Aula 03 - Direito Administrativo - Delegação e Avocação de Competência

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DIREITO ADMINISTRATIVO RICARDO ALEXANDRE

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Delegação e Avocação

Dando continuidade à análise do requisito de competência, serão analisadas a delegação e a avocação. Matéria já comentada no tópico sobre poderes administrativos, bem como em vários outros pontos do curso. Fala-se na possibilidade de uma autoridade passar sua competência para ser exercida por outra pessoa, ou seja, delegar tal competência; ou de o superior hierárquico puxar para si o exercício de uma competência que seria originariamente do subordinado. Ou seja, passar a atribuição para alguém: delegar; trazer para si: avocar. Delegação da Competência No âmbito da delegação de competência, é fundamental notar que, em regra, ela é feita na via hierárquica: o superior delega atribuições ao inferior. Contudo, existem exceções. A lei 9.784/99 traz essas exceções, apesar de ser uma lei que trata do processo administrativo federal, ou seja, tendo aplicabilidade na esfera federal. Ela incorporou vários conceitos e propostas que vinham da doutrina, inclusive, sendo copiada por vários estados e municípios do país. À vista disso, há pequenas diferenças no geral, então têm um raciocínio semelhante para todo o país. Lei 9.784/99, Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Ou seja, isso pode ser necessário até fora da via hierárquica, como citado. Por exemplo, uma secretaria de justiça conhece bastante de direito penal, mas muito pouco de licitação, então ela pode resolver delegar essa atribuição para uma secretaria de administração, na qual existe uma comissão de licitação muito experiente. Se quiserem fazer uma licitação de grande monta para compra de equipamentos de vigilância eletrônica (uso de tecnologias modernas, via satélite, etc.), podem delegar para uma secretaria que tenha uma comissão de maior qualidade. Todavia, esse é só um exemplo de vários. A delegação pode ser feita por motivos jurídicos de impedimento daquela comissão daquele órgão; ou pode ser questão econômica, relativa a certo valor elevado; entre outros. Há alguns casos, legalmente expressos, que a delegação não poderá ser feita, mas a regra é a delegabilidade. O ideal é que essa delegabilidade siga em plano hierárquico − delega-se para pessoas que são hierarquicamente subordinadas, salvo havendo um acordo. Claramente não se pode obrigar alguém não subordinada àquele a cumprir uma competência, mas pode haver um acordo para que a delegação seja de natureza temporária, visto que se for a definitivo, na prática, a competência será renunciada. Se for para ser em definitivo, seria mais adequado mudar a própria titularidade da competência. De maneira temporária, no entanto, é plenamente possível. Além disso, a delegação sempre será feita de partes de competências, porque a delegação de toda a competência de um órgão (ou de um agente) esvazia totalmente a competência daquele órgão (ou agente). Alguns pontos importantes sobre a delegação de competência: ● Não retira a atribuição da autoridade delegante; ● Ato discricionário, salvo impedimento legal; ● Pode ser revogada a qualquer tempo. Primeiramente, as duas autoridades podem agir concomitantemente, ou seja, se A tem a competência para praticar o ato X e a delega para B, em alguns casos A ainda pode agir, não se tira este direito de A. Ainda fica permitida a adoção de providência com relação àquela matéria pela autoridade delegante. Além disso, é um ato discricionário no sentido de que ninguém pode ser obrigada a delegar certa competência; se a competência é da autoridade, ela delega apenas se assim quiser, salvo impedimento legal. Ou seja, existem atos que não podem ser objeto de delegação. Há alguns exemplos de impedimento na lei federal que são praticamente os mesmos das leis estaduais e municipais. Todavia, um exemplo óbvio é que não se pode delegar a competência para decidir recurso hierárquico. Se um ministro tem competência legal para julgar um recurso contra um ato de um secretário que lhe é subordinado, logo, quem decidirá aquele processo é o secretário, cabendo recurso ao ministro. Então, após o secretário decidir, alguém recorreu ao ministro, e quando isso ocorre, o ministro não pode delegar a sua competência para o secretário, porque ele não pode decidir um recurso contra a sua própria decisão. Então não faz sentido a delegação para decidir recurso hierárquico.

