido.
•
Os costumes – são as práticas administrativas reiteradas com a crença de que há previsão legal. O costume é o expediente administrativo. Quem o pratica acredita que há uma previsão legal para tal, embora não haja.
•
Princípios gerais do direito – são ideias universalmente reconhecidas, mesmo que não escritas em texto legal algum. Exemplo: princípio da supremacia do interesse público.
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1º. A lei em sentido amplo – fonte primária do Direito Administrativo. 2º. Doutrina 3º. Jurisprudência
fontes secundárias (não podem contrariar a fonte primária).
4º. Costumes 5º. Princípios gerais do direito
b) Maria Sylvia Di Pietro Maria Syilvia Zanella di Pietro, nas últimas edições de seu livro, classificou as fontes do Direito Administrativo em duas categorias:
1º. Fontes Supranacionais: criam o Direito Administrativo, mas possuem origem no próprio ordenamento jurídico brasileiro. •
Os tratados e as convenções - Exemplo: Convenção Americana de Direitos Humanos.
•
Princípios Jurídicos Supranacionais – Trata-se dos princípios que qualquer povo civilizado reconhece. Exemplos: princípio do devido processo legal, a dignidade da pessoa humana e a proibição de tribunal de exceção.
2º. Fontes Nacionais: criam o Direito Administrativo e têm origem no ordenamento jurídico brasileiro. •
Fonte formais –São as fontes geradoras/criadoras do Direito Administrativo em primeiro lugar. São fontes formais do Direito Administrativo: a Constituição, as leis, os regulamentos e a jurisprudência (ver observação). Observação: a jurisprudência é fonte quando as decisões se propagam para além das partes iniciais do processo de origem: decisões com efeito erga omnes, decisões proferidas em ações coletivas e ações civis públicas, decisões com repercussão geral, súmulas vinculantes etc. Nestes casos, a jurisprudência vincula e, portanto, é fonte primária do Direito Administrativo.
•
Fontes materiais – A fonte material não é originária. À medida em que se aplica o direito, este é gerado. O Direito Administrativo nasce à medida em que ele é aplicado. São fontes materiais: a doutrina, a jurisprudência (em regra), os costumes e os princípios gerais de direito.
OBS: Hipóteses que a jurisprudência é fonte formal Em regra, a jurisprudência é fonte material (fonte secundária). A jurisprudência somente não será fonte material quando alcançar terceiros e vinculá-los:
1º. Sentenças com efeito “erga onmes” nas ações coletivas, na ação popular, ação civil pública, mandado de segurança coletivo.
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2º. Súmulas de Efeito Vinculante – art. 102 §2º da CF (EC 45/2004) e Lei 14.417/2006. 3º. Repercussão Geral (art. 1.035 do NCPC).
7. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS
a) Conceito: sistemas administrativos são mecanismos de controle judicial dos atos da Administração. ✓ Trata-se da jurisdição: aplicação da lei ao caso concreto para resolver conflitos sociais com força de coisa julgada.
b) Modalidades (duas):
1º - Sistema Francês ou Sistema do Contencioso Administrativo - Neste sistema, existem duas jurisdições: há uma jurisdição comum e há uma jurisdição administrativa. Cabe à jurisdição administrativa o controle judicial dos atos do poder público. ✓ Órgão judicial: Corte de Apelação (aplica o direito privado). ✓ Conselho de Estado: Corte Administrativa (aplica o direito público).
Neste sistema, ambos possuem jurisdição.
Cabe à jurisdição administrativa o controle judicial dos atos da administração.
2º- Sistema Inglês ou Sistema Judiciário: Neste sistema, existe uma jurisdição e, portanto, ela exerce o controle judicial de qualquer ato (inclusive dos atos do Estado).
No sistema inglês, há a common law, ou seja, o direito é comum. Neste caso, existe apenas um direito para o Estado e para o cidadão. Não há direito público e privado na common law. Se o direito é comum, há apenas uma jurisdição, monopolizada pelo Poder Judiciário.
OBS: Brasil - Art. 5º, XXXV 5da CF/88. Desde a Proclamação da República, todas as constituições brasileiras (inclusive a de 1988) positivaram o controle judicial da Administração pelo Poder Judiciário. Em suma, o Brasil positivou o sistema inglês, ou sistema da unicidade da jurisdição.
OBS: Jurisdição Condicionada Jurisdição condicionada ocorre quando a norma estabelece uma condição específica de acesso à jurisdição. 5
CF, art. 5º, XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” 17 www.g7juridico.com.br
Neste caso, antes de recorrer ao Poder Judiciário, é necessário recorrer a uma manifestação administrativa. Veja os casos em que isso ocorre: A. Justiça desportiva - art. 217, § 1º CF6 B. Habeas data - Súmula 2 STJ7 C. Súmula Vinculante - § 1.º do art. 7.º da Lei 11.417/20068 - Reclamação Constitucional em face à decisão contrária à súmula vinculante. D. Ações previdenciárias - RE 631240 – Neste RE, há hipótese de jurisdição condicionada.
