Roteiro de aula - MP e Mag - D. Processual Civil - Fernando Gajardoni - Aula 4

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MINISTÉRIO PÚBLICO E MAGISTRATURA ESTADUAIS Fernando Gajardoni Direito Penal Aula 04

ROTEIRO DE AULA 2. Ação 2.6. Elementos (identificadores) da ação (contornos objetivos/subjetivos) Conforme comentado na aula passada, o professor destaca que a ação não possui nomenclatura, sendo um direito público subjetivo utilizado para solicitar ao Estado ou quem lhe faça às vezes a tutela jurisdicional, embora exista no meio jurídico esta prática. Por este motivo, os elementos da ação ou elementos identificadores da ação existem para que seja possível sua identificação, pois permitem o reconhecimento dos contornos subjetivos e objetivos da demanda (possível a identificação das partes e seu objeto, pois apenas com esse comparativo é possível identificar, por exemplo, se existem ações iguais).

2.6.1. Finalidade e aplicação prática (identidade total e parcial das demandas – arts. 55 a 58, e 337, §§ 1º a 4º, CPC) (congruência – arts. 141 e 462 CPC) (competência) (etc.) A definição dos elementos da ação (partes, pedido e causa de pedir) são fundamentais para a análise de quatro conceitos indispensáveis ao Direito Processual Civil. Existindo identidade total dos elementos da ação, é possível que exista a coisa julgada ou litispendência ou a conexão e continência (artigo 55 a 57 do CPC). A litispendência ocorre quando há ações idênticas em andamento, enquanto na coisa julgada já houve o julgamento com análise de mérito de uma delas. Em ambos os casos as ações litispendentes ou com coisa julgada são extintas sem análise de mérito, conforme artigo 485, V, CPC. Contudo, existe a possibilidade de a identidade ser parcial, ocasião em que estaremos diante da conexão (art 55, CPC) ou continência (artigo 56 E 57 do CPC) 1 ______________________________________________________________________ www.g7juridico.com.br

De acordo com o CPC, na conexão em sentido estrito há quando há identidade de pedido ou causa de pedir de duas ou mais ações. Neste caso, serão ações conexas. Na continência, por sua vez, há a identidade de partes e causa de pedir, de forma que a segunda ação possui pedido mais abrangente que a primeira, de forma que estas ações não são iguais, sendo que a primeira estará contida na segunda, motivo pelo qual é chamada de ação continente. Em ambos os casos as ações serão (i) reunidas para julgamento conjunto ou (ii) suspensas para aguardar o julgamento no juízo prevento, conforme estabelece os artigos 58 e 59 do CPC. Da mesma forma, por meio dos elementos da ação é possível a observância do princípio da congruência previsto nos artigos 141 e 462 do CPC, que são dispositivos de controle da atividade judicial, estabelecendo ser defeso decisões judiciais ultra, extra ou infra petita, que julgam além, fora ou deixando de apreciar pedidos, respectivamente. Por fim, os elementos da ação possibilitam a identificação da competência. O professor destaca que a maioria das regras de competência material (que define Justiça Eleitoral, Trabalhista e Federal) é dada pela causa de pedir, embora em determinados casos o elemento parte seja o identificador, já que a competência da Justiça Federal pode ser definida pela causa de pedir ou pelo elemento parte, nos casos em que é estabelecido em razão do elemento parte (atuação da União - artigo 109, §1º da CF). Os dispositivos de controle da atividade judicial que estabelecem ser defeso decisões ultra, extra ou infra petita, que julgam além, fora ou deixando de apreciar pedidos, respectivamente, sendo possível este controle por meio do elemento da ação pedido Desta forma, a importância da identificação dos elementos da ação está na (i) identidade total, onde haverá litispendência e coisa julgada; ou (ii) identidade parcial, que se verifica a conexão e a continência, bem como na observância do (iii) princípio da congruência (artigos 141 e 462 do CPC) e da (iv) competência.

2.6.2. Teorias a)Tríplice identidade (tria eadem: partes, pedido e causa de pedir) É a teoria adotada no Brasil, conforme se observa do disposto no artigo 337, §§ 1º a 4º do CPC, onde se considera duas ações iguais ante a existência de partes, pedido e causa de pedir idênticos, ou seja, quando há identidade dos três elementos da ação. Teoria tria eadem = 3 iguais: igualdade de partes, pedido e causa de pedir. Contudo, o professor explica que esta teoria, em determinados momentos, pode possuir falhas, motivo pelo qual a doutrina brasileira possui uma teoria “reserva”, chamada de teoria da relação jurídica material ou teoria da identidade da relação jurídica material (artigo 55, §2º do CPC). 2 ______________________________________________________________________ www.g7juridico.com.br

