Exame de Ordem – Teoria e Questões - 1ª Fase - Alysson Rachid - 2020

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Rachid, Alysson [et al.] Exame de Ordem – Teoria e questões – 1ª fase / Alysson Rachid et al. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020. 1344 p. Bibliografia 1. Ordem dos Advogados do Brasil – Exames, questões etc. I. Título. 20-0220 CDD 340

Índices para catálogo sistemático: 1. Ordem dos Advogados do Brasil : Exames de Ordem : Direito : Teoria unificada 347.965.8(81)(079.1)

Direção executiva Flávia Alves Bravin Direção editorial Renata Pascual Müller Gerência editorial Roberto Navarro Gerência de produção e planejamento Ana Paula Santos Matos Gerência de projetos e serviços editoriais Fernando Penteado Consultoria acadêmica Murilo Angeli Dias dos Santos Planejamento Clarissa Boraschi Maria (coord.) Novos projetos Melissa Rodriguez Arnal da Silva Leite Edição Liana Ganiko Brito Catenacci Produção editorial Verônica Pivisan Reis

Arte e digital Mônica Landi (coord.) | Amanda Mota Loyola | Camilla Felix Cianelli Chaves | Claudirene de Moura Santos Silva | Deborah Mattos | Fernanda Matajs | Guilherme H. M. Salvador | Tiago Dela Rosa | Verônica Pivisan Reis Planejamento e processos Clarissa Boraschi Maria (coord.) | Juliana Bojczuk Fermino | Kelli Priscila Pinto | Marília Cordeiro | Fernando Penteado | Mônica Gonçalves Dias | Tatiana dos Santos Romão Projetos e serviços editoriais Juliana Bojczuk Fermino | Kelli Priscila Pinto | Marília Cordeiro | Mônica Gonçalves Dias | Tatiana dos Santos Romão Diagramação (Livro Físico) Fábio Kato Revisão Juliana Bormio Capa IDÉE arte e comunicação

Livro digital (E-pub) Produção do e-pub Guilherme Henrique Martins Salvador

Data de fechamento da edição: 30-10-2019

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Sumário Direito Administrativo - Patrícia Carla de Farias Teixeira 1. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1.1. Princípio da supremacia do interesse público 1.2. Princípio da indisponibilidade do interesse público 1.3. Princípio da legalidade 1.4. Princípio da impessoalidade 1.5. Princípio da moralidade 1.6. Princípio da publicidade 1.7. Princípio da eficiência 1.8. Princípio da tutela 1.9. Princípio da continuidade do serviço público 1.10. Princípio da segurança jurídica 1.11. Princípios da proporcionalidade e da razoabilidade 1.12. Princípio da especialidade 2. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 2.1. Descentralização administrativa x desconcentração administrativa 2.2. Administração pública indireta 2.3. Pessoas jurídicas de direito público 2.4. Pessoas jurídicas de direito privado 2.5. Subsidiárias 3. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

3.1. Introdução 3.2. Poder hierárquico 3.3. Poder disciplinar 3.4. Poder normativo 3.5. Poder de polícia 3.5.1. Atributos do poder de polícia 4. ATOS ADMINISTRATIVOS 4.1. Conceito 4.2. Atributos do ato administrativo 4.3. Elementos do ato administrativo 4.4. Extinção do ato administrativo 4.5. Classificação dos atos administrativos 5. SERVIÇOS PÚBLICOS 5.1. Conceito 5.2. Formas de prestação 5.3. Princípios 5.4. Remuneração 5.5. Formas de delegação de serviços públicos a particulares 5.6. Formas de extinção das concessões 5.7. Reversão 5.8. Subconcessões 5.9. Transferência do controle acionário 5.10. Parceria público-privada (PPP – Lei n. 11.079/2004) 6. LICITAÇÃO 6.1. Fundamentos constitucional e legal 6.2. Princípios que regem as licitações

6.3. Objetivos das licitações 6.4. A publicidade das licitações 6.5. Modalidades de licitação 6.6. Tipos de licitação 6.7. Hipóteses de contratação direta 6.7.1. Licitação dispensada 6.7.2. Licitação dispensável 6.7.3. Licitação inexigível 6.8. As fases da licitação 6.9. Recursos administrativos na licitação 6.10. Regras especiais do pregão 7. Contratos administrativos 7.1. Definição 7.2. Características dos contratos administrativos 7.3. Formalização dos contratos administrativos 7.4. Exigência de garantias 7.5. Duração dos contratos 7.6. Cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos 7.6.1. Modificação unilateral do contrato 7.7. Responsabilidade da contratada 7.8. Subcontratações 7.9. Equilíbrio econômico-financeiro 7.10. Hipóteses de revisão 7.11. Formas de extinção do contrato administrativo 7.12. Das sanções administrativas 8. TERCEIRO SETOR

8.1. Conceito 8.2. Organizações sociais (Lei n. 9.637/98) 8.3. Organizações da sociedade civil de interesse público (Lei n. 9.790/99) 9. Responsabilidade civil do Estado 9.1. Introdução 9.2. Evolução da responsabilidade civil do Estado 9.2.1. Teoria da irresponsabilidade do Estado 9.2.2. Teoria da responsabilidade com culpa 9.2.3. Teoria da culpa administrativa 9.2.4. Teoria do risco administrativo 9.3. Sujeitos responsáveis de acordo com o art. 37, § 6º, da CF 9.4. Responsabilidade primária e subsidiária 9.5. Responsabilidade do Estado por omissão 9.6. Ação de reparação do dano: particular x administração 9.7. Denunciação da lide e direito de regresso 9.8. Prescrição 10. AGENTES PÚBLICOS 10.1. Conceito 10.2. Classificação 10.3. Cargo, emprego e função pública 10.4. Requisitos para o acesso a cargos e empregos públicos 10.5. Prazo de validade do concurso público 10.6. Direito à nomeação 10.7. Prioridade na nomeação e direito do candidato preterido 10.8. Reserva de percentual de cargos e empregos para candidatos com deficiência

10.9. Vedação à acumulação de cargos, funções e empregos públicos 10.10. Disposições legais aplicáveis aos servidores públicos federais 10.11. Provimento 10.11.1. Nomeação 10.11.2. Promoção 10.11.3. Readaptação 10.11.4. Reversão 10.11.5. Aproveitamento 10.11.6. Reintegração 10.11.7. Recondução 10.11.8. Vacância 10.12. Regime disciplinar 10.13. Sindicância e processo administrativo disciplinar (PAD) 11. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 11.1. Introdução 11.2. Sujeitos passivos do ato de improbidade 11.3. Sujeitos ativos do ato de improbidade 11.4. Dos atos de improbidade administrativa e as sanções aplicáveis 11.5. Procedimento administrativo 11.6. Ação judicial de improbidade administrativa 12. BENS PÚBLICOS 12.1. Introdução 12.2. Classificação 12.3. Regime jurídico dos bens públicos 12.4. Afetação e desafetação 12.5. Uso privativo de bens públicos por particulares mediante autorização,

permissão e concessão 12.6. Principais espécies de bens públicos 13. Intervenção DO ESTADO NA PROPRIEDADE 13.1. Introdução 13.2. Fundamentos 13.3. Modalidades 13.3.1. Servidão administrativa 13.3.2. Requisição administrativa 13.3.3. Ocupação temporária 13.3.4. Limitação administrativa 13.3.5. Tombamento 13.3.6. Desapropriação 14. Processo administrativo federal 14.1. Introdução 14.2. Princípios 14.3. Direitos e deveres dos administrados 14.4. Início do processo e legitimados a sua instauração 14.5. Impedimento e suspeição 14.6. Forma, tempo e lugar dos atos do processo 14.7. Intimação do interessado 14.8. Instrução e decisão 14.9. Desistência e extinção do processo 14.10. Recurso administrativo 15. Controle da administração pública 15.1. Introdução 15.2. Classificação

15.2.1. Quanto à origem 15.3. Controle administrativo 15.4. Controle legislativo 15.5. Controle do Tribunal de Contas 15.6. Controle judicial Questões Gabarito Direito Ambiental - Luiz Antônio de Souza 1. CONSTITUIÇÃO FEDERAL 1.1. Competência 1.2. Deveres do Poder Público 2. TUTELA ADMINISTRATIVA AMBIENTAL 2.1. Política Nacional do Meio Ambiente 2.2. Licenciamento ambiental 2.3. Avaliação de impactos ambientais 2.4. Espaços territoriais especialmente protegidos 3. TUTELA DA POLÍTICA URBANA 3.1. Constituição Federal 3.2. Estatuto da Cidade 4. LEGISLAÇÃO ESPECIAL 4.1. Lei do Parcelamento do Solo Urbano – Lei n. 6.766/79 4.2. Lei da Política Nacional de Recursos Hídricos – Lei n. 9.433/97 4.3. Lei da Política Nacional do Saneamento Básico – Lei n. 11.445/2007 4.4. Lei da Política Nacional de Resíduos Sólidos – Lei n. 12.305/2010 5. RESPONSABILIDADE AMBIENTAL

5.1. Responsabilidade e meio ambiente 5.2. Responsabilidade administrativa 5.3. Responsabilidade civil 5.4. Responsabilidade penal 6. TUTELA PROCESSUAL COLETIVA 6.1. Ação Popular 6.2. Termo de Compromisso de Ajustamento (ou Compromisso de Ajustamento de Conduta) 6.3. Ação Civil Pública Questões Gabarito Direito Constitucional - Erival da Silva Oliveira 1. DIREITO CONSTITUCIONAL 2. CONSTITUIÇÃO 3. PIRÂMIDE NORMATIVA ATUAL 4. PODER CONSTITUINTE 5. FENÔMENOS QUE SURGEM COM UMA NOVA CONSTITUIÇÃO 5.1. Fenômenos 6. CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 7. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 8. REPARTIÇÃO DAS COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS 9. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 10. CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 10.1. Quanto ao momento em que é exercido 10.2. Quanto ao número de órgãos encarregados do controle 10.3. Quanto aos efeitos da decisão

11. ADI, ADC E ADPF 11.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica (ADIn/ADI Genérica) 11.2. Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (ADIn/ADI Interventiva) 11.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva Estadual (ADIn/ADI Interventiva Estadual) ou Representação de Inconstitucionalidade Interventiva Estadual 11.4. Ação Direta de Inconstitucionalidade Supridora da Omissão ou por Omissão (ADIn/ADI-SO, ADIn/ADI-PO ou ADO) 11.5. Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADECON/ADECO/ADC) 11.6. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 11.7. Atribuição do Advogado-Geral da União, do Procurador-Geral da República e do amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade 12. INTERVENÇÃO FEDERAL 13. ESTADO DE DEFESA 14. ESTADO DE SÍTIO 15. BREVE ESTUDO DOS PODERES 15.1. Poder Legislativo 15.1.1. Espécies Normativas 15.1.2. Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) 15.1.3. Inviolabilidade 15.1.4. Perda do mandato 15.1.5. Tribunal de Contas da União 15.2. Poder Executivo 15.2.1. Iniciativa privativa do Presidente da República 15.3. Poder Judiciário 15.3.1. Reclamação 16. REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

16.1. Habeas Corpus 16.1.1. Súmulas do STF sobre o tema 16.1.2. Súmulas do STJ sobre o tema 16.2. Habeas Data 16.3. Mandado de Injunção 16.3.1. Mandado de Injunção Coletivo 16.4. Mandado de Segurança 16.4.1. Mandado de Segurança Coletivo 16.5. Ação Popular 16.6. Direito de Petição 16.7. Ação Civil Pública 17. NACIONALIDADE 17.1. Brasileiro Nato 17.2. Requisitos para obter naturalização (definidos pela qualificação do estrangeiro requisitante) – art. 12, II, a e b, da CF/88 18. INSTITUTOS LIGADOS À NACIONALIDADE 18.1. Extradição 18.2. Expulsão 18.3. Deportação 19. DIREITOS POLÍTICOS 20. DA ORDEM SOCIAL 21. LEITURA RECOMENDADA 22. SÚMULAS VINCULANTES DO STF Questões Gabarito Direito Civil - Maurício Bunazar

Introdução 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 1.1. Entendendo o sistema de direito privado 2. CRITÉRIOS DE ORGANIZAÇÃO DO MATERIAL LEGISLATIVO 3. CRITÉRIOS DE SOLUÇÃO DE ANTINOMIAS APARENTES 4. O CÓDIGO CIVIL DE 2002 I – Teoria Geral do Direito Civil 1. PESSOAS 1.1. Pessoas naturais ou físicas 1.1.1. Direitos do nascituro 1.1.2. Capacidade 1.1.2.1. Teoria da incapacidade 1.1.2.2. Absolutamente e relativamente incapazes 1.1.2.3. Emancipação 1.1.3. Direitos da personalidade 1.1.3.1. Características 1.1.3.2. Classificação dos direitos da personalidade 1.1.3.3. Direitos de personalidade e morte do titular 1.1.3.4. Dignidade humana e direitos de personalidade 1.2. Pessoas jurídicas 2. BENS 2.1. Conceito de bens 2.2. Classificação dos bens 3. FATOS JURÍDICOS 3.1. Classificação dos fatos jurídicos12 3.2. Negócio jurídico

3.2.1. Invalidade: nulidade e anulação 3.2.2. Defeitos do negócio jurídico 3.2.3. Elementos acidentais do negócio jurídico 3.3. Prescrição e decadência15 II – Direito das Obrigações 4. TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES16 4.1. Conceito e elementos 4.2. Duas regras fundamentais do direito das obrigações 4.3. Classificação das obrigações quanto ao tipo de prestação 4.4. Classificação das obrigações quanto ao número de sujeitos 4.5. Pagamento ou adimplemento 5. TEORIA GERAL DOS CONTRATOS 5.1. Conceito 5.2. Princípios contratuais 5.3. Garantias do adquirente 5.3.1. Vício redibitório 5.3.2. Evicção 6. RESPONSABILIDADE CVIL 6.1. Noção geral 6.2. Classificação da responsabilidade civil 6.3. Pressupostos da responsabilidade civil 6.3.1. Conduta 6.3.2. Dano 6.3.3. Nexo de causalidade 6.4. Causas de exclusão do dever de indenizar III – Direito das Coisas

7. DIREITOS REAIS 7.1. Noções gerais 7.2. Fontes de direitos subjetivos reais 7.3. Teorias informadoras 7.4. Classificação dos direitos reais 7.5. Propriedade 7.5.1. Conceito 7.5.2. Função social da propriedade 7.5.3. Novidades legislativas relativas à propriedade 7.5.4. Aquisição da propriedade imóvel 7.5.5. Aquisição da propriedade móvel 7.6. Direitos reais sobre coisas alheias 7.6.1. Direitos reais de gozo ou fruição 7.6.2. Direito real de aquisição 7.6.3. Direitos reais de garantia 8. POSSE 8.1. Conceito e classificação 8.2. Aquisição e perda da posse 8.3. Defesa da posse IV – Direito de Família e Direito das Sucessões 9. DIREITO DE FAMÍLIA 9.1. Introdução 9.2. Casamento 9.2.1. Capacidade para o casamento 9.2.2. Invalidade do casamento 9.2.3. Causas suspensivas do casamento

9.2.4. Regime de bens: noções gerais e regimes de bens em espécie 9.2.5. Dissolução da sociedade conjugal 9.3. União estável 9.4. Alimentos 9.4.1. Causas que geram o dever de prestar alimentos 9.4.2. Características dos alimentos de direito de família 9.4.3. Alimentos gravídicos 10. DIREITO DAS SUCESSÕES 10.1. Sucessão causa mortis 10.2. Sucessão legítima ou ab intestato 10.3. Sucessão testamentária 10.3.1. Testamento 10.3.2. Codicilo 10.4. Legado 10.5. Exclusão de herdeiro 10.6. Herança jacente 10.7. Herança vacante Questões Gabarito Direito Processual Civil - Roberto Rosio 1. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E SUAS NORMAS FUNDAMENTAIS 2. APLICAÇÃO DAS NORMAS PROCESSUAIS 3. INSTITUTOS DE PROCESSO CIVIL 3.1. Ação 3.2. Jurisdição

3.2.1. Espécies de jurisdição 3.2.2. Competência 3.2.2.1. Classificação da competência interna 3.2.2.2. Modificação da competência 3.2.2.3. Conflito de competência 3.3. Processo 4. DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA 5. DAS PARTES E PROCURADORES 6. LITISCONSÓRCIO 6.1. Classificação 6.2. Atitudes dos litisconsortes 7. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS 7.1. Modalidades 8. ATOS PROCESSUAIS 8.1. Forma dos atos 8.2. Atos das partes 8.3. Pronunciamentos do juiz 8.4. Tempo dos atos 8.5. Lugar do ato 8.6. Prazos 8.7. Comunicação dos atos 9. PROCESSO E PROCEDIMENTO 9.1. Rito comum 10. TUTELAS PROVISÓRIAS 10.1. Tutela de urgência 10.1.1. Tutela cautelar

10.1.2. Tutela antecipada 10.2. Tutela de evidência 11. PETIÇÃO INICIAL 11.1. Requisitos (arts. 319 e 320 do CPC) 11.2. Pedido 11.2.1. Cumulação de pedidos 11.2.2. Alteração de pedidos 11.3. Juízo de admissibilidade da inicial 12. CITAÇÃO 13. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO 14. RESPOSTAS DO RÉU 14.1. Contestação 14.2. Reconvenção 15. CONTINUIDADE DO PROCEDIMENTO COMUM 15.1. Providências preliminares e saneamento 15.2. Julgamento conforme o estado do processo 16. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO 17. PRODUÇÃO DE PROVAS 17.1. Conceito de prova 17.2. Classificação das provas 17.3. Ônus da prova (art. 373 do CPC) 17.4. Produção antecipada da prova (arts. 381 a 383 do CPC) 17.5. Exibição de documento ou coisa (arts. 396 a 404 do CPC) 17.6. Meios de prova 18. SENTENÇA E COISA JULGADA 18.1. Sentença

18.1.1. Sentença relativa a obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa 18.1.2. Remessa necessária 18.2. Coisa julgada 18.2.1. Coisa julgada material 19. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA 20. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS 20.1. Consignação em pagamento (arts. 539 e s. do CPC) 20.2. Exigir contas (arts. 550 e s. do CPC) 20.3. Possessórias (arts. 554 e s. do CPC) 20.4. Divisão e demarcação de terras (arts. 569 e s. do CPC) 20.5. Dissolução parcial da sociedade (arts. 599 e s. do CPC) 20.6. Inventário e partilha (arts. 610 e s. do CPC) 20.7. Embargos de terceiro (arts. 674 e s. do CPC) 20.8. Oposição (arts. 682 e s. do CPC) 20.9. Habilitação (arts. 687 e s. do CPC) 20.10. Ações de família (arts. 693 e s. do CPC) 20.11. Monitória (arts. 700 e s. do CPC) 20.12. Homologação do penhor legal (arts. 703 e s. do CPC) 20.13. Regulação de avaria grossa (arts. 707 e s. do CPC) 20.14. Restauração de autos (arts. 712 e s. do CPC) 21. PROCESSO DE EXECUÇÃO 21.1. Princípios da execução 21.2. Inadimplemento do devedor 22. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA 22.1. Cumprimento de obrigação de pagar quantia certa (arts. 523 e s. do CPC) 22.2. Cumprimento de obrigação de fazer e não fazer (arts. 536 e s. do CPC)

22.3. Cumprimento de obrigação de entregar coisa (art. 538 do CPC) 22.4. Cumprimento de obrigação de alimentos (arts. 528 e s. do CPC) 22.4.1. Cumprimento especial de alimentos (art. 528 do CPC) 22.4.2. Cumprimento tradicional de alimentos (art. 528, § 8º, do CPC) 22.5. Cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública (arts. 534 e s. do CPC) 23. AÇÃO DE EXECUÇÃO 23.1. Execução de entrega de coisa certa (arts. 806 e s. do CPC) 23.2. Execução de entregar coisa incerta (arts. 811 e s. do CPC) 23.3. Execução de fazer ou não fazer (arts. 814 e s. do CPC) 23.4. Execução de pagar quantia certa contra devedor solvente (arts. 824 e s. do CPC) 23.5. Execução contra a Fazenda Pública (art. 910 do CPC) 23.6. Execução de alimentos (arts. 911 e s. do CPC) 24. DEFESAS DO DEVEDOR 25. PENHORA 25.1. Ordem de preferência (art. 835 do CPC) 25.2. Bens impenhoráveis 25.3. Penhora on-line (art. 854 do CPC) 26. EXPROPRIAÇÃO DOS BENS DO DEVEDOR 27. SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO 28. PROCESSOS NOS TRIBUNAIS E MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS 28.1. Ação rescisória 28.2. Incidente de resolução de demandas repetitivas 28.3. Reclamação 28.4. Recursos

29. RECURSOS EM ESPÉCIE 29.1. Apelação 29.2. Agravos 29.2.1. Agravo de instrumento 29.2.2. Agravo regimental 29.2.3. Agravo interno 29.2.4. Agravo de decisão denegatória de seguimento ao recurso especial ou extraordinário 29.3. Embargos de declaração 29.4. Recurso ordinário constitucional 29.5. Recursos especial e extraordinário 29.6. Embargos de divergência Questões Gabarito Direito do Consumidor - Murilo Sechieri Costa Neves 1. Introdução 2. Fundamentos constitucionais da proteção aos consumidores 3. O Código de Defesa do Consumidor 3.1. Características do CDC 3.2. Incidência do CDC 3.2.1. Consumidor 3.2.2. Fornecedor 3.2.3. Produto 3.2.4. Serviço 3.3. Conclusão 4. Da Política Nacional das Relações de Consumo

5. Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo 5.1. Aspectos gerais 5.2. Princípio da reparação integral 5.3. Danos indenizáveis 5.4. Responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço 5.4.1. Quais fornecedores respondem pelos prejuízos? 5.4.2. Peculiaridades do sistema indenizatório do CDC 5.4.3. Causas excludentes de responsabilidade do fornecedor 5.5. Responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço 5.5.1. Vícios de quantidade 5.5.2. Quem responde perante o consumidor? 5.5.3. O prazo decadencial da garantia legal por vícios 5.5.4. Garantia contratual 5.5.5. Prazo de 30 dia para sanar o vício 5.5.6. Alternativas para o caso de o vício não ser sanado 5.5.7. Soluções previstas para o vício do serviço 6. Práticas Comerciais 6.1. Oferta 6.2. Publicidade 6.3. Das práticas abusivas 6.4. Cobrança de dívidas 6.5. Bancos de dados e cadastros de consumidores 7. Proteção Contratual 7.1. Cláusulas abusivas 7.2. Contratos de crédito 7.3. Contratos de adesão

8. Defesa do Consumidor em Juízo 8.1. Ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos 8.2. Ações de responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços 8.3. Coisa julgada Questões Gabarito Direito do Trabalho - Marcos Scalercio 1. Conceito, fontes e princípios 1.1. Conceito 1.2. Fontes 1.3. Princípios 2. Empregado, Empregador e outras figuras jurídicas (autônomo, eventual, avulso, temporário, terceirização, cooperativa, voluntário, estagiário e subempreitada) 2.1. Empregado 2.2. Empregador 2.3. Outras figuras jurídicas (autônomo, eventual, avulso, temporário, terceirização, cooperativa, voluntário, estagiário e subempreitada) 3. Contrato individual de Trabalho 3.1. Conceito – contrato de trabalho intermitente 3.2. Elementos essenciais do contrato de trabalho 3.3. Prazo do contrato de trabalho 3.4. Alteração do contrato de trabalho 3.5. Transferência 3.6. Suspensão e interrupção do contrato de trabalho 4. Salário e Remuneração 4.1. Conceito

4.2. Composição do salário 4.3. Salário-utilidade (salário in natura) 4.4. Procedimento de pagamento do salário 4.5. Medidas de proteção do salário 4.6. Equiparação salarial 5. Férias 6. Periculosidade – Insalubridade – CIPA 6.1. Periculosidade 6.2. Insalubridade 6.3. Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) 7. Proteção ao trabalho da mulher 7.1. Licença-maternidade 7.2. Período de amamentação 7.3. Local de amamentação 7.4. Trabalho insalubre 7.5. Mudança de função 7.6. Consultas e exames 8. Trabalho do Menor 8.1. Aprendiz 9. Duração do trabalho 9.1. Duração 9.2. Empregados excluídos do capítulo da duração do trabalho da CLT 9.3. Intervalos 9.4. Descanso semanal remunerado (DSR/RSR) 9.5. Turno ininterrupto de revezamento 9.6. Horas in itinere (jornada de deslocamento)

9.7. Trabalho noturno 9.8. Sobreaviso e prontidão 9.9. Anotação de horário 9.10. Tempo à disposição 9.11. Horas extras 9.12. Supressão das horas extras 9.13. Compensação de horas 9.14. Jornada em regime de tempo parcial 9.15. Prorrogação por força maior, conclusão por serviço inadiável ou compensação pela interrupção do trabalho 9.16. Hora extra em ambiente insalubre 10. Estabilidade – Aviso prévio – Extinção do contrato de trabalho 10.1. Estabilidade 10.2. Aviso prévio 10.3. Extinção do contrato de trabalho 11. Prescrição e decadência 11.1. Decadência no direito do trabalho 11.2. Prescrição no direito do trabalho 12. Direito coletivo do trabalho 12.1. Princípio da liberdade sindical 12.2. Unicidade sindical 12.3. Representatividade sindical 12.4. Receita sindical 12.5. Estrutura sindical 12.6. Categorias 12.7. Negociação coletiva

12.8. Greve Questões Gabarito Direito Processual do Trabalho - Leone Pereira 1. CONCEITO 2. INTEGRAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 3. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 4. COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA (CCP) 5. ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO 6. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO 7. PARTES E PROCURADORES NA JUSTIÇA DO TRABALHO 8. MANDATO TÁCITO 9. ATOS, TERMOS, PRAZOS E NULIDADES PROCESSUAIS TRABALHISTAS 10. PETIÇÃO INICIAL TRABALHISTA 11. DEFESAS (RESPOSTAS) DO RECLAMADO 12. AUDIÊNCIAS TRABALHISTAS 13. PROVAS TRABALHISTAS 14. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO 15. RECURSOS TRABALHISTAS 16. EXECUÇÃO TRABALHISTA Questões Gabarito Direito Empresarial - Elisabete Vido 1. Noções de Direito Empresarial 2. ATIVIDADE EMPRESARIAL

3. SUJEITOS DA ATIVIDADE EMPRESARIAL 4. REGISTRO DE EMPRESAS 5. ESTABELECIMENTO COMERCIAL 6. PROTEÇÃO DO PONTO COMERCIAL 7. PROPRIEDADE INDUSTRIAL 8. SOCIEDADES 8.1. Modificações nas estruturas das sociedades 8.2. Grupos de sociedades e defesa da concorrência 9. TÍTULOS DE CRÉDITO 10. CONTRATOS MERCANTIS 11. FALÊNCIA (LEI N. 11.101/2005) 12. RECUPERAÇÃO JUDICIAL (LEI N. 11.101/2005) 13. RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL (LEI N. 11.101/2005) Questões Gabarito Direito Internacional - Flávio Martins 1. Ramos do Direito Internacional 2. Fundamentos do Direito Internacional Público 3. Fontes do Direito Internacional Público 4. Relação entre o Direito Internacional Público e o direito interno 5. Sujeitos do Direito Internacional Público 5.1. A Santa Sé e o Estado da Cidade do Vaticano 5.2. Comitê Internacional da Cruz Vermelha 6. O Estado no Direito Internacional Público 7. Organizações Internacionais

7.1. ONU (Organização das Nações Unidas) 7.1.1. Membros das Nações Unidas 7.1.2. Os órgãos das Nações Unidas 7.2. TPI (Tribunal Penal Internacional) 8. Relações Internacionais 8.1. Independência nacional 8.2. Prevalência dos direitos humanos 8.3. Autodeterminação dos povos 8.4. Não intervenção 8.5. Igualdade entre os Estados 8.6. Defesa da paz 8.7. Solução pacífica dos conflitos 8.8. Repúdio ao terrorismo e ao racismo 8.9. Cooperação entre os povos para o progresso da humanidade 8.10. Concessão de asilo político 8.11. Comunidade latino-americana de nações 9. Relações diplomáticas e consulares 9.1. Inviolabilidades 9.2. Imunidades 9.3. Relações consulares 10. Direito dos Tratados 10.1. Formação dos tratados 11. Direito do Mar 12. Nacionalidade 12.1. Apátridas 12.2. Espécies de nacionalidade

12.3. Brasileiros natos 12.4. Naturalização 12.4.1. Naturalização ordinária (CF, art. 12, II, a) 12.4.2. Naturalização extraordinária ou quinzenária (CF, art. 12, II, b) 12.4.3. Naturalização especial 12.4.4. Naturalização provisória 12.5. Quase nacionalidade 12.6. Repatriação, deportação, expulsão e extradição (Lei n. 11.445/2017) 12.6.1. Repatriação 12.6.2. Deportação 12.6.3. Expulsão 12.6.3.1. Vedações à expulsão 12.6.4. Extradição 12.6.4.1. Extradição ativa 12.6.4.2. Extradição passiva 12.6.4.3. Requisitos legais da extradição passiva 12.6.4.4. Compromissos obrigatórios do Estado requerente 12.6.4.5. Prisão e medidas cautelares ao extraditando 13. Direito Internacional Privado 13.1. Casamento e divórcio 13.2. Sucessão 13.3. Obrigações 13.4. Direitos reais 13.5. Sociedades e fundações 13.6. Competência 13.7. Litispendência

Questões Gabarito Direito Penal - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira, Patricia Vanzolini I – Introdução Geral e Teoria da Lei Penal (Arts. 1º a 12, CP) 1. Escolas penais 2. Fontes do Direito Penal 3. Classificação das normais penais 4. Princípios de Direito Penal 5. Teoria da lei penal 6. Conflito aparente de normas 7. Lei penal no tempo e no espaço 8. Eficácia da sentença estrangeira 9. Prazos penais 10. Legislação penal especial II – Teoria do Crime (arts. 13 a 31, CP) 1. Conceito analítico 2. Elementos básicos 3. Fato típico 4. Conduta 5. Resultado 6. Nexo de causalidade 7. Imputação objetiva 8. Tipicidade penal 9. Etapas de realização do delito 10. Erro de tipo

11. Antijuridicidade ou ilicitude 12. Culpabilidade 13. Delito putativo 14. Concurso de agentes 15. Classificação dos crimes III – Teoria da Pena e Extinção da Punibilidade (arts. 32 a 121, CP) 1. Finalidades da pena 2. Espécies de pena 3. Medida de segurança 4. Aplicação da pena 5. Fixação do regime inicial 6. Sursis (suspensão condicional da pena) 7. Livramento condicional 8. Concurso de crimes 9. Efeitos secundários da condenação 10. Reabilitação criminal 11. Causas extintivas da punibilidade I – Dos Crimes contra a Vida 1. Homicídio (art. 121 do CP) 2. Participação em suicídio (art. 122 do CP) 3. Infanticídio (art. 123 do CP) 4. Aborto (arts. 124, 125, 126, 127 e 128 do CP) II – Das Lesões Corporais (art. 129 do CP) III – Dos Crimes de Periclitação da Vida e da Saúde 1. Abandono de incapaz (art. 133 do CP) 2. Abandono de recém-nascido (art. 134 do CP)

IV – Dos Crimes contra a Honra 1. Calúnia (art. 138 do CP) 2. Difamação (art. 139 do CP) 3. Injúria (art. 140 do CP) 4. Disposições comuns (art. 141 do CP) V – Dos Crimes contra o Patrimônio 1. Furto (art. 155 do CP) 2. Roubo (art. 157 do CP) 3. Extorsão (art. 158 do CP) 4. Extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP) 5. Apropriação indébita (art. 168 do CP) 6. Estelionato (art. 171 do CP) 7. Receptação (art. 180 do CP) 8. Disposições gerais dos crimes contra o patrimônio (arts. 181, 182 e 183 do CP) VI – Dos Crimes contra a Dignidade Sexual 1. Estupro (art. 213 do CP) 2. Violação sexual mediante fraude (art. 215 do CP) 3. Importunação Sexual 4. Assédio sexual (art. 216-A do CP) 5. Registro não autorizado da intimidade sexual (art. 216-B) 6. Estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) 7. Mediação para a lascívia de outrem envolvendo vulnerável 8. Favorecimento à prostituição ou à exploração sexual de vulneráveis (art. 218B do CP) 9. Disposições gerais (arts. 225 e 226 do CP)

10. Crimes de lenocínio e tráfico de pessoas (art. 227 a 230 do CP) 11. Casa de prostituição 12. Rufianismo 13. Crimes de ultraje ao pudor público (art. 233 do CP) VII – Dos Crimes contra a Paz Pública 1. Associação criminosa (art. 288 do CP) VIII – Dos Crimes contra a Fé Pública 1. Moeda falsa (art. 289 do CP) 2. Falsidade material de documento público (art. 297 do CP) 3. Falsidade material de documento particular (art. 298 do CP) 4. Falsidade ideológica de documento público ou particular (art. 299 do CP) 5. Falso reconhecimento de firma ou letra (art. 300 do CP) 6. Falsidade de atestado médico (art. 302 do CP) 7. Uso de documento falso (art. 304 do CP) 8. Falsa identidade (art. 307 do CP) IX – Dos Crimes contra a Administração Pública 1. Conceito de crime funcional 2. Conceito de funcionário público 3. Crimes praticados por funcionário público contra a Administração (arts. 312, 313, 316, 317 e 319 do CP) 4. Crimes praticados por particular contra a Administração (arts. 329, 330, 331, 333, 334 e 334-A do CP) 5. Crimes contra a administração da justiça (arts. 338 a 342 do CP) Questões Gabarito Direito Processual Penal - Flávio Martins, Paulo Henrique Aranda Fuller

1. LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO 2. LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO 3. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL 4. INQUÉRITO POLICIAL 4.1. Formas de instauração do inquérito policial 4.2. Prazos para encerramento do inquérito policial 4.3. Encerramento do inquérito policial 5. AÇÃO PENAL 5.1. Espécies de ação penal 5.1.1. Ação penal pública (regras gerais) 5.1.1.1. Ação penal pública condicionada 5.1.2. Ação penal privada (regras gerais) 5.2. Casos específicos de ação penal 6. DENÚNCIA E QUEIXA-CRIME 7. AÇÃO CIVIL EX DELICTO 8. COMPETÊNCIA 9. QUESTÕES PREJUDICIAIS 10. EXCEÇÕES E PROCESSOS INCIDENTES 11. PROVAS 11.1. Sistema de apreciação da prova 11.2. Provas vedadas ou proibidas 11.3. Poderes instrutórios do juiz 11.4. Perícias 11.5. Exame de corpo de delito 11.6. Interrogatório do acusado 11.6.1. Interrogatório por videoconferência

11.7. Confissão 11.8. Ofendido 11.9. Testemunhas 11.9.1. Sistema de inquirição 11.9.2. Testemunhas proibidas 11.10. Reconhecimento de pessoas ou objetos 11.11. Acareação 11.12. Documentos 11.13. Busca e apreensão 11.14. Interceptação telefônica 12. MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS 12.1. Medidas alternativas 12.2. Medidas substitutivas 12.3. Prisões processuais (provisórias ou cautelares) 12.3.1. Prisão em flagrante 12.3.1.1. Formalidades da prisão em flagrante 12.3.1.2. Classificações da prisão em flagrante 12.3.2. Prisão temporária 12.3.2.1. Prazo 12.3.2.2. Requisitos 12.3.3. Prisão preventiva 12.3.3.1. Atuação do juiz 12.3.3.2. Condições de admissibilidade (cabimento) 12.3.3.3. Requisitos cautelares 12.3.4. Uso de algemas 12.4. Liberdade provisória

12.4.1. Concessão da liberdade provisória 13. PROCEDIMENTOS PENAIS 14. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (SURSIS PROCESSUAL) 15. PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO 15.1. Oferecimento da denúncia ou queixa 15.2. Rejeição liminar da denúncia ou queixa 15.3. Citação do acusado 15.4. Resposta à acusação 15.5. Absolvição sumária (art. 397, I a IV, do CPP) 15.6. Audiência de instrução e julgamento (OTPARI) 15.6.1. Requerimento de diligências complementares 15.6.2. Identidade física do Juiz 15.6.3. Sentença 15.6.4. Correlação (congruência) entre acusação e sentença 16. PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO 17. PROCEDIMENTO COMUM SUMARÍSSIMO (JECRIM) 17.1. Fase preliminar 17.2. Audiência de instrução e julgamento (procedimento sumaríssimo) 17.3. Procedimento das infrações penais de menor potencial ofensivo no Juízo comum (art. 538 do CPP) 18. PROCEDIMENTO ESPECIAL DO JÚRI 19. DO PROCEDIMENTO ESPECIAL DA LEI DE DROGAS (LEI N. 11.343/2006) 19.1. Procedimento para o crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) 19.2. Procedimento especial para o crime de tráfico de drogas 20. RECURSOS

20.1. Modalidades 20.2. Pressupostos recursais 20.3. Efeitos dos recursos em processo penal 20.4. Proibição da reformatio in pejus 20.5. Princípio da fungibilidade 21. RECURSOS EM ESPÉCIE 21.1. Recurso em sentido estrito (RESE) 21.2. Apelação 21.3. Agravo em execução penal 21.4. Embargos infringentes e de nulidade 21.5. Embargos de declaração 21.6. Carta testemunhável 21.7. Correição parcial 21.8. Recurso especial (STJ) 21.9. Recurso extraordinário (STF) 21.10. Recurso ordinário constitucional (STF e STJ) 21.10.1. Competência 22. AÇÕES IMPUGNATIVAS AUTÔNOMAS 22.1. Habeas corpus 22.1.1. Sistema recursal da ação de habeas corpus 22.2. Revisão criminal 22.3. Mandado de segurança 22.4. Reclamação constitucional Questões Gabarito

Direito Tributário - Caio Bartine 1. INTRODUÇÃO GERAL 2. FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO 3. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA 3.1. Competência tributária 3.1.1. Privativa 3.1.2. Comum ou concorrente 3.1.3. Residual 3.1.4. Extraordinária 3.1.5. Exclusiva 3.1.6. Cumulativa 3.1.7. Territórios Federais 3.2. Capacidade tributária ativa 4. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR 4.1. Principiologia constitucional tributária 4.2. Imunidade tributária 4.2.1. Imunidades genéricas 5. TRIBUTO E ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS 5.1. Espécies tributárias e sua natureza jurídica 6. VIGÊNCIA, APLICAÇÃO, INTEGRAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DA NORMA TRIBUTÁRIA 6.1. Vigência da norma tributária 6.2. Aplicação da norma tributária 6.3. Interpretação e integração da norma tributária 7. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA E SUJEIÇÃO PASSIVA TRIBUTÁRIA 7.1. Obrigação tributária (art. 113, CTN)

7.2. Sujeição passiva tributária 7.2.1. Sujeitos da obrigação tributária 7.2.2. Solidariedade tributária passiva 7.2.3. Capacidade tributária passiva 7.2.4. Domicílio tributário 7.2.5. Responsabilidade tributária 7.2.5.1. Responsabilidade por sucessões 7.2.5.2. Responsabilidade de terceiros 7.2.5.3. Responsabilidade por excesso de poderes 7.2.5.4. Responsabilidade por infrações 7.3. Denúncia espontânea 8. CRÉDITO TRIBUTÁRIO 8.1. Lançamento tributário e suas peculiaridades 8.2. Alteração e revisão do lançamento 8.3. Modalidades de lançamento 8.3.1. Lançamento direto ou de ofício 8.3.2. Lançamento por declaração ou misto 8.3.3. Lançamento por homologação ou autolançamento 8.4. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário 8.5. Extinção do crédito tributário 8.6. Exclusão do crédito tributário 8.7. Garantias e privilégios do crédito tributário 8.8. Administração tributária 8.9. Dívida ativa 8.10. Certidões Questões

Gabarito Direitos Humanos - Erival da Silva Oliveira 1. CONCEITO E BREVE EVOLUÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS 2. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS 3. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 4. UNIVERSALISMO E RELATIVISMO 5. GERAÇÕES OU DIMENSÕES DE DIREITOS 6. PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS 7. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU) 8. DECLARAÇÃO UNIVERSAL DE DIREITOS HUMANOS 9. PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS 10. PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS 11. CONVENÇÃO SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO RACIAL 12. CONVENÇÃO SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO CONTRA A MULHER 13. CONVENÇÃO CONTRA A TORTURA E OUTROS TRATAMENTOS OU PENAS CRUÉIS, DESUMANAS OU DEGRADANTES 14. CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA 15. ESTATUTO DE ROMA – TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL (TPI) 16. CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA 17. SISTEMA AMERICANO OU INTERAMERICANO 18. CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS 19. CONVENÇÃO INTERAMERICANA PARA PREVENIR E PUNIR A TORTURA 20. CONVENÇÃO INTERAMERICANA PARA PREVENIR, PUNIR E

ERRADICAR A VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER 21. OS DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 22. INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS AO DIREITO BRASILEIRO 23. SUPRALEGALIDADE DOS TRATADOS SOBRE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 24. FEDERALIZAÇÃO DE CRIMES GRAVES CONTRA OS DIREITOS HUMANOS 25. EFICÁCIA VERTICAL E HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 26. QUADRO COMPARATIVO DO SISTEMA GLOBAL COM O SISTEMA REGIONAL DE PROTEÇÃO Questões Gabarito Estatuto da Criança e do Adolescente - Paulo Henrique Aranda Fuller 1. CONSIDERAÇÕES GERAIS 2. DIREITOS FUNDAMENTAIS 2.1. Direito à vida e à saúde 2.2. Direito à liberdade, ao respeito e à dignidade 2.3. Direito à convivência familiar e comunitária 2.4. Direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer 2.5. Direito à profissionalização e à proteção no trabalho 3. DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA 3.1. Espécies de família 3.2. Direito à convivência familiar 3.3. Acolhimentos familiar e institucional 3.4. Poder familiar 3.5. Família substituta

3.5.1. Guarda 3.5.2. Tutela 3.5.3. Adoção 4. MEDIDAS DE PROTEÇÃO 4.1. Atribuição e competência para a aplicação das medidas de proteção 4.2. Acolhimentos familiar e institucional 4.3. Afastamento cautelar do agressor da moradia comum 4.4. Programa de apadrinhamento 5. PREVENÇÃO 5.1. Acesso (entrada e permanência) de criança ou adolescente aos locais de diversão 5.2. Participação de criança ou adolescente em espetáculo 5.3. Proibição de produtos e serviços 5.4. Hospedagem de criança e adolescente 5.5. Viagem de criança ou adolescente 6. ATO INFRACIONAL 7. MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS 7.1. Advertência 7.2. Reparação do dano 7.3. Prestação de serviços à comunidade 7.4. Liberdade assistida 7.5. Semiliberdade 7.6. Internação 7.7. Internação provisória 8. PROCEDIMENTOS: NORMAS GERAIS 9. SISTEMA RECURSAL NOS PROCEDIMENTOS DO ECA

10. REMISSÃO 11. PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL PRATICADO POR ADOLESCENTE 11.1. Fase policial 11.2. Fase ministerial 11.3. Fase judicial 12. CONSELHO TUTELAR 13. CRIMES DO ECA 14. INFILTRAÇÃO DE AGENTES DE POLÍCIA NA INTERNET (INFILTRAÇÃO VIRTUAL) Questões Gabarito Ética e Estatuto da Advocacia - Alysson Rachid 1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS E ATIVIDADE DE ADVOCACIA 1.1. Sigilo profissional 1.2. Atividade de advocacia 1.2.1. Postular em juízo 1.2.2. Exercer assessoria, consultoria, direção e gerência jurídicas 1.2.3. Visar atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas 1.2.4. Atos nulos 1.2.5. Exercício efetivo da advocacia 1.2.6. Advogado (patrono) x preposto 1.3. Estágio profissional 2. MANDATO JUDICIAL E RELAÇÕES COM O CLIENTE 2.1. Substabelecimento do mandato 2.2. Renúncia e revogação do mandato

3. DIREITOS DO(A) ADVOGADO(A) 3.1. Direitos da advogada 3.2. Desagravo público 4. INSCRIÇÃO NA OAB 4.1. Requisitos para inscrição 4.2. Local da inscrição 4.3. Inscrição suplementar 4.4. Cancelamento e licenciamento da inscrição 4.4.1. Requisitos para o retorno após o cancelamento da inscrição 5. SOCIEDADE DE ADVOGADOS E SOCIEDADE UNIPESSOAL DE ADVOCACIA 5.1. Razão social e denominação 5.2. Registro 5.3. Filial 5.4. Responsabilidade 5.5. Advogado empregado 5.5.1. Isenção técnica e independência 5.5.2. Jornada de trabalho 6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS 6.1. Espécies de honorários 6.1.1. Honorários convencionados 6.1.2. Honorários arbitrados 6.1.3. Honorários de sucumbência 6.1.4. Honorários assistenciais 6.2. Prescrição para a ação de cobrança de honorários 6.3. Honorários ad exitum ou contrato com cláusula quota litis

6.4. Recebimento por meio de duplicata, cheque e fatura 6.5. Recebimento por cartão de crédito 6.6. Advocacia pro bono 7. INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS 7.1. Incompatibilidade 7.2. Impedimento 7.3. Exclusividade 8. PUBLICIDADE PROFISSIONAL 8.1. Publicidade na internet 8.2. Advogado na mídia 8.3. Patrocínio de eventos 9. INFRAÇÕES E SANÇÕES DISCIPLINARES 9.1. Sanção de censura 9.2. Sanção de suspensão 9.3. Sanção de exclusão 9.4. Sanção de multa 9.5. Reabilitação 9.6. Prescrição 10. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 10.1. Finalidades da OAB 10.2. Órgãos da OAB 10.3. Conselho Federal 10.3.1. Composição do Conselho Federal 10.3.2. Competências privativas do Conselho Federal 10.4. Conselhos Seccionais 10.4.1. Composição do Conselho Seccional

10.4.2. Competências privativas do Conselho Seccional 10.5. Subseções 10.5.1. Requisito para a criação 10.5.2. Competências das Subseções 10.6. Caixas de Assistência dos Advogados 11. ELEIÇÕES E MANDATO 11.1. Requisitos para elegibilidade 11.2. Composição da chapa do Conselho Seccional 11.3. Extinção do mandato 12. PROCESSO DISCIPLINAR 12.1. Prazo 12.2. Competência para processar e julgar 12.3. Recurso Questões Gabarito Filosofia do Direito - Alysson Rachid 1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 1.1. Direito 1.2. Direito e moral 1.2.1. Características 1.3. Processo histórico 1.3.1. Sociedade primitiva 1.3.2. Grécia Arcaica 1.4. Jusnaturalismo, direito natural e juspositivismo 1.4.1. Jusnaturalismo

1.4.2. Jusnaturalismo moderno 1.4.2.1. Hugo Grócio (1583-1645) 1.4.3. Juspositivismo 1.4.3.1. Positivismo jurídico 1.4.3.2. Positivismo brando 1.4.3.3. Neopositivismo 1.5. Normativismo jurídico 1.6. Hermenêutica jurídica 1.6.1. Finalidade 1.6.2. Escolas hermenêuticas 1.6.3. Métodos de interpretação 1.6.3.1. Interpretação sociológica 1.6.3.2. Interpretação teleológica 1.6.3.3. Interpretação axiológica 1.6.3.4. Interpretação gramatical (literal) 1.6.3.5. Interpretação lógica 1.6.3.6. Interpretação sistemática 1.6.3.7. Interpretação histórica 1.6.3.8. Interpretações quanto aos resultados 1.6.3.9. Interpretação quanto à origem 2. LACUNAS E ANTINOMIAS JURÍDICAS 2.1. Lacunas 2.2. Antinomias jurídicas 2.2.1. Espécies de antinomias jurídicas 2.2.1.1. Antinomias reais (ou antinomias insolúveis) 2.2.1.2. Antinomias aparentes (ou antinomias solúveis)

3. TEORIA DA UTILIDADE 4. FILOSOFIA E DIREITO NA GRÉCIA CLÁSSICA/ANTIGUIDADE 4.1. Sofistas 4.1.1. Compromisso com a verdade 4.1.2. Arte retórica 4.2. Sócrates (470-399 a.C.) 4.2.1. Ironia socrática: “sei que nada sei” 4.2.2. Dialética 4.3. Platão (427-347 a.C.) 4.3.1. Cidade platônica ideal 4.4. Aristóteles (384-321 a.C.) 4.4.1. Dialética e analítica 4.4.2. Direito natural 4.4.3. Justiça 4.4.3.1. Espécies de Justiça 4.4.4. Leis 4.4.4.1. Classificação 4.4.5. Máxima aristotélica 5. FILOSOFIA E DIREITO NA IDADE MÉDIA 5.1. Aurélio Agostinho (354-430 d.C.) 5.1.1. Virtudes 5.1.2. Justiça 5.2. São Tomás de Aquino (1225-1274 d.C.) 5.2.1. Deus 5.2.2. Justiça 5.2.3. Lei

6. FILOSOFIA DO DIREITO NA MODERNIDADE – CONTRATUALISMO 6.1. John Locke (1632-1704) 6.2. Thomas Hobbes (1588-1679) 6.2.1. Leviatã (1651) 6.2.1.1. 1ª parte: do homem 6.2.1.2. 2ª parte: do Estado 6.2.2. Do cidadão (1642) 6.3. Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) 7. PERSPECTIVAS FILOSÓFICAS 7.1. Montesquieu (1689-1755) 7.2. Immanuel Kant (1724-1804) 7.2.1. Princípio da dignidade humana 7.3. John Stuart Mill (1806-1873) 7.3.1. Liberdade 7.4. Hans Kelsen (1881-1973) 7.4.1. Normas jurídicas 7.5. Chaïm Perelman (1912-1984) 7.5.1. Chaïm Perelman x Hans Kelsen 7.6. Gustav Radbruch (1878-1949) 7.6.1. Fórmula de Radbruch 7.7. Miguel Reale (1910-2006) 7.7.1. Teoria tridimensional 7.7.1.1. Fatos 7.7.1.2. Valores 7.7.1.3. Norma 7.7.2. Dialética de complementaridade

7.8. Herbert Hart (1907-1992) 7.8.1. Positivismo brando 7.8.2. Discricionariedade 7.8.3. Normas primárias e normas secundárias 7.8.4. Norma de reconhecimento 7.9. Norberto Bobbio (1909-2004) 7.10. Ronald Dworkin (1931-2013) 7.10.1. Igualdade Questões Gabarito

Direito Administrativo Patrícia Carla de Farias Teixeira Especialista em Direito Público. Autora de obras jurídicas.

Sumário 1. Princípios da administração pública • 1.1. Princípio da supremacia do interesse público • 1.2. Princípio da indisponibilidade do interesse público • 1.3. Princípio da legalidade • 1.4. Princípio da impessoalidade • 1.5. Princípio da moralidade • 1.6. Princípio da publicidade • 1.7. Princípio da eficiência • 1.8. Princípio da tutela • 1.9. Princípio da continuidade do serviço público • 1.10. Princípio da segurança jurídica, 12 • 1.11. Princípios da proporcionalidade e da razoabilidade • 1.12. Princípio da especialidade • 2. Organização da administração pública • 2.1. Descentralização administrativa x desconcentração administrativa • 2.2. Administração pública indireta • 2.3. Pessoas jurídicas de direito público • 2.4. Pessoas jurídicas de direito privado • 2.5. Subsidiárias • 3. Poderes da administração pública • 3.1. Introdução • 3.2. Poder hierárquico • 3.3. Poder disciplinar • 3.4. Poder normativo • 3.5. Poder de polícia • 3.5.1. Atributos do poder de polícia • 4. Atos administrativos • 4.1. Conceito • 4.2. Atributos do ato administrativo • 4.3. Elementos do ato administrativo • 4.4. Extinção do ato administrativo • 4.5. Classificação dos atos administrativos • 5. Serviços públicos • 5.1. Conceito • 5.2. Formas de prestação • 5.3. Princípios • 5.4. Remuneração • 5.5. Formas de delegação de serviços públicos a particulares • 5.6. Formas de extinção das concessões • 5.7. Reversão • 5.8. Subconcessões • 5.9. Transferência do controle acionário • 5.10. Parceria público-privada (PPP – Lei n. 11.079/2004) • 6. Licitação • 6.1. Fundamentos constitucional e legal • 6.2. Princípios que regem as licitações • 6.3. Objetivos das licitações • 6.4. A publicidade das licitações • 6.5. Modalidades de licitação, 3 • 6.6. Tipos de licitação • 6.7. Hipóteses de contratação direta • 6.7.1. Licitação dispensada • 6.7.2. Licitação dispensável • 6.7.3. Licitação inexigível • 6.8. As fases da licitação • 6.9. Recursos administrativos na licitação • 6.10. Regras especiais do pregão • 7. Contratos administrativos • 7.1. Definição • 7.2. Características dos contratos administrativos • 7.3. Formalização dos contratos administrativos • 7.4. Exigência de garantias • 7.5. Duração dos contratos • 7.6. Cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos • 7.6.1. Modificação unilateral do contrato • 7.7. Responsabilidade da contratada • 7.8. Subcontratações • 7.9. Equilíbrio econômico-financeiro • 7.10. Hipóteses de revisão • 7.11. Formas de extinção do contrato administrativo • 7.12. Das sanções administrativas • 8.

Terceiro setor • 8.1. Conceito • 8.2. Organizações sociais (Lei n. 9.637/98) • 8.3. Organizações da sociedade civil de interesse público (Lei n. 9.790/99) • 9. Responsabilidade civil do Estado • 9.1. Introdução • 9.2. Evolução da responsabilidade civil do Estado • 9.2.1. Teoria da irresponsabilidade do Estado • 9.2.2. Teoria da responsabilidade com culpa • 9.2.3. Teoria da culpa administrativa • 9.2.4. Teoria do risco administrativo • 9.3. Sujeitos responsáveis de acordo com o art. 37, § 6º, da CF • 9.4. Responsabilidade primária e subsidiária • 9.5. Responsabilidade do Estado por omissão, • 9.6. Ação de reparação do dano: particular x administração • 9.7. Denunciação da lide e direito de regresso • 9.8. Prescrição • 10. Agentes públicos • 10.1. Conceito • 10.2. Classificação • 10.3. Cargo, emprego e função pública • 10.4. Requisitos para o acesso a cargos e empregos públicos • 10.5. Prazo de validade do concurso público • 10.6. Direito à nomeação, • 10.7. Prioridade na nomeação e direito do candidato preterido • 10.8. Reserva de percentual de cargos e empregos para candidatos com deficiência, • 10.9. Vedação à acumulação de cargos, funções e empregos públicos • 10.10. Disposições legais aplicáveis aos servidores públicos federais • 10.11. Provimento • 10.11.1. Nomeação • 10.11.2. Promoção • 10.11.3. Readaptação • 10.11.4. Reversão • 10.11.5. Aproveitamento • 10.11.6. Reintegração • 10.11.7. Recondução • 10.11.8. Vacância • 10.12. Regime disciplinar • 10.13. Sindicância e processo administrativo disciplinar (PAD) • 11. Improbidade administrativa • 11.1. Introdução • 11.2. Sujeitos passivos do ato de improbidade • 11.3. Sujeitos ativos do ato de improbidade • 11.4. Dos atos de improbidade administrativa e as sanções aplicáveis • 11.5. Procedimento administrativo,• 11.6. Ação judicial de improbidade administrativa • 12. Bens públicos, • 12.1. Introdução • 12.2. Classificação • 12.3. Regime jurídico dos bens públicos • 12.4. Afetação e desafetação • 12.5. Uso privativo de bens públicos por particulares mediante autorização, permissão e concessão • 12.6. Principais espécies de bens públicos • 13. Intervenção do Estado na propriedade • 13.1. Introdução • 13.2. Fundamentos • 13.3. Modalidades • 13.3.1. Servidão administrativa • 13.3.2. Requisição administrativa • 13.3.3. Ocupação temporária • 13.3.4. Limitação administrativa • 13.3.5. Tombamento • 13.3.6. Desapropriação • 14. Processo administrativo federal, 109 • 14.1. Introdução • 14.2. Princípios • 14.3. Direitos e deveres dos administrados • 14.4. Início do processo e legitimados a sua instauração • 14.5. Impedimento e suspeição • 14.6. Forma, tempo e lugar dos atos do processo • 14.7. Intimação do interessado • 14.8. Instrução e decisão • 14.9. Desistência e extinção do processo • 14.10. Recurso administrativo • 15. Controle da administração pública • 15.1. Introdução • 15.2. Classificação • 15.2.1. Quanto à origem • 15.3. Controle administrativo • 15.4. Controle legislativo • 15.5. Controle do Tribunal de Contas • 15.6. Controle judicial • Questões

1. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Os princípios da administração pública se dividem em princípios constitucionais e infraconstitucionais. Há de se alertar, entretanto, que, segundo a doutrina, todos os mencionados princípios decorrem de dois:

princípio da supremacia do interesse público indisponibilidade do interesse público.

e princípio da

Tais princípios são chamados de superprincípios, e os dois juntos delineiam o regime jurídico administrativo. 1.1. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO Cuida-se de princípio implícito, por força do qual, havendo conflito entre interesse público e interesse particular, deve prevalecer o primeiro, desde que respeitados os direitos e garantias individuais dos particulares. Orienta não apenas a atividade concreta de aplicação da lei, mas também a própria atividade legislativa. O princípio tem aplicação especialmente quando o Estado se coloca numa situação de superioridade perante os particulares (verticalidade jurídica), por exemplo, na prática de atos administrativos, no exercício dos poderes administrativos, nas formas de intervenção na propriedade privada etc. São exemplos de aplicação do princípio: a) desapropriação; b) poder de polícia; c) autoexecutoriedade de alguns atos administrativos. A doutrina diferencia o interesse público primário do interesse público secundário. O primeiro diz respeito ao interesse da coletividade; o segundo consiste nos interesses meramente patrimoniais da administração pública. O interesse público secundário só tem validade quando coincide com o interesse público primário. 1.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO De tal princípio decorre uma série de restrições impostas à administração pública, todas elas justificadas no fato de os interesses perseguidos pelo agente público serem interesses da coletividade. Por força do princípio, o agente público não pode dispor dos interesses por ele administrados como lhe aprouver, de acordo com sua vontade pessoal. Deve prevalecer, em verdade, a vontade da lei em detrimento da sua vontade pessoal.

São exemplos de aplicação do princípio: a) necessidade de lei para perdão de débitos tributários (remissão); b) obrigatoriedade de procedimento especial para a alienação de bens públicos; c) obrigatoriedade de realização de concurso público para o provimento de cargos efetivos; d) necessidade de realização de licitação para a celebração de contratos administrativos. Toda a atuação da administração pública deve estar pautada na estrita legalidade. Por isso alguns autores afirmam que o princípio da legalidade decorre diretamente do princípio da indisponibilidade do interesse público. 1.3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE A atuação da administração pública deve estar sempre pautada no que a lei determina ou autoriza (legalidade em sentido estrito). Distingue-se da legalidade aplicada aos particulares, que podem fazer tudo o que a lei não proíbe (legalidade em sentido amplo). Assim, a atuação do agente público não pode contrariar a lei e só pode ser exercida com fundamento na lei. O princípio da legalidade também está previsto no art. 2º, caput, da Lei n. 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito federal, por força do qual a Administração Pública obedecerá, dentre outros, ao princípio da legalidade. Ainda em razão do princípio da legalidade, os atos normativos expedidos pela administração pública têm como fundamento, como regra, uma lei anteriormente produzida pelo Poder Legislativo. Em outras palavras, são atos que operacionalizam a execução de leis previamente existentes. 1.4. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE Segundo a doutrina, o princípio da impessoalidade possui duas acepções ou significados: a) toda atuação da administração pública deve sempre perseguir atingir

uma finalidade pública. Assim, são vedadas quaisquer atuações que visem alcançar interesses privados do agente público ou de terceiros; São exemplos de aplicação dessa acepção a obrigatoriedade de realização de concursos públicos para a contratação de pessoal no âmbito da administração pública; a obrigatoriedade de realização de licitação para a celebração de contratos administrativos, garantindo igualdade de condições a todos os competidores. b) o art. 37, § 1º, da CF veda imagens, símbolos na administração pública como promoção pessoal. 1.5. PRINCÍPIO DA MORALIDADE Por força de tal princípio, a atuação do administrador público deve se pautar na boa-fé, lealdade, ética, probidade. Não se pode confundir, entretanto, a moralidade administrativa com a moralidade comum, ou seja, com a moralidade subjetiva do próprio agente público. A moralidade administrativa é, na verdade, definida a partir das regras e princípios que devem ser observados pelo agente público em sua atuação em razão dos mandamentos legais. Assim, pouco importam os conceitos morais adotados pelo agente público em sua vida particular. Das ações que tutelam diretamente a moralidade administrativa, duas merecem destaque: a) a ação de improbidade administrativa, que visa punir os sujeitos que pratiquem atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF/88); b) a ação popular, que visa punir a prática de atos lesivos à moralidade administrativa (art. 5º, LXXIII, da CF/88). 1.6. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE Numa primeira acepção, o princípio da publicidade importa no dever de

dar divulgação oficial aos atos da administração pública. É o caso dos editais de concursos públicos, editais de licitações públicas, decretos de desapropriação, dentre inúmeros outros atos, que são objeto de publicidade na imprensa oficial. O art. 2º da Lei n. 9.784/99 também consagra o princípio, ao estabelecer que, nos processos administrativos, serão observados, entre outros, os critérios de divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição. 1.7. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA A partir da EC n. 19/98, a Constituição Federal de 1988 passou a consagrar a eficiência administrativa como princípio expresso da administração pública. Abandonou-se o modelo de administração burocrática, passando a ser adotado um modelo de administração gerencial. Tal modelo de administração propõe o alcance do maior número de resultados utilizando o menor número de recursos possível. Consagra, portanto, a economicidade/racionalidade de recursos no âmbito da administração pública. São exemplos de aplicação concreta do princípio: a) a celebração dos contratos de gestão com o fim de ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta, tendo por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade (art. 37, § 8 º, da CF/88); b) a exigência de avaliação especial de desempenho para a aquisição de estabilidade no serviço público (art. 41, § 4º, da CF/88, incluído pela EC 19/98); c) a existência de escolas de governo para o aperfeiçoamento dos servidores públicos, sendo a participação em seus cursos requisito para promoção na carreira (art. 39, § 2º, da CF/88); d) a possibilidade de perda do cargo público em razão de reprovação em avaliação periódica de desempenho realizada após a estabilidade (art. 41, § 1º, III, da CF/88).

1.8. PRINCÍPIO DA TUTELA Refere-se ao controle que a administração pública possui sobre seus próprios atos com relação à sua legalidade e ao seu mérito. Quando verifica que um ato seu está eivado de ilegalidade, a administração pública procede à sua anulação. Quando, por outro lado, verifica sua inconveniência ou inoportunidade, procede à sua revogação. Cabe lembrar que o controle de legalidade realizado pela administração pública não exclui a sua apreciação pelo Poder Judiciário (controle externo). O controle de legalidade pela administração pública, entretanto, é feito de ofício, ao passo que o Poder Judiciário deve ser provocado. O mérito do ato administrativo (conveniência e oportunidade), por sua vez, é controlado exclusivamente pela própria administração pública. ATENÇÃO A respeito da autotutela administrativa, destaca-se a Súmula 473 do STF: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

1.9. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO Os serviços públicos, sejam prestados pela própria administração pública ou por particulares em regime de delegação, não devem sofrer, como regra, solução de continuidade na sua prestação. Está expressamente consagrado no art. 6º, § 1º, da Lei n. 8.987/95. É aplicação do princípio a exigência de que os particulares que prestam serviços públicos por delegação não possam cessar a prestação mesmo diante da inadimplência do poder concedente, salvo se existente autorização judicial com trânsito em julgado (art. 39 da Lei n. 8.987/95). Também são institutos que consagram a continuidade do serviço público a substituição, a suplência, a delegação e avocação de competência.