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Ademais, como a delegação é ato discricionário, também pode haver revogação a qualquer momento. Se a autoridade delega quando quiser, do mesmo modo, ela pode tomar de volta sua competência. Neste raciocínio, já foi proposto o seguinte: (CESPE/Procurador do Ministério Público junto ao TCU) Um órgão administrativo e seu titular não podem, sem previsão legal expressa, delegar parte de sua competência a outros órgão ou titulares. Refere-se a um cargo da esfera federal, mas o raciocínio é semelhante a todas as esferas, porque mesmo antes da lei já se aplicava isso como decorrência de uma corrente doutrinária majoritária. Basicamente, havia irrelevância de quem pensava em sentido contrário − que seria o contrário do que está na questão. A regra é poder delegar, então não se necessita previsão legal expressa para a delegação, mas sim previsão expressa para proibir a delegação de certos casos − dizendo que a competência é exclusiva. Assim sendo, o item está incorreto. Voltando à lei 9.784/99 (recorde-se que é uma lei do processo administrativo federal, assim se valendo apenas em âmbito da União, mas sendo bastante semelhante em leis estaduais e municipais): a 14):

Regras da Lei 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo Federal) sobre delegação de competência (arts. 11 a) Não será permitida a delegação: a.1) Edição de atos de caráter normativo;

Não podendo delegar a edição de atos de caráter normativo, se for o presidente da república que pode editá−lo (pode exemplificar com decreto, ou menores atos administrativos), mas compete ao secretário da receita federal editar uma instrução normativa sobre determinado assunto, é um ato normativo, deseja-se que a autoridade máxima do órgão discipline como aquilo funcionará no país todo. Não se pode delegar esta edição à outra pessoa, é uma norma geral e abstrata, terá aplicação em todo lugar, então não seria razoável delegar a uma autoridade menor. a.2) Decisão de recursos administrativos; Não faz sentido que quem esteja acima delegue a quem está abaixo o recuros contra decisão de quem está abaixo, como visto anteriormente.

a.3) Matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade;

Quem estudou direito constitucional sabe que a diferença de exclusivo para privativo é algo bem óbvio, porque o exclusivo é justamente o que a lei diz: somente aquela autoridade pode exercer sem poder delegar. Como já dito em vários tópicos do curso, quando a competência é exclusiva, a autoridade exerce por mão própria, enquanto quando a competência é privativa, a autoridade exerce, mas também pode delegar a competência. Ou seja, ser exclusivo significa ser indelegável. Cabendo esse raciocínio sempre no âmbito institucional (órgão competente) e no âmbito pessoal (autoridade competente). a.4) Quando houver algum impedimento legal específico; Essa quarta vedação é bastante genérica e óbvia: se tiver impedimento na lei de certa matéria, a delegação não poderá ser feita. b) A delegação pode ser feita a órgãos ou agentes públicos, independentemente de estes serem hierarquicamente subordinados aos órgãos ou autoridades delegantes; Neste ponto, como já citado, o legislador adotou a corrente doutrinária majoritária. Há quem defenda que a delegação somente deveria ser por via hierárquica, mas às vezes é conveniente e oportuno. Então, não há proibição legal para isso. É preciso, no entanto, ter atenção aqui, pois a seguir será tratada a avocação, e nela, pelo contrário, a competência de quem está abaixo será exercida por quem está acima, e, por conseguinte, tem que ser feita em via hierárquica. Enquanto na delegação, por via de acordo, é plenamente possível ser fora da via hierárquica. c) é permitida apenas a delegação de parte da competência (a delegação total da competência é vedada); Como já visto, não seria possível ser delegada a competência total, porque esvaziaria a competência do órgão ou da autoridade delegante.

d) a delegação é ato discricionário, cujo juízo de conveniência para sua prática deverá levar em consideração

