[AULA 5] Fontes Voluntárias e Involuntárias das Obrigações

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Profa. Dra. Cíntia Rosa Pereira de Lima

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1 – Visão atual das fontes das obrigações: Parte da doutrina afirma que o CC/02 adota uma concepção quatripartida1 das fontes mediatas das obrigações, quais sejam:

1.1.) Negócio jurídico, ex. contrato (já era assim no CC/16); 1.2.) Ato ilícito (decorre a responsabilidade extracontratual – art. 186 do CC/02, também já era assim no CC/16); 1.3.) Declaração Unilateral de vontade: a) Promessa de Recompensa; b) Gestão de Negócios; c) Pagamento Indevido; d) Enriquecimento sem Causa; e) emissão de Títulos de Créditos; 1.4.) a Lei.

Todavia, sabe-se que o correto é distinguir entre fonte imediata das obrigações (causa eficiente), que é sempre a lei. E as demais fontes são mediatas (condições determinantes), que são três, a saber: negócio jurídico; - ato ilícito; e – declaração unilateral de vontade. Portanto, o mais correto é afirmar que as fontes das obrigações são três (tripartida) e a lei é a fonte imediata das obrigações. Portanto, é importante analisar cada uma destas condições determinantes das obrigações.

2 – Fontes voluntárias negociais (negócio jurídico: contratos e atos unilaterais). A primeira grande categoria de fontes mediatas (condições determinantes) das obrigações são as que emanam da vontade, daí chamadas fontes voluntárias negociais. Estas englobam o negócio jurídico (contrato) e os atos unilaterais.

1

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil. Vol. 2. op. cit., p. 28 – 29.

Direito Civil I - Obrigações

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A distinção entre as várias espécies de fontes mediatas das obrigações é relevante na medida em que ressalta justamente o seu elemento volitivo, este é o ponto de partida para a interpretação do instrumento negocial. Preliminarmente, há que se recordar a distinção técnica científica entre fato jurídico, ato jurídico e negócio jurídico. O fato jurídico entendido em sentido amplo (lato sensu) compreende os acontecimentos naturais e voluntários, em virtude dos quais nascem, se modificam e se extinguem os direitos e as obrigações. Subdivide-se em quatro espécies: a) fatos jurídicos stricto sensu (sentido estrito), que são os acontecimentos naturais, portanto, alheios à vontade humana, que criam, modificam ou extinguem direitos e obrigações. Exemplo: aluvião (art. 1.250 do CC, acréscimo que o rio anexa às terras); avulsão (art. 1.251 do CC, que é o desprendimento de uma porção de terra por força natural violenta); nascimento; morte natural; maioridade civil. b) negócios jurídicos, que são acontecimentos emanados da vontade lícita do homem, em virtude dos quais nascem, subsistem e se extinguem os direitos e obrigações. Exemplo: contrato; testamento. c) atos lícitos, que são acontecimentos humanos cujos efeitos estão diretamente descritos na norma (ato jurídico stricto sensu). Exemplo: casamento. d) atos ilícitos, que são os acontecimentos emanados de dolo ou culpa, lesivos aos interesses alheios. Exemplo: reparação prevista para o caso de dano.

2.1.) Negócio jurídico: O negócio jurídico emana da autonomia privada, ou seja, da manifestação livre e consciente das partes envolvidas. Exemplos: contratos, atos coletivos, negócios unilaterais (como o testamento) e promessa unilateral. Direito Civil I - Obrigações

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No

Direito

Português,

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os

negócios

unilaterais

(ex.

testamento, pagamento indevido e enriquecimento sem causa) são disciplinados como fontes autônomas das obrigações. Todavia este tratamento autônomo não foi prestigiado pelo direito brasileiro, que inclui os negócios unilaterais como fontes mediatas das obrigações voluntárias, assim como os negócios jurídicos bilaterais.

2.2.) Declaração Unilateral de vontade: As declarações unilaterais de vontade, como o próprio nome demonstra, são fontes voluntárias das obrigações, pois surgem da vontade livre e consciente do ser humano. São elas:

2.2.1) Promessa de Recompensa: É quando um indivíduo, por anúncio público, compromete-se a recompensar (gratificar) a pessoa que preencher as condições previamente estabelecidas ou desempenhar algum serviço. Hoje, está disciplinada dentro do Título VII – Dos atos unilaterais, arts. 854 a 860 CC/02. Ex. quando se oferece determinada quantia para aquele indivíduo que encontrar o animal de estimação.