A própria Lei n. 8.987/95 (art. 6º) prevê hipóteses em que o serviço público pode ter sua prestação interrompida, não se caracterizando como descontinuidade: em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. 1.10. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA Expressamente consagrado no art. 2º da Lei n. 9.784/99, o instituto tem aplicação também em importantes institutos, como a coisa julgada, o ato jurídico perfeito, a prescrição, a decadência. 1.11. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE Expressamente consagrados no caput do art. 2º da Lei n. 9.784/99. A importância dos dois princípios sobressai no controle de legalidade dos atos discricionários, em que a lei estabelece certa margem de liberdade ao agente público na sua prática. A razoabilidade se divide em adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Esta última consiste na proporção entre meios e fins, devendo a administração pública impor deveres, obrigações, sanções no limite do que for necessário para atingir a finalidade pública. 1.12. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE É consagrado no fenômeno da descentralização administrativa, por força do qual os entes políticos dão origem a novas entidades dotadas de finalidade específica. Importante lembrar que inexiste hierarquia entre as entidades políticas e as pessoas jurídicas por elas criadas. Existe, na verdade, o chamado controle finalístico. 2. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A administração pública é organizada em administração pública direta e

indireta. 2.1. DESCENTRALIZAÇÃO ADM INISTRATIVA X DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA Tem-se a chamada desconcentração administrativa quando uma entidade da administração pública cria novos órgãos dentro de sua estrutura com a finalidade de tornar mais eficiente a realização de determinada atividade. Trata-se, portanto, de distribuição interna de competências dentro da estrutura de uma pessoa jurídica. Já a chamada descentralização administrativa ocorre quando os entes políticos (União, DF, Estados ou Municípios) dão origem a novas pessoas jurídicas (de direito público ou privado) para fins de desempenhar alguma atividade específica ou quando delegam o exercício de tal atividade a um particular. Portanto, a descentralização pode ocorrer por outorga ou por delegação. A descentralização por outorga ocorre quando o Estado dá origem a uma nova entidade que integrará a administração pública e a ela transfere, por lei, a titularidade e execução de determinado serviço público. A descentralização por delegação ocorre quando o Estado transfere unicamente a execução de serviço público por contrato (concessão ou permissão) a um particular que não integra a administração pública. 2.2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA A administração pública indireta é composta por pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei específica, e pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação é autorizada por lei específica. O fundamento constitucional reside no art. 37, XIX, da CF/88, nos termos do qual somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.

São pessoas jurídicas de direito público: autarquias; fundações públicas de direito público; agências reguladoras; associações públicas. São pessoas jurídicas de direito privado: empresas públicas; sociedades de economia mista; fundações governamentais de direito privado. 2.3. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO a) Autarquias São pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei específica para o exercício de atividades típicas da administração pública. Possuem previsão expressa no art. 5º, I, do Decreto-lei n. 200/67: “I – Autarquia – o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”. São características das autarquias: • São pessoas jurídicas de direito público, sendo criadas por lei específica. Em razão disso, adquirem personalidade jurídica com a publicação e entrada em vigência da lei que as cria. • São dotadas de autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial, o que significa que se autoadministram, possuem destinação orçamentária própria e patrimônio próprio, distinto do ente político que as cria. • O patrimônio, as rendas e serviços vinculados às suas finalidades essenciais gozam de imunidade tributária com relação aos impostos (art. 150, VI, c/c § 2º, da CF/88). • Seus bens são públicos. • Sua responsabilidade civil extracontratual é objetiva e direta. • São obrigadas a licitar como condição para a celebração de contratos administrativos.

• Submetem-se ao controle do Tribunal de Contas. • Julgamento de suas causas pela Justiça Federal, se forem autarquias federais. b) Fundações públicas de direito público São criadas por meio de lei específica e, segundo a doutrina, atuam em atividades de interesse social (ordem social). São também chamadas de autarquias fundacionais ou fundações autárquicas, uma vez que seu regime jurídico em tudo se assemelha ao das autarquias. São criadas a partir da afetação de um patrimônio com a finalidade de realizar atividades na ordem social. Segundo a CF/88, a definição das suas áreas de atuação deve ser feita por meio de lei complementar. É importante destacar, entretanto, que a lei que cria a fundação pode ser lei ordinária. Quanto às características, conforme já dito, em nada se distinguem das autarquias, gozando de todos os atributos destas. Assim, seus bens são públicos; possuem imunidade de impostos com relação ao patrimônio, rendas e serviços vinculados às suas finalidades essenciais; detêm privilégios processuais; são obrigadas a realizar licitação pública como condição para realizar contratações; se federais, são demandadas na Justiça Federal etc. c) Agências reguladoras São autarquias, chamadas por alguns doutrinadores de autarquias em regime especial. Sua criação se dá por meio de lei específica e tem como finalidade, primordial, normatizar e fiscalizar a prestação de serviços públicos e a realização de determinadas atividades econômicas. Merecem destaque algumas regras atinentes ao regime jurídico das agências reguladoras, extraídas da Lei n. 9.986/2000 e da Lei n. 13.848/2019:

• O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor Presidente e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria são brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal (art. 5º da Lei n. 9.986/2000). • O mandato dos Conselheiros e dos Diretores terá o prazo fixado na lei de criação de cada agência (art. 6º da Lei n. 9.986/2000). • O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato. Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus a remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes (art. 8º da Lei n. 9.986/2000). d) Associações públicas As associações públicas são espécies de consórcios públicos. Estes estão previstos na Lei n. 11.107/2005 e consistem em pessoas jurídicas criadas mediante a celebração de contrato de consórcio com o fim de atender aos interesses comuns das entidades políticas consorciadas. Nos termos do art. 1º da Lei n. 11.107/2005, o consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. Ou seja, os consórcios públicos podem assumir personalidade de direito público ou de direito privado. Quando assumem personalidade jurídica de direito público, são denominadas pela Lei n. 11.107/2005 “associações públicas” e integram a administração pública indireta de todos os entes consorciados. Assim, em síntese, as associações públicas são espécies de consórcios públicos a que

os entes consorciados optaram por conferir personalidade jurídica de direito público. Os consórcios públicos são constituídos por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição do chamado protocolo de intenções, que nada mais é do que uma “minuta” do contrato de consórcio. As associações públicas adquirem personalidade jurídica mediante a vigência das leis de ratificação do referido protocolo de intenções. As associações públicas podem: a) promover desapropriações e instituir servidões – art. 2º, § 1º, II, da Lei n. 11.107/2005; b) ser contratadas pela administração direta ou indireta, com dispensa de licitação – art. 2º, § 1º, III, da Lei n. 11.107/2005; c) possuir o dobro do limite para contratação direta por dispensa de licitação em razão do valor – art. 24, I e II, da Lei n. 8.666/93. 2.4. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO As empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) são pessoas jurídicas de direito privado cuja criação é autorizada por lei específica com a finalidade de prestar serviços públicos ou explorar atividade econômica. O fundamento constitucional está contido no art. 37, XIX, da CF/88, segundo o qual somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista. Cabe lembrar que a exploração da atividade econômica pelo Estado está condicionada a imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, nos termos do art. 173 da CF/88: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”. a) Empresas públicas

Dotadas de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivamente público, podendo explorar atividade econômica ou prestar serviço público. Sua criação é apenas autorizada por lei específica, ao contrário das autarquias e fundações públicas de direito público. Em razão disso, adquirem personalidade jurídica apenas quando seus atos constitutivos são levados a registro. O nascimento da empresa pública passa pelas seguintes etapas: a) promulgação de lei específica autorizadora; b) expedição de decreto regulamentando a lei; c) registro dos atos constitutivos. São características das empresas públicas: capital social inteiramente público; forma societária livre; se federais, são demandadas na Justiça Federal (art. 109, I, da CF/88). Se prestadoras de serviço público de forma obrigatória e exclusiva (exemplo: ECT), gozam da imunidade tributária de impostos (STF). São obrigadas a realizar concurso público como condição para contratação de empregados públicos e estão sujeitas à realização de licitação como condição para realizar contratos relacionados às suas atividades-meio. Seus bens são privados. Estão sujeitas à fiscalização pelo Tribunal de Contas. Se prestadoras de serviço público, respondem civilmente de forma objetiva (art. 37, § 6º, da CF/88). Com relação à exigência de licitação, o Tribunal de Contas da União possui entendimento no sentido de que as empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica não estão obrigadas a licitar como condição para celebrar contratos relacionados às suas atividades-fim, quando o procedimento inviabilizar a atividade para a qual foi concebida a entidade. b) Sociedade de economia mista Capital social predominantemente público (a maior parte das ações com direito a voto deve estar nas mãos da administração pública; forma

societária necessariamente “sociedade anônima”). Ainda que federais, são demandadas na Justiça Estadual, por não estarem alcançadas pela regra de competência do art. 109, I, da CF. Quanto ao regime jurídico, em tudo se assemelham às empresas públicas. c) Fundações governamentais de direito privado Ao contrário das fundações públicas de direito público, as fundações públicas de direito privado são criadas mediante autorização legislativa. Têm previsão expressa no art. 37, XIX, da CF/88, segundo o qual somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de fundação. Embora exista divergência doutrinária acerca da possibilidade de criação de fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado, o entendimento do STF é no sentido de que, no direito administrativo brasileiro, convivem as duas espécies de fundações públicas: as dotadas de personalidade jurídica de direito público ou privado. Tendo em vista assumirem personalidade jurídica de direito privado, algumas peculiaridades envolvem seu regime jurídico, por exemplo, a natureza privada de seus bens. 2.5. SUBSIDIÁRIAS Depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades integrantes da administração pública, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada (art. 37, XX, da CF/88). 3. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 3.1. INTRODUÇÃO O princípio da supremacia do interesse público tem como consequência a atribuição de poderes à administração pública. Inexistindo tais poderes

administrativos, a administração pública não teria instrumentos para fazer prevalecer o interesse público sobre os interesses meramente privados/particulares. Por isso, reconhece-se nos poderes administrativos caráter instrumental. Sendo o interesse público perseguido pela administração pública indisponível, tem-se que o exercício dos poderes administrativos é um verdadeiro dever. Por isso a doutrina denomina-os poderes-deveres e não meras faculdades. Assim, diante de uma situação concreta, não é válido à administração pública exercer ou não o poder administrativo pertinente. Seu exercício é um dever. É o que se dá, por exemplo, nas fiscalizações de trânsito, nas quais, deparando-se a autoridade administrativa com a prática de infração, tem o dever de punir o administrado e não mera faculdade. A doutrina divide os poderes administrativos nas seguintes modalidades a) poder vinculado; b) poder discricionário; c) poder disciplinar; d) poder de polícia; e) poder hierárquico; e f) poder normativo. Na verdade, entretanto, as duas primeiras modalidades são formas de exercício dos demais poderes, e não poderes autônomos. Os chamados poderes autônomos (verdadeiros poderes) são os quatro últimos. No exercício dos poderes administrativos de forma vinculada, o agente público pratica atos administrativos tipicamente vinculados, havendo pouca ou nenhuma margem de liberdade na escolha de como são praticados. É o caso, por exemplo, de uma sanção disciplinar (exercício do poder disciplinar) em face de servidor público que pratica ato de improbidade administrativa. Nessa hipótese, não há outra escolha senão aplicar a sanção de demissão. Ou, ainda, na expedição de licenças, típico exercício do poder de polícia, em que a administração pública, diante do cumprimento dos requisitos pelo particular, não tem margem de liberdade no consentimento do exercício do direito.

Já quando o poder administrativo é exercido de forma discricionária, o poder também deve ser exercido (poder-dever), mas a lei confere certa margem de liberdade ao agente público com relação a um dos elementos do ato administrativo discricionário. É o que acontece, por exemplo, quando, diante de uma determinada infração administrativa, o superior hierárquico pode advertir ou suspender o subordinado. Parte da doutrina também identifica a existência de discricionariedade quando o motivo justificador da prática de um ato contém um conceito jurídico indeterminado. Por exemplo, uma penalidade administrativa decorrente de “falta grave” ou de “conduta escandalosa”. O exercício dos poderes administrativos de forma discricionária não pode extrapolar os limites legalmente impostos, tampouco os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Ou seja, discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. Em razão disso, os poderes administrativos, ainda quando exercidos de forma discricionária, estão sujeitos ao controle judicial. Importante destacar que não se trata de controle de mérito administrativo, mas de legalidade, sendo possível a declaração de nulidade do ato administrativo praticado. Ato praticado no exercício do poder discricionário que não atenda aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade é ato ilegal. 3.2. PODER HIERÁRQUICO A hierarquia é antes de tudo um princípio que rege toda a organização administrativa. Em razão dela existem relações de coordenação e subordinação entre grande parte dos órgãos e agentes públicos que integram a administração pública. O poder hierárquico decorre, então, dessas relações de SUBORDINAÇÃO e COORDENAÇÃO existentes entre órgãos e agentes públicos no âmbito de uma mesma pessoa jurídica. Por exemplo, a relação de hierarquia existente

entre uma secretaria e uma superintendência ou entre as coordenadorias de uma secretaria. Das relações de coordenação e subordinação decorrem alguns poderes: • poder de impor ordens ao subordinado; • poder de fiscalizar as atividades do subordinado; • poder de controle dos atos do subordinado (convalidação, anulação e revogação); • poder de punir os subordinados; • poder de delegar e avocar competências; • a edição de atos normativos com o objetivo de ordenar a atuação dos subordinados. 3.3. PODER DISCIPLINAR Refere-se à prerrogativa que a administração pública possui de: a) punir os servidores públicos em razão da prática de infrações administrativas; b) punir administrados (particulares) que possuam um vínculo jurídico específico com um órgão ou entidade que integra a administração pública. São pessoas que estão sujeitas à disciplina interna da administração pública. É importante destacar que todas as pessoas estão sujeitas à disciplina da administração pública. Entretanto, alguns administrados possuem um vínculo jurídico específico (contrato administrativo, por exemplo), e, quando praticam infrações, serão punidos mediante o exercício do poder disciplinar. Diferente, portanto, da chamada sujeição geral, fundamento para o exercício do poder de polícia. 3.4. PODER NORMATIVO

Refere-se ao poder que a administração pública detém de expedir atos gerais e abstratos em plano inferior à lei (atos infralegais). Não se confundem com os atos legislativos emanados do Poder Legislativo, porque estes, e apenas eles, podem inovar no ordenamento jurídico, criando direitos, proibições e deveres novos. Não são, portanto, atos normativos originários, mas sim atos normativos derivados, que visam operacionalizar um comando normativo preexistente. Sua principal manifestação são os regulamentos, expedidos pelos Chefes do Poder Executivo, que se dividem em duas espécies: a) Regulamentos de execução das leis (regulamentos executivos): autorizados pelo art. 84, IV, da CF/88. É a regra no direito brasileiro. Não podem criar direitos, deveres, obrigações, proibições, sanções novas, tarefas próprias da lei. b) Regulamentos autônomos ou independentes: autorizados pelo art. 84, VI, da CF/88. São exceção, só podendo ser expedidos com duas finalidades: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. O poder normativo também se manifesta por meio de portarias, ordens de serviço, ordens normativas, resoluções, instruções, regimentos internos (atos normativos de efeitos apenas internos). É importante ressaltar que, quando o ato normativo extrapola os limites legais, cabe ao Congresso Nacional sustá-lo, nos termos do art. 49, V, da CF/88. 3.5. PODER DE POLÍCIA O poder de polícia possui definição legal no art. 78 do CTN: “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou

disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. Conforme se observa da definição legal, o poder de polícia é concretizado todas as vezes que o exercício de um direito, de uma liberdade, o uso de um bem, o exercício de uma atividade pelo particular possa interferir no interesse da coletividade (interesse público primário). Nessas hipóteses, a administração pública, com suporte na lei, condiciona, impõe requisitos ao exercício desses direitos e liberdades, exercendo, portanto, o poder de polícia administrativo. São exemplos típicos do exercício do poder de polícia as licenças para construir, licenças de localização e funcionamento dos estabelecimentos industriais e comerciais, a autorização para porte de arma, dentre outros. 3.5.1. ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA a) Discricionariedade: grande parte da doutrina leciona ser a discricionariedade um atributo do poder de polícia. No entanto, conforme já visto, há formas vinculadas de seu exercício, quando, por exemplo, são expedidas licenças para dirigir. b) Autoexecutoriedade: atributo próprio de grande parte dos atos do poder de polícia exercidos na modalidade repressiva. Refere-se à possibilidade de a administração pública impor diretamente suas próprias decisões, sem necessitar de prévia autorização judicial. Exemplo: o reboque de veículo em vaga proibida; a apreensão de mercadorias vencidas em estabelecimento empresarial. A doutrina admite a autoexecutoriedade em duas hipóteses:

• quando houver expressa previsão legal (remoção de veículo estacionado em vaga proibida); • quando se estiver diante de situação de emergência, em que a execução imediata da decisão causa menor prejuízo ao interesse público que sua postergação (exemplo: demolição de construção prestes a desabar). c) Coercibilidade: caracteriza-se pela imposição coativa das medidas adotadas no exercício do poder de polícia, podendo a administração pública se valer, inclusive, da força pública para garantir o seu cumprimento. 4. ATOS ADMINISTRATIVOS 4.1. CONCEITO A doutrina costuma situar os atos administrativos como uma das espécies de atos da administração pública. Assim, de forma mais abrangente, têm-se todos os atos praticados pela administração pública, e como uma das espécies desses atos têm-se os chamados “atos administrativos”. Nessa perspectiva, figuram como “atos da administração pública”: • atos de direito privado; • contratos administrativos; • atos de mera execução material (atos materiais); • atos de conhecimento ou meramente enunciativos (meros atos administrativos); • atos normativos; • atos administrativos. Percebe-se, portanto, que os atos administrativos são apenas uma espécie de atos da administração pública.

Critérios para definição do ato administrativo: a) critério subjetivo: todos os atos administrativos são atos administrativos;

praticados

por

órgãos

b) critério objetivo: apenas os atos praticados no exercício da função administrativa, independentemente do órgão que os pratique, são atos administrativos. O primeiro critério vem sendo tido como insuficiente por deixar de fora atos administrativos praticados por órgãos legislativos e jurisdicionais em suas funções atípicas. 4.2. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO a) Presunção de legalidade/legitimidade e veracidade Presume-se que o ato administrativo foi praticado de acordo com a lei (presunção de legalidade) e que os fatos alegados pela administração são verdadeiros. A consequência da presunção de veracidade é a inversão do ônus da prova, cabendo ao particular desconstituir a presunção administrativa ou judicialmente. Trata-se de atributo presente em todos os atos administrativos. b) Imperatividade Atributo pelo qual os atos administrativos impõem deveres aos particulares de forma unilateral, prescindindo, portanto, de sua manifestação de vontade, de seu consentimento. Decorre do poder extroverso do Estado. Tal atributo está presente apenas nos atos que impõem deveres, obrigações aos particulares e não em todos os atos administrativos. Assim, por exemplo, nos chamados atos negociais (licenças, autorizações etc.) não

se há de falar em imperatividade. c) Exigibilidade Prerrogativa que a administração pública possui de impor sanções aos particulares que descumprem deveres por ela impostos sem necessidade de prévia autorização judicial. A administração pública se vale de meios de coerção indireto. d) Autoexecutoriedade Prerrogativa que a administração pública possui de materialmente suas decisões sem prévia autorização judicial.

executar

A administração pública se vale de meios de coerção direta. e) Tipicidade O ato administrativo deve ser praticado com absoluta sujeição aos modelos legais previamente estabelecidos em lei. Decorre do princípio da legalidade e garante que o ato administrativo nunca será totalmente discricionário, sob pena de ser arbitrário. 4.3. ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Alguns autores os chamam de requisitos. a) Sujeito O sujeito que pratica o ato administrativo deve ser dotado de capacidade e competência. A competência se refere à atribuição legal para a prática do ato administrativo. O agente público, o órgão público e as pessoas jurídicas têm suas atribuições (competências) definidas em lei. Além de decorrerem sempre de lei, as competências administrativas são irrenunciáveis, embora seu exercício possa ser objeto de delegação ou

avocação. Ambos os institutos estão previstos no art. 11 da Lei n. 9.784/99: “A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos”. • Delegação (art. 12 da Lei n. 9.784/99): Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte de sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. A delegação transfere temporariamente o exercício da competência para pessoa diversa daquela definida expressamente na lei. Importante destacar que não exige que haja hierarquia entre delegante e delegado. Além disso, o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial, devendo especificar as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente essa qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. • Avocação (art. 15 da Lei n. 9.784/99): Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Ressalte-se que, neste caso, só se pode conceber a avocação se existir relação de hierarquia entre o avocante e o avocado.

Além disso, embora a Lei n. 9.784/99 não seja expressa nesse sentido, entende-se que as competências exclusivas não podem ser avocadas. b) Objeto ou conteúdo Consiste no efeito jurídico imediato do ato administrativo. c) Forma É o modo pelo qual o ato administrativo se exterioriza no mundo jurídico (acepção restrita), e as formalidades que devem ser observadas no processo de formação do ato, inclusive quanto à sua publicidade. Para a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o procedimento administrativo de formação do ato integra sua forma, que, quando viciada, provoca a ilicitude do ato administrativo. Também para a mesma Professora, integra o conceito de forma a motivação. Assim, caso a motivação do ato administrativo não seja realizada, o vício recairá sobre o elemento forma. d) Finalidade O resultado que a administração pública quer alcançar com a prática do ato. Trata-se do efeito jurídico mediato do ato. Divide-se em finalidade: • em sentido amplo: sempre a finalidade pública. • em sentido estrito: o resultado específico que cada ato deve produzir. e) Motivo Pressupostos de fato e de direito que embasam a prática do ato administrativo. ATENÇÃO Não se deve confundir MOTIVO, TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES E MOTIVAÇÃO.

Motivação é a exteriorização dos motivos. A motivação deve estar presente, como regra generalíssima, nos atos vinculados e discricionários. De acordo com a teoria dos motivos determinantes, a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistente ou falsos, implicam sua nulidade.

4.4. EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO São modalidades de extinção dos atos administrativos: a) cumprimento de seus efeitos; b) desparecimento do sujeito ou do objeto; c) retirada; d) renúncia. As formas de retirada são: a) Anulação ou invalidação Retirada do ato por razões de ilegalidade. Produz efeitos ex tunc (retroativos). Pode ser feita pela administração pública (poder de autotutela, independe de provocação) ou pelo Poder Judiciário (desde que provocado). A administração pública, como regra, tem o dever de anular o ato administrativo quando ilegal, tendo em vista o princípio da legalidade (art. 3 7, caput, da CF/88). O art. 53 da Lei n. 9.784/99 prescreve que a administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade. O direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé (art. 54 da Lei n. 9.784/99). Os vícios de ilegalidade podem atingir os elementos: competência, objeto, forma, motivo e finalidade.

• Vícios que atingem o elemento competência: a) usurpação de função: a pessoa que praticou o ato não foi investida de qualquer modo em cargo, emprego ou função pública. Predomina o entendimento de que os atos praticados pelo usurpador de função são inexistentes; b) excesso de poder: o agente público excede os limites de sua competência; c) função de “fato”: a pessoa que pratica o ato está investida irregularmente no cargo, emprego ou função, mas a situação tem aparência de legalidade. Os atos praticados são válidos, em razão da teoria da aparência. • Vícios quanto ao objeto: objetos ilícitos, impossíveis, imorais ou indeterminados. • Vícios quanto à forma: o ato é praticado sem atender às formalidades exigidas em lei. • Vícios quanto ao motivo: motivos inexistentes ou falsos. • Vícios quanto à finalidade: Os atos praticados com desvio de finalidade. Tal desvio pode recair sobre a finalidade em sentido amplo ou em sentido restrito. O s atos anuláveis são passíveis de convalidação, ou seja, podem ser sanados/corrigidos os vícios que o contaminam. A doutrina diverge quanto à obrigatoriedade ou não de convalidação dos atos administrativos anuláveis. A Lei n. 9.784/99 (art. 55) considera uma faculdade: “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Admi​nistração”. Já parte da doutrina entende que a convalidação é, como regra, um dever, salvo quando se cuidar de um vício de competência que recaia sobre

um ato discricionário, porque, nesse caso, o agente competente deverá analisar a conveniência e oportunidade do ato administrativo sem se vincular ao juízo realizado pelo agente que praticou o ato. A convalidação de atos contaminados com vícios de competência se cha ma ratificação, que é inviável quando se cuidar de competência definida em lei como exclusiva ou quando haja incompetência em razão da matéria. Vícios de forma só podem ser convalidados quando a lei não os reputar essenciais à validade do ato administrativo. Vícios que recaiam sobre o motivo, a finalidade e o objeto não podem ser convalidados. b) Revogação O ato é retirado do mundo jurídico discricionariamente administração pública por razões de oportunidade e conveniência.

pela

Produz efeitos ex nunc (prospectivos), portanto apenas impede que o ato continue produzindo efeitos para o futuro, mas mantém hígidos aqueles já produzidos. Apenas a administração pública pode procedê-la. Não podem ser revogados: • os atos vinculados; • atos que já exauriram seus efeitos (atos consumados); • atos que integram um procedimento; • atos que geraram direitos adquiridos; • os meros atos administrativos. c) Cassação Consiste no desfazimento do ato nos casos em que o seu destinatário

deixa de cumprir as condições para que dele continue se beneficiando. A cassação do ato administrativo não pressupõe a prévia declaração de sua nulidade pela administração pública, uma vez que não recai sobre atos inválidos. d) Caducidade Consiste no desfazimento do ato administrativo quando após a realização deste sobrevém norma jurídica que torna impossível a situação antes autorizada pela ordem jurídica. e) Contraposição Os efeitos jurídicos de um ato são contrapostos aos efeitos de um ato anteriormente praticado. Exemplo: exoneração de servidor público e nomeação. 4.5. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS a) Quanto à função da vontade • atos administrativos: aqueles que produzem um efeito jurídico imediato, criando, extinguindo ou modificando direitos ou deveres; • meros atos administrativos: aqueles que simplesmente declaram uma opinião (pareceres), um conhecimento (certidões) ou um desejo (votos em órgãos colegiados). b) Quanto à existência ou não de imperatividade • atos imperativos: aqueles que impõem deveres aos particulares. Exemplo: uma multa de trânsito. • atos negociais: atos em que ambas as partes (administração e particular) têm vontades que coincidem. Exemplos: licenças, autorizações etc.

c) Quanto à formação da vontade • atos simples: decorrem da declaração de vontade de um único órgão. Exemplo: concessão de aposentadoria pelo INSS. • atos complexos: decorrem da manifestação de um ou mais órgãos. Trata-se de um único ato resultante da vontade de dois órgãos diferentes. Exemplo: portarias conjuntas da PGFN/RFB. • ato composto: resulta da vontade de dois ou mais órgãos, sendo que uma vontade é pressuposto ou complementar à vontade do outro. São atos que dependem de aprovação, homologação, parecer favorável. Existem aqui dois atos e não apenas um. Exemplo: nomeação pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, dos Governadores de Territórios, do Procurador-Geral da República, do presidente e dos diretores do Banco Central e outros servidores, quando determinado em lei, nos termos do art. 84, XV, da CF/88. d) Quanto à exequibilidade • ato perfeito: aquele que já completou todo o seu ciclo de formação. Caso não tenha se encerrado, será um ato imperfeito; • ato eficaz: ato que já encerrou seu ciclo de formação e já pode produzir efeitos. Caso não possa porque está sujeito a termo ou condição, será um ato pendente; • ato consumado: o que já exauriu seus efeitos. 5. SERVIÇOS PÚBLICOS 5.1. CONCEITO Serviço público é uma atividade material que confere utilidade a particulares, realizada pelo próprio Estado ou por delegatários (em regime de concessão ou permissão), cujo regime jurídico é público ou parcialmente

público. Eis a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”. 5.2. FORMAS DE PRESTAÇÃO Serviços públicos podem ser prestados pelo próprio Estado (administração pública) ou por particulares, por meio de delegação (concessão ou permissão). Nesse sentido tem-se: a) prestação direta ou centralizada: o serviço público é prestado pelos entes políticos ou com auxílio de particulares (escolhidos por meio de licitação e remunerados pela própria administração pública). b) prestação indireta ou descentralizada: • por outorga: o serviço público é prestado por pessoas jurídicas que compõem a administração pública indireta, a quem se transfere a titularidade da atividade e sua execução. Exemplo: serviços públicos prestados por empresas públicas; • por delegação: o serviço é prestado por particulares que celebram contrato com a administração pública. Transfere-se ao particular apenas a execução da atividade, mas não sua titularidade. A possibilidade de delegação de serviço público tem fundamento na própria Constituição Federal (art. 175): “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. 5.3. PRINCÍPIOS Os princípios que disciplinam a prestação dos serviços públicos estão previstos especialmente no art. 6º da Lei 8.987/95: “Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno

atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato”. Nos termos do § 1º do art. 6º, serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Já a atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço, nos termos do § 2º do art. 6º da Lei n. 8.987/95. Assim, em síntese, pode-se dizer que são princípios que regem a prestação dos serviços públicos: adequação, regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia, modicidade das tarifas. Sobre a modicidade das tarifas, importante lembrar que o art. 11 da Lei n. 8.987/95 traz importante instrumento para a concretização do princípio. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas. Assim, além da contraprestação paga pelos usuários dos serviços, o prestador passa a deter outras fontes de receita, permitindo que a tarifa possa ser reduzida. Em relação à continuidade do serviço público, nos termos do § 3º do art. 6º da Lei n. 8.987/95, não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Instrumento importantíssimo de concretização do princípio da continuidade do serviço público está previsto no parágrafo único do art. 39

da Lei n. 8.987/95. A concessionária poderá requerer a rescisão do contrato de concessão do caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, por meio de ação judicial proposta para esse fim. A interrupção ou paralisação do serviço, no entanto, só pode ser feita após a prolação de uma decisão judicial transitada em julgado, o que garante a continuidade na prestação do serviço. 5.4. REMUNERAÇÃO Quando o serviço público é prestado pela administração pública a remuneração pode ser realizada mediante taxa paga pelo contribuinte. A cobrança está condicionada à prestação de um serviço específico e divisível, também chamado de uti singuli. Os serviços públicos universais (uti universi) não podem ser remunerados por taxa (art. 145, II, da CF/88). Quando o serviço público é prestado por delegatário a remuneração é sempre realizada mediante tarifa paga pelo usuário e não por meio de pagamento de tributo (taxa). 5.5. FORM AS DE PARTICULARES

DELEGAÇÃO

DE

SERVIÇOS

PÚBLICOS

a) concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (art. 2º, II, da Lei n. 8.987/95). b) permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco (art. 2º, IV, da Lei n. 8.987/95). Ainda nos termos do art. 40 da mesma Lei n. 8.987/95, a permissão de

A

serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos da lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Embora a Lei n. 8.987/95 tenha definido a permissão como precária, na prática, embora sem previsão legal expressa, tem-se delegado a prestação de serviços públicos por meio da permissão por prazo determinado. Nesses casos, a doutrina denomina a delegação de permissão qualificada, a qual, por ter prazo determinado, passa a ser não precária, assemelhando-se, nesse ponto, à concessão. A doutrina também aponta a autorização de serviços públicos como uma modalidade de delegação. Para quem a concebe, consistiria em ato administrativo unilateral, por prazo indeterminado, precário, em razão do qual se consente que o autorizatário preste serviços a particulares. Exemplo: radioamadores. Muitos autores, entretanto, sustentam que inexiste tal figura, uma vez que nos casos de autorização prevalece mais o interesse do particular do prestador que o interesse da coletividade. Para esses doutrinadores, o Poder Público apenas consente, nesse caso, que um particular explore uma atividade que depende de autorização do Estado. Seria, portanto, a autorização um ato administrativo decorrente do exercício do poder de polícia. 5.6. FORMAS DE EXTINÇÃO DAS CONCESSÕES a) Advento do termo contratual: cuida-se de extinção normal quando o prazo de vigência do contrato expira. b) Encampação (art. 37 da Lei n. 8.987/95): considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei

autorizativa específica e após o prévio pagamento da indenização. Na encampação a extinção prematura do contrato não se dá em razão de descumprimento contratual por parte da delegatária ou mesmo do Poder Público. O que motiva a encampação são razões de interesse público. Observe-se que, nesse caso, a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido deverá ser realizada previamente. Entende a doutrina que também a delegatária deve ser indenizada pelos lucros cessantes em razão da extinção antecipada do contrato. c) Caducidade (art. 38 da Lei n. 8.987/95): motivada por descumprimento do contrato pela delegatária de serviço público (inexecução total ou parcial do contrato). Possui natureza sancionatória. A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. A lei também prescreve que não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos em que incorreu, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais. Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo. Observe-se que, nesse caso, a lei dispõe que a declaração da caducidade independerá de indenização prévia; esta, na forma do disposto no § 5º do art. 39, será devida na forma do art. 36 da Lei n. 8.987/95 e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela

concessionária. A indenização prevista no art. 36 da Lei n. 8.987/95, lembre-se, refere-se às parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. Não se refere a lucros cessantes, que, no caso da caducidade, não são devidos à delegatária. d) Rescisão judicial: requerida pela contratada no âmbito de ação judicial quando há descumprimento do contrato pelo poder concedente. Nesse caso, a lei exige que os serviços continuem sendo prestados até a decisão judicial transitar em julgado, sendo protegida a continuidade da prestação do serviço público. e) Anulação: motivada por vícios de ilegalidade presentes no processo administrativo. f) Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. 5.7. REVERSÃO Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. Não se trata, portanto, de uma forma de extinção da concessão ou permissão, mas de uma decorrência desta. 5.8. SUBCONCESSÕES São admitidas subconcessões, na forma do disposto no art. 26 da Lei n. 8.987/95, desde que autorizadas pelo poder concedente, e realizada licitação na modalidade concorrência. Necessárias, para tanto, previsão no edital e no contrato de concessão,

autorização pelo poder concedente e realização de concorrência. Havendo subconcessão, o subconcessionário se sub-rogará em todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão. 5.9. TRANSFERÊNCIA DO CONTROLE ACIONÁRIO A lei proíbe sem anuência do poder concedente a transferência da concessão ou do controle societário da concessionária (art. 27 da Lei n. 8.987/95). 5.10. PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA (PPP – LEI N. 11.079/2004) Ao lado das concessões regidas pela Lei n. 8.987/95 existem as concessões disciplinadas pela Lei n. 11.079/2004 (Parcerias públicoprivadas). As concessões regidas pela Lei n. 8.987/95 são denominadas concessões comuns. Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. a) Concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n. 8.987/95, quando envolver, adicionalmente a tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Observe-se que nas concessões patrocinadas, além da contraprestação do usuário (tarifa), a administração pública (parceiro público) também remunera a concessionária, o que constitui um ponto de distinção entre essa modalidade de concessão e as concessões comuns. As concessões patrocinadas em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela administração pública dependerão de autorização legislativa específica (art. 11, § 3º, da Lei n. 11.079/2004). b) Concessão administrativa: é o contrato de prestação de serviços de que a administração pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que

envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. A principal distinção entre a parceria público-privada e as concessões comuns é destacada no § 3º do art. 2º da Lei n. 11.079/2004, que dispõe no sentido de não constituir parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n. 8.987/95 quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Ou seja, inexistindo contraprestação pela administração pública, não se há de falar em parceria público-privada. Algumas vedações foram estabelecidas pela Lei n. 11.079/2004 (art. 2º, § 4º) nas parcerias público-privadas. É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: a) cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) (vedação quanto ao valor do contrato); b) cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos (vedação quanto à duração do contrato); c) que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública (vedação quanto ao objeto do contrato). Ainda no que diz respeito à duração do contrato, o art. 5º, I, da Lei n. 11.079/2004, ao dispor sobre as cláusulas dos contratos de parceria públicoprivada, dispõe que o prazo de vigência do contrato deve ser compatível com a amortização dos investimentos realizados, não podendo ser inferior a 5, nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação. Assim, o prazo máximo de duração do contrato de parceria público-privada é de 35 anos. As diretrizes estabelecidas pela Lei n. 11.079/2004 na contratação de parcerias público-privadas merecem ser destacadas: I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos

serviços e dos entes privados incumbidos de sua execução; III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; V – transparência dos procedimentos e das decisões; VI – repartição objetiva de riscos entre as partes; VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria. Entre as cláusulas dos contratos de parceria público-privada previstas no art. 5º da Lei n. 11.079/2004, merecem destaque as seguintes: a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária (inciso III); a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos (inciso VIII), que, nesse caso, são obrigatoriamente exigidas pela administração pública; o compartilhamento com a administração pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado (inciso IX). Nos termos do art. 6º da Lei n. 11.079/2004, a contraprestação da administração pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por: ordem bancária; cessão de créditos não tributários; outorga de direitos em face da administração pública; outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; outros meios admitidos em lei. O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado. Fica vedado à administração pública ser titular da maioria do capital votante das

sociedades de que trata o Capítulo IV da Lei n. 11.079/2004. Tal vedação não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento. Em relação à licitação para a contratação de parcerias público-privadas, a Lei n. 11.079/2004 traz importantes regras a partir do seu art. 10. Dentre elas, merece atenção a prevista no inciso VI do aludido artigo: submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-seá pelo menos 7 dias antes da data prevista para a publicação do edital. Nas licitações com essa finalidade, o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei n. 8.987/95, os seguintes: a) menor valor da contraprestação a ser paga pela administração pública; b) melhor proposta em razão da combinação do critério anterior com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital. O edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas, admitindo-se: a) propostas escritas em envelopes lacrados; ou b) propostas escritas, seguidas de lances em viva voz. Além disso, o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório. Havendo a previsão de lances verbais, os lances em viva voz serão sempre oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances; porém, o edital poderá restringir a apresentação de lances em viva voz aos licitantes cuja

proposta escrita for no máximo 20% maior que o valor da melhor proposta. Também importante lembrar que o edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que, encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor. Inabilitado o licitante mais bem classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital. Proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas. 6. LICITAÇÃO 6.1. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL E LEGAL Dispõe a CF/88, em seu art. 37, XXI, que, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. O art. 2º da Lei n. 8.666/93, por sua vez, impõe que as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da administração pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas na própria lei.

Para os fins da Lei n. 8.666/93, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da administração pública e particulares em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. Observa-se, portanto, que o dever de licitar como condição para a realização de contratações abrange toda a administração pública (direta e indireta). Importante lembrar que, com relação às pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública indireta exploradoras de atividade econômica ou que realizem atividade de comercialização de bens ou de prestação de serviços (empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias), o art. 173, § 1º, da CF/88 dispõe que a lei estabelecerá o seu estatuto jurídico dispondo sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública. Tendo em vista tal estatuto ainda não ter sido produzido pelo Poder Legislativo, continua se lhes aplicando inteiramente a Lei n. 8.666/93. 6.2. PRINCÍPIOS QUE REGEM AS LICITAÇÕES Os princípios que regem as licitações são: princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, do não sigilo (salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura) (art. 3º da Lei n. 8.666/93). 6.3. OBJETIVOS DAS LICITAÇÕES A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável (art. 3º da Lei n. 8.666/93).

6.4. A PUBLICIDADE DAS LICITAÇÕES Nos termos do art. 21 da Lei n. 8.666/93, os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: I – no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da administração pública federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; II – no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da administração pública estadual ou municipal, ou do Distrito Federal; III – em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. Em relação aos prazos mínimos até o recebimento das propostas, a Lei n. 8.666/93 estabeleceu algumas regras (art. 21, § 2º). O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será: I – 45 dias para: a) concurso; b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”; II – 30 dias para: a) concorrência, nos casos não especificados na alínea b do inciso anterior; b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo

“melhor técnica” ou “técnica e preço”; III – 15 dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea b do inciso anterior, ou leilão; IV – 5 dias úteis para convite. Tais prazos serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. A publicidade das licitações também é garantida por meio da realização de audiências públicas. Nos termos do art. 39 da Lei n. 8.666/93, sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, I, c, da Lei (R$ 1.500.000,00), ou seja, R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões), o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados. No caso de convite, será afixada, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório, sendo estendido aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. 6.5. MODALIDADES DE LICITAÇÃO • Concorrência: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para

execução de seu objeto. • Tomada de preços: é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. • Convite: é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. Existindo na praça mais de 3 possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. • Concurso: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial. Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração. • Leilão: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a

venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. • Pregão: é modalidade que pode ser utilizada para aquisição de bens e serviços comuns (art. 1º da Lei n. 10.520/2002). Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos do art. 1º da Lei n. 10.520/2002, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Entre as modalidades licitatórias cuja escolha tem como critério o valor do contrato (concorrência, tomada de preço e convite), têm-se as seguintes regras (art. 23 da Lei n. 8.666/93): I – para obras e serviços de engenharia: a) convite – até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais); b) tomada de preços – até R$ 3.300.000,00 (três milhões trezentos e trinta mil reais); c) concorrência – acima de R$ 3.3.000,00 (três milhões trezentos e trinta mil reais); II – para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite – até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais); b) tomada de preços – até R$ 1.430.000,00 (um milhão quatrocentos e trinta mil reais); c) concorrência – acima de R$ 1.430.000,00 (um milhão quatrocentos e trinta mil reais). Nos casos em que couber convite, a administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência (art. 23, § 4º, da Lei n. 8.666/93).

É vedada a utilização da modalidade “convite” ou “tomada de preços”, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de “tomada de preços” ou “concorrência”, respectivamente, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço (art. 23, § 5º, da Lei n. 8.666/93). 6.6. TIPOS DE LICITAÇÃO Os tipos de licitação consistem nos critérios que são utilizados pela administração pública para definir o licitante vencedor. A Lei n. 8.666/93 estabeleceu alguns tipos de licitação, previstos no art. 45, § 1º, os quais deverão ser observados no julgamento objetivo das propostas pela comissão de licitação ou pelo responsável pelo convite: I – a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II – a de melhor técnica; III – a de técnica e preço; IV – a de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. O tipo de licitação utilizado como regra é a de menor preço. No caso da licitação do tipo “menor preço”, entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos. No caso de empate entre duas ou mais propostas, primeiro deverá ser assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

I – produzidos no País; II – produzidos ou prestados por empresas brasileiras; III – produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; IV – produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação (art. 3º, § 2º, da Lei n. 8.666/93). Permanecendo o empate, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo. P a r a contratação de bens e serviços de informática, a administração deverá adotar, como regra, o tipo de licitação “técnica e preço”, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo (art. 45, § 4º, da Lei n. 8.666/93). Os tipos de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço” serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos (art. 46 da Lei n. 8.666/93). 6.7. HIPÓTESES DE CONTRATAÇÃO DIRETA 6.7.1. LICITAÇÃO DISPENSADA As hipóteses de licitação dispensada estão previstas no art. 17 da Lei n. 8.666/93. Leciona a doutrina que são situações em que a administração pública não deverá realizar o procedimento licitatório por imposição legal.

Na alienação de bens imóveis, a licitação é dispensada nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 da Lei n. 8.666/93; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei n. 6.383/76, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da administração pública em cuja competência legal se inclua tal atribuição; h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 módulos fiscais ou 1.500 ha (mil e

quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais. Na alienação de bens móveis, a licitação é dispensada nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da administração pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da administração pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. 6.7.2. LICITAÇÃO DISPENSÁVEL São situações em que a licitação é possível, mas a lei autoriza a administração a dispensar sua realização. Estão previstas em rol exaustivo no art. 24 da Lei n. 8.666/93: I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limite previsto na alínea a do inciso I do art. 23 da Lei n. 8.666/93, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II – para outros serviços e compras de valor até 10% do limite previsto na alínea a do inciso II do art. 23 da Lei n. 8.666/93 e para alienações, nos casos previstos na lei,

desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; III – nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas (ATENÇÃO: ESSA HIPÓTESE É CONHECIDA COMO LICITAÇÃO DESERTA); VI – quando a União tiver de intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; VII – quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 da lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a administração pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência da lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; IX – quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República,

ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X – para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; XII – nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação éticoprofissional e não tenha fins lucrativos; XIV – para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; XV – para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade; XVI – para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; XVII – para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos,

quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; XVIII – nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea a do inciso II do art. 23 da lei; XIX – para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; XX – na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da administração pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; XXI – para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico; XXII – na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; XXIII – na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para

atividades contempladas no contrato de gestão; XXV – na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica – ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida; XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação; XXVII – na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública; XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão; XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força; XXX – na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal; XXXI – nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei n. 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes; XXXII – na

contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, no âmbito da Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica; XXXIII – na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água e XXXIV – para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, nos termos do inciso XXXII deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; XXXV – para a construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública. 6.7.3. LICITAÇÃO INEXIGÍVEL É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição. A Lei n. 8.666/95 (art. 25) trouxe rol exemplificativo de hipóteses de licitação inexigível: I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só

possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita mediante atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo sindicato, federação ou confederação patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 da Lei n. 8.666/93, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; Consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; pareceres, perícias e avaliações em geral; assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; restauração de obras de arte e bens de valor histórico (art. 13 da Lei n. 8.666/93). III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública; A própria Lei n. 8.666/93, no § 1º, do art. 25, cuidou de prescrever que se considera de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

6.8. AS FASES DA LICITAÇÃO O procedimento licitatório se desenvolve dentro de uma sequência ordenada de fases: publicação do edital de licitação; habilitação; julgamento e classificação das propostas; homologação e adjudicação. O art. 43 da Lei n. 8.666/93 é bastante didático quanto ao procedimento e suas fases, estabelecendo esta sequência: I – abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação; II – devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; III – abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos; IV – verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendose a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; V – julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital; VI – deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação. Em relação à abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas, a Lei n. 8.666/93 impõe que se dê sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada,

assinada pelos licitantes presentes e pela comissão. Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela comissão. A Lei n. 8.666/03 facultada à comissão ou autoridade superior que, em qualquer fase da licitação, promova diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. A fim de não tumultuar o procedimento de licitação, a lei prescreve importante regra: ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes e abertas as propostas, não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento. Além disso, após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela comissão. 6.9. RECURSOS ADMINISTRATIVOS NA LICITAÇÃO Existem inúmeros recursos que podem ser interpostos pelos licitantes em face de atos praticados durante a licitação. Em primeiro lugar, já no início do procedimento, é possível impugnar os termos do edital de licitação até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, apontando as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso (art. 41, § 2º, da Lei n. 8.666/93). A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente. O art. 109 também prevê outras formas de insurgência:

I – recurso, no prazo de 5 dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulação ou revogação da licitação; d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; II – representação, no prazo de 5 dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico; III – pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4º do art. 87 da lei, no prazo de 10 dias úteis da intimação do ato; Apenas o recurso previsto nas alíneas a e b do item I terá efeito suspensivo diretamente garantido na lei, podendo, no entanto, a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos. Os demais licitantes, após comunicação acerca da interposição do recurso, poderão impugná-lo no prazo de 5 dias úteis. O recurso deve ser dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade. 6.10. REGRAS ESPECIAIS DO PREGÃO a) Inexistência de comissão de licitação; há a figura do pregoeiro: a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento

das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor. A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento. b) Prazos diferenciados: deverá ser publicada a convocação dos interessados, com indicação do prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não podendo ser inferior a 8 dias úteis. c) Existência de lances verbais: no curso da sessão de julgamento das propostas, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor. Não havendo pelo menos 3 ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3, oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos. d) Critério único de julgamento das propostas: para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço. e) Inversão de fases: Encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital. Decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor. Homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital.

f) É vedada a exigência de garantia de proposta: ATENÇÃO Em julho de 2016 foi publicada a Lei n. 13.303, que dispõe sobre o estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atuantes no domínio econômico, incluídas as prestadoras de serviços públicos de índole econômica. A referida lei contém normas próprias sobre licitações aplicáveis às entidades administrativas e não diversas modalidades, como ocorre com a Lei n. 8.666/93. O seu art. 28 preceitua que os contratos celebrados pelas empresas públicas e sociedades de economia mista por ela alcançados “serão precedidos de licitação nos termos desta lei” – ressalvadas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade nela mesma estipuladas. A própria lei determina a adoção preferencial da modalidade pregão, instituída pela Lei n. 10.520/2002. O art. 91, caput, da Lei n. 13.303/2016 concedeu prazo de 24 meses, contados de sua publicação (ocorrida em 1º de julho de 2016), para que as empresas públicas e sociedades de economia mista já existentes promovam as adaptações necessárias à adequação às novas normas por ela introduzidas. Em seu § 3º, o art. 91 preceitua que “permanecem regidos pela legislação anterior procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo previsto no caput”.

7. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 7.1. DEFINIÇÃO Contratos celebrados pela administração pública sob regime de direito público com particulares ou outras entidades integrantes da administração pública, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Lembre-se da existência dos contratos de direito privado da administração, em que inexiste supremacia (ex.: contratos de locação). Chamados pela doutrina de contratos da administração pública. 7.2. CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Os contratos administrativos são formais, consensuais, onerosos, comutativos e intuitu personae. 7.3. FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% do limite estabelecido no art. 23, II, a, da Lei n. 8.666/93 (R$ 8.800,00). O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites dessas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. 7.4. EXIGÊNCIA DE GARANTIAS A Lei n. 8.666/93, em seu art. 56, dispõe que, a critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. Conforme se observa da literalidade do artigo, trata-se de uma faculdade a exigência de garantia e não de uma obrigação. Sendo exigida a garantia, caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades: I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II – seguro-garantia; III – fiança bancária (art. 56, §1 º, da Lei n. 8.666/93). A lei cuidou de limitar a garantia a 5% do valor do contrato, tendo seu valor atualizado nas mesmas condições daquele.

Exceção a esse limite é prevista para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados mediante parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente. Nesse caso o limite de garantia poderá ser elevado para até 10% do valor do contrato. A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. É importante destacar que, nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens. 7.5. DURAÇÃO DOS CONTRATOS Regra: vigência dos respectivos créditos orçamentários, sendo vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. Casos especiais: a)

projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

b) serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a 60 meses (em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, tal prazo pode ser prorrogado por até 12 meses); c) ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 meses após o início da vigência do contrato; d) às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 da

Lei n. 8.666/93 cujos contratos poderão ter vigência por até 120 meses, caso haja interesse da administração. 7.6. CLÁUSULAS ADMINISTRATIVOS

EXORBITANTES

DOS

CONTRATOS

Os contratos administrativos se caracterizam por conferir à administração pública inúmeras prerrogativas inexistentes nos contratos regidos pelo direito privado. Essas prerrogativas, previstas em sua grande maioria no art. 58 da Lei n. 8.666/93, são chamadas pela doutrina de cláusulas exorbitantes. Pode a administração pública: a) modificar, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado, assegurada pela lei, nesse caso, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato; b) rescindir, unilateralmente, o contrato, seja em razão de n ão cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; a lentidão de seu cumprimento, levando a administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à administração; a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar sua execução, assim como as de seus superiores; o

cometimento reiterado de faltas em sua execução; a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato; c) fiscalizar a execução dos contratos, por meio de representante especialmente designado; d) aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, independentemente de prévia autorização judicial: advertência, multa, suspensão temporária de participar de licitações ou de contratar com o poder público pelo prazo máximo de 2 anos, declaração de inidoneidade para contratar com a administração pública; e) nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo – ocupação provisória. Também são apontadas como cláusulas exorbitantes: f) inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido por parte da contratada. O contratado deve suportar atrasos de até 90 dias dos pagamentos devidos pela administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados. Ultrapassado esse prazo (salvo nos casos de calamidade pública, grave

perturbação da ordem interna ou guerra), é assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; g) exigência de garantia (conforme visto acima). 7.6.1. MODIFICAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO Em relação à prerrogativa de modificar unilateralmente o contrato, esta alcança apenas as cláusulas regulamentares, nunca as cláusulas econômicofinanceiras. Pode ser dar: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos (modificação qualitativa); b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto (modificação quantitativa). O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso específico de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para seus acréscimos. Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder tais limites, salvo as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. Ressaltese que, nos termos do art. 65, § 2º, apenas as supressões podem superar o limite de 25% se houve acordo; em relação aos acréscimos a lei não trouxe essa possibilidade. 7.7. RESPONSABILIDADE DA CONTRATADA A Lei n. 8.666/93 (art. 70) dispõe que a responsabilidade pelos danos causados diretamente à administração ou a terceiros, decorrentes de culpa ou dolo na execução do contrato, é da contratada, não excluindo ou

reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado. Em relação aos encargos trabalhistas, fiscais, previdenciários e comerciais resultantes da execução do contrato, a responsabilidade também é da contratada. A inadimplência desta com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento. Também não poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Todas essas regras estão contidas no art. 71 da Lei n. 8.666/93. Em relação aos encargos previdenciários, no entanto, a lei prescreveu a responsabilidade solidária da administração pública com o contratado. A respeito do tema, importante lembrar o teor da Súmula 331 do TST, que assim dispõe em seu item V: “CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI na redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31-5-2011 (...) IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa

regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”. A Súmula 331 do TST, em sua redação original, previa que “o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei n. 8.666, de 21.06.1993)”. A modificação da redação da súmula foi motivada pelo julgamento do Supremo Tribunal Federal da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, que declarou constitucional o § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/93, o qual, conforme anotado acima, estabelece que a inadimplência dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais pelo contratado não transfere à administração pública a responsabilidade pelo seu pagamento. 7.8. SUBCONTRATAÇÕES A Lei n. 8.666/93 (art. 72) autoriza que o contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela administração. 7.9. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO Consiste na relação de equivalência que se estabelece entre a remuneração da contratada e seus encargos no cumprimento do contrato, o qual deve ser mantido durante toda a execução.

Assim, quando a execução do contrato se tornar mais onerosa para a contratada, a administração deve alterar sua remuneração. O equilíbrio econômico-financeiro é garantido em sede de revisão ou reajuste. • Reajuste: atualização do valor do contrato em razão da inflação ou perda ordinária do poder aquisitivo da moeda. Ocorre periodicamente. Nos termos do § 8º do art. 65 da Lei n. 8.666/93, a variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do contrato, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. • Revisão (ou recomposição): nas hipóteses em que o contrato se torna mais oneroso por causas não previstas no momento da celebração do contrato. Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial (art. 65, § 6º, da Lei n. 8.666/93). 7.10. HIPÓTESES DE REVISÃO a) alteração unilateral do contrato; b) fato do príncipe: ação da administração pública que não decorra de sua qualidade de contratante e que torne o contrato mais oneroso. É o que se dá na hipótese de aumento de tributos ou encargos legais. Nesses casos, a Lei n. 8.666/93 garante que “quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da

proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso” (art. 65, § 5º, da Lei n. 8.666/93); c) fato da administração: decorre de uma ação da administração pública na qualidade de contratante que torna o contrato mais oneroso. Exemplo: a demora na liberação, por parte da administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; d) sujeição ou interferências imprevistas: situações materiais que já existiam na época da celebração do contrato, mas só são reveladas durante a sua execução, tornando-o mais oneroso. Exemplo seria um grande lençol freático no local da escavação para realização de uma obra pública. 7.11. FORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO a) rescisão unilateral; b) rescisão amigável, desde que haja conveniência para a administração; c) rescisão judicial. A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente. A Lei n. 8.666/93 estabeleceu algumas consequências importantes para os casos em que a rescisão contratual não se dá por culpa da contratada (incisos XII a XVII do art. 78): a devolução de garantia; pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; pagamento do custo da desmobilização. Já o caso de rescisão unilateral por culpa da contratada acarreta as seguintes consequências, sem prejuízo das sanções previstas na Lei n.

8.666/93: a) assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da administração; b) ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários a sua continuidade; c) execução da garantia contratual, para ressarcimento da administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos; d) retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à administração. 7.12. DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS Pelos atrasos injustificados na execução do contrato, a Lei n. 8.666/93 previu a aplicação da penalidade de multa de mora à contratada, conforme estiver previsto no instrumento convocatório ou no contrato (art. 86). A aplicação da multa, no entanto, é importante ressaltar, não impede que a administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas na lei. Sendo aplicada a multa (sempre após regular processo administrativo), será descontada da garantia oferecida pela contratada no contrato, cuidando-se de típico caso de autoexecutoriedade, uma vez que a execução material da multa independe de qualquer providência judicial. Nas hipóteses em que o valor da multa superar o valor da garantia, o remanescente será descontado dos pagamentos eventualmente devidos pela administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente. Em razão da inexecução total ou parcial do contrato, o art. 87 da Lei n. 8.666/93 previu ainda como sanções: a) advertência; b) multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; c) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, por prazo não superior a 2 anos; d) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a

administração pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. A aplicação de todas as sanções exige prévia defesa. Igualmente ao que se dá com relação à multa de mora, se a multa aplicada por inexecução total ou parcial do contrato for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela administração ou cobrada judicialmente. A multa pode ser aplicada concomitantemente com qualquer uma das outras sanções. A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 anos de sua aplicação. 8. TERCEIRO SETOR 8.1. CONCEITO Constituído por pessoas jurídicas de direito privado que realizam atividades de interesse público. Não integram formalmente a administração pública. Importante destacar que não se trata de delegatárias de serviço público. Integram o terceiro setor: as organizações sociais; organizações da sociedade civil de interesse público e o Sistema S (Sesc, Senac, Sebrae etc.).

8.2. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (LEI N. 9.637/98) a) O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde (art. 1º). A qualificação é ato discricionário. b) É requisito para que as entidades privadas referidas habilitem-se à qualificação como organização social haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado (art. 2º). c) No conselho de administração da pessoa jurídica deve haver a participação do Poder Público. d) Para que haja a qualificação deve ser celebrado contrato de gestão, assim entendido o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades da pessoa jurídica (art. 5º). O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social (art. 6º). Deve ser submetido, após aprovação pelo Conselho de Administração da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada (art. 6º, parágrafo único). e) As entidades qualificadas como organizações sociais são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais (art. 11). f) Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários

e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão (art. 12). g) É facultada ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem (art. 14). h) O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. A desqualificação deverá será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis (art. 16). 8.3. ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (LEI N. 9.790/99) a) A qualificação somente é conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I – promoção da assistência social; II – promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III – promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta lei; IV – promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta lei; V – promoção da segurança alimentar e nutricional; VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII – promoção do voluntariado; VIII – promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX – experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de

sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X – promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI – promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII – estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas nos itens anteriores (art. 3º). b) A outorga da qualificação é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos na Lei n. 9.790/99 (art. 1º, § 2º). c) Para os termos da Lei n. 9.790/99, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social (art. 1º, §1º). d) Não são passíveis de qualificação como organizações da sociedade civil de interesse público (art. 2º ): I – as sociedades comerciais; II – os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III – as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV – as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V – as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI – as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII – as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII – as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX – as organizações sociais; X – as cooperativas; XI – as fundações públicas;

XII – as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII – as organizações creditícias que tenham qualquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. e) Exige-se ainda, para qualificarem-se como organizações da sociedade civil de interesse público, que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade (art. 4º). f) É permitida a participação de servidores públicos na composição de conselho de organização da sociedade civil de interesse público, vedada a percepção de remuneração ou subsídio, a qualquer título (art. 4º, parágrafo único). g) A pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, interessada em obter a qualificação instituída pela lei, deverá formular requerimento escrito ao Ministério da Justiça (art. 5º). h) Perde-se a qualificação de organização da sociedade civil de interesse público, a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, no qual serão assegurados, ampla defesa e o devido contraditório (art. 7º). i) O termo de parceria é o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público (art. 9º).

j) É vedada às entidades qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público a participação em campanhas de interesse político-partidário ou eleitorais, sob quaisquer meios ou formas (art. 16) ATENÇÃO A Lei n. 13.019/2014, com vigência iniciada em 23 de maio de 2016, trouxe “normas gerais para as parcerias entre a administração pública e organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação”. Ela também “define diretrizes para a política de fomento, de colaboração e de cooperação com organizações da sociedade civil”. No âmbito federal, a Lei n. 13.019/2014 está regulamentada pelo Decreto n. 8.726/2016. As parcerias disciplinadas na Lei n. 13.019/2014 são celebradas entre a administração pública e pessoas jurídicas privadas genericamente denominadas “organizações da sociedade civil” (OSC). Os instrumentos de formalização dessas parcerias são o “termo de colaboração”, o “termo de fomento” e o “acordo de cooperação”.

9. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO 9.1. INTRODUÇÃO A responsabilidade civil do Estado significa o dever de reparação dos danos causados pela conduta estatal, seja ela comissiva (quando o Estado age) ou omissiva (quando o Estado se omite). Assim, a responsabilidade nada mais é do que a resposta dada ao Estado em virtude de um fato precedente. 9.2. EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO A evolução da responsabilidade do Estado passou por fases que serão analisadas a seguir. 9.2.1. TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO A teoria da irresponsabilidade do Estado foi adotada especialmente nos regimes absolutistas. Tal teoria baseava-se na ideia de que não era possível ao Estado, personificado na figura do rei, lesar seus súditos, uma vez que o rei não cometia erros: “The king can do no wrong”. Essa teoria sofreu severas críticas por sua evidente injustiça; se o Estado deve proteger o direito, não pode deixar de responder quando, por sua ação ou omissão, causar danos a terceiros. Ela começou a ser afastada a partir das Revoluções Liberais, em especial a Revolução Francesa de 1789 e o surgimento do Estado Democrático de Direito. 9.2.2. TEORIA DA RESPONSABILIDADE COM CULPA No século XIX a tese da irresponsabilidade foi superada. No entanto, ao admitir-se a responsabilidade do Estado, foram adotados os princípios do direito civil, apoiados na ideia da culpa; daí surgiu a expressão teoria civilista da culpa. Por essa teoria havia uma distinção entre os atos de império e os atos de gestão. Nos atos de império o Estado se encontrava em posição de

supremacia em relação ao particular; já nos atos de gestão o Estado se despe do seu poder de autoridade e atua em posição de igualdade em relação ao particular. Assim, passou-se a admitir a responsabilidade civil quando decorrente de atos de gestão e a afastá-la nos atos de império, isso porque havia uma distinção entre a pessoa do Rei, que praticaria os atos de império, da pessoa do Estado, que praticaria atos de gestão por intermédio de seus prepostos. Tal teoria também foi bastante criticada, uma vez que a responsabilidade dependeria da identificação do agente público e da demonstração da sua culpa, o que dificultava, na prática, a reparação dos danos suportados pelas vítimas. 9.2.3. TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA A teoria da culpa administrativa ou culpa do serviço foi um estágio evolutivo da responsabilidade do Estado, uma vez que não era mais necessária a distinção entre atos de império e atos de gestão, causadora de tantas incertezas. Por essa teoria, o lesado não precisaria mais identificar o agente estatal causador do dano, mas apenas comprovar o mau funcionamento do serviço público. A culpa do serviço público ocorre quando: 1) o serviço público não funcionou; 2) funcionou atrasado; 3) funcionou mal. Em qualquer das três situações, ocorre a culpa do serviço, incidindo a responsabilidade do Estado independentemente de qualquer apreciação da culpa do funcionário. Assim, cabia ao lesado o ônus de provar o elemento culpa. 9.2.4. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO Pela teoria do risco administrativo, a atuação estatal que cause dano ao particular faz nascer para a administração pública a obrigação de indenizar, independentemente da existência da falta do serviço ou da culpa

de determinado agente público. Basta que exista o dano decorrente de atuação administrativa, sem que para ele tenha concorrido o particular. Nessa teoria há uma substituição da culpa pelo nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido pelo administrado. Assim, presentes o fato do serviço, o nexo de causalidade entre o fato e o dano ocorrido, nasce para a administração pública o dever de indenizar. A teoria do risco administrativo foi adotada pelo art. 37, § 6 º, da CF/88, que assim dispõe: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. De acordo com tal teoria, o Estado pode se defender nas ações indenizatórias por meio do rompimento do nexo de causalidade. São as chamadas excludentes da responsabilidade estatal: 1) caso fortuito e força maior; 2) culpa exclusiva da vítima; 3) fato de terceiro. Caso fortuito e força maior são eventos naturais ou humanos imprevisíveis que, por si sós, causam danos às pessoas e excluem o nexo de causalidade. No caso da culpa exclusiva da vítima, há que se distinguir se é culpa excludente ou concorrente com o Poder Público. Se for culpa exclusiva, o Estado não responde; se for concorrente, a responsabilidade será dividida entre a vítima e o Estado. A terceira causa excludente do nexo causal ocorre quando o dano é causado por fato de terceiro que não possui vínculo jurídico com o Estado. 9.3. SUJEITOS RESPONSÁVEIS DE ACORDO COM O ART. 37, º, § 6DA CF De acordo com o art. 37, § 6 º, da CF/88, são responsáveis pelos atos de seus agentes as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

A s pessoas jurídicas de direito público são as entidades integrantes da administração direta (União, Estados, Municípios e DF) e da administração indireta (autarquias e fundações públicas). Já as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos são aquelas integrantes da administração indireta (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações estatais de direito privado) e as concessionárias e permissionárias de serviços públicos. É interessante notar que as empresas públicas e as sociedades de economia mista podem desempenhar dupla atividade: prestação de serviços públicos ou exploração de atividade econômica. Se forem prestadoras de serviços públicos, responderão de forma objetiva nos moldes do art. 37, § 6 º, da CF/88. Ao contrário, se forem exploradoras de atividade econômica, responderão de forma subjetiva, pois a elas deverá ser aplicado o mesmo regime das empresas privadas em geral, conforme preceitua o art. 173, § 1º, II, da CF/88. 9.4. RESPONSABILIDADE PRIMÁRIA E SUBSIDIÁRIA A responsabilidade será primária quando atribuída diretamente à pessoa física ou à pessoa jurídica a que pertence o agente autor do dano. Será subsidiária quando o responsável primário não tiver condições de reparar o dano por ele causado. Assim, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos possuem responsabilidade objetiva e primária pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, de acordo com o art. 37, § 6 º, da CF/88. As empresas contratadas pelo Poder Público também respondem primariamente pelos danos causados por seus prepostos. Nesse caso, a responsabilidade será, em regra, subjetiva, na forma do art. 70 da Lei n. 8.666/93, salvo nas hipóteses das concessionárias e permissionárias de serviços públicos, que possuem

responsabilidade objetiva, em virtude do art. 37, § 6 º, da CF/88, do art. 25 da Lei n. 8.987/95 e do art. 14 do CDC. 9.5. RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSÃO O Estado causa danos a particulares por ação ou por omissão. Quando o fato administrativo é comissivo, podem os danos ser gerados por conduta culposa ou não. A responsabilidade objetiva do Estado se dará pela presença de seus pressupostos: fato administrativo, dano e nexo causal. Quando a conduta estatal for omissiva, será preciso distinguir se a omissão constitui, ou não, fato gerador da responsabilidade civil do Estado. No caso de omissão do Poder Público, os danos em regra não são causados por agentes públicos. São causados por fatos da natureza ou fatos de terceiros, que poderiam ter sido evitados ou minorados se o Estado, tendo o dever de agir, não tivesse se omitido. Somente será possível responsabilizar o Estado nos casos de omissão quando demonstrada a previsibilidade e a evitabilidade do dano, ou seja, a responsabilidade restará configurada nas hipóteses em que o Estado tem a possibilidade de prever e de evitar o dano, mas permanece omisso. Dessa forma, o Estado não é responsável pelos crimes ocorridos em seu território. No entanto, se o Estado é notificado sobre a ocorrência de crimes constantes em determinado local e permanece omisso, haverá responsabilidade. Na hipótese de danos causados por omissão estatal, será adotada a teoria da culpa administrativa na modalidade responsabilidade subjetiva, na qual a pessoa que sofreu o dano deverá provar que houve falta na prestação de um serviço que deveria ter sido prestado pelo Estado, provando, também, que existe nexo causal entre o dano e essa omissão do Estado.