b) Relação jurídica material (Exs. Acidentária X Previdenciária, art. 1.314 do CC, etc.) (art. 55, § 2º, CPC) A teoria da relação jurídica material possibilita a identificação de ações idênticas não com base nos elementos da ação, mas sim com base na identidade da relação jurídica material. Desta forma, ainda que em ambos os processos não exista identidade de partes, pedido e causa pedir, por possuírem a mesma relação jurídica, são considerados idênticos. Exemplo 01: ações acidentárias e previdenciárias. Quando uma pessoa está inválida permanentemente ou temporariamente possui direito ao benefício chamado aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, respectivamente. Contudo, a natureza do benefício depende da origem da invalidez: (i) se a invalidez é derivada de um acidente de trabalho, será pago pelo INSS a chamada aposentadoria por invalidez acidentária, independente se permanente ou temporária; (ii) caso a invalidez não possua relação com o trabalho (ex.: decorrendo de doenças como câncer ou por um acidente de trânsito, será paga a aposentadoria por invalidez previdenciária ou auxílio doença previdenciário. Uma determinada pessoa ajuíza ação solicitando aposentadoria por invalidez acidentária, ou seja, derivada de acidente de trabalho, sendo julgado improcedente o pedido por restar concluído, por meio de perícia, não existir referida invalidez. Posteriormente, a mesma pessoa ajuíza outra ação, alegando invalidez para o trabalho e solicitando aposentadoria por invalidez previdenciária. Observe que na segunda ação a causa de pedir já não é a mesma (vez que decorre da impossibilidade de trabalho e não de acidente de trabalho), sendo que possui o mesmo pedido (benefício) e as mesmas partes, alterando apenas a origem do benefício. Caso a teoria da triplicidade seja aplicada, não haveria litispendência ou coisa julgada, já que embora partes e pedido sejam idênticos, a causa de pedir é diferente entre elas. Contudo, como a relação jurídica material existente é a mesma - pessoa segurada pelo INSS, pela teoria da relação jurídica material, neste caso, haveria a extinção ou suspensão do processo em razão da litispendência ou da coisa julgada, conforme artigo 55, §2º do CPC. Exemplo 02: quatro irmãos possuem uma chácara que foi invadida. De acordo com o artigo 1.314 do CC, qualquer dos condôminos pode defender sozinho o bem. Caso um único irmão ingresse em juízo e esta ação seja julgada improcedente por restar comprovada a existência de usucapião, a teoria da tríplice identidade não poderá ser aplicada, mas sim a teoria da relação jurídica material, pois caso contrário os outros irmãos poderiam ingressar em juízo por serem partes diferentes. Em razão disto, se aplica a teoria da relação jurídica material, que resulta na extinção em razão de litispendência ou coisa julgada.

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O professor destaca que a teoria da relação jurídica material possui certa previsão no artigo 55, §2º do CPC, em razão ter adotado em tema de conexão o critério materialista, exatamente o que se defende nesta teoria.

2.6.4. Tríplice identidade (tríplice eadem) (art. 337, § 2º, CPC) Conforme já estudado, a teoria da tríplice identidade defende a existência de duas ações iguais desde que as partes, pedido e causa de pedir sejam idênticas, ou seja, quando há identidade dos três elementos da ação. Desta forma, há a necessidade de se estudar cada uma delas individualmente.

i) Partes (ativa e passiva) (legitimidade e outro assunto) Regra Geral: 1 ou mais autores; 1 ou mais requeridos.

Exceções: processo sem parte ativa; processo sem parte passiva.

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Obs.: o professor destaca que legitimidade de parte é diferente de parte, já que anteriormente a legitimidade há a necessidade de se definir as partes, embora em pouquíssimos casos se verifique a possibilidade de ação sem parte, tidas como exceções.

- Processo sem parte ativa: o professor esclarece que são pouquíssimas as possibilidades, citando como exemplo a ação de restauração de autos, utilizada quando processo some em seu curso (perdido, incêndio etc.), conforme previsto no artigo 712 do CPC, sendo exceção ao princípio da inércia - já que o judiciário, para atuar, deve ser provocado.

- Processo sem sujeito passivo: o professor explica que em regra é possível a existência de ações sem parte passiva, como ocorre nas ações de controle abstrato de constitucionalidade. As ações de direitas de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade não são propostas contra uma determinada pessoa, mas sim por um controle de constitucionalidade da norma (embora a Advocacia Geral da União seja citada para defender o ato impugnado ela não será a ré).

ii) Pedido (OBJETO DO PROCESSO) (arts. 332 a 329 CPC) O pedido é o objeto do processo. 4 ______________________________________________________________________ www.g7juridico.com.br

O professor ressalta que o direito alemão, ao contrário do brasileiro, já superou a ideia de que o objeto do processo seria a solução da lide, uma vez que mesmo a solucionando é possível que continue existindo entre as partes. Além disso, destaca que alguns autores defendem que o objeto do processo é o pedido qualificado pela causa de pedir e que, embora não esteja errado, a maioria da doutrina afirma que o objeto do processo é o pedido.

O pedido, por sua vez, pode ser dividido em imediato e mediato. a) imediato (pretensão processual - provimento jurídico desejado): é o provimento jurídico desejado, a providência jurídica que se requer do Estado Juiz.

b) mediato (pretensão material – bem da vida) (determinante para a conexão): é o bem da vida, a vantagem que se persegue no mundo dos fatos, sendo determinante para a identificação de conexão (artigo 55 do CPC). Exemplo: ação de cobrança no valor de R$ 5.000,00, o pedido imediato é a sentença condenatória e o pedido mediato os R$ 5.000,00. Na ação de divórcio, o pedido imediato é a sentença desconstitutiva e o pedido mediato a divisão do patrimônio, a guarda dos filhos, etc. Na execução, o pedido imediato é a satisfação, a penhora de bens, a adjudicação etc., e o pedido mediato é o carro, a casa, o crédito.