2.2.2.) Gestão de Negócios: É a intervenção de uma pessoa em benefício de outrem, sem autorização deste, para administrar certo bem (negócio) segundo o interesse e a vontade presumível do dono. Está disciplinada, dentro dos atos unilaterais assim como a promessa de recompensa, nos arts. 861 a 875 do CC/02. Ex. o vizinho que, ao verificar ruínas no prédio ao lado, interfere na ausência do dono do prédio Direito Civil I - Obrigações

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e contrata, sem prévia autorização deste, um empreiteiro para realizar os reparos no seu imóvel.

2.2.3.) Pagamento Indevido: É uma espécie de enriquecimento sem causa, inadmitido pelo Direito. Assim, aquele que recebe determinada quantia indevidamente, está obrigado a restituí-la. Semelhantemente às outras duas figuras, o pagamento indevido é um ato unilateral, portanto, também é fonte mediata das obrigações nos termos dos arts. 876 a 883 do CC/02. Ex. o indivíduo que deposita o pagamento na conta bancária de quem não é o verdadeiro credor, mas a outra pessoa homônima; este que recebeu o depósito deve restituir à parte que erroneamente depositou em sua conta bancária.

2.2.4.) Enriquecimento sem Causa: É vedado pelo ordenamento jurídico comportamentos que representem um enriquecimento sem justa causa, ou seja, acarretando um prejuízo indevido a outra parte. Assim, este que auferiu vantagem indevida fica obrigado a restituir o que recebeu além do que lhe era devido. Neste sentido, é também fonte remota das obrigações consoante sua disciplina nos arts. 884 a 886 do CC/02. Ex. Caio é devedor de Tício em razão de um contrato celebrado entre eles. Mas, por engano, Caio paga a Júlio, que não é parte no contrato. Por isso, Júlio experimentou um enriquecimento sem causa, acarretando-lhe o dever de restituir o que recebeu indevidamente; e

2.2.5) emissão de Títulos de Créditos: Hoje os títulos de crédito estão disciplinados, de forma genérica, nos arts. 887 a 921 do CC/02, cuja definição está prevista no art. Direito Civil I - Obrigações

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887 do CC/02 (“documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei”. O principal efeito do título de crédito é expressar um crédito em favor de alguém que deve ser cumprido, em regra, pelo devedor do título. Neste sentido, o título de crédito é, também, fonte remota das obrigações.

3 – Fontes voluntárias não-negociais: “quase-contratos”, relações contratuais de fato ou relações para-negociais (CDC).

Além destas fontes voluntárias acima descritas, há outras circunstâncias designadas como fontes voluntárias, porém não oriundas de um negócio jurídico ou ato unilateral, são as fontes voluntárias não-negociais. No direito pátrio, não há a figura dos “quase-contratos”. Observe-se que a gestão de negócios, no CC/16 era disciplinada como uma espécie de contrato equivocadamente no arts. 1.331 a 1.345; hoje, está regrada sob o título VII – Dos atos unilaterais, arts. 861 a 875 do CC/02. Portanto, a gestão de negócios é um ato unilateral consoante o direito pátrio. Semelhantemente, o pagamento indevido, que de forma equivocada era disciplinado dentro do modo de extinção das obrigações (arts. 964 a 971 do CC/16); hoje, é visto, também, como um ato unilateral regrado nos arts. 876 a 883 do CC/02. Portanto, não há, no Direito brasileiro, a figura dos conhecidos “quase-contratos” do direito romano, francês e italiano. Além destas fontes voluntárias não-negociais, há outras situações que devem ser consideradas, como as relações contratuais de fato ou para-negociais.