9.6. AÇÃO DE ADMINISTRAÇÃO

REPARAÇÃO

DO

DANO:

PARTICULAR

A reparação do dano causado pela administração ao particular poderá dar-se na própria esfera administrativa, se houver acordo entre as partes, ou por meio de ação judicial de indenização movida por este contra aquela. O particular que sofreu o dano praticado pelo agente deverá intentar uma a ação de indenização em face da administração pública, e não contra o agente que, nessa qualidade, causou o dano. O Estado, após indenizar a vítima, tem o dever de cobrar regressivamente o valor desembolsado perante o respectivo agente público causador efetivo do dano, que agiu com dolo ou com culpa. O direito de regresso do Estado em face do agente público surge com o efetivo pagamento da indenização à vítima. Não basta, portanto, o trânsito em julgado da sentença que condena o Estado na ação indenizatória, pois o interesse jurídico na propositura da ação regressiva depende do efetivo desfalque nos cofres públicos. A propositura da ação regressiva antes do pagamento poderia ensejar enriquecimento ilícito por parte do Estado. Em resumo: ocorrida a ofensa ao patrimônio do lesado, a reparação do dano a ser reivindicada pode ser acertada através de dois meios, o administrativo e o judicial. Na via administrativa, o lesado pode formular seu pedido indenizatório ao órgão competente da pessoa jurídica civilmente responsável, formando-se, então, um processo administrativo no qual poderão manifestar-se os interessados, produzir provas e chegar a um resultado final sobre o pedido. Não havendo acordo, ao lesado caberá propor adequada ação judicial de indenização, que seguirá o procedimento comum, ordinário ou sumário, conforme a hipótese (arts. 272 e 275 do CPC). 9.7. DENUNCIAÇÃO DA LIDE E DIREITO DE REGRESSO

X

A denunciação da lide está regulada no art. 125, II, do Código de Processo Civil, segundo o qual “àquele que estiver obrigado, pela lei ou por contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda”. Tal instituto deve ser afastado, uma vez que acarreta a inclusão da discussão da culpa na demanda, prejudicando a celeridade processual e frustrando o caráter protetivo da vítima contido no art. 37, § 6º, da CF/88. Na esfera federal a Lei n. 8.112/90 foi clara ao dizer em seu art. 112 que, “Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva”. O direito de regresso é o assegurado ao Estado no sentido de dirigir sua pretensão indenizatória contra o agente responsável pelo dano, quando tenha este agido com culpa ou dolo. Faz-se necessário lembrar que existem duas relações jurídicas diversas – uma que liga o lesado ao Estado e outra que vincula o Estado a seu agente. Esta última relação é que consubstancia o direito de regresso do Estado, estando prevista na parte final do art. 37, § 6º, da CF/88. Em resumo, a administração pública (ou delegatária de serviços públicos), que causou o dano, indeniza o particular independentemente de comprovação de dolo ou de culpa dela, mas o agente só será condenado a ressarcir a administração (ou a delegatária), regressivamente, se houver dolo ou culpa de sua parte. A obrigação de a administração pública (ou delegatária de serviços públicos) indenizar o particular independe de culpa da própria administração pública (ou da delegatária), configurando responsabilidade objetiva, na modalidade risco administrativo; a obrigação de o agente ressarcir a administração pública (ou delegatária) depende de comprovação da existência de culpa ou dolo desse agente, caracterizando responsabilidade subjetiva, na modalidade culpa comum.

9.8. PRESCRIÇÃO A prescrição acarreta a extinção da pretensão do ressarcimento do lesado em razão de sua inércia pelo período de tempo fixado em lei. Em regra, o ordenamento jurídico brasileiro consagra o prazo de 5 anos para a prescrição das ações pessoais propostas em face das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (art. 1º do Decreto n. 20.910/32, art. 2º do Decreto-lei n. 4.597/42 e art. 1º-C da Lei n. 9.494/97). O art. 37, § 5 º, da Carta Magna dispõe que “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. Numa primeira leitura, a redação desse dispositivo constitucional parece indicar a existência de duas normas, a saber: 1ª) a lei deve estabelecer prazos de prescrição para ilícitos (seja qual for a espécie) que causem prejuízos ao erário; e 2ª) embora o ilícito esteja sujeito a prazo prescricional (que a lei deverá estabelecer), as ações de ressarcimento dos prejuízos que esse mesmo ilícito causou aos cofres públicos são imprescritíveis. Nunca houve controvérsia alguma a respeito da primeira norma. Quanto à segunda, até existia algum dissenso na doutrina, porém o entendimento preponderante é o de que as ações de ressarcimento ao erário são imprescritíveis. Não obstante esse quadro, em agosto de 2013 o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do RE 669.069/MG (rel. Min. Teori Zavascki), reconheceu que “apresenta repercussão geral o recurso extraordinário no qual se discute o alcance da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário prevista no art. 37, § 5º, da Constituição Federal”.

O mérito do RE 669.069/MG só foi julgado em 3 de fevereiro de 2016. E, como foi uma decisão com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”. O texto aprovado para efeito de “tese de repercussão geral” não corresponde, com precisão, ao que foi decidido no RE 669.069/MG. Conforme a notícia do julgamento veiculada no sítio do STF (em 3 de fevereiro de 2016) e o resumo apresentado no Informativo n. 813, nossa Corte Constitucional fez questão de enfatizar que o RE 669.069/MG não tratava nem de ilícitos penais nem de ilícitos enquadrados como improbidade administrativa. É importante lembrar que a prática de atos de improbidade administrativa, isoladamente considerada, descritos na Lei n. 8.429/92, configura ilícito de natureza cível. A Lei n. 8.429/92 não tipifica crimes, nem comina sanções penais. Ela é aplicada sem prejuízo da incidência concomitante, se for o caso, de leis penais – mas ela própria não é uma lei penal. Assim, depois do julgamento do RE 669.069/MG, podemos afirmar que as ações de ressarcimento ao erário relativas a danos ocasionados por ilícitos cíveis comuns (não enquadrados como prática de ato de improbidade administrativa) estão sujeitas a prazo de prescrição. Quanto ao prazo, o Supremo Tribunal Federal disse apenas que são os prazos prescricionais comuns, previstos no Código Civil (no caso de pretensão de reparação civil, a ação respectiva prescreve em 3 anos, conforme prevê o art. 206, § 3º, V, do Código Civil). Podem ser estabelecidos prazos diferentes, em outras leis? Nada é dito a esse respeito no Informativo n. 813 (no resumo referente ao RE 669.069/MG), mas não consigo vislumbrar impedimento algum na

Constituição da República. Podemos dizer que ações de ressarcimento relativas a danos ao erário produzidos por ilícitos penais ou pela prática de atos de improbidade administrativa são imprescritíveis? Não. Não podemos afirmar nada sobre tais ações. Pelo menos, é certo que não podemos dizer – de modo nenhum! – que o Supremo Tribunal Federal tenha decidido alguma coisa a esse respeito. As ações concernentes a prejuízos oriundos de crimes ou de improbidade são imprescritíveis. No entanto, não podemos mais sustentar a imprescritibilidade de ações de ressarcimento relativas a lesões aos cofres públicos que tenham sido produzidas por ilícitos cíveis comuns (não enquadrados como improbidade). 10. AGENTES PÚBLICOS 10.1. CONCEITO O gênero agentes públicos abrange todas as pessoas que, de uma forma ou de outra, mesmo que transitoriamente e sem remuneração, prestam algum tipo de serviço ao Estado. 10.2. CLASSIFICAÇÃO Há muita divergência doutrinária quanto à classificação dos agentes públicos. Em linhas gerais, podemos dizer que entre os agentes encontrams e três espécies principais: os agentes políticos, os agentes em delegação ou colaboração com o Poder Público e os servidores públicos. Dessa forma, agentes políticos são os que compõem os altos escalões do Governo, como Presidente da República, Governador, Prefeito, Senador, Deputado, Vereador, Magistrado e membro do Ministério Público, com características, prerrogativas e privilégios próprios, em geral estabelecidos pela Carta Magna.

Já os agentes em delegação ou colaboração são aqueles particulares que recebem do Estado a competência para executar determinada atividade pública ou prestação de serviço público ou, ainda, construção de obra pública. Citem-se os leiloeiros, peritos, tradutores, concessionários, permissionários e autorizatários. Os servidores públicos, em sentido amplo, são todos os que prestam serviços ao Estado, incluindo a administração pública indireta, tendo vínculo empregatício e sendo pagos pelos cofres públicos. São também chamados de agentes administrativos ou servidores estatais. Nessa classificação estão tanto os servidores estatutários sujeitos ao regime legal quanto os empregados públicos do regime contratual, além dos temporários nos termos do art. 37, IX, da CF/88. Os servidores estatutários (ou servidores públicos em sentido restrito) – antigos funcionários públicos, assim chamados pela CF/67, em uma nomenclatura hoje em desuso – são os titulares de cargos públicos e estão sujeitos ao regime legal, ou estatutário, pois é a lei de cada ente da Federação (União, Estado, Município e DF) que estabelece as regras de relacionamento entre os servidores e a administração pública. Nesse sentido, segundo já se manifestou o STF, entre os estatutários não cabe a celebração de convenções e acordos coletivos de trabalho, exclusivos dos trabalhadores vinculados à CLT, justamente em face da vinculação à lei. Esse regime é destinado, preferencialmente, às atribuições públicas que exigem do agente poderes próprios de Estado (art. 247 da CF/88), conferindo-lhe prerrogativas especiais, como a estabilidade. No plano federal, o Estatuto dos Servidores da União, Autarquias e Fundações Públicas é a Lei n. 8.112/90. Empregados públicos são aqueles contratados sob o regime trabalhista, próprio da iniciativa privada. Por isso, devem obedecer à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT e Lei n. 9.962/2000), assim como às regras impostas pela CF/88, dentre elas as limitações de remuneração

(art. 37, XI, da CF/88) e a acumulação remunerada de cargos e empregos públicos (art. 37, XVI e XVII, da CF/88). Além disso, o texto constitucional também passou a prever o acesso mediante concurso público para empregos públicos (art. 37, II, da CF/88). Os temporários, por sua vez, são aqueles contratados para atividades transitórias, emergenciais, submetidos a um regime jurídico especial, como, na esfera federal, disciplinado pela Lei n. 8.745/93, com alterações posteriores, em especial pela Lei n. 10.667/2003 e pelo Decreto n. 4.748/2003, que a regulamenta. Os temporários, em face da sua vinculação precária com a Administração, não gozam de estabilidade, e são selecionados mediante processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, prescindindo de concurso público (Lei n. 8.745/93, art. 3º). Essa classe está prevista no art. 37, IX, da CF/88 e também tem seus litígios submetidos à Justiça Federal, quando contratados por entidade dessa esfera. Para contratação temporária é necessário que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional. Em resumo, pode-se ter a seguinte divisão do gênero agentes públicos: I – agentes políticos; II – agentes em delegação ou colaboração com o Poder Público; III – servidores públicos em sentido amplo ou agentes administrativos ou servidores estatais: a) servidores estatutários ou servidores públicos em sentido estrito; b) empregados públicos;

c) temporários. 10.3. CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO PÚBLICA A Constituição Federal distribui competência entre as pessoas jurídicas (União, Estados, Municípios e DF), órgãos e servidores públicos. Por sua vez, estes ocupam cargos, empregos ou exercem funções públicas. Cargo é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. É criado por lei, com denominação própria e vencimentos pagos pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. As atribuições também devem estar previstas em lei, e somente por meio de outra lei podem ser alteradas. O cargo público pode ser de provimento efetivo ou em comissão, e essa característica, quanto à possibilidade de permanência no cargo, deve ser prevista na lei que o cria. Assim, se o preenchimento pressupõe continuidade e permanência no cargo, será este efetivo; ao contrário, temporário é o provimento do cargo em comissão, também chamado de cargo em confiança, pois está atrelado à confiança que determinada autoridade tem em seu auxiliar, como no caso dos Diretores de Secretaria na Justiça Federal. Esse cargo não comporta maiores regalias ao seu titular momentâneo, não gerando direito de permanência nele, tampouco aposentadoria pelo regime dos servidores públicos (arts. 37, II e V, e 40, § 13, da CF/88). O cargo público é exclusividade do servidor estatutário, com exercício sempre em pessoa jurídica de direito público. De outro lado, ao celetista cabe o emprego público, que também é um conjunto de atribuições, mas que se diferencia exclusivamente pelo vínculo que une seus titulares ao Estado. Assim, servidor (estatutário) será titular de um cargo; empregado (celetista) será titular de um emprego. Já a função refere-se a uma atribuição específica, pelo Poder Público, a

um agente, ou seja, é o acréscimo de algumas atribuições àquelas já destinadas ao agente, no que concerne à chefia, direção ou assessoramento. Assim, exige-se que, para exercê-la, já seja concursado. O agente tem suas atividades normais dentro do cargo que ocupa e adquire mais algumas, por exemplo, para ser chefe de uma seção. Em contrapartida, há acréscimo na remuneração. Essa possibilidade está prevista no art. 37, V, da CF/88 e é chamada de função de confiança. 10.4. REQUISITOS PARA O ACESSO A CARGOS E EM PREGOS PÚBLICOS O inciso I do art. 37 da CF/88 trouxe a possibilidade de estrangeiros, na forma da lei, ocuparem cargos, empregos e funções públicos na administração: “Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei”. No caso dos brasileiros, natos ou naturalizados, basta o atendimento dos requisitos da lei para que se tenha a possibilidade de acesso aos cargos, empregos e funções públicos. A situação dos estrangeiros é diferente. O acesso deles aos cargos, empregos e funções públicos deve ocorrer “na forma da lei”. Outra importante consequência do inciso I do art. 37 da CF/88 é a vedação ao estabelecimento de exigências ou condições pelos editais de concursos públicos que não possuam amparo legal. Embora os editais de concursos públicos para provimento de cargos ou empregos públicos sejam elaborados pelas administrações encarregadas da contratação, estas não podem prever condições para a participação no certame, e menos ainda para o ulterior ingresso dos aprovados, com base exclusiva em atos normativos infralegais, como regulamentos, instruções normativas, portarias etc. A Constituição de 1988 tornou obrigatória a aprovação prévia em

concurso público para o preenchimento de cargos efetivos e empregos públicos em toda a administração pública, incluídos os empregos públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista, pessoas jurídicas de direto privado integrantes da administração indireta. A exigência de concurso público aplica-se à nomeação para cargos ou empregos públicos de provimento efetivo. Não abrange a nomeação para cargos em comissão, os quais, por definição, são de livre nomeação e exoneração com base em critérios subjetivos da autoridade competente. Não se aplica, tampouco, à contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da CF/88. De acordo com o art. 37, II, da CF/88, “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”. Dessa forma, é importante frisar que o concurso público deve ser de provas ou de provas e títulos. Ficam, assim, proibidas contratações para cargos ou empregos públicos efetivos com base exclusivamente em análise de títulos ou currículos, ou quaisquer outros procedimentos que não incluam a realização de provas. A exigência de títulos em concursos públicos somente se justifica para cargos ou empregos cujas atribuições dependam de especial conhecimento técnico ou científico. Nada justifica a exigência de títulos em cargos de atribuições genéricas cujo desempenho não se relacione a qualquer área específica de formação, nem demande maiores habilidades ou aprofundamentos técnicos, científicos ou acadêmicos. A exigência de títulos arbitrários, prescindíveis para o exercício do cargo, tanto quanto a atribuição de pontuação desmesurada aos títulos, ferem o princípio da isonomia, além de afrontar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

10.5. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO O inciso III do art. 37 da CF/88 dispõe que “o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período”. O prazo de validade de um concurso público corresponde ao período que a administração pública tem para nomear ou contratar os aprovados para o cargo ou emprego público a que o certame se destinava. O prazo de validade é contado da homologação do concurso e durante o prazo de validade deste. O prazo de validade dos concursos públicos será de até 2 anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período. Cabe à administração pública, discricionariamente, estabelecer a validade de cada concurso público que promova, a qual constará do respectivo edital. Se houver prorrogação, o prazo desta deve obrigatoriamente ser idêntico àquele que foi inicialmente estipulado no edital. Faz-se necessário observar que a decisão da administração pública quanto a prorrogar ou não o prazo de validade do concurso é discricionária. O ato de prorrogação, se houver, deve obrigatoriamente ser editado enquanto o prazo inicial de validade ainda não tiver expirado. 10.6. DIREITO À NOMEAÇÃO O Supremo Tribunal Federal durante muito tempo entendia que a aprovação em concurso público, mesmo que houvesse número certo de vagas previsto no edital, não gerava para o candidato direito adquirido à nomeação, mas simples expectativa de direito. Em 10 de agosto de 2011 o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, pacificou a questão ao asseverar que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas indicado no edital tem direito subjetivo à nomeação. Assim, quando a administração pública fixa no edital de um concurso o número certo de vagas a serem preenchidas pelos aprovados, ela tem

a obrigação – passível de ser exigida judicialmente, se não cumprida de forma espontânea – de nomear os aprovados, obedecida a ordem de classificação, até o preenchimento completo das vagas previstas. A administração pública não é obrigada a nomear imediatamente, nem de uma só vez. Pode efetuar fracionadamente as nomeações, dentro do prazo de validade do concurso, em tantas parcelas quantas julgue convenientes ao interesse público. Vale registrar que não há impedimento à nomeação de um número maior de candidatos do que a quantidade de vagas inicialmente prevista no edital, desde que todos os nomeados sejam considerados aprovados, nos termos do edital, ou da legislação específica, se houver. 10.7. PRIORIDADE NA NOM EAÇÃO E DIREITO DO CANDIDATO PRETERIDO Durante o prazo de validade de um determinado concurso, aqueles nele aprovados devem ser convocados para assumir o respectivo cargo ou emprego antes que se convoque qualquer candidato aprovado em um novo concurso realizado para o mesmo cargo ou emprego. Assim dispõe o art. 37, IV, da CF/88: “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira”. A Constituição de 1988 não proíbe a realização de um novo concurso para o mesmo cargo ou emprego durante o prazo de validade de um concurso anterior, mesmo que ainda haja candidatos aprovados neste. A expressão “novos concursados” utilizada no inciso IV do art. 37 reporta obrigatoriamente aos aprovados em um novo concurso. No entanto, esses novos aprovados só serão nomeados depois que todos os aprovados no concurso anterior forem nomeados. A Lei n. 8.112/90, art. 12, § 2º, que disciplina o provimento de cargos

públicos na administração direta, autarquias e fundações públicas federais, estabelece regra mais restritiva, segundo a qual “não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado”. A Súmula 15 do STF afirma que o desrespeito, na nomeação, à ordem de classificação faz surgir para os candidatos preteridos o direito subjetivo de serem nomeados, vejamos: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”. A Súmula 15 do STF tem aplicação em qualquer caso, haja ou não vagas certas definidas no edital, tenham ou não as nomeações ocorrido dentro do número inicialmente previsto de vagas (se houver). É importante registrar que, havendo vaga para provimento de cargo efetivo, configura preterição a nomeação ou a contratação de pessoal a título precário (comissionados, terceirizados ou temporários) para exercício de atribuições do cargo em questão, quando existirem candidatos aprovados e não nomeados em concurso público, ainda dentro do prazo de validade, destinado àquele provimento efetivo. A consequência é o surgimento de direito adquirido à nomeação para os candidatos preteridos. Assim, não importa saber se havia ou não número certo de vagas a serem preenchidas previsto no edital. Basta que exista cargo efetivo vago e nomeação precária para exercício de funções próprias do cargo, com candidatos aprovados e ainda não nomeados, estando o concurso dentro do prazo de validade. 10.8. RESERVA DE PERCENTUAL DE CARGOS E EM PREGOS PARA CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA O art. 37, VIII, da CF/88 exige que a lei estabeleça reserva de percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência, bem como os critérios de sua admissão. Trata-se da consagração

constitucional de política pública necessária à inserção dos portadores de deficiência no mercado de trabalho. Essa reserva de vagas, no que concerne aos cargos públicos federais, está disciplinada na Lei n. 8.112/90, que assim dispõe: “Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso”. A Carta Magna confere à União a competência legislativa para estabelecer normas gerais sobre “proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência” (art. 24, XIV e § 1º). No uso dessa competência, o Congresso Nacional editou a Lei n. 7.853/89, que “dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social (...) e dá outras providências”. Embora essa lei não contenha regras acerca da participação de pessoas com deficiência em concursos públicos, o Poder Executivo Federal, a pretexto de regulamentá-la, editou o Decreto n. 3.298/99, que, nos seus arts. 37 a 44, estabelece uma série de preceitos sobre esse tema específico. A rigor, essas disposições vazadas no Decreto n. 3.298/99 são inteiramente autônomas (não estão detalhando normas que já constassem expressa ou implicitamente da lei) – e só têm aplicação obrigatória no plano federal. Em âmbito federal, o art. 5º, § 2º, da Lei n. 8.112/90 assegura aos portadores de deficiência o direito de inscrição em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras, devendo ser observada “as 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso”. Assim, na administração federal, existe limite mínimo (5%) e máximo (20%) para reserva de vagas em concursos públicos. Note-se, contudo, que, em determinados casos, não será possível a reserva de vagas para deficientes quando houver poucas vagas em

aberto ou não for possível alcançar os limites percentuais mínimos e máximos das vagas reservadas aos deficientes. Nesse sentido, o STF, em concurso público destinado ao preenchimento de dois cargos de serviços notariais e de registro do Distrito Federal, reconheceu a razoabilidade da inexistência de vagas reservadas aos deficientes, pois a obediência aos aludidos percentuais não levaria ao número inteiro (5% e 20% do total de duas vagas equivalem, respectivamente, a um décimo e quatro décimos de vaga). Nesse caso, o arredondamento para uma vaga geraria, ao final, a reserva de 50% das vagas disponíveis, o que não seria harmônico com o princípio da razoabilidade. São muito frequentes os litígios entre um candidato e a administração pública nos quais aquele se inscreve para concorrer como deficiente em um concurso e, depois da realização das provas, a administração impede o seu prosseguimento no certame, ou a sua nomeação, sob a motivação de que a deficiência por ele alegada não deve ser assim considerada para esse efeito e que, portanto, ele não poderia ter concorrido no âmbito das vagas reservadas. Na maior parte das vezes essas questões acabam sendo levadas ao Poder Judiciário. Apesar da dificuldade de apontar quando uma alteração orgânica pode, em concursos públicos, qualificar o candidato como deficiente, possibilitando-lhe concorrer às vagas reservadas, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 377, explicitando que deve ser tida por deficiência uma condição específica – a ausência de visão em um dos olhos, vejamos: “O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes”. Por fim, vale ressaltar que o Decreto n. 3.298/99, no caput de seu art. 37, assegura ao portador de deficiência o direito de se inscrever em concurso público “para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador”. Em seguida, no inciso II de seu art. 38, estatui que essa regra não se aplica “nos casos de

provimento de cargo ou emprego público integrante de carreira que exija aptidão plena do candidato”. 10.9. VEDAÇÃO À ACUM ULAÇÃO EMPREGOS PÚBLICOS

DE

CARGOS,

FUNÇÕES

E

Em regra, o texto constitucional veda a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicos (art. 37, XVI e XVII, da CF/88). Tal proibição incide sobre a administração pública direta, administração pública indireta e as sociedades controladas, direta ou indiretamente pelo Poder Público. Unicamente nas hipóteses expressamente previstas no próprio texto constitucional será lícita a acumulação, mesmo assim quando houver compatibilidade de horários. 10.10. DISPOSIÇÕES PÚBLICOS FEDERAIS

LEGAIS

APLICÁVEIS

AOS

SERVIDORES

As disposições legais reguladoras das relações jurídicas entre os servidores públicos estatutários e a administração pública federal encontram-se na Lei n. 8.112/90. Essa lei foi editada em atenção ao comando originariamente constante no caput do art. 39 da CF/88, que determina que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios instituam um Regime Jurídico Único para seus servidores integrantes das respectivas administrações diretas, autarquias e fundações públicas. Assim, antes da EC n. 19/98, cada Município, cada Estado-Membro, Distrito Federal e a União tinham, teoricamente, a liberdade de estabelecer o regime jurídico a que estariam submetidos os agentes públicos de suas administrações diretas, autarquias e fundações públicas, desde que esse regime jurídico fosse unificado para todos os servidores desses órgãos e entidades de cada pessoa política. A redação original do art. 39, caput, da CF/88 afirmava que “A União,

os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”. Não era obrigatória, em tese, a adoção de regime jurídico estatutário (legal) para os agentes públicos das administrações diretas, autarquias e fundações públicas dos diversos entes federados. O texto constitucional apenas impõe a unificação de regimes, eliminando a existência, na mesma administração, de servidores sujeitos a relações jurídicas diversas quanto a seus vínculos funcionais. Era possível, portanto, que determinado ente da Federação optasse por um regime de natureza tipicamente estatutária, ou então pelo regime contratual trabalhista (celetista). Em observância à redação originária do caput do art. 39 da CF/88, a União editou a Lei n. 8.112/90, que instituiu o Regime Jurídico Único (RJU) dos servidores públicos da União (administração direta), das autarquias e das fundações públicas federais. A União optou pela adoção de regime jurídico estatutário, típico de direito público, para disciplinar o vínculo funcional entre seus servidores e os referidos órgãos e entidades administrativos. Por isso, os empregos públicos que antes existiam na administração direta, nas autarquias e nas fundações públicas federais foram transformados em cargos públicos na data da publicação da Lei n. 8.112/90 (art. 243, § 1º). A EC n. 19/98 alterou o caput do art. 39 da CF/88 com a finalidade de eliminar a obrigatoriedade de adoção, pelas pessoas políticas, de um regime jurídico unificado para seus agentes atuantes na administração direta, autarquias e fundações públicas. A redação do art. 39, caput, passou a ser a seguinte: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes”.

A EC n. 19/98 não revogou nem prejudicou as disposições da Lei n. 8.112/90 (na esfera federal). Apenas passou a ser possível a existência de agentes públicos sujeitos a mais de um regime jurídico na administração direta, nas autarquias e nas fundações públicas de cada um dos entes da Federação. Em razão de haver a EC n. 19/98 criado essa possibilidade, a União editou a Lei n. 9.962/2000, prevendo a contratação de empregados públicos na administração direta, autárquica e fundacional federal. Expressamente, estabelece a Lei n. 9.962/2000 que o pessoal admitido para emprego público na administração direta, autárquica e fundacional federal tem sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). A Lei excepciona os cargos públicos em comissão, que nunca puderam ser providos segundo suas disposições (sempre foram estatutários), e os servidores públicos regidos pela Lei n. 8.112/90 que já integrassem a administração direta, autarquias e fundações públicas federais na data da publicação das leis que viessem a criar e disciplinar contratações sob regime de emprego público (celetista) nesses órgãos e entidades. A modificação do caput do art. 39, trazida pela EC n. 19/98, teve sua eficácia suspensa, pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de agosto de 2007, sob o fundamento de inconstitucionalidade formal (na tramitação da emenda, a Câmara dos Deputados não observou o processo legislativo estabelecido no art. 60, § 2º, da CF/88, especificamente quanto ao caput do art. 39, que não foi submetido a aprovação em dois turnos). Diante disso, no julgamento da ADI 2.135/DF, em 2-8-2007, o Supremo Tribunal Federal deferiu medida cautelar para suspender a eficácia do art. 39, caput, da Constituição Federal, com a redação da EC 19/98. Na oportunidade, a Suprema Corte esclareceu, expressamente, que a decisão terá efeitos prospectivos (ex nunc), isto é, toda a legislação editada durante a vigência do art. 39, caput, com a

redação dada pela EC n. 19/98, continua válida. Dessa forma, a partir dessa decisão, voltou a vigorar a redação original do caput do art. 39 da CF/88, que exige que sejam admitidos sob um único regime jurídico os agentes públicos da administração direta, autarquias e fundações públicas de cada um dos entes federados. 10.11. PROVIMENTO Provimento é o ato administrativo por meio do qual é preenchido cargo público, com a designação de seu titular. Os cargos públicos podem ser de provimento efetivo (mediante a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos) ou de provimento em comissão (com livre nomeação e livre exoneração). As formas de provimento em cargo público são classificadas em: 1. formas de provimento originárias; e 2. formas de provimento derivadas. Provimento originário é o preenchimento de classe inicial de cargo não decorrente de qualquer vínculo anterior entre o servidor e a administração pública. A única forma de provimento originário atualmente compatível com a CF/88 é a nomeação, que, para os cargos efetivos, depende sempre de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme preceitua o art. 37, II, da CF/88. Provimento derivado é o preenchimento de cargo decorrente de vínculo anterior entre o servidor e a administração pública. As formas de provimento derivado enumeradas no art. 8º da Lei n. 8.112/90 são a promoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração e recondução. A Lei n. 8.112/90 traz, em seu art. 8º, as formas de provimento de cargo público:

1. nomeação; 2. promoção; 3. readaptação; 4. reversão; 5. aproveitamento; 6. reintegração; e 7. recondução. 10.11.1. NOMEAÇÃO A nomeação é o ato que se dá quando um servidor ingressa no serviço público, podendo ser para ocupação de cargo efetivo ou para cargo em comissão. É interessante relembrar que a jurisprudência evoluiu no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito ao cargo. Acrescente-se, ainda, que tal nomeação só pode ser realizada durante o prazo de validade do certame. A nomeação é um ato administrativo unilateral que não gera, por si só, qualquer obrigação para o nomeado, mas sim o direito subjetivo de formalizar o vínculo funcional com a administração pública, por meio da posse, tornando-se, então, servidor público. Diferentemente, a nomeação para cargos em comissão não é precedida de concurso público. É um ato discricionário e que sequer precisa de motivação. A exoneração, nos cargos em comissão, segue a mesma regra: é um ato discricionário e independe de motivação. O servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão nunca adquire a estabilidade. Em geral, a nomeação dá-se por meio de publicação no Diário Oficial. Costuma-se, de forma complementar e não obrigatória, comunicar por outros meios, como telegrama, e-mail, mensagem para celular ou ligação telefônica. Todavia, quando entre a homologação do

concurso e a nomeação do candidato decorrer tempo razoavelmente longo, a administração, em respeito aos princípios constitucionais da publicidade e da razoabilidade, deve comunicar o nomeado para que exerça seu direito de posse, se assim for do seu interesse, ainda que o edital do certame não preveja tal intimação. Não é razoável exigir do candidato aprovado a leitura do Diário Oficial durante o prazo de validade do certame no intuito de verificar a efetivação da nomeação. O nomeado tem o prazo de 30 dias, contados da nomeação, para tomar posse, salvo nos casos de licença ou afastamento, hipótese em que se inicia a contagem a partir do término do impedimento. Se não tomar posse no prazo previsto, o nomeado não chega a aperfeiçoar o vínculo com a administração pública, e o ato de provimento é tornado sem efeito (art. 13, § 6º, da Lei n. 8.112/90). Não é o caso de anulação porque não há vício no ato de nomeação, e também não cabe falar em exoneração, pois o nomeado não chegou a se tornar servido. 10.11.2. PROMOÇÃO A promoção é um movimento ascendente dentro da mesma carreira, com acréscimo de vencimentos e de responsabilidades. Também é dito provimento derivado vertical e dá-se por merecimento ou antiguidade. O § 2º do art. 39 da CF/88, passou a prever como requisito para a promoção na carreira a participação dos servidores públicos nos cursos de formação e aperfeiçoamento oferecidos por escolas de governo, vejamos: “A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um do requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados”. A

passagem

de

uma

classe

para

outra

(exemplo:

juiz

para

desembargador) é o que se chama de promoção, porque há mudança de cargo dentro da mesma carreira. Não pode a promoção, em nenhuma hipótese, resultar na mudança de cargo de uma carreira para um cargo de outra carreira. 10.11.3. READAPTAÇÃO Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica. Ela se dá quando não é possível ao servidor seguir no desempenho das atividades do cargo, por alguma limitação que tenha sofrido, tanto física quanto mental. Importante ressaltar que a limitação citada não impede o servidor de continuar trabalhando em outro cargo, compatível com ela. Se for de tal gravidade que torne inviável o exercício de qualquer atividade, deve o servidor ser aposentado por invalidez (art. 40, § 1º, I, da CF/88 e art. 24, § 1º, da Lei n. 8.112/90). É o caso do motorista acidentado que perdeu as pernas e pode ser readaptado para agente administrativo ou ascensorista. Ou ainda do oficial de justiça que, devido a lesão na perna, mal pode caminhar, mas pode ser readaptado para o cargo de analisa judiciário, ou, ainda, do escrivão da Polícia Federal que, sendo acometido de lesões pelo uso contínuo de computador, é readaptado para desempenhar as atribuições de agente da Polícia Federal. Esse provimento é horizontal, ou seja, não pode haver acréscimo de vencimentos nem responsabilidades, e deve ser precedido de decisão de junta médica específica para tal fim. Não havendo vaga aberta, o readaptado entrará em exercício como excedente até que uma vaga desocupe, quando então essa vaga temporária do excedente desaparecerá (art. 24, § 2º, da Lei n. 8.112/90). Exercício como excedente significa que, para o servidor, será criada

uma espécie de cargo virtual, de existência efêmera, enquanto não vagar um já existente. O cargo virtual desaparecerá no momento em que surgir uma vaga entre os cargos legalmente previstos. Assim, no exemplo do motorista readaptado para ascensorista, supondo que existam duas vagas para esse cargo e ambas estejam ocupadas, o ex-motorista será o terceiro ascensorista, em uma vaga temporária, até que um dos dois titulares dos cargos existentes aposente-se, peça exoneração, seja demitido ou implemente-se qualquer outra possibilidade de vacância do cargo. Nesse momento, o terceiro cargo, virtual, desaparecerá, e o ex-motorista assumirá um dos dois previstos na lei. 10.11.4. REVERSÃO A reversão é a forma de provimento derivado, não prevista na CF/88, que consiste no retorno à ativa do servidor aposentado. Está disciplinada essencialmente no art. 25 da Lei n. 8.112/90. Há duas modalidades de reversão: 1. Reversão de ofício: quando junta médica constata que deixaram de existir os motivos que levaram o servidor a aposentar-se por invalidez permanente (ato vinculado). 2 . Reversão a pedido: aplicável ao servidor estável que obteve aposentadoria voluntária, desde que sejam atendidos os requisitos previstos na lei, e desde que haja interesse da administração pública (ato discricionário). A reversão de ofício está no art. 25, I, da Lei n. 8.112/90. Ela é obrigatória, tanto para a administração (ato vinculado) quanto para o servidor que estava aposentado. É irrelevante saber se o servidor era ou não estável quando se aposentou por invalidez. O servidor retorna ao mesmo cargo anteriormente ocupado ou ao cargo resultante de sua transformação. Se o cargo estiver provido, o servidor exercerá suas

atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. O objetivo da reversão a pedido é possibilitar que o servidor que tenha se aposentado com proventos proporcionais, e tenha se arrependido, volte a trabalhar, para aumentar o seu tempo de contribuição, podendo chegar a se aposentar com proventos integrais – se não completar 70 anos antes disso, e desde que tenha ingressado no serviço público anteriormente à EC n. 41/2003. A reversão a pedido está prevista no art. 25, II, da Lei n. 8.112/90 e se aplica unicamente ao servidor estável cuja aposentadoria tenha sido voluntária e desde que esta tenha ocorrido nos 5 anos anteriores à solicitação. O servidor retorna ao mesmo cargo anteriormente ocupado ou ao cargo resultante de sua transformação, mas a reversão a pedido só é possível se existir cargo vago, ou seja, aqui não existe a figura do “excedente”. Em resumo, os requisitos para a reversão a pedido são os seguintes: 1. tenha solicitado a reversão; 2. a aposentadoria tenha sido voluntária; 3. estável quando na atividade; 4. a aposentadoria tenha ocorrido nos 5 anos anteriores à solicitação; 5. haja cargo vago. Ressalte-se que os cinco requisitos são cumulativos, ou seja, na falta de qualquer deles, não será possível a reversão a pedido. No que diz respeito à remuneração, o servidor que retornar à atividade por interesse da administração perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente à aposentadoria, revertendo os prejuízos financeiros que eventualmente teve com ela – art. 25, § 4º, da Lei n. 8.112/90.

10.11.5. APROVEITAMENTO O aproveitamento, forma de provimento derivado, nada mais é do que o retorno do servidor estável que havia sido posto em disponibilidade a um cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado (o qual foi extinto, ou teve declarada sua desnecessidade). O retorno à atividade do servidor em disponibilidade far-se-á mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado. Estando em disponibilidade, a qualquer tempo, o servidor poderá ser convocado para entrar em exercício em vaga que vier a ocorrer nos órgãos ou entidades da administração pública federal. Não o fazendo no prazo legal, será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade, salvo doença comprovada por junta médica oficial – art. 32 da Lei n. 8.112/90. Trata-se de obrigação, tanto da administração pública de convocar quanto do aproveitando de assumir novo cargo, visto que, preferencialmente, será no mesmo cargo anteriormente ocupado. Importante ressaltar que o valor recebido pelo servidor em disponibilidade é proporcional ao tempo de serviço, e não ao tempo de contribuição, como é o caso dos proventos de aposentadoria (art. 40, §§ 1º e 9º, da CF/88). 10.11.6. REINTEGRAÇÃO A reintegração ocorre quando o servidor estável, anteriormente demitido, tem invalidada sua demissão por decisão administrativa ou judicial. Ele retornará, então, ao cargo de origem, com ressarcimento de todas as vantagens a que teria feito jus durante o período de seu desligamento ilegal, inclusive às promoções por antiguidade a que teria direito se em exercício estivesse. A irregularidade na demissão pode ser reconhecida judicialmente, mediante sentença que anule o ato administrativo de demissão e determine

a reintegração, ou pela via administrativa. A reintegração tem previsão no art. 41, § 2º, da CF/88 e no art. 28 da Lei n. 8.112/90. Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, até seu adequado aproveitamento. Encontrando-se provido o cargo, seu eventual ocupante, se estável, será reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. O texto constitucional determina que a reintegração somente se aplica ao servidor estável. A Lei n. 8.112/90 repete essa restrição. Ora, naturalmente que, se houver demissão injusta antes da aquisição da estabilidade, ou mesmo reprovação indevida no estágio probatório, deverá retornar ao serviço aquele indevidamente dispensado, com o ressarcimento de todas as vantagens, por analogia ao art. 28 da Lei n. 8.112/90. 10.11.7. RECONDUÇÃO São duas as possibilidades de provimento derivado via recondução, conforme a Lei n. 8.112/90, art. 29: 1. inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo; 2. reintegração do anterior ocupante. Na hipótese da recondução por inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo, vejamos o seguinte exemplo: suponha-se que determinada pessoa já seja estável no cargo de agente administrativo. Aprovada em concurso público para analista do Tribunal de Contas da União, deverá ser submetida a novo estágio probatório, pois este visa avaliar a aptidão e capacidade para um cargo específico, ou seja, não é porque é estável em um cargo que não mais será necessário o estágio probatório em outros que venha eventualmente a assumir via concurso

público. Assim, no novo cargo de analista, poderá a pessoa vir a ser reprovada no estágio probatório e não continuar nele. Nesse caso, será reconduzida ao cargo anterior, onde já era estável. Enquanto não confirmado no estágio probatório do novo cargo, não estará extinta a situação anterior do servidor. 10.11.8. VACÂNCIA Vacância é o fato administrativo que demonstra a ausência de ocupação de determinado cargo. As situações ensejadoras da vacância podem ser assim enumeradas (art. 33 da Lei n. 8.112/90): 1. exoneração; 2. demissão; 3. promoção; 4. readaptação; 5. aposentadoria; 6. posse em outro cargo inacumulável; e 7. falecimento. Percebe-se que há hipóteses de vacância que implicam, simultaneamente, o provimento de novo cargo pelo servidor e há hipóteses que não se relacionam a provimento de outro cargo. Ocorrem simultaneamente vacância e provimento nos casos de promoção, readaptação e posse em outro cargo inacumulável. Nas demais hipóteses ocorre apenas vacância. Cabe, ainda, observar que, se um servidor estável for reprovado em estágio probatório relativo a um novo cargo – no qual ele tenha ingressado quando já era estável no serviço público –, ocorrerá sua recondução, a qual implicará o provimento, por ele, do cargo anteriormente ocupado, salvo se esse cargo já se encontrar provido, caso em que o servidor ficará em

disponibilidade até posterior aproveitamento. Quanto à exoneração, a Lei n. 8.112/90 arrola as possibilidades abaixo enumeradas: A exoneração do servidor ocupante de cargo efetivo poderá ocorrer: a) a pedido; b) de ofício, motivada por: • inabilitação em estágio probatório (se não estável); • não entrar em exercício no prazo legal após a posse. A exoneração do servidor ocupante de cargo em comissão poderá ocorrer: a) a pedido; b) de ofício, livremente, a juízo da autoridade competente (exoneração ad nutum). Embora a Lei n. 8.112/90 não mencione expressamente, haverá, também, exoneração: a) quando for extinto o cargo ocupado por servidor estável; b) do servidor não estável que esteja ocupando cargo que deva ser provido mediante reintegração de outro servidor anteriormente demitido de forma ilegal; c)

por insuficiência de desempenho (hipótese de exoneração de servidor estável – art. 41, § 1º, III, da CF/88);

d) por excesso de despesa com pessoal (hipótese de exoneração de servidor estável – art. 169, § 4º, da CF/88). 10.12. REGIME DISCIPLINAR O regime disciplinar a que estão submetidos os servidores estatutários federais está disciplinado nos arts. 116 a 142 da Lei n. 8.112/90.

Os deveres dos servidores públicos federais, sem prejuízo de outros que estejam previstos em outras leis, estão enumerados no art. 116 da Lei n. 8.112/90. A inobservância dos deveres legais constitui infração funcional e acarreta para o servidor sanções disciplinares. A Lei n. 8.112/90, todavia, não relaciona uma penalidade específica para o descumprimento de cada um dos deveres arrolados no art. 116. Genericamente, ela estatui, no seu art. 129, que será aplicada a penalidade de advertência no caso de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave. A s proibições estão enumeradas no art. 117 da Lei n. 8112/90 e são específicas a cuja infringência a lei comina penalidades disciplinares determinadas. São elas: • Proibições cuja infração acarreta a penalidade de advertência, exceto se o servidor for reincidente, hipótese em que a lei comina a penalidade de suspensão – art. 130 da Lei n. 8.112/90: 1. ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; 2. retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição; 3. recusar fé a documentos públicos; 4. opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço; 5. promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; 6. cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;

7. coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político; 8. manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil; 9. recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. • Proibições cuja infração acarreta a penalidade de suspensão, além da hipótese de reincidência nas infrações acima citadas: 1. cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias; 2. exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho. • Proibições cuja infração acarreta a penalidade de demissão: 1. receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; 2. aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; 3. praticar usura sob qualquer de suas formas; 4. proceder de forma desidiosa; 5. utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares; 6. participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comandatário. A s penalidades disciplinares aplicáveis no âmbito federal aos servidores públicos estão enumeradas no art. 127 da Lei n. 8.112/90: 1. advertência; 2. suspensão;

3. demissão; 4. cassação de aposentadoria ou disponibilidade; 5. destituição de cargo em comissão; 6. destituição de função comissionada. A penalidade de advertência terá seu registro nos assentamentos funcionais do servidor cancelado após o decurso de 3 anos de efetivo exercício, se o servidor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar. A suspensão é aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão. O prazo máximo de suspensão é de 90 dias e o servidor não recebe remuneração durante o período de suspensão; o tempo de suspensão não é computado como tempo de serviço para qualquer efeito. A penalidade de suspensão terá seu registro nos assentamentos funcionais do servidor cancelado após o decurso de 5 anos de efetivo exercício, se o servidor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar. O art. 132 da Lei n. 8.112/90 traz a lista de infrações que ensejam a imposição da penalidade de demissão. A cassação de aposentadoria e a cassação de disponibilidade são penalidades disciplinares que devem ser aplicadas ao inativo que tenha praticado, quando estava na atividade, uma infração punível com a demissão. A destituição de cargo em comissão é sanção disciplinar que deve ser aplicada, quando se tratar de servidor que não seja titular de cargo efetivo, nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão. A prescrição da ação disciplinar ocorre a partir da data em que o fato se

tornou conhecido – art. 142 da Lei n. 8.112/90: 1. cinco anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; 2. dois anos, quanto à suspensão; 3. cento e oitenta dias, quanto à advertência. Se a infração disciplinar for, também, tipificada pela lei penal como crime ou contravenção, o prazo prescricional será o da lei penal, não se aplicando os da Lei n. 8.112/90, art. 142, § 2º. As infrações cometidas pelo servidor público acarretam, para ele, conforme o caso, responsabilização nas esferas administrativas (penalidades disciplinares), civil (indenização por danos patrimoniais ou morais) e criminal (sanções penais). A s responsabilidades administrativa, civil e penal são cumulativas e, em princípio, são independentes – art. 125 da Lei n. 8.112/90. No entanto, na hipótese de um mesmo fato estar tipificado em uma lei penal como crime (ou contravenção), enquadrar-se em uma lei administrativa como infração disciplinar e, além disso, causar dano patrimonial ou moral a terceiro (responsabilidade civil), a condenação criminal do servidor por esse fato, uma vez transitada em julgado, interfere nas órbitas administrativas e cível, implicando o reconhecimento automático da responsabilidade do servidor, por esse fato, nas duas esferas. A absolvição penal pela negativa de autoria ou pela inexistência do fato também interfere nas esferas administrativa e civil – art. 126 da Lei n. 8.112/90. Já a absolvição criminal por mera insuficiência de provas, ou por ausência de tipicidade ou de culpabilidade penal, ou por qualquer outro motivo, não interfere nas demais esferas.

10.13. SINDICÂNCIA E PROCESSO ADM INISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD) A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar – art. 143 da Lei n. 8.112/90. A sindicância é um meio mais célere de apurar irregularidades praticadas pelos servidores. Da conclusão de uma sindicância pode resultar uma das seguintes hipóteses: 1. arquivamento do processo; 2. aplicação das penalidades de advertência ou de suspensão por até 30 dias; ou 3. instauração de PAD, se for verificado tratar-se de caso que enseje aplicação de penalidade mais grave. Na hipótese de a sindicância concluir pela necessidade de instauração de PAD, os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa da instrução – art. 154 da Lei n. 8.112/90. O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior – art. 145, parágrafo único, da Lei n. 8.112/90. Sempre que a administração pretender aplicar ao servidor uma penalidade disciplinar com base apenas em procedimento de sindicância (quando a penalidade aplicada for a advertência ou a suspensão por até 30 dias), deverá, obrigatoriamente, assegurar ao servidor o contraditório e a ampla defesa prévios. Nessa hipótese, a sindicância deixa de possuir natureza de simples procedimento de investigação e passa a configurar um simplificado processo administrativo sancionatório, sujeito, portanto, ao contraditório e à ampla

defesa. A sindicância não é etapa do PAD, ou seja, pode-se iniciar a apuração de determinada infração diretamente pela instauração de um PAD. O servidor que estiver respondendo a um PAD só poderá ser exonerado a pedido ou aposentado voluntariamente após a conclusão do processo e, se for aplicada qualquer outra penalidade que não seja a de demissão, depois do cumprimento desta – art. 172 da Lei n. 8.112/90. O prazo para a conclusão do PAD não excederá a 60 dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida sua prorrogação por igual prazo, a critério da autoridade instauradora, quando as circunstâncias o exigirem – art. 152 da Lei n. 8.112/90. A faculdade de afastar temporariamente o servidor investigado é conferida à Administração para que se evite que o servidor interfira no andamento do processo, prejudicando-o – art. 147 da Lei n. 8.112/90. O afastamento não é penalidade, mas uma medida cautelar da administração para garantir a lisura do processo. O servidor, nessa fase, é apenas um acusado e não sofre prejuízo em sua remuneração. O servidor pode ser afastado pelo prazo de até 60 dias, prorrogável por igual período, findo o qual cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo – art. 147, parágrafo único, da Lei n. 8.112/90. A fase de inquérito compõe-se de três subfases: 1. instrução; 2. defesa; 3. relatório. A instrução é a principal fase investigatória do PAD. Nessa fase a comissão procurará levantar o maior número possível de fatos, evidências,

depoimentos, ou seja, todos os elementos capazes de confirmar ou refutar as acusações que pesam sobre o servidor. Caso tenha havido uma sindicância prévia à instauração do PAD, os autos dela o integrarão como peça informativa. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador – art. 156, caput, da Lei n. 8.112/90. Não é obrigatório o acompanhamento do processo por advogado; trata-se de mera faculdade do servidor. Esse é o texto da Súmula Vinculante 5: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. O indiciado será citado por mandado expedido pelo presidente da comissão para apresentar defesa escrita, sendo assegurada a ele vista do processo na repartição. A citação encerra a fase de instrução. A próxima fase é a defesa. No PAD, caso o indiciado não apresente sua defesa escrita no prazo estipulado, será também declarada sua revelia, mas os efeitos destas, em decorrência do princípio da verdade material, são completamente diversos. No PAD a revelia não faz surgir presunção legal alguma contra o servidor, ou seja, o ônus probatório continua sendo da administração. Sempre haverá uma defesa escrita no PAD, mesmo que não seja feita pelo próprio indiciado ou seu procurador. Apreciada a defesa pela comissão, passa-se à última fase do inquérito administrativo: a elaboração do relatório. Deverá constar do relatório um resumo das peças principais dos autos, e deverão ser mencionadas as provas em que a comissão se baseou para formar a sua convicção. A principal característica do relatório é que ele deverá ser sempre conclusivo, ou seja, sempre a comissão terá de manifestar sua opinião quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor.

Terminada a fase de elaboração do relatório, encerram-se os trabalhos da comissão. O processo disciplinar, com o relatório conclusivo, será então remetido à autoridade que determinou sua instauração, para julgamento. A autoridade julgadora deverá proferir sua decisão em 20 dias, contados do recebimento do processo – art. 167 da Lei n. 8.112/90. A competência para aplicação da penalidade de demissão pode ser delegada pelo Presidente da República aos seus Ministros de Estado – simetricamente, pode ser delegada, nos Estados, pelo Governador aos secretários estaduais, e, nos Municípios, pelo Prefeito aos secretários municipais. Se o relatório da comissão tiver concluído pela inocência do servidor, a própria autoridade instauradora do processo determinará seu arquivamento, exceto quando a conclusão for flagrantemente contrária à prova dos autos – art. 167, § 4º, da Lei n. 8.112/90. Na hipótese de ocorrer a extinção da punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor – art. 170 da Lei n. 8.112/90. Caso a infração esteja capitulada como crime, o processo disciplinar será remetido ao Ministério Público para instauração da ação penal, ficando trasladado na repartição – art. 171 da Lei n. 8.112/90. Uma vez efetuado o julgamento, o PAD estará encerrado. O julgamento possui caráter de definitividade (relativa), que se manifesta pelo fato de só haver duas hipóteses em que ele poderá deixar de subsistir: 1. no caso de vício insanável no PAD, com a consequente nulidade do processo e instauração de um novo; e 2. na hipótese de revisão, quando se apresentarem fatos novos que justifiquem abrandar a penalidade aplicada, ou mesmo declarar a inocência do servidor que fora apenado.

É cabível que a administração pública anule o PAD em casos como os de inobservância de formalidade essencial, ou de violação ao devido processo legal, ou de incompetência da autoridade julgadora para a penalidade que aplicou, entre outras situações que possam ser caracterizadas como vício insanável. A decisão proferida pela administração pública no julgamento do PAD é um ato administrativo como outro qualquer e, assim, passível de controle de legalidade pelo Poder Judiciário, o qual anulará qualquer decisão ilegal, desde que o interessado o provoque. No caso de acumulação ilícita de cargos públicos e de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, a Lei n. 8.112/90 estabelece um rito especial de investigação e julgamento, chamado de rito sumário. O PAD submetido ao rito sumário está disciplinado nos arts. 133 a 140 da Lei n. 8.112/90 e, subsidiariamente, as disposições pertinentes ao PAD ordinário. Caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de vinculação serão comunicados. A revisão do PAD está regulada nos arts. 174 a 182 da Lei n. 8.112/90. A revisão do PAD somente é cabível quando se apresentarem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a adequação da penalidade aplicada – art. 174 da Lei n. 8.112/90. A revisão do pode acontecer a qualquer tempo, portanto não é alcançada por prazo extintivo. Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação à destituição de cargo em comissão, que será convertida em exoneração –

art. 182 da Lei n. 8.112/90. 11. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 11.1. INTRODUÇÃO O princípio da moralidade administrativa impõe aos agentes públicos a obrigatoriedade de que pratiquem atos que estejam amparados pela lealdade e boa-fé. Sempre que se verificar que o comportamento da administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras da boa administração, os princípios da justiça e da equidade, além da ideia comum de honestidade, haverá ofensa ao princípio da moralidade administrativa. Em virtude do fato de o conceito de moral administrativa ser vago e impreciso, o legislador editou a Lei n. 8.429/92, estabelecendo hipóteses que caracterizam a improbidade administrativa, bem como estabelecendo sanções aplicáveis aos agentes público e a terceiros, quando responsáveis pela prática de atos coibidos pelo texto normativo. A probidade administrativa é uma espécie do gênero moralidade administrativa, já que estaria relacionada mais propriamente com a má qualidade de uma administração, não se referindo, necessariamente, à ausência de boa-fé, de lealdade e de justeza do administrador público. A probidade administrativa consiste no dever de o servidor servir a administração com honestidade, procedendo no exercício de suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer. O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. A CF/88 refere-se expressamente à improbidade administrativa em seu texto, mais precisamente nos seguintes dispositivos:

1 . Art. 14, § 9º: “Lei Complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício de mandato considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e a legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do direito do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”. 2 . Art. 15, V: admite a perda ou a suspensão dos direitos políticos no caso de improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4 º, da CF/88. 3. Art. 37, caput: enumera os princípios expressos que são aplicáveis à administração pública – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. 4 . Art. 85, V: define como crime de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a probidade na administração. Vale ressaltar que a principal fonte constitucional da ação de improbidade é o art. 37, § 4º, da CF/88, que assim dispõe: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Tal dispositivo é uma norma constitucional de eficácia limitada. Em 1992 ocorreu a sua necessária regulamentação, operada pela Lei n. 8.429/92, diploma de caráter nacional, isto é, de observância obrigatória para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. 11.2. SUJEITOS PASSIVOS DO ATO DE IMPROBIDADE Os sujeitos passivos são as entidades que podem ser diretamente

atingidas pelos atos de improbidade administrativa. São eles: 1. a administração pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; 2. empresa incorporada ao patrimônio público e entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual; 3. entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como aquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual, limitando-se a sanção patrimonial, nesses casos, à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. 11.3. SUJEITOS ATIVOS DO ATO DE IMPROBIDADE Sujeitos ativos são as pessoas que podem praticar atos de improbidade administrativa e, consequentemente, sofrer as penalidades estabelecidas na lei. São, exatamente, por essa razão, as pessoas que têm legitimidade para figurar no polo passivo da ação judicial de improbidade administrativa (legitimados passivos na ação de improbidade administrativa). São eles: 1. agentes públicos – art. 2º da Lei n. 9.784/99; 2. terceiros – art. 3º da Lei n. 9.784/99. O conceito de agente público para efeito da Lei de Improbidade é bastante amplo, abrangendo todo aquele que exerça, ainda que

transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades passíveis de ser enquadradas como sujeito passivo de atos de improbidade administrativa – art. 2º da Lei n. 8.429/92. Dessa forma, apenas será agente público para fins de improbidade administrativa, aquele que exercer atividades nas entidades mencionadas no art. 1º da Lei n. 8.429/92. Além dos agentes públicos, os sujeitos ativos englobam, também, os particulares que, de alguma forma, colaboram para a prática do ato de improbidade – art. 3º da Lei n. 8.429/92. A aplicação das penalidades de improbidade administrativa aos terceiros pressupõe a comprovação do dolo, assim deverá haver a intenção do particular de induzir ou concorrer para a prática da improbidade ou dela se beneficiar de forma direta ou indireta. Com relação à aplicação da Lei n. 8.429/92 aos agentes políticos, submetidos ao regime especial do crime de responsabilidade, há três entendimentos a respeito. Vejamos: 1. Os agentes públicos em geral sujeitam-se aos termos do art. 37, § 4º, da CF/88, regulamentado pela Lei n. 8.429/92, e os agentes políticos submetem-se às regras específicas do crime de responsabilidade, na forma dos arts. 52, I, 85, V, e 102, I, c, da CF/88, regulamentados pela Lei n. 1.079/50, pelo Decreto-lei n. 201/67 e pela Lei n. 7.106/83. O STF acolheu esse entendimento quando do julgamento da Reclamação n. 2.138/DF, que versava sobre a prática de improbidade administrativa/crime de responsabilidade por Ministro de Estado. 2 . Os agentes políticos sujeitam-se às sanções de improbidade administrativa, previstas na Lei n. 8.429/92, e às sanções por crime de responsabilidade, tipificadas na Lei n. 1079/50, no

Decreto-lei n. 201/67 e na Lei n. 7.106/83, que podem ser aplicadas de forma cumulativa sem que isso configure bis in idem. A Corte Especial do STJ já decidiu nesse sentido ao admitir a compatibilidade material das sanções de improbidade administrativa e os crimes de responsabilidade, fazendo ressalva apenas para a questão processual para a aplicação das referidas sanções a determinados agentes políticos. 3 . Os agentes políticos podem ser réus na ação de improbidade administrativa, com a consequente aplicação das sanções da Lei n. 8.429/92, salvo aquelas de natureza política, que somente podem ser aplicadas por meio do respectivo processo por crime de responsabilidade, com fundamento na Lei n. 1.079/50, no Decreto-lei n. 201/67 e na Lei n. 7.106/83. Assim, o agente político pode ser responsabilizado, pelo mesmo fato, com fundamento na legislação especial, que trata do crime de responsabilidade, e na Lei n. 8.429/92, ressalvada a aplicação de sanções políticas, sem que isso configure bis in idem. Esse parece ser o entendimento mais adequado. Nesse sentido: José dos Santos Carvalho Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Marino Pazzaglini Filho. Vale ressaltar que a Lei n. 8.429/92 é totalmente aplicável aos exagentes políticos, hipótese em que a ação de improbidade será processada e julgada pelo juízo de primeiro grau. A cessação do mandato eletivo no curso do processo de ação de improbidade administrativa implica perda automática da chamada prerrogativa de foro e deslocamento da causa ao juízo de primeiro grau, ainda que o fato que deu causa à demanda haja ocorrido durante o exercício da função pública. 11.4. DOS ATOS DE IM PROBIDADE ADM INISTRATIVA E AS SANÇÕES APLICÁVEIS

Para que fique caracterizado um ato de improbidade administrativa, é necessário que estejam presentes três elementos: o sujeito ativo, o sujeito passivo e a ocorrência de um dos atos danosos previstos na Lei n. 8.429/92. O s atos de improbidade administrativa podem ser divididos em quatro modalidades, ensejando sanções distintas: 1. aqueles que importam enriquecimento ilícito – art. 9º da Lei n. 8.429/92; 2. aqueles que causam prejuízo ao erário, previstos no art. 10 da Lei n. 8.429/92; 3. qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar n. 116/2003; 4. aqueles que atentam contra os princípios da administração pública, previstos no art. 11 da Lei n. 8.429/92. É considerado ato de improbidade administrativa que importa em enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade públicos – art. 9º da Lei n. 8.429/92. A configuração da prática de improbidade administrativa tipificada como enriquecimento ilícito depende da presença dos seguintes requisitos: a ) recebimento de vantagem indevida, independentemente de prejuízo ao erário; b) conduta dolosa por parte do agente ou do terceiro; e c) nexo causal entre o recebimento da vantagem e a conduta daquele que ocupa cargo ou emprego, detém mandato, exerce função ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º da Lei n. 8.429/92.