O professor destaca que toda ação possui um pedido jurídico imediato e outro mediato, bem como que este último é determinante para a identificação de conexão. Desta forma, ações que possuam o mesmo pedido imediato podem ser consideradas conexas em razão do artigo 55 do CPC ou em razão do IRDR, lembrando que a junção de causas só é autorizada quando há grande número de demandas com pedido imediato idêntico, citando com exemplo o caso em que diversas empresas possuem interesse no mesmo carro de um devedor para a satisfação do crédito. Neste diapasão, existindo algumas ações com o mesmo pedido mediato haverá a junção em razão da conexão, a fim de evitar decisões conflitantes; sendo o caso de inúmeras ações com o mesmo pedido mediato, é possível se tratar de IRDR.

iii) Causa de pedir (causa petendi) (teoria da substanciação) No sistema brasileiro, a teoria da substanciação é adotada, onde para fins de definição da causa de pedir não basta apenas a apresentação dos fundamentos jurídicos do pedido, mas também os 5 ______________________________________________________________________ www.g7juridico.com.br

fundamentos de fato. Desta forma, a causa de pedir resulta da reunião de ambos: fundamentos jurídicos e fundamentos de fato. Em alguns países se adota a teoria da individuação, sendo necessário apenas os fundamentos jurídicos apresentados pela parte, sendo desnecessária a apresentação dos fundamentos de fato.

a) fundamentos jurídicos (próxima?) (diferente de fundamento legal): é a tese jurídica, chamado pela grande maioria da doutrina de causa de pedir próxima, que é o próprio fundamento jurídico, fazendo um comparativo com o pedido imediato, que nada mais é do que a pretensão processual, o provimento jurídico desejado. b) fundamentos de fato (remota?) (determinante para a conexão): é a narrativa dos fatos, chamado pela grande maioria da doutrina de causa de pedir remota, que são os próprios fundamentos de fato, fazendo um comparativo com o pedido mediato.

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Obs. 01: O professor alerta que para determinados autores os fundamentos jurídicos são a causa de pedir remota e que os fundamentos de fato são a causa de pedir próxima, invertendo o explicado anteriormente, se tratando, contudo, da corrente doutrinária minoritária.

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Obs. 02: Fundamento jurídico x fundamento legal: Fundamento jurídico é a tese jurídica do pedido (ex.: dolo, culpa, erro, inadimplemento, nulidade, coação, violação do CDC, onerosidade excessiva), não sendo obrigatório que a parte apresente em sua demanda ou em sede de contestação a qualificação legal da tese, ou seja sua fundamentação legal, pois isto é realizado pelo juiz em sede de sentença (princípio da iune novit curia), cabendo a parte narrar o fato e a tese jurídica, vez que o enquadramento legal será por ele realizado, podendo, inclusive, aplicar dispositivo legal diverso do apresentado, embora o juiz deva aplicar o artigo 10 do CPC a fim de evitar surpresa às partes.

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Obs. 03: Da mesma forma que o pedido mediato, o fundamento de fato é determinante para a identificação da conexão (artigo 55, CPC) e não pelo fundamento jurídico.

Exemplo 01: ação de divórcio por infidelidade: -

partes: A e B;

-

pedido imediato: provimento jurídico desejado, que é a sentença desconstitutiva;

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pedido mediato: divisão de patrimônio, alimentos e guarda dos filhos; 6

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-

causa de pedir próxima: fundamento jurídico: descumprimento dos deveres de fidelidade do matrimônio; e

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causa de pedir remota: fundamento de fato: gravação no celular de mensagem do amante.

Exemplo 02: ação de indenização por danos morais: A é atacado por B dando aula ao vivo: -

partes: A e B;

-

pedido imediato: provimento jurídico desejado, que é a sentença condenatória;

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pedido mediato: o valor da indenização;

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causa de pedir próxima: fundamento jurídico: dolo ofensivo ao direito da personalidade de A; e

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causa de pedir remota: fundamento de fato: ataque de tomate realizado em gravação de aula.

Exemplo 03: ação civil pública ambiental face a empresa que está derramando resíduos sólidos e líquidos poluentes no Rio Tapajós. -

partes: MP/Defensoria e a empresa;

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pedido imediato: provimento jurídico desejado, que é a sentença condenatória de obrigação de fazer;

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pedido mediato: cessação da atividade nociva;

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causa de pedir próxima: fundamento jurídico: danos ao meio ambiente;

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causa de pedir remota: fundamento de fato: resíduos dispensados no rio após o processo produtivo da empresa;

Tema 02: Processo O professor relembra que todo o estudo do processo se assenta em quatro ou cinco institutos fundamentais: jurisdição, ação, processo, defesa e, para aqueles que entendem a existência de cinco institutos, o procedimento. Desta forma, nesta aula será iniciado o estudo do instituto processo, que engloba o procedimento.

1. Considerações preliminares (≠ ação) (≠ autos) (direito público) - Processo x ação: Ação é o direito público subjetivo de reclamar do Estado ou de quem lhe faça as vezes a tutela jurisdicional, enquanto processo é o instrumento pelo qual se exerce o direito, a via, o modo, a técnica. A técnica processual é a técnica do processo, o modo de se realizar e exercitar o direito de ação. 7 ______________________________________________________________________ www.g7juridico.com.br

- Processo x autos: Autos é a materialização física das ocorrências do processo, que pode se dar de forma física ou digital, enquanto o processo opera no plano ideal/científico, não existindo materialmente falando; é uma construção científica para se exercer o direito de ação, sendo uma técnica, um instrumento, enquanto autos é a operacionalização material do processo, seja física ou digital.