✓ Não confunda a jurisdição condicionada com exaurimento das vias administrativas. Exemplo de exaurimento de vias administrativas: o cidadão possui 5 dias para recorrer de determinado ato administrativo e não recorre. Neste caso, a via administrativa foi exaurida, mas o cidadão não obteve uma decisão/manifestação da Administração. No exemplo, o cidadão não sabe se houve lesão ao seu direito.
A jurisdição condicionada ocorre quando é necessário, antes de o cidadão recorrer ao Poder Judiciário, demonstrar a manifestação administrativa que causa lesão ao seu direito.
RE 631240 “I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas; II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado; III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão; IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: 6
CF, art. 217, §1º: “O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após
esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.” 7
Súmula 2, STJ: “NÃO CABE O HABEAS DATA (CF, ART. 5., LXXII, LETRA "A") SE NÃO HOUVE RECUSA DE INFORMAÇÕES
POR PARTE DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.” 8
Lei 11.417/06, art. 7º, §1º: “Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após
esgotamento das vias administrativas.” 18 www.g7juridico.com.br
(a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir; V – Em todos os casos acima – itens (a), (b) e (c) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.”
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ROTEIRO DE AULA
Tema: Introdução ao Direito Administrativo Bibliografia
O professor destaca que todos os livros de Direito Administrativo possuem suas vantagens e cumprem seus objetivos. Entretanto, as doutrinas que são seguidas por ele neste curso são:
1ª) Maria Sylvia Zanella di Pietro – Trata-se de doutrina abrangente, que versa sobre todos os pontos importantes sem criar polêmicas. O professor Barney destaca que essa doutrina segue uma sequência linear e isso facilita os estudos do aluno. 2ª) Celso Antônio Bandeira de Mello – Apesar de ser um excelente livro, não segue uma sequência linear e possui uma linguagem um pouco mais rebuscada. 3ª) José dos Santos Carvalho Filho – É um livro didático e de fácil leitura. Entretanto, por vezes, o autor é prolixo. 4ª) Hely Lopes Meirelles – Como o autor faleceu, a essência da obra se perdeu com o tempo, pois ela é atualizada por outros autores. Contudo, o professor destaca que este autor é “imbatível” nos conceitos e classificações.
Observação: os livros voltados para concursos públicos retiram da doutrina os pontos essenciais (resumo), agregam a jurisprudência e trazem uma linguagem didática. Assim sendo, todos esses livros também são bons.
✓ Neste curso, será seguida a sequência adotada pela professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, completando sua obra com as diversas posições doutrinárias.
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Considerações: 1ª) O professor destaca que é imprescindível o estudo da legislação que, para concursos, sobrepõe-se ao estudo da própria doutrina.
2ª) A jurisprudência também é cada vez mais importante nos concursos, por isso, seu estudo é essencial. É necessário estudar: •
Súmulas vinculantes;
•
Súmulas do STF;
•
Súmulas do STJ; e
•
Repercussões gerais.
Atualmente, há jurisprudências consolidadas em teses pelo STJ e esse recurso facilita o estudo dos alunos. Veja a ferramenta neste link.
3ª) O aluno também deve resolver questões sobre os temas de Direito Administrativo. De acordo com o professor Barney, a resolução de questões é o método mais eficiente para a aprendizagem.
Em suma: o estudo deve ser organizado dentro de 4 pilares: •
Doutrina;
•
Legislação;
•
Jurisprudência; e
•
Resolução de questões.
INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO
1. FORMAÇÃO HISTÓRICA Quando se fala em formação histórica, a referência é o Direito Administrativo francês. ✓ O Direito Administrativo, enquanto disciplina jurídica, tem origem na França do século XIX.
Há duas referências históricas que marcam a formação do Direito Administrativo:
a) A Lei do 28 pluvioso do ano VIII (1800) organizou juridicamente a Administração Pública na França. Com a Revolução Francesa, para romper com o antigo regime, foi criado um novo calendário: “Calendário revolucionário”. Tal calendário tinha o mês do pluvioso, que era o mês das chuvas. Assim, a Lei do 28 pluvioso organizou a estrutura administrativa francesa.
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b) O Caso Blanco de 1873 marcou os primeiros anos da dogmática do Direito Administrativo. Em 1873, Agnès Blanco atravessava a rua na cidade de Bordeaux e foi atropelada por uma vagonete, a qual pertencia à Companhia Nacional de Manufaturados de Fumo de Bordeaux. A atividade desempenhada pela companhia era, na época, considerada serviço público (empresa estatal francesa). O pai de Agnès Blanco ajuizou uma ação em razão do acidente.
Observação: Na França, há duas jurisdições: uma jurisdição administrativa e uma jurisdição comum. A jurisdição administrativa aplicava o direito ao caso concreto para resolver conflitos sociais de modo definitivo. Sempre que o conflito de interesses envolvia o Estado, quem o resolvia definitivamente era a jurisdição administrativa, cuja competência era do Conselho de Estado. Entretanto, havia um outro órgão que exercia a jurisdição comum do Poder Judiciário, a qual resolvia o conflito entre particulares. ✓ O Poder Judiciário aplicava o direito privado. Já o Conselho de Estado aplicava o direito público. Acima desses dois órgãos, existia o Tribunal de Conflitos, o qual servia para dirimir conflitos de competência.