Os responsáveis pela prática de ato de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito, sem prejuízo das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, estão sujeitos às sanções previstas no art. 12, I, da Lei n. 8.429/92: 1. perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; 2. ressarcimento integral do dano, quando houver; 3. perda da função pública; 4. suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos; 5. pagamento de multa civil de até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial; e 6. proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 anos. O enriquecimento ilícito acarreta a perda dos bens ou valores acrescidos ao patrimônio do agente público ou terceiro, sendo admitida a decretação de indisponibilidade dos bens do acusado, de acordo com os arts. 6º e 7º da Lei n. 8.429/92. O sucessor daquele que enriquecer ilicitamente está sujeito às sanções da Lei de Improbidade Administrativa até o limite do valor da herança – art. 8º da Lei n. 8.429/92. É considerado ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres do Poder Público – art. 10 da Lei n. 8.429/92. A configuração da prática de improbidade administrativa tipificada como lesão ao erário depende da presença dos seguintes requisitos: a) lesão ao erário;

b) conduta dolosa ou culposa; c) nexo de causalidade entre sua ação/omissão e o respectivo dano ao erário. ATENÇÃO Em dezembro de 2016 foi editada a Lei Complementar n. 157/2016, que acrescentou o art. 10-A à Lei de Improbidade Administrativa, Lei n. 8.429/92. Vejamos: “Seção II-A – Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003.” O referido dispositivo trouxe uma nova espécie de ato de improbidade administrativa que trata do descumprimento da Lei do ISSQN (LC 116/2003), especificamente no que diz respeito ao caput e ao § 1º do art. 8º-A, que assim dispõe: “Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento). § 1º O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar”. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) é de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tendo como fato gerador a prestação de serviços taxativamente listados na LC n. 116/2003, ou seja, para incidir sobre o serviço, este deve estar expressamente previsto no anexo da referida lei complementar, devendo Municípios e o Distrito Federal respeitar os limites impostos quando da edição da legislação local acerca do tema. O art. 8º-A, acima transcrito, estipulou uma regra geral a ser seguida pelos Municípios e pelo Distrito Federal, que é a alíquota mínima de 2% para o ISS, ou seja, não poderá haver por parte desses entes a edição de legislação que preveja alíquota inferior, tendo referida regra o objetivo de evitar a “guerra fiscal” entre Municípios que visavam atrair novas empresas. Outra medida adotada pela LC n. 157/2016 foi a estipulação de incidência do ISS sobre os serviços de streaming de dados, música e vídeo, tais como Netflix e Spotify. A LC n. 157/2016 incluiu na Lei de Improbidade Administrativa o inciso IV do art. 12, trazendo penalidades próprias para o descumprimento do previsto no art. 10-A da mesma lei: “Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação

específica, está o responsável pelo ato de improbidades sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...) IV – na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido”. As modificações trouxeram sanções que são a mescla das previstas nos demais incisos do mesmo dispositivo, criando uma figura sui generis de penalidade, específica para a nova modalidade de improbidade do art. 10-A, pois, embora incluído após o art. 10, equiparando-se, portanto, a lesão ao erário, o que faria incidir apenas as penalidades constantes do inciso II do art. 12, da mesma lei, ainda que incida a perda da função pública (prevista para todos os casos) e a suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos, prevê, também, a pena de pagamento de “multa civil de até três vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido”, esta constante do inciso I do art. 12, aplicável aos graves casos de enriquecimento ilícito (art. 9º). Essa nova modalidade exige exclusivamente a conduta dolosa do agente para configurar ato de improbidade administrativa, não sendo admitida a modalidade culposa, diversamente do previsto expressamente no art. 10 para os atos que causam lesão ao patrimônio público. Outra novidade introduzida na Lei de Improbidade Administrativa, pela LC n. 157/2016, trata da legitimidade para propositura da ação civil pública por ato de improbidade, o que, conforme previsão do § 13 do art. 17, considera a pessoa jurídica interessada, portanto, com legitimidade processual ativa, “o ente tributante que figurar no polo ativo da obrigação tributária de que tratam o § 4º do art. 3º e o art. 8º-A da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003”, ou seja, uma vez que o § 4º do art. 3º foi vetado pelo Presidente da República e o art. 8º-A trata especificamente da alíquota do ISS, portanto, considerando-se ente tributante o Município ou Distrito Federal, podemos afirmar que tem legitimidade ativa para propositura das ações o Município ou Distrito Federal contra os agentes públicos que assinaram as concessões ou isenções, bem como os outros Municípios que forem prejudicados com tais condutas, uma vez caracterizada a “guerra fiscal”. A LC n. 157/2016 já se encontra em vigor desde sua publicação, ou seja, 30 de dezembro de 2016. A inclusão de novos serviços a serem tributados pelo ISS passou a valer desde março de 2017, obedecido o princípio da noventena (anterioridade nonagesimal), previsto na CF. Quanto à aplicação da alíquota mínima e a improbidade administrativa em caso de descumprimento desse mínimo, passaram a produzir efeitos desde 30 de dezembro de 2017, uma vez que foi concedido o prazo de um ano aos Municípios para que se adaptassem à nova legislação.

Para a tipificação do ato de improbidade administrativa de lesão ao erário é necessária a ocorrência do dano ao erário, sendo irrelevante o eventual enriquecimento ilícito do agente público ou de terceiro.

A prática de improbidade administrativa que causa lesão ao erário sujeita os agentes às penalidades previstas no art. 12, II, da Lei n. 8.429/92: 1. ressarcimento integral do dano; 2. perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer essa circunstância; 3. perda da função pública; 4. suspensão dos direitos políticos por 5 a 8 anos; 5. pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano; e 6. proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos. É possível também a decretação da indisponibilidade dos bens do acusado por causar lesão ao erário, que recairá sobre os bens que assegurem o integral ressarcimento do dano – art. 7º, parágrafo único, da Lei n. 8.429/92. O sucessor daquele que causar lesão ao erário está sujeito às sanções até o limite do valor da herança – art. 8º da Lei n. 8.429/92. É considerada ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições – art. 11 da Lei n. 8.429/92. A configuração da prática de improbidade administrativa tipificada como violação aos princípios da administração pública depende da presença dos seguintes requisitos: a) violação aos princípios da administração pública; b) conduta dolosa;

c) nexo de causalidade entre a ação/omissão e a respectiva violação ao princípio aplicável à administração. Os agentes responsáveis pelo ato de improbidade por violação aos princípios sujeitam-se às sanções mencionadas no art. 12, III, da Lei n. 8.429/92: 1. ressarcimento integral do dano, se houver; 2. perda da função pública; 3. suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos; 4. pagamento de multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; e 5. proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos. As penalidades previstas no art. 12, III, da Lei n. 8.429/92 serão aplicadas nas hipóteses em que não for constatado o enriquecimento ilícito ou a lesão ao erário, portanto o art. 11 da referida lei tem caráter residual. Seja qual for o ato de improbidade administrativa praticado, a aplicação das sanções previstas na Lei n. 8.429/92, segundo o art. 21: a ) independe da efetiva ocorrência do dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; e b ) independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo tribunal ou conselho de contas. 11.5. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a

prática de ato de improbidade – art. 14 da Lei n. 8.429/92. A representação deverá ser feita por escrito ou reduzida a termo e assinada, devendo conter a qualificação do representante, as informações sobre o fato e a sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento. Se essas exigências não forem observadas, a autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, o que não impede que seja feita a representação ao Ministério Público – art. 14, §§ 1º e 2º, da Lei n. 8.429/92. Se forem atendidos os requisitos da representação, a autoridade administrativa tem o dever de determinar a imediata apuração dos fatos, mediante a instauração de um processo administrativo disciplinar. A comissão encarregada da instrução do processo administrativo deverá dar conhecimento da sua existência ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas competente, que poderão designar representante para acompanhar o procedimento administrativo – art. 15 da Lei n. 8.429/92. 11.6. AÇÃO JUDICIAL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A ação judicial cabível para apurar e punir os atos de improbidade administrativa tem a natureza de ação civil pública. Assim, são aplicáveis quando não houver disposição específica na Lei n. 8.429/92, e desde que não sejam com ela incompatíveis, os preceitos da Lei n. 7.347/85, a Lei da Ação Civil Pública. Algumas medidas de natureza cautelar estão previstas na Lei de Improbidade: a indisponibilidade dos bens, cabível quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, devendo recair sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito – art. 7º, parágrafo único, da Lei n. 8.429/92. O sequestro é outra medida cautelar prevista na lei e ocorre quando houver fundados indícios de responsabilidade; investigação, exame e

bloqueio dos bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais – art. 16, § 2º, da Lei n. 8.429/92; afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual – art. 20, parágrafo único, da Lei n. 8.429/92. Havendo ou não medida cautelar, a ação judicial de improbidade administrativa seguirá o rito ordinário. Os legitimados ativos ad causam para propor a ação de improbidade administrativa (legitimação concorrente), de acordo com o art. 17, caput, da Lei n. 8.429/92, são: a) Ministério Público; b) pessoa jurídica interessada, ou seja, a pessoa contra a qual o ato de improbidade tenha sido praticado, ou que tenha sofrido lesão patrimonial dele decorrente, desde que se trate de uma daquelas pessoas que a lei enquadra como sujeito passivo dos atos de improbidade administrativa. Quando a ação de improbidade for proposta pelo Ministério Público, a pessoa jurídica interessada poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso seja útil ao interesse público, a juízo do representante legal ou dirigente da pessoa jurídica – art. 17, § 3º, da Lei n. 8.429/92. No caso de o Ministério Público não ser parte no processo, atuará, obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade do processo – art. 17, § 4º, da Lei n. 8.429/92. Não há foro especial na ação de improbidade administrativa, uma vez ser ela de natureza cível. Assim, o processo e o julgamento, em princípio, ocorrerão no juízo ordinário de primeiro grau.

As ações de improbidade administrativa estão expressamente excluídas da competência dos Juizados Especiais Federais – art. 3º, I, da Lei n. 10.259/2001. A prescrição da ação de improbidade administrativa está disciplinada no art. 23 da seguinte forma: a) em até 5 anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança – art. 23, I, da Lei n. 8.429/92; b) se o agente for titular de cargo efetivo ou emprego público, o prazo de prescrição das referidas ações será o estabelecido em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público – art. 23, II, da Lei n. 8.429/92; c) nos casos de atos de improbidade administrativa praticados contra o patrimônio das pessoas jurídicas referidas no parágrafo único do art. 1º da Lei n. 8.429/92, a prescrição das ações destinadas à aplicação das sanções nela previstas ocorre em 5 anos, contado da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final da entidade – art. 23, III, da Lei n. 8.429/92. São, contudo, imprescritíveis as ações de ressarcimento por danos causados por agente público, seja ele servidor público ou não – art. 37, § 5º, da CF/88. 12. BENS PÚBLICOS 12.1. INTRODUÇÃO Nos termos do art. 98 do Código Civil, “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”.

Assim, bens públicos são todas as coisas materiais ou imateriais, móveis ou imóveis, cujos titulares são as pessoas jurídicas de direito público ou as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. Nesse conceito, pode-se dizer que, como consequência do princípio da continuidade dos serviços públicos, até mesmo uma concessionária de serviço público sofre restrições quanto à disponibilidade dos seus bens que estejam sendo diretamente empregados na prestação do serviço público delegado. Assim, é correto dizer que são bens públicos, integralmente sujeitos ao regime jurídico dos bens públicos, qualquer que seja sua utilização, os bens pertencentes a pessoas jurídicas de direito público. Já os bens das pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública não são bens públicos, mas podem estar sujeitos a regras próprias do regime jurídico dos bens públicos, quando estiverem sendo utilizados na prestação de um serviço público. 12.2. CLASSIFICAÇÃO Os bens públicos podem ser classificados quanto a três aspectos: 1. titularidade; 2. destinação 3. disponibilidade Quanto à titularidade, os bens públicos podem ser federais (art. 20 da CF/88 e Decreto-lei n. 9.760/46), estaduais (art. 26 da CF/88), distritais e municipais. Quanto à destinação, os bens públicos podem ser: a) Bens de uso comum do povo (art. 99, I, do CC): são os bens

destinados ao uso da coletividade em geral (ex.: ruas, praças, logradouros públicos, estradas, mares, praias, rios navegáveis etc.). Em regra, são colocados à disposição da população gratuitamente. No entanto, nada impede que seja exigida uma contraprestação por parte da administração pública. b) Bens de uso especial (art. 99, II, do CC): são os bens especialmente afetados aos serviços administrativos e aos serviços públicos (ex.: edifícios públicos onde se situam repartições públicas, as escolas públicas, os hospitais públicos, os quartéis, os veículos oficiais, aeroportos etc.). c) Bens dominicais (art. 99, III, do CC): são só bens públicos desafetados, ou seja, que não são utilizados pela coletividade ou para prestação de serviços administrativos e públicos. Os bens dominicais podem ser alienados (arts. 100 e 101 do CC). Todos os bens que não se enquadram como de uso comum do povo ou de uso especial são bens dominicais (ex.: terras devolutas e todas as terras que não possuam uma destinação específica; os terrenos de marinha; os prédios públicos desativados; os móveis inservíveis; a dívida ativa etc.). Quanto à disponibilidade, os bens públicos podem ser: a) bens indisponíveis por natureza: são aqueles que, dada sua natureza não patrimonial, não podem ser alienados ou onerados pelas entidades a que pertencem (ex.: mares, rios, estradas); b) bens patrimoniais indisponíveis: são aqueles de que o Poder Público não pode dispor, embora tenham natureza patrimonial, em razão de estarem afetados a uma destinação pública específica; c) bens patrimoniais disponíveis: são todos aqueles que possuem natureza patrimonial e, por não estarem afetados a certa finalidade pública, podem ser alienados, na forma e nas condições que a lei

estabelecer. 12.3. REGIME JURÍDICO DOS BENS PÚBLICOS As principais características dos bens públicos são: a) Alienabilidade condicionada ou inalienabilidade relativa: a alienação dos bens públicos depende do cumprimento dos requisitos previstos no ordenamento jurídico (arts. 100 e 101 do CC e art. 17 da Lei n. 8.666/93). São eles: desafetação dos bens públicos; justificativa ou motivação; avaliação prévia; licitação na modalidade concorrência para os bens imóveis (salvo as exceções do art. 19, III, da Lei n. 8.666/93) e leilão para os bens móveis – art. 17, I e II, da Lei n. 8.666/93. b) Impenhorabilidade: os bens públicos são impenhoráveis. A CF/88 estabeleceu regra diferenciada para a satisfação dos créditos de terceiros contra a Fazenda Pública. Eles serão pagos em regime de precatórios – art. 100 da CF/88. A exceção ao regime de precatório são a s obrigações de pequeno valor – art. 100, § 3º, da CF/88. As obrigações de pequeno valor não sujeitas ao regime de precatórios poderão ter valores distintos para as entidades de direito público, segundo as diferentes capacidades econômicas, devendo ser fixados por lei própria da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Esses valores, entretanto, devem corresponder, no mínimo, ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social, isto é, ao teto do RGPS – art. 100, § 4º, da CF/88. c) Imprescritibilidade: os bens públicos não podem ser adquiridos por usucapião – art. 183, § 3º, e 191, parágrafo único, da CF/88; art. 102 do CC e art. 200 do Decreto-lei n. 9.760/46. A Súmula 340 do STF assim dispõe a respeito do assunto: “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser

adquiridos por usucapião”. d) Não onerabilidade: onerar um bem é gravá-lo como garantia, para satisfação do credor no caso de inadimplemento da obrigação. São espécies de direitos reais de garantia sobre coisa alheia o penhor, a anticrese e a hipoteca – art. 1.225 do CC. Conforme dispõe o art. 1.420, in fine, do CC, “só os bens que podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca”, o que afasta a possibilidade de utilização dos bens públicos para as garantias reais, dado que a alienação desses bens depende de cumprimento das exigências legais. 12.4. AFETAÇÃO E DESAFETAÇÃO O instituto da afetação diz respeito à utilização do bem público, e é de suma importância para a caracterização do bem como alienável ou inalienável. Afetar é dar finalidade pública ao bem. Os bens públicos afetados são os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial. A afetação pode ocorrer de três formas: a) lei; b) ato administrativo; e c) fato administrativo Exemplo: prédio em que funcione uma repartição pública é um bem de uso especial, afetado ao interesse público. Ao contrário, desafetação é a retirada do fim público do bem. Os bens públicos desafetados são os bens dominiais. Da mesma forma que a afetação, a desafetação pode ocorrer de três formas: a) lei; b) ato administrativo; e

c) fato administrativo. Assim, a afetação e a desafetação podem ser expressas (quando efetivadas por manifestação formal de vontade da administração pública – lei ou ato administrativo) ou tácitas (quando implementadas por eventos materiais – fato administrativo). Os bens públicos afetados não podem, enquanto permanecerem nessa situação, ser alienados. Assim, os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial, enquanto destinados, respectivamente, ao uso geral do povo e ao fim público, não são suscetíveis de alienação. Se os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial forem desafetados, eles perdem a finalidade pública específica e se convertem em bens dominicais. Dessa forma, um edifício público não pode ser alienado enquanto permanecer nessa condição. No entanto, ele poderá ser vendido, doado ou permutado desde que seja desafetado e passe à categoria de bem dominical, isto é, passa a ser patrimônio disponível da administração pública. 12.5. USO PRIVATIVO DE BENS PÚBLICOS POR PARTICULARES MEDIANTE AUTORIZAÇÃO, PERMISSÃO E CONCESSÃO Os bens públicos (uso comum, uso especial e dominical) podem ser outorgados de forma privativa a particulares. Essa outorga, que exige sempre instrumento formal, está sujeita ao juízo de oportunidade e conveniência da administração pública e pode ser feita com ou sem remuneração ao particular. Os instrumentos aptos a outorgar a utilização privativa dos bens públicos aos particulares são a autorização de uso de bem público, a permissão de uso de bem público, a concessão de uso de bem público e a concessão de direito real de uso de bem público. A autorização de uso de bem público é ato administrativo,

discricionário e precário. Não há licitação prévia à outorga de autorização de uso de bem público. É ato discricionário que depende de avaliação prévia de conveniência e oportunidade do Poder Público. É ato precário porque pode ser revogado a qualquer tempo, independentemente de indenização. A autorização pode ser onerosa ou gratuita, independe de autorização legislativa e pode recair sobre bens móveis ou imóveis. Exemplo: autorização para fechamento de ruas para realização de eventos comemorativos. A permissão de uso de bem público é também ato administrativo discricionário, precário e, como regra, sem previsão de prazo de duração. A permissão de uso de bem público não se confunde com a permissão de serviço público. Exemplo: permissão para ocupação de área de passeio público para a instalação de uma banca de jornal. Enquanto a permissão de uso é ato administrativo, discricionário e precário, que tem por objetivo admitir o uso privativo do bem público por terceiro, a permissão de serviço público é contrato administrativo de delegação do serviço público para o permissionário, na forma do art. 175, parágrafo único, da CF/88 e do art. 40 da Lei n. 8.987/95. A concessão de uso de bem público é contrato administrativo que tem por objetivo consentir o uso do bem público, de forma privativa, por terceiro, com fundamento no interesse público. Ao contrário da autorização e da permissão de uso, que possuem natureza jurídica de ato administrativo, a concessão de uso é contrato administrativo, e, dessa forma, deve ser precedida de licitação e formalizada por prazo determinado, conforme preceitua o art. 37, XXI, da CF/88 e os arts. 2 º e 57, § 3 º, da Lei n. 8.666/93. Exemplo: concessão de área pública para um particular instalar um refeitório em uma universidade pública. A concessão de direito real de uso é contrato administrativo por meio do qual a administração pública concede o uso privativo de bens públicos, de forma remunerada ou gratuita, por tempo determinado ou

indeterminado, como direito real resolúvel, com a finalidade de implementar a regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência, uso do espaço aéreo ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas – arts. 7º e 8º do Decreto-lei n. 271/67. Como se trata de direito real, e não de direito pessoal, a concessão de direito real de uso transfere-se por ato inter vivos, ou por sucessão legítima ou testamentária, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, registrando-se a transferência. A concessão de direito real de uso confere ao particular um direito real resolúvel, ou seja, é um direito que se extingue na hipótese de ocorrerem determinadas situações previstas na lei ou no contrato. A concessão extingue-se caso o concessionário dê ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou termo, ou descumpra cláusula resolutória do ajuste, perdendo, nesse caso, as benfeitorias de qualquer natureza – art. 7º, § 3º, do Decreto-lei n. 271/67. 12.6. PRINCIPAIS ESPÉCIES DE BENS PÚBLICOS a) Terras devolutas: as terras devolutas são bens públicos que não possuem afetação pública, nem foram incorporados ao domínio privado; são bens públicos dominicais – art. 5º do Decreto-lei 9.760/46. Em regra, as terras devolutas pertencem ao patrimônio dos Estados – art. 26, IV, da CF/88, ressalvadas as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, que pertencem à União – art. 20, II, da CF/88. b) Terrenos de marinha: são terrenos de marinha as áreas que, banhadas pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, em sua foz, se estendem à distância de 33 metros para a área terrestre, contados da linha do preamar médio de 1.831. Os terrenos de marinha pertencem à

União, por imperativos de segurança nacional – art. 20, VII, da CF/88. c) Terrenos acrescidos: terrenos acrescidos são os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha. Os terrenos acrescidos, por serem agregados aos terrenos de marinha, pertencem à União. d) Terrenos reservados: os terrenos reservados são aqueles que, banhados pelas correntes navegáveis, fora do alcance das marés, vão até a distância de 15 metros, medidos horizontalmente para a parte da terra, contados desde o ponto médio das enchentes ordinárias – art. 14 do Decreto n. 24.643/34 (Código de Águas) e art. 4º do Decreto-lei n. 9.760/46. e) Terrenos ocupados pelos índios: são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas, em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo os usos, costumes e tradições – art. 231, § 1º, da CF/88. Os índios, suas comunidades e organizações possuem legitimidade para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo – art. 232 da CF/88. f) Plataforma continental: é a extensão das áreas continentais sob o mar até a profundidade de cerca de 200 metros. A plataforma continental pertence à União, e tal domínio é imprescindível para a proteção dos recursos minerais e animais existentes nessa faixa. Os recursos naturais da plataforma continental também pertencem à União – art. 20, V, da CF/88. g) Ilhas: as ilhas são elevações de terra acima das águas e por estas cercadas em toda a sua extensão. As ilhas podem ser marítimas,

fluviais e lacustres, conforme estejam, respectivamente, no mar, nos rios e nos lagos. Em regra, as ilhas marítimas pertencem à União, mas os Estados poderão ter áreas das ilhas costeiras e oceânicas – art. 20, V, da CF/88. As ilhas fluviais e lacustres pertencem aos EstadosMembros, exceto se estiverem em zonas limítrofes com outros países, ou nos rios que banham mais de um Estado, casos em que pertencerão à União – art. 20, III, da CF. h) Faixa de fronteira: faixa de fronteira é a área de até 150 quilômetros de largura, que corre paralelamente à linha terrestre demarcatória da divisa entre o território nacional e países estrangeiros, considerada fundamental para a defesa do território nacional – art. 20, § 2º, da CF/88. 13. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE 13.1. INTRODUÇÃO O Estado, para concretizar o interesse público, necessita atingir esferas jurídicas alheias, impondo-lhes restrições parciais ou integrais, transitórias ou definitivas. É que a satisfação das necessidades coletivas nem sempre se dá mediante a ação estatal diretamente realizada por servidores em favor dos cidadãos ou por meio do uso de bens que integram o patrimônio público. Em algumas situações, é preciso que o Poder Público intervenha sobre atividades privadas, condicionando-lhes o desempenho (ex.: poder de polícia administrativa). Em outros contextos, cabe ao Estado limitar ou até mesmo suprimir a propriedade de terceiros, uma vez que apenas assim a finalidade pública perseguida realizar-se-á. Neste último caso, o Estado intervém na propriedade alheia, ou impondo limites parciais ao seu exercício, ou até mesmo excluindo-a como bem pertencente à esfera jurídica do terceiro. 13.2. FUNDAMENTOS

a) Supremacia do interesse público: na intervenção do Estado na propriedade o Estado age de forma vertical, ou seja, cria imposições que de alguma forma restringem o uso da propriedade pelo seu dominus. E o faz exatamente em função da supremacia que ostenta, relativamente aos interesses privados. b) Função social da propriedade: o direito de propriedade não é absoluto, uma vez que a propriedade deverá atender a sua função social – art. 5º, XXIII, da CF/88. Assim, constitui fundamento político e jurídico para a legitimidade da intervenção do Estado na propriedade particular a necessidade de o Poder Público fazer cumprir esse comando constitucional, exigindo que seja atendida a função social da propriedade. 13.3. MODALIDADES A intervenção do Estado na propriedade ocorre de duas formas: a) intervenção restritiva: é aquela em que o Estado limita-se a impor restrições e condicionamentos ao uso da propriedade, sem retirá-la do dono; b) intervenção supressiva: é aquela em que o Estado, valendo-se da supremacia que possui em relação aos indivíduos, transfere coercitivamente para si a propriedade de terceiro, em virtude de algum interesse público previsto em lei. São modalidades de intervenção restritiva: 1. servidão administrativa; 2. requisição; 3. ocupação temporária; 4. limitação administrativa;

5. tombamento. É modalidade de intervenção supressiva: desapropriação. 13.3.1. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA Servidão administrativa é o direito real público que autoriza o Poder Público a usar a propriedade imóvel para permitir a execução de obras e serviços de interesse coletivo. É um direito real público porque é instituído em favor do Estado para atender a fatores de interesse público. O seu fundamento está nos arts. 5º, XXIII, e art. 170, III, da CF/88. Exemplo: instalação de redes elétricas. A servidão administrativa pode ser instituída por duas formas: a) Acordo administrativo: quando o proprietário do imóvel e o Poder Público celebram um acordo formal por escritura pública, que garante ao Estado o direito de uso da propriedade, para determinada finalidade pública. b) Sentença judicial: ocorre quando não há acordo entre as partes. Não havendo acordo, o Poder Público promove ação contra o proprietário, demonstrando ao juiz a existência de decreto específico, indicativo da declaração de utilidade pública. A indenização na servidão administrativa é condicionada ao dano, ou seja, só haverá indenização se o Poder Público causar danos ao imóvel do particular. A servidão administrativa é, em regra, permanente, devendo permanecer a utilização do bem pelo Poder Público enquanto necessário à consecução dos objetivos que inspiraram sua instituição. No entanto, podem ocorrer fatos supervenientes que gerem a extinção da servidão, tais como: o desaparecimento do bem gravado com a servidão; a incorporação do bem gravado ao patrimônio da pessoa

em favor da qual foi instituída a servidão; o desinteresse superveniente do Estado em continuar utilizando o imóvel particular, objeto da servidão. Em resumo, podemos elencar as seguintes características da servidão administrativa: 1. natureza jurídica de direito real; 2. incide sobre bem imóvel; 3. caráter definitivo; 4. indenização condicionada ao dano; 5. inexistência de autoexecutoriedade, pois só se constitui mediante acordo ou sentença judicial. 13.3.2. REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA É a modalidade de intervenção estatal por meio da qual o Estado utiliza bens móveis, imóveis e serviços particulares em situação de perigo público iminente. Seu fundamento está nos arts. 5º, XXIII e XXV, e 170, III, da CF/88. Presente a situação de perigo iminente, a requisição pode ser decretada de imediato, sem necessidade de prévia autorização judicial. Assim, o ato administrativo que institui a requisição é autoexecutório, pois não depende de qualquer apreciação judicial prévia. Em resumo, podemos elencar as seguintes características da requisição administrativa: 1. direito pessoal da administração; 2. o pressuposto é o perigo público iminente; 3. incide sobre bens móveis, imóveis e serviços; 4. caracteriza-se pela transitoriedade; 5. a indenização somente é devida se houver dano.

13.3.3. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA Ocupação temporária é a forma de intervenção do Estado na propriedade pela qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos. Seu fundamento está nos arts. 5º, XXIII, e 170, III, da CF/88 e no art. 36 do Decreto-lei n. 3.365/41. Exemplo: uso de escolas e clubes nas eleições. A extinção da ocupação temporária dá-se com a conclusão da obra ou serviço pelo Poder Público. Se a ocupação temporária é instituída em razão da realização de uma obra ou serviço público, a propriedade privada deve ser desocupada assim que esteja concluída a atividade pública. A indenização é condicionada ao dano, ao prejuízo que o uso do bem particular poderá acarretar ao proprietário. Em resumo, podemos elencar as seguintes características da ocupação temporária: 1. direito pessoal; 2. incide sobre a propriedade imóvel; 3. tem caráter transitório; 4. o que constitui a ocupação temporária é a necessidade de realização de obras e serviços públicos; 5. a indenização é condicionada ao dano. 13.3.4. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA Limitação administrativa é determinação de caráter geral por meio da qual o Poder Público impõe a proprietários indeterminados obrigações positivas, negativas ou permissivas, para o fim de condicionar as propriedades ao atendimento da função social. Seu fundamento está nos arts. 5º, XXIII, e 170, III, da CF/88. Exemplo: gabarito dos prédios.

As limitações administrativas derivam do poder de polícia da administração e se exteriorizam em imposições unilaterais e imperativas. A limitação deve ser geral, dirigida a proprietários indeterminados e tem como característica a gratuidade. Em resumo, podemos elencar as seguintes características da limitação administrativa: 1. ato geral; 2. caráter de definitividade; 3. não há indenização. 13.3.5. TOMBAMENTO É a forma de intervenção do Estado na propriedade pela qual o Poder Público procura proteger o patrimônio cultural brasileiro. Seu fundamento está nos arts. 5º, XXIII, e 170, III, da CF/88 e no Decreto-lei n. 25/37. No tombamento, o Estado intervém na propriedade privada para proteger os bens de ordem histórica, artística, arqueológica, cultural, científica, turística e paisagística. O tombamento pode ser voluntário (quando o proprietário consente no tombamento) ou compulsório (quando o Poder Público realiza a inscrição do bem como tombado, mesmo diante da resistência e do inconformismo do proprietário). Os efeitos do tombamento são os seguintes: 1. É vedado ao proprietário, ou ao titular de eventual direito de uso, destruir, demolir ou mutilar o bem tombado. 2. O proprietário somente poderá reparar, pintar ou restaurar o bem após a devida autorização do Poder Público. 3. O proprietário deverá conservar o bem tombado para mantê-lo dentro

de suas características culturais. 4 . Atenção! O art. 22 do Decreto-lei n. 25/37 foi expressamente revogado pelo art. 1.072, I, do Código de Processo Civil, e com isso ficou extinto o direito de preferência para o Poder Público na alienação dos bens tombados. 5. O tombamento do bem não impede o proprietário de gravá-lo por meio de penhor, anticrese ou hipoteca. 6. Não há obrigatoriedade de o Poder Público indenizar o proprietário do imóvel no caso de tombamento. 13.3.6. DESAPROPRIAÇÃO Desapropriação é o procedimento pelo qual o Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro, por razões de utilidade pública, de necessidade pública ou de interesse social, em regra com o pagamento de justa e prévia indenização. São pressupostos da desapropriação: a) Utilidade pública: ocorre a utilidade pública quando a transferência do bem para o Poder Público é conveniente, embora não seja imprescindível. Tem previsão no Decreto-lei n. 3.365/41. Exemplo: desapropriação de um imóvel para a construção de uma escola; b) Necessidade pública: decorre de situações de emergência cuja solução exija a desapropriação do bem. Tem previsão no Decreto-lei n. 3.365/41. Exemplo: desapropriação imediata para salvaguardar a segurança nacional. c) Interesse social: ocorre para resguardar a função social da propriedade. Tem previsão na Lei n. 4.132/62. Exemplo: desapropriação de terras rurais, para fins de reforma agrária. Como regra, a desapropriação pode ter por objeto qualquer

espécie de bem suscetível de valoração patrimonial. O bem a ser desapropriado pode ser móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo. Admite-se que a desapropriação incida sobre: o espaço aéreo, o subsolo, as ações, quotas ou direitos de qualquer sociedade etc. A competência para legislar sobre desapropriação é privativa da União – art. 22, II, da CF/88. Essa competência pode ser delegada aos Estados e aos Distrito Federal, para o trato de questões específicas, desde que a delegação seja efetivada por meio de lei complementar – art. 22, parágrafo único, da CF/88. A competência para declarar a utilidade pública ou o interesse social do bem é da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Entretanto, há um caso de desapropriação por interesse social em que a competência para sua declaração é privativa da União. É a hipótese de desapropriação por interesse social para o fim específico de promover a reforma agrária – art. 184 da CF. O procedimento administrativo de desapropriação é composto por duas fases: a) fase declaratória: o Poder Público manifesta sua vontade na futura desapropriação; b) fase executória: são adotadas as providências para consumar a transferência do bem do patrimônio particular para o Poder Público. Na declaração expropriatória, o Poder Público declara a existência de utilidade pública ou interesse social para a desapropriação de determinado bem, pois são esses os pressupostos constitucionais que legitimarão a futura transferência da propriedade de tal bem para seu domínio. No caso de declaração de utilidade pública, o decreto expropriatório caduca no prazo de 5 anos, contado da data da

expedição do decreto, se a desapropriação não for efetivada mediante acordo ou sentença judicial nesse prazo. Assim, 5 anos é o prazo máximo permitido na lei para que o Poder Público efetive a desapropriação do bem declarado de utilidade pública. ATENÇÃO O Decreto-lei n. 3.365/41 foi alterado em agosto de 2019 para possibilitar a opção pela mediação ou pela via arbitral para a definição dos valores de indenização nas desapropriações por utilidade pública.

No caso da desapropriação por interesse social, o referido prazo é de 2 anos, também contado a partir da expedição do decreto. Ocorrendo a caducidade, somente após um ano poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração. A fase executória vem logo após a fase declaratória. Aqui o Poder Público passa a agir efetivamente para ultimar a desapropriação, para completar a transferência do bem para o expropriante. A transferência do bem poderá ser efetivada na via administrativa ou na via judicial. a) Via administrativa: ocorre quando há acordo entre o Poder Público. Havendo acordo, o negócio jurídico será formalizado por meio de escritura pública ou por outro meio que a lei venha especificamente a indicar. b) Via judicial: não havendo acordo na via administrativa, será proposta ação judicial com o intuito de solucionar o conflito de interesses entre o Poder Público e o proprietário. A discussão judicial é restrita, pois o Judiciário não pode analisar os motivos que levaram o administrador a considerar como de utilidade pública ou interesse social. O interessado, porém, poderá levar essa questão ao Judiciário por meio de ação

autônoma, chamada de ação de desapropriação – art. 9º do Decretolei n. 3.365/41. Em regra, a posse do expropriante sobre o bem expropriado somente ocorre quando tiver sido ultimado todo o processo de desapropriação, com a transferência jurídica do bem, após o pagamento da devida indenização. No entanto, é possível que ocorra a chamada imissão provisória na posse, se dois pressupostos estiverem presentes: a) declaração de urgência pelo poder público; b) efetivação do depósito prévio, cujo valor será arbitrado pelo juiz segundo critérios da lei expropriatória. A indenização deve ser prévia, justa e em dinheiro, salvo as seguintes exceções: 1. desapropriação para fins de reforma agrária: aqui a indenização é paga por meio de títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até 20 anos, a partir do segundo ano de sua emissão; 2 . desapropriação para fins urbanísticos: o pagamento da indenização será feito mediante títulos da dívida pública, de emissão anteriormente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até 10 anos, em parcelas iguais e sucessivas, sendo assegurado o valor real da indenização e os juros legais; 3 . desapropriação confiscatória: esta se consuma sem o pagamento de qualquer indenização ao proprietário. Ocorre desapropriação indireta quando o Estado se apropria do bem particular, sem observância dos requisitos da declaração e da indenização prévia, ou seja, sem respeitar o devido processo legal – art. 35 do

Decreto-lei n. 3.365/41. Direito de extensão é o direito do expropriado de exigir que a desapropriação e a respectiva indenização alcancem a totalidade do bem; quando o remanescente resultar esvaziado de seu conteúdo econômico, ela surge no caso de desapropriação parcial. Tal direito deve ser manifestado pelo expropriado durante as fases administrativa ou judicial do procedimento de desapropriação. Não se admite o pedido após o término da desapropriação. Tredestinação é a destinação desconforme com o plano inicialmente previsto no ato expropriatório. Na tredestinação, o Poder Público desiste dos fins da desapropriação e transfere a terceiro o bem desapropriado ou pratica desvio de finalidade, permitindo que terceiro se beneficie de sua utilização. A retrocessão surge quando há desinteresse superveniente do Poder Público pelo bem que desapropriou, ou seja, o expropriante passa a ter a obrigação de oferecer ao ex-proprietário o bem desapropriado para que ele, desejando, exerça o direito de preferência, pelo valor atual do bem, caso em que este será a ele devolvido. Na hipótese de não ser possível o retorno o bem ao domínio do expropriado, a obrigação do Estado e o direito do expropriado resolvem-se em perdas e danos. A desapropriação rural tem por fim transferir para o Poder Público imóvel qualificado como rural, para fins de reforma agrária, ou qualquer outro fim compatível com a política agrícola e fundiária. Ela tem previsão nos arts. 184 a 186 da CF/88, com regulamentação pela Lei n. 8.629/93, LC n. 76/93 e LC n. 88/96. A competência para a desapropriação rural é da União. A Constituição considera insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária (art. 185 da CF/88): a) a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, dede que

seu proprietário não possua outra; b) a propriedade produtiva. A indenização deverá ser prévia e justa, mas, em regra, não é paga em dinheiro, e sim em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até 20 anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei – art. 184, caput, da CF/88. No entanto, as benfeitorias úteis e necessárias serão pagas em dinheiro – art. 184, § 1º, da CF/88. A desapropriação confiscatória tem por fim a expropriação, sem qualquer indenização ao proprietário, de glebas em que sejam localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, as quais serão destinadas ao assentamento de colonos para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos – art. 243 da CF/88 e Lei n. 8.257/91. 14. PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL 14.1. INTRODUÇÃO O processo administrativo federal é regulado pela Lei n. 9.784/99. Tal norma traz regras aplicáveis à administração pública federal, direta e indireta, inclusive aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando estes estiverem desempenhando funções administrativas – art. 1º, caput e § 1º, da Lei n. 9.784/99. A Lei n. 9.784/99 não é, portanto, uma lei de âmbito nacional. Dessa forma, ela não obriga Estados, Municípios ou o Distrito Federal. É uma lei de caráter subsidiário, ou seja, não revogou nem alterou nenhuma lei específica disciplinadora de processos administrativos determinados. Assim, os processos administrativos que sejam regulados em leis específicas permanecem regidos por essas leis, sendo apenas subsidiariamente aplicáveis a eles os preceitos da Lei n. 9.784/99.

C a s o inexista lei específica regulando um determinado processo administrativo, será ele inteiramente disciplinado pela Lei n. 9.784/99. Ao contrário, aos processos administrativos regulados por leis específicas aplicam-se suas leis próprias. É o caso, por exemplo, do processo administrativo disciplinar federal – PAD, regulado pela Lei n. 8.112/90, e do processo tributário federal de consulta, disciplinado basicamente pela Lei n. 9.430/96. Quanto a esses processos regulados em leis próprias, somente na eventual omissão, relativamente a determinado ponto, das leis específicas que o regem é que será utilizada, subsidiariamente, a Lei n. 9.784/99. 14.2. PRINCÍPIOS O art. 2º, caput, da Lei n. 9.784/99 traz enumerados diversos princípios norteadores da atividade administrativa. Alguns deles encontram-se expressos na própria Constituição Federal, e outros princípios explicitados na lei são fruto de construções doutrinárias. O princípio da razoabilidade implica dizer que as atitudes da administração pública deverão ser pautadas pelo bom senso, não podendo ser bizarras, imprudentes ou incoerentes. O princípio da proporcionalidade exige que a atuação do administrador público esteja assentada no bom senso, no equilíbrio entre os fatos e as finalidades. Para parte da doutrina, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade se confundem, porque um ato desproporcional é indiscutivelmente desprovido de bom senso. Existe, de fato, inegável relação entre eles. Sua melhor conceituação é dada pela própria Lei n. 9.784/99, que, no art. 2º, parágrafo único, VI, estabelece que os processos administrativos devem observar a “adequação entre os meios e os fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”.

O princípio da segurança jurídica impõe a observância da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação, visando à garantia do direito das partes. A segurança jurídica surge, então, como elemento capaz de orientar a busca pelo necessário equilíbrio entre a inalterabilidade absoluta e a mutação casuística e irresponsável. Não se pretende, no entanto, a imutabilidade de situações de fato ou de normas jurídicas, mas tão somente a estabilidade mínima das relações sociais. O princípio da motivação objetiva a exteriorização formal das razões de decidir, como forma de conferir transparência à administração pública, assim como permitir ao particular o devido exercício de seu direito de defesa. Dessa forma, a regra é que todas as decisões administrativas devem ser motivadas, assim como devem também ser motivadas as decisões judiciais, conforme expressa determinação do texto constitucional, no art. 93, X. Ainda há outros princípios implícitos, apontados tradicionalmente pela doutrina como característicos do processo administrativo: princípio do informalismo, no qual só são exigidas formas determinadas para os atos processuais se a lei assim estabelecer; princípio da oficialidade ou impulso oficial, significando que, depois de iniciado o processo pelo administrado, compete à administração pública movimentá-lo até a decisão final; princípio da verdade material, segundo o qual se deve buscar o conhecimento dos fatos efetivamente ocorridos, o que possibilita, em regra, serem trazidas aos autos provas de fatos relevantes mesmo depois da fase prevista para a apresentação de provas; e princípio da gratuidade, que preceitua que, em regra, não existem ônus característicos do processo judicial, tais como custas, ônus de sucumbência, honorários e outros. 14.3. DIREITOS E DEVERES DOS ADMINISTRADOS Apesar de já ter sido mencionado no caput do art. 1º que a Lei n.

9.784/99 visa à proteção do direito dos particulares, optou o legislador por acrescentar um capítulo próprio no intuito de enumerá-los. Entretanto, cumpre ressaltar que os direitos dos particulares não se exaurem naqueles expressamente previstos nos incisos do art. 3º, do que se pode concluir que essa enumeração é meramente exemplificativa, e não taxativa. O inciso IV do art. 3º da Lei n. 9.784/99 estabelece como direito do administrado “fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei”. Na Súmula Vinculante 5, o Supremo Tribunal Federal explicita a possibilidade de o interessado atuar sem advogado nos processos administrativos quando não houver exigência legal, mesmo nos processos que possam resultar em sanções. Segundo a orientação firmada pelo STF, o simples fato de não ser feita a defesa do administrado por um advogado (desde que não haja exigência legal) não ofende, por si só, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Eis o texto da Súmula Vinculante 5: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. À margem dos direitos, o Capítulo III da Lei n. 9.784/99 apresenta um rol exemplificativo dos deveres dos particulares. Não se trata de lista exaustiva, especialmente porque o dispositivo expressamente menciona que o ato normativo poderá estabelecer outros deveres além dos já previstos. O art. 4º da Lei n. 9.784/99 traz os seguintes deveres: 1 . Expor os fatos conforme a verdade: os particulares e a administração pública não terão de obedecer apenas à lei, mas também terão de atentar para a ética e a honestidade. Isso significa dizer que o particular e os agentes públicos não devem mentir, ludibriar, inventar, estando adstritos à verdade dos fatos. A condução quanto à verdade

nos autos do processo administrativo não foge da regra da boa-fé, da lealdade e da ética, que devem nortear nossa atuação em sociedade. 2 . Proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé: da mesma forma que os servidores e autoridades têm o dever de tratar com urbanidade e respeito, devem também ser tratados com a mesma gentileza e educação. Além disso, devem também contar com a lealdade e com a boa-fé dos particulares, tudo isso visando ao melhor exercício dos direitos e ao devido cumprimento das obrigações. 3 . Não agir de modo temerário: agir de modo temerário é agir em contradição com os deveres de lealdade e boa-fé. O particular que se atém à verdade jamais estará agindo de modo temerário, isto é, não estará incorrendo em litigância de má-fé, prevista na processualística brasileira. 4 . Prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos: o dever de prestar informações e colaborar para o esclarecimento dos fatos tem como intuito resguardar o adequado andamento processual. Assim, quando instaurado o processo, deve o particular fazer o possível para contribuir para o pleno exercício da função pública, pois a finalidade do processo é justamente esclarecer e enunciar a verdade. Para tanto, os particulares têm o dever de dirimir qualquer dúvida quando a administração pública as tiver, observar a fixação dos prazos, comparecer quando necessário para prestar informações, dentre outras condutas necessárias, evitando ao máximo protelar o processo administrativo, visando ao atendimento da situação em concreto e também o atingimento do interesse público. A Lei n. 12.008/2009 acrescentou o art. 69-A à Lei n. 9.784/99, estabelecendo hipóteses em que os processos administrativos tramitarão com prioridade. De acordo com o art. 69-A da Lei n. 9.784/99, terão prioridade na

tramitação, em qualquer órgão ou instância, os administrativos em que figure como parte ou interessado:

procedimentos

1. pessoa com idade igual ou superior a 60 anos; 2. pessoa portadora de deficiência, física ou mental; 3. pessoa portadora de doença grave. A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade administrativa competente, que determinará as providências a serem cumpridas – art. 69A, § 1º, da Lei n. 9.784/99. Deferida a prioridade, os autos do processo administrativo receberão identificação própria que evidencie que ele está sujeito ao regime de tramitação prioritária – art. 69-A, § 2º, da Lei n. 9.784/99. 14.4. INÍCIO DO PROCESSO E LEGITIMADOS A SUA INSTAURAÇÃO O art. 5º da Lei n. 9.784/99 preceitua que o processo administrativo pode ser iniciado pela própria Administração Pública (de ofício), em decorrência do princípio da oficialidade ou mediante provocação do interessado (a pedido). Os processos administrativos cujos interesses assumirem natureza pública devem ser instaurados ex officio, sem provocação, não se admitindo inércia do agente competente para a função. Ao contrário, o agente público não deve instaurar procedimento destinado a favorecer o interesse particular sem requerimento deste, devendo, portanto, aguardar provocação. É possível que uma pluralidade de interessados formule em um único requerimento seus pedidos, quando estes tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, salvo preceito legal em contrário – art. 8º da Lei n. 9.784/99.

Como regra geral, são considerados capazes, para fins de atuação no âmbito do processo administrativo, os maiores de 18 anos – art. 10 da Lei n. 9.784/99. 14.5. IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO A Lei n. 9.784/99 trouxe capítulo específico sobre impedimento e suspeição. A eficiência do processo administrativo estará comprometida quando a condução do processo e o ato decisório estiverem entregues a agentes que não sejam neutros. A alegação de impedimento ou de suspensão visa garantir imparcialidade na condução do processo administrativo. É importante que a parte confie na imparcialidade e não duvide da lisura da atuação dos agentes da administração pública. Além disso, a atuação imparcial dos servidores e autoridades é requisito de validade do processo administrativo. Nesse sentido, a lei estabeleceu as hipóteses que podem afastar o servidor e a autoridade de atuar no processo, separando em dois conjuntos: os impedimentos e a suspeição. No caso da arguição de impedimento, o legislador elencou taxativamente as hipóteses de sua caracterização no art. 18, I, II e III. Nos casos de suspeição, apenas foram indicados os fatos e circunstâncias, subjetivos ou objetivos, que podem ser levantados. As hipóteses de impedimento dizem respeito a fatos diretamente relacionados com o processo. Já a suspeição trata de situações externas ao processo que podem ser apontadas pelo interessado. De acordo com o art. 18 da Lei n. 9.784/99, é impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: 1. tenha interesse direto ou indireto na matéria; 2. tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;

3. esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. O art. 20 da Lei n. 9.784/99 estabelece que pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servido que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo – art. 21 da Lei n. 9.784/99. 14.6. FORMA, TEMPO E LUGAR DOS ATOS DO PROCESSO Os atos administrativos são manifestações unilaterais de vontade da administração pública, espécies de atos jurídicos que têm por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos particulares ou a si própria. A Lei n. 9.784/99 estabelece que os atos administrativos não dependem de forma determinada, adotando o princípio da liberdade das formas, podendo ser formalizados de qualquer modo, tanto escrito quanto verbal. A própria lei indica que os atos administrativos devem, em regra, ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e assinatura da autoridade responsável. Excepcionalmente é admitida a produção de atos verbais, por exemplo, sinais luminosos, placas, gestos praticados pelos agentes de trânsito etc. Com relação aos documentos apresentados, é possível aceitar cópia, e o servidor autorizado do órgão poderá autenticá-la conferindo-a com o original apresentado. A medida ajusta-se ao princípio do formalismo moderado previsto no art. 2º da Lei n. 9.784/99. Para finalizar, o processo deverá ter suas páginas numeradas sequencialmente e rubricadas a fim de criar uma sequência lógica e ordenada dos atos praticados, além de evitar a retirada de documentos.

14.7. INTIMAÇÃO DO INTERESSADO Intimar é dar ciência ao interessado de algum ato praticado no processo, ou de alguma providência que deva ser adotada, dependa ou não do comparecimento do interessado à repartição. Dessa forma, o órgão competente, perante o qual tramita o processo administrativo, deverá intimar o interessado para ciência da decisão ou efetivação da diligência. Quando o art. 26 da Lei n. 9.784/99 faz menção à decisão, não está se referindo apenas à decisão final, que põe termo ao processo, mas também à decisão interlocutória, que resolve questões incidentais. Quando for necessário o comparecimento do interessado à repartição, deverá ele ser intimado com, no mínimo, 3 dias úteis de antecedência – art. 26, § 2º, da Lei n. 9.784/99. Quanto à forma, a intimação pode ser: 1 . pessoal, provada pela ciência no processo, anotada por ocasião do comparecimento à repartição do interessado ou, se for o caso, de quem o possa representar; 2. por via postal, com aviso de recebimento, ou por telegrama; 3 . por outros meios, desde que assegurem a certeza da ciência do interessado; 4 . por meio de publicação oficial, no caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido. As intimações que desatendam às prescrições legais são nulas, sendo suprida, entretanto, a falta ou nulidade pelo comparecimento do interessado – art. 26, § 5º, da Lei n. 9.784/99. 14.8. INSTRUÇÃO E DECISÃO A fase de instrução de um processo destina-se à averiguação e

comprovação dos dados necessários à tomada de uma fundamentada, conforme preceitua o art. 29 da Lei n. 9.784/99.

decisão

Os interessados podem apresentar documentos, requerer diligências, depoimento pessoal do processado, audiência de testemunhas, perícias, tudo para subsidiar de forma consistente a decisão da autoridade superior. Tal permissivo espelha os princípios da ampla defesa e contraditório, previstos no art. 3º, III, da Lei n. 9.784/99. Serão juntados ao processo todos os documentos necessários ao convencimento da autoridade competente para decidir. A administração pública, ao determinar as provas necessárias à instrução do processo a serem produzidas pelos interessados, deverá fazê-lo do modo menos oneroso, a fim de não tornar excessivamente difícil o exercício do direito. No que diz respeito à natureza das provas a serem admitidas no processo, o art. 30 da Lei n. 9.784/99 proíbe a utilização de provas ilícitas, em consonância com o art. 5º, LVI, da Constituição Federal. O ônus da prova é do interessado, isto é, cabe a ele provar os fatos que alega – art. 36 da Lei n. 9.784/99. No entanto, quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria administração responsável pelo processo (ou em outro órgão administrativo), o órgão incumbido da instrução do processo deve providenciar, de ofício, a obtenção desses documentos ou suas de suas cópias – art. 37 da Lei n. 9.784/99. Quando a matéria objeto do processo envolver interesse geral, o art. 31 da Lei n. 9.784/99 faculta a abertura de consulta pública, mediante despacho motivado do órgão competente. É também possível a realização de audiência pública, quando a autoridade competente para a tomada de decisão entender que, em face da relevância da questão, sejam necessários debates sobre a matéria do processo – art. 32 da Lei n. 9.784/99.

Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento – art. 39 da Lei n. 9.784/99. Q u a n d o não for atendida determinada intimação, o órgão competente, se entender relevante a matéria, poderá suprir de ofício a omissão (princípio da oficialidade). Suprida ou não a falta, certo é que o desatendimento da intimação não exime o órgão competente de proferir a decisão. Quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação do pedido formulado, o não atendimento da solicitação, no prazo fixado pela administração para a respectiva apresentação, implicará o arquivamento do processo – art. 40 da Lei n. 9.784/99. Encerrada a instrução, abre-se um prazo máximo de 10 dias para manifestação do interessado, salvo se outro prazo for legalmente fixado – art. 44 da Lei n. 9.784/99. Em caso de risco iminente, a administração pública poderá motivadamente adotar providências acautelatórias sem a prévia manifestação do interessado – art. 45 da Lei n. 9.784/99. Concluída a instrução, a administração tem o prazo de até 30 dias para emitir a decisão, prorrogável, motivadamente, por igual período. A edição de uma decisão explícita é obrigatória para a administração. Quando o órgão responsável pela instrução não for o competente para proferir a decisão, elaborará um relatório com um resumo do processo e proposta objetivamente justificada de decisão, encaminhando-o à autoridade competente para decidir – arts. 47 a 49 da Lei n. 9.784/99. 14.9. DESISTÊNCIA E EXTINÇÃO DO PROCESSO O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou

parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis – art. 51 da Lei n. 9.784/99. Sua desistência ou renúncia, p o r é m , não prejudica o prosseguimento do processo, se a administração considerar que o interesse público assim o exige – art. 51, § 2º, da Lei n. 9.784/99. A desistência ou renúncia formulada pelo interessado não atinge outros interessados, se houver – art. 51, § 1º, da Lei n. 9.784/99. O órgão competente poderá declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente – art. 52 da Lei n. 9.784/99. 14.10. RECURSO ADMINISTRATIVO O art. 56 da Lei n. 9.784/99 estabelece como verdadeiro direito do administrado o recurso das decisões administrativas, por razões de legalidade e de mérito administrativo. Temos as seguintes espécies de recursos administrativos: 1. recurso hierárquico próprio; 2. recurso hierárquico impróprio; 3. pedido de reconsideração; e 4. revisão. O recurso hierárquico próprio é a impugnação dirigida à autoridade hierarquicamente superior àquela que proferiu a decisão recorrida. É um recurso fundado na hierarquia administrativa, característica encontrada no interior de toda e qualquer entidade administrativa. Seu cabimento independe de previsão legal expressa, uma vez que o poder hierárquico autoriza a reforma das decisões dos subordinados pela autoridade superior.

O recurso hierárquico impróprio é interposto para fora da entidade que proferiu a decisão recorrida. Não há hierarquia entre entidades administrativas diversas, apenas relação de vinculação. Em razão da inexistência de hierarquia e da possibilidade de intromissão de pessoa jurídica nos atos praticados por pessoa jurídica diversa, relativizando sua autonomia administrativa, afirma-se que o cabimento do recurso hierárquico impróprio depende de previsão legal expressa. O pedido de reconsideração é o requerimento de reexame direcionado à própria autoridade que proferiu a decisão recorrida. De acordo com o STF, o “pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança” (Súmula 430). A revisão é o instrumento que possibilita a revisão, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, da decisão administrativa quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada, sendo vedado o agravamento da penalidade – art. 65, caput, da Lei n. 9.784/99. Têm legitimidade para interpor recurso administrativo (art. 58 da Lei n. 9.784/99): 1. os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; 2. aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; 3 . as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; 4. os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos. O recurso não será conhecido quando interposto (art. 63 da Lei n. 9.784/99): 1. fora do prazo;

2. perante órgão incompetente (hipótese em que deverá ser indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso); 3. por quem não seja legitimado; 4. após exaurida a esfera administrativa. Em regra, o prazo para interposição de recursos é de 10 dias, iniciando-se a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida, salvo disposição legal em contrário – art. 59, caput, da Lei n. 9.784/99. A autoridade competente deverá decidir o recurso no prazo máximo de 30 dias, contados do recebimento dos autos, admitindo-se a prorrogação justificada do prazo – art. 59, §§ 1º e 2º, da Lei n. 9.784/99. Quanto aos efeitos, o recurso, em regra, possui efeito devolutivo, hipótese em que a matéria é devolvida à autoridade competente para julgálo. Excepcionalmente, nos casos previstos em lei ou para evitar prejuízo de difícil ou incerta reparação, o recurso possuirá efeito suspensivo – art. 61 da Lei n. 9.784/99. O § 2º do art. 56 da Lei n. 9.784/99 estabelece, como regra geral, a inexigibilidade de garantia de instância (caução) para a interposição de recursos administrativos. Decorre desse dispositivo que, salvo exigência legal, não é necessário depositar valores ou oferecer bens em garantia como condição para que o recurso seja admitido. Todavia, o STF, na Súmula Vinculante 21, e o STJ na Súmula 373, consagraram jurisprudência no sentido de que a exigência de depósito prévio nos recursos administrativos afigura-se inconstitucional pelos seguintes motivos: 1. a exigência de depósito de valores poderia inviabilizar, em determinados casos, a interposição do recurso, contrariando o princípio da ampla defesa, o qual inclui os recursos a ela inerentes – art. 5º, LV,

da CF/88; 2. o recurso administrativo revela o exercício do direito de petição que deve ser exercido gratuitamente, independentemente do pagamento de taxas – art. 5º, XXXIV, a, da CF/88. Eis o teor das súmulas: Súmula Vinculante 21 do STF: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”. Súmula 373 do STJ: “É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo”. Assim, pode-se afirmar que a partir da Súmula Vinculante 21 do STF não há espaço para discussão judicial da questão, devendo ser considerada inconstitucional a lei que condicionar o recurso administrativo ao depósito de valores. O art. 64 da Lei n. 9.784/99 confere amplos poderes ao órgão incumbido da decisão do recurso para confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, desde que se trate de matéria de sua competência. É prevista, inclusive, a possibilidade de a instância superior reformar a decisão em prejuízo do recorrente. Para ocorrer a chamada reformatio in pejus, é assegurado ao administrado o contraditório prévio, isto é, se da decisão do recurso decorrer agravamento da situação do recorrente, ele deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão – art. 64, parágrafo único, da Lei n. 9.784/99. Os processos administrativos de que resultem sanções podem ser objeto d e revisão, a qualquer tempo, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação

da sanção aplicada – art. 65 da Lei n. 9.784/99. A revisão pode ocorrer de ofício (princípio da oficialidade) ou a pedido do interessado. O art. 65, parágrafo único, da Lei n. 9.784/99 proíbe que a revisão dos processos de que resultem sanções acarrete o agravamento da penalidade. Dessa forma, pode-se concluir que a reformatio in pejus é permitida nos recursos administrativos em geral, mas é vedada especificamente na revisão dos processos administrativos de que resultem sanções. No tocante aos prazos no processo administrativo federal, eles começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento. Se o vencimento cair em dia em que não houve expediente, ou este foi encerrado antes da hora normal, considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte. Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo e os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não se suspendem. 15. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 15.1. INTRODUÇÃO Controle da administração pública é o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder. A fiscalização e a revisão são elementos fundamentais do controle. A fiscalização é o poder de verificação que se faz sobre a atividade dos órgãos e dos agentes administrativos, bem como em relação à finalidade pública que deve servir de objetivo para a administração.