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circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial, e é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante; A mesma discricionariedade que existe para a delegação da atividade, existe para a revogação da mesma. Ou seja, pode ser feita a qualquer momento. e) o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicadas no meio oficial; f) o ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível; Ou seja, claramente, a delegação não é uma “carta em branco”, ela precisa dizer exatamente qual é a parcela da competência que está sendo transferida, bem como todas essas especificações dadas no item f. Como a competência é do delegante, ele pode dizer até o limite que o delegado vai atuar, por exemplo, uma autoridade poderia delegar para certa autoridade a assinatura de contratos até determinado valor, ou seja, havendo limite de atuação; envolvendo certos tipos de aquisição, como para área de transporte; ou licitação na modalidade pregão. Assim, quem tem a competência dada por lei tem discricionariedade para delegar ou não; e se decidir delegar, qual é a parcela da competência, quais são os limites dessa delegação. Tudo isso deve ser colocado no ato de delegação. g) as decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se−ão editadas pelo delegado, ou seja, o delegado responde pelas suas decisões. Sempre quando um ato delegado é praticado, no próprio ato está descrito que o ato foi delegado; seja no texto do ato, seja no fim perto à assinatura (“fulano de tal, por delegação, portaria número tal”). Além disso, quando o delegado pratica o ato e prejudica uma terceira pessoa mediante esse ato, e essa, por sua vez, decide ir à justiça, a autoridade coatora será a delegada. Por exemplo, se a pessoa vai à justiça, ela apontará a autoridade delegada como autoridade responsável pela prática do ato. Tanto é que o foro por prerrogativa de função, se existir, para autoridade delegante não é transmitido em virtude da delegação. Um simples exemplo sobre esse assunto é algo que envolve uma matéria comentada no capítulo passado. Na esfera federal, lembrando, quem deve aplicar a pena de demissão ao servidor público estatutário federal, pela lei, é o presidente da república, bem como foi comentado que o presidente da república delegou essas atribuições para os ministros de estado. Então o ministro de estado tem a competência para praticar o ato, se a pessoa quiser ajuizar uma ação, será por um ministro de estado. Se alguém quiser ajuizar um mandado de segurança contra esse ato, ele não irá ao Supremo, apesar de a delegação ser do presidente, porque não importa a autoridade delegante: o foro é da autoridade delegada. Então, se o ato é praticado pela autoridade delegada, quando contestado, por ajuizamento de mandado de segurança, o será feito contra a autoridade coatora (a autoridade delegada). Nessa linha de raciocínio: Súmula 510, STF: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou medida judicial. Avocação da Competência É um fenômeno inverso à delegação e a diferença já foi apontada no curso: a avocação é sempre em via hierárquica, ou seja, só quem pode avocar é o superior hierárquico. Sabe-se que a delegação é possível fora da via hierárquica, mas a avocação não pode. A avocação é o ato de poder, trazer para si o exercício da competência. Os livros apontam que a avocação seja excepcional, porque é um fator de desestímulo, porque é o superior retirando a função do subordinado, comumente, como quem diz que o subordinado não está desempenhando bem a atribuição (ou, de modo mais grave, que o superior deseja fazer algo ilícito). A avocação tira oportunidade do sujeito de aprender, assim deve ser feito de maneira absolutamente excepcional, sendo sempre em via hierárquica e de maneira transitória. Se for feito de maneira definitiva, isso significa que o sujeito não sabe fazer algo ou sabe fazer, mas está com alguma complicação na instituição, porque a competência foi colocada de maneira legal, porém equivocada. No final das contas, é um fator de desestímulo e deve ser evitado, portanto, é a possibilidade de o superior hierárquico trazer para si temporariamente o exercício de competências de órgão ou agente hierarquicamente inferior. Nesse tópico, é importante diferenciar avocação de revogação da delegação. Há casos em que a autoridade delega a competência para um subordinado e em que a autoridade delega para não subordinados; mas sendo a regra delegar ao subordinado. Após delegado, a autoridade competente pode revogar quando bem entender, enquanto a avocação é semelhante a isso, contudo, nela, a competência era originariamente do subordinado e foi “tomada” pelo

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superior. Na delegação ou na revogação de delegação, a competência era legal e originariamente do superior e foi colocado ao subordinado para exercê-la. Quando a trouxer de volta, não se está puxando a competência dele, está se trazendo de volta a competência que é da autoridade competente, a qual ela já é titular. Na avocação, a titularidade da competência é da autoridade subordinada. Sabe-se também que a competência é exclusiva, ou seja, pode ser exercida por aquela autoridade, então mesmo sendo chefe, se não se tem a competência, não se pode exercê-la. No âmbito da polícia federal, por exemplo, o delegado é quem vai instaurar inquéritos; existe o superintendente da polícia federal, o ministro da justiça (acima do superintendente), mas o nenhum deles pode avocar o inquérito para si. Bem como, no âmbito estadual, o secretário de segurança pública não pode avocar a competência para instaurar e presidir o inquérito. A competência é do cargo efetivo de delegado, e não do cargo, muitas vezes comissionado, de secretário da segurança pública. Então, se a competência é exclusiva, ela não pode ser delegada, como também não pode ser objeto de avocação. Ou seja, se a competência é exclusiva, quem a tem, deve exercê-la, sem poder delegá-la a qualquer autoridade.