O pai de Agnès Blanco ajuizou uma ação na Corte de Apelação, que era o órgão que aplicava o direito privado, pois quem havia causado o dano era Companhia Nacional de Manufaturados de Fumo de Bordeaux. Entretanto, a Corte de Apelação afirmou não ser competente para o caso, pois a atividade exercida era um serviço público. Diante disso, o pai de Agnès Blanco ajuizou uma ação no Conselho de Estado, órgão que exercia a jurisdição administrativa. Este, por sua vez, também se julgou incompetente.
Diante do conflito negativo de competência, a questão foi encaminhada ao Tribunal de Conflitos. O Tribunal de Conflitos decidiu que o órgão competente para julgar o caso era o Conselho de Estado (órgão administrativo).
Essa história é importante porque, no momento em que o Tribunal de Conflitos atribuiu ao Conselho de Estado o julgamento do caso, este órgão precisou criar um conjunto de princípios e regras de direito público para resolver a questão posta. ✓ As premissas construídas para o julgamento desse caso vieram, posteriormente, a formar o Direito Administrativo. ✓ Esse caso lançou as bases do Direito Administrativo e vai muita além da questão da responsabilidade civil do Estado.
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Assim sendo, na formação histórica do Direito Administrativo, tem-se uma referência legal (Lei do Pluvioso) e uma referência jurisprudencial (arresto Blanco de 1873).
2. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO: CRITÉRIOS ADOTADOS PARA SUA CONCEITUAÇÃO Toda a definição é construída a partir de uma premissa. Ao longo da formação do Direito Administrativo, surgiram vários critérios com o objetivo de conceituar o Direito Administrativo. ✓ Se eu mudo o critério, eu mudo o conceito.
a) Escola do Puissance Publique: trata-se da escola das “prerrogativas públicas”. Para essa escola, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina as prerrogativas públicas (poderes públicos) que o ordenamento jurídico reconhece à Administração Pública para realizar o bem comum.
*b) Escola do Serviço Público: para esta escola, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina a organização e o funcionamento do serviço público. ✓ Para esse critério, o objeto do Direito Administrativo é o serviço público. ✓ Nesse caso, o serviço público é entendido em sentido amplo para se referir a qualquer atividade estatal que vise à satisfação do bem comum.
Até hoje, há reflexos desse conceito no Direito Administrativo. Exemplo: princípio da continuidade dos serviços públicos (a atividade administrativa não pode ser interrompida).
Observação: quando a Lei 8666/93 restringe a exceção do contrato não cumprido (art. 78, XIV e XV1) isso ocorre porque o serviço público não pode parar. Tal lei, entretanto, não trata de serviço público, mas de obras, serviços e compras (estes
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Lei 8.666/93, art. 78: “XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120
(cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;” 4 www.g7juridico.com.br
não constituem serviço público), mas, ainda assim a restrição ocorre porque o serviço público não pode parar, ou seja, a atividade administrativa não pode parar. Assim sendo, ainda hoje, em muitas situações, a expressão “serviço público” tem o mesmo sentido amplo dado pela escola francesa do serviço público. ✓ Outro exemplo é a responsabilidade civil do Estado – Teoria da culpa do serviço. O Estado responde se o serviço público não funcionou, funcionou mal ou tardiamente. Neste caso, o Estado responde quando a atividade administrativa não funcionou, funcionou mal ou tardiamente. Nessa situação, a expressão “serviço público” também é vista em sentido amplo.
c) Critério do Poder Executivo: neste caso, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina a organização e o funcionamento do Poder Executivo. Este conceito não prospera, pois o Direito Administrativo não se restringe ao Poder Executivo. Outros poderes (de forma atípica) exercem função administrativa e, por esse motivo, não é possível restringir esse critério ao Poder Executivo.
d) Critério das Relações Jurídicas: neste caso, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que trata da relação jurídica existente entre a Administração e os administrados. Este conceito é insuficiente, pois não traz critérios diferenciadores válidos para o Direito Administrativo, pois todo o ramo do direito público disciplina essa relação jurídica (relação entre Administração e administrados).
e) Critério Teleológico: para o critério teleológico, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina a atividade material e concreta desempenhada pelo Estado para a realização dos seus fins.
Foi adotada, no Brasil, por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.
O Estado é um Pessoa Jurídica de Direto Público interno que legisla, julga e administra (funções essenciais do Estado). ✓ Quando o Estado legisla, ele faz o ato geral, abstrato e inovador. ✓ Ao julgar, o Estado aplica a lei ao caso concreto para resolver conflitos sociais com força de coisa julgada. ✓ Quando o Estado administra, ele aplica a lei ao caso concreto para realizar os fins do Estado.