- Processo é um ramo do Direito Público no Brasil, porque regula as relações entre o jurisdicionado e o Estado. É o modo de exercer o direito de ação perante o Estado ou de quem lhe faça as vezes, motivo pelo qual as regras de processo são todas de direito público, de forma que não regulam, por exemplo, a aplicação de normas do Código Civil ou do Código Consumerista, por não regular a relação entre as partes, mas sim a relação das partes para com o Estado. Atualmente, há uma mitigação do hiperpublicismo processual pela admissão dos negócios jurídicos processuais atípicos, conforme o disposto no artigo 190, CPC. Contudo, ainda com esta mitigação inserida pelo CPC de 2015, o processo continua sendo ramo do direito público, vez que o acordado pelas partes continuará a ser aplicado pelo Estado.

2. Teorias sobre a natureza jurídica do processo (modernas) (direito público) O professor observa que existem várias teorias relacionadas a este tema, mas que nesta aula serão estudadas apenas quatro das teorias modernas, que tratam o processo como direito público, pois são as cobradas em concursos (ressaltando a existência de teorias já superadas que o tratavam como ramo do direito privado).

a) relação jurídica processual (Bulow) (posições jurídicas ativas e passivas) Esta teoria foi criada em 1868 por Bulow, através de sua obra sobre exceções processuais no Direito Romano, ou seja, sobre defesa, traçando as características daquilo que chamou de relação jurídica processual. É em razão desta obra que hoje entendemos o Direito Processual Civil como ramo autônomo do Direito. O autor defendeu que existem duas relações jurídicas distintas entre a relação existente entre partes e Estado: Relação jurídica material: por ser uma relação jurídica bilateral entre as partes não é regida pelo processo. [A - B]

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Exemplos: no casamento os cônjuges possuem deveres entre si, assim como na compra e venda, onde um tem o dever de pagar e o outro entregar o bem, e na doação, onde uma das partes doa e a outra precisa aceitar, ocasião em que passa a arcar com todas as despesas.

Relação jurídica processual: é a segunda relação, existente entre as partes e o Estado, de forma que as duas relações são autônomas entre si não se prejudicam. Exemplo: A possui com B um contrato = relação jurídica material. O fato de A possuir com B o contrato não impede que o execute, ocasião em que além da relação jurídica material entre as partes também irá existir a relação jurídica entre as partes (A e B) e o EstadoJuiz (J), cada uma com suas próprias regras. Além disso, a relação jurídica processual se traduz em uma faculdade, já que sua execução não será medida obrigatória.

Desta forma, esta é a primeira contribuição do autor, que deu origem à corrente autonomista do Direito Processual Civil em relação aos demais ramos do Direito. Sua segunda contribuição foi demonstrar que a relação jurídico processual traz posições jurídicas ativas e passivas entre partes e Estado-Juiz, de forma que existem deveres, faculdades, ônus e sujeições entre todos os atores processuais, sendo este o conteúdo da relação jurídica processual. O professor destaca que esta teoria foi melhorada com o passar dos anos e que diante de toda a contribuição realizada por Bulow não pode ser negada.

b) situação jurídica (Goldschmidt) (dinamização do direito objetivo estático) Esta teoria tem importância relevante por definir a ideia de ônus processual, possuindo como principal defensor Goldschmidt, não gosando, contudo, do mesmo prestígio da teoria da relação jurídica processual, embora tenha esclarecido o significado do ônus processual. O ônus processual é o imperativo do próprio interesse. Toda vez que a lei estabelece que as partes possuem a oportunidade de fazer algo para melhorar sua situação haverá o ônus processual, que não a obriga a agir de determinada forma, oferecendo apenas o benefício de realizar determinada ação que a beneficiará. Embora esta teoria elucidasse a ideia de ônus processual de forma mais clara que a de Bulow, negava a segunda faceta de sua teoria que é a existência da relação jurídica processual entre as partes com poderes, faculdades, ônus, deveres e obrigações.

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Desta forma, Goldschmidt defendia que o direito material é estático, sendo que determinados confrontos e desavenças fazem com que o direito objetivo passe a se dinamizar, gerando o processo. Para o autor o processo seria a dinamização/movimentação do direito objetivo. Contudo, a crítica a esta teoria reside no fato de que retira a autonomia do Direito Processual, pois, para Goldschmidt, o direito processual dependeria da dinamização do direito processual estático, ou seja, sempre dependeria de determinada desavença para existir, o que atualmente entende-se ser desnecessário, até porque uma relação jurídica contratual pode ser rescindida mesmo sem a existência de conflitos ou violação do direito objetivo.

c) módulo processual ou procedimento em contraditório (Fazzalari) (ligação entre vários atos processuais em contraditório) O professor destaca que em seu entendimento esta teoria seria ainda mais importante do que a defendida por Bulow. Criada por Fazzali, o processo nada mais seria do que um rito, um procedimento, ou seja, uma concatenação de atos tendentes a um fim comum e o conclusivo, de forma que a petição inicial, a contestação, provas etc. possui como finalidade a prolação de sentença. Desta forma, rito/procedimento é a combinação de tais atos para se chegar ao fim comum. Neste diapasão, para o autor, o procedimento/rito se torna processo toda vez que há a composição deste elemento com o contraditório, de forma que a participação ampla das partes nestes diversos atos processuais, com o exercício contraditório, torna o procedimento em processo. Desta forma, sua contribuição versa sobre a definição de contraditório, de forma que o conceito utilizado até os dias atuais - dever de participação, dever de conhecimento e dever de influência deriva de sua obra. Exemplo: Em toda celebração há um procedimento predeterminado (ex.: entrada, benção, homilia, sacramento e bênção final) com um fim também já estabelecido. Contudo, este procedimento não possui contraditório ou mesmo um juiz, motivo pela qual é apenas um procedimento e não um processo, vez que que este último necessita que exista o procedimento previamente estabelecido e a oportunidade às partes do direito ao contraditório, para que no final seja proferida uma decisão pelo Estado ou quem lhe faça as vezes.