Já a revisão é o poder de corrigir as condutas administrativas, seja porque tenham violado a lei, seja porque haja necessidade de alterar alguma linha das políticas administrativas para que melhor seja atendido o interesse coletivo. O poder-dever de controle é efetuado pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e alcança toda a atividade administrativa e todos os agentes públicos que a permeiam, em todos os órgãos e entidades administrativas de todos os Poderes da República. Assim, diversas são as formas de exercício de controle e várias classificações. 15.2. CLASSIFICAÇÃO 15.2.1. QUANTO À ORIGEM Quanto à extensão: a) Controle interno: é aquele exercido dentro de um mesmo Poder, seja o exercido no âmbito hierárquico, seja o exercido por meio de órgãos especializados, sem relação de hierarquia com o órgão controlado, ou ainda o controle que a administração pública direta exerce sobre a administração pública indireta de um mesmo poder. Exemplo: controle exercido pelo Ministério da Previdência e Assistência Social. b) Controle externo: ocorre controle externo quando o órgão fiscalizador se situa em administração diversa daquela de onde a conduta administrativa se originou. Exemplo: a sustação, pelo Congresso Nacional, de atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar – art. 49, V, da CF/88. Quanto ao momento: a) Controle prévio ou preventivo (a priori): é o controle exercido

antes do início da prática ou antes da conclusão do ato administrativo, constituindo-se em requisito para a validade ou para a produção de efeitos do ato controlado. Exemplo: aprovação pelo Senado Federal da escolha de Ministros dos Tribunais Superiores, do Procurador-Geral da República, do presidente do Banco Central – art. 52 da CF/88. b) Controle concomitante: é aquele exercido durante a realização do ato e que permite a verificação da regularidade de sua formação. Exemplo: acompanhamento de um concurso público pela corregedoria competente. c) Controle subsequente ou corretivo: é aquele exercido após a conclusão do ato. Através dele é possível a correção de defeitos do ato, a declaração de sua nulidade, sua revogação, sua cassação, ou até conferir eficácia ao ato. Exemplo: homologação de um concurso público. Quanto à natureza: a) Controle de legalidade: é aquele em que o órgão controlador faz o confronto entre a conduta administrativa e uma norma jurídica vigente e eficaz, que pode estar na Constituição, na lei ou em ato administrativo impositivo de ação ou de omissão. É consequência do princípio da legalidade. Exemplo: anulação de ato administrativo. b) Controle de mérito: é o controle que se consuma pela verificação da conveniência e da oportunidade da conduta administrativa. Nesse controle, não se questiona a legalidade da conduta; afere-se apenas se uma conduta anterior merece prosseguir ou se deve ser revista. Exemplo: revogação de ato administrativo. Quanto à iniciativa: a) Controle de ofício: é o controle executado pela própria administração no regular exercício de suas funções. Ninguém precisa deflagrar o

controle; os próprios órgãos administrativos o fazem. b) Controle provocado: é aquele deflagrado por terceiro que postula a revisão de conduta administrativa invocando quais as razões que amparam o pedido revisional. Quanto à amplitude: a) Controle hierárquico: é aquele que decorre do escalonamento vertical de órgãos da administração direta ou do escalonamento vertical de órgãos integrantes de cada entidade da administração indireta. É um controle interno. Exemplo: presidente de uma autarquia controlando os atos de seus subordinados. b) Controle finalístico: é aquele exercido pela administração direta sobre as pessoas jurídicas integrantes da administração indireta. Tal controle depende de norma legal que o estabeleça, determine os meios de controle, os aspectos a serem controlados e as ocasiões de realização do controle. Deve, ainda, ser indicada a autoridade controladora e as finalidades objetivadas. 15.3. CONTROLE ADMINISTRATIVO Controle administrativo é a prerrogativa conferida à administração pública para fiscalizar e corrigir, a partir de critérios de legalidade ou de mérito, sua própria atuação. Em âmbito federal, o controle é denominado supervisão ministerial – arts. 19 a 29 do Decreto-lei n. 200/67. O controle administrativo é exercido, em regra, por meio de processos administrativos, instaurados de ofício ou a requerimento do interessado. 15.4. CONTROLE LEGISLATIVO Controle legislativo ou parlamentar é aquele exercido pelo Poder Legislativo sobre os atos do Poder Executivo, a partir de critérios políticos ou financeiros e nos limites fixados pelo texto constitucional. Os casos de

controle parlamentar sobre o Poder Executivo devem constar expressamente da Constituição Federal, pois consagram verdadeiras exceções ao princípio constitucional da separação dos Poderes previsto no art. 2º da CF/88, não se admitindo sua ampliação por meio da legislação infraconstitucional. 15.5. CONTROLE DO TRIBUNAL DE CONTAS Os Tribunais de Contas são órgãos vinculados ao Poder Legislativo, que o auxiliam no exercício do controle externo da administração pública, sobretudo o controle financeiro. Não existe hierarquia entre as Cortes de Contas e o Poder Legislativo. Os Tribunais de Contas não praticam atos de natureza legislativa, mas tão somente atos de fiscalização e controle, de natureza administrativa. A competência do Tribunal de Contas da União (TCU) está disciplinada no art. 71 da CF/88. O TCU tem competência para apreciar as contas do Presidente da República mediante parecer prévio, que deverá ser elaborado no prazo de 60 dias a contar do seu recebimento. Não cabe ao TCU julgar as contas do Presidente da República. Quem as julga é o Congresso Nacional – art. 49, IX, da CF/88. Nas decisões dos Tribunais de Contas deve ser assegurado o contraditório e a ampla defesa quando forem capazes de provocar a anulação ou a revogação de ato administrativo que beneficie o interessado – Súmula Vinculante 3. 15.6. CONTROLE JUDICIAL Controle judicial é o controle realizado pelos órgãos do Poder Judiciário, no desempenho de atividade jurisdicional, sobre os atos administrativos praticados pelo Poder Executivo, bem como sobre os atos administrativos editados, no exercício de função administrativa, pelo Poder Legislativo e

pelo Poder Judiciário. É um controle que verifica exclusivamente a legalidade ou legitimidade dos atos administrativos, jamais o mérito. Trata-se, em regra, de um controle posterior, corretivo, que incide sobre o ato já praticado. O controle judicial pode ocorrer de várias formas. Vejamos: 1 . Mandado de segurança: ação judicial de rito sumário especial, passível de ser utilizada quando direito líquido e certo de pessoa física ou jurídica for violado ou sofrer ameaça de lesão por ato ou omissão ilegal de autoridade administrativa, ou de agente de pessoa jurídica privada que esteja exercendo atribuição do Poder Público. É sempre uma ação de natureza civil. A Lei n. 12.016/2009 disciplina o mandado de segurança individual e coletivo. 2. Ação popular: ação civil regulada pela Lei n. 4.717/65 destinada não à defesa de algum interesse subjetivo individual, mas sim de uma ação de natureza coletiva, que visa anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. 3. Ação civil pública: a disciplina legal da ação civil pública está prevista na Lei n. 7.347/85. A ação civil pública visa apurar responsabilidade por danos morais ou patrimoniais causadas aos bens jurídicos por ela tutelados. 4. Mandado de injunção: é a ação, de fundamento constitucional, pela qual, mesmo diante da ausência da norma regulamentadora, viabilizase o exercício de direitos e liberdades constitucionais – art. 5º, LXXI, da CF/88. 5. Habeas data: instrumento constitucional que se destina à proteção do direito de informação. O habeas data assegura o conhecimento de informações relativas ao interessado, inscritas em registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, ou a

retificação de dados, nos casos em que o interessado não prefira utilizar processo sigiloso, na via judicial ou administrativa – art. 5º, LXXII, da CF/88. 6. Habeas corpus: é a ação de fundamento constitucional que protege o direito líquido e certo de locomoção contra atos inquinados de vício de legalidade – art. 5º, LXIII, da CF/88. QUESTÕES 1. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Ministério Público ajuizou ação civil pública por improbidade em desfavor de Felipe dos Santos, servidor público federal estável, com fulcro no art. 10, inciso IV, da Lei n. 8.429/92. O servidor teria facilitado a alienação de bens públicos a certa sociedade empresária, alienação essa que, efetivamente, causou lesão ao erário, sendo certo que, nos autos do processo, restou demonstrado que o agente público não agiu com dolo, mas com culpa. Com base na hipótese apresentada, assinale a opção que está em consonância com a legislação de regência. a) Felipe não pode sofrer as sanções da lei de improbidade, pois todas as hipóteses capituladas na lei exigem o dolo específico para a sua caracterização. b) É passível a caracterização da prática de ato de improbidade administrativa por Felipe, pois a modalidade culposa é admitida para a conduta a ele imputada. c) Não é cabível a caracterização de ato de improbidade por Felipe, na medida em que apenas os atos que atentam contra os princípios da Administração Pública admitem a modalidade culposa. d) Felipe não praticou ato de improbidade, pois apenas os atos que importam em enriquecimento ilícito admitem a modalidade culposa. 2. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO A União construiu uma usina nuclear para fins de geração de energia elétrica. A fim de minimizar os riscos de acidentes relacionados à utilização do urânio, foram empregados, no empreendimento, os mais modernos e seguros equipamentos. Do mesmo modo, o pessoal designado para trabalhar na usina recebeu todos os treinamentos exigidos nas legislações brasileira e internacional. Entretanto, em decorrência de uma intensa, imprevisível e excepcional chuva que caiu na região, parte da usina ficou alagada. Isso gerou superaquecimento nas instalações, fato que culminou na liberação de um pequeno volume de gases radioativos armazenados, causando náuseas e vômitos na população que mora próxima à usina. Com base na situação narrada, assinale a afirmativa correta. a) A União não pode ser responsabilizada pelos danos causados à população, tendo em vista a ausência de culpa (responsabilidade subjetiva) por parte do Poder Público. b) Em razão de as chuvas constituírem um evento imprevisível e excepcional, não se cogita a responsabilidade da União pelos danos causados à população. c) A União pode ser responsabilizada pelas consequências advindas do vazamento de gases

radioativos, independentemente de culpa, pois a responsabilidade é objetiva. d) A União não pode ser responsabilizada pelos danos causados à população, dado competir aos Estados a exploração dos serviços e das instalações nucleares, cabendo a eles a responsabilidade pelos danos. 3. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO A sociedade empresária Beta assinou, na década de 1990, contrato de concessão de serviço de transporte público. Desde então, vem utilizando os mesmos ônibus no transporte de passageiros, não se preocupando com a renovação da frota, tampouco com o conforto dos usuários ou com o nível de emissão de poluentes. Em paralelo, com a natural evolução tecnológica, sabe-se que os veículos atualmente estão mais bem equipados, são mais seguros e, naturalmente, emitem menos poluentes. Com base no caso narrado, assinale a afirmativa correta. a) A renovação da frota visa a atender ao princípio da atualidade, que exige das concessionárias o emprego de equipamentos modernos. b) Constitui interesse público a utilização de ônibus novos, mais econômicos, eficientes e confortáveis; por isso, independentemente de lei autorizativa, pode o poder concedente encampar o contrato de concessão, retomando o serviço público. c) Se a concessionária desrespeitar os parâmetros de qualidade do serviço estabelecidos no contrato, a concessão poderá ser extinta unilateralmente pelo poder concedente, aplicando-se o instituto da rescisão. d) Ao fim da concessão, os veículos utilizados retornam ao poder concedente, independentemente de expressa previsão no edital e no contrato. 4. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Maria foi aprovada em concurso para o cargo de analista judiciário do Tribunal Regional Federal da 2 ª Região, mas, após ter adquirido a estabilidade, foi demitida sem a observância das normas relativas ao processo administrativo disciplinar. Em razão disso, Maria ajuizou ação anulatória do ato demissional, na qual obteve êxito por meio de decisão jurisdicional transitada em julgado. Nesse interregno, contudo, Alfredo, também regularmente aprovado em concurso e estável, foi promovido e passou a ocupar o cargo que era de Maria. Sobre a hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta. a) A invalidação do ato demissional de Maria não poderá importar na sua reintegração ao cargo anterior, considerando que está ocupado por Alfredo. b) Maria, em razão de ter adquirido a estabilidade, independentemente da existência e necessidade do cargo que ocupava, deverá ser posta em disponibilidade. c) Maria deverá ser readaptada em cargo superior ao que ocupava anteriormente, diante da ilicitude de seu ato demissional. d) Em decorrência da invalidade do ato demissional, Maria deve ser reintegrada ao cargo que ocupava e Alfredo deverá ser reconduzido para o cargo de origem. 5. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Ao realizar uma auditoria interna, certa entidade

administrativa federal, no exercício da autotutela, verificou a existência de um ato administrativo portador de vício insanável, que produz efeitos favoráveis para a sociedade Tudobeleza S/A, a qual estava de boa-fé. O ato foi praticado em 10 de fevereiro de 2012. Em razão disso, em 17 de setembro de 2016, a entidade instaurou processo administrativo, que, após o exercício da ampla defesa e do contraditório, culminou na anulação do ato em 5 de junho de 2017. Com relação ao transcurso do tempo na mencionada situação hipotética, assinale a afirmativa correta. a) Não há decadência do direito de anular o ato eivado de vício, considerando que o processo que resultou na invalidação foi instaurado dentro do prazo de 5 (cinco) anos. b) Consumou-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para o exercício do poder de polícia por parte da Administração Pública federal. c) O transcurso do tempo não surte efeitos no caso em questão, considerando que a Administração pode anular seus atos viciados a qualquer tempo. d) Consumou-se a decadência para o exercício da autotutela, pois, entre a prática do ato e a anulação, transcorreram mais de 5 (cinco) anos. 6. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Estado “X” pretende fazer uma reforma administrativa para cortar gastos. Com esse intuito, espera concentrar diversas secretarias estaduais em um mesmo prédio, mas não dispõe de um imóvel com a área necessária. Após várias reuniões com a equipe de governo, o governador decidiu desapropriar, por utilidade pública, um enorme terreno de propriedade da União para construir o edifício desejado. Sobre a questão apresentada, assinale a afirmativa correta. a) A União pode desapropriar imóveis dos Estados, atendidos os requisitos previstos em lei, mas os Estados não podem desapropriar imóveis da União. b) Para que haja a desapropriação pelo Estado “X”, é imprescindível que este ente federado demonstre, em ação judicial, estar presente o interesse público. c) A desapropriação é possível, mas deve ser precedida de autorização legislativa dada pela Assembleia Legislativa. d) A desapropriação é possível, mas deve ser precedida de autorização legislativa dada pelo Congresso Nacional. 7. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO A Administração Federal irá realizar sucessivos contratos de compra de produtos de papelaria, de uso contínuo nos órgãos para os quais os bens estão destinados. Para tanto, pretende fazer uso dos mecanismos legais que melhor atendam ao princípio da eficiência. No caso, acerca da modalidade de licitação a ser adotada, assinale a afirmativa correta. a) É cabível a utilização do regime diferenciado de contratações públicas (RDC). b) Deverá ser utilizada a modalidade leilão para cada uma das compras a contratar. c) É possível o processamento das compras pelo sistema de registro de preços, mediante a utilização da modalidade pregão.

d) É obrigatória a utilização da modalidade convite, independentemente do valor orçado. 8. FGV – XVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Após celebrar contrato de gestão com uma organização social, a União pretende celebrar, com a mesma organização, contrato de prestação de serviços para a realização de atividades contempladas no contrato de gestão. Com base na hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta. a) É obrigatória a realização de licitação para a celebração do contrato de prestação de serviços. b) É dispensável a realização de licitação para a celebração do contrato de prestação de serviços. c) É inexigível a realização de licitação para a celebração do contrato de prestação de serviços. d) Não é possível celebrar contrato de prestação de serviços com entidade qualificada como organização social. 9. FGV – XVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Município C está elaborando edital de licitação para a contratação de serviço de limpeza predial. A respeito do prazo de duração desse contrato, assinale a afirmativa correta. a) O prazo de duração do contrato está adstrito à vigência do respectivo crédito orçamentário, sem possibilidade de prorrogação. b) O contrato de prestação de serviços pode ser celebrado pelo prazo de até 48 meses. c) O contrato pode ser celebrado por prazo indeterminado, mantendo-se vigente enquanto não houver melhor preço do que o da proposta vencedora da licitação. d) O contrato poderá ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses. 10. FGV – XVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Manoel da Silva é comerciante, proprietário de uma padaria e confeitaria de grande movimento na cidade ABCD. A fim de oferecer ao público um serviço diferenciado, Manoel formulou pedido administrativo de autorização de uso de bem público (calçada), para a colocação de mesas e cadeiras. Com a autorização concedida pelo Município, Manoel comprou mobiliário de alto padrão para colocá-lo na calçada, em frente ao seu estabelecimento. Uma semana depois, entretanto, a Prefeitura revogou a autorização, sem apresentar fundamentação. A respeito do ato da prefeitura, que revogou a autorização, assinale a afirmativa correta. a) Por se tratar de ato administrativo discricionário, a autorização e sua revogação não podem ser investigadas na via judicial. b) A despeito de se tratar de ato administrativo discricionário, é admissível o controle judicial do ato. c) A autorização de uso de bem público é ato vinculado, de modo que, uma vez preenchidos os pressupostos, não poderia ser negado ao particular o direito ao seu uso, por meio da revogação do ato. d) A autorização de uso de bem público é ato discricionário, mas, uma vez deferido o uso ao particular, passa-se a estar diante de ato vinculado, que não admite revogação. 11. FGV – XIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO José da Silva é o chefe do Departamento de

Pessoal de uma Secretaria de Estado. Recentemente, José da Silva avocou a análise de determinada matéria, constante de processo administrativo inicialmente distribuído a João de Souza, seu subordinado, ao perceber que a questão era por demais complexa e não vinha sendo tratada com prioridade por aquele servidor. Ao assim agir, José da Silva fez uso a) do poder hierárquico. b) do poder disciplinar. c) do poder discricionário. d) da teoria dos motivos determinantes. 12. FGV – XII EXAME DE ORDEM UNIFICADO João é parte em processo administrativo federal regulado pela Lei n. 9.784/1999, no qual foi proferida decisão que rejeitou sua pretensão. João pretende recorrer dessa decisão. Acerca do caso apresentado, e observando o disposto na lei citada, assinale a afirmativa correta. a) O recurso de João deverá ser dirigido diretamente à autoridade hierarquicamente superior à autoridade que proferiu a decisão. b) O prazo para interposição de recurso administrativo, salvo disposição legal específica, é de trinta dias, contado a partir da ciência ou da divulgação oficial da decisão recorrida. c) A interposição de recurso administrativo depende do oferecimento de caução, salvo expressa dispensa legal. d) O não conhecimento do recurso não impedirá a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida a preclusão administrativa. 13. FGV – XII EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Estado ABCD, com vistas à interiorização e ao incremento das atividades econômicas, constituiu empresa pública para implantar distritos industriais, elaborar planos de ocupação e auxiliar empresas interessadas na aquisição dessas áreas. Considerando que esse objeto significa a exploração de atividade econômica pelo Estado, assinale a afirmativa correta. a) Não é possível a exploração de atividade econômica por pessoa jurídica integrante da Administração direta ou indireta. b) As pessoas jurídicas integrantes da Administração indireta não podem explorar atividade econômica. c) Dentre as figuras da Administração Pública indireta, apenas a autarquia pode desempenhar atividade econômica, na qualidade de agência reguladora. d) A constituição de empresa pública para exercer atividade econômica é permitida quando necessária ao atendimento de relevante interesse coletivo. 14. FGV – IX EXAME DE ORDEM UNIFICADO De acordo com o art. 2º, inciso XIII, da Lei n. 9.784/98, a Administração deve buscar a interpretação da norma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa da nova interpretação.

Assinale a alternativa que indica o princípio consagrado por esse dispositivo, em sua parte final. a) Legalidade. b) Eficiência. c) Moralidade. d) Segurança das relações jurídicas. 15. FGV – V EXAME DE ORDEM UNIFICADO De acordo com o critério da titularidade, consideram-se públicos os bens do domínio nacional pertencentes a) às entidades da Administração Pública Direta e Indireta. b) às entidades da Administração Pública Direta, às autarquias e às empresas públicas. c) às pessoas jurídicas de direito público interno e às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. d) às pessoas jurídicas de direito público interno.

GABARITO 1. Alternativa B. O art. 10 da Lei n. 8.429/92 é o único a trazer o ato de improbidade na sua modalidade culposa 2. Alternativa C. No caso de dano nuclear, a responsabilidade do Estado se aplica na teoria do risco integral, em que não admitem excludentes de responsabilidade. 3. Alternativa A. No serviço público aplica-se o princípio da atualidade, segundo o qual o serviço prestado ao usuário deverá estar em seu devido estado de técnica, o mais moderno possível. 4. Alternativa D. A demissão ilegal do servidor público gera sua reintegração, com todos os direitos a ele inerentes desde o período de sua demissão. 5. Alternativa A. A administração pública deve anular seus atos administrativos ilegais no prazo decadencial de 5 anos – art. 55 da Lei n. 9.784/99 –, a contar da data em que o ato foi praticado. 6. Alternativa A. A União tem o poder de desapropriar imóveis do Estado, no entanto não é possível que o Estado desaproprie bens da União. 7. Alternativa C. O sistema de registro de preços (art. 15, II, da Lei n. 8.666/93) utiliza as modalidades concorrência ou pregão (art. 11 da Lei n. 10.520/2002). 8. Alternativa B. A organização social poderá ser contratada mediante dispensa de licitação para contratos de prestação de serviços – art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93. 9. Alternativa D. O contrato administrativo tem prazo determinado e admite prorrogações. No tocante ao prazo do contrato de prestação de serviços, ele pode ser celebrado por 60 meses, excepcionalmente, sendo prorrogado por mais 12 meses. 10. Alternativa B. A administração pública tem o poder de anular e revogar seus próprios atos (poder de autotutela – Súmula 473 do STF), e o Poder Judiciário fará o controle da legalidade anulando atos

ilegais, sejam eles discricionários ou vinculados. 11. Alternativa A. O poder hierárquico é um poder interno (aplicado internamente no âmbito da administração pública) que permite fiscalizar, corrigir, delegar e avocar. 12. Alternativa D. A administração pública tem seu poder de autotutela presente na Súmula 473 do STF, que lhe dá o poder de anular e revogar seus próprios atos de ofício, independentemente do Poder Judiciário. 13. Alternativa D. O art. 173 da CF autoriza o Estado a intervir na economia quando relevante ao interesse coletivo e em questões de segurança nacional por intermédio de suas empresas estatais: empresa pública e sociedade de economia mista. 14. Alternativa D. A segurança é a paz jurídica, a confiabilidade dos cidadãos de que as condutas por eles praticadas serão garantidas, desde que, obviamente, previstas como condutas lícitas pelo sistema jurídico. 15. Alternativa D. Os bens públicos são aqueles pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, excluindo, portanto, as pessoas jurídicas de direito privado.

Direito Ambiental Luiz Antônio de Souza Procurador de Justiça do Ministério Público de São Paulo. Mestre e Doutor em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-SP. Professor da PUC-SP e do Damásio Educacional.

Sumário 1. Constituição Federal • 1.1. Competência • 1.2. Deveres do Poder Público • 2. Tutela administrativa ambiental • 2.1. Política Nacional do Meio Ambiente • 2.2. Licenciamento ambiental • 2.3. Avaliação de impactos ambientais • 2.4. Espaços territoriais especialmente protegidos • 3. Tutela da Política Urbana • 3.1. Constituição Federal • 3.2. Estatuto da Cidade • 4. Legislação especial • 4.1. Lei do Parcelamento do Solo Urbano – Lei n. 6.766/79 • 4.2. Lei da Política Nacional de Recursos Hídricos – Lei n. 9.433/97 • 4.3. Lei da Política Nacional do Saneamento Básico – Lei n. 11.445/2007 • 4.4. Lei da Política Nacional de Resíduos Sólidos – Lei n. 12.305/2010 • 5. Responsabilidade ambiental • 5.1. Responsabilidade e meio ambiente • 5.2. Responsabilidade administrativa • 5.3. Responsabilidade civil • 5.4. Responsabilidade penal • 6. Tutela processual coletiva • 6.1. Ação popular • 6.2. Termo de Compromisso de Ajustamento (ou Compromisso de Ajustamento de Conduta) • 6.3. Ação civil pública • Questões

1. CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art. 225, caput: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.” Trata-se de um direito difuso, indisponível, fundamental e imprescindível para a concretização da dignidade humana (integra, portanto, o mínimo existencial). Nesse dispositivo, a) Repousa o princípio da vedação/proibição do retrocesso, que impede, na inovação legislativa, a diminuição da proteção ambiental já

instaurada pela legislação anterior. b) Tem sede o princípio da prevenção, que exige do Poder Público e dos empreendedores, no desenvolvimento de suas atividades/fiscalização, que, diante de danos futuros e certos (portanto previsíveis), adotem medidas para evitar e/ou minimizar os danos. c) Encontramos o princípio da precaução, que exige do Poder Público e dos empreendedores, no desenvolvimento de suas atividades/fiscalização, que, mesmo diante de danos futuros e incertos (mas prováveis), adotem medidas para evitar e/ou minimizar sua ocorrência (aplicação do princípio “in dubio pro natura”). Art. 225, § 3º: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.” Aqui está o princípio do poluidor-pagador, que exige daquele que causar danos ambientais e individuais que repare o dano, devendo compensar ou indenizar os danos não passíveis de reparação. Art. 170, caput e incisos III e VI: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”, observados princípios, dentre eles a “III – função social da propriedade” e a “VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação”. a) O dispositivo prevê o princípio do desenvolvimento sustentável, que exige o exercício conjugado e harmônico, em toda e qualquer atividade, das três vertentes: econômica, social e ambiental. b) Aqui vislumbramos o princípio da função socioeconômico-ambiental da propriedade (também presente no art. 1.228, § 1º, do Código Civil),

que exige que toda propriedade atenda às três funções indicadas (econômica, social e ambiental). 1.1. COMPETÊNCIA O Texto Constitucional fixa as competências legislativa e administrativa ambiental. a) Competência legislativa CF, art. 24: compete à União, Estados e Distrito Federal, de forma concorrente, legislar sobre meio ambiente (os incisos I, VI, VII e VIII registram as matérias ambientais passíveis de serem legisladas pelos entes federados). Conforme os §§ 1º a 4º, cabe à União editar normas de caráter geral (que estabelecem o piso protetivo mínimo), e os Estados podem legislar de forma suplementar. Inexistindo legislação federal sobre normas gerais, os Estados terão competência legislativa plena para atender a suas peculiaridades, todavia a superveniência de legislação federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. CF, art. 30: os Municípios, de acordo com o inciso I, têm competência para legislar sobre assuntos de interesse local e, conforme o inciso II, podem legislar de forma concorrente, suplementando a legislação federal e estadual “no que couber”. b) Competência administrativa, executiva ou material CF, art. 23: compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, de forma comum, exercer o poder de polícia ambiental, fiscalizando infrações ao meio ambiente (os incisos III, IV, VI e VII registram as matérias ambientais sujeitas à fiscalização pelos entes federados). 1.2. DEVERES DO PODER PÚBLICO

O Texto Constitucional impõe ao Poder Público o dever geral de proteção ambiental (art. 225, caput, da CF). Todavia, nos parágrafos e incisos, estabelece deveres específicos, a serem obrigatoriamente cumpridos, por não estarem na esfera de discricionariedade administrativa. Dentre os principais destacamos: Art. 225. (...) § 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: (...) III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; V – controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI – promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente; VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. § 2º Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei. § 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente

sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. § 4º A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. (...) § 6º As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas. § 7º Para fins do disposto na parte final do inciso VII do § 1º deste artigo, não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais, conforme o § 1º do art. 215 desta Constituição Federal, registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro, devendo ser regulamentadas por lei específica que assegure o bem-estar dos animais envolvidos. 2. TUTELA ADMINISTRATIVA AMBIENTAL 2.1. POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE A Lei n. 6.938/81 – Lei da Política Nacional do Meio Ambiente consiste em legislação principiológica, estruturante, sistêmica, que criou um sistema nacional de proteção ambiental (Sisnama – Sistema Nacional do Meio Ambiente) e estabeleceu princípios, diretrizes e instrumentos para a efetiva tutela ambiental. a) Art. 3º, I a V: aqui estão as definições de meio ambiente, degradação ambiental, poluição, poluidor e os recursos ambientais merecedores de proteção ambiental.

b) Art. 6º e incisos: o dispositivo dispõe sobre o Sisnama, estruturando os órgãos e competências respectivas. c) Art. 8º, I, VI e VII: um dos órgãos integrantes do Sisnama é o Conama (Conselho Nacional do Meio Ambiente), cujas principais competências estão definidas nos incisos I (estabelecer normas e critérios para o licenciamento ambiental), VI (estabelecer, privativamente, normas e padrões nacionais de controle da poluição por veículos automotores, embarcações e aeronaves) e VII (estabelecer normas e padrões ambientais visando ao uso racional de recursos naturais, especialmente os hídricos). d) Art. 9º: aqui estão listados, em rol exemplificativo, os instrumentos da PNMA (Política Nacional de Meio Ambiente), ou seja, instrumentos a serem utilizados pelo Poder Público na tutela administrativa ambiental. 2.2. LICENCIAMENTO AMBIENTAL Art. 9º, IV, da Lei n. 6.938/81: trata-se do principal instrumento que o Poder Público utiliza para o controle ambiental. a) Definição: procedimento administrativo que tramita por um único órgão ambiental, a cargo de um único ente federado (art. 13, caput, da LC n. 140/2011), tendo o empreendedor o objetivo de obter licenças ambientais. Segundo indica o § 1º do referido dispositivo, os demais entes federativos interessados podem manifestar-se ao órgão responsável pela licença ou autorização, de maneira não vinculante, respeitados os prazos e procedimentos do licenciamento ambiental, ou seja, a regra é a existência de um único licenciamento, instaurado por um único ente federado, podendo os demais participar desse procedimento, não podendo instaurar procedimentos autônomos para tanto. b) Quando? O art. 10, caput, da Lei n. 6.938/81 dispõe que “a

construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental dependerão de prévio licenciamento ambiental”, lembrando que o licenciamento deve ter ampla publicidade, tanto que o § 1º acrescenta que “os pedidos de licenciamento, sua renovação e a respectiva concessão serão publicados no jornal oficial, bem como em periódico regional ou local de grande circulação, ou em meio eletrônico de comunicação mantido pelo órgão ambiental competente” (princípio da publicidade). Isso encontra-se reproduzido no art. 2º, I, da Lei Complementar n. 140/2011, razão pela qual nem todas as atividades e empreendimentos exigem licenciamento. Lembre-se, porém, que, se o licenciamento ambiental é exigível, a ausência tipificará crime (art. 60 da Lei n. 9.605/98 – Lei dos Crimes Ambientais – LCA) e infração administrativa ambiental (art. 66 do Decreto n. 6.514/2008). c) Onde? Anteriormente, a atribuição para o licenciamento estava definida nos arts. 4º a 7º da Resolução CONAMA n. 237/97. Atualmente, como o licenciamento tramita por um único órgão ambiental, a Lei Complementar n. 140/2011 define os órgãos ambientais e as respectivas atribuições: • União: órgão licenciador – Ibama (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais). As hipóteses em que o 1

licenciamento é federal estão dispostas no art. 7º, XIV, a a h , da Lei Complementar n. 140/2011. • Municípios: não sendo licenciamento federal, cabe definir se é municipal; nesse sentido, o art. 9º, XIV, a e b, da LC n. 140/2011 prevê a atribuição do Município para o licenciamento de atividades ou empreendimentos que causem ou possam causar impacto ambiental de âmbito local e aqueles localizados ou desenvolvidos em unidades de conservação instituídas pelos Municípios, exceto APAs – áreas de

proteção ambiental. Acrescente-se, porém, que, de acordo com esse dispositivo, cabe a cada Estado da Federação, por meio dos respectivos CONSEMAs (Conselhos Estaduais de Meio Ambiente), definir as situações de “impacto ambiental de âmbito local considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade”. • Estados: se o licenciamento não for federal ou municipal, cabe aos Estados, de forma residual, promovê-lo (art. 8º, XIV, da LC n. 140/2011), além de ser atribuição estadual o licenciamento de atividades ou empreendimentos localizados em unidades de conservação instituídas pelos Estados, exceto APAs – áreas de proteção ambiental (art. 8º, XV, da LC n. 140/2011). Observação: se a atribuição for municipal, mas se inexistir órgão ambiental municipal capacitado e/ou Conselho Municipal do Meio Ambiente, caberá ao Estado, de forma supletiva, desempenhar as ações administrativas municipais (inclusive licenciar) até a sua criação (art. 15, II, da LC n. 140/2011); inexistindo órgão ambiental estadual/distrital capacitado e/ou Conselho Estadual/Distrital do Meio Ambiente, caberá à União, de forma supletiva, desempenhar as ações administrativas municipais e distritais (inclusive licenciar) até a sua criação (art. 15, I, da LC n. 140/2011). d) Como? O licenciamento ambiental deve atender às oito etapas que estão apontadas no art. 10 da Resolução Conama n. 237/97: I – definição pelo órgão ambiental competente, com a participação do empreendedor, dos documentos, projetos e estudos ambientais, necessários ao início do processo de licenciamento correspondente à licença a ser requerida; II – requerimento da licença ambiental pelo empreendedor, acompanhado dos documentos, projetos e estudos ambientais

pertinentes, dando-se a devida publicidade; III – análise pelo órgão ambiental competente, integrante do Sisnama, dos documentos, projetos e estudos ambientais apresentados e a realização de vistorias técnicas, quando necessárias; IV – solicitação de esclarecimentos e complementações pelo órgão ambiental competente, integrante do Sisnama, uma única vez, em decorrência da análise dos documentos, projetos e estudos ambientais apresentados, quando couber, podendo haver a reiteração da mesma solicitação caso os esclarecimentos e complementações não tenham sido satisfatórios; V – audiência pública, quando couber, de acordo com a regulamentação pertinente; VI – solicitação de esclarecimentos e complementações pelo órgão ambiental competente, decorrentes de audiências públicas, quando couber, podendo haver reiteração da solicitação quando os esclarecimentos e complementações não tenham sido satisfatórios; VII – emissão de parecer técnico conclusivo e, quando couber, parecer jurídico; VIII – deferimento ou indeferimento do pedido de licença, dando-se a devida publicidade. Observação 1: a primeira etapa, definida no art. 10, I, acima, é extremamente importante, porque cabe ao empreendedor apresentar o projeto do empreendimento/obra/atividade, além de três documentos que são obrigatórios e que estão listados no § 1º: “No procedimento de licenciamento ambiental deverá constar, obrigatoriamente, a certidão da Prefeitura Municipal, declarando que o local e o tipo de empreendimento ou atividade estão em conformidade com a legislação aplicável ao uso e ocupação do solo e, quando for o caso, a autorização para supressão da vegetação e a outorga para o uso da água, emitidas pelos órgãos

competentes”. a) a certidão emitida pela Prefeitura Municipal decorre do fato de competir ao Município, segundo o art. 30, inciso VIII, da Constituição Federal, o controle do uso, parcelamento e ocupação do solo urbano. b) segundo a LPNRH – Lei da Política Nacional de Recursos Hídricos – Lei n. 9.433/97, a outorga de direitos do uso de recursos hídricos, que se efetiva por ato da autoridade competente do Poder Executivo Federal, dos Estados e do Distrito Federal (art. 14), tem por objetivo “assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos usos da água e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água” (art. 11), sendo exigida quando se trata de captação para insumo de processo produtivo (art. 12, incisos I e II). Observação 2: outra etapa importante é a quinta, definida no art. 10, V, que trata da realização de audiência pública no decorrer do licenciamento; segundo esse dispositivo, a audiência pública deverá ser realizada quando exigível (o art. 2º da Resolução CONAMA 009/87 indica as hipóteses em que ela é obrigatória e decreta que a não realização nos casos necessários levará à invalidade da licença concedida). Art. 1º A Audiência Pública referida na Resolução CONAMA n. 1/86, tem por finalidade expor aos interessados o conteúdo do produto em análise e do seu referido RIMA, dirimindo dúvidas e recolhendo dos presentes as críticas e sugestões a respeito. Art. 2º Sempre que julgar necessário, ou quando for solicitado por entidade civil, pelo Ministério Público, ou por 50 (cinquenta) ou mais cidadãos, o Órgão de Meio Ambiente promoverá a realização de audiência pública. § 1º O Órgão de Meio Ambiente, a partir da data do recebimento do RIMA, fixará em edital e anunciará pela imprensa local a abertura do

prazo que será no mínimo de 45 dias para solicitação de audiência pública. § 2º No caso de haver solicitação de audiência pública e na hipótese do Órgão Estadual não realizá-la, a licença concedida não terá validade. § 3º Após este prazo, a convocação será feita pelo Órgão licenciador, através de correspondência registrada aos solicitantes e da divulgação em órgãos da imprensa local. § 4º A audiência pública deverá ocorrer em local acessível aos interessados. § 5º Em função da localização geográfica dos solicitantes, e da complexidade do tema, poderá haver mais de uma audiência pública sobre o mesmo projeto de respectivo Relatório de Impacto Ambiental – RIMA. Observação 3: atentar para o fato de que o art. 12, caput, da Resolução Conama n. 237/97 permite ao órgão ambiental competente definir procedimentos específicos para licenças ambientais, e o § 1º dispõe ser possível o estabelecimento de procedimentos simplificados para atividades e empreendimentos de pequeno potencial de impacto ambiental (que deverão ser aprovados pelos respectivos Conselhos de Meio Ambiente). e) Licenças ambientais: as licenças ambientais poderão ser expedidas isolada ou sucessivamente, de acordo com a natureza, características e fase do empreendimento ou atividade (art. 8º, parágrafo único), sendo as seguintes as licenças ambientais e seus respectivos prazos de validade (arts. 8º, I, II e III, e 18, I, II e III): I – Licença Prévia (LP) – concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos

e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação [o prazo não pode ser superior a 5 (cinco) anos]; II – Licença de Instalação (LI) – autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante [o prazo não pode ser superior a 6 (seis) anos]; III – Licença de Operação (LO) – autoriza a operação da atividade ou empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operação [o prazo será de, no mínimo, 4 (quatro) anos e, no máximo, 10 (dez) anos]. Observação 1: a renovação da LO (licença de operação) deve ser requerida com antecedência mínima de 120 dias da expiração de seu prazo de validade, ficando este automaticamente prorrogado até a manifestação definitiva do órgão ambiental competente (art. 18, § 4º, da RC 237/97). Observação 2: o órgão ambiental competente, mediante decisão motivada, poderá modificar os condicionantes e as medidas de controle e adequação, suspender ou cancelar uma licença ambiental expedida, quando ocorrer violação ou inadequação de quaisquer condicionantes ou normais legais, omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram a expedição da licença, e superveniência de graves riscos ambientais e de saúde (art. 19, caput e incisos, da RC n. 237/97). 2.3. AVALIAÇÃO DE IMPACTOS AMBIENTAIS Art. 9º, III, da Lei n. 6.938/81: o objetivo de um licenciamento ambiental é avaliar o potencial de degradação da atividade ou empreendimento, de forma a estabelecer exigências e eventuais

compensações para que haja equilíbrio na relação custo-benefício, de modo a concretizar o desenvolvimento sustentável. Nesse sentido, o licenciamento exige, necessariamente, a avaliação de impactos ambientais, que é um instrumento da PNMA, e que se efetiva pela apresentação de estudos ambientais, razão pela qual o órgão licenciador, na primeira etapa do licenciamento, define, com a participação do empreendedor, o(s) estudo(s) ambiental(is) necessário(s) para tanto (veja o art. 10, I, da RC n. 237/97). Observação: tratando-se de obra, empreendimento ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação ambiental, o estudo ambiental exigido é o EIA/RIMA (Estudo Prévio de Impacto Ambiental/Relatório de Impacto Ambiental), nos termos do art. 225, § 1º, IV, da Constituição Federal e do art. 3º, caput, da Resolução Conama n. 237/97. Nos outros casos, caberá ao órgão ambiental licenciador definir os estudos ambientais pertinentes (art. 3º, parágrafo único, da RC n. 237/97). O EIA está previsto no art. 6º da Resolução CONAMA n. 1/86, e nesse estudo, elaborado e custeado pelo empreendedor, cabe fazer um diagnóstico ambiental da área (considerando o meio físico, biológico e o socioeconômico), a análise dos impactos ambientais positivos e negativos, a definição das medidas mitigadoras dos impactos negativos e a elaboração de programa de acompanhamento e monitoramento. Já o RIMA está previsto no art. 9º e deverá ser apresentado de forma objetiva, em linguagem acessível, de modo que se possam entender as vantagens e desvantagens do projeto, bem como todas as consequências ambientais de sua implementação. 2.4. ESPAÇOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS Art. 9º, VI, da Lei n. 6.938/81: a Constituição Federal, no art. 225, § 1º, III, diz competir ao Poder Público (Federal, Estadual e Municipal)

“definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção”. Os ETEPs (Espaços Territoriais Especialmente Protegidos) figuram como instrumento da PNMA (Política Nacional de Meio Ambiente – art. 9º, VI, da Lei n. 6.938/81). Editou-se a LSNUC, Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação (Lei n. 9.985/2000), para regulamentar o dispositivo constitucional. a) Definição de UC (Unidade de Conservação): art. 2º, I, da LSNUC – Lei n. 9.985/2000. b) O SNUC (Sistema Nacional de Unidades de Conservação) está definido no art. 3º e os órgãos gestores estão definidos no art. 6º, ambos da LSNUC – Lei n. 9.985/2000. c) Criação de UC: Lei n. 9.985/2000. • Estudo técnico: obrigatório para todas as unidades de conservação – art. 22, § 2º. • Consulta pública: não é obrigatória apenas para estação ecológica e reserva biológica – art. 22, §§ 2º e 4º. • Criação: por ato do Poder Público (art. 22, caput), mas a doutrina e a jurisprudência indica que tem de ser por lei ou decreto. • Se a unidade de conservação integrar o grupo UPI (Unidades de Proteção Integral), cujas categorias são estação ecológica, reserva biológica, parque nacional, monumento natural e refúgio de vida silvestre, admite-se apenas o uso indireto dos recursos naturais (arts. 7º, I e § 1º, e 8º a 13). • Se a unidade de conservação integrar o grupo UUS (Unidades de Uso Sustentável), cujas categorias são área de proteção ambiental, área de relevante interesse ecológico, floresta nacional, reserva

extrativista, reserva de fauna, reserva de desenvolvimento sustentável e reserva particular do patrimônio natural, admite-se o uso sustentável de parcela dos recursos naturais (arts. 7º, II e § 2º, e 14 a 21). • Plano de manejo: após a criação, todas as unidades de conservação, no prazo máximo de cinco anos, devem dispor de um plano de manejo, que é o documento técnico mediante o qual, com fundamento nos objetivos gerais da unidade de conservação, se estabelecem o seu zoneamento e as normas que devem presidir o uso da área e o manejo dos recursos naturais, inclusive a implantação das estruturas físicas necessárias à gestão da unidade – arts. 2º, XVII, e 27, caput e § 3º. • Zona de amortecimento e corredores ecológicos: as unidades de conservação, exceto área de proteção ambiental e reserva particular do patrimônio natural, devem possuir uma zona de amortecimento e, quando conveniente, corredores ecológicos – arts. 2º, XVIIX e XIX, e 25, caput e §§ 1º e 2º. d) Alteração/extinção de UC: art. 22, §§ 5º, 6º e 7º, da Lei n. 9.985/2000: •

se a modificação importar aumento da proteção ambiental (transformação de unidade UUS para UPI; aumento da área original), pode ser utilizado instrumento normativo do mesmo ou maior nível hierárquico do que criou a unidade (criação por meio de decreto – alteração por decreto e lei; criação por meio de lei – alteração apenas por lei), todavia deverá ser realizada consulta pública;

• se a modificação importar diminuição da proteção ambiental (transformação de unidade UPI para UUS; diminuição da área original; extinção/supressão/desafetação da unidade), apenas lei específica poderá permiti-la (o STF decidiu recentemente que tal não é possível

mediante medida provisória). 3. TUTELA DA POLÍTICA URBANA 3.1. CONSTITUIÇÃO FEDERAL a) Art. 30, VIII: compete aos Municípios, no que couber, promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, parcelamento e ocupação do solo urbano. b) Art. 182, caput: a política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. • O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de 20.000 habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana – art. 182, § 1º, da CF. • A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências de ordenação da cidade expressas no plano diretor – art. 182, § 2º, da CF. 3.2. ESTATUTO DA CIDADE A Lei n. 10.257/2001 estabelece normas de ordem pública e de interesse social, que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental. As diretrizes gerais da política urbana estão definidas no art. 2º, e os instrumentos de política urbana estão definidos no art. 4º. a) Plano diretor: previsto no art. 4º, III, a, e regulamentado nos arts. 39 a 42-B do Estatuto da Cidade, sua elaboração cabe ao Executivo municipal, nas hipóteses definidas no art. 41, cabendo a aprovação ao Legislativo, por lei municipal. A revisão é obrigatória, no mínimo a cada

dez anos, e no processo de elaboração e revisão os Poderes Legislativo e Executivo municipais garantirão: publicidade dos documentos e das informações; acesso de qualquer interessado a tal documentação; e promoção de audiências públicas e debates com a participação da população e associações representativas dos vários segmentos da comunidade (atende-se, assim, à diretriz traçada no art. 2º, II, da Lei n. 10.257/2001: gestão democrática). Observação: o prefeito municipal incorrerá em improbidade administrativa se deixar de tomar as providências para a elaboração e revisão do plano diretor (art. 52, VII) e se impedir ou deixar de garantir as condicionantes fixadas – acessibilidade, publicidade e participação popular – quando da elaboração ou revisão do PD (art. 52, VI). b) Estudo de impacto de vizinhança (EIV): previsto no art. 4º, VI, e regulamentado nos arts. 36 a 38 do Estatuto da Cidade, trata-se de estudo a ser realizado quando da implantação de empreendimento ou atividade na área urbana e que tem por objetivo apontar os efeitos positivos e negativos em relação à qualidade de vida da população residente na área e em seu entorno, ou seja, definir a impactação urbana gerada. • O estudo em questão deverá analisar: o adensamento populacional gerado pelo empreendimento ou atividade; os equipamentos urbanos e comunitários existentes e em perspectiva; o uso e a ocupação do solo; a valorização imobiliária e suas consequências; a geração de tráfego e demanda por transporte público; a ventilação e iluminação; e a afetação à paisagem urbana e ao patrimônio natural e cultural (art. 37). • Cabe à lei municipal definir os empreendimentos e atividades públicos ou privados em área urbana que dependerão de elaboração de EIV para obter as licenças ou autorizações de construção, ampliação ou funcionamento a cargo do Poder Público municipal (art. 36).

• A elaboração do EIV não substitui a elaboração e a aprovação do EIA/RIMA, quando este for necessário (art. 38). c) Instrumentos de indução do desenvolvimento urbano: estão previstos n o art. 182, § 4º, I, II e III, da Constituição Federal, cujo objetivo é fomentar o desenvolvimento urbano, tendo sua regulamentação fixada nos arts. 5º a 8º do Estatuto da Cidade – Lei n. 10.257/2001. • Parcelamento, edificação ou utilização compulsórios: previstos nos arts. 4º, V, i, 5º e 6º do Estatuto da Cidade, trata-se de instrumento que permite ao Poder Executivo municipal, por meio de lei municipal específica para área incluída no plano diretor, determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios de área urbana não edificada, subutilizada ou não utilizada, fixando-se prazo e condições para tanto. O proprietário do terreno deverá ser notificado (pessoalmente ou por edital, se não encontrado em três oportunidades), a notificação será averbada no Registro de Imóveis, e a obrigação em questão transmite-se a terceiros que, posteriormente, venham a adquirir o imóvel por ato inter vivos ou causa mortis, sem interrupção de quaisquer prazos (obrigação propter rem). • IPTU progressivo no tempo: previsto nos arts. 4º, IV, a, e 7º do Estatuto da Cidade, esse instrumento permite, em caso de descumprimento das condições e prazos fixados na lei municipal acima mencionada, que o Executivo municipal promova a majoração da alíquota do IPTU pelo prazo de cinco anos consecutivos, respeitada a alíquota máxima de 15%, vedada a concessão de isenções ou anistia relativas à tributação progressiva em questão. • Desapropriação com títulos da dívida pública (desapropriação-sanção): com previsão nos arts. 4º V, a, e 8º do Estatuto da Cidade, esse instrumento permite, caso a obrigação de parcelar, edificar ou utilizar não esteja atendida no prazo de cinco anos, que o Município opte pela

manutenção da cobrança do IPTU pela alíquota máxima até que se cumpra a obrigação ou se proceda à desapropriação do imóvel com pagamento em títulos da dívida pública. O aproveitamento do imóvel poderá ser efetivado diretamente pelo Poder Público (nesse caso terá prazo máximo de cinco anos, para tal aproveitamento, a partir de sua incorporação ao patrimônio público, sob pena de improbidade administrativa) ou por meio de alienação ou concessão a terceiros, observando-se, nesse caso, o devido procedimento licitatório. d) Direito de superfície: previsto nos arts. 21 a 25 do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), esse instrumento permite ao proprietário de imóvel urbano conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno (abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato e atendida a legislação urbanística), por tempo determinado ou indeterminado, de forma gratuita ou onerosa, mediante escritura pública registrada no Registro de Imóveis. e) Direito de preempção (prelação ou preferência): previsto nos arts. 25 a 27 do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), o instrumento confere ao Poder Público municipal preferência para a aquisição de imóvel objeto de alienação onerosa entre particulares. 4. LEGISLAÇÃO ESPECIAL 4.1. LEI DO PARCELAMENTO DO SOLO URBANO – LEI N. 6.766/79 a) O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento, e em ambos ocorre a subdivisão da gleba em lotes para edificação. Todavia, se houver modificação da estrutura viária (abertura ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes), temos a figura do loteamento; caso não ocorra alteração da estrutura viária, temos a figura do desmembramento (art. 2º, §§

1º e 2º). b) A legislação atual admite o “parcelamento de acesso controlado”, cujo controle de acesso será regulamentado por ato do Poder Público municipal, vedado o impedimento de acesso a pedestres ou a condutores de veículos, não residentes, devidamente identificados ou cadastrados (art. 2º, § 8º). c) Requisitos para o loteamento: 1º) não se admite o parcelamento do solo para fins urbanos em zona rural (apenas em zonas urbanas, de expansão ou de urbanização específica, assim definidas pelo plano diretor ou aprovadas por lei municipal (art. 3º, caput). 2º) não se admite o parcelamento do solo em terrenos alagadiços (antes de tomadas as providências para assegurar o escoamento das águas), aterrados com material nocivo à saúde pública (sem que haja o saneamento da área), onde as condições geológicas e sanitárias sejam desfavoráveis e em áreas de preservação ambiental (art. 3º e incisos). 3º) os lotes terão área mínima de 125 m² e frente mínima de 5 metros, salvo quando a legislação estadual ou municipal determinar maiores exigências, ou quando o loteamento se destinar à urbanização específica ou edificação de conjuntos habitacionais de interesse social, previamente aprovados pelos órgãos públicos competentes (art. 4º, II). 4º) o loteamento deve ser servido por infraestrutura básica, constituída pelos equipamentos urbanos de escoamento das águas pluviais, iluminação pública, esgotamento sanitário, abastecimento de água potável, energia elétrica pública e domiciliar e vias de circulação (art. 2º, § 5º). 5º) ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio

público das rodovias e ferrovias será obrigatória a reserva de uma faixa não edificável de 15 metros de cada lado, salvo maiores exigências da legislação específica (nesse ponto, o STF firmou entendimento de que a faixa não edificável deve ser de no mínimo 30 metros, atendendo-se o Código Florestal, art. 4º, que define essas faixas marginais como APP – área de preservação permanente). 6º) o projeto de loteamento contendo cronograma de execução de obras com duração máxima de quatro anos, será apresentado à Prefeitura Municipal para aprovação (art. 9º caput), e deverá ser executado no prazo constante do cronograma de execução, sob pena de caducidade da aprovação (art. 12, § 1º); com a aprovação, as áreas de uso coletivo (vias, praças, áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos) não poderão ter sua destinação alterada pelo loteador, salvo caducidade da licença ou desistência do loteador (art. 17). 7º) aprovado o projeto pela Prefeitura, o loteador deverá submetê-lo ao Registro Imobiliário dentro de 180 dias, sob pena de caducidade da aprovação (art. 18, caput); desde a data do registro do loteamento, as áreas de uso coletivo passam a integrar o domínio do Município (art. 22). Como se verifica, o loteamento deve ser aprovado pela Municipalidade e registrado no Registro Imobiliário, sob pena de ser ilegal; se for aprovado e não registrado ou implantado em desconformidade com o projeto aprovado, temos o “loteamento irregular”; se não foi aprovado e não registrado, temos o “loteamento clandestino”. 4.2. LEI DA POLÍTICA NACIONAL DE RECURSOS HÍDRICOS – LEI N. 9.433/97 a) A água é um bem de domínio público, recurso natural limitado dotado de valor econômico, destinada prioritariamente, em situações de

escassez, ao consumo humano e à dessedentação de animais, devendo a gestão dos recursos hídricos ser descentralizada e proporcionar o uso múltiplo das águas (art. 1º). b) Entre os instrumentos da PNRH figura a outorga dos direitos de uso dos recursos hídricos, autorização de competência da União, dos Estados e Distrito Federal (art. 14), por prazo determinado – máximo de 35 anos, renovável – (art. 16), que tem como objetivos assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos usos da água e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água (art. 11), estando sujeitas à outorga a derivação ou captação de parcela da água existente em um corpo d´água para consumo final, inclusive abastecimento público, ou insumo de processo produtivo, bem assim a extração de água de aquífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo produtivo (art. 12, I e II). c) Entre os instrumentos da PNRH figura a cobrança pelo uso dos recursos hídricos, que tem por objetivo reconhecer a água como bem econômico e dar ao usuário uma indicação de seu real valor, incentivar a racionalização do uso da água e obter recursos para financiar programas e intervenções contemplados nos planos de recursos hídricos (art. 19). A cobrança se estende aos usos de recursos hídricos sujeitos a outorga (art. 20). 4.3. LEI DA POLÍTICA NACIONAL DO SANEAM ENTO BÁSICO – LEI N. 11.445/2007 a) Considera-se saneamento básico o conjunto de serviços, infraestrutura e instalações operacionais de abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos e drenagem e manejo de águas pluviais, limpeza e fiscalização preventiva das respectivas redes urbanas (os recursos hídricos não integram os serviços públicos de saneamento básico).

b) Os titulares dos serviços públicos de saneamento básico, aos quais cabe formular a respectiva política pública de saneamento básico, podem delegar a organização, a regulação, a fiscalização e a prestação dos serviços. A prestação de tais serviços por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato, vedada sua disciplina mediante convênios, termos de parceria ou outros instrumentos de natureza precária. A existência do plano de saneamento básico figura como condição de validade do contrato. c) É assegurado aos usuários de serviços públicos de saneamento básico amplo acesso a informações sobre os serviços prestados, prévio conhecimento de direitos, deveres e penalidades a que podem estar sujeitos, acesso a manual de prestação do serviço e de atendimento ao usuário e acesso a relatório periódico sobre a qualidade dos serviços. d) Os serviços públicos de saneamento básico terão a sustentabilidade econômico-financeira assegurada, sempre que possível, mediante remuneração pela cobrança dos serviços, podendo ser adotados subsídios tarifários e não tarifários para os usuários e localidades que não tenham capacidade de pagamento ou escala econômica suficiente para cobrir o custo integral dos serviços. 4.4. LEI DA POLÍTICA NACIONAL DE RESÍDUOS SÓLIDOS – LEI N. 12.305/2010 a) Entre os objetivos da PNRS estão a não geração, redução, reutilização, reciclagem e tratamento dos resíduos sólidos, bem como a disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos (em aterros sanitários). Para tanto, há necessidade da responsabilidade compartilhada (conjunto de atribuições individualizadas e encadeadas dos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, dos consumidores e dos titulares dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de

resíduos sólidos e rejeitos gerados) pelo ciclo de vida dos produtos (nas várias etapas que envolvem o desenvolvimento do produto, a obtenção de matérias-primas e insumos, o processo produtivo, o consumo e a disposição final), para minimizar o volume de resíduos sólidos e reduzir os impactos causados à saúde humana e à qualidade ambiental (arts. 7º, IV, VII, VIII e XVII). b) Um dos instrumentos da PNRS são os planos de resíduos sólidos (art. 8º, I), entre eles o plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos, cuja elaboração é condição para os Municípios terem acesso a recursos da União, ou por ela controlados, destinados a empreendimentos e serviços relacionados à limpeza urbana e ao manejo de resíduos sólidos, ou para serem beneficiados por incentivos ou financiamentos de entidades federais de crédito ou fomento para tal finalidade (art. 18, caput). c) Entre os planos de resíduos sólidos temos o plano de gerenciamento de resíduos sólidos, obrigatório para estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços que gerem resíduos perigosos (art. 20, II, a), que é parte integrante do processo de licenciamento ambiental do empreendimento ou atividade (art. 24, caput). • Nos empreendimentos e atividades não sujeitos a licenciamento ambiental, a aprovação do plano de gerenciamento de resíduos sólidos cabe à autoridade municipal competente (art. 20, § 1º). • Nos licenciamentos ambientais a cargo da União ou dos Estados, será assegurada a oitiva do órgão municipal competente, em especial quanto à disposição final ambientalmente adequada de rejeitos (art. 20, § 2º). d) Entre as medidas para viabilizar a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos, a legislação prevê que as embalagens devem ser fabricadas com materiais que propiciem a reutilização ou a reciclagem (art. 32) e a implementação dos sistemas de logística

reversa, mediante retorno dos produtos após o uso pelo consumidor, de forma independente do serviço público de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos, pelos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes de agrotóxicos (seus resíduos e embalagens), pilhas e baterias, pneus, óleos lubrificantes (seus resíduos e embalagens), lâmpadas fluorescentes (de vapor de sódio e mercúrio e de luz mista) e produtos eletroeletrônicos e seus componentes (art. 33). 5. RESPONSABILIDADE AMBIENTAL 5.1. RESPONSABILIDADE E MEIO AMBIENTE A Constituição Federal, no art. 225, § 3º, possibilita a imposição de responsabilização administrativa, civil e penal ao infrator. 5.2. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA a) A responsabilização administrativa advém do exercício do poder de polícia estatal, que deve fiscalizar, autuar as infrações administrativas ambientais e instaurar os processos administrativos correspondentes para impor sanções administrativas. b) Conceito de infração administrativa ambiental: art. 70, caput, da LCA – Lei n. 9.605/98. • As infrações administrativas, respeitados os princípios da tipicidade e da legalidade, estão tipificadas nos arts. 24 a 93 do Decreto n. 6.514/2008. • O rol de sanções administrativas está disposto no art. 72 da LCA – Lei dos Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98). c) Competência: art. 70, § 1º, da LCA. d) Auto de infração: trata-se de ato administrativo que detém a presunção (relativa) de legalidade, legitimidade e veracidade.

e) Natureza da responsabilidade administrativa: o STJ durante muito tempo entendeu que a responsabilidade administrativa ambiental tem natureza objetiva, mas alterou o posicionamento para reconhecer que a responsabilidade em questão é subjetiva (depende da existência de dolo/culpa). f) Prescrição: as infrações administrativas prescrevem, devendo ser observado o disposto no art. 21 do Decreto n. 6.514/2008. Observação: Súmula 467 do STJ: “Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão da Administração Pública de promover a execução da multa por infração ambiental”. g) Prazos: atentar para os prazos fixados no art. 71 da LCA: Art. 71. O processo administrativo para apuração de infração ambiental deve observar os seguintes prazos máximos: I – vinte dias para o infrator oferecer defesa ou impugnação contra o auto de infração, contados da data da ciência da autuação; II – trinta dias para a autoridade competente julgar o auto de infração, contados da data da sua lavratura, apresentada ou não a defesa ou impugnação; III – vinte dias para o infrator recorrer da decisão condenatória à instância superior do Sistema Nacional do Meio Ambiente – Sisnama, ou à Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da Marinha, de acordo com o tipo de autuação; IV – cinco dias para o pagamento de multa, contados da data do recebimento da notificação. 5.3. RESPONSABILIDADE CIVIL a) A responsabilização civil será imposta quando uma conduta ou atividade causar danos – ambientais e/ou individuais – patrimoniais e

morais, aplicando-se os princípios do poluidor-pagador e da reparação integral. b) Natureza: a responsabilidade civil é objetiva e solidária – art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/81: • objetiva: não depende da existência de dolo/culpa; • solidária: no caso da promoção de ação para a responsabilização, o litisconsórcio no polo passivo é facultativo, ou seja, havendo mais de um responsável pelo dano, cabe ao autor da demanda a escolha daquele ou daqueles que ocuparão o polo passivo da ação. c) Elementos: a responsabilização civil exige: 1º) conduta ou atividade lesiva ao meio ambiente; 2º) danos ambientais e/ou individuais; 3º) nexo causal. 1º) POLUIDOR/INFRATOR: é considerado poluidor toda pessoa física/pessoa jurídica, de direito público ou privado, responsável direta ou indiretamente pela degradação – a definição encontra-se no art. 3º, IV, da Lei n. 6.938/81: Art. 3º Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: (...) IV – poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental; 2º) DANOS: os danos a serem reparados são os ambientais e os individuais (patrimoniais e morais), lembrando que o STJ tem jurisprudência consolidada no sentido de que os danos ambientais não prescrevem (essa questão será objeto de julgamento no STF em recurso extraordinário sob o rito de repercussão geral). Todavia, os danos individuais prescrevem. 3º) NEXO: o nexo causal exigido para a responsabilização do poluidor é

amplo, pois respondem tanto aqueles que provocam o dano diretamente como os que o provocam indiretamente. d) Aspectos finais: • embora não haja previsão legal, o STJ admite a inversão do ônus da prova nas ações ambientais (aplicando-se, por analogia, o art. 6º, VIII, do CDC – Lei n. 8.078/90). Esse entendimento está sumulado – Súmula 618: “A inversão do ônus da prova aplica-se às ações de degradação ambiental”; • o STJ recentemente passou a entender que, no caso de a atividade causar danos ambientais, aplica-se a teoria do risco integral da atividade, não se admitindo excludentes de responsabilidade (tais como caso fortuito, força maior e fato de terceiro). Trata-se de recurso repetitivo – REsp 1.374.284/MG; • na responsabilização civil, se uma área (urbana ou rural) apresentar passivo ambiental, a responsabilidade pela reparação do dano transmite-se ao sucessor de qualquer natureza – obrigação propter rem –, ficando, então, responsáveis o anterior possuidor/proprietário e o sucessor, que respondem solidariamente. Esse entendimento está sumulado – Súmula 623: “As obrigações ambientais possuem natureza propter rem, sendo admissível cobrá-las do proprietário ou possuidor atual e/ou dos anteriores, à escolha do credor”; • Súmula 613: “Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental”. 5.4. RESPONSABILIDADE PENAL a) Responsabilização penal: é admitida tanto para pessoas físicas como para pessoas jurídicas, por força do art. 225, § 3º, da Constituição Federal, aplicando-se a Lei dos Crimes Ambientais (LCA – Lei n. 9.605/98).

b) Natureza: a responsabilidade penal é subjetiva – depende de dolo/culpa. c) Ônus da prova: por força do princípio da presunção de inocência, o ônus probatório é do acusador (Ministério Público), não havendo inversão do ônus da prova. d) Fato de terceiro: não há responsabilidade penal por fato de terceiro, ou seja, não há falar, aqui, em obrigação ou responsabilização propter rem. e) Prescrição: os crimes ambientais prescrevem, seguindo as regras ditadas no Código Penal a respeito – art. 109 e seguintes do CP. f) Princípio da insignificância: embora parte da doutrina se oponha à aplicação, o STJ tem admitido a espécie, resultando na atipicidade da conduta. Veja o entendimento no STJ no REsp 1.620.778/SC: 1. A atipicidade material, no plano da insignificância, pressupõe a concomitância de mínima ofensividade da conduta, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. É entendimento desta Corte que somente haverá lesão ambiental irrelevante no sentido penal quando a avaliação dos índices de desvalor da ação e de desvalor do resultado indicar que é ínfimo o grau da lesividade da conduta praticada contra o bem ambiental tutelado, isto porque não devese considerar apenas questões jurídicas ou a dimensão econômica da conduta, mas deve-se levar em conta o equilíbrio ecológico que faz possíveis as condições de vida no planeta. Precedente. • O STJ não tem aplicado o princípio da insignificância nos casos de crimes cometidos contra a Administração Pública ambiental e quando há reincidência específica. g) Competência: a competência para apuração dos crimes ambientais, em

regra, é da Justiça Estadual, carreando-se à Justiça Federal os crimes que atinjam de forma direta e específica os interesses da União, suas autarquias e empresas públicas federais. Veja o entendimento no STJ, CC 145.420/AM: A competência do foro criminal federal não advém apenas do interesse genérico que tenha a União na preservação do meio ambiente. É necessário que a ofensa atinja interesse direto e específico da União, de suas entidades autárquicas ou de empresas públicas federais. h) Responsabilidade penal da pessoa jurídica: art. 3º da LCA: exigem-se dois requisitos: o crime deve ser praticado por decisão do representante legal ou contratual da empresa ou de seu órgão colegiado, e deve ser cometido em benefício da entidade. • Não se aplica mais a teoria da dupla imputação ou do concurso necessário – o STF e o STJ entendem que a responsabilização penal da pessoa jurídica não depende da concomitante responsabilização da pessoa física. i) Infração de menor potencial ofensivo: nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, além das condições impostas pela legislação pertinente à transação penal (constantes do art. 76 da Lei n. 9.099/95), a Lei dos Crimes Ambientais exige um específico: a prévia composição do dano ambiental, salvo comprovada impossibilidade (art. 27). j) Suspensão do processo: nos crimes ambientais em que é cabível a suspensão do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), há uma exigência específica na Lei dos Crimes Ambientais para a extinção da punibilidade do beneficiário da suspensão, caso este cumpra todas as obrigações no período da suspensão do processo: a constatação da reparação do dano ambiental, salvo comprovada impossibilidade (art. 28).