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3.1. Relações contratuais de fato ou para-negociais: A teoria que se desenvolveu em torno do que Pontes de Miranda denominou “relações contratuais de fato”, ou segundo Karl Larenz, “comportamentos sociais típicos”, ou, ainda, determinada por Clóvis do Couto e Silva como “relações existenciais” vem chamando a atenção dos juristas. Estas relações, ao contrário do comportamento contratual típico, em que as pessoas assumem obrigações mediante declarações convergentes de vontade, são distintas na medida em que surgem sem que as partes manifestem suas vontades. Originariamente, Haupt identificou que algumas relações surgem sem que haja manifestação de vontades convergentes entre as partes contratantes. Exemplo: o contrato de transporte gratuito (art. 736 CC/02); a relação de trabalho de um menor (incapaz), e, assim, conta-se o tempo para fins da aposentadoria. A figura das relações contratuais de fato foi caracterizada por Enzo Roppo 2 como contratos nulos ou anuláveis, mas que são praticados na sociedade. O jurista italiano assim afirma: [...] uma declaração de vontade, por qualquer razão viciada, e, por isso, inválida (nula ou anulável): e todavia, se a relação econômica subjacente e as respectivas transferências de riqueza foram efectivamente realizadas, são disciplinadas pelo direito, como se a declaração fosse válida e regularmente produtora dos seus efeitos. Também aqui, portanto, o elemento decisivo para o tratamento jurídico da relação, não é a presença de uma declaração de vontade contratual (válida), mas, antes, o cumprimento efectivo de uma operação econômica. Não é por acaso que se fala, a este respeito, de relações contratuais de facto (grifo do autor). Ora, se tais relações não são tecnicamente contratos, pois não houve manifestação de vontade válida, podem ser consideradas fontes mediatas das obrigações? Como qualificar juridicamente estas relações 2

O contrato. Tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988. p. 303.

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desempenhada por uma das partes, porém sem ter tecnicamente contratado (de forma válida) com a outra parte? Como solução, surgiu a teoria das relações para-negociais ou relações contratuais de fato. Outro exemplo é a sociedade de fato; e os serviços essenciais, muito comum nas relações de consumo. O absolutamente incapaz que, com aparência de capaz, usa um serviço essencial. Ele seria obrigado a pagar ou não? Esta relação contratual de fato é fonte mediata das obrigações? No caso, há uma situação sinalagmática, em que a vantagem pela utilização do serviço público corresponde ao pagamento de uma prestação. E vice-versa. A relação é claramente sinalagmática, mas sem declaração de vontade anteriormente trocada entre as partes. As condições gerais do contrato (contrato de adesão) estão enquadradas na relação contratual tradicional, portanto, são fontes negociais das obrigações. O saudoso Professor Junqueira ressaltava que este quadro, já fora pacificado pela doutrina no sentido de afirmar que, no contrato de adesão, há sim um acordo de vontades. No séc. XX, Raymond Saleilles, quando trouxe a definição “contrato de adesão”, acirrou a discussão sobre a existência ou não de acordo de vontades nestas relações jurídicas. Contudo, hoje, tal dúvida não mais permanece, ou seja, nos contratos de adesão, há vontade negocial. Em 1941, Haupt desenvolveu a sua teoria fundada nos comportamentos modernos que abandonaram o comportamento contratual tradicional, evidenciado na convergência das declarações de vontade entre as partes contratantes. Larenz, em uma concepção bem nazista, escreveu um livro tentando eliminar o “direito subjetivo”. Ele era o jurista nazista dentre aqueles do Direito Privado. E, ao fim da guerra, Larenz abandona a idéia de relação contratual de fato, e passa a ter uma visão mais social, para manter seu cargo de professor. Prof. Junqueira ressaltava que os alemães abandonaram muito rapidamente a questão das relações contratuais de fato. O BGB, na sua última reforma de 2002, regulamentou a questão do menor que realiza negócios jurídicos para evitar um problema de Direito Civil I - Obrigações

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difícil solução. Assim, não é mais necessário recorrer à teoria da relação contratual de fato para responsabilizar o menor que contrata com outra pessoa que desempenha a prestação. Isto porque a lei já traz uma conseqüência jurídica para esta situação. Assim, parte da doutrina alemã entendia que a relação contratual de fato é desnecessária, porque todas as hipóteses de Haupt podem ser enquadradas em situações já previstas. Segundo os ensinamentos deixados pelo saudoso Professor Junqueira, esta teoria deve ser reservada para as hipóteses de contratos nulos e os fornecimentos públicos (serviços essenciais). Para exemplificar tal situação, citava o estacionamento gratuito de lojas e shopping, em que surge uma obrigação de guarda que não corresponde a uma prestação. Esta hipótese, para o saudoso Professor Junqueira, é uma relação contratual de fato, sem que haja sinalagma. Enfim, as relações contratuais de fato são designadas como fontes das obrigações não-negociais, pois não derivam de uma relação contratual válida. Quanto às relações de consumo, podem-se citar diversos exemplos, o mais comum são as denominadas “vending machines”, isto é, a venda de produtos e prestação de serviços desempenhados por máquinas automáticas (ex. máquinas que vendem refrigerantes e outras bebidas). No comércio eletrônico este é um tema que, a nosso ver, desempenha uma importante tarefa, principalmente na viabilidade de se contratar através de softwares pré-formatados para tanto, os denominados agentes eletrônicos e outras relações negociais automatizadas.