d) entidade complexa (processo = relação jurídico processual + procedimento em contraditório) (DOMINANTE – conceito DINAMARCO) 10 ______________________________________________________________________ www.g7juridico.com.br

É a teoria dominante no Brasil, que possui como maior defensor o Professor Dinamarco, que entende o processo como entidade complexa, representando uma espécie de combinação entre as teorias da relação jurídica processual e a teoria do módulo processual. Entidade complexa é aquela composta por mais de um elemento (ex.: ato administrativo complexo é aquele que para afirmar a vontade da Administração Pública necessita da manifestação da vontade de dois órgãos distintos). Desta forma, para os defensores da teoria, o processo seria uma entidade complexa por realizar a combinação da relação jurídica processual com procedimento em contraditório, de modo que somente diante de um procedimento com contraditório (atos processuais tendentes a uma finalidade comum, com a participação ampla das partes e de um juiz imparcial) e um conjunto de deveres, obrigações, faculdades e que ligam todos os atores processuais entre si, haverá o processo. Nesta teoria há a faceta intrínseca com um aspecto subjetivo (a relação jurídica processual) e uma faceta extrínseca com um aspecto objeto.

Para o professor Dinamarco, o processo é instrumento/técnica/ferramenta pelo qual o Estado exerce a jurisdição, o autor o direito de ação e o réu o direito de defesa.

O professor observa a existência de uma determinada corrente denominada hipergarantista que critica a teoria do instrumentalismo sob a alegação de autorizar o cometimento de abusos pelo Estado, pois entendem que o processo seria uma ferramenta para que as partes se defendam do próprio Estado. Embora este entendimento não esteja errado, o professor destaca que o equívoco desta teoria está no fato de criticar o professor Dinamarco, uma vez que este último defende exatamente a necessidade do devido processo legal para que as partes possam formar o contraditório, inexistindo por sua parte o negacionismo em relação a utilização do processo pelo indivíduo para se defender do próprio Estado.

3. Processo x Procedimento (art. 22, I e 24, XI, da CF) A importância de se realizar a distinção entre processo e procedimento no Brasil está relacionada à fonte normativa de cada um destes conceitos, uma vez que apenas a União possui competência exclusiva para legislar sobre processo (artigo 22, inc. I, da CF) ao passo que a União, os Estados e o Distrito Federal possuem competência concorrente para legislar sobre procedimento (artigo 24, inc. XI, da CF). Desta forma, os Estados e o Distrito Federal podem criar regras apenas sobre procedimento, enquanto a União possui autorização constitucional para legislar sobre processo e procedimento. 11 ______________________________________________________________________ www.g7juridico.com.br

Esta divisão de competência se fundamenta no fato de o Brasil ser um país com diferenças regionais que justificam a adequação dos ritos/procedimentos conforme cada realidade regional. Este assunto será analisado novamente quando da análise dos Procedimentos Especiais, quer em razão da competência acima explanada, mas também em razão do negócio jurídico processual previsto no artigo 190 do CPC.

4. Formação gradual da relação jurídica processual (312 e 240, CPC) e angularidade/triangularidade da relação jurídica processual (art. 6º, CPC) Quando o processo tem início? A resposta a este questionamento está prevista no artigo 312 do CPC, que faz remissão ao artigo 240 do mesmo diploma legal. Em suma, ambos os dispositivos afirmam que a formação do processo é gradual, se iniciando quando do protocolo da petição inicial para o autor, se aperfeiçoando, para o réu, quando de sua citação. CPC, art. 312. “Considera-se proposta a ação quando a petição inicial for protocolada, todavia, a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos mencionados no art. 240 depois que for validamente citado.” CPC, art. 240. “A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) .”

- O protocolo da petição inicial é o procedimento de endereçamento do Poder Judiciário para uma ação, pouco importando qual o juízo que a receberá, se iniciando, para o autor, no momento do protocolo. Em comarcas com vara única há apenas o setor de registro, sendo que em comarcas com mais de uma vara há o setor de registro que também realiza a distribuição, o sorteio de qual juízo será o competente para a causa, conforme artigo 284 do CPC. Desta forma, a ação para o autor se inicia com o protocolo, mas a prevenção do juízo (para fins de conexão, continência, etc.) só ocorre com o registo ou a distribuição - artigo 43 e 59 do CPC.

CPC, art. 284. “Todos os processos estão sujeitos a registro, devendo ser distribuídos onde houver mais de um juiz.” 12 ______________________________________________________________________ www.g7juridico.com.br

CPC, art. 43. “Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta.”

CPC, art. 59. “O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo.”