6. TUTELA PROCESSUAL COLETIVA Como vimos acima, quando do estudo da responsabilização civil ambiental, condutas e atividades podem causar danos ambientais e danos individuais, cabendo medidas para a reparação dos danos. No tocante aos danos individuais, é cabível o ajuizamento de ação individual tendo por objetivo o ressarcimento. E quanto aos danos ambientais, normalmente o instrumento utilizado é a ação civil pública. Todavia, temos outros instrumentos que podem ser utilizados para tanto. 6.1. AÇÃO POPULAR A Constituição Federal, no art. 5º, LXXIII, dispõe que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência” (trata-se da Lei de Ação Popular – Lei n. 4.717/65). 6.2. TERM O DE COM PROM ISSO DE AJUSTAM ENTO COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA)

(OU

Esse instrumento está previsto no art. 5º, § 6º, da Lei de Ação Civil Pública – LACP – Lei n. 7.347/85: “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”. Vê-se que nem todos os legitimados à ação civil pública ou coletiva podem tomar compromisso de ajustamento de conduta, mas apenas os “órgãos públicos legitimados”. Assim, segundo Hugo Nigro Mazzilli, podem tomar o compromisso, de forma incontroversa, o Ministério Público, a Defensoria Pública, União, Estados, Municípios, Distrito Federal e órgãos públicos, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados

à defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos; não podem fazê-lo as associações civis, os sindicatos e as fundações privadas; quanto às autarquias, fundações públicas e empresas públicas, podem fazêlo quando ajam na qualidade de entes estatais; já as sociedades de economia mista e empresas públicas, quando ajam na qualidade de exploradores da atividade econômica, não poderão tomar o compromisso de ajustamento.2 O compromisso de ajustamento de conduta “é um título executivo extrajudicial, por meio do qual um órgão público legitimado toma do causador do dano o compromisso de adequar sua conduta às exigências da lei”3. Portanto, tem natureza administrativa e, como se trata de um título executivo, caso não seja cumprido, poderá ser executado por qualquer colegitimado à ação civil pública ou coletiva. Nesse compromisso, o órgão público legitimado não pode fazer concessões de direito material, e o causador do dano ambiental assume obrigações de fazer ou não fazer, inclusive indenizar eventuais danos que causou, com previsão de cominações para o descumprimento. Admite-se que a transação seja celebrada quando já proposta a ação civil pública, atendendo aos pedidos formulados na demanda, e, se homologada pelo juízo, teremos um título executivo judicial. 6.3. AÇÃO CIVIL PÚBLICA A Lei n. 7.347/85 disciplina a ação civil pública, que tem por finalidade a tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. O art. 1º dispõe que a referida ação poderá ser ajuizada para a responsabilização pelos danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente (inciso I), a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (inciso III) e à ordem urbanística (inciso VI). E a Constituição Federal referenda esse instrumento na medida em que dispõe, no art. 129, III, que cabe ao Ministério Público promover o inquérito civil e a ação civil pública

para a proteção do meio ambiente. Os legitimados ativos para a promoção da demanda coletiva estão elencados no art. 5º, tratando-se do Ministério Público (inciso I), da Defensoria Pública (inciso II), da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (inciso III), das autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista (inciso IV), e das associações civis (inciso V). Quanto às associações civis, a legislação traz exigências específicas: devem ter “representatividade adequada”, ou seja, devem estar constituídas há pelo menos 1 (um) ano, nos termos da lei civil (trata-se do requisito da “pré-constituição”, previsto na alínea a, que poderá ser dispensado pelo juiz quando haja manifesto interesse social ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido, como dispõe o § 4º desse dispositivo) e ter a defesa do meio ambiente como finalidade institucional (trata-se do requisito da “pertinência temática”, prevista na alínea b, que não pode ser dispensado). Se as associações civis não reunirem tais requisitos, não terão legitimidade para a propositura da demanda. A demanda será movida contra o causador ou causadores do dano ambiental, e os pedidos formulados poderão ser de obrigação de fazer, não fazer e indenizar (isso em relação ao dano ambiental), podendo ser incluído o pedido de indenização dos danos individualmente sofridos pelas pessoas em razão da degradação ambiental (trata-se do pedido individual homogêneo). QUESTÕES 1. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em 2017, Maria adquire de Eduarda um terreno inserido em área de Unidade de Conservação de Proteção Integral. Em 2018, Maria descobre, por meio de documentos e fotos antigas, que Eduarda promoveu desmatamento irregular no imóvel. Sobre a responsabilidade civil ambiental, assinale a afirmativa correta. a) Maria responde civilmente pela recomposição ambiental, ainda que tenha agido de boa-fé ao adquirir o terreno.

b) Maria não pode responder pela aplicação de multa ambiental, tendo em vista o princípio da intranscendência da pena. c) Eduarda não pode responder pela recomposição ambiental, mas apenas pela multa ambiental, tendo em vista a propriedade ter sido transmitida. d) Maria responde nas esferas administrativa, civil e penal solidariamente com Eduarda, tendo em vista o princípio da reparação integral do dano ambiental 2. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em decorrência de grave dano ambiental em uma Unidade de Conservação, devido ao rompimento de barragem de contenção de sedimentos minerais, a Defensoria Pública estadual ingressa com Ação Civil Pública em face do causador do dano. Sobre a hipótese, assinale a afirmativa correta. a) A Ação Civil Pública não deve prosseguir, uma vez que a Defensoria Pública não é legitimada a propor a referida ação judicial. b) A Defensoria Pública pode pedir a recomposição do meio ambiente cumulativamente ao pedido de indenizar, sem que isso configure bis in idem. c) Tendo em vista que a conduta configura crime ambiental, a ação penal deve anteceder a Ação Civil Pública, vinculando o resultado desta. d) A Ação Civil Pública não deve prosseguir, uma vez que apenas o IBAMA possui competência para propor Ação Civil Pública quando o dano ambiental é causado em Unidade de Conservação. 3. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Configurada a violação aos dispositivos da Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação, especificamente sobre a restauração e recuperação de ecossistema degradado, o Estado Z promove ação civil pública em face de Josemar, causador do dano. Em sua defesa judicial, Josemar não nega a degradação, mas alega o direito subjetivo de celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), com a possibilidade de transacionar sobre o conteúdo das normas sobre restauração e recuperação. Sobre a hipótese, assinale a afirmativa correta. a) Josemar não possui direito subjetivo à celebração do TAC, que, caso celebrado, não pode dispor sobre o conteúdo da norma violada, mas sobre a forma de seu cumprimento. b) O TAC não pode ser celebrado, uma vez que a ação civil pública foi proposta pelo Estado, e não pelo Ministério Público. c) Josemar possui direito subjetivo a celebrar o TAC, sob pena de violação ao princípio da isonomia, mas sem que haja possibilidade de flexibilizar o conteúdo das normas violadas. d) Josemar possui direito subjetivo a celebrar o TAC nos termos pretendidos, valendo o termo como título executivo extrajudicial, apto a extinguir a ação civil pública por perda de objeto. 4. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Damião, proprietário de terrenos não utilizados, mantidos para fins de especulação imobiliária, é notificado pela autoridade pública municipal, uma vez que seu terreno está incluído no plano Diretor do Município XYZ, e a Lei Municipal n. 123 determinou a edificação compulsória e aplicação de IPTU progressivo no tempo. Sobre as possíveis consequências

que Damião pode sofrer, assinale a afirmativa correta. a) Caso não seja cumprida a notificação no prazo estabelecido, o Poder Público procederá à aplicação do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) progressivo no tempo, o qual pode ser majorado indefinidamente, até que alcance o valor do bem. b) Ainda que Damião transfira o imóvel, a obrigação de edificação compulsória é transferida aos adquirentes, sem que haja interrupção dos prazos previamente estabelecidos pelo Poder Público. c) O Poder Público Municipal poderá desapropriar o imóvel de Damião mediante pagamento de indenização justa, prévia e em dinheiro, que refletirá o valor da base de cálculo do IPTU. d) Não há consequência jurídica no descumprimento, tendo em vista a não autoexecutoriedade nos atos do Poder Público em tema de política urbana, sendo necessária a intervenção do Poder Judiciário. 5. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Bolão Ltda., sociedade empresária, pretende iniciar atividade de distribuição de pneus no mercado brasileiro. Para isso, contrata uma consultoria para, dentre outros elementos, avaliar sua responsabilidade pela destinação final dos pneus que pretende comercializar. Sobre o caso, assinale a afirmativa correta. a) A destinação final dos pneus será de responsabilidade do consumidor final, no âmbito do serviço de regular limpeza urbana. b) A sociedade empresária será responsável pelo retorno dos produtos após o uso pelo consumidor, de forma independente do serviço público de limpeza urbana. c) A destinação final dos pneus, de responsabilidade solidária do distribuidor e do consumidor final, se dará no âmbito do serviço público de limpeza urbana. d) Previamente à distribuição de pneus, a sociedade empresária deve celebrar convênio com o produtor, para estabelecer, proporcionalmente, as responsabilidades na destinação final dos pneus. 6. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO A sociedade empresária Asfalto Joia S/A, vencedora de licitação realizada pela União, irá construir uma rodovia com quatro pistas de rolamento, ligando cinco estados da Federação. Sobre o licenciamento ambiental e o estudo de impacto ambiental dessa obra, assinale a afirmativa correta: a) em caso de instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, é exigível a realização de Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA), sem o qual não é possível se licenciar nesta hipótese. b) o licenciamento ambiental dessa obra é facultativo, podendo ser realizado com outros estudos ambientais diferentes do Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA), visto que ela se realiza em mais de uma unidade da Federação. c) o Relatório de Impacto Ambiental (RIMA), gerado no âmbito do Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA), deve ser apresentado com rigor científico e linguagem técnica, a fim de permitir, quando da sua divulgação, a informação adequada para o público externo. d) qualquer atividade ou obra, para ser instalada, dependerá da realização de Estudo Prévio de

Impacto Ambiental (EIA), ainda que não seja potencialmente causadora de significativa degradação ambiental. 7. FGV – X EXAME DE ORDEM UNIFICADO João, militante ambientalista, adquire chácara em área rural já degradada, com o objetivo de cultivar alimentos orgânicos para consumo próprio. Alguns meses depois, ele é notificado pela autoridade ambiental local de que a área é de preservação permanente. Sobre o caso, assinale a afirmativa correta. a) João é responsável pela regeneração da área, mesmo não tendo sido responsável por sua degradação, uma vez que se trata de obrigação propter rem. b) João somente teria a obrigação de regenerar a área caso soubesse do dano ambiental cometido pelo antigo proprietário, em homenagem ao princípio da boa-fé. c) O único responsável pelo dano é o antigo proprietário, causador do dano, uma vez que João não pode ser responsabilizado por ato ilícito que não cometeu. d) Não há responsabilidade do antigo proprietário ou de João, mas da Administração Pública, em razão da omissão na fiscalização ambiental quando da transmissão da propriedade. 8. FGV – IX EXAME DE ORDEM UNIFICADO A Lei Complementar 140 de 2011 fixou normas para a cooperação entre os entes da federação nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas ao meio ambiente. Sobre esse tema, assinale a afirmativa correta: a) compete à União aprovar o manejo e a supressão de vegetação de florestas e formações sucessoras em Áreas de Preservação Ambientais – APAs. b) compete aos Estados e ao Distrito Federal controlar a introdução no País de espécies exóticas potencialmente invasoras que possam ameaçar os ecossistemas, hábitats e espécies nativas. c) compete aos Municípios gerir o patrimônio genético e o acesso ao conhecimento tradicional associado, respeitadas as atribuições setoriais. d) compete à União aprovar a liberação de exemplares da espécie exótica da fauna e da flora em ecossistemas naturais frágeis ou protegidos. 9. FGV – VI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Com relação ao Sistema Nacional de Unidades de Conservação, assinale a afirmativa correta: a) As unidades de conservação do grupo de Proteção Integral são incompatíveis com as atividades humanas, logo, não se admite seu uso econômico direto ou indireto, não podendo o Poder Público cobrar ingressos para a sua visitação. b) A ampliação dos limites de uma unidade de conservação, sem modificação dos seus limites originais, exceto pelo acréscimo proposto, pode ser feita por instrumento normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a unidade. O Poder Público está dispensado de promover consulta pública e estudos técnicos novos, bastando a reanálise dos documentos que fundamentaram a criação da unidade de conservação. c) O Parque Nacional é uma unidade de conservação do grupo de proteção integral, de posse e domínios públicos. É destinado à preservação ambiental e ao lazer e à educação ambiental da

população; logo, não se admite seu uso econômico direto ou indireto, não podendo o Poder Público cobrar ingressos para a sua visitação. d) As unidades de conservação do grupo de Uso Sustentável podem ser transformadas total ou parcialmente em unidades do grupo de Proteção Integral.

GABARITO 1. Essa questão foi ANULADA pela OAB, porque havia duas alternativas corretas. Vejamos. A questão retrata que Eduarda alienou um terreno inserido em Unidade de Conservação de Proteção Integral para Maria, em 2017, e no ano seguinte, 2018, Maria – sucessora – descobre que Eduarda promovera desmatamento irregular no imóvel. Em primeiro lugar, Eduarda, como promoveu o desmatamento, é considerada “poluidora direta” (art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/81), e, mesmo alienando o imóvel, continua responsável pela reparação (alternativa C incorreta). Todavia, Maria, que adquiriu o imóvel, também responde pela reparação ambiental, pois a obrigação tem natureza propter rem, transmitindose ao sucessor de qualquer natureza, ainda que tenha adquirido o imóvel de boa-fé, pois, nos termos da Súmula 623 do STJ, “As obrigações ambientais possuem natureza propter rem, sendo admissível cobrá-las do proprietário ou possuidor atual e/ou dos anteriores, à escolha do credor” (a alternativa A está correta). Todavia, e aqui está o problema que levou à anulação da questão, Maria (que adquiriu o imóvel) não pode responder pela aplicação de multa ambiental (apenas Eduarda, que promoveu o desmatamento, será responsabilizada administrativamente), tendo em vista o princípio da intranscendência da pena (a alternativa B também está correta), isso porque o STJ entende atualmente que o princípio em questão (art. 5º, XLV, da CF/88) aplica-se ao âmbito penal e ao Direito Administrativo Sancionador, razão pela qual a reparação ambiental, de cunho civil, atinge todos os poluidores (Eduarda e Maria), mas a responsabilidade administrativa ambiental (pela infração administrativa, que resultou em multa ambiental), somente incidirá sobre a transgressora originária, no caso a anterior proprietária, Eduarda (veja o REsp 1251697/PR), ou seja, a alternativa B também está correta. Finalmente, a alternativa D está incorreta, pois Maria (a sucessora) apenas responde na esfera civil solidariamente com Eduarda, mas não nas esferas administrativa e penal, pois, como vimos, no direito reparador (civil) a obrigação é propter rem (real) e solidária, mas no direito sancionador (administrativo e penal) a obrigação é pessoal, não se transmitindo ao sucessor. 2. A Defensoria Pública estadual tem legitimidade para propor ação civil pública visando à reparação de danos ambientais, conforme ditam os arts. 1º, I, e 5º, II, ambos da Lei de Ação Civil Pública – Lei n. 7.347/85 (alternativas A e D incorretas). Se a conduta configura crime ambiental, não há disposição legal exigindo que a ação penal deva anteceder a ação civil pública, isso porque são esferas independentes e autônomas, e, como se sabe, a nossa legislação consagra o princípio da independência entre as instâncias civil, penal e administrativa (alternativa c incorreta). Todavia, no tocante à vinculação da ACP ao resultado da demanda penal, há entendimento do STJ no sentido de que somente se admite a vinculação do julgado em caso de estar provada a inexistência do fato ou de o réu não ter concorrido para a infração penal (art. 386, I e IV, do CPP), ou seja, a jurisprudência do STJ entende que repercutem na esfera civil somente as sentenças penais absolutórias que atestem a comprovação da

inexistência dos fatos ou da negativa de autoria (REsp 1407649/CE, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 27-5-2016). Assim, a alternativa correta é a B). A Defensoria Pública pode pedir a recomposição do meio ambiente cumulativamente ao pedido de indenizar, sem que isso configure bis in idem. E há súmula recente do STJ a respeito – trata-se da Súmula 629 (“Quanto ao dano ambiental, é admitida a condenação do réu à obrigação de fazer ou à de não fazer cumulada com a de indenizar”). 3. O TAC (Termo de Ajustamento de Conduta), que é um instrumento previsto no art. 5 º, § 6º, da Lei de Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85), pode ser firmado pelo Estado, que detêm legitimidade para tanto (alternativa b incorreta). Como se trata de um ajuste, um acordo que versa sobre direito indisponível (o meio ambiente), o tomador do compromisso (o Estado) não pode dispor do conteúdo material do processo, podendo ocorrer disposições relativas à forma e ao prazo para cumprimento das obrigações que serão assumidas pelo compromissário para integral reparação da degradação. Todavia, o requerido Josemar, causador do dano, não tem direito subjetivo à celebração do TAC, pois trata-se de ajuste, acordo entre as partes, que deve ser livremente pactuado (alternativa c incorreta), nem tem direito à flexibilização das normas violadas. Valerá como título executivo extrajudicial (se firmado fora do processo) ou judicial (se firmado na ação civil pública), e como na questão houve propositura de ação civil pública, eventual TAC formalizado seria homologado pelo juiz e teria a natureza de título executivo judicial, levando o magistrado a resolver o mérito homologando a transação, nos termos do art. 487, III, b, do CPC (alternativa d incorreta). Portanto, a alternativa A está correta: Josemar não possui direito subjetivo à celebração do TAC, que, caso celebrado, não pode dispor sobre o conteúdo da norma violada, mas sobre a forma de seu cumprimento, terá natureza de título executivo judicial, pois deverá ser homologado pelo juízo que resolverá o mérito nos termos do art. 487, III, b, do CPC. 4. A alternativa A é incorreta, pois a majoração pode ocorrer por cinco anos consecutivos, respeitandose a alíquota máxima fixada na lei (art. 7º, caput e § 1º, do Estatuto da Cidade – Lei n. 10.257/2001). A alternativa B está correta, pois, após a notificação, havendo transmissão do imóvel, por ato inter vivos ou mortis causa, a obrigação é transferida ao sucessor sem interrupção de prazos (art. 6º). A alternativa C é incorreta, pois aqui se trata de desapropriação-sanção, com pagamento em títulos da dívida pública (art. 8º). A alternativa D é incorreta, pois todo o procedimento previsto na CF e no Estatuto da Cidade se dá na esfera administrativa, sem intervenção do Poder Judiciário. 5. A alternativa A é incorreta, pois a destinação final e ambientalmente adequada dos rejeitos, independentemente do serviço público de limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos, é responsabilidade dos fabricantes e importadores (art. 33, § 6º, da Lei da Política Nacional de Recursos Sólidos – Lei n. 12.305/2010). A alternativa B está correta, pois a sociedade empresária, que figura como distribuidora, deve receber dos consumidores os produtos pós-consumo e efetuar a devolução aos fabricantes e importadores, independentemente do serviço público de limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos (art. 33, §§ 4º e 5º). A alternativa C está errada, pois a destinação final não é responsabilidade do distribuidor e do consumidor e sim dos fabricantes e importadores, independentemente do serviço público em questão. A alternativa D está errada, pois não há previsão quanto a convênio para repartição da responsabilidade na destinação final, que a lei atribui ao fabricante

e ao importador. 6. O licenciamento da obra é obrigatório, por constar no Anexo I da Resolução Conama n. 237/97, cujo art. 2º assinala a obrigatoriedade do licenciamento para os empreendimentos ali constantes. E o EIA/RIMA, no caso, também é obrigatório, pois a Constituição Federal, no art. 225, § 1º, IV, determina a obrigatória realização desse estudo nos casos de “significativa degradação do meio ambiente”. Inclusive, o art. 2º da Resolução Conama n. 1/86, no art. 2º, dispõe que “estradas de rodagem com duas ou mais faixas de rolamento” exigem licenciamento ambiental com realização obrigatória de EIA/RIMA. Finalmente, o RIMA, contrariamente, deve apresentar linguagem acessível, sem rigor científico e linguagem técnica, para melhor compreensão (art. 9º, parágrafo único, da Resolução Conama n. 1/86). A alternativa correta é A. 7. A alternativa A é a correta. João é responsável pela reparação do dano, ainda que não tenha sido o causador direto, independentemente de ter ou não conhecimento do dano ambiental cometido pelo anterior proprietário, porque a obrigação tem natureza real (propter rem). O antigo proprietário também é responsável, pois se trata do causador direto, mas não é o único, pois o adquirente da área, sucessor de qualquer natureza, responde pelos danos que a área contém (art. 7º, § 2º, do Código Florestal – Lei n. 12.651/2012). E aqui não se pode falar em responsabilidade da Administração Pública, pois não existe um dever específico que imponha a fiscalização, razão pela qual a omissão não importa em responsabilização. 8. Nos termos do art. 23, parágrafo único, da CF, editou-se lei complementar fixando normas para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício fiscalizatório comum. Examinando os arts. 7º, 8º, 9º e 10 da referida legislação, que traça a competência dos entes federados, a afirmação correta é a alternativa D, que registra a competência fixada para a União (art. 7º, XVIII). 9. A alternativa A é incorreta, pois as unidades de conservação do grupo de proteção integral admitem o uso indireto dos recursos naturais, e pode-se cobrar taxa de visitação (arts. 7º, I, § 1º, e 35 da LSNUC – Lei n. 9.985/2000). A alternativa B é incorreta, pois, embora a ampliação possa ser feita pelo mesmo instrumento normativo criador, é obrigatória nova consulta pública (art. 22, §§ 2 º e 6º, da LSNUC). A alternativa C é incorreta, pois, embora o parque nacional integre o grupo das unidades de proteção integral, admitem-se o uso indireto dos recursos naturais e a cobrança de taxa de visitação. A alternativa D está correta nos termos do art. 22, § 5º, da LSNUC – Lei n. 9.985/2000.

Direito Constitucional Erival da Silva Oliveira Mestre em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Direito Processual. Professor e coordenador da cadeira de Direito Constitucional do curso preparatório para 1ª e 2ª fases do Exame da OAB e da cadeira de Direito Constitucional e de Direitos Humanos do curso preparatório para concursos, ambos no Damásio Educacional (presencial, online e satelitário). Coordenador do Curso de Extensão de Direitos Humanos no Damásio Educacional. Professor de pós-graduação e dos programas Prova Final e Saber Direito, da TV Justiça (STF). Assessor Jurídico do Ministério Público Federal em São Paulo. Advogado e conferencista. Autor de diversas obras.

Sumário 1. Direito constitucional • 2. Constituição • 3. Pirâmide normativa atual • 4. Poder constituinte • 5. Fenômenos que surgem com uma nova Constituição • 5.1. Fenômenos • 6. Classificação da Constituição brasileira de 1988 • 7. Aplicabilidade das normas constitucionais • 8. Repartição das competências constitucionais • 9. Controle de constitucionalidade • 10. Classificação do controle de constitucionalidade • 10.1. Quanto ao momento em que é exercido • 10.2. Quanto ao número de órgãos encarregados do controle • 10.3. Quanto aos efeitos da decisão • 11. ADI, ADC e ADPF • 11.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica (ADIn/ADI Genérica) • 11.2. Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (ADIn/ADI Interventiva) • 11.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva Estadual (ADIn/ADI Interventiva Estadual) ou Representação de Inconstitucionalidade Interventiva Estadual • 11.4. Ação Direta de Inconstitucionalidade Supridora da Omissão ou por Omissão (ADIn/ADI-SO, ADIn/ADI-PO ou ADO) • 11.5. Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADECON/ADECO/ADC) • 11.6. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) • 11.7. Atribuição do Advogado-Geral da União, do Procurador-Geral da República e do no controle concentrado de constitucionalidade • 12. Intervenção federal • 13. Estado de Defesa • 14. Estado de Sítio • 15. Breve estudo dos poderes • 15.1. Poder Legislativo • 15.1.1. Espécies Normativas • 15.1.2. Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) • 15.1.3. Inviolabilidade • 15.1.4. Perda do mandato • 15.1.5. Tribunal de Contas da União • 15.2. Poder Executivo • 15.2.1. Iniciativa privativa do Presidente da República • 15.3. Poder Judiciário • 15.3.1. Reclamação • 16. Remédios constitucionais • 16.1. • 16.1.1. Súmulas do STF sobre o tema • 16.1.2. Súmulas do STJ sobre o tema •

16.2. • 16.3. Mandado de Injunção • 16.3.1. Mandado de Injunção Coletivo • 16.4. Mandado de Segurança • 16.4.1. Mandado de Segurança Coletivo • 16.5. Ação Popular • 16.6. Direito de Petição • 16.7. Ação Civil Pública • 17. Nacionalidade • 17.1. Brasileiro Nato • 17.2. Requisitos para obter naturalização (definidos pela qualificação do estrangeiro requisitante) – art. 12, II, e , da CF/88 • 18. Institutos ligados à nacionalidade • 18.1. Extradição • 18.2. Expulsão • 18.3. Deportação • 19. Direitos políticos • 20. Da ordem social • 21. Leitura recomendada • 22. Súmulas vinculantes do STF • Questões

1. DIREITO CONSTITUCIONAL É o conhecimento sistematizado da organização jurídica fundamental do Estado (estudo das Constituições dos Estados). 2. CONSTITUIÇÃO É a Lei Fundamental de um Estado, ou seja, é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. O ordenamento jurídico de um país é formado pela união da Constituição e das normas infraconstitucionais. No Brasil, o ordenamento jurídico é formado pela Constituição Federal de 1988, pelos Dec. n. 6.949/2009 (Convenção Internacional sobre o Direito das Pessoas com Deficiência) e Dec. n. 9.522/2018 (Tratado de Marraqueche), e no plano infraconstitucional, pelos demais tratados de direitos humanos (normas supralegais) pelas Constituições Estaduais dos 26 Estados membros, pelas Leis Orgânicas dos Municípios e do Distrito Federal, bem como por todos os demais tipos de normas. Brasil = Estados (26) + Distrito Federal + Municípios = união indissolúvel (vedada secessão).

• Decisão sobre o tema “A interpretação da Constituição não é para ser procedida à margem da realidade, sem que se a compreenda como elemento da norma resultante da interpretação. A práxis social é, nesse sentido, elemento da norma, de modo que interpretações corretas são incompatíveis com

teorizações nutridas em idealismo que não a tome, a práxis, como seu fundamento. Ao interpretá-la, a Constituição, o intérprete há de tomar como objeto de compreensão também a realidade em cujo contexto dáse a interpretação, no momento histórico em que ela se dá. Em recente pronunciamento, no julgamento do HC 94.916 (sessão de 30-9-2008), esta Corte afirmou que situações de exceção não ficam à margem do ordenamento, sendo por este capturadas, de modo que a preservação dos princípios impõe, seguidas vezes, a transgressão das regras. No presente caso, as regras de competência (art. 109, I, da CB), cuja última razão se encontra na distribuição do exercício da Jurisdição, segundo alguns critérios, aos órgãos do Poder Judiciário, não podem prevalecer 43 anos após a propositura da ação. Assim há de ser em virtude da efetiva entrega da prestação jurisdicional, que já se deu, e à luz da garantia constitucional à razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CB). Observe-se que a lide foi duas vezes – uma na Justiça estadual, outra na Justiça Federal – resolvida, em sentenças de mérito, pela procedência da ação. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (RE 433.512, rel. Min. Eros Grau, julgamento em 26-5-2009, Segunda Turma, DJe de 7-82009). 3. PIRÂMIDE NORMATIVA ATUAL • CF/1988, Emendas e Tratados Internacionais de Direitos Humanos cuja aprovação ocorra com quorum especial: art. 5º, § 3º da CF (Dec. n. 6.949/2009 e Dec. n. 9.522/2018). • Normas Supralegais – Tratados Internacionais de Direitos Humanos sem quorum especial (RE 466.343-1). • Lei Complementar. • Lei Ordinária. • Lei Delegada.

• Medida Provisória. • Decretos Legislativos. • Resoluções. 4. PODER CONSTITUINTE • Poder constituinte originário, de 1º grau, primário ou genuíno É um poder de fato que institui a Constituição de um Estado, com as seguintes características: inicial, absoluto, soberano, ilimitado, independente, autônomo e incondicionado. Admite-se como limitação a “vedação do retrocesso” ou “efeito cliquet” referente aos direitos humanos (não diminuir direitos previstos em tratados de direitos humanos de que o Brasil faz parte). • Poder constituinte derivado de reforma, de emendabilidade, de 2º grau, de revisão, secundário de mudança ou reformador É a possibilidade de alterar uma Constituição (cabe ao legislador ordinário – Congresso Nacional). Características: secundário, relativo, condicionado e limitado. Pode-se citar como exemplo, o art. 60 da CF/88 (Emendas Constitucionais) e o art. 3º do ADCT (Emendas Constitucionais de Revisão). Art. 3º do ADCT, da CF/88: “a revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral”. Dessa forma, a revisão constitucional só poderia se iniciar após 5 de outubro de 1993, fato que realmente ocorreu com a edição das seis emendas constitucionais de revisão, que não podem mais ser utilizadas, por decisão do STF nas ADIs 815 e 981. Se a Constituição fosse imutável, não haveria o poder constituinte reformador.

IMPORTANTE O art. 60, § 4º, da CF/88 contém as cláusulas pétreas também denominadas cláusulas de perpetuidade. Tal dispositivo proíbe a deliberação das propostas de emendas que pretendem abolir: a forma federativa do Estado; voto direto, secreto, universal e periódico; separação dos Poderes e direitos e garantias individuais. Note que o constituinte mencionou abolir, razão por que foi possível alargar, por exemplo, o rol dos direitos fundamentais, tal como ocorreu com a inserção do inciso LXXVIII ao art. 5º da CF/88 – princípio da celeridade ou razoável duração do processo, com a inclusão da “Constitucionalização de um tratado de direitos humanos” no § 3º do art. 5º e com adesão ao Tribunal Penal Internacional prevista no § 4 º do art. 5º, ambos da CF/88 (ED 45/2004).

• Poder constituinte derivado decorrente ou secundário federativo É o poder dos Estados membros da federação de se constituírem, ou seja, de elaborarem suas próprias Constituições, respeitando os princípios constitucionais da CF/88. Fundamento legal: art. 25 (Estados). Note-se que é possível ampliar esse poder para englobar os Municípios (art. 29) e o Distrito Federal (art. 32), destacando que estes são regidos por Lei Orgânica. ORIGINÁRIO (1º grau, genuíno, primário) • Poder para fazer a 1ª ou nova Constituição para um Estado. • Características: inicial, soberano, absoluto, ilimitado, autônomo, independente e incondicionado. Salvo em relação aos direitos humanos (vedação do retrocesso ou efeito cliquet). DERIVADO REFORMADOR (2º grau, de revisão, de emendabilidade, secundário de mudança, derivado de reforma etc.) • Autorização para mudança da Constituição e depende do originário. Poder Constituinte

• Características: secundário, relativo, condicionado e limitado. • Art. 3º do ADCT – emendas constitucionais de revisão. Após 5 anos da promulgação. Maioria absoluta (total de membros). Congresso nacional. Única votação (sessão unicameral). • Foram feitas 6 ECR – as emendas de revisão não podem mais ser usadas por decisão do STF (ADIs 815/981).

• Art. 60 da CF/88 – Emenda Constitucional. DERIVADO DECORRENTE (decorrente, secundário federativo) • Depende de previsão do Poder Constituinte Originário. • É o poder que autoriza os entes federativos a elaborarem suas normas fundamentais.

• Decisões sobre o tema “É juridicamente possível o controle abstrato de constitucionalidade que tenha por objeto emenda à Constituição Federal quando se alega violação das cláusulas pétreas inscritas no art. 60, § 4º, da CF/1988. Precedente citado: ADIn 939-DF (RTJ 151/755)” (STF, ADIn 1.946/DF, j. 7-4-99, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 16-4-99). “O Supremo Tribunal Federal admite a legitimidade do parlamentar – e somente do parlamentar – para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo. Precedentes do STF: MS 20.257/DF, Min. Moreira Alves (leading case) (RTJ 99/1031); MS 20.452/DF, Min. Aldir Passarinho (RTJ 116/47); MS 21.642/DF, Min. Celso de Mello (RDA 191/200); MS 24.645/DF, Min. Celso de Mello, DJ 15.09.2003; MS 24.593/DF, Min. Maurício Corrêa, DJ 08.08.2003; MS 24.576/DF, Min. Ellen Gracie, DJ 12.09.2003; MS 24.356/DF, Min. Carlos Velloso, DJ 12.09.2003” (STF, MS 24.667-AgR, j. 4-12-2003, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 23-4-2004). “O Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que é admissível a ação direta de inconstitucionalidade de Emenda Constitucional, quando se alega, na inicial, que esta contraria princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da Constituição originária

(art. 60, § 4º, da CF/1988). Precedente: ADIn 939 (RTJ 151/755)” (STF, ADIn 1.946-MC, j. 29-4-99, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 14-9-2001). 5. FENÔMENOS QUE SURGEM COM UMA NOVA CONSTITUIÇÃO Como regra, a nova Constituição revoga a Constituição anterior (abrogação = revogação total) e a legislação infraconstitucional materialmente incompatível. 5.1. Fenômenos a) Recepção: Toda legislação infraconstitucional anterior compatível com a nova Constituição continua em pleno vigor. Necessário tal fenômeno, para evitar que a cada Constituição, se elaborasse novo conjunto normativo. São exemplos: O Código de Processo Penal (Dec.lei n. 3.689/41), o Código Penal (Dec.-lei n. 2.848/40) entre outros. IMPORTANTE O STF em dezembro de 2015 julgando a ADPF 378 decidiu quais artigos da Lei n. 1.070/50 foram recepcionados e usados no impeachment da ex-presidente Dilma.

b) Repristinação: A nova Constituição revalida ou revigora a legislação infraconstitucional revogada pela Constituição que a antecedeu. Essa restauração de eficácia, conhecida por repristinação, não deve ser admitida em nosso ordenamento jurídico em virtude dos princípios da segurança e da estabilidade das relações sociais. Não obstante, destaque-se no plano infraconstitucional, o § 3º do art. 2º do Dec.-lei n. 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – lei revogadora expressamente revoga lei revogadora e revigora a primeira lei revogada), bem como o efeito repristinatório de decisões do STF em sede de ADI Genérica (STF declara inconstitucional lei revogadora e revigora a lei revogada).

c) Desconstitucionalização: A nova Constituição recebe a anterior como legislação infraconstitucional (lei ordinária). Esta tese não vigora entre nós, pois não há justificativa e lógica para que as leis constitucionais sejam “rebaixadas” a legislação ordinária. d) Prorrogação: é a continuação de atos ou situações jurídicas anteriores até a efetiva regulamentação dos temas de acordo com a Constituição Federal de 1988. Por exemplo, arts. 27, § 1 º (o STF teve prorrogada a sua competência, até a criação do STJ), 29, § 3º, 34 e 70 do ADCT. • Decisões sobre o tema “A recepção de lei ordinária como lei complementar pela Constituição posterior a ela só ocorre com relação aos seus dispositivos em vigor quando da promulgação desta, não havendo que pretender-se a ocorrência de efeito repristinatório, porque o nosso sistema jurídico, salvo disposição em contrário, não admite a repristinação (LINDB, art. 2º, § 3º)” (STF, AI 235.800-AgRg/RS, j. 25-5-99, rel. Min. Moreira Alves, DJ 256-99) [Obs.: A CF/88 foi alterada pela EC 40/2003 que revogou o § 3º do art. 192]. “Recurso extraordinário. Lei 9.430/1996. COFINS. Isenção. Revogação. Sociedades de Prestação de Serviços de Profissão Legalmente Regulamentada. Ressalva de óptica pessoal. O Plenário, apreciando os RE 377.457-3/PR e 381.964-0/MG, concluiu mostrar-se legítima a revogação, mediante o art. 56 da Lei 9.430/1996, da isenção da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS relativa às sociedades de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada, estabelecida no art. 6º, II, da LC 70/1991” (STF, RE 477.099-AgRg/RS, j. 16-12-2008, rel. Min. Marco Aurélio, DJe 20-3-2009).

6. CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 • Forma: Escrita (Constituição codificada e sistematizada num texto único, elaborado por um órgão constituinte). • Elaboração: Dogmática (escrita e elaborada por um órgão constituinte, sistematizando os dogmas ou as ideias fundamentais da teoria política e do Direito dominante naquele momento). • Origem: Popular ou Democrática (Constituição originária de um órgão constituinte composto por representantes do povo, eleitos para o fim de elaborá-la e estabelecê-la). • Estabilidade, alterabilidade, consistência ou mutabilidade: Rígida (Constituição somente alterável por meio de processos, solenidades e exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis que os de formação das leis ordinárias e complementares: 3/5 em dois turnos, nas duas Casas do Congresso Nacional – § 2º do art. 60 da CF/88). Observação: a única Constituição brasileira semirrígida foi a de 1824 – Constituição da Mandioca (Império). Para alguns autores a atual Constituição é super-rígida, pois contém as cláusulas pétreas. • Extensão: Analítica = Prolixa: Constituição que contém um número elevado de artigos, tratando dos mais diversos assuntos. Possui normas constitucionais materiais (separação dos poderes, direitos e garantias fundamentais etc.) e formais (do meio ambiente, dos índios, da família etc.). • Religião: Laica, leiga ou não confessional (não pode ser adotada uma religião oficial – art. 19, I, da CF/88). Pode-se inferir que a Constituição Federal vigente é escrita, dogmática, popular, rígida, analítica e laica. Além disso, pode ser considerada democrática, pluralista, promulgada, eclética, entre outras classificações doutrinárias.

LEMBRE-SE Fundamentos da CF/88 (art. 1º): soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, pluralismo político. Não confundir com os objetivos fundamentais, constantes no art. 3º.

• Decisões sobre o tema “Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa” (STF, ADIn 2.076, j. 15-8-2002, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 8-8-2003). STF conclui julgamento sobre ensino religioso nas escolas públicas: Em 27-9-2017, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.439 na qual a Procuradoria-Geral da República questionava o modelo de ensino religioso nas escolas da rede pública de ensino do país. Por maioria dos votos (6 x 5), os ministros entenderam que o ensino religioso nas escolas públicas brasileiras pode ter natureza confessional, ou seja, vinculado às diversas religiões. Com a leitura dos três votos proferidos nesta quarta-feira, o Supremo concluiu o julgamento da ADI. Votaram pela improcedência do pedido os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Ficaram vencidos os ministros Luís Roberto Barroso (relator), Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio e Celso de Mello, que se manifestaram pela procedência da ação (STF, ADI 4.439, rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 27-9-2017). 7. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Todas as normas constitucionais são dotadas de eficácia jurídica (abstrata), porém nem todas possuem efetividade (concreta), e, segundo a doutrina majoritária, podem ser classificadas em:

• Normas constitucionais de eficácia plena: São aquelas de aplicabilidade imediata, direta, integral, independentemente de legislação infraconstitucional para sua inteira operatividade. Por exemplo, arts. 1º ; 2º ; 14, § 2º, § 4º; 17, § 4 º; 37, III; 44, parágrafo único; 69; entre outros da CF/88. • Normas constitucionais de eficácia contida: São aquelas que têm aplicabilidade imediata, integral, plena, mas podem ter reduzido o seu alcance pela atividade do legislador ordinário, em virtude de autorização constitucional. São também chamadas de normas de eficácia redutível ou restringível. Por exemplo, arts. 5º, VIII, XIII, XV, XXVII, XXXIII, LVIII, LX, LXII, LXVII; 9º c/c § 1º; 170, parágrafo único; 184; entre outros da CF/88. Destaque-se que a limitação das normas constitucionais pode ser realizada não apenas por normas infraconstitucionais, mas também por normas constitucionais. É o caso, por exemplo, da decretação de estado de defesa e do estado de sítio, em que há a possibilidade de restrição de direitos constitucionais. São exemplos os arts. 136, § 1º e 139 da CF/88. • Normas constitucionais de eficácia limitada: São aquelas que dependem da emissão de uma normatividade futura, em que o legislador ordinário, integrando-lhes a eficácia, mediante lei, lhes dê capacidade de execução em termos de regulamentação dos interesses visados. Por exemplo, incisos IV, XXIII, XXVII do art. 7 º; incisos I e VII do art. 37, inciso VII do art. 153 da CF/88 entre outros. Neste tópico pode, ainda, existir uma subdivisão classificatória: a) Normas de princípio institutivo: São aquelas que dependem da lei para dar corpo às instituições, pessoas e órgãos previstos na Constituição. São exemplos da CF/88 os arts. 18, § 3º, 25, § 3º e 224 entre outros. b) Normas de princípio programático: são aquelas que estabelecem programas a serem desenvolvidos mediante legislação

integrativa da vontade constituinte. São exemplos da CF/88 os arts. 196, 205, 214, 215 entre outros. As normas constitucionais de eficácia limitada contêm eficácia jurídica indireta, independentemente de regulamentação, pois revogam a legislação anterior contrária aos ditames da nova Constituição, bem como impossibilitam a elaboração de leis e atos normativos contrários à Lei Fundamental. Além disso, autorizam a busca da regulamentação por intermédio do Poder Judiciário (mandado de injunção ou ADI supridora da omissão ou por omissão – ADO). • Decisão sobre o tema “Mandado de injunção. Natureza. Conforme disposto no inc. LXXI do art. 5º da CF/1988, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental, e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. Mandado de injunção. Decisão. Balizas. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. Aposentadoria. Trabalho em condições especiais. Prejuízo à saúde do servidor. Inexistência de lei complementar. Art. 40, § 4º, da CF/1988. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral – art. 57, § 1 º, da Lei 8.213/1991” (STF, MI 721/DF, j. 30-8-2007, rel. Min. Marco Aurélio DJ 3011-2007). No mesmo sentido: STF, MI 795/DF, j. 15-4-2009, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 22-5-2009; STF, MI 788/DF, j. 15-4-2009, rel. Min. Ayres Britto, DJe 8-5-2009. 8. REPARTIÇÃO DAS COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS

Os poderes da União são enumerados nos arts. 21 (competência legislativa e administrativa exclusiva, que não admite delegação, por exemplo, conceder anistia, emitir moeda, entre outras) e 22 (competência legislativa privativa, que admite delegação, por exemplo, desapropriação, trânsito e transporte por lei complementar); os Estados ficam com os poderes remanescentes (art. 25, § 1º); e os Municípios ficam com os poderes indicados genericamente no art. 30 e incisos da CF/88 (interesse local, por exemplo, legislar sobre o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais). CUIDADO Os municípios podem legislar sobre temas de competência legislativa concorrente (por exemplo, pesca), desde que seja no interesse local e suplementando a legislação federal e estadual no que couber (art. 30, I c/c II, da CF/88).

Alguns poderes, por exemplo, de competência legislativa privativa podem ser delegados, como o poder da União para legislar a respeito de certas matérias. Neste caso, o art. 22, parágrafo único, da CF/88 autoriza a delegação da atribuição legislativa aos Estados, mediante lei complementar (competência legislativa privativa). Cuidado com o inciso I do art. 22 da CF/88, pois tem grande incidência (direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho). Em determinadas áreas, permite-se a atuação concorrente entre União, Estado e Distrito Federal – art. 24 da CF/88 (competência legislativa concorrente, por exemplo, direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico) –, que é a questão mais perguntada em concursos, em especial seus parágrafos: “§ 1º: No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º: A competência da União para legislar sobre normas gerais não

exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”. IMPORTANTE Competência Legislativa Cumulativa é a do Distrito Federal, pois são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios (art. 32, § 1º, da CF/88).

ATENÇÃO Competências Constitucionais Privativas são muito requeridas em prova. Destaque-se a Súmula Vinculante 39: “Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das Polícias Civil e Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal” e a Súmula Vinculante 46: “A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são de competência legislativa privativa da União”.

• Decisões sobre o tema “Competência privativa da União para legislar sobre serviço postal. É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal quanto à inconstitucionalidade de normas estaduais que tenham como objeto matérias de competência legislativa privativa da União. Precedentes: ADIn 2.815/SC, Sepúlveda Pertence (propaganda comercial), MC na ADIn 2.796/DF, Gilmar Mendes (trânsito), ADIn 1.918/ES, Maurício Corrêa (propriedade e intervenção no domínio econômico), ADIn 1.704/MT, Carlos Velloso (trânsito), ADIn 953/DF, Ellen Gracie (relações de trabalho), ADIn 2.336/SC, Nelson Jobim (direito processual), ADIn 2.064/MS, Maurício Corrêa (trânsito) e ADIn 329/SC, Ellen Gracie (atividades nucleares). O serviço postal está no rol das matérias cuja normatização é de

competência privativa da União (art. 22, V, da CF/1988). É a União, ainda, por força do art. 21, X, da CF/1988, o Ente da Federação responsável pela manutenção desta modalidade de serviço público” (STF, ADIn 3.080/SC, Pleno, j. 2-8-2004, rel. Min. Ellen Gracie, DJU 27-8-2004). “Invade a competência da União, norma estadual que disciplina matéria referente ao valor que deva ser dado a uma causa, tema especificamente inserido no campo do direito processual” (STF, ADIn 2.655/MT, Plenário, j. 9-10-2003, rel. Min. Ellen Gracie, DJU 26-3-2004). “Estacionamento de veículos em áreas particulares. Lei estadual que limita o valor das quantias cobradas pelo seu uso. Direito Civil. Invasão de competência privativa da União. Hipótese de inconstitucionalidade formal por invasão de competência privativa da União para legislar sobre Direito Civil (art. 22, I, da CF/1988). Enquanto a União regula o direito de propriedade e estabelece as regras substantivas de intervenção no domínio econômico, os outros níveis de governo apenas exercem o policiamento administrativo do uso da propriedade e da atividade econômica dos particulares, tendo em vista, sempre, as normas substantivas editadas pela União” (STF, ADIn 1.918/ES, Plenário, j. 23-82001, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU 1º-8-2003). No mesmo sentido: STF, ADIn 2.448/DF, Plenário, j. 23-4-2003, rel. Min. Sydney Sanches, DJU 136-2003). “A exigência de depósito recursal prévio aos recursos do Juizado Especial Cível, criada pelo art. 7º da Lei estadual (AL) 6.816/2007, constitui requisito de admissibilidade do recurso, tema próprio de Direito Processual Civil e não de ‘procedimentos em matéria processual’ (art. 24, XI, da CF/1988). Medida cautelar deferida para suspender a eficácia do art. 7º, caput, e respectivos parágrafos, da Lei 6.816/2007, do Estado de Alagoas” (STF, MC na ADIn 4.161/AL, Plenário, j. 29-10-2008, rel. Min.

Menezes Direito, DJe 17-4-2009). “São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento” (Súmula 722 do STF). “Anistia de infrações disciplinares de servidores estaduais: competência do Estado-membro respectivo. Só quando se cuidar de anistia de crimes – que se caracteriza como abolitio criminis de efeito temporário e só retroativo – a competência exclusiva da União se harmoniza com a competência federal privativa para legislar sobre direito penal; ao contrário, conferir à União – e somente a ela – o poder de anistiar infrações administrativas de servidores locais constituiria exceção radical e inexplicável ao dogma fundamental do princípio federativo – qual seja, a autonomia administrativa de Estados e Municípios – que não é de presumir, mas, ao contrário, reclamaria norma inequívoca da Constituição da República (precedente: Representação 696, j. 6-10-1966, rel. p/ o acórdão Baleeiro). Compreende-se na esfera da autonomia dos Estados a anistia (ou o cancelamento) de infrações disciplinares de seus respectivos servidores, podendo concedê-la a Assembleia Constituinte local, mormente quando circunscrita – a exemplo da concedida pela Constituição da República – às punições impostas no regime decaído por motivos políticos” (STF, ADIn 104/RO, Plenário, j. 4-6-2007, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJe 24-8-2007). “Competência legislativa. Direito do trabalho. Profissão de motoboy. Regulamentação. Inadmissibilidade. (...). Competências exclusivas da União. (...). É inconstitucional a lei distrital ou estadual que disponha sobre condições do exercício ou criação de profissão, sobretudo quando esta diga à segurança de trânsito” (STF, ADIn 3.610/DF, Plenário, j. 18-62007, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJe 3-8-2007.

Súmula Vinculante 38: “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”. Súmula Vinculante 46: “A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União”. 9. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Tem por fundamento o princípio da supremacia da Constituição: todos os atos jurídicos devem estar de acordo com a Constituição e a rigidez constitucional. O controle de constitucionalidade é a verificação da compatibilidade vertical que necessariamente deve haver entre a Constituição e as normas infraconstitucionais a ela subordinadas. • Inconstitucionalidade por ação É a produção de atos legislativos ou administrativos que não estejam de acordo com as normas ou princípios da Constituição. • Inconstitucionalidade formal É inobservância ao procedimento previsto na Constituição para a elaboração de um ato jurídico (iniciativa, competência, espécie normativa etc.). Ex.: se é exigida a assinatura de 1/3 dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal para a propositura de uma proposta de emenda constitucional (art. 60, I, da CF/88), qualquer número inferior ao estabelecido caracteriza uma inconstitucionalidade formal. O mesmo acontece se há violação do sistema de votação (número menor que o estabelecido) ou a adoção de espécie normativa diferente do estabelecido pela Constituição. Ex.: se a Constituição determina mediante lei complementar, só pode ser usada lei complementar (campo material próprio ou especificidade de matéria de lei complementar, por exemplo, art.

163 da CF/88). A sanção, promulgação ou publicação não corrigem a inconstitucionalidade formal. Além disso, a inconstitucionalidade por ação formal acarreta nulidade total ou absoluta.

• Inconstitucionalidade material É a adoção de atos jurídicos que violem as cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, da CF/88) ou direitos assegurados no texto constitucional. Ex.: uma emenda constitucional que estabeleça a pena de prisão perpétua estaria violando o inciso IV do § 4º do art. 60, ou seja, estaria violando uma garantia fundamental prevista no art. 5º, XLVII, b. Nesse caso, pode haver nulidade total ou parcial a depender da situação; por exemplo, se há uma lei com cinco artigos e apenas um deles contraria um direito da Constituição, haverá nulidade parcial, mas se todos contrariarem a Norma Fundamental, haverá nulidade total. Lembre-se de que o art. 5º da CF/88 é cláusula pétrea, só admitindo alteração para ampliar direitos.

ATENÇÃO É possível em um caso haver a inconstitucionalidade por ação e por omissão, por exemplo, medida provisória que regulamenta o imposto sobre grandes fortunas para cobrança imediata. Há inconstitucionalidade por ação formal, pois a espécie normativa é inadequada (só por lei complementar o IGF pode ser criado), e há inconstitucionalidade por ação material, pois foram violados os direitos/princípios da anterioridade tributária e da noventena.

• Inconstitucionalidade por omissão Há uma norma constitucional de eficácia limitada que não foi regulamentada, ou seja, existe um instituto, tributo ou direito assegurado na Constituição, porém não é possível exercê-lo em virtude da ausência de regulamentação. Ex.: os arts. 7º, XXVII, 37, VII, 153, VII, todos da CF/88.

• Para buscar a regulamentação pode ser utilizado: Mandado de Injunção

Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão

Controle difuso

Controle concentrado

Autor: qualquer pessoa

Autor: autoridades do art. 103 da CF/88

Foro: STF (art. 102, I, q, da CF/88) e STJ (art. 105, I, h, da CF/88)

Foro: STF (art. 102, I, a, da CF/88)

Efeitos: concretos (resolve o caso do cliente, por exemplo, conseguir se aposentar)

Efeitos: CF/88: art. 103, § 2º, da CF/88) e Legislação vigente: art. 12-H da Lei n. 9.868/99

Obs.: STF não admite liminar

Obs.: admite cautelar (art. 12-F da Lei n. 9.868/99)

Exercer um direito para certa pessoa ou pessoas

Buscar a regulamentação para todo mundo

IMPORTANTE STF enquadra homofobia e transfobia como crimes de racismo ao reconhecer omissão legislativa O Plenário concluiu no dia 13-6-2019 o julgamento das ações que tratam da matéria e decidiu que, até que o Congresso Nacional edite lei específica, as condutas homofóbicas e transfóbicas se enquadram na tipificação da Lei do Racismo (Lei n. 7.716/1989). O Plenário do STF entendeu que houve omissão inconstitucional do Congresso Nacional por não editar lei que criminalize atos de homofobia e de transfobia. O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, de relatoria do ministro Celso de Mello, e do Mandado de Injunção (MI) 4733, relatado pelo ministro Edson Fachin, foi concluído. Por maioria, o Plenário aprovou a tese proposta pelo relator da ADO, ministro Celso de Mello, formulada em três pontos. O primeiro prevê que, até que o Congresso Nacional edite lei específica, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, se enquadram nos crimes previstos na Lei n. 7.716/2018 e, no caso de homicídio doloso, constitui circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe. No segundo ponto, a tese prevê que a repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe o exercício da liberdade religiosa, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio. Finalmente, a tese estabelece que o conceito de racismo ultrapassa aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos e alcança a negação da dignidade e da humanidade de

grupos vulneráveis. Ficou vencido o ministro Marco Aurélio.

• Decisões sobre os temas “Por ofensa ao art. 61, § 1º, II, a e c, da CF/1988 – que atribuem ao chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que disponham sobre a remuneração e o regime jurídico de servidores públicos –, o Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado da Paraíba, para declarar a inconstitucionalidade formal do art. 39 da Constituição, do mesmo Estado, que assegurava a servidores públicos, em cada nível de vencimento, como garantia do princípio da hierarquia salarial, ‘um acréscimo nunca inferior a cinco por cento do nível imediatamente antecedente, e a fixação, entre cada classe, referência ou padrão, de diferença não inferior a cinco por cento’. Vencidos os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio, que julgavam improcedente a ação relativamente ao alegado vício formal. Precedente citado: ADIn 1.977/PB (DJU 02.05.2003)” (STF, ADIn 2.863/PB, j. 11-9-2003, rel. Min. Nelson Jobim). “A alteração substancial do texto constitucional em razão de emenda superveniente prejudica a análise da ação direta de inconstitucionalidade. O controle concentrado de constitucionalidade é feito com base no texto constitucional em vigor. A modificação do texto constitucional paradigma inviabiliza o prosseguimento da ação direta. Precedentes. Ação direta de inconstitucionalidade julgada prejudicada” (STF, Pleno, ADIn 2.159/DF, Pleno, j. 12-8-2004, rel. p/ o acórdão Min. Eros Grau, DJe 7-12-2007). No mesmo sentido: STF, Pleno, ADIn 2.813/RS, Pleno, j. 1º-8-2011, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 26-8-2011; STF, Pleno, ADIn 307/CE, Pleno, j. 13-2-2008, rel. Min. Eros Grau, DJe 1º7-2009. Vide: STF, ADIn 2.158/PR e ADIn 2.189/PR, Pleno, j. 15-9-2010, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16-12-2010.

“O STF já assentou o entendimento de que é admissível a ação direta de inconstitucionalidade de emenda constitucional quando se alega, na inicial, que esta contraria princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da Constituição originária (art. 60, § 4º, da CF/1988). Precedente: ADIn 939/DF (RTJ 151/755)” (STF, MC na ADIn 1.946/DF, Pleno, j. 29-4-99, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 14-9-2001). ATENÇÃO Inconstitucionalidade por arrastamento: uma parte da norma é inconstitucional e atrai o resto da norma ou dos atos de regulamentação; inconstitucionalidade direta: há uma norma contrária à Constituição Federal; inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua: ato regulamentar contraria a lei; inconstitucionalidade derivada ou consequente: a norma e seus atos regulamentares contrariam a Constituição Federal.

10. CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 10.1. Quanto ao momento em que é exercido a) Preventivo, a priori ou priorístico: Opera antes que o ato – particularmente a lei – se aperfeiçoe, ou seja, o controle é feito sobre o projeto de lei ou PEC. No Brasil, o controle preventivo é exercido pelo Poder Legislativo – Comissões de Constituição e Justiça (CCJ) – e pelo Poder Executivo por meio do veto presidencial por inconstitucionalidade – veto jurídico (art. 66, § 1º, da CF/88). Nada impede que o Poder Judiciário o exerça excepcionalmente, desde que seja acionado (princípio da inércia) e exista inconstitucionalidade formal. Por exemplo, a impetração de mandado de segurança por deputado federal ou senador no STF se um projeto de lei federal violar o processo legislativo (projeto de lei complementar aprovado em uma casa por maioria simples e que se encontra tramitando na outra casa legislativa). b) Repressivo, a posteriori, posterior ou sucessivo: Controle exercido sobre a lei ou ato normativo, em regra, já existente no

ordenamento jurídico. A exceção ocorre com as normas constitucionais de eficácia limitada ainda não regulamentadas (casos de mandado de injunção ou de Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão). No Brasil, o controle repressivo é confiado ao Poder Judiciário, que o exerce por meio do controle difuso e do controle concentrado. Excepcionalmente, a CF/88 admite que o Poder Legislativo retire a efetividade de certas normas infraconstitucionais. São os seguintes casos: (1) Medidas provisórias rejeitadas pelo Congresso Nacional por não atenderem aos requisitos de relevância e urgência ou outra inconstitucionalidade (art. 62, § 5º); (2) Decreto legislativo do Congresso Nacional visando sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa (arts. 49, V c/c art. 84, IV e 68); (3) Resolução do Senado Federal que suspende a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF (art. 52, X, da CF/88). 10.2. Quanto ao número de órgãos encarregados do controle a) Concentrado, reservado, objetivo, fechado, abstrato ou austríaco: um único órgão desempenha esta função. Exemplo: STF. b) Difuso, aberto, indireto, subjetivo, ou norte-americano: todos os magistrados, ao julgarem seus processos, podem exercer o controle de constitucionalidade dentro da sua competência jurisdicional. IMPORTANTE São adotados no Brasil os sistemas concentrado e difuso de controle de constitucionalidade.

10.3. Quanto aos efeitos da decisão a) Inter partes: Os efeitos atingem apenas as partes litigantes. É o efeito existente, em regra, no caso concreto. Tais efeitos podem ser

ampliados para erga omnes por Resolução do Senado Federal, nos termos do art. 52, X, da CF/88. b) Erga omnes: As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e terão efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 102, § 2º, da CF/88). Tais efeitos também se aplicam nas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental. É o efeito existente no controle concentrado. Em se tratando de decisão de Tribunal, esta deve ser tomada necessariamente pela maioria absoluta do Plenário ou do órgão especial (Cláusula de Reserva de Plenário: art. 97 c/c art. 93, IX, da CF/88). 11. ADI, ADC E ADPF 11.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica (ADIn/ADI Genérica) a) Objetivo: Banir, do ordenamento jurídico, a lei ou o ato normativo estadual ou federal em tese atingidos pelo vício da inconstitucionalidade (art. 102, I, a, da CF/88). Admite-se, também, contra Emenda Constitucional, Medida Provisória ou Lei Distrital que tenha conteúdo estadual. O STF tem admitido o controle concentrado sobre o decreto autônomo (art. 84, VI e XII) ou dos decretos que tenham extravasado o poder regulamentar do Poder Executivo, invadindo matéria reservada à lei. Em breve síntese, cabe ADI de ato normativo primário, ou seja, das espécies normativas previstas no art. 59 da CF e que forem editadas após a Constituição Federal ou após suas emendas constitucionais. b) Legitimidade ativa: art. 103 da CF/88 e art. 2º da Lei n. 9.868/99. c) Foro: STF (art. 102, I, a, da CF/88).

d) Quorum de Instalação: Oito Ministros (2/3) do STF e art. 22 da Lei n. 9.868/99. e) Quorum de Aprovação: Seis Ministros (maioria absoluta, ou seja, o primeiro número inteiro depois da metade do total de membros – art. 97 da CF/88 e art. 23 da Lei n. 9.868/99). f) Efeitos: Declarada inconstitucional, a lei torna-se inaplicável, fazendo a decisão coisa julgada, com efeitos erga omnes e vinculante, de acordo com o art. 102, § 2º, da CF/88 (relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal) e art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99. Em regra, tem efeito ex tunc, podendo ser dado efeito ex nunc se houver manifestação de 2/3 dos Ministros (Modulação de Efeitos ou Modulação Temporal – art. 27 da Lei n. 9.868/99). A cautelar tem efeito ex nunc, podendo ser concedido o efeito ex tunc (Modulação de Efeitos ou Modulação Temporal – art. 11, § 1º, da Lei n. 9.868/99). Súmula 642 do STF: “Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal”.

11.2. Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (ADIn/ADI Interventiva) a) Objetivo: Restabelecer o respeito dos princípios constitucionais sensíveis ou expressos previstos no inciso VII do art. 34 da CF/88 (forma republicana, sistema representativo e regime democrático, direitos da pessoa humana, autonomia municipal, prestação de contas da Administração Pública, direta e indireta, aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde). b) Legitimidade ativa: Procurador-Geral da República (arts. 36, III, e

129, IV, da CF/88). c) Foro: STF (arts. 36, III, e 102, I, a, da CF/88). d) Quorum de instalação: Oito Ministros (2/3) – art. 9º da Lei n. 12.562/2011. e) Quorum de aprovação: Seis Ministros (maioria absoluta – art. 97 da CF/88 e art. 10 da Lei n. 12.562/2011). f) Efeitos: Restaurar a supremacia constitucional, com efeitos erga omnes e vinculante. Além disso, tem efeito ex nunc para a edição do decreto. Se a decisão final for pela procedência do pedido formulado na representação interventiva, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, publicado o acórdão, levá-lo-á ao conhecimento do Presidente da República para, no prazo improrrogável de quinze dias, dar cumprimento aos §§ 1º e 3º do art. 36 da CF/88 (art. 11 da Lei n. 12.562/2011).

Cumpre destacar que é possível a ADIn/ADI Interventiva Estadual (representação de inconstitucionalidade interventiva estadual) com as devidas adaptações (art. 35, IV, da CF/88). Assim, vejamos o item seguinte. 11.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva Estadual (ADIn/ADI Interventiva Estadual) ou Representação de Inconstitucionalidade Interventiva Estadual a) Objetivo: Restabelecer o respeito dos princípios constitucionais estaduais sensíveis ou expressos desrespeitados por lei municipal (inciso IV do art. 35 da CF/88). b) Legitimidade: Procurador-Geral de Justiça – Chefe do Ministério Público Estadual (art. 129, IV, da CF/88). c) Foro: TJ (art. 35, IV, da CF/88). d) Quorum de instalação: 2/3 dos Desembargadores do Tribunal de Justiça ou do órgão especial deste.

e) Quorum de aprovação: Maioria absoluta do Tribunal de Justiça ou do órgão especial (art. 97 da CF/88). Nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno (art. 93, XI, da CF/88). f) Efeitos: Restaurar a supremacia constitucional, com efeitos erga omnes e vinculante. Além disso, tem efeito ex nunc. Em ambos os casos, seja federal ou estadual, a decisão do Poder Judiciário será comunicada ao chefe do Poder Executivo respectivo, que, por meio de decreto, suspenderá a execução do ato impugnado; caso tal ato não seja suficiente para restabelecer a constitucionalidade, poderá o chefe do Poder Executivo decretar a intervenção, nomeando interventor e usando dos demais atos constritivos necessários. A Lei n. 12.562/2011 regulamentou a ADI Interventiva Federal.

11.4. Ação Direta de Inconstitucionalidade Supridora da Omissão ou por Omissão (ADIn/ADI-SO, ADIn/ADI-PO ou ADO) a) Objetivo: Pleitear a regulamentação de uma norma constitucional de eficácia limitada ainda não regulamentada. b) Legitimidade ativa: art. 103 da CF/88 e art. 12-A da Lei n. 9.868/99. c) Foro: STF (art. 102, I, a, da CF/88). d) Quorum de instalação: Oito Ministros (2/3) – art. 22 da Lei n. 9.868/99. e) Quorum de aprovação: Seis Ministros (art. 97 da CF/1988 e art. 23 da Lei n. 9.868/99).

f) Efeitos: o STF deverá dar ciência ao poder competente para que sejam tomadas as medidas necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias (art. 103, § 2º, da CF/88). Nesse último caso poderá haver a possibilidade de ampliação do limite temporal para um prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido (art. 12-H da Lei n. 9.868/99). O art. 12-F da Lei n. 9.868/99 prevê a possibilidade de medida cautelar na ADI-PO: “Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. § 1º A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal. § 2 º O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias. § 3º No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal”. Não se admitirá desistência (art. 12-D da Lei n. 9.868/99).

11.5. Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADECON/ADECO/ADC) a) Objetivo: Definir a constitucionalidade da lei ou do ato normativo federal (art. 102, I, a, da CF/88), impugnada em processos concretos, tendo recebido, nas instâncias inferiores, a maioria de decisões

desfavoráveis – inconstitucionais (fruto de relevante controvérsia judicial). A prova da controvérsia deve acompanhar a petição inicial. b) Legitimidade ativa: art. 103 da CF/88. c) Foro: STF (art. 102, I, a, da CF/88). d) Quorum de instalação: Oito Ministros (2/3 – art. 22 da Lei n. 9.868/99). e) Quorum de aprovação: Seis Ministros (maioria absoluta – art. 97 da CF/88 e art. 23 da Lei n. 9.868/99). f) Efeitos: Erga omnes, vinculante, de acordo com o art. 102, § 2º, da CF/88, e ex tunc. Cumpre destacar que a decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória (art. 26 da Lei n. 9.868/99). Não cabe desistência ou intervenção de terceiros (arts. 16 e 18 da Lei n. 9.868/99). 11.6. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) a) Regulamentação: A Lei n. 9.882/99 regulamentou a ADPF prevista no art. 102, § 1º, da CF/88. b) Objetivo: Evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público (art. 1º, caput, da Lei n. 9.882/99). Caberá também quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição (art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 9.882/99). Destaque-se que cabe ADPF de atos normativos secundários, tais como portarias ministeriais, decisões judiciais conflitantes de âmbito nacional e leis municipais. c) Legitimidade ativa: As mesmas pessoas legitimadas para propor a

ADIn/ADI: art. 103 da CF/88 e art. 2º da Lei n. 9.882/99. d) Foro: STF (art. 102, § 1º, da CF/88 e art. 1º da Lei n. 9.882/99). e) Quorum de instalação: Oito Ministros (2/3 – art. 8º da Lei n. 9.882/99). f) Quorum de aprovação: Seis Ministros do STF (art. 97 da CF/88 e art. 5º da Lei n. 9.882/99, inclusive liminar). g) Efeitos: fixa as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental (art. 10, caput, da Lei n. 9.882/99), “a decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público” (art. 10, § 3º, da Lei n. 9.882/99). Além disso, em regra, tem efeito ex tunc, podendo ser dado efeito ex nunc se houver manifestação de 2/3 dos Ministros (Modulação de Efeitos ou Modulação Temporal – art. 11 da Lei n. 9.882/99). A liminar poderá determinar a suspensão de processos e decisões judiciais, respeitada a coisa julgada (art. 5º, § 3º, da Lei n. 9.882/99). Por fim, a decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em ADPF é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória (art. 12 da Lei n. 9.882/99). Ações de Controle Concentrado Espécie

Adi Genérica

Objeto

Leg. Ativa

Foro

Efeitos

Lei ou ato normativo

STF

Erga omnes e vinculante

Federal ou estadual

Quorum de Instalação: 2/3 do STF (8 ministros)

Ex tunc (em regra)

Art. 103, CF/88

Quorum

de Apro​v ação: maioria absoluta do STF (6 ministros)

Inconstitucional (Art. 102, I, a, CF/88)

STF

Adi Supridora da Omissão/Por Omissão

Norma Constitucional de eficácia limitada Não regulamentada

Art. 103, CF/88

Quorum de Instalação: 2/3 do STF (8 ministros)

Ciência ao Poder competente (Legislativo) Órgão Administrativo (Executivo): prazo de 30 dias ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal – circunstâncias do caso e interesse público

Quorum de Apro​v ação: maioria absoluta do STF (6 ministros) Decreto do Presidente STF

Intervenção no ente federado Em regra ex nunc

Adi Interventiva Federal

União irá intervir nos Estados/Distrito Federal Por violação aos princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII)

PGR

Quorum de Instalação: 2/3 do STF (8 ministros) Quorum de Apro​v ação: maioria

absoluta do STF (6 ministros) Adecon

STF

Adeco

Quorum de Instalação: 2/3 do STF (8 ministros)

Lei ou ato normativo federal que está sendo julgado inconstitucional em processos judiciais

Art. 103, CF/88

Lesão de preceito fundamental por órgão público (lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anterior à CF)

Art. 103, CF/88

Quorum de Apro​v ação: maioria absoluta do STF (6 ministros)

Adc

Adpf

Erga omnes, vinculante, ex tunc

STF

Erga omnes, vinculante, ex tunc

IMPORTANTE Reserva do Plenário: atentar para o art. 97 da CF/88 e Súmula Vinculante 10 do STF.

ATENÇÃO Lei n. 13.434/2017: Acrescenta parágrafo único ao art. 292 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), para vedar o uso de algemas em mulheres grávidas durante o parto e em mulheres durante a fase do puerpério imediato.

“Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.” Súmula Vinculante 10: “Viola a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/1988) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”. IMPORTANTE Os órgãos fracionários podem declarar norma inconstitucional se já houver manifestação do Tribunal ou do Órgão Especial (art. 949, parágrafo único, do CPC).