Na jurisdição, o Estado aplica a lei. Na administração, o Estado também aplica a lei. Entretanto, naquela, o Estado aplica a lei contenciosamente para resolver conflitos sociais com força de definitividade. Quando o Estado administra, ele aplica a lei para realizar a finalidade da lei, que é a vontade do Estado. ✓ O Estado positiva suas vontades na lei.
Para o critério teleológico, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina a atividade material e concreta do Estado, voltada para realizar seus próprios fins.
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Assim, em suma, o Direito Administrativo disciplina a atividade administrativa do Estado, a qual é uma das atividades estatais.
f) Critério negativo ou residual: neste caso, o conceito é definido por exclusão. Para este critério, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina a atividade estatal não legislativa e não jurisdicional.
O Estado desempenha outras atividades além de legislar, julgar e administrar. Exemplo disso é a atividade de governar. ✓ Governo é direção. Administração é execução.
Há vários atos de governo que não se confundem com a administração: declarar guerra, celebrar a paz, decretar estado de sítio, assinar tratados internacionais etc.
Além disso, a atividade de controle e fiscalização é atividade distinta de legislar e de julgar. Assim, esse conceito não ganha força, pois deixa para o Direito Administrativo muitos atos que não são de sua alçada (objeto amplo demais).
g) Critério da distinção entre a atividade jurídica e social do Estado No Brasil, o professor Cretella Júnior adotou este critério. Para este critério, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina a atividade administrativa (objeto) e, também, os sujeitos incumbidos de desempenhar tal função. Este critério se preocupa com aspecto objetivo (a atividade administrativa) e com o aspecto subjetivo (os sujeitos encarregados de desempenhá-la).
*h) Critério da Administração Pública: para o critério da Administração Pública, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina a organização e o funcionamento da Administração Pública. ✓ O objeto do Direito Administrativo é a Administração Pública.
No Brasil, Hely Lopes Meirelles adotou este critério e foi de suma importância para o Direito Administrativo, pois ele divulgou este conceito pelo Brasil todo. O professor ressalta que, pela primeira vez, uma constituição separou a Administração Pública do Poder Executivo, pois a Constituição Federal de 1988 possui um capítulo específico para a Administração Pública.
Questão: Qual o conceito de Direito Administrativo? Depende do critério a ser adotado. Foram apresentados sete critérios que surgiram ao longo da história e todos tiveram a sua importância.
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3. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO O período que se seguiu à Segunda Guerra Mundial assistiu a uma constitucionalização do direito como um todo. Na constitucionalização do Direito Administrativo, há dois marcos referenciais:
a) O pós-positivismo: pode ser traduzido pela seguinte ideia: “a observância da lei não é suficiente”. O Estado que age apenas observando a legislação é um Estado que não é democrático, pois a escravidão e o holocausto ocorreram com o respaldo da lei. Todo o terror vivido durante a Segunda Guerra Mundial (holocausto) foi legitimado pela lei. Tratava-se de um Estado de Direito que agia de acordo com a lei, mas que foi capaz de cometer várias atrocidades. Assim, percebeu-se que cumprir a lei não era suficiente. Seria necessário observar todo o conjunto de princípios que compunha o ordenamento jurídico para tornar possível a proteção da dignidade humana.
A partir do pós-positivismo, então, tem-se a constitucionalização do Direito Administrativo.
b) O Neoconstitucionalismo Aqui tem-se a ideia de força normativa dos princípios. A norma se desdobra em princípios e regras. Se princípio é espécie de norma, ele tem força de norma (mesmo sem previsão legal).
As novas constituições que se ergueram a partir dessa ideia traçaram princípios que norteavam a atuação do Estado.
Jurisprudência:
RE 579951 – “A vedação ao nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática, dado que essa proibição decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal.”
RE 570908 “I - O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito; II - A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias.” ✓ A ausência de lei não impede pagamento do terço constitucional aos servidores, pois isso decorre do ordenamento jurídico e do princípio de vedação do enriquecimento ilícito do Estado.
RE 592581 - “É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da 7 www.g7juridico.com.br
pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes.”
✓ O juiz pode mandar a Administração Pública reformar presídio quando isso for necessário para garantir a dignidade da pessoa humana. Isso é exemplo da força normativa dos princípios, pois estes não se excluem, mas se ponderam. ✓ Entre o princípio da separação de poderes e o princípio da dignidade da pessoa humana, há a ponderação e este prevalece sobre aquele.
RE 592317 - LIMITES “Não cabe, ao Poder Judiciário, que não tem a função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.”
✓ Princípio possui força normativa, mas há limites também.
4. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA ✓ Quem tem competência para legislar sobre Direito Administrativo?
a) Regra: União, Estados, Municípios e DF. A Constituição Federal consagra, no art. 1º, caput,2 o federalismo. Em uma federação, a República é soberana. Entretanto, cada ente da federação é autônomo e esta autonomia se traduz em três desdobramentos: autoconstituição, autogoverno e autoadministração. ✓ Cada ente federado tem capacidade para se autoconstituir. Por isso, há a Constituição Federal, a constituição estadual e há a lei orgânica do município. ✓ A autonomia se desdobra em autogoverno. É por esse motivo que os entes políticos têm autonomia para se governar (eleições municipais, estaduais e nacional). ✓ A auto-organização das atividades, dos serviços, dos bens, do orçamento, dos órgãos e dos servidores é feita pelo ente da federação por meio do Direito Administrativo. Assim, para tais assuntos, o ente precisa legislar sobre o Direito Administrativo. A competência para legislar sobre Direito Administrativo é de cada ente da federação. ✓ A União faz Lei Federal, que vale para a União. Cada estado faz a sua lei estadual; cada município faz a sua lei municipal. 2
CF, art. 1º, caput: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:” 8 www.g7juridico.com.br
Exemplos: A Lei 8.112/90 é o Estatuto do Servidor Público Federal e é válida para a União (não é válida para estados e municípios). A Lei 9.637/98 (organizações sociais) é lei federal e só vale para a União. A Lei 9.790/99 (OSCIP) é lei federal e só vale para a União. A Lei 9.784/99 (Processo administrativo federal) é lei federal e só vale para a União. A Lei 9.986/2000 (agências reguladoras) também é lei federal e só vale para a União.
Obs.1: se o estado faz uma lei dizendo que a Lei 8.112/90 aplica-se ao estado, isso é válido.
Obs.2: o STF consolidou o entendimento de que a aplicação da analogia não viola o princípio da legalidade no Direito Administrativo. Exemplo 1: o município não tem lei sobre o processo administrativo. Neste caso, por analogia, é possível usar a lei federal. Exemplo 2: um estado não tem norma sobre a prescrição do poder disciplinar. Neste caso, é possível aplicar, por analogia, o prazo prescricional do poder disciplinar da Lei 8.112/90.
✓ Quando, por analogia, o município utiliza a Lei 9.784/99 (Processo administrativo federal), ele não está utilizando essa norma como lei em si. Trata-se de analogia apenas e não há força normativa nesse caso.
Súmula 633, STJ: “A Lei n. 9.784/1999, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para a revisão de atos administrativos no âmbito da Administração Pública federal, pode ser aplicada, de forma subsidiária, aos estados e municípios, se inexistente norma local e específica que regule a matéria.”
✓ A lei da União tem força normativa apenas para a União. A lei do estado tem força normativa apenas para o estado e assim por diante.
Obs.3: a doutrina se encarregou de organizar o Direito Administrativo, sistematizando a disciplina e estabeleceu a norma federal como parâmetro. Entretanto, a norma federal só é válida para a União. O professor destaca que, como o aluno passa a vida lendo a doutrina, ele acaba guardando apenas a norma federal e isso pode gerar confusão. ✓ Assim sendo, diante de uma lei, é sempre necessário se perguntar a quem ela se aplica.
b) Exceção: União, nos termos da CF/88. Excepcionalmente, há casos em que só a União pode legislar. Nos casos previstos na CF/88, a competência para legislar sobre Direito Administrativo é da União e isso é feito na extensão do que é estabelecido pelo próprio texto constitucional.
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Exemplo: art. 22, II e III, CF:
CF, art. 22: “Compete privativamente à União legislar sobre: (...) II - desapropriação; III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra;”
Observação 1: os estados e municípios têm competência para desapropriar (competência administrativa), mas apenas a União pode legislar sobre o tema.
Observação 2: apenas a União pode legislar sobre requisições civis e militares. Estados e municípios podem requisitar, mas a atividade legislativa é privativa da União.
Em outros casos, a CF/88 estabelece que a União deve legislar sobre normas gerais. É o caso, por exemplo, do art. 22, XXVII:
CF, art. 22: “Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;”
✓ Neste caso, estados e municípios podem legislar, desde que observem as normas gerais da União.
Atenção: diante de uma lei federal, o aluno sempre deve ter atenção ao art. 1º da lei, pois tal dispositivo informa se a lei disciplina normas federais, normas gerais ou normas cuja matéria é de competência exclusiva da União.
5 - INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Questão: se o Direito Administrativo é conjunto de princípios e regras com identidade própria, como deve ser feita a sua interpretação e a sua aplicação? A partir do regime jurídico administrativo, é necessário definir premissas interpretativas. São premissas:
a) Reconhecimento de uma relação jurídica de desigualdade entre a Administração e os administrados: interpretar o Direito Administrativo é reconhecer que a relação jurídico-administrativa é vertical, distinta do direito comum - do direito privado - pois neste, a relação é horizontal.
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Interpretar o Direito Administrativo é reconhecer que as partes da relação cuidam de interesses diferentes e, portanto, não são iguais (interesse privado x interesse público). ✓ Tais partes têm interesses diferentes e isso justifica a supremacia do interesse público sobre o particular. ✓ Aceitar essa premissa (relação de desigualdade) significa reconhecer poderes à Administração.