Há duas teorias no tocante ao funcionamento da relação jurídico processual entre juiz, autor e réu, ou seja, do jurisdicionado com o Estado-Juiz. De acordo com a primeira teoria, chamada de teoria da angularidade, a relação jurídica processual é angular na medida em que só há relação entre o jurisdicionado e o Estado. Para esta teoria não há relação entre as partes, já que a relação entre as partes é material (ex. casamento). Desta forma, há relação material entre A e B, mas a relação jurídica processual ocorre entre Estado-Juiz e A; e EstadoJuiz e B. Para a segunda teoria, chamada de teoria da triangularidade, a relação jurídica é triangular, pois há preponderância de obrigações, faculdade, poderes e ônus entre A e Estado-juiz, Estado-Juiz e A, B e Estado-juiz, Estado-Juiz e B, bem como entre A e B sem a intervenção do Estado-Juiz. O professor destaca que em sua opinião deve ser considerada a teoria da angularidade em razão do disposto no artigo 6º do CPC, ao afirmar a necessidade de cooperação entre os sujeitos.

CPC, art. 6º. “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”

5. Classificação dos processos (cada qual c/ seus procedimentos – TABELA) O professor destaca que, em sua opinião, existem três grandes tipos de processo, ressaltando a existência de autores que defendem apenas dois tipos, No CPC/73, não existiam dúvidas em relação a existência de três tipos de processo: o processo de conhecimento, o processo de execução e o processo cautela. Ocorre que alguns autores entendem que o CPC/15 extinguiu o processo cautelar. O professor observa que não houve esta supressão, já que existe no novo diploma, inclusive, possibilidade de pedido de tutela antecipada e cautelar autônomas, que atualmente são os pedido de tutela de urgência.

a) processo sincrético (livro I, parte especial, que usa a expressão “processo de conhecimento”) (crise de acertamento) 13 ______________________________________________________________________ www.g7juridico.com.br

O processo sincrético substitui o antigo processo de conhecimento, já que há a debelação de uma crise de acertamento, ou seja, uma crise de declaração do direito seguida de satisfação do direito declarado. Exemplo: A descobre que B está o traindo e ajuíza ação de divórcio, em que será decretado o divórcio, declarada a divisão do patrimônio, fixados os alimentos e regulamentada a guarda dos filhos. Em caso de descumprimento da obrigação alimentar será possível o cumprimento de sentença. Por este motivo, o processo sincrético, que também pode ser chamado de processo de conhecimento, pois compõe tanto a atividade cognitiva quanto a atividade de cumprimento de sentença.

b) processo de execução (livro II, parte especial) (título extrajudicial) (crise de adimplemento) No CPC/15, o processo de execução se refere apenas a execução dos títulos de extrajudiciais (a execução de título executivo judicial está inserida no processo sincrético, possuindo como objetivo a satisfação do direito, para debelar a crise de adimplemento).

c) processo de urgência? (tutelas provisórias antecedentes - arts. 294, parágrafo, 303, §§ 2º e 6º e 304, § 1º, CPC) Na contramão do afirmado por parte da doutrina, o professor defende a existência do processo de urgência, tendo em vista a possibilidade de ser interposta tutela antecipada ou antecedente. Desta forma, existe um processo de urgência com o objetivo de debelar esta urgência de forma independente do processo sincrético, embora possa ser aditado e se transformar em processo sincrético ou de execução. O professor destaca que nos casos em que não há o aditamento, o processo é extinto pelo juiz sem julgamento do mérito, o que por si só comprova sua existência.

➔ Atenção: qualquer dos três tipos de processo acima possui seu procedimento próprio, sendo que a relação jurídica processual será a mesma.

•Processo de conhecimento/sincrético (Livro I, parte especial) -

Procedimento comum (art. 318 e ss. CPC)

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Procedimentos especiais (art. 539 e ss CPC e legislação extravagante)

•Processo de execução (Livro II, parte especial) -

Procedimentos comuns

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Pagar quantia (art. 824 e ss. CPC) 14

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Entrega de coisa (art. 806/813 CPC)

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Fazer e não fazer (art. 815/823 CPC)

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Procedimentos especiais

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Execução por quantia contra FP (art. 910/911 CPC)

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Execução de alimentos (911/913 CPC)

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Execução contra devedor insolvente (art. 1.052 CPC – CPC/1973)

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Legislação extravagante (Lei 6.830/80, DL 70/66, Lei 9.514/97, etc.)

•Processos de urgência (TA e TC) com procedimento antecedente

O professor destaca que só existe processo de urgência quando realizado de forma antecedente. Se realizado no processo sincrético ou de execução não haverá processo de urgência, e sim pedido de urgência incidental (artigos 294, 304 e 305 do CPC).

6. Pressupostos processuais (premissas e conceito) (objetivos/subjetivos) Assim como a relação jurídica material, a relação jurídica processual possui regras próprias para que o processo se desenvolva de modo existente, válido e eficaz, sendo que essas premissas permitem a apresentação de um conceito de pressupostos processuais. Os pressupostos processuais são os requisitos de existência, validade e eficácia para que o processo se desenvolva de modo válido e regular, alcançando as suas finalidades. Esses requisitos não são iguais ou dependentes dos requisitos e pressupostos da relação jurídica material.

- Quais são os pressupostos processuais? Os autores os dividem em objetivos e subjetivos. Os pressupostos de existência, validade de eficácia relativos ao pedido e a causa de pedir são os pressupostos processuais objetivos (ex.: petição inicial, citação, coisa julgada, litispendência). Os pressupostos de existência, validade e eficácia relativos às partes e ao juiz são os pressupostos processuais subjetivos (ex.: juiz imparcial, parte capaz).