4

–

Fontes

involuntárias:

pressupostos

da

responsabilidade civil Outra fonte mediata das obrigações é o ato ilícito, que gera ao causador do dano o dever de repará-lo (art. 186 c/c 927 do CC/02). Este é Direito Civil I - Obrigações

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o tema que se estuda ao tratar da “responsabilidade civil”, disciplinada no Título IX – “DA RESPONSABILIDADE CIVIL”, dividido em dois capítulos, quais sejam: - Cap. I - DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR; e – Cap. II - DA INDENIZAÇÃO (arts. 927 a 965 CC/02). Portanto, esta matéria é objeto de análise em momento futuro no curso. Contudo, cumpre analisar este tema como uma das fontes mediatas das obrigações. Para que haja efetivamente o dever de indenizar devem estar pressentes os pressupostos da responsabilidade civil conforme o art. 186 do CC/02: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Os pressupostos da responsabilidade civil estão elencados neste dispositivo legal, ou seja, quatro pressupostos: a) ação ou omissão; b) culpa ou dolo do agente; c) nexo de causalidade; e d) dano. a) ação ou omissão: qualquer indivíduo que por sua ação ou omissão (responsabilidade civil por ato próprio); ou pode, ainda, derivar de ato de terceiro ou de coisas e animais que estejam sob a guarda (responsabilidade civil por fato ou ato de terceiro, responsabilidade pelo fato da coisa, responsabilidade pelo fato ou guarda de animais). b) culpa ou dolo do agente: o art. 186 do CC/02 exige dolo quando menciona “ação ou omissão voluntária” ou culpa, isto é, negligência, imprudência e imperícia. A regra adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro é da responsabilidade subjetiva (teoria da culpa)3, ou seja, responsabilidade fundada no dolo ou culpa do agente. É esta a responsabilidade nas relações privadas entre os indivíduos. Todavia,

excepcionalmente,

o

Legislador

adota

a

responsabilidade objetiva, que prescinde da prova de culpa ou dolo do

3

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 11. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 34.

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agente, seja em razão da atividade desenvolvida (teoria do risco), seja em razão

da

presunção

de

culpa

(teoria

da

culpa

presumida

ou

responsabilidade objetiva imprópria ou impura). Na hipótese de culpa presumida, inverte-se o ônus da prova, isto é, a vítima não deve provar a culpa ou dolo do agente, que é presumida pela lei; no entanto, ao agente é facultado provar excludentes estabelecidas em lei, como culpa da vítima ou força maior. Ex. art. 936 do CC/02 presume a culpa do dono do animal que causa dano a outrem: Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior. c)

nexo

de

causalidade:

outro

pressuposto

da

responsabilidade civil é a correlação entre a ação e omissão e o dano causado na vítima (relação de causa e efeito). Assim, se o dano experimentado não tiver sido causado pela ação ou omissão do agente, não há dever de indenizar. d) dano: por fim, o dever de indenizar depende da prova do prejuízo experimentado pela vítima. Assim, ninguém será obrigado a indenizar sem a prova do dano. Excepcionalmente, contudo, o dever de reparar tem um caráter de pena privada, ou seja, uma sanção previamente estabelecida pelas partes tendo em vista um comportamento ilícito do agente. Exemplo: cláusula penal (art. 416 CC/02). Assim, para que o ato ilícito seja fonte de obrigações (dever de

indenizar),

requer-se

a

observância

dos

pressupostos

acima

mencionados.