Observação: “Quem quer os fins deve oferecer os meios para tal”. Se a ordem jurídica impõe à Administração o dever de proteger o bem comum, essa mesma ordem jurídica dá a Administração os meios para tal. É por esse motivo que há poderes públicos e prerrogativas administrativas. É por esse motivo que os atos administrativos são imperativos, autoexecutórios, entre outras características.
✓ A relação jurídico-administrativa se traduz em poderes e em prerrogativas administrativas.
b) Reconhecimento de uma presunção de legitimidade dos atos da Administração: interpretar o Direito Administrativo é reconhecer uma presunção de legitimidade dos atos da Administração.
Observação: no livro de Maria Sylvia Zanella di Pietro aparece a expressão “presunção de veracidade e legitimidade”, mas é apenas uma forma diferente de falar a mesma coisa.
Interpretar o Direito Administrativo é reconhecer que os atos da Administração gozam de fé pública. Exemplo: lançamento tributário do IPTU (calculado por meio do valor venal do imóvel, o qual também é estabelecido pelo município).
A presunção de legitimidade dos atos da Administração é relativa (“iuris tantum”) e, portanto, pode ser afastada. Exemplo: no caso do IPTU, se o proprietário comprovar que o valor venal do imóvel é inferior ao estabelecido pelo município, afasta-se a presunção e o imposto é recalculado.
O ato administrativo possui os atributos imperatividade e autoexecutoriedade. Tais atributos também decorrem da presunção de legitimidade do ato administrativo. ✓ Autoexecutoriedade: o ato pode ser praticado sem ordem judicial. Exemplo: a aplicação de multa é autoexecutória, ou seja, o fiscal não precisa pedir ordem judicial para aplicá-la. ✓ Imperatividade: o ato administrativo cria obrigações para terceiros. Exemplo: o lançamento tributário do IPTU cria para o contribuinte a obrigação de pagar.
Atenção: O ato administrativo goza de fé pública. Se ele se presume legítimo, isso quer dizer que, mesmo ilegal, ele produz os mesmos efeitos como se válido fosse. ✓ Assim, é possível um ato inválido e eficaz. 11 www.g7juridico.com.br
✓ A eficácia do ato decorre de sua presunção de legitimidade. ✓ A eficácia é a aptidão do ato para produzir efeitos. Se o interessado afastar a presunção, demonstrando a ilegalidade, o ato é desfeito. Exemplo: notificação de multa por dirigir falando ao celular em que o motorista sabe que não cometeu tal infração administrativa. Neste caso, se o motorista resolve não impugnar a multa, mesmo sendo um ato inválido, ele terá eficácia e produzirá os mesmos efeitos (perda de pontos na carteira e multa).
✓ Se os efeitos decorrem da presunção, mesmo ilegal, o ato produz os mesmos efeitos como se válido fosse. ✓ Se o interessado afasta a presunção, o ato é anulado. Assim, a anulação produz efeitos ex tunc (retroativos). ✓ Como os efeitos decorrem da presunção. Se a pessoa impugna o ato e afasta a presunção, os efeitos já produzidos serão desconstituídos. Por esse motivo a anulação produz efeitos ex tunc.
c) Reconhecimento de poderes discricionários para a Administração Pública atender ao interesse público Na doutrina, existem pessoas que dizem que não é correto falar em poder discricionário. Segundo eles, tecnicamente, seria mais adequado falar em discricionariedade. Ambos os termos, entretanto, significam o mesmo.
✓ Trata-se do poder de decisão a partir critérios pré-estabelecidos pela lei.
Trata-se do poder de liberdade que a lei dá à Administração e que permite que ela decida, valore e pondere sobre a oportunidade e a conveniência de determinadas situações.
Existem dois tipos de discricionariedade: •
Discricionariedade Administrativa
•
Discricionariedade Técnica
Discricionariedade Administrativa – Significa que a Administração parte de critérios legais para decidir algo. Neste caso, a Administração aplica a lei e, para aplicá-la, a Administração precisa interpretá-la para decidir.
Discricionariedade técnica – Neste caso, a Administração precisa recorrer a conceitos de outras ciências. A partir dessas informações técnicas/científicas, a autoridade decide.
Interpretar o Direito Administrativo requer reconhecer à Administração a liberdade para decidir/ponderar/avaliar. Tratase do binômio “oportunidade e conveniência” – Mérito administrativo. ✓ O mérito é reservado à apreciação do administrador público.
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Obs.: hipóteses de discricionariedade administrativa: 1. Quando a lei expressamente reconhece. Exemplos: Cargos de provimento em comissão (art. 37, II, CF) e casos de dispensa de licitação (art. 24, Lei 8.666/93).