O professor destaca que não concorda com a classificação acima e que adiante apresentará sua maneira de classificá-los, sendo nos planos da existência, da validade positivos e negativos. Para facilitar o entendimento de ambas as classificações, os pressupostos processuais objetivos serão destacados em verde e os subjetivos em amarelo.

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Os pressupostos de existência, como o próprio nome diz, são necessários para que o processo exista no plano dos fatos (e não apenas no plano ideal). Uma vez existente, há a análise de sua validade, sendo que os pressupostos de validade podem ser positivos, aqueles que precisam estar presentes, ou negativos, que precisam estar ausentes, pois caso contrário haverá vício. Desta forma, se o processo não for existente não há a análise de sua validade.

VISÃO AMPLIATIVA

Na visão ampliativa, para que o processo preencha os requisitos da existência, se faz necessária a demanda, onde o autor provoca o Estado-Juiz, com jurisdição/investidura, a citação do réu - para que tenha a oportunidade de se defender no processo. Este processo deve ser interposto por quem possua personalidade (pessoa física, jurídica e entes despersonalizados, mas com prerrogativas próprias massa falida e condomínio), representado por um advogado, que detém a capacidade postulatória. Preenchidos os requisitos da existência, passa-se a análise dos requisitos de validade positivos, aqueles que precisam estar presentes:

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A petição inicial precisa ter um pedido apto e preencher os requisitos do artigo 319 e 320 do CPC, um juízo absolutamente competente e imparcial1 - embora seja possível que um juiz relativamente competente se torne absolutamente compete, o que não pode ocorrer é que o juiz absolutamente incompetente par julgar a causa, pois, neste último caso o processo será inválido. A citação precisa ser válida (ex.: o incapaz e a Fazenda Pública não podem ser citados por correio, se assim ocorrer o processo existirá, mas não será válido).

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CPC, art. “144: Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no

processo: I - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha; II - de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão; III - quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; IV - quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; V - quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo; VI - quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes; VII - em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços; VIII - em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório; IX - quando promover ação contra a parte ou seu advogado.” 17 ______________________________________________________________________ www.g7juridico.com.br

As partes precisam possuir capacidade de estar em juízo (capacidade ad processum) - artigo 70 e 71 do CPC2 - o que não se confunde com a capacidade civil, sendo necessária adequada representação ou assistência. Por fim, é necessária a observância da caução ou outro requisito específico3. ➔ Atenção: Capacidade para ser parte: pressuposto de existência; Capacidade ad processum (de estar em juízo): pressuposto de validade - ter capacidade civil; Capacidade ad causam: condição da ação.

Os pressupostos de validade negativos, são aqueles que não devem estar presentes, pois se presentes o processo, consequentemente, será inválido, sendo: litispendência, coisa julgada, perempção (quando a pessoa abandona o processo por três vezes seguidas, aniquilando o direito de dar início ao

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CPC, Art. 70.“Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar

em juízo.” CPC, Art. 71.“O incapaz será representado ou assistido por seus pais, por tutor ou por curador, na forma da lei.” 3

CPC, art. 73: “ O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre

direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens. § 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação: I - que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens; II - resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles; III - fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família; IV - que tenha por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges.” 18 ______________________________________________________________________ www.g7juridico.com.br

processo, mas não de se defender sobre o seu objeto - artigo 486, §3º, CPC4) e convenção de arbitragem - artigo 3º, Lei 9,307/965.

6.1. Críticas à classificação AMPLA dos pressupostos a) de existência: demanda (extra petita), citação (art. 332), capacidade postulatória (ineficácia/art. 104, § 2º – JEC/JEF/JEFAZ) e capacidade de ser parte Demanda: Parte da doutrina entende que demanda não é pressuposto de existência, por ser possível que um processo sem pedido exista - o que não quer dizer que será válido - sendo pressuposto de validade. Exemplo: A ingressa com ação de indenização por dano moral e o juiz condena B a pagar dano moral e material. Embora esta sentença seja extra petita e, portanto, viciada, não há como falar que o processo não existe. Por este motivo, a doutrina afirma que demanda é pressuposto processual de validade e não de existência.

Citação: Da mesma forma, para uma parte da doutrina a citação seria pressuposto processual de validade enquanto para a outra parte citação sequer é pressuposto processual, já que o processo pode existir e ser válido sem citação. Exemplo: A ingressa em juízo e há improcedência liminar do com base no artigo 332 do CPC6, por ser contrário a uma súmula. 4

CPC, art. 486, §3º: “Se o autor der causa, por 3 (três) vezes, a sentença fundada em abandono da

causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.” 5

Lei 9,307/96, art. 3º.“As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo

arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. 6

CPC, art. 332 do CPC. “Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. 19 ______________________________________________________________________ www.g7juridico.com.br

Capacidade Postulatória: A doutrina afirma que capacidade postulatória não seria pressuposto processual de existência ou de validade, já que é permitido que o processo sem advogado, como é o caso do Juizado Especial. Além disso, a falta de advogado não está no plano da existência e da validade, mas sim no plano da eficácia, conforme artigo 104, §2º do CPC7.