Vícios de Competência

Tradicionalmente, diz-se que o vício de competência é quando a autoridade que praticou o ato é incompetente, leva o ato à nulidade. Mas há doutrina que assume que em alguns casos o ato é inexistente − como caso de usurpação da competência. Por exemplo, se uma pessoa finge ser delegada da polícia federal e instaure um inquérito, essa instauração fará com que o ato seja considerado inexistente, pois a pessoa sequer é agente público.

Nessa linha de raciocínio, quando se fala em vícios de competência, tem-se três casos.



a) Usurpação de função; b) Função de fato; c) Excesso de poder.

Um dos mais graves vícios é a usurpação de função; esse ato de fingir ser servidor público é, inclusive, crime (previsto no artigo 328 do Código Penal − pelo princípio da fragmentariedade, o direito penal toma os atos mais graves em cada ramo do direito para tornar em crime). Então, um problema que parece meramente de competência, é tão grave que o direito penal o define como crime, colocando a reclusão como consequência. No âmbito do direito administrativo, a consequência de o ato ter sido praticado por um usurpador de função é o ato ser considerado inexistente. Na função de fato, o sujeito está investido no cargo, enquanto no caso do usurpador, ele finge estar no cargo público. A função de fato consiste em quando o sujeito está investido no cargo de modo irregular, por exemplo, foi investido em cargo de provimento efetivo sem ter feito concurso pública, ou seja, está exercendo de fato a função. Os atos administrativos que este sujeito praticar só serão válidos perante terceiros de boa-fé. Um exemplo clássico e muito cobrado dessa situação é quando um sujeito vai a uma repartição pública para obter uma certidão, e nela foi atendido por um servidor que está irregularmente investido lá, por exemplo, não fez concurso. Se a pessoa obter a certidão e usá-la para defender seus interesses, essa certidão não poderá ser considerada nula, porque o terceiro não tem vínculo algum com a administração, ele apenas procurou a administração na boa-fé, ele não teria como saber se o servidor está lá regularmente ou não. Inclusive, existe a presunção de legitimidade, ou seja, presume-se que a administração está sempre agindo de acordo com a lei. Isso é uma vantagem para administração porque inverte o ônus da prova, se alguém disser que a administração está errada, esse alguém terá que provar que ela está. Mas naquele caso, há uma vantagem ao particular, pois ele presume que a administração agiu de maneira correta e, portanto, não pode ser prejudicado se assim ela não o fez. Contudo, quando não há boa-fé da parte do terceiro, a situação muda. Se o sujeito está precisando de uma certidão para participar de uma licitação, por exemplo, e ele faz um complô com o servidor público, que está lá irregularmente, para obter a certidão negativa, nesse caso, essa certidão será nula. Em prova de concurso público, a boa-fé do terceiro não precisa ser provada, pois a questão dirá como o terceiro está agindo. Se a banca disser que o sujeito está agindo orientado por um servidor irregularmente investido, por exemplo, será tomado como verdade que ele está agindo de má-fé, então a certidão será nula.

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Por fim, o caso de excesso de poder, o qual já foi comentado várias vezes como uma das modalidades do abuso de poder. Falou-se disso no tópico sobre poderes do administrador público, onde foi comentado que existem duas maneiras de abusar desvio de finalidade e o excesso de poder. O desvio de finalidade é quando se pratica um ato para uma finalidade diferente da qual ele foi criado para fazer. Esse vício será aprofundado, no entanto, no tópico sobre o requisito de finalidade. No momento, o importante é o abuso de poder: quando o sujeito pratica um ato que vai além do seu plexo de atribuições, ou seja, quando pratica um ato que não é de sua competência. Nesse caso, o vício do ato administrativo está exatamente na competência, por exemplo, como já dito, é de competência do delegado a instauração de inquérito. Se um agente da polícia civil, na ausência do delegado, instaura o inquérito, o preside e pratica vários atos que são típicos de delegado, os atos serão nulos, uma vez que ele não tem aquela atribuição legal. Ele está agindo com excesso de poder, praticando atos que vão além do poder que a legislação o deu. Ainda serão analisados alguns aspectos referentes à convalidação, em que caso o ato administrativo poderá ser convalidado. Há quem defenda que quando a autoridade age com excesso de poder, o ato não poderia ser convalidado. Assim como há doutrina, mais moderna, que fala que em alguns casos é possível que a autoridade competente ratifique aquele ato praticado. Contudo, isso será visto em um ponto específico no fim deste módulo 07. Por enquanto, finaliza-se o requisito da competência para partir à análise do requisito de finalidade.

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