ATENÇÃO Liminar da ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu a Portaria n. 1.129/2017 do Ministério do Trabalho que alterava regras de fiscalização no combate ao trabalho escravo e cria nova definição aos conceitos de trabalho forçado, jornada exaustiva e condições análogas à de escravo, para, entre outros fins, a concessão de seguro desemprego (ADPF 489, rel. Min. Rosa Weber, j. 23-10-2017).

11.7. Atribuição do Advogado-Geral da União, do Procurador-Geral da República e do amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade O Advogado-Geral da União tem por atribuição defender a lei ou ato normativo federal ou estadual impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, sustentando a presunção de constitucionalidade das normas infraconstitucionais elaboradas pelo poder público (art. 103, § 3º, da CF/88 e art. 8º, da Lei n. 9.868/99). Poderá o AGU ser ouvido em caso de ADPF (art. 5º, § 2º, da Lei n. 9.882/99) e no caso de ADI-PO (art. 12-E, § 2º, da Lei n. 9.868/99). Segundo decisões do Supremo Tribunal Federal é desnecessária a oitiva

do AGU no processo da ação declaratória de constitucionalidade, em ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADIn 480-8), bem como não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela o Supremo Tribunal Federal já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade (ADIn 1.6164/PE). O PGR é ouvido previamente nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do STF (art. 103, § 1º, da CF/88). O amicus curiae corresponde à possibilidade da participação de órgãos e entidades estranhos à causa, por despacho do Ministro relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes (art. 7º, § 2º, da Lei n. 9.868/99), em que pese a não admissão da intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade (art. 7º, caput, da Lei n. 9.868/99). Há quem entenda que o amicus curiae estaria fundamentado nos arts. 9º, § 1º e 20, § 1º, da Lei n. 9.868/99 e no art. 6º, § 1º, da Lei n. 9.882/99. Nada impede que no controle concreto (difuso) de constitucionalidade também exista a figura do amicus curiae. • Decisões sobre o tema “Ação direta de inconstitucionalidade. ADIn. Inadmissibilidade. Art. 14, § 4º, da CF. Norma constitucional originária. Objeto nomológico insuscetível de controle de constitucionalidade. Princípio da unidade hierárquico-normativa e caráter rígido da Constituição brasileira. Doutrina. Precedentes. Carência da ação. Inépcia reconhecida. Indeferimento da petição inicial. Agravo improvido. Não se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário” (STF, ADIn 4.097-AgRg/DF, j. 8-10-2008, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 7-11-2008). “Efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade. Custas

judiciais. Destinação a entidades privadas. Inconstitucionalidade. O STF já manifestou, por diversas vezes, o entendimento de que é vedada a destinação dos valores recolhidos a título de custas e emolumentos a pessoas jurídicas de direito privado. Precedentes. Ação julgada procedente. Tendo em vista razões de segurança jurídica e de excepcional interesse social, aplica-se o art. 27 da Lei 9.868/1999, para atribuir à declaração de inconstitucionalidade efeitos a partir da EC 45, de 31.12.2004” (STF, ADIn 3.660/MS, j. 13-3-2008, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 8-5-2008). Vide: STF, MS 28.141, j. 10-2-2011, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 30-6-2011. “Reclamação com fundamento na preservação da competência do STF. Ação direta de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justiça na qual se impugna lei municipal sob a alegação de ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos constitucionais federais de observância obrigatória pelos Estados. Eficácia jurídica desses dispositivos constitucionais estaduais. Jurisdição constitucional dos Estados membros. Admissão da propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local, com possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance desta” (STF, Rcl 383, j. 11-6-1992, rel. Min. Moreira Alves, DJ 21-5-1993.) No mesmo sentido: RE 599.633-AgR-AgR, 1 ª T., j. 2-4-2013, rel. Min. Luiz Fux, DJe 24-4-2013; Rcl 12.653-AgR, Plenário, j. 20-6-2012, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 11-10-2012; RE 597.165, decisão monocrática, j. 4-42011, rel. Min. Celso de Mello, DJe 11-4-2011; Rcl 596-AgR, Plenário, j. 30-5-1996, rel. Min. Néri da Silveira, DJ 14-11-1996. Vide: AI 694.299AgR, 1ª T., j. 13-8-2013, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 14-2-2014; Rcl 4.329, j. 17-11-2011, rel. Min. Ayres Britto, DJe 9-12-2011.

O Plenário do STF concluiu em 8 de junho de 2017 o julgamento da ADC 41 e reconheceu a validade da Lei n. 12.990/2014, que reserva 20% das vagas oferecidas em concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, no âmbito dos três poderes. A decisão foi unânime (STF, ADC 41, rel. Min. Luís Barroso, j. 8-6-2017). Liminar da ministra Rosa Weber suspendeu a Portaria n. 1.129/2017 do Ministério do Trabalho que alterava regras de fiscalização no combate ao trabalho escravo e criava nova definição aos conceitos de trabalho forçado, jornada exaustiva e condições análogas à de escravo, para, entre outros fins, a concessão de seguro-desemprego (STF, ADPF 489, rel. Min. Rosa Weber, j. 23-10-2017). STF declarou inconstitucional norma do Município de Santos (Lei Complementar n. 996/2018) que vedava o transporte de cargas vivas nas áreas urbanas e de expansão urbana do município (ADPFs 514 e 516 – rel. Min. Edson Fachin, plenário, j. 11-10-2018). 12. INTERVENÇÃO FEDERAL É medida excepcional e só deve ocorrer nos expressamente na Constituição (arts. 34 a 36 da CF/88).

casos

previstos

Materializa-se por decreto do Presidente da República (art. 84, X, da CF/88), e, ao ser publicado, tornar-se-á imediatamente eficaz, legitimando os demais atos atinentes à intervenção, submetendo essa decisão à apreciação do Congresso Nacional no prazo de 24 horas (art. 36, § 1º, da CF/88). Nos casos de intervenções de ofício ou de solicitação do Legislativo ou Executivo coagidos, previstos no art. 34, I, II, III, IV e V, o Presidente ouvirá os Conselhos de República (art. 90, I, da CF/88) e de Defesa Nacional (art. 91, § 1º, II, da CF/88) que opinarão a respeito. Depois, poderá discricionariamente decretar a intervenção no Estado membro. Nas

hipóteses do art. 34, VI e VII (requisição judicial), o controle político será dispensado (art. 36, § 3º, da CF/88). Bem como no caso do art. 34, IV, por requisição do STF acionado pelo Poder Judiciário Estadual (TJ) coagido (art. 36, I, da CF/88). Intervenção federal comum ou possível

Intervenção federal anômala ou incomum

Art. 34 da CF/88 – Da União nos Estados membros e no Distrito Federal

Art. 35 da CF/88 – 2ª parte – Da União nos municípios localizados em território federal

Intervenção federal comum ou possível De ofício: art. 34, I, II, III e V. Por solicitação dos poderes: art. 34, IV. Por requisição judicial: art. 34, VI e VII.

Sobre o tema intervenção o STF já se manifestou no seguinte sentido: ATENÇÃO “Em conclusão, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República contra o art. 5º da Lei n. 11.105/2005 (Lei da Biossegurança), que permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não usados no respectivo procedimento, e estabelece condições para essa utilização – v. Informativo 497. Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator. Nos termos do seu voto, salientou, inicialmente, que o artigo impugnado seria um bem concatenado bloco normativo que, sob condições de incidência explícitas, cumulativas e razoáveis, contribuiria para o desenvolvimento de linhas de pesquisa científica das supostas propriedades terapêuticas de células extraídas de embrião humano in vitro. Esclareceu que as células-tronco embrionárias, pluripotentes, ou seja, capazes de originar todos os tecidos de um indivíduo adulto, constituiriam, por isso, tipologia celular que ofereceria melhores possibilidade de recuperação da saúde de pessoas físicas ou naturais em situações de

anomalias ou graves incômodos genéticos. Asseverou que as pessoas físicas ou naturais seriam apenas as que sobrevivem ao parto, dotadas do atributo a que o art. 2º do CC/2002 denomina personalidade civil, assentando que a Constituição Federal, quando se refere à ‘dignidade da pessoa humana’ (art. 34, VII, b), ao ‘livre exercício dos direitos (...) individuais’ (art. 85, III) e aos ‘direitos e garantias individuais’ (art. 60, § 4º, IV), estaria falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa. Assim, numa primeira síntese, a Carta Magna não faria de todo e qualquer estádio na vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabilidade de que trata seu art. 5º diria respeito exclusivamente a um indivíduo já personalizado” (STF, ADIn 3.510/DF, j. 28 e 29-5-2008, rel. Min. Carlos Britto). “Intervenção Federal no Distrito Federal e Crise Institucional. O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido de intervenção federal no Distrito Federal, formulado pelo Procurador-Geral da República, por alegada violação aos princípios republicano e democrático, bem como ao sistema representativo (art. 34, II, da CF/88). Na espécie, o pedido de intervenção federal teria como causa pretendi, em suma, a alegação da existência de esquema de corrupção que envolveria o ex-Governador do Distrito Federal, alguns Deputados Distritais e suplentes, investigados pelo STJ, e cujo concerto estaria promovendo a desmoralização das instituições públicas e comprometendo a higidez do Estado Federal. Tais fatos revelariam conspícua crise institucional hábil a colocar em risco as atribuições políticos-constitucionais dos Poderes Executivo e Legislativo e provocar instabilidade da ordem constitucional brasileira. Preliminarmente, a Corte, por maioria, rejeitou requerimento do Procurador-Geral da República no sentido de adiar o julgamento da causa para a primeira data do mês de agosto em que a Corte estivesse com sua composição plena. Ao salientar a ansiedade da população por uma resposta pronta da Corte quanto ao pedido de intervenção e a proximidade do início formal do período eleitoral, reputou-se estar-se diante de questão importante que demandaria decisão o mais célere possível. Vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello que deferiam o adiamento, por considerarem que a análise da matéria recomendaria a presença do quórum completo dos integrantes do Tribunal. No mérito, entendeu-se que o perfil do momento político-administrativo do Distrito Federal já não autorizaria a decretação da intervenção federal, a qual se revelaria, agora, inadmissível perante a dissolução do quadro que se preordenaria a remediar. Asseverou-se que, desde a revelação dos fatos, os diversos Poderes e instituições públicas competentes teriam desencadeado, no desempenho de suas atribuições constitucionais, ações adequadas para pôr fim à crise decorrente de um esquema sorrateiro de corrupção no Distrito Federal. Observou-se, assim, que os fatores recentes não deixariam dúvida de que a metástase da corrupção anunciada na representação interventiva teria sido controlada por outros mecanismos institucionais, menos agressivos ao organismo distrital, revelando a desnecessidade de se recorrer, neste momento, ao antídoto extremo da intervenção, debaixo do pretexto de salvar o ente público. Vencido o Min. Ayres Britto que julgava o pedido procedente. STF, IF 5.179/DF, j. 30-6-2010, rel. Min. Cezar Peluso” – Informativo 593 do STF.

IMPORTANTE Decreto Presidencial n. 9.288, de 16 de fevereiro de 2018 determina a intervenção federal na área da segurança pública no Estado do Rio de Janeiro com o objetivo de pôr termo ao grave comprometimento da ordem pública com o prazo previsto de vigência até 31 de dezembro de 2018. Decreto Presidencial n. 9.602, de 10 de dezembro de 2018 determina a intervenção federal no Estado de Roraima com o objetivo de pôr termo ao grave comprometimento da ordem pública com o prazo previsto de vigência até 31 de dezembro de 2018.

13. ESTADO DE DEFESA Consiste na instauração de uma legalidade extraordinária por certo tempo, em locais restritos e determinados, mediante decreto do Presidente da República, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional para preservar a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza (art. 136 da CF/88). Há controle político feito pelo Congresso Nacional por maioria absoluta (confirmando o decreto, controle concomitante – cinco membros da mesa do Congresso Nacional acompanham o andamento do Estado de Defesa – e sucessivo – o Presidente da República em mensagem relata ao Congresso Nacional o que ocorreu durante o Estado de Defesa). • Fundamento Constitucional: arts. 136, 140 e 141 da CF/88 • Motivo: Preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. • Prazo: Não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação.

Direitos que podem ser limitados: a) reunião, ainda que exercida no seio das associações; b) sigilo de correspondência; c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica. 14. ESTADO DE SÍTIO É a instauração de uma legalidade extraordinária, por determinado tempo e em certa área, com o fim de preservar ou restaurar a normalidade constitucional. No procedimento, devem ser ouvidos os Conselhos da República e o de Defesa Nacional e há necessidade de autorização pelo voto da maioria absoluta do Congresso Nacional para sua decretação (controle político prévio), em atendimento à solicitação fundamentada do Presidente da República (art. 137 da CF/88). Há também o controle político feito pelo Congresso Nacional concomitante – cinco membros da mesa do Congresso Nacional acompanham o andamento do Estado de Sítio – e o sucessivo – o Presidente da República em mensagem relata ao Congresso Nacional o que ocorreu durante o Estado de Sítio. ATENÇÃO Coincidências entre Intervenção Federal, Estado de Defesa e Estado de Sítio: • Os três são criados por decreto do Presidente da República; • Os três são limitações circunstanciais às emendas constitucionais (art. 60, § 1º, CF/88); • Os três são legalidades extraordinárias temporárias. • Normalmente, devem ser ouvidos os Conselhos da República e de Defesa Nacional e existe controle político feito pelo Congresso Nacional, salvo se for intervenção federal por requisição judicial.

Estado de Sítio (Arts. 137 a 141 da CF/88)

Art. 137, I

Art. 137, II

Motivo: comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa

Motivo: declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira

Prazo: não poderá ser decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior

Prazo: poderá ser decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira

Limites: art. 139 da CF/88: “I – obrigação de permanência em localidade determinada; II – detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; III – restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; IV – suspensão da liberdade de reunião; V – busca e apreensão em domicílio; VI – intervenção nas empresas de serviços públicos; VII – requisição de bens”

Limites: não há limites em artigo específico da Constituição, sendo possível a pena de morte

15. BREVE ESTUDO DOS PODERES 15.1. Poder Legislativo a) Na esfera federal temos o Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, integrados respectivamente por Deputados e Senadores Federais – sistema denominado bicameralismo. Não há predominância substancial de uma

Casa sobre a outra. Formalmente, contudo, a Câmara dos Deputados tem o privilégio referente ao início do processo legislativo federal, pois é perante ela que o Presidente da República, o STF, o STJ e os cidadãos promovem a iniciativa do processo de elaboração das leis. Por conta disso, a Câmara dos Deputados é chamada de casa iniciadora (arts. 61, § 2º, 62, § 8º, e 64, da CF/88), e o Senado Federal, casa revisora. Entretanto, é possível que o Senado Federal seja a casa iniciadora e a Câmara dos Deputados seja a revisora se a iniciativa legislativa partir dos Senadores. • Câmara dos Deputados: é composta por representantes do povo, eleitos atualmente pelos Estados e pelo Distrito Federal de acordo com o sistema proporcional. O art. 45 da CF/88 estabelece que a Câmara dos Deputados terá representação proporcional ao número de cadeiras do partido político de cada unidade federativa e à população de cada Estado e do Distrito Federal. Cumpre observar que nenhuma das unidades federativas terá menos de oito ou mais de 70 Deputados Federais, com exceção dos Territórios Federais (se voltarem a existir), que elegerão quatro Deputados Federais. • Senado Federal: Como versa o art. 46 da CF/88, o Senado Federal será composto por representantes dos Estados e do Distrito Federal, eleitos segundo o sistema majoritário simples. O número de Senadores é fixo por unidade federativa, e cada Estado e o Distrito Federal elegerão três Senadores, com mandato de oito anos. Destaque-se que cada Senador será eleito com dois suplentes. A representação de cada Estado e do Distrito Federal será renovada de quatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois terços. b) Na esfera estadual, o Poder Legislativo é composto por Deputados Estaduais, eleitos pelo sistema proporcional para um mandato de quatro anos. Sua casa legislativa é a Assembleia Legislativa.

O Distrito Federal possui Câmara Legislativa, composta por Deputados Distritais, também eleitos pelo sistema proporcional para um mandato de quatro anos. As regras da CF/88 referentes aos membros do Congresso Nacional aplicam-se aos Deputados Estaduais e Distritais (sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda do mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas; art. 27, § 1 º, e art. 32, § 3º, da CF/88). c) Na esfera municipal, temos os Vereadores Municipais compondo o Poder Legislativo. São eleitos pelo sistema proporcional para um mandato de quatro anos, e sua casa legislativa é conhecida como Câmara Municipal. Os Vereadores gozam apenas das imunidades materiais (art. 29, VIII, da CF/88). Quadro do Poder Legislativo no Brasil (arts. 44 a 75 da CF/88) Esferas

Representantes

Câmara dos Deputados

Federal

Deputados Federais: mínimo de 8 por UF e máximo de 70, proporcional à população do Estado

Representam

Mandato

Povo

4 anos

Total de 513

Congresso Nacional bicameral

Senadores Federais ou Senadores da República Senado Federal

Representam os Estados membros e o DF; 3 por unidade federativa Total de 81

26 Estados membros + DF

8 anos, (troca 1/3 por 2/3)

(27 UF)

15.1.1. Espécies Normativas • Emenda constitucional: É um mecanismo jurídico utilizado para

alterar a Constituição (art. 60 da CF/88). Matéria já abordada anteriormente no tópico “Poder constituinte derivado de reforma ou de emendabilidade”.) IMPORTANTE As partes da CF/88 que não podem ser modificadas visando reduzir direitos são chamadas de “cláusulas pétreas” ou “núcleos constitucionais intangíveis” e estão expressas no § 4º do art. 60 da CF/88.

Cabe observar que o próprio dispositivo que contém tais vedações é também intangível. Há, também, cláusulas pétreas implícitas, que são mandamentos constitucionais não previstos no § 4º do art. 60, não podendo ser, portanto, retirados da Constituição, pois o espírito do órgão constituinte assim o desejou. São exemplos: o próprio procedimento das emendas constitucionais, o art. 127: “o Ministério Público é instituição permanente (...)” e o art. 142: “as Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares (...)” (grifos nossos).

IMPORTANTE Se for violado um procedimento para a modificação da Constituição (iniciativa, sistema de votação, espécie normativa) haverá uma inconstitucionalidade formal. Se for violado um direito haverá uma inconstitucionalidade material.

• Lei Complementar: Trata de assunto específico, matéria própria (campo material próprio ou especificidade de matéria). Tem o mesmo processo legislativo das leis ordinárias, com exceção do quorum, pois o art. 69 da CF/88 exige a votação pela maioria absoluta. Desse modo, as matérias reservadas à lei complementar não podem ser tratadas por medida provisória ou lei delegada. Destaque-se que, se a Constituição Federal estabelecer que certo tema seja regulamentado por lei complementar outra espécie normativa, não poderá ser utilizada, sob pena de se cometer uma inconstitucionalidade formal. Ex.: Imposto sobre Grandes Fortunas (art. 153, VII, da CF/88), Estatuto da

Magistratura (art. 93, caput, da CF/88), finanças públicas (art. 163, I, da CF/88). LEMBRE-SE O CTN foi recepcionado pela CF/88 como lei complementar.

• Lei ordinária: É a lei comum aprovada por maioria simples ou relativa (dos presentes – art. 47 da CF/88). Se a Constituição determinar: “nos termos da lei”, “fixada em lei” ou outra expressão que envolva apenas “lei”, a lei ordinária é a adequada para regulamentar o assunto. OBSERVAÇÃO Pode haver lei ordinária federal, estadual, distrital ou municipal.

• Lei delegada: a) Trata-se da possibilidade de o Presidente da República pedir, ao Congresso Nacional, delegação para legislar sobre certos assuntos. b) A delegação se efetiva por resolução que fixará os limites (art. 68 da CF/88) e, eventualmente, a necessidade de aprovação do projeto do Presidente pelo Congresso, em votação única, vedada qualquer emenda (art. 68, § 3º, da CF/88). c) Não podem ser objeto de lei delegada matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional e de suas Casas, matérias reservadas à lei complementar e relativas ao orçamento, à organização do Ministério Público e do Poder Judiciário e questões referentes à cidadania, aos direitos individuais, políticos e eleitorais (art. 68, § 1º, da CF/88). • Medida Provisória (art. 62 da CF/88): Binônimo: relevância –

urgência a) Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. IMPORTANTE No § 1º, há o rol de matérias que não podem ser objeto de edição de medidas provisórias: “I – relativa a: a) Nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) Direito penal, processual penal e processual civil; c) Organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) Planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvando o previsto no art. 167, § 3º; II – que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; III – reservada a lei complementar; IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República”.

b) Prazos: §§ 3º e 7º: 60 dias, prorrogável, por igual período; § 4º: “O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional”. Regime de urgência (§ 6º): “Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da casa em que estiver tramitando”.

c) O art. 2º da EC 32/2001 estabelece que as medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional (aquelas que vigiam até 11-9-2011 não têm prazo).

IMPORTANTE “Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional” (art. 62, § 9º, da CF/88).

• Decretos legislativos: São de competência exclusiva do Congresso Nacional, por exemplo, referendar tratados internacionais (art. 49 da CF/88). • Resoluções: A resolução vincula-se às competências privativas de cada uma das Casas do Congresso Nacional (arts. 59, VII, 51 e 52 da CF/88). Não está sujeita a sanção ou veto, sendo promulgada pela Mesa da Casa que a editou. IMPORTANTE Resolução do Senado Federal que suspende a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade, por exemplo, ao julgar um recurso extraordinário.

ATENÇÃO Iniciativa Reservada: Apresentação de projetos de lei por certas autoridades em matérias específicas, como o Presidente da República (arts. 61, § 1º, e 165, da CF/88), o STF (arts. 93 e 96, II, da CF/88), os Tribunais Superiores (art. 96, II, da CF/88) e os Procuradores--Gerais (art. 128, § 5º, da CF/88).

15.1.2. Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) É uma comissão nomeada por uma casa legislativa, composta por membros desta e que agem em seu nome para realizar uma investigação sobre determinado objeto de interesse do Estado. Na esfera federal, há necessidade de requerimento de 1/3 dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal para investigar fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público para a responsabilização civil e criminal dos infratores. Elas não têm a faculdade de proceder, por si próprias, a sequestros, buscas e apreensões, de determinar prisões provisórias, interceptações telefônicas e dos demais meios de comunicação; não têm acesso aos livros mercantis e à escrituração das sociedades mercantis, pois estas são atividades da órbita do Poder Judiciário. Nada impede que, se houver necessidade de tais medidas, as CPIs possam recorrer a este Poder para viabilizá-las. Podem fazer visitas em determinados locais, pedido de perícias ou exames laboratoriais, notificar pessoas, realizar oitivas, pedir a quebra de sigilo telefônico, bancário, telemático e fiscal diretamente aos órgãos responsáveis (nestes casos de quebra de sigilos podem realizá-los as CPIs federais – da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e mista, estaduais e distritais desde que fundamentadamente), entre outros. Obs.: Ler art. 58, § 3º, da CF/88. ATENÇÃO Conforme decidiu o STF, nenhuma CPI pode determinar a interceptação telefônica (grampo), expedir mandado de prisão (só quem pode expedir o mandado de prisão (só quem pode expedir o mandado de prisão é a autoridade judicial. Não confundir com prisão em flagrante, pois esta pode ser feita por qualquer do povo) e expedir mandado de busca e apreensão – (STF, MS 27.483/DF, j. 14-8-2008, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 10-10-2008 e, STF, MS 23.652/DF, j. 22-11-2000, rel. Min. Celso de Mello, DJU 16-2-2001). As CPIs federais, estaduais e distritais podem requerer diretamente aos órgãos, desde que o façam fundamentalmente, as quebras de sigilo: bancário (extratos), telefônico (extratos) e fiscal (cópia da declaração de imposto de renda) – (SFT, MS 23.466/DF, j. 4-5-2000, rel. Min.

Sepúlveda Pertence, DJU 6-4-2001).

ATENÇÃO As CPIs Municipais, se quiserem, devem requerer ao Juiz Criminal da Comarca. Cada CPI investiga aquilo que o respectivo legislativo pode legislar ou fiscalizar. “As Comissões Parlamentares de Inquérito não podem decretar a condução coercitiva de testemunha, busca e apreensões, indisponibilidade de bens e prisão temporária” (STF, HC 88.015/DF e MS 25.832/DF – Informativo 416 do STF). A Lei n. 13.367 de 5 de dezembro de 2016 alterou a Lei n. 1.579/52 que dispõe sobre as CPIs: Art 1º O art. 1º da Lei n. 1.579, de 18 de março de 1952, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 1º As Comissões Parlamentares de Inquérito, criadas na forma de § 3º do art. 58 da Constituição Federal, terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com ampla ação nas pesquisas destinadas a apurar fato determinado e por prazo certo. Parágrafo único. A criação de Comissão Parlamentar de Inquérito dependerá de requerimento de um terço da totalidade dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em conjunto ou separadamente.” (NR) Art. 2º O art. 2º da Lei n. 1.579, de 18 de março de 1952, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 2º No exercício de suas atribuições, poderão as Comissões Parlamentares de Inquérito determinar diligências que reputarem necessárias e requerer a convocação de Ministros de Estado, tomar o depoimento de quaisquer autoridades federais, estaduais ou municipais, ouvir os indiciados, inquirir testemunhas sob compromisso, requisitar da administração pública direta, indireta ou fundacional informações e documentos, e transportar-se aos lugares onde se fizer mister a sua presença.” (NR) Art. 3º O § 1º do art. 3º da Lei n. 1.579, de 18 de março de 1952, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 3º (...) § 1º Em caso de não comparecimento da testemunha sem motivo justificado, a sua intimação será solicitada ao juiz criminal da localidade em que resida ou se encontre, nos termos dos arts. 218 e 219 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal. (...)” (NR) Art. 4º A Lei n. 1.579, de 18 de março de 1952, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 3º-A: “Art. 3º-A. Caberá ao presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito, por deliberação desta, solicitar, em qualquer fase da investigação, ao juízo criminal competente medida cautelar necessária, quando se verificar a existência de indícios veementes da proveniência ilícita de bens.” Art. 5º A Lei n. 1.579, de 18 de março de 1952, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 6º-A:

“Art. 6º-A. A Comissão Parlamentar de Inquérito encaminhará relatório circunstanciado, com suas conclusões, para as devidas providências, entre outros órgãos, ao Ministério Público ou à Advocacia-Geral da União, com cópia da documentação, para que promovam a responsabilidade civil ou criminal por infrações apuradas e adotem outras medidas decorrentes de suas funções institucionais.”

15.1.3. Inviolabilidade Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Isso significa que não cometem crime, pois não há ilicitude (ato contrário à lei), nem respondem na ordem civil por tais atos. A doutrina denomina esta inviolabilidade de “Imunidade Material ou Absoluta” (art. 53, caput, da CF/88). A doutrina e a jurisprudência destacam que os referidos atos devem estar vinculados ao “exercício da atividade parlamentar”. IMPORTANTE Todos os parlamentares possuem, inclusive os vereadores. Assim, eles não cometem os crimes conta a honra (calúnia, injúria e difamação).

Imunidade Propriamente Dita ou “Imunidade Formal ou Relativa”: nesse caso, o crime existe, porém podem ocorrer restrições quanto ao processo ou à prisão do parlamentar (por maioria absoluta dos membros da respectiva casa pode haver a suspensão do processo ou da prisão em flagrante por crime inafiançável – art. 53, §§ 2º e 3º, da CF/88). A sustação do processo suspende a prescrição enquanto durar o mandato (art. 53, § 5º, da CF/88). As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o Estado de Sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de 2/3 dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional incompatíveis com a execução da medida (art. 53, § 8º, da CF/88). Vereadores não possuem imunidade formal.

IMPORTANTE Plenário do STF nega liminares em ADIs sobre imunidade de deputados estaduais A ações foram ajuizadas contra dispositivos das constituições do Rio Grande do Norte, Rio de Janeiro e de Mato Grosso que estendem aos deputados estaduais imunidades previstas na Constituição Federal para parlamentares federais, como a possibilidade de a Casa Legislativa resolver sobre a prisão de seus membros. Na sessão extraordinária da manhã de 8-5-2019, o Plenário do STF negou, por seis votos a cinco, medidas cautelares nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5823, 5824 e 5825, nas quais se discute a extensão a deputados estaduais das imunidades formais previstas no artigo 53 da Constituição Federal (CF) para deputados federais e senadores. Prevaleceu o entendimento do relator da ADI 5823, ministro Marco Aurélio, de que as regras da Constituição Federal relativas à imunidade dos deputados federais são aplicáveis aos deputados estaduais. Votaram nesse sentido o presidente do STF, ministro Dias Toffoli, e os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e o decano, Celso de Mello. Já os ministros Edson Fachin (relator das ADIs 5824 e 5825), Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia concediam as liminares. A ações foram ajuizadas pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) contra dispositivos das constituições do Rio Grande do Norte, Rio de Janeiro e de Mato Grosso que estendem aos deputados estaduais imunidades formais previstas no artigo 53 da CF para parlamentares federais. O dispositivo da Constituição Federal diz que os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos desde a expedição do diploma, salvo em flagrante de crime inafiançável e, nesses casos, a prisão deve ser submetida, no prazo de 24h, à casa respectiva. Além disso, prevê a possibilidade de a casa legislativa sustar o andamento de ação penal aberta contra parlamentar.

15.1.4. Perda do mandato Os casos de perda de mandato dos congressistas estão previstos no art. 55 da CF/88. A doutrina, dentro dos casos de perda, costuma diferençar a cassação da extinção do mandato. A primeira refere-se à perda do mandato em virtude de o parlamentar ter cometido falta funcional; já a segunda está relacionada com a ocorrência de ato ou fato que torna automaticamente inexistente o mandato (morte, renúncia, ausência injustificada, entre outros). Os casos de cassação (incs. I, II e VI do art. 55 da CF/88) são decididos pela maioria absoluta da respectiva Casa, mediante provocação da

respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional (§ 2º do art. 55 da CF/88). Nos casos de extinção (incs. III a V do art. 55 da CF/88), a perda será apenas declarada pela Mesa da respectiva Casa legislativa, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros ou de partido político representado no Congresso Nacional (§ 3º do art. 55 CF/88). Destaque-se que em ambos os casos é assegurada constitucionalmente a ampla defesa. 15.1.5. Tribunal de Contas da União O Tribunal de Contas da União é composto por nove Ministros e tem sede no Distrito Federal. Tem quadro próprio de pessoal e jurisdição (competência) em todo o território nacional. Exerce, no que couber, as atividades previstas no art. 96 (art. 73 da CF/88). Os Ministros do TCU serão nomeados dentre os brasileiros possuidores dos seguintes requisitos (§ 1º do art. 73 da CF/88): mais de 35 e menos de 65 anos de idade (inc. I); idoneidade moral e reputação ilibada (inc. II); notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública (inc. III); mais de 10 anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados anteriormente (inc. IV). Deverão ser escolhidos da seguinte forma (§ 2º do art. 73 da CF/88): 1/3 (um terço) pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público, junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo critérios de antiguidade e merecimento; 2/3 (dois terços) pelo Congresso Nacional. Cumpre lembrar que, embora os Membros do TCU sejam designados Ministros, não são eles magistrados. Todavia, por força do art. 73, § 3 º, da CF/88, gozam das mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos,

vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça. No que diz respeito à aposentadoria e pensão, deverão respeitar as regras contidas no art. 40 da CF/88. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidade ou ilegalidade perante o TCU. Trata-se da participação popular na fiscalização dos atos do Estado, exercida por meio do direito de petição (arts. 5.º, XXXIV, a, c/c 74, § 2º, da CF/88). IMPORTANTE “A LC 105, de 10.01.2001, não conferiu ao TCU poderes para determinar a quebra do sigilo bancário de dados constantes do Bacen. O legislador conferiu esses poderes ao Poder Judiciário (art. 3º), ao Poder Legislativo Federal (art. 4º), bem como às CPIs, após prévia aprovação do pedido pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do plenário de suas respectivas CPIs (§§ 1º e 2º do art. 4º). Embora as atividades do TCU, por sua natureza, verificação de contas e até mesmo o julgamento das contas das pessoas enumeradas no art. 71, II, da CF/88, justifiquem a eventual quebra de sigilo, não houve essa determinação na lei específica que tratou do tema, não cabendo a interpretação extensiva, mormente porque há princípio constitucional que protege a intimidade e a vida privada, art. 5º, X, da CF, no qual está inserida a garantia ao sigilo bancário (...)” (STF, MS 22.801/DF, Plenário, j. 17-12-2007, rel. Min. Menezes Direito, DJe 14-3-2008).

“As Constituições Estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete conselheiros” (art. 75, parágrafo único, da CF/88). De acordo com o texto constitucional, poderão existir também os Tribunais de Contas no Distrito Federal e nos Municípios, como, por exemplo, em São Paulo e no Rio de Janeiro (arts. 75 e 31 da CF/88). Ressalte-se que o § 4º do art. 31 da CF vigente veda a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais. Desse modo, os Tribunais de Contas Municipais que existem são aqueles

criados até a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988. A doutrina afirma que o Tribunal de Contas é um órgão técnico e não jurisdicional; além disso, julgar contas ou a legalidade de atos para registro é manifestamente atribuição de caráter técnico. Na atual Constituição Federal, o Tribunal de Contas da União (TCU) está previsto no art. 71 como auxiliar do Congresso Nacional, embora a ele não vinculado, cujas incumbências incluem: apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado no prazo de 60 dias a contar de seu recebimento; realizar inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira e orçamentária, além de outras tarefas. ATENÇÃO “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão” (Súmula Vinculante 3 do STF). “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público” (Súmula 347 do STF). Além disso, o plenário do STF, no julgamento do MS 25.092, firmou o entendimento de que as sociedades de economia mista e as empresas públicas estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas da União.

• Decisões sobre o tema “Recurso extraordinário. Lei 9.430/1996. COFINS. Isenção. Revogação. Sociedades de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada. Ressalva de óptica pessoal. O Plenário, apreciando os RE 377.457-3/PR e 381.964-0/MG, concluiu mostrar-se legítima a revogação, mediante o art. 56 da Lei 9.430/1996, da isenção da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS relativa às sociedades de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada,

estabelecida no art. 6.º, II, da LC 70/91” (STF, AgRg no RE 477.099/RS, j. 16-12-2008, rel. Min. Marco Aurélio, DJe 19-3-2009). “Deputado federal. Renúncia ao mandato. Abuso de direito: reconhecimento da competência do STF para continuidade do julgamento da presente ação penal. (...) Renúncia de mandato: ato legítimo. Não se presta, porém, a ser utilizada como subterfúgio para deslocamento de competências constitucionalmente definidas, que não podem ser objeto de escolha pessoal. Impossibilidade de ser aproveitada como expediente para impedir o julgamento em tempo à absolvição ou à condenação e, neste caso, à definição de penas. No caso, a renúncia do mandato foi apresentada à Casa Legislativa em 27.10.2010, véspera do julgamento da presente ação penal pelo Plenário do Supremo Tribunal: pretensões nitidamente incompatíveis com os princípios e as regras constitucionais porque exclui a aplicação da regra de competência deste Supremo Tribunal. (...) As provas documentais e testemunhais revelam que o réu, no cargo de diretor financeiro da Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia, praticou os crimes de peculato, na forma continuada, e de quadrilha narrados na denúncia, o que impõe a sua condenação. Questão de ordem resolvida no sentido de reconhecer a subsistência da competência deste STF para continuidade do julgamento” (APn 396, Plenário, j. 28-10-2010, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 28-4-2011). Vide: APn 333, Plenário, j. 5-12-2007, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 11-42008. “Afronta os princípios constitucionais da harmonia e independência entre os Poderes e da liberdade de locomoção norma estadual que exige prévia licença da Assembleia Legislativa para que o Governador e o ViceGovernador possam ausentar-se do país por qualquer prazo. Espécie de autorização que, segundo o modelo federal, somente se justifica quando o afastamento exceder a quinze dias. Aplicação do princípio da simetria (ADIn 738, j. 13.11.2002, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 7-2-2003). No

mesmo sentido: ADIn 775-MC, j. 23.10.1992, rel. Min. Celso de Mello, DJ 1-12-2006.” 15.2. Poder Executivo É aquele que tem a finalidade (função típica) de administrar e gerenciar o Estado. Realiza atos de chefia de Estado, de governo e de administração. Além disso, também exerce a função legislativa por meio de medidas provisórias e leis delegadas. Participa, ainda, do processo legislativo pela iniciativa, sanção ou veto e promulgação das leis. O Poder Executivo está previsto na Constituição Federal vigente no Capítulo II do Título IV (arts. 76 a 91). a) Na esfera federal é chefiado pelo Presidente da República (cidadão brasileiro nato, idade mínima de 35 anos; art. 14, § 3º, VI, a, da CF/88), tendo como auxiliares diretos o Vice-Presidente e os Ministros de Estado. b) Na esfera estadual é chefiado pelo Governador do Estado (cidadão brasileiro, idade mínima de 30 anos; art. 14, § 3º, VI, b, da CF/88), tendo como auxiliares diretos o Vice-Governador e os Secretários Estaduais. No Distrito Federal há também Governador e Vice, porém existem Secretários Distritais. c) Na esfera municipal é chefiado pelo Prefeito do Município (cidadão brasileiro, idade mínima de 21 anos; art. 14, § 3º, VI, c, da CF/88), tendo como auxiliares diretos o Vice-Prefeito e os Secretários Municipais. Destaque-se que em Municípios com 200.000 (duzentos mil) eleitores ou menos a eleição é feita em um só turno (art. 29, II, da CF/88). Se o Município possuir mais de 200.000 (duzentos mil) eleitores o sistema de eleição é o majoritário absoluto, podendo ter um ou dois turnos. d) O mandato dos chefes do Poder Executivo é de quatro anos, sendo

possível a reeleição por apenas um período subsequente (art. 14, § 5º, da CF/88). e) A eleição do Presidente da República e do Vice-Presidente com ele registrado será realizada no primeiro domingo de outubro (primeiro turno) e, se necessário, também no último domingo de outubro (segundo turno) do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente (art. 77, caput, da CF/88). Os vencedores devem alcançar a maioria absoluta de votos válidos (sistema majoritário absoluto), não computados os brancos e os nulos (art. 77, § 2 º, da CF/88). A posse será no dia 1º de janeiro do ano seguinte à sua eleição, perante o Congresso Nacional (art. 82 da CF/88). Se a posse de qualquer deles não ocorrer em até dez dias depois desse prazo, salvo motivo de força maior, o cargo será considerado vago (parágrafo único do art. 78 da CF/88). f) O Presidente será substituído e sucedido pelo Vice-Presidente (art. 79 da CF/88) e na falta deste, sucessivamente, pelo Presidente da Câmara dos Deputados, pelo Presidente do Senado Federal e pelo Presidente do STF (art. 80 da CF/88). A sucessão por estes três últimos é sempre provisória, pois, se vagarem os cargos tanto de Presidente quanto de Vice-Presidente da República, deverão ser realizadas novas eleições para o preenchimento de ambos os cargos, e os eleitos apenas completarão o período remanescente do mandato presidencial (art. 81, § 2º, da CF/88). ATENÇÃO No momento em que ocorrer a vacância de ambos os cargos, se faltarem mais de dois anos para o término do mandato, as eleições serão diretas e realizadas em 90 dias (art. 81, caput, da CF/88). Se faltar período inferior a dois anos, a eleição será indireta, pelo Congresso Nacional, em 30 dias (art. 81, § 1º, da CF/88).

Federal: Poder Executivo no Brasil (Arts. 76 a 91, Cf/88)

• Presidente da República + vice-presidente (brasileiros natos) – Mandato: 4 anos (possível reeleição por + 4 anos)* – Sistema majoritário absoluto Estadual: • Governador do Estado + vice-governador – Mandato: 4 anos (possível reeleição por + 4 anos)* – Sistema majoritário absoluto Distrital: • Governador Distrital + Vice-Governador

Poder Executivo no Brasil (Arts. 76 a 91, Cf/88)

• Mandato: 4 anos (possível reeleição por + 4 anos)* – Sistema majoritário absoluto Municipal: • Prefeito Municipal + Vice-Prefeito – Mandato: 4 anos (possível reeleição por + 4 anos)* • Sistema majoritário absoluto: município com + de 200.000 eleitores • Sistema majoritário simples: município com até 200.000 eleitores * A reeleição foi inserida pela EC 16/97.

g) Impeachment (impedimento): deve ser entendido como o processo pelo qual o Poder Legislativo pune a conduta da autoridade pública, destituindo-a do cargo e impondo-lhe uma pena de caráter político em virtude de ter cometido crime de responsabilidade (art. 85 da CF/88). O art. 86 da CF/88 vigente divide o processo de impeachment em duas fases: i) A Câmara dos Deputados, após admitida a acusação feita por qualquer cidadão, limita-se pela maioria de 2/3 de seus membros a receber ou não a denúncia (juízo de admissibilidade). A Câmara considerou haver indícios e razoáveis provas do ato imputado ao acusado. Se não constatasse tal situação, poderia arquivar. ii) A acusação é encaminhada ao Senado Federal, que instaura o processo, suspendendo o Presidente de suas funções (art. 86, § 1º, II,

da CF/88). Se decorrido o prazo de 180 dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo (art. 86, § 2º, da CF/88). O papel do Senado, ao apreciar a imputação ao acusado de atos atentatórios à Constituição e à lei, previstos de forma genérica no art. 85 da CF/88 e especificados em lei ordinária especial (Lei n. 1.079/50), deverá limitar-se à verificação da adequação deles às hipóteses legais. h) O julgamento, presidido pelo Presidente do STF, poderá resultar em absolvição, com o arquivamento do processo, ou em condenação por 2/3 dos votos do Senado Federal, limitando-se a decisão à perda do cargo com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis (art. 52, parágrafo único, da CF/88). Além do Presidente da República, de acordo com a Constituição Federal, podem ser passíveis de responsabilização política os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, nos crimes conexos com aqueles praticados pelo Presidente, os Ministros do STF, os membros do CNJ do CNMP, o PGR e o AGU (art. 52, I e II, da CF/88). • Decisões sobre o tema STF reafirma rito aplicado ao processo de impeachment de Fernando Collor Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou parcialmente procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 378, que discute a validade de dispositivos da Lei 1.079/1950 que regulamentam o processo de impeachment de presidente da República. Com o julgamento, firmou-se o entendimento de que a Câmara dos Deputados apenas dá a autorização para a abertura do processo de impeachment, cabendo ao Senado fazer juízo

inicial de instalação ou não do procedimento, quando a votação se dará por maioria simples; a votação para escolha da comissão especial na Câmara deve ser aberta, sendo ilegítimas as candidaturas avulsas de deputados para sua composição; e o afastamento de presidente da República ocorre apenas se o Senado abrir o processo. A corrente majoritária seguiu o voto do ministro Luís Roberto Barroso, divergente do relator da ação, ministro Edson Fachin, que rejeitava alguns dos principais pedidos feitos pelo Partido Comunista do Brasil (PCdoB), autor da ADPF, como a necessidade de defesa prévia do presidente da República, a vedação ao voto secreto para a formação da comissão especial e a possibilidade de o Senado rejeitar a instauração do processo. Seguiram a divergência as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia e os ministros Luiz Fux, Marco Aurélio, em menor extensão, e o presidente, ministro Ricardo Lewandowski. O ministro Teori Zavascki divergiu do voto do ministro Barroso apenas quanto à comissão especial, por entender cabível o voto secreto. Com o relator, votaram os ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes. O ministro Celso de Mello divergiu do relator em relação ao papel do Senado. Para ele, não há qualquer relação de subordinação do Senado em relação à Câmara (STF, ADPF 378, Pleno, j. 17-12-2015, m. v., rel. p/ acordão Min. Roberto Barroso, DJe 8-3-2016). “São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento” (Súmula 722 do STF). “O processo de impeachment dos Ministros de Estado, por crimes de responsabilidade autônomos, não conexos com infrações da mesma natureza do presidente da República, ostenta caráter jurisdicional, devendo ser instruído e julgado pelo STF. Inaplicabilidade do disposto nos arts. 51, I e 52, I, da Carta de 1988 e 14 da Lei 1.079/1950, dado que é prescindível autorização política da Câmara dos Deputados para a

sua instauração. Prevalência, na espécie, da natureza criminal desses processos, cuja apuração judicial está sujeita à ação penal pública da competência exclusiva do Ministério Público Federal (art. 129, I, da CF/1988). Ilegitimidade ativa ad causam dos cidadãos em geral, a eles remanescendo a faculdade de noticiar os fatos ao Parquet” (STF, Pet 1.954, Plenário, j. 11-9-2002, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU 1º-8-2003). “Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei 1.079/1950, delito de caráter políticoadministrativo. Distinção entre os regimes de responsabilização políticoadministrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (art. 37, § 4º, da CF/1988) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, c, da CF/1988. (...) Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (art. 102, I, c, da CF/1988; Lei 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992). Crimes de responsabilidade. Competência do STF. Compete exclusivamente ao STF processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, c, da CF/1988. Somente o STF pode processar e julgar ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de oito anos e a perda da

função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal – Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o STF, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, c, da CF/1988. Reclamação julgada procedente” (STF, Rcl 2.138, Plenário, j. 13-6-2007, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe 18-4-2008). No mesmo sentido: STF, AgRg no RE 579.799/SP, 2 ª T., j. 2-12-2008, rel. Min. Eros Grau, DJe 19-12-2008. Vide: STF, AgRg na Rcl 4.119/BA, Plenário, j. 6-10-2011, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 28-10-2011. 15.2.1. Iniciativa privativa do Presidente da República Nos termos do art. 61, § 1º, da CF/88, são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas, disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na Administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração, entre outros casos. Se for violada há inconstitucionalidade por ação formal. • Decisão sobre o tema “Por ofensa ao art. 61, § 1º, II, a e c, da CF/1988 – que atribuem ao chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que disponham sobre a remuneração e o regime jurídico de servidores públicos –, o Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado da Paraíba, para declarar a inconstitucionalidade formal do art. 39 da CF/1988, do mesmo Estado, que assegurava a servidores públicos, em cada nível de vencimento, como garantia do princípio da hierarquia salarial, ‘um acréscimo nunca inferior a cinco por cento do nível imediatamente antecedente, e a fixação, entre cada classe, referência ou padrão, de diferença não inferior

a cinco por cento’. Vencidos os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio, que julgavam improcedente a ação relativamente ao alegado vício formal. Precedente citado: ADIn 1.977/PB (DJU 02.05.2003)” (STF, ADIn 2.863/PB, Pleno, j. 11-9-2003, rel. Min. Nelson Jobim, DJU 28-5-2004). As atribuições do Presidente da República são de leitura obrigatória (art. 84 da CF/88). IMPORTANTE O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções (art. 86, § 4º, da CF/88).

ATENÇÃO Se o Presidente da República comete crime comum no exercício da função, a sua responsabilização depende de autorização pela Câmara dos Deputados por 2/3 dos membros e o julgamento será feito pelo Supremo Tribunal Federal (art. 86, caput, da CF/88).

15.3. Poder Judiciário Tem a função de exercer a jurisdição, ou seja, compete a ele resolver as lides. Desse modo, com o objetivo de resolver o litígio, deve aplicar o direito ao caso concreto. No Brasil, o Poder Judiciário pode ser dividido em uma Justiça de âmbito federal (comum ou especializada) e em uma estadual (residual – o que não for competência federal comum ou especializada). A Justiça Federal comum de primeira instância tem a competência estabelecida no art. 109 da CF/88. Considera-se como Justiça especializada federal: a Justiça Trabalhista, Eleitoral e Militar (arts. 111 a 124 da CF/88). Destaque-se que há autorização constitucional para a criação de Juizados Especiais e da Justiça de Paz (art. 98, I e II, da CF/88) e da Justiça Militar Estadual (art. 125, § 3º, da CF/88). O ingresso na carreira é feito por meio de concurso público de provas e

títulos, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, com a participação da OAB em todas as suas fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se à ordem de classificação nas nomeações (art. 93, I, da CF/88). Com o objetivo de assegurar a imparcialidade e a tranquilidade dos magistrados no exercício de suas funções, foram estabelecidas as seguintes garantias (art. 95 da CF/88): I . Vitaliciedade: assegura ao Magistrado a prerrogativa de só ser demitido após o trânsito em julgado da decisão judicial. A vitaliciedade, no primeiro grau de jurisdição, é adquirida após dois anos de estágio probatório, que se inicia com o efetivo exercício depois da posse. Já no segundo grau de jurisdição, a vitaliciedade se dá com o efetivo exercício (quinto constitucional). Há necessidade de aprovação em curso a ser realizado na escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados. II. Inamovibilidade: é a vedação de remoção do Magistrado de um cargo para outro, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão por voto da maioria absoluta do respectivo Tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa. III. Irredutibilidade de subsídio: assegura que o Magistrado não tenha diminuído o valor de seus subsídios, salvo imposição constitucional (ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I).

A EC n. 45, de 30 de dezembro de 2004, acrescentou ao art. 5º, da CF/88, o inciso LXXVIII, que estabelece: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Tal inciso é chamado de princípio da celeridade, brevidade ou da razoável duração do processo. No intuito de dar celeridade aos processos judiciais foi introduzido em nosso ordenamento jurídico a Súmula Vinculante (vide textos das súmulas vinculantes ao final deste capítulo) a repercussão geral para admissão do recurso extraordinário entre outros institutos. A Súmula Vinculante está prevista no art. 103-A, da CF/88, onde se lê:

“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a Administração Pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”. A norma infraconstitucional que regulamentou o tema é a Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006, e dentre as novidades houve a ampliação da legitimidade ativa para propor a criação, revisão ou cancelamento da súmula vinculante (Defensor Público-Geral da União, Tribunais Superiores, Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais do Trabalho, Tribunais Regionais Eleitorais e Tribunais Militares. Além disso, admite-se incidentalmente a propositura pelos Municípios – art. 3º, incisos VI, XI e §

1º). • Controle externo da magistratura e do Ministério Público – arts. 103-B e 130-A da CF/88 A criação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) tem a função de implementar o chamado controle externo da Magistratura e do Ministério Público. Na atualidade, constata-se a importância de tais Conselhos que realizam fiscalizações e corrigem desvios de conduta de membros das respectivas carreiras jurídicas. Quadro comparativo entre o STF e o STJ Art. 102 da CF/88 – STF

Art. 105 da CF/88 – STJ Inciso I – competência originária

Inciso I – competência originária: ADI, ADC, extradição entre outros Atentar para as hipóteses de HC, MS e MI, por exemplo HC e MS contra ato de CPI federal. Cabe ao STF julgar deputado federal e senador que cometer crime comum durante o mandato e vinculado à função legislativa

Inciso II – competência ordinária – ROC Indeferimento HC em única instância por Tribunal Superior, da sentença de Juiz Federal que julga crime político entre outros

Governador de Estado que comete crime comum durante o mandato e vinculado à função administrativa, homologação de sentença estrangeira entre outros Atentar para as hipóteses de HC, MS e MI, por exemplo, MS contra ato de Ministro de Estado Inciso II – competência ordinária – ROC Indeferimento HC em única ou última instância por TJ/TRF entre outros

Inciso III – RE (observar o § 3º do art. 102 que prevê repercussão geral para admissão do RE, disciplinada pela Lei n. 11.418/2006 – art. 1.036 do CPC/2015)

15.3.1. Reclamação

Inciso III – REsp

A reclamação tem por objetivo preservar a competência e garantir a autoridade das decisões do STF ou do STJ. Admite-se, também, em face da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente (art. 7º, caput, da Lei n. 11.417/2006 e art. 103-A, § 3º, da CF/88). Legitimidade ativa: a parte interessada (reclamante) ou o Ministério Público. Legitimidade passiva: autoridade reclamada a quem for imputada a prática do ato. Será pessoa ou ente de qualquer órgão que descumpra a decisão judicial. Se for por usurpação de competência, o sujeito passivo será órgão jurisdicional. Foro: STF (art. 102, I, l, da CF/88) ou STJ (art. 105, I, f, da CF/88). A petição inicial será endereçada ao Presidente do Tribunal e deverá estar instruída com prova documental pré-constituída. Ao despachar a inicial da reclamação, o relator requisitará informações da autoridade a quem for imputada a prática do ato impugnado, que terá 10 dias para fazê-lo; ordenará, se necessário, para evitar dano irreparável, a suspensão do processo ou do ato impugnado. Interessante observar que qualquer interessado poderá impugnar o pedido do reclamante. O Ministério Público, nas reclamações que não houver formulado, terá vista do processo, por cinco dias, após as informações. Efeitos: julgado procedente o pedido feito na reclamação, o Tribunal cassará a decisão exorbitante do seu julgado ou determinará medida adequada à preservação de sua competência. Se a reclamação for por desrespeito a enunciado de súmula vinculante, julgado procedente o pedido, o STF anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, nos termos do art. 7º, § 2 º, da Lei n. 11.417/2006.

IMPORTANTE Ler arts. 988 até 993 do CPC/2015.

• Decisões sobre o tema “Reclamação. Natureza jurídica. Alegado desrespeito a autoridade de decisão emanada do STF. Inocorrência. Improcedência. A reclamação, qualquer que seja a qualificação que se lhe dê – ação (Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, t. V/384, Forense), recurso ou sucedâneo recursal (Moacyr Amaral Santos, RTJ 56/546-548; Alcides de Mendonça Lima. O Poder Judiciário e a nova Constituição. Rio de Janeiro: Aide, 1989. p. 80), remédio incomum (Orozimbo Nonato apud Cordeiro de Mello. O processo no Supremo Tribunal Federal. vol. 1/280), incidente processual (Moniz de Aragão. A correição parcial. São Paulo: Ed. J. Bushatsky, 1969. p. 110), medida de direito processual constitucional (José Frederico Marques. Manual de direito processual civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1987. vol. 3, p. 199. 2. ª parte) ou medida processual de caráter excepcional (Min. Djaci Falcão, RTJ 112/518-522) –, configura, modernamente, instrumento de extração constitucional, inobstante a origem pretoriana de sua criação (RTJ 112/504), destinado a viabilizar, na concretização de sua dupla função de ordem político-jurídica, a preservação da competência e a garantia da autoridade das decisões do STF (art. 102, I, l, da CF/1988) e do STJ (art. 105, I, f, da CF/1988). Não constitui ato ofensivo à autoridade de decisão emanada do Supremo Tribunal Federal o procedimento de magistrado inferior que, motivado pela existência de várias execuções penais ainda em curso, referentes a outras condenações não desconstituídas pelo writ, deixa de ordenar a soltura imediata de paciente beneficiado por habeas corpus concedido, em caso diverso e específico, por esta Corte” (STF, Rcl 336/DF, rel. Min. Celso de Mello).

“Reclamação. Constituição estadual. Admissibilidade. É admissível ao Estado membro criar, em sua Constituição, o instrumento processual da reclamação para a preservação da competência dos tribunais estaduais e garantia do respeito às suas decisões” (STF, ADIn 2.212-1/CE, Pleno, rel. Min. Ellen Gracie). “Reclamação. Usurpação da competência do Supremo. Avocação do processo. Irrelevância. Surge irrelevante avocar o processo quando, estabelecida a competência do Supremo, nota-se a carência da ação proposta na origem ante a ilegitimidade da parte ativa” (STF, Rcl 5.096/SP, Plenário, j. 20-5.2009, rel. Min. Marco Aurélio, DJe 19-6-2009). 16. REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS São meios postos à disposição dos indivíduos e dos cidadãos para provocar a intervenção das autoridades competentes, visando corrigir ilegalidade ou abuso de poder em prejuízo de direitos e interesses individuais. São também chamados de garantias individuais. 16.1. Habeas Corpus O art. 5º, LXVIII, estabelece que: “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. No Brasil, o habeas corpus foi previsto pela primeira vez, de modo expresso, no Código de Processo Criminal de 1832, no art. 340. Constitucionalmente, foi previsto pela primeira vez na Constituição Republicana de 1891 (art. 72, § 22). a) Natureza jurídica: é uma ação penal de natureza constitucional, sem requisitos técnicos formais, não necessitando de advogado. b) Finalidade: prevenir ou sanar a ocorrência de violência ou coação na liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder.

c) Sujeito ativo (impetrante): qualquer pessoa, brasileira estrangeira.

ou

d) Paciente (vítima): qualquer pessoa física, maior ou menor de idade, brasileiro ou estrangeiro. e) Sujeito passivo: autoridade ou agente público. Trata-se do coator, ou seja, a pessoa que, por ilegalidade ou abuso de poder, está causando o constrangimento ou a ameaça à liberdade de locomoção de alguém. É possível que o particular figure no polo passivo, pois a Constituição Federal não se referiu apenas ao “abuso de poder” (próprio das autoridades públicas), mas também à “ilegalidade”, que pode decorrer, também, de conduta do particular. f) Espécies: • Preventivo: evitar a ocorrência de uma violação à liberdade. O juiz determina a expedição de “salvo-conduto”, para impedir a prisão ou a detenção pelo motivo alegado. • Liberatório ou repressivo: objetiva a cessação da efetiva coação ao direito de ir e vir. O juiz determina a expedição do alvará de soltura (se o paciente se encontrar preso) ou do contramandado (se contra o paciente houver a expedição de mandado de prisão). O endereçamento do habeas corpus deverá ser para a autoridade imediatamente superior à coatora. É isento de custas. g) Regulamentação: arts. 647 a 667 do CPP. IMPORTANTE Estrangeiro pode impetrar habeas corpus desde que o faça na língua portuguesa. Não cabe habeas corpus contra punição disciplinar militar, salvo se imposta por autoridade incompetente. O habeas corpus pode ser usado em controle concreto ou difuso de constitucionalidade, por exemplo, para pleitear a negativa de progressão de regime de crimes hediondos.

16.1.1. Súmulas do STF sobre o tema 395: “Não se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver sobre o ônus das custas, por não estar mais em causa a liberdade de locomoção”. 431: “É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus”. 692: “Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito”. 693: “Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada”. 694: “Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública”. 695: “Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade”. 16.1.2. Súmulas do STJ sobre o tema 21: “Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução”. 52: “Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo”. 64: “Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa”. 16.2. Habeas Data O art. 5º, LXXII, enuncia que: “conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais

ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”. É um remédio constitucional que tem por finalidade proteger a esfera íntima dos indivíduos (pessoas físicas ou jurídicas), possibilitando a obtenção e a retificação de dados e informações constantes de entidades governamentais ou de caráter público. Por exemplo, dados sobre a origem racial, ideológica, religiosa, política, filiação partidária ou sindical, orientação sexual, regularidade fiscal, entre outros. Considera-se de caráter público: “todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações” (parágrafo único do art. 1º da Lei n. 9.507/97). a) Característica: via de regra, é ação personalíssima, não se admitindo pedido de terceiros nem sucessão no direito de pedir. Porém, de acordo com a doutrina e a jurisprudência os herdeiros legítimos do falecido ou seu cônjuge supérstite podem impetrá-lo para a defesa da honra e do nome da família ou do próprio falecido (HD 147/STJ). É necessário esgotar a via administrativa, sob pena de carência de ação por falta de interesse de agir. O habeas data necessita da atuação de advogado. O endereçamento do habeas data dependerá da autoridade que nega as informações. Por exemplo, cabe habeas data no Superior Tribunal de Justiça se houver a negativa das informações por Ministro de Estado. b) Regulamentação: Lei n. 9.507/97. • Decisões sobre o tema “ O habeas data configura remédio jurídico-processual, de natureza

constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício da pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros existentes; (b) direito de retificação dos registros errôneos; e (c) direito de complementação dos registros insuficientes ou incompletos. Trata-se de relevante instrumento de ativação da jurisdição constitucional das liberdades, que representa, no plano institucional, a mais expressiva reação jurídica do Estado às situações que lesem, efetiva ou potencialmente, os direitos fundamentais da pessoa, quaisquer que sejam as dimensões em que estes se projetem” (STF, HD 75/DF, Decisão Monocrática, j. 13-10-2006, rel. Min. Celso de Mello, DJU 19-10-2006). “A ação de habeas data visa à proteção da privacidade do indivíduo contra abuso no registro e/ou revelação de dados pessoais falsos ou equivocados. O habeas data não se revela meio idôneo para se obter vista de processo administrativo” (STF, AgRg no HD 90/DF, Plenário, j. 18-2-2010, rel. Min. Ellen Gracie, DJe 19-3-2010). No mesmo sentido: STF, AgRg no HD 92/DF, Plenário, j. 18-8-2010, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 3-9-2010. “ O habeas data não se presta para solicitar informações relativas a terceiros, pois, nos termos do inc. LXXII do art. 5º da CF/1988, sua impetração deve ter por objetivo ‘assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante’” (STF, AgRg no HD 87/DF, Plenário, j. 25-11-2009, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 5-2-2010). 16.3. Mandado de Injunção O art. 5º, LXXI, estabelece que: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

a) Fundamento: existe uma norma constitucional de eficácia limitada ainda não regulamentada impedindo o exercício de um direito em caso concreto (inconstitucionalidade por omissão). Historicamente, o Supremo Tribunal Federal entendia haver apenas uma mera recomendação ao Poder Legislativo para que editasse a norma, sem qualquer consequência no caso de não atendimento. Porém, o STF tem atribuído efeito concreto ao pedido requerido pela parte em face da omissão do Poder Legislativo (MI 670/ES, 721/DF e 712/PA). Nesse sentido, já se posicionava a doutrina, que afirmava ser possível a solução apenas do caso concreto pelo Poder Judiciário. Note-se que, se a omissão fosse do Poder Executivo, havia a ordem para regulamentação, sob pena de se incorrer em crime de responsabilidade (art. 85, VII, da CF/88). b) Sujeito ativo: qualquer pessoa, física ou jurídica, interessada na questão. É necessária a atuação de advogado. c) Sujeito passivo: em face de órgão ou poder incumbido de elaborar a norma. d) Procedimento: O endereçamento do mandado de injunção dependerá da autoridade que poderá regulamentar a norma constitucional de eficácia limitada. Previsões constitucionais: art. 102, I, q (STF), art. 105, I, h (STJ), 121, § 4º, V (TSE) e 125, § 1º (TJ). Na prática os mandados de injunção são impetrados no Supremo Tribunal Federal em virtude da omissão legislativa do Congresso Nacional. Recebida a petição inicial, será ordenada: I – a notificação do impetrado sobre o conteúdo da petição inicial, devendolhe ser enviada a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste informações; II – a ciência do ajuizamento da ação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, devendo-lhe ser enviada cópia da petição inicial, para que, querendo, ingresse no feito.

Destaque-se que a petição inicial será desde logo indeferida quando a impetração for manifestamente incabível ou manifestamente improcedente. Da decisão do relator que indeferir a petição inicial, caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão colegiado competente para o julgamento da impetração. Terminado o prazo para apresentação das informações, será ouvido o Ministério Público, que opinará em 10 (dez) dias, após o que, com ou sem parecer, os autos serão conclusos para decisão. Reconhecida a mora legislativa, será deferida a injunção para: I – determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; II – estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. Será dispensada a determinação do prazo razoável para a edição da norma quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma. Saliente-se que a decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora. IMPORTANTE Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração. Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator.

O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios.