2. Quando a lei não é capaz de descrever todas as situações enfrentadas pela Administração. Segundo o princípio da legalidade, a Administração faz o que a lei manda. Entretanto, a lei não capaz de descrever todas as situações enfrentadas pela Administração, cabendo a esta, diante de determinada situação, decidir como agirá. Exemplo: art. 25, Lei 8.666/933 - Neste caso, o legislador exemplificou os casos em que a competição seria inviável, já que não é possível estabelecer todas as hipóteses de inviabilidade. Na inexigibilidade, a discricionariedade não está na escolha entre fazer ou não fazer a licitação, mas sim no poder para avaliar a viabilidade da competição.
Se a lei descreve o comportamento da Administração e utiliza conceitos vãos/imprecisos, é a Administração que dará precisão a tais conceitos. Exemplo: será demitido o servidor cuja conduta seja incontinente (art. 132, V, Lei 8112/904). A expressão é vaga e, portanto, é a autoridade que definirá o que é escandaloso e incontinente.
3. Quando a lei atribui uma competência e não descreve o modo de exercê-la. Exemplo 1: o Ibama multará quem desrespeitar a legislação ambiental em até 50 milhões de reais. O modo pode ser uma multa de 1 real, 50 reais, 50 milhões de reais etc.
OBS: Hipóteses de discricionariedade Técnica Como visto, na discricionariedade técnica, a Administração tem liberdade para decidir a partir de critérios técnicos. 3
Lei 8.666/93, art. 25: “É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.” 4
Lei 8112/90, art. 132, V: “A demissão será aplicada nos seguintes casos:
V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;” 13 www.g7juridico.com.br
✓ Neste caso, a autoridade recorre a outros conhecimentos técnicos. Exemplo: o isolamento social estabelecido a partir da COVID-19 foi dado por critérios técnicos. ✓ Entre as várias ciências, a autoridade pode escolher a ciência que melhor atender ao interesse público.
Lei 8.666/93, art. 56: “A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. (...) § 3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato.”
Exemplo: a autoridade vai celebrar um contrato, mas, para ela saber o que é alta complexidade técnica, ela precisará de um parecer técnico.
Obs.: Limites à discricionariedade: 1. O Princípio da Legalidade – só há discricionariedade nos estritos limites da lei. 2. O Princípio da razoabilidade e proporcionalidade – as decisões sempre devem ser razoáveis e proporcionais. 3. O Princípio da motivação – as razões da decisão integram o devido processo legal e devem ser demonstradas. 4. A responsabilidade pessoal do agente público.
d) A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro A lei positivou o que a doutrina e a jurisprudência defendiam – critérios relativos à segurança jurídica e eficiência em âmbito administrativo. ✓ A LINDB foi alterada em 2018. ✓ O quarto critério para interpretar o Direito Administrativo está disposto na LINDB.
Decreto-Lei nº 4.657, art. 20: “Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.”
Decreto-Lei nº 4.657, art. 22: “Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.”
Decreto-Lei nº 4.657, art. 23: “A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, 14 www.g7juridico.com.br
deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.”
Decreto-Lei nº 4.657, art. 24: “A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.”
6. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Sendo o Direito resultado de uma construção social, falar em suas fontes é falar nos meios pelos quais ele nasce e se torna impositivo.
a) Doutrina Tradicional A doutrina tradicional defende a existência das fontes primárias e das fontes secundárias do Direito Administrativo.
✓ Fonte primária é a matriz do Direito Administrativo (fonte criadora). A fonte primária do Direito Administrativo é a lei, entendida em seu sentido amplo e abrangendo todos os atos normativos do Estado: Constituição, medidas provisórias, os decretos-legislativos, as resoluções legislativas, os regulamentos administrativos e as leis em sentido estrito. ✓ Fontes secundárias completam o Direito, suprindo os espaços não preenchidos pela legislação. O Direito não comporta lacunas. As fontes secundárias não podem contrariar a fonte primária.
São fontes secundárias: •
A doutrina – Direito Administrativo enquanto ciência.
•
A jurisprudência – o conjunto de decisões reiteradas de tribunais no mesmo sentido.
•
Os costumes – são as práticas administrativas reiteradas com a crença de que há previsão legal. O costume é o expediente administrativo. Quem o pratica acredita que há uma previsão legal para tal, embora não haja.
•
Princípios gerais do direito – são ideias universalmente reconhecidas, mesmo que não escritas em texto legal algum. Exemplo: princípio da supremacia do interesse público.
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1º. A lei em sentido amplo – fonte primária do Direito Administrativo. 2º. Doutrina 3º. Jurisprudência
fontes secundárias (não podem contrariar a fonte primária).
4º. Costumes 5º. Princípios gerais do direito
b) Maria Sylvia Di Pietro Maria Syilvia Zanella di Pietro, nas últimas edições de seu livro, classificou as fontes do Direito Administrativo em duas categorias:
1º. Fontes Supranacionais: criam o Direito Administrativo, mas possuem origem no próprio ordenamento jurídico brasileiro. •
Os tratados e as convenções - Exemplo: Convenção Americana de Direitos Humanos.
•
Princípios Jurídicos Supranacionais – Trata-se dos princípios que qualquer povo civilizado reconhece. Exemplos: princípio do devido processo legal, a dignidade da pessoa humana e a proibição de tribunal de exceção.