Capacidade de ser parte: A doutrina afirma que capacidade de ser parte não seria pressuposto processual de existência, mas sim de validade, vez que o processo existirá mesmo que a pessoa não possua personalidade, sendo, contudo, inválido.

b) de validade negativos: perempção (não alcança réu) e convenção de arbitragem (depende de arguição) Parte da doutrina afirma que perempção e convenção de arbitragem não são pressupostos processuais. Como os pressupostos processuais devem ser válidos tanto para o autor quanto para o réu, a perempção, por existir apenas para o autor da demanda, não seria pressuposto processual - o professor afirma não concordar com esta crítica, pois a perempção impede a validade da relação processual. Em relação a arbitragem, parte da doutrina afirma não se tratar de pressuposto processual por depender de arguição das partes, para esta parte da doutrina só é pressuposto se o juiz puder de ofício pronunciar o vício - art. 337, §§5º e 6º do CPC8.

VISÃO RESTRITIVA (após as críticas)

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CPC, art. 104, §2ª. “O ato não ratificado será considerado ineficaz relativamente àquele em cujo

nome foi praticado, respondendo o advogado pelas despesas e por perdas e danos.” 8

CPC, art. 337, §§5º e 6º. “§ 5º Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o

juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo. § 6º A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral.”

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Após as críticas, de acordo com a visão restritiva, jurisdição e investidura é o único pressuposto processual de existência. Pressupostos de validade positivos passam a ser: demanda apta (que era pressuposto de existência), jurisdição, competência e imparcialidade, capacidade de ser parte e ad causam, caução ou requisito específico. Por fim, os pressupostos de validade negativos se reduzem a dois: litispendência e coisa julgada.

6.2. Relevância prática da distinção entre os pressupostos de existência e validade (positivos e negativos): rescindibilidade (ação rescisória) ou querela nullitatis insanabilis Se o processo não possui os pressupostos de existência ele não existe e, por este motivo, não faz coisa julgada, de forma que a ineficácia deste processo pode ser declarada por meio da querela nullitatis insanabilis, utilizada toda vez que houver vício insanável de inexistência. Exemplo: sentença proferida por juiz aposentado e, portanto, sem jurisdição. Com a interposição do cumprimento de sentença a inexistência poderá ser declarada a qualquer tempo, ainda que passados dez anos. Contudo, sendo o vício em relação à pressuposto de validade, sua arguição deverá ser realizada por ação rescisória, sujeita ao prazo prescricional de dois anos, conforme artigo 975 do CPC9. Desta forma, a utilização do quadro amplo aumenta demasiadamente as possibilidades de cabimento da querela nullitatis insanabilis em relação aos pressupostos de existência, ao passo que o quadro restritivo só possui uma hipótese em que a querela nullitatis insanabilis pode ser utilizada: quando não há investidura/jurisdição.

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CPC, art. 975.O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da

última decisão proferida no processo. 21 ______________________________________________________________________ www.g7juridico.com.br

De outro lado, em relação aos pressupostos de validade positivos e negativos, a tabela ampla contempla número maior de hipóteses de rescindibilidade pelo prazo de dois anos (ação rescisória), sendo que na tabela restrita o cabimento da ação rescisória diminui consideravelmente ante a diminuição de ambos os pressupostos.

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Obs. O professor alerta que não há como indicar uma ou outra visão para as provas por se tratar de um tema muito controvertido e cheio de críticas.

6.3. Regime jurídico dos pressupostos processuais a) Não havendo correção do vício (alguns são possíveis, outros não), ele acarreta a extinção sem mérito (art. 485, I, IV, V, CPC, etc.) ou remessa. Não existindo a possibilidade de correção do vício, como na coisa julgada por exemplo, há a extinção do processo sem resolução do mérito, conforme artigo 485, I (inépcia da inicial), IV (pressupostos processuais positivos) e V (pressupostos processuais negativos), do CPC.

CPC, art. 485. “O juiz não resolverá o mérito quando: I - indeferir a petição inicial; (...) IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;”

Por fim, há casos em que o processo não é extinto, como na incompetência absoluta na ausência de imparcialidade, onde o juiz incompetente realiza a remessa dos autos ao juízo competente.

b)Questão de ordem pública (arts. 337, §5º e 486, § 3º, CPC): de ofício e sem preclusão (art. 10 CPC). Por ser questão de ordem pública, o juiz pode reconhecer o vício de ofício, inexistindo a preclusão. A convenção da arbitragem será uma exceção no caso de ser adotada a teoria ampla, uma vez que o juiz não poderá declará-la de ofício, mas apenas mediante manifestação das partes. Contudo, adotando a visão restritiva, a convenção de arbitragem não será pressuposto processual negativo, ocasião em que não será exceção.

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➔ Atenção. Exatamente em vista da semelhança com o regime jurídico das condições da ação, vários autores defendem uma categoria englobante sob a insígnia de pressupostos de admissibilidade do julgamento de mérito (ou da tutela jurisdicional) (TRINÔMIO)

Pressupostos processuais não se confundem com condições da ação: pressupostos processuais são os requisitos de existência, validade ao desenvolvimento válido e regular do processo, ao passo que condições da ação são a ponte, à luz da economia processual, entre o direito material e o direito processual. Desta forma, são requisitos distintos. Contudo, como ambos são questões de ordem pública, gerando a extinção sem resolução de mérito quando ausentes, parte da doutrina afirma se tratar de categoria única, chamada de pressupostos de admissibilidade do julgamento de mérito (ou da tutela jurisdicional), motivo pelo qual há um trinômio: pressupostos processuais, condições da ação e mérito.

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