4.1. Responsabilidade objetiva: A responsabilidade civil objetiva é aquela que prescinde da análise de culpa, ou seja, basta provar o dano e o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano experimentado pela vítima. Direito Civil I - Obrigações

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A responsabilidade objetiva ora se funda no “riscoproveito”, ou seja, na idéia de que aquele que exerce uma atividade lucrativa e se beneficia dela é obrigado a reparar o dano que eventualmente causar a outros (“ubi emolumentum, ibi onus”). Ou, no risco criado como se verá a seguir.

4.2. Legítima defesa e estado de necessidade: O art. 188 do CC/02 determina aquilo que não é considerado ato ilícito, portanto, não seria fonte das obrigações: Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Em suma, os atos praticados em legítima defesa ou no exercício regular de direito, bem como o prejuízo causado a fim de remover perigo iminente (estado de necessidade) não constituem atos ilícitos. O estado de necessidade está disciplinado nos arts. 188, inc. II, 929 e 930 do CC/02. Ressalta-se a necessária cautela na análise destes dispositivos legais, senão vejamos. Primeiro, o ato deve ser praticado sem exceder os limites para remover o risco iminente nos termos do par. único do art. 188 do CC/02: Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. Portanto, será ato ilícito, e conseqüentemente, fonte das obrigações, a destruição de coisa alheia ou lesão à pessoa quando o agente exceder os limites para afastar o perigo. Neste caso, ele deverá reparar o dano.

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Ademais, o art. 929 do CC/02 estabelece o dever de indenizar a vítima quando esta não tenha culpa na criação do perigo: Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram. Por fim, aquele que causou o dano e teve que indenizar terá ação regressiva contra o terceiro que gerou, por sua ação ou omissão voluntária, o perigo nos termos do art. 930 do CC/02: Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado. Exemplo: o motorista diligente, respeitando todas as regras de trânsito, para desviar de uma criança que invadiu a via pública repentinamente, bate em um veículo estacionado. O dono do veículo, não tem culpa na criação do perigo, por isso, ele tem direito de ser ressarcido pelos prejuízos sofridos. O motorista do veículo, em que pese sua ação nobilíssima em evitar a morte ou ferimentos graves da criança, está obrigado a indenizar. Todavia, ele terá ação de regresso contra o pai da criança, que não cuidou de forma diligente de seu filho que está sob sua guarda (culpa in custodiendo). Quanto à legítima defesa e ao exercício regular de um direito, ao contrário, tais circunstâncias eximem o causador do dano do dever de indenizar quando o ato tenha sido praticado contra o próprio agressor e em legítima defesa. Permanecendo,

contudo,

a

possibilidade

de

regressivamente voltar-se contra agressor se o prejuízo acaba sendo perpetrado contra terceiro (par. ún. do art. 930 do CC/02): Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I). Todavia, mesmo havendo legítima defesa, pode gerar obrigação de ressarcir o terceiro prejudicado. Direito Civil I - Obrigações

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4.3. Responsabilidade pelo risco do negócio: Desenvolveu-se, também, a teoria do risco criado como fundamento da responsabilidade objetiva. Assim, o indivíduo que expõe outros a um risco criado pelo desempenho de sua atividade tem o dever de indenizar. Ex. parágrafo único do art. 927 do CC/02: Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Neste

sentido,

pela

responsabilidade

civil

objetiva,

o

desempenho de atividade perigosa ou que gere risco é fonte das obrigações (categoria de um ato ilícito).

5 - Ato ilícito e abuso de direito: Os atos ilícitos são importantes fontes mediatas da obrigação de reparar o dano causado por ação ou omissão (art. 186 c/c art. 927 CC/02), como já ressaltado acima. Assim, presentes os pressupostos da responsabilidade civil, que será analisada em momento posterior do curso, há o dever de indenizar. Observe-se que o art. 927 do CC/02 estabelece esta mesma conseqüência ao abuso de direito, previsto no art. 187 do CC/02. Portanto, este também, ao lado do ato ilícito, é fonte mediata das obrigações. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Direito Civil I - Obrigações

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Os dispositivos legais são as fontes imediatas (causas eficientes das obrigações) e a ação ou omissão que gerou dano a alguém, bem como o exercício abusivo de um direito, são as condições determinantes deste dever de indenizar legalmente imposto. Então, nesta segunda fonte mediata das obrigações, o vetor determinante é a lei e não a vontade das partes, o que deve ser levado em consideração na interpretação das circunstâncias a serem apreciadas em juízo.

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