2º. Fontes Nacionais: criam o Direito Administrativo e têm origem no ordenamento jurídico brasileiro. •
Fonte formais –São as fontes geradoras/criadoras do Direito Administrativo em primeiro lugar. São fontes formais do Direito Administrativo: a Constituição, as leis, os regulamentos e a jurisprudência (ver observação). Observação: a jurisprudência é fonte quando as decisões se propagam para além das partes iniciais do processo de origem: decisões com efeito erga omnes, decisões proferidas em ações coletivas e ações civis públicas, decisões com repercussão geral, súmulas vinculantes etc. Nestes casos, a jurisprudência vincula e, portanto, é fonte primária do Direito Administrativo.
•
Fontes materiais – A fonte material não é originária. À medida em que se aplica o direito, este é gerado. O Direito Administrativo nasce à medida em que ele é aplicado. São fontes materiais: a doutrina, a jurisprudência (em regra), os costumes e os princípios gerais de direito.
OBS: Hipóteses que a jurisprudência é fonte formal Em regra, a jurisprudência é fonte material (fonte secundária). A jurisprudência somente não será fonte material quando alcançar terceiros e vinculá-los:
1º. Sentenças com efeito “erga onmes” nas ações coletivas, na ação popular, ação civil pública, mandado de segurança coletivo.
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2º. Súmulas de Efeito Vinculante – art. 102 §2º da CF (EC 45/2004) e Lei 14.417/2006. 3º. Repercussão Geral (art. 1.035 do NCPC).
7. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS
a) Conceito: sistemas administrativos são mecanismos de controle judicial dos atos da Administração. ✓ Trata-se da jurisdição: aplicação da lei ao caso concreto para resolver conflitos sociais com força de coisa julgada.
b) Modalidades (duas):
1º - Sistema Francês ou Sistema do Contencioso Administrativo - Neste sistema, existem duas jurisdições: há uma jurisdição comum e há uma jurisdição administrativa. Cabe à jurisdição administrativa o controle judicial dos atos do poder público. ✓ Órgão judicial: Corte de Apelação (aplica o direito privado). ✓ Conselho de Estado: Corte Administrativa (aplica o direito público).
Neste sistema, ambos possuem jurisdição.
Cabe à jurisdição administrativa o controle judicial dos atos da administração.
2º- Sistema Inglês ou Sistema Judiciário: Neste sistema, existe uma jurisdição e, portanto, ela exerce o controle judicial de qualquer ato (inclusive dos atos do Estado).
No sistema inglês, há a common law, ou seja, o direito é comum. Neste caso, existe apenas um direito para o Estado e para o cidadão. Não há direito público e privado na common law. Se o direito é comum, há apenas uma jurisdição, monopolizada pelo Poder Judiciário.
OBS: Brasil - Art. 5º, XXXV 5da CF/88. Desde a Proclamação da República, todas as constituições brasileiras (inclusive a de 1988) positivaram o controle judicial da Administração pelo Poder Judiciário. Em suma, o Brasil positivou o sistema inglês, ou sistema da unicidade da jurisdição.
OBS: Jurisdição Condicionada Jurisdição condicionada ocorre quando a norma estabelece uma condição específica de acesso à jurisdição. 5
CF, art. 5º, XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” 17 www.g7juridico.com.br
Neste caso, antes de recorrer ao Poder Judiciário, é necessário recorrer a uma manifestação administrativa. Veja os casos em que isso ocorre: A. Justiça desportiva - art. 217, § 1º CF6 B. Habeas data - Súmula 2 STJ7 C. Súmula Vinculante - § 1.º do art. 7.º da Lei 11.417/20068 - Reclamação Constitucional em face à decisão contrária à súmula vinculante. D. Ações previdenciárias - RE 631240 – Neste RE, há hipótese de jurisdição condicionada.
✓ Não confunda a jurisdição condicionada com exaurimento das vias administrativas. Exemplo de exaurimento de vias administrativas: o cidadão possui 5 dias para recorrer de determinado ato administrativo e não recorre. Neste caso, a via administrativa foi exaurida, mas o cidadão não obteve uma decisão/manifestação da Administração. No exemplo, o cidadão não sabe se houve lesão ao seu direito.
A jurisdição condicionada ocorre quando é necessário, antes de o cidadão recorrer ao Poder Judiciário, demonstrar a manifestação administrativa que causa lesão ao seu direito.
RE 631240 “I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas; II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado; III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão; IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: 6
CF, art. 217, §1º: “O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após
esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.” 7
Súmula 2, STJ: “NÃO CABE O HABEAS DATA (CF, ART. 5., LXXII, LETRA "A") SE NÃO HOUVE RECUSA DE INFORMAÇÕES
POR PARTE DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.” 8
Lei 11.417/06, art. 7º, §1º: “Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após
esgotamento das vias administrativas.” 18 www.g7juridico.com.br
(a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir; V – Em todos os casos acima – itens (a), (b) e (c) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.”
19 www.g7juridico.com.br
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