Cumpre destacar que, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, a decisão poderá ser revista, a pedido de qualquer interessado, quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias de fato ou de direito. A ação de revisão observará, no que couber, o procedimento estabelecido na Lei n. 13.300, de 2016. A norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc (pro futuro) em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável. Estará prejudicada a impetração se a norma regulamentadora for editada antes da decisão, caso em que o processo será extinto sem resolução de mérito. e) Regulamentação: Lei n. 13.300, de 23-6-2016. • Decisões sobre o tema “A jurisprudência do STF admite legitimidade ativa ad causam aos sindicatos para a instauração, em favor de seus membros ou associados, do mandado de injunção coletivo” (STF, MI 472-2/DF, j. 16-11-1994, rel. Min. Celso de Mello; STF, MI 102/PE, Pleno, j. 12-2-1998, rel. Min. Carlos Velloso). “O STF atribuiu efeito concreto ao pedido requerido pela parte em face da omissão do Poder Legislativo” (MI 670/ES, 721/DF e 712/PA). “A jurisprudência do STF admite legitimidade ativa ad causam aos sindicatos para a instauração, em favor de seus membros ou associados, do mandado de injunção coletivo” (STF, MI 102/PE, j. 12-2-98, rel. p/ acórdão Min. Carlos Velloso, DJU 25-10-2002). “Para ser cabível o mandado de injunção, não basta que haja eventual obstáculo ao exercício de direito ou liberdade constitucional em razão de

omissão legislativa, mas concreta inviabilidade de sua plena fruição pelo seu titular. Daí por que há de ser comprovada, de plano, a titularidade do direito (...) e a sua inviabilidade decorrente da ausência de norma regulamentadora do direito constitucional” (STF, AgRg no MI 2.195/DF, Plenário, j. 23-2-2011, voto da rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 18-3-2011). No mesmo sentido: STF, MI 624/MA, Plenário, j. 21-11-2007, rel. Min. Menezes Direito, DJe 28-3-2008. Súmula Vinculante 33 do STF: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, III, da CF/88, até a edição de lei complementar específica”. 16.3.1. Mandado de Injunção Coletivo a) Fundamento: existe uma norma constitucional de eficácia limitada ainda não regulamentada impedindo o exercício de um direito em caso concreto (inconstitucionalidade por omissão). O endereçamento do mandado de injunção dependerá da autoridade que poderá regulamentar a norma constitucional de eficácia limitada. Previsões constitucionais: art. 102, I, q (STF), art. 105, I, h (STJ), 121, § 4º, V (TSE), e 125, § 1º (TJ). Na prática os mandados de injunção são impetrados no Supremo Tribunal Federal em virtude da omissão legislativa do Congresso Nacional. b) Sujeitos ativos I – pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis; II – por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária; III – por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente

constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; IV – pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados (que comprovarem insuficiência de recursos). c) Sujeitos passivos: o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria. No mandado de injunção coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante. Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração. Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator. IMPORTANTE O mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não requerer a desistência da demanda individual no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração coletiva.

Aplicam-se subsidiariamente ao mandado de injunção as normas do mandado de segurança e do Código de Processo Civil. No mais segue o mesmo procedimento do mandado de injunção individual, distinguindo quanto à legitimidade ativa.

d) Regulamentação: Lei n. 13.300 de 23-6-2016. • Decisões sobre o tema A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não é possível a concessão de medida liminar em Mandado de injunção (MI 342/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJ 1º-1-91; MI 530-3/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 8-3-96; MI 535-4/SP, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 14-396; MI 584-2/SP, rel. Min. Moreira Alves, DJ 3-8-98). “Apesar das modificações implementadas pela EC 19/1998 quanto à modificação da reserva legal de lei complementar para a de lei ordinária específica (CF/1988, art. 37, VII), observa-se que o direito de greve dos servidores públicos civis continua sem receber tratamento legislativo minimamente satisfatório para garantir o exercício dessa prerrogativa em consonância com imperativos constitucionais. Tendo em vista as imperiosas balizas jurídico-políticas que demandam a concretização do direito de greve a todos os trabalhadores, o STF não pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, é possível que a Corte Constitucional atue também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo. A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidação de uma típica omissão judicial. (...) Considerada a omissão legislativa alegada na espécie, seria o caso de se acolher a pretensão, tão somente no sentido de que se aplique a Lei 7.783/1989 enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF/1988, art. 37, VII). Em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, contudo, não se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de

entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao tribunal competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de tratar-se de ‘serviços ou atividades essenciais’, nos termos do regime fixado pelos arts. 9º a 11 da Lei 7.783/1989. Isso ocorre porque não se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos serviços públicos que tenham características afins a esses ‘serviços ou atividades essenciais’ seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados ditos ‘essenciais’. O sistema de judicialização do direito de greve dos servidores públicos civis está aberto para que outras atividades sejam submetidas a idêntico regime. Pela complexidade e variedade dos serviços públicos e atividades estratégicas típicas do Estado, há outros serviços públicos, cuja essencialidade não está contemplada pelo rol dos arts. 9º a 11 da Lei 7.783/1989. Para os fins desta decisão, a enunciação do regime fixado pelos arts. 9º a 11 da Lei 7.783/1989 é apenas exemplificativa ( numerus apertus). O processamento e o julgamento de eventuais dissídios de greve que envolvam servidores públicos civis devem obedecer ao modelo de competências e atribuições aplicável aos trabalhadores em geral (celetistas), nos termos da regulamentação da Lei 7.783/1989. A aplicação complementar da Lei 7.701/1988 visa à judicialização dos conflitos que envolvam os servidores públicos civis no contexto do atendimento de atividades relacionadas a necessidades inadiáveis da comunidade que, se não atendidas, coloquem ‘em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população’ (Lei 7.783/1989, parágrafo único, art. 11). (...) Diante da singularidade do debate constitucional do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de injustificada e inadmissível negativa de prestação jurisdicional nos âmbitos federal, estadual e municipal, devem-se fixar também os parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa, para a apreciação de dissídios de greve

instaurados entre o Poder Público e os servidores públicos civis. No plano procedimental, afigura-se recomendável aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei 7.701/1988 (que versa sobre especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos), no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inc. VII do art. 37 da CF/1988. A adequação e a necessidade da definição dessas questões de organização e procedimento dizem respeito a elementos de fixação de competência constitucional de modo a assegurar, a um só tempo, a possibilidade e, sobretudo, os limites ao exercício do direito constitucional de greve dos servidores públicos, e a continuidade na prestação dos serviços públicos. Ao adotar essa medida, este Tribunal passa a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da CF/1988, sem desconsiderar a garantia da continuidade de prestação de serviços públicos – um elemento fundamental para a preservação do interesse público em áreas que são extremamente demandadas pela sociedade. (...) Em razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis” (STF, MI 708, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25-102007, DJe 31-10-2008). No mesmo sentido: MI 670 e MI 712. 16.4. Mandado de Segurança O art. 5º, LXIX, preceitua que: “conceder-se-á mandado de segurança

para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. a) Direito líquido e certo: é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Desse modo, o direito deve vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante. Via de regra, se comprova documentalmente. Em caso contrário, ou seja, havendo dúvida sobre o direito, deve-se ingressar com uma ação ordinária para demonstrá-lo e exigi-lo. b) Sujeito ativo: somente o próprio titular do direito violado tem legitimidade para impetrar o mandado de segurança individual. Pode ser qualquer pessoa, física ou jurídica, desde que tenha capacidade de direito e seja titular do direito violado. c) Sujeito passivo: • Autoridades públicas: compreende todos os agentes públicos, ou seja, todas as pessoas físicas que exercem alguma função estatal, como os agentes políticos e os agentes administrativos. • Agentes de pessoas jurídicas com atribuições de poder público: todos os agentes de pessoas jurídicas privadas que executem, a qualquer título, atividades, serviços e obras públicas. Por exemplo: reitores de universidades privadas. Cumpre destacar que o mandado de segurança não deve ser proposto contra a pessoa jurídica de direito público, mas contra a autoridade coatora. A autoridade coatora será a pessoa física que concretiza a lesão a direito individual como decorrência de sua vontade. Não se levam em consideração as pessoas que estabelecem regras e determinações genéricas, nem tampouco aquela que meramente executa a ordem. Infere-se que os atos

normativos gerais não estão sujeitos a mandado de segurança. Além disso, não cabe mandado de segurança contra ato de particular e mérito de decisão impugnada. A participação do Ministério Público é indispensável, justificada na tutela do interesse público. d) Prazo decadencial: 120 dias a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Tal prazo não se suspende nem se interrompe. O endereçamento do mandado de segurança dependerá da autoridade que poderá desfazer o ato impugnado. Regulamentação: Lei n. 12.016/2009. Restrição de liminar contra o Poder Público: Leis n. 8.437/92 (art. 2º) e n. 9.494/97 (art. 2º-B). IMPORTANTE Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição (Súmula 267 do STF). Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado (Súmula 268 do STF). É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para impetração de mandado de segurança (Súmula 632 do STF). Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios (Súmula 105 do STJ). Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial (Súmula 376 do STJ).

16.4.1. Mandado de Segurança Coletivo O art. 5º, LXX, enuncia que: “o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”. É uma ação corporativa, ou seja, protege certo grupo de pessoas. Nas alíneas citadas há a legitimação para propositura do mandado de segurança coletivo, destacando que no caso da alínea b ele deverá ser proposto

apenas para a defesa de seus membros e associados. Saliente-se que devem estar preenchidos os demais requisitos do mandado de segurança individual, inclusive a atuação de advogado. Se houve a perda da representação durante o julgamento do processo, este deve prosseguir. O endereçamento do mandado de segurança coletivo dependerá da autoridade que poderá desfazer o ato impugnado. CUIDADO Pode haver a dispensa do prazo de um ano tendo em vista o direito a ser protegido (art. 82, § 1º, da Lei n. 8.078/90 – “manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido”).

Regulamentação: Lei n. 12.016/2009 (especial atenção para o art. 21). Restrição de liminar contra o Poder Público: Leis n. 8.437/92 (art. 2º) e n. 9.494/97 (art. 2º-B). IMPORTANTE A impetração do mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes (Súmula 629 do STF). A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria (Súmula 630 do STF).

• Decisões sobre o tema Segundo posicionamento do STF, nos mandados de segurança coletivos impetrados por sindicato em defesa de direito subjetivo comum aos integrantes da categoria não se exige, na inicial, a autorização expressa dos sindicalizados (Súmula 629 do STF). É caso de legitimidade extraordinária – substituição processual (MS 22.132/RJ, entre outros). “Legitimidade. Mandado de segurança coletivo. Sindicato. Registro no Ministério do Trabalho. A legitimidade de sindicato para atuar como

substituto processual no mandado de segurança coletivo pressupõe tão somente a existência jurídica, ou seja, o registro no cartório próprio, sendo indiferente estarem ou não os estatutos arquivados e registrados no Ministério do Trabalho” (STF, RE 370.834/MS, 1 ª T., j. 30-8-2011, rel. Min. Marco Aurélio, DJe 26-9-2011). “De saída, afasto a preliminar de ilegitimidade ativa, suscitada pelo presidente da República. É que a impetrante demonstrou ser associação legalmente constituída há mais de um ano. Sua legitimidade para a impetração de mandado de segurança, portanto, decorre diretamente do texto constitucional (inc. LXX do art. 5º da CF/1988), não obstante o silêncio do estatuto da autora quanto à representação judicial de seus associados” (STF, MS 25.347/DF, Plenário, j. 17-2-2010, voto do rel. Min. Ayres Britto, DJe 19-3-2010). 16.5. Ação Popular O art. 5º, LXXIII, estabelece que: “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. Tem por finalidade invalidar atos ou contratos administrativos ilegais e lesivos ao patrimônio federal, estadual ou municipal, ou de entes jurídicos subvencionados com o dinheiro público. a) Sujeito ativo: cidadão brasileiro (eleitor). b) Sujeito passivo: o administrador da entidade lesada e os beneficiários. c) Formas: • Preventiva: ajuizada antes da consumação dos efeitos do ato,

podendo ser deferida a suspensão liminar do ato impugnado. • Repressiva: visa corrigir os atos danosos consumados. • Supridora da omissão (supletiva): autor obriga a Administração omissa a atuar. d) Cabimento: em casos como incompetência de quem praticou os atos danosos, forma não prescrita em lei, desvio de finalidade, ilegalidade do objeto, entre outros. Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município (art. 5º da Lei n. 4.717/65). Destaque-se que, em regra, a ação popular deve ser proposta perante o juízo de primeiro grau, não havendo competência originária de Tribunal para conhecê-la. É considerada exceção a previsão da alínea n do inciso I do art. 102 da CF/88 e de lides nas quais se verifique conflito entre a União e Estado membro. Nesses casos, a competência seria do STF, conforme se vê: “Cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar ação popular em que os respectivos autores, com pretensão de resguardar o patrimônio público roraimense, postulam a declaração da invalidade da Portaria 820/1998, do Ministério da Justiça. Também incumbe a esta Casa de Justiça apreciar todos os feitos processuais intimamente relacionados com a demarcação da referida reserva indígena” (Rcl. 2.833/2005, j. 14-4-2005, DJ 5-8-2005, e Rcl 3.331/2006, j. 28-6-2006, DJ 17-11-2006, ambas de relatoria do Min. Carlos Britto). Desse modo, não há foro privilegiado para os chefes do Poder Executivo ou qualquer outra autoridade. O Ministério Público deve funcionar como fiscal da lei e substituir o autor, caso venha a desistir da ação (legitimidade extraordinária). Na sentença, normalmente, o juiz deverá determinar a invalidade do ato e a condenação ao ressarcimento das perdas e danos por parte dos

responsáveis. A sentença de improcedência da ação, por falta de fundamento da pretensão, faz coisa julgada; porém, se a improcedência foi por insuficiência de provas, não faz coisa julgada, podendo ser proposta novamente. e) Execução: pode ser feita pelo autor, qualquer outro cidadão ou o Ministério Público (se o autor não promove a execução em 60 dias da publicação da sentença). Destaque-se que a execução é contra os responsáveis pelo ato. O endereçamento da ação popular dependerá da autoridade que poderá desfazer o ato impugnado ou aqueles cujos bens foram atingidos (patrimônio federal – Justiça Federal; patrimônio estadual ou municipal – Justiça Estadual). É necessária a atuação de advogado. f) Regulamentação: Lei n. 4.717/65. • Decisões sobre o tema A ação popular e a ação civil pública podem ser utilizadas no controle de constitucionalidade incidental, ou seja, desde que a questão constitucional seja aventada como fundamento de outra pretensão, que não a mera declaração de inconstitucionalidade da norma. Nesse sentido estão as seguintes decisões: STF, Medida Liminar na Rcl 721-0/AL, Pleno, j. 10-2-1998; STF, Rcl 554-2/MG, Pleno, j. 26-11-1997, entre outros.

“O mandado de segurança não substitui a ação popular” (Súmula 101 do STF). “Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular” (Súmula 365 do STF). É competente a Justiça Comum para julgar ação popular contra o Sebrae (STF, RE 366.168/SC; Súmula 516 do STF: “O Serviço Social da Indústria (Sesi) está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual”).

“Legitimidade dos cidadãos para a propositura de ação popular na defesa de interesses difusos (art. 5º, LXXIII, da CF/1988), na qual o autor não visa à proteção de direito próprio, mas de toda a comunidade (...). O mandado de segurança não pode ser usado como sucedâneo de ação popular (Súmula 101 do STF)” (STF, EDcl no MS 25.743DF, 1 ª T., j. 4-102011, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 20-10-2011). “Demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol. (...). Inexistência de vícios processuais na ação popular. Nulidade dos atos, ainda que formais, tendo por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras situadas na área indígena Raposa Serra do Sol. Pretensos titulares privados que não são partes na presente ação popular. Ação que se destina à proteção do patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe (inc. LXXIII do art. 5º da CF/1988), e não à defesa de interesses particulares. Ilegitimidade passiva do Estado de Roraima, que não foi acusado de praticar ato lesivo ao tipo de bem jurídico para cuja proteção se preordena a ação popular. Impossibilidade de ingresso do Estado membro na condição de autor, tendo em vista que a legitimidade ativa da ação popular é tão somente do cidadão. Ingresso do Estado de Roraima e de outros interessados, inclusive de representantes das comunidades indígenas, exclusivamente como assistentes simples. Regular atuação do Ministério Público” (STF, Pet 3.388/RR, Plenário, j. 19-3-2009, rel. Min. Ayres Britto, DJe 1º-7-2010). “Ministra Cármen Lúcia decide que cabe ao STF analisar processo sobre posse de Cristiane Brasil. A presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, verificou que a questão tem natureza constitucional e, portanto, o Superior Tribunal de Justiça usurpou a competência do Supremo para analisar o caso. A presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Cármen Lúcia, julgou procedente a Reclamação (RCL) 29508 (julgamento em 21/01/2018) e cassou decisão da Presidência do Superior Tribunal de

Justiça (STJ) que, em 20 de janeiro, havia autorizado a posse da deputada federal Cristiane Brasil (PTB-RJ) no cargo de ministra do Trabalho. Constatada a usurpação da competência da Presidência do STF para julgar o caso, a ministra determinou que os autos do processo em curso no STJ sejam encaminhados ao Supremo. O caso teve início em ação popular ajuizada por um grupo de cidadãos na Justiça Federal. Em liminar, o juízo da 4 ª Vara Federal de Niterói (RJ) impediu a posse da deputada, e esta decisão foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2). Em seguida, ao apreciar pedido de suspensão de liminar e de sentença, o vice-presidente do STJ, ministro Humberto Martins, no exercício da Presidência daquele tribunal, suspendeu a decisão da Justiça Federal e autorizou a posse. Na RCL 29508, os titulares da ação popular sustentaram que houve usurpação de competência do STF pelo STJ, uma vez que a liminar da origem foi fundamentada no princípio constitucional da moralidade administrativa, o que direciona a atribuição da causa ao Supremo. A ministra Cármen Lúcia verificou que a decisão da Justiça Federal é fundamentada exclusivamente no princípio constitucional da moralidade administrativa, apresentando assim natureza constitucional, situação que atrai a competência do STF para análise da questão. Ela lembrou que, nos termos do artigo 25 da Lei 8.038/1990, o instrumento de suspensão de sentença ou liminar é de competência do presidente do STJ apenas quando a causa não tiver por fundamento matéria constitucional” (Reclamação n. 29.508, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 21-1-2018). 16.6. Direito de Petição Previsto no art. 5º, XXXIV, a, da CF/88, o Direito de Petição é aquele que pertence a uma pessoa ou grupo de pessoas de invocar a atenção dos Poderes Públicos (três esferas) sobre uma questão ou situação, independentemente do pagamento de taxas, em defesa de direitos ou

contra ilegalidade ou abuso de poder. A titularidade desse direito pode ser exercida por pessoas físicas, jurídicas, nacionais ou estrangeiras, ou até mesmo entes sem personalidade jurídica. Não tem formalismo técnico e nem necessita de advogado. Tem por finalidade dar notícia de fato ilegal ou abusivo ao Poder Público, para que este providencie as medidas adequadas. O “Direito de Petição” pode ser materializado por documento escrito, denúncia oral que será reduzida a termo entre outros. Segundo a doutrina e a jurisprudência o “Direito de Petição” é um direito público subjetivo. • Decisões sobre o tema “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo” (Súmula Vinculante 21 do STF). “Arguição de descumprimento de preceito fundamental. § 1º do art. 636 da CLT: não recepção pela Constituição de 1988. Incompatibilidade da exigência de depósito prévio do valor correspondente à multa como condição de admissibilidade de recurso administrativo interposto junto à autoridade trabalhista (§ 1º do art. 636 da CLT) com a Constituição de 1988. Inobservância das garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV); do princípio da isonomia (art. 5º, caput); do direito de petição (art. 5º, XXXIV, a)” (STF, ADPF 156/DF, Plenário, j. 18-8-2011, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 28-10-2011). “O direito de petição, presente em todas as Constituições brasileiras, qualifica-se como importante prerrogativa de caráter democrático. Tratase de instrumento jurídico-constitucional posto à disposição de qualquer interessado – mesmo daqueles destituídos de personalidade jurídica –, com a explícita finalidade de viabilizar a defesa, perante as instituições

estatais, de direitos ou valores revestidos tanto de natureza pessoal quanto de significação coletiva. Entidade sindical que pede ao Procurador-Geral da República o ajuizamento de ação direta perante o STF. Provocatio ad agendum. Pleito que traduz o exercício concreto do direito de petição. Legitimidade desse comportamento“ (STF, MC na ADIn 1.247/PA, Plenário, j. 17-8-1995, rel. Min. Celso de Mello, DJU 8-9-1995). 16.7. Ação Civil Pública A ação civil pública está prevista no art. 129, III, da CF/88. Foi introduzida no Brasil pela Lei n. 7.347/85 para a proteção dos direitos do consumidor, do meio ambiente, dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, da ordem econômica e urbanística. Posteriormente, outras leis ampliaram ou reforçaram o seu âmbito de proteção: Lei n. 7.853/89: pessoas portadoras de deficiência (necessidades especiais); Lei n. 7.913/89: investidores no mercado imobiliário; Lei n. 8.069/90: Estatuto da Criança e do Adolescente; Lei n. 8.078/90: Código de Defesa do Consumidor; Lei n. 8.429/92: contra improbidade administrativa; Lei n. 11.105/2005: contra o descumprimento da Lei de Engenharia Genética, entre outras. a) Competência: funcional e absoluta do lugar do dano (art. 2.º da Lei n. 7.347/85). b) Sujeitos ativos: Ministério Público, Defensoria Pública, União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações, sociedade de economia mista ou associações constituídas há pelo menos um ano, nos termos da lei civil, que tenham por fim a proteção de interesses difusos e coletivos (art. 5º, caput e incisos I e II, da Lei n. 7.347/85). Sujeito passivo: em face da Administração Pública ou de particular. O Ministério Público intervém obrigatoriamente em todas as ações civis

públicas, seja como parte ou como fiscal da lei. É possível o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados (art. 5º, §§ 1º e 5º, da Lei n. 7.347/85). Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade da ação (art. 5º, § 3º, da Lei n. 7.347/85). O Inquérito Civil é um procedimento administrativo preliminar por meio do qual o membro do Ministério Público apura a existência ou não de atos lesivos aos interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos para propositura de ação civil pública (art. 8º, § 1º, da Lei n. 7.347/85). O Inquérito Civil é dispensável se já houver provas suficientes para a ação. c) Termo de Ajustamento de Conduta (TAC): é possível a transação mediante compromisso de ajustamento de conduta celebrado pelos órgãos públicos (art. 5º, § 6º, da Lei n. 7.347/85). As associações civis, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista não podem transacionar. Trata-se de um acordo extrajudicial, não se exigindo homologação judicial. Porém, se o acordo for celebrado em ação judicial, será necessária a homologação judicial para extinguir o processo. d) Condenação e Execução: a ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (art. 3º da Lei n. 7.347/85). Qualquer dos colegitimados pode promover a execução, e o Ministério Público deverá promovê-la se for autor da ação ou se o colegitimado não promove a execução em 60 dias do trânsito em julgado da sentença (art. 15 da Lei n. 7.347/85). O Juiz poderá determinar multa diária em razão do não cumprimento da sentença (astreintes), que reverterá para um fundo destinado à restituição dos bens lesados. Tal fundo também receberá os valores provenientes de condenação em dinheiro. e) Interesses difusos: os titulares não são pessoas determinadas ou

determináveis, encontram-se ligados por uma situação de fato, possuindo interesses indivisíveis. Por exemplo, viver em um meio ambiente sadio, o respeito aos direitos humanos, entre outros. f) Interesses coletivos: os titulares são pessoas determináveis, encontram-se ligados por um vínculo jurídico, possuindo interesses indivisíveis. Por exemplo, reajuste de mensalidade de uma entidade particular de ensino, entre outros. g) Interesses individuais homogêneos: os titulares são pessoas determinadas, encontram-se ligados por uma situação de fato, possuindo interesses divisíveis. Por exemplo, pessoas com deficiência que adquirem veículos com a mesma falha mecânica, entre outros. Sobre interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos é recomendada a leitura do art. 81, parágrafo único, incisos I ao III, do CDC – Lei n. 8.078/90. Cumpre lembrar que a ação civil pública pode ser utilizada como instrumento de controle de constitucionalidade das leis desde que seja incidentalmente, ou seja, no curso de um processo concreto. Neste caso, os efeitos estarão vinculados às partes do processo. Cabe observar que, se a questão constitucional for o objeto principal da demanda, não se admitirá a ação civil pública, pois os seus efeitos são erga omnes, e deste modo haveria a equiparação aos efeitos do controle concentrado e usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: Rcl 633-6/SP; Rcl 1.733/SP. Quadro comparativo dos remédios constitucionais Remédio

Fundamento

Objeto

Direito de Petição

Art. 5º, XXXIV, a, da CF/88

Defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, independentemente do pagamento de taxas

Art. 5º, LXVIII, da CF/88

Quando alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder

Habeas data

Art. 5º, LXXII, da CF/88

(a) Para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; (b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo

Mandado de injunção (individual e coletivo)

Art. 5º, LXXI, da CF/88

Falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania

Mandado de segurança

Art. 5º, LXIX, da CF/88

Para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público

Habeas corpus

Mandado de segurança coletivo

Art. 5º, LXX, da CF/88

Para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público Cuidado: a diferença do MS individual é a legitimidade ativa (pode ser impetrado por: (a) partido político com representação no Congresso Nacional; (b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados)

Ação popular

Art. 5º, LXXIII, da CF/88

Qualquer cidadão pode propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência

Ação civil pública

Art. 129, III, da CF/88

Para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos

17. NACIONALIDADE Define o elo que une o indivíduo a um Estado determinado, ou seja, é a teoria que tem por objeto indicar o Estado de que depende cada um. • O Brasil adotou o sistema que admite dois critérios de aquisição da nacionalidade brasileira: ius solis (nascimento: espaço – território) e ius sanguinis (vínculo sanguíneo), conforme item seguinte. 17.1. Brasileiro Nato A CF/88 considera brasileiro nato aquele que adquire a nacionalidade brasileira pelo fator nascimento. Somente o art. 12, I, da CF/88 fornece os critérios e pressupostos para que alguém seja considerado brasileiro nato: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. IMPORTANTE Cargos privativos de brasileiro nato (Presidente da República e vice; Presidente da Câmara dos Deputados; Presidente do Senado; Ministro do STF; Carreira diplomática, Oficial das Forças Armadas e Ministro do Estado da Defesa) – art. 12, § 3º, da CF/88.

ATENÇÃO Tanto os brasileiros natos quanto os naturalizados podem perder a nacionalidade e posteriormente, se for o caso, recuperá-la por ato do Ministro da Justiça. O Decreto Presidencial n. 3.453/2000

delega ao Ministro da Justiça a competência para declarar a perda e a reaquisição da nacionalidade brasileira.

17.2. Requisitos para obter naturalização (definidos pela qualificação do estrangeiro requisitante) – art. 12, II, a e b, da CF/88 a) estrangeiros provenientes de países de língua portuguesa: 1 ano de residência ininterrupta + idoneidade moral. b) para demais estrangeiros: 15 anos de residência ininterrupta + ausência de condenação penal. Além disso, deve ser lida a Lei de Migração (Lei n. 13.445, de 24 de maio de 2017) que define os direitos e os deveres do migrante e do visitante, regula a sua entrada e estada no país e estabelece princípios e diretrizes para as políticas públicas para o emigrante. ATENÇÃO Brasileiro nato não pode ser extraditado, mas pode ser entregue (Tribunal Penal Internacional). Brasileiro perde sua nacionalidade brasileira quando (art. 12, § 4º, da CF/88): 1. Tiver cancelada sua naturalização por sentença judicial transitada em julgada, por cometer conduta nociva ao interesse nacional, ou ainda; 2. Quando adquire outra, exceto: a) nos casos em que o outro país lhe reconhecer a nacionalidade originária (“dupla cidadania”); b) imposição da naturalização por país estrangeiro que assim o exigir para o exercício de direitos civis (exemplo: para trabalho. Lembrar da situação de atletas brasileiro no exterior).

Destaque-se que nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei (art. 5º, LI, da CF/88). Não será concedida a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião (art. 5º, LII, da CF/88). Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes

ao brasileiro, salvo os casos previstos na Constituição Federal de 1988 (art. 12, § 1º, da CF/88). Sobre esse tema há o Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta entre Brasil e Portugal (Dec. n. 3.927/2001). IMPORTANTE Ler arts. 12 e 13 da CF/88.

ATENÇÃO Não se deve confundir nacionalidade com naturalidade, pois esta é o local físico onde se nasce e não necessariamente coincide com a nacionalidade. Por exemplo, o indivíduo pode ser londrino, por ter nascido em Londres, mas ser brasileiro nato, por ser filho de diplomata brasileiro que lá se encontra em serviço (art. 12, I, b, da CF/88).

18. INSTITUTOS LIGADOS À NACIONALIDADE 18.1. Extradição É o ato pelo qual um Estado entrega à Justiça de outro Estado um indivíduo acusado de um delito ou já condenado, por considerá-lo competente para julgá-lo e puni-lo. Compete à União legislar sobre extradição (art. 22, XV, da CF/88), vigorando a respeito os arts. 81 a 99 da Lei n. 13.445/2017. Limites constitucionais à extradição: a) art. 5º, LI, da CF/88: “Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”; b) art. 5º, LII, da CF/88: “Não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião”. Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente

a extradição solicitada por Estado estrangeiro (art. 102, I, g, da CF/88). “Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditando casado com brasileira ou ter filho brasileiro” (Súmula 421 do STF). • Decisões sobre o tema “Negativa, pelo Presidente da República, de entrega do extraditando ao país requerente. (...). O Tratado de Extradição entre a República Federativa do Brasil e a República Italiana, no seu art. III, 1, f, permite a não entrega do cidadão da parte requerente quando ‘a parte requerida tiver razões ponderáveis para supor que a pessoa reclamada será submetida a atos de perseguição’. (...) Deveras, antes de deliberar sobre a existência de poderes discricionários do Presidente da República em matéria de extradição, ou mesmo se essa autoridade se manteve nos lindes da decisão proferida pelo Colegiado anteriormente, é necessário definir se o ato do Chefe de Estado é sindicável pelo Judiciário, em abstrato. O art. 1º da CF/1988 assenta como um dos fundamentos do Estado Brasileiro a sua soberania [inc. I] – que significa o poder político supremo dentro do território, e, no plano internacional, no tocante às relações da República Federativa do Brasil com outros Estados soberanos, nos termos do art. 4º, I, da Carta Magna. A soberania nacional no plano transnacional funda-se no princípio da independência nacional, efetivada pelo Presidente da República, consoante suas atribuições previstas no art. 84, VII e VIII, da Lei Maior. A soberania, dicotomizada em interna e externa, tem na primeira a exteriorização da vontade popular (art. 14 da CF/1988) através dos representantes do povo no Parlamento e no Governo; na segunda, a sua expressão no plano internacional, por meio do Presidente da República. No campo da soberania, relativamente à extradição, é assente que o ato de entrega do extraditando é exclusivo, da competência indeclinável do Presidente da República, conforme consagrado na Constituição, nas Leis, nos Tratados e na própria decisão

do Egrégio STF na Ext 1.085. O descumprimento do Tratado, em tese, gera uma lide entre Estados soberanos, cuja resolução não compete ao STF, que não exerce soberania internacional, máxime para impor a vontade da República italiana ao Chefe de Estado brasileiro, cogitando-se de mediação da Corte Internacional de Haia, nos termos do art. 92 da Carta das Nações Unidas de 1945” (STF, Rcl 11.243/República Italiana, Plenário, j. 8-6-2011, rel. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, DJe 4-10-2011). “Extradição e prisão perpétua: necessidade de prévia comutação, em pena temporária (máximo de 30 anos), da pena de prisão perpétua. Revisão da jurisprudência do STF, em obediência à Declaração Constitucional de Direitos (art. 5º, XLVII, b, da CF/1988). A extradição somente será deferida pelo STF, tratando-se de fatos delituosos puníveis com prisão perpétua, se o Estado requerente assumir, formalmente, quanto a ela, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comutá-la em pena não superior à duração máxima admitida na lei penal do Brasil (art. 75 do CP), eis que os pedidos extradicionais – considerado o que dispõe o art. 5º, XLVII, b, da CF/1988, que veda as sanções penais de caráter perpétuo – estão necessariamente sujeitos à autoridade hierárquico-normativa da Lei Fundamental brasileira. Doutrina. Novo entendimento derivado da revisão, pelo STF, de sua jurisprudência em tema de extradição passiva” (STF, Ext 855/República do Chile, Plenário, j. 26-8-2004, rel. Min. Celso de Mello, DJU 1º-7-2005). No mesmo sentido: STF, Ext 1.201/Estados Unidos da América, Plenário, j. 17-2-2011, rel. Min. Celso de Mello, DJe 14-3-2011. “A existência de relações familiares, a comprovação de vínculo conjugal e/ou a convivência more uxorio do extraditando com pessoa de nacionalidade brasileira constituem fatos destituídos de relevância jurídica para efeitos extradicionais, não impedindo, em consequência, a

efetivação da extradição. (...). Não obsta a extradição o fato de o súdito estrangeiro ser casado ou viver em união estável com pessoa de nacionalidade brasileira, ainda que, com esta, possua filho brasileiro. A Súmula 421 do STF revela-se compatível com a vigente Constituição Federal, pois, em tema de cooperação internacional na repressão a atos de criminalidade comum, a existência de vínculos conjugais e/ou familiares com pessoas de nacionalidade brasileira não se qualifica como causa obstativa da extradição” (STF, Ext 1.201/ Estados Unidos da América, Plenário, j. 17-2-2011, rel. Min. Celso de Mello, DJe 15-3-2011). No mesmo sentido: Ext 1.196/Reino da Espanha, Plenário, j. 16-6-2011, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 26-9-2011. 18.2. Expulsão Expulsão é um modo coativo de retirar o estrangeiro do território nacional por delito, infração ou ato que o torne inconveniente à defesa e à conservação da ordem interna do Estado. A União é a entidade política que tem a competência para legislar sobre expulsão (art. 22, XV, da CF/88). É passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à convivência e aos interesses nacionais, entre outros casos previstos em lei (arts. 54 a 60 da Lei n. 13.445/2017). Compete exclusivamente ao presidente da República resolver sobre a conveniência e a oportunidade da expulsão, ou sua revogação, que se fará por decreto passível de controle de constitucionalidade e de legalidade pelo Poder Judiciário. Não ocorrerá a expulsão: quando a medida configurar extradição inadmitida pela legislação brasileira ou o expulsando: a) tiver filho brasileiro que esteja sob sua guarda ou dependência econômica ou socioafetiva ou tiver pessoa brasileira sob sua tutela; b) tiver cônjuge ou companheiro

residente no Brasil, sem discriminação alguma, reconhecido judicial ou legalmente; c) tiver ingressado no Brasil até os 12 (doze) anos de idade, residindo desde então no país; d) for pessoa com mais de 70 (setenta) anos que resida no País há mais de 10 (dez) anos, considerados a gravidade e o fundamento da expulsão (art. 55 da Lei n. 13.445/2017). 18.3. Deportação É a saída compulsória do estrangeiro que ingressou ou permanece irregularmente no território nacional, ou seja, é o modo coativo de devolver o estrangeiro ao exterior em virtude de desobediência ao ordenamento jurídico que trata da entrada e permanência no Brasil (art. 5º, XV, da CF/88). A deportação não decorre da prática de delito no território, mas do não cumprimento dos requisitos para entrar ou permanecer no território. Quando o estrangeiro não se retirar voluntariamente no prazo determinado, será feita a deportação para o país de origem ou de procedência dele, ou para outro que consinta em recebê-lo. Não sendo ela exequível ou existindo indícios sérios de periculosidade ou de indesejabilidade do estrangeiro, proceder-se-á a sua expulsão. Mas não se dará a deportação se esta implicar extradição vedada pela lei brasileira (art. 53 da Lei n. 13.445/2017). Em resumo: a) extradição: há um delito praticado fora do território nacional. É vedada de modo absoluto a de brasileiro nato, sendo possível a de brasileiro naturalizado; b) expulsão: há um delito praticado no território nacional por estrangeiro Não há expulsão de brasileiro; c) deportação: é a devolução compulsória de estrangeiro pelo não cumprimento dos requisitos para entrar ou permanecer no território.

Não há deportação de brasileiro. Cumpre destacar que não existe mais o instituto do banimento, que era o envio compulsório de brasileiro para o exterior. Há, inclusive, a vedação constitucional de seu restabelecimento no art. 5º, XLVII, d, da CF/1988. Segundo a doutrina, o banimento temporário é chamado de ostracismo. ATENÇÃO Se na questão de prova for feita menção ao termo entrega, trata-se do tema Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma – Dec. n. 4.388/2002). Nesse caso, podem ser entregues brasileiros natos ou naturalizados e estrangeiros ao TPI.

IMPORTANTE A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) deferiu o pedido de extradição de Cláudia Cristina Sobral, nascida no Brasil, requerido pelo governo dos Estados Unidos da América. Ela é acusada de ter assassinado o marido norte-americano no estado de Ohio, em 2007. O entendimento da Turma na Extradição (EXT) 1.462 é de que Cláudia renunciou à nacionalidade brasileira ao adotar a cidadania norte-americana em 1999. O relator do processo, ministro Luís Roberto Barroso, mencionou em seu voto a decisão já proferida pela Turma no julgamento do Mandado de Segurança (MS) 33864, ocorrido em abril de 2016. Na ocasião, a defesa de Cláudia Cristina Sobral questionou portaria do Ministério da Justiça de 2013 na qual foi decretada a perda da nacionalidade brasileira, tendo em vista a aquisição voluntária da nova nacionalidade (EXT 1.462, rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 28-3-2017).

19. DIREITOS POLÍTICOS Implicam um conjunto de regras que possibilita a participação dos cidadãos (eleitores) na distribuição do poder no Estado. No Brasil, o cidadão participa ativamente da composição dos Poderes Legislativo e Executivo. A alistabilidade diz respeito à capacidade eleitoral ativa, ou seja, à capacidade de ser eleitor, e a elegibilidade diz respeito à capacidade eleitoral passiva, ou seja, à capacidade de ser eleito. Vale lembrar que nem sempre da alistabilidade decorre a elegibilidade.

Na forma da lei, existem as seguintes condições de elegibilidade (art. 14, § 3º, da CF/88): I – Nacionalidade brasileira. No caso de candidato a Presidente e Vice da República, exige-se ser brasileiro nato. II – Pleno exercício dos direitos políticos (direito de votar e ser votado). III – Alistamento eleitoral (título de eleitor, facultativo para maiores de 16 e menores de 18 anos). IV – Domicílio eleitoral na circunscrição eleitoral correspondente (Presidente – será todo país; Governador, Senadores, Deputados Federais, Estaduais e Distritais – será o Estado ou o Distrito Federal; Prefeitos e Vereadores – será o Município). ATENÇÃO Sobre o tema domicílio eleitoral o STF assim decidiu: “O domicílio eleitoral na circunscrição e a filiação partidária, constituindo condições de elegibilidade (art. 14, § 3º, da CF/88), revelam-se passíveis de válida disciplinação mediante simples lei ordinária. Os requisitos de elegibilidade não se confundem, no plano jurídico--conceitual com as hipóteses de inelegibilidade, cuja definição – além das situações já previstas diretamente pelo próprio Texto Constitucional (art. 14, §§ 5 º a 8º, da CF/88) – só pode derivar de norma inscrita em lei complementar (art. 14, § 9º, da CF/88)” – STF, MC na ADIn 1.063/DF, Pleno, j. 18-51994, rel. Min. Celso de Mello, DJU 27-4-2001.

V – Filiação partidária. VI – Idade mínima (conforme o caso: 35 anos para Presidente da República, seu Vice e Senador; 30 anos para Governador e Vice; 21 anos para Deputados, Prefeito e Vice, Juiz de Paz e Ministro de Estado; e 18 anos para Vereadores). Ressalte-se que os inalistáveis e os analfabetos são inelegíveis. ATENÇÃO Sobre o tema inelegibilidade reflexa ler § 7º do art. 14 da CF/88 (impedimento à candidatura por

“vínculo de parentesco”). Com relação ao rema desincompatibilização ler § 6º do art. 14 da CF/88 (renúncia dos titulares do Poder Executivo até seis meses antes do pleito, para concorrerem a cargos diferentes do que ocupam).

É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado, incapacidade civil absoluta, condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII, e improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º (art. 15, incisos I ao V, da CF/88). A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência (art. 16 da CF/88). É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: caráter nacional, proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes, prestação de contas à Justiça Eleitoral, funcionamento parlamentar de acordo com a lei (art. 17, caput e incisos I ao IV, da CF/88). É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna e estabelecer regras sobre escolha, formação e duração de seus órgãos permanentes e provisórios e sobre sua organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações nas eleições majoritárias, vedada a sua celebração nas eleições proporcionais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária (art. 17, § 1 º, da

CF/88). Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral (art. 17, § 2º, da CF/88). Somente terão direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei, os partidos políticos que alternativamente: I – obtiverem, nas eleições para a Câmara dos Deputados, no mínimo, 3% (três por cento) dos votos válidos, distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação, com um mínimo de 2% (dois por cento) dos votos válidos em cada uma delas; ou II – tiverem elegido pelo menos quinze Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação. (art. 17, § 3 º, da CF/88). É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar (art. 17, § 4º, da CF/88). • Decisões sobre o tema “Elegibilidade de ex-cônjuge de prefeito reeleito. Cargo de vereador. Impossibilidade. Art. 14, § 7º, da Constituição. Separação judicial no curso do segundo mandato eletivo. Separação de fato no curso do primeiro mandato eletivo. Oportuna desincompatibilização. Inocorrência. (...) A dissolução da sociedade conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º, da CF/1988. Se a separação judicial ocorrer em meio à gestão do titular do cargo que gera a vedação, o vínculo de parentesco, para os fins de inelegibilidade, persiste até o término do mandato, inviabilizando a candidatura do ex-cônjuge ao pleito subsequente, na mesma circunscrição, a não ser que aquele se desincompatibilize seis meses antes das eleições” (STF, RE 568.596/MG,

j. 1º-10-2008, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 21-11-2008). “Presidente da Câmara Municipal que substitui ou sucede o Prefeito nos seis meses anteriores ao pleito é inelegível para o cargo de vereador. CF, art. 14, § 6º. Inaplicabilidade das regras dos §§ 5º e 7º do art. 14, CF” (STF, RE 345.822/SP, j. 18-11-2003, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 12-122003). “Moralidade, probidade administrativa e vida pregressa. Inelegibilidade. Registro de candidatura. LC 135/2010. Ficha limpa. Alínea k do § 1º do art. 1º da LC 64/1990. Renúncia ao mandato. Empate. Manutenção do acórdão do TSE. (...) O recurso extraordinário trata da aplicação, às eleições de 2010, da LC 135/2010, que alterou a LC 64/1990 e nela incluiu novas causas de inelegibilidade. Alega-se ofensa ao princípio da anterioridade ou da anualidade eleitoral, disposto no art. 16 da CF. O recurso extraordinário objetiva, ainda, a declaração de inconstitucionalidade da alínea k do § 1º do art. 1º da LC 64/1990, incluída pela LC 135/2010, para que seja deferido o registro de candidatura do recorrente. Alega-se ofensa ao princípio da irretroatividade das leis, da segurança jurídica e da presunção de inocência, bem como contrariedade ao art. 14, § 9º, da Constituição, em razão do alegado desrespeito aos pressupostos que autorizariam a criação de novas hipóteses de inelegibilidade. Verificado o empate no julgamento do recurso, a Corte decidiu aplicar, por analogia, o art. 205, parágrafo único, II, do RISTF, para manter a decisão impugnada, proferida pelo TSE” (STF, RE 631.102, j. 27-10-2010, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 20-6-2011). Vide: STF, RE 633.703, j. 23-3-2011, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 18-11-2011, com repercussão geral. 20. DA ORDEM SOCIAL A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o

bem-estar e a justiça sociais (art. 193 da CF/88). ATENÇÃO “Editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais, em razão de conteúdo que viole valores constitucionais” (RE 898450, rel. Min. Luiz Fux, DJ 17-8-2016).

IMPORTANTE No julgamento do RE 898450, o ministro Luiz Fux, observou que a criação de barreiras arbitrárias para impedir o acesso de candidatos a cargos públicos fere os princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade. Assim, qualquer obstáculo a acesso a cargo público deve estar relacionado unicamente ao exercício das funções como, por exemplo, idade ou altura, que impossibilitam o exercício de funções específicas.

A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (art. 194, caput, da CF/88). A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (art. 196 da CF/88). IMPORTANTE Em sessão realizada no dia 22-5-2019, por maioria dos votos, o Plenário do STF reiterou sua jurisprudência no sentido de que os entes federados (União, Estados, DF e Municípios) têm responsabilidade solidária no fornecimento de medicamentos e tratamentos de saúde. Os ministros analisaram embargos de declaração apresentados pela União contra decisão do Plenário Virtual no Recurso Extraordinário 855178. Ao reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional discutida no RE, o Plenário Virtual reafirmou a jurisprudência dominante da Corte de que os entes da Federação, isolada ou conjuntamente, têm obrigação solidária no dever de efetivar o direito à saúde em favor dos necessitados.

Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos, executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador, ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde, participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico, incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico, fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano, participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos e colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (art. 200, incisos I ao VIII, da CF/88). A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá a cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada, proteção à maternidade, especialmente à gestante, proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário, salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda e pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes (art. 201, incisos I ao V, da CF/88). A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice, o amparo às crianças e adolescentes carentes, a promoção da integração ao mercado de trabalho, a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária e a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à

pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei (art. 203, incisos I ao V, da CF/88). A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho (art. 205 da CF/88). O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: igualdade de condições para o acesso e permanência na escola, liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber, pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino, gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais, valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas, gestão democrática do ensino público, na forma da lei, garantia de padrão de qualidade e piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal (art. 206, incisos I ao VIII, da CF/88). O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo (art. 208, § 1º, da CF/88).

IMPORTANTE A Lei n. 13.845, de 18-6-2019, dá nova redação ao inciso V do art. 53 da Lei n. 8.069, de 13-71990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para garantir vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.

O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais (art. 215, caput, da CF/88). É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não formais, como direito de cada um, observados: a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento, a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento, o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não profissional e a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional (art. 217, incisos I ao IV, da CF/88). O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas (art. 218, caput, da CF/88). A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição (art. 220, caput, da CF/88). Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações (art. 225, caput, da CF/88). A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado (art. 226, caput, da CF/88). Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes

(art. 226, §§ 3º e 4º, da CF/88). É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput, da CF/88). São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial (art. 228 da CF/88). IMPORTANTE A OAB é contra a redução da maioridade penal, pois fere “cláusula pétrea” prevista no art. 60, § 4º, IV da CF/88 – direito individual.

Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade (art. 229 da CF/88). Súmula 596 do STJ: “A obrigação alimentar dos avós tem natureza complementar e subsidiária, somente se configurando no caso de impossibilidade total ou parcial de seu cumprimento pelos pais”.

A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida. Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares. Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos (art. 230, caput e §§ 1º e 2º, da CF/88). São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que

tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens (art. 231, caput, da CF/88). • Decisões sobre o tema Decisão do STF desobriga Estado de fornecer medicamento sem registro na Anvisa Entendimento ressalva casos excepcionais e foi firmado no julgamento do RE 657718, com repercussão geral. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em 22-5-2019, que o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamento experimental ou sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), salvo em casos excepcionais. A decisão foi tomada, por maioria de votos, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 657718, com repercussão geral reconhecida, de relatoria do ministro Marco Aurélio. O Plenário, por maioria de votos, fixou a seguinte tese para efeito de aplicação da repercussão geral: 1) O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais; 2) A ausência de registro na Anvisa impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial; 3) É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: I – a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil, salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras; II – a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; III – a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4) As ações que demandem o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão ser necessariamente propostas em face da União (STF, RE 657.718, plenário, j. 22-5-2019, rel. Min. Marco Aurélio).

“A cláusula da reserva do possível – que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição – encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. (...) A noção de ‘mínimo existencial’, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1 º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV)” (STF, ARE 639.337-AgR, 2 ª T., j. 23-82011, rel. Min. Celso de Mello, DJe 15-9-2011). “A Constituição de 1988 traz um robusto conjunto normativo que visa à proteção e à efetivação dos direitos fundamentais do ser humano. A existência de trabalhadores a laborar sob escolta, alguns acorrentados, em situação de total violação da liberdade e da autodeterminação de cada um, configura crime contra a organização do trabalho. Quaisquer condutas que possam ser tidas como violadoras não somente do sistema de órgãos e instituições com atribuições para proteger os direitos e deveres dos trabalhadores, mas também dos próprios trabalhadores, atingindo-os em esferas que lhes são mais caras, em que a Constituição lhes confere proteção máxima, são enquadráveis na categoria dos crimes contra a organização do trabalho, se praticadas no contexto das relações de trabalho” (STF, RE 398.041, Plenário, j. 30-11-2006, rel. Min. Joaquim

Barbosa, DJe 19-12-2008). No mesmo sentido: RE 541.627, 2 ª T., j. 1410-2008, rel. Min. Ellen Gracie, DJe 21-11-2008. “O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. (...) O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/Aids, dá efetividade a preceitos fundamentais da CF/1988 (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade” (STF, RE 271.286-AgR, 2ª T., Plenário, rel. Min. Celso de Mello, j. 12-9-2000, DJ 24-11-2000). No mesmo sentido: STF, RE 368.564, 1 ª T., j. 13-4-2011, rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, DJe 10-8-2011; STF, STA 175-AgR, Plenário, j. 17-3-2010, rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, DJe 30-4-2010. “Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão” (STF, RE 414.426, Plenário, j. 1 º-8-2011, rel. Min. Ellen Gracie, DJe 1010-2011.) No mesmo sentido: STF, RE 509.409, j. 31-8-2011, decisão monocrática, rel. Min. Celso de Mello, DJe 8-9-2011.

“O direito à segurança é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo” (STF, RE 559.646-AgR, 2ª T., j. 7-6-2011, rel. Min. Ellen Gracie, DJe 24-6-2011). Súmula Vinculante 55: “O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos”. 21. LEITURA RECOMENDADA • Artigos da Constituição Federal de 1988 de maior incidência em concursos e de leitura recomendada: Recomenda-se a leitura de toda a Constituição; não obstante, segue-se a lista dos artigos de maior incidência nas provas da OAB e nos concursos públicos: 5º, 12, 14/17, 20/25, 29/32, 34/41, 51/58, 60/69, 77, 80/81, 84/86, 89/91, 93/95, 97, 101/105, 107/109, 127/130, 136/139, 150/156, 181/191 e 243. Especial atenção para a Ordem Social (Seguridade Social, Educação, Meio Ambiente, Índios, Família, Criança e Adolescente). 22. SÚMULAS VINCULANTES DO STF • Súmula Vinculante 1 “Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar n. 110/2001.”

• Súmula Vinculante 2 “É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.” • Súmula Vinculante 3 “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.” • Súmula Vinculante 4 “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.” • Súmula Vinculante 5 “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.” • Súmula Vinculante 6 “Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.” • Súmula Vinculante 7 “A norma do § 3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda

Constitucional n. 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de Lei Complementar.” • Súmula Vinculante 8 “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei n. 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.” • Súmula Vinculante 9 “O disposto no artigo 127 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela Ordem Constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.” • Súmula Vinculante 10 “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.” • Súmula Vinculante 11 “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.” • Súmula Vinculante 12

“A cobrança de taxa de matrícula nas Universidades Públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal.” • Súmula Vinculante 13 “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.” • Súmula Vinculante 14 “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” • Súmula Vinculante 15 “O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo.” • Súmula Vinculante 16 “Os artigos 7º, IV, e 39, § 3 º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.” • Súmula Vinculante 17

“Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos.” • Súmula Vinculante 18 “A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal.” • Súmula Vinculante 19 “A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal.” • Súmula Vinculante 20 “A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa – GDATA, instituída pela Lei n. 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5º, parágrafo único, da Lei n. 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1º da Medida Provisória n. 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.” • Súmula Vinculante 21 “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.”

• Súmula Vinculante 22 “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional n. 45/04.” • Súmula Vinculante 23 “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.” • Súmula Vinculante 24 “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.” • Súmula Vinculante 25 “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.” • Súmula Vinculante 26 “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.”

• Súmula Vinculante 27 “Compete à Justiça Estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a Anatel não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente.” • Súmula Vinculante 28 “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.” • Súmula Vinculante 29 “É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.” • Súmula Vinculante 31 “É inconstitucional a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.” • Súmula Vinculante 32 “O ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras.” • Súmula Vinculante 33 “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de Lei

Complementar específica.” • Súmula Vinculante 34 “A Gratificação de Desempenho de Atividade de Seguridade Social e do Trabalho – GDASST, instituída pela Lei 10.483/2002, deve ser estendida aos inativos no valor correspondente a 60 (sessenta) pontos, desde o advento da Medida Provisória 198/2004, convertida na Lei 10.971/2004, quando tais inativos façam jus à paridade constitucional (EC 20/1998, 41/2003 e 47/2005).” • Súmula Vinculante 35 “A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.” • Súmula Vinculante 36 “Compete à Justiça Federal comum processar e julgar civil denunciado pelos crimes de falsificação e de uso de documento falso quando se tratar de falsificação da caderneta de inscrição e registro (CIR) ou de carteira de habilitação de amador (CHA), ainda que expedidas pela Marinha do Brasil.” • Súmula Vinculante 37 “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.”

• Súmula Vinculante 38 “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.” • Súmula Vinculante 39 “Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito Federal.” • Súmula Vinculante 40 “A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.” • Súmula Vinculante 41 “O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.” • Súmula Vinculante 42 “É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.” • Súmula Vinculante 43 “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”

• Súmula Vinculante 44 “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.” • Súmula Vinculante 45 “A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual.” • Súmula Vinculante 46 “A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União.” • Súmula Vinculante 47 “Os honorários advocatícios incluídos na condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá com a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza.” • Súmula Vinculante 48 “Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.” • Súmula Vinculante 49 “Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a

instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.” • Súmula Vinculante 50 “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade.” • Súmula Vinculante 51 “O reajuste de 28,86%, concedido aos servidores militares pelas Leis 8622/1993 e 8627/1993, estende-se aos servidores civis do poder executivo, observadas as eventuais compensações decorrentes dos reajustes diferenciados concedidos pelos mesmos diplomas legais.” • Súmula Vinculante 52 “Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, ‘c’, da Constituição Federal, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas.” • Súmula Vinculante 53 “A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados.” • Súmula Vinculante 54 “A medida provisória não apreciada pelo congresso nacional podia, até a Emenda Constitucional 32/2001, ser reeditada dentro do seu prazo de

eficácia de trinta dias, mantidos os efeitos de lei desde a primeira edição.” • Súmula Vinculante 55 “O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos.” • Súmula Vinculante 56 “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.” QUESTÕES 1. FGV – XXIX Exame de Ordem Unificado O senador João fora eleito Presidente do Senado Federal. Ao aproximar-se o fim do exercício integral do seu mandato bienal, começa a planejar seu futuro na referida casa legislativa. Ciente do prestígio que goza entre seus pares, discursa no plenário, anunciando a intenção de permanecer na função até o fim de seu mandato como senador, o que ocorrerá em quatro anos. Assim, para que tal desejo se materialize, será necessário que seja reeleito nos dois próximos pleitos (dois mandatos bienais). Sobre a intenção do senador, segundo o sistema jurídico-constitucional brasileiro, assinale a afirmativa correta. a) Será possível, já que não há limites temporais para o exercício da presidência nas casas legislativas do Congresso Nacional. b) Não será possível, pois a Constituição proíbe a reeleição para esse mesmo cargo no período bienal imediatamente subsequente. c) É parcialmente possível, pois, nos moldes da reeleição ao cargo de Presidente da República, ele poderá concorrer à reeleição uma única vez. d) Não é possível, pois o exercício da referida presidência inviabiliza a possibilidade de, no futuro, vir a exercê-la novamente. 2. FGV – XXIX Exame de Ordem Unificado O Município X, visando à interligação de duas importantes zonas da cidade, após o regular procedimento licitatório, efetua a contratação de uma concessionária que ficaria responsável pela construção e administração da via. Ocorre que, em análise do projeto básico do empreendimento, constatou-se que a rodovia passaria em área de preservação ambiental e ensejaria graves danos ao ecossistema local. Com isso, antes mesmo de se iniciarem as obras, Arnaldo, cidadão brasileiro e vereador no exercício do mandato no Município X, constitui advogado

e ingressa com Ação Popular postulando a anulação da concessão. Com base na legislação vigente, assinale a afirmativa correta. a) A Ação Popular proposta por Arnaldo não se revela adequada ao fim de impedir a obra potencialmente lesiva ao meio ambiente. b) A atuação de Arnaldo, na qualidade de cidadão, é subsidiária, sendo necessária a demonstração de inércia por parte do Ministério Público. c) A ação popular, ao lado dos demais instrumentos de tutela coletiva, é adequada à anulação de atos lesivos ao meio ambiente, mas Arnaldo não precisaria constituir advogado para ajuizá-la. d) Caso Arnaldo desista da Ação Popular, o Ministério Público ou qualquer cidadão que esteja no gozo de seus direitos políticos poderá prosseguir com a demanda. 3. FGV – XXIX Exame de Ordem Unificado O Estado Alfa promulgou, em 2018, a Lei Estadual X, concedendo unilateralmente isenção sobre o tributo incidente em operações relativas à circulação interestadual de mercadorias (ICMS) usadas como insumo pela indústria automobilística. O Estado Alfa, com isso, atraiu o interesse de diversas montadoras em ali se instalarem. A Lei Estadual X, no entanto, contraria norma da Constituição da República que dispõe caber à lei complementar regular a forma de concessão de incentivos, isenções e benefícios fiscais relativos ao ICMS, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal. Em razão da Lei Estadual X, o Estado Beta, conhecido polo automobilístico, sofrerá drásticas perdas em razão da redução na arrecadação tributária, com a evasão de indústrias e fábricas para o Estado Alfa. Diante do caso narrado, com base na ordem jurídicoconstitucional vigente, assinale a afirmativa correta. a) O Governador do Estado Beta não detém legitimidade ativa para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade em face da Lei Estadual X, uma vez que, em âmbito estadual, apenas a Mesa da Assembleia Legislativa do respectivo ente está no rol taxativo de legitimados previsto na Constituição. b) A legitimidade do Governador do Estado Beta restringe-se à possibilidade de propor, perante o respectivo Tribunal de Justiça, representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual. c) A legitimidade ativa do Governador para a Ação Direta de Inconstitucionalidade vincula-se ao objeto da ação, pelo que deve haver pertinência da norma impugnada com os objetivos do autor da ação; logo, não podem impugnar ato normativo oriundo de outro Estado da Federação. d) O Governador do Estado Beta é legitimado ativo para propor Ação Direta de Inconstitucionalidade em face da Lei Estadual X, a qual, mesmo sendo oriunda de ente federativo diverso, provoca evidentes reflexos na economia do Estado Beta. 4. FGV – XXIX Exame de Ordem Unificado O Deputado Federal X, defensor de posições políticas estatizantes, convencido de que seria muito lucrativo o fato de o Estado passar a explorar, ele próprio, atividades econômicas, pretende propor projeto de lei que viabilize a criação de diversas empresas públicas. Esses entes teriam, como único pressuposto para sua criação, a possibilidade de alcançar alto grau de rentabilidade. Com isso, seria legalmente inviável a criação de empresas públicas deficitárias.

Antes de submeter o projeto de lei à Câmara, o Deputado Federal X consulta seus assistentes jurídicos, que, analisando a proposta, informam, corretamente, que seu projeto é a) inconstitucional, pois a criação de empresas públicas, sendo ato estratégico da política nacional, é atribuição exclusiva do Presidente da República, que poderá concretizá-la por meio de decreto. b) constitucional, muito embora deva o projeto de lei seguir o rito complementar, o que demandará a obtenção de um quórum de maioria absoluta em ambas as casas do Congresso Nacional. c) inconstitucional, pois a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária à segurança nacional ou caracterizado relevante interesse nacional. d) constitucional, pois a Constituição Federal, ao estabelecer a livre concorrência entre seus princípios econômicos, não criou obstáculos à participação do Estado na exploração da atividade econômica. 5. FGV – XXIX Exame de Ordem Unificado Durval, cidadão brasileiro e engenheiro civil, desempenha trabalho voluntário na ONG Transparência, cujo principal objetivo é apurar a conformidade das contas públicas e expor eventuais irregularidades, apresentando reclamações e denúncias aos órgãos e entidades competentes. Ocorre que, durante o ano de 2018, a Secretaria de Obras do Estado Alfa deixou de divulgar em sua página da Internet informações referentes aos repasses de recursos financeiros, bem como foram omitidos os registros das despesas realizadas. Por essa razão, Durval compareceu ao referido órgão e protocolizou pedido de acesso a tais informações, devidamente especificadas. Em resposta à solicitação, foi comunicado que os dados requeridos são de natureza sigilosa, somente podendo ser disponibilizados mediante requisição do Ministério Público ou do Tribunal de Contas. A partir do enunciado proposto, com base na legislação vigente, assinale a afirmativa correta. a) A decisão está em desacordo com a ordem jurídica, pois os órgãos e entidades públicas têm o dever legal de promover, mesmo sem requerimento, a divulgação, em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral que produzam ou custodiem. b) Assiste razão ao órgão público no que concerne tão somente ao sigilo das informações relativas aos repasses de recursos financeiros, sendo imprescindível a requisição do Ministério Público ou do Tribunal de Contas para acessar tais dados. c) Assiste razão ao órgão público no que concerne tão somente ao sigilo das informações relativas aos registros das despesas realizadas, sendo imprescindível a requisição do Ministério Público ou do Tribunal de Contas para acessar tais dados. d) Assiste razão ao órgão público no que concerne ao sigilo das informações postuladas, pois tais dados apenas poderiam ser pessoalmente postulados por Durval caso estivesse devidamente assistido por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. 6. FGV – XXIX Exame de Ordem Unificado O diretor da unidade prisional de segurança máxima ABC expede uma portaria vedando, no âmbito da referida entidade de internação coletiva, quaisquer práticas de cunho religioso direcionadas aos presos, apresentando, como motivo para tal ato, a necessidade de a Administração Pública ser laica. A partir da situação hipotética narrada, assinale a afirmativa correta. a) A motivação do ato administrativo encontra-se equivocada, uma vez que o preâmbulo da

Constituição da República de 1988 faz expressa menção à “proteção de Deus”, também assegurando aos entes federados ampla liberdade para estabelecer e subvencionar os cultos religiosos e igrejas. b) O ato expedido pelo diretor encontra plena correspondência com a ordem constitucional brasileira, a qual veda, aos entes federados, estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los ou firmar qualquer espécie de colaboração de interesse público. c) A Constituição da República de 1988 dispõe que, nos termos da lei, é assegurada assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva, de modo que a portaria expedida pelo diretor viola um direito fundamental dos internos. d) Inexiste incompatibilidade entre a portaria e a Constituição da República de 1988, uma vez que a liberdade religiosa apenas se apresenta no ensino confessional, ministrado, em caráter facultativo, nos estabelecimentos públicos e privados de ensino, não sendo tal direito extensível aos presos. 7. FGV – XXVIII Exame de Ordem Unificado Numerosas decisões judiciais, contrariando portarias de órgãos ambientais e de comércio exterior, concederam autorização para que sociedades empresárias pudessem importar pneus usados. Diante disso, o Presidente da República ingressa com Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), sustentando que tais decisões judiciais autorizativas da importação de pneus usados teriam afrontado preceito fundamental, representado pelo direito à saúde e a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. A partir do caso narrado, assinale a afirmativa correta. a) A ADPF não se presta para impugnar decisões judiciais, pois seu objeto está adstrito às leis ou a atos normativos federais e estaduais de caráter geral e abstrato, assim entendidos aqueles provenientes do Poder Legislativo em sua função legislativa. b) A ADPF tem por objetivo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público, ainda que de efeitos concretos ou singulares; logo, pode impugnar decisões judiciais que violem preceitos fundamentais da Constituição, desde que observada a subsidiariedade no seu uso. c) Embora as decisões judiciais possam ser impugnadas por ADPF, a alegada violação do direito à saúde e a um meio ambiente ecologicamente equilibrado não se insere no conceito de preceito fundamental, conforme rol taxativo constante na Lei Federal n. 9.882/99. d) A ADPF não pode ser admitida, pois o Presidente da República, na qualidade de chefe do Poder Executivo, não detém legitimidade ativa para suscitar a inconstitucionalidade de ato proferido por membros do Poder Judiciário, sob pena de vulneração ao princípio da separação dos poderes. 8. FGV – XXVIII Exame de Ordem Unificado Alisson, cidadão brasileiro, ingressa com requerimento administrativo, perante a Secretaria Fazendária do Município Y, pleiteando a revisão do valor do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU), uma vez que não concorda com os cálculos empregados pela autoridade fazendária. Alisson, decorridos 90 dias sem qualquer atualização no andamento do feito, retorna à repartição administrativa indagando o porquê da demora. Ele obtém como resposta que o trâmite do procedimento é sigiloso, mas que seria possível obter uma certidão com as informações postuladas mediante o pagamento de determinada quantia, a título de “taxa”.

Diante da situação hipotética apresentada, com base no texto constitucional, assinale a afirmativa correta. a) A atuação da Secretaria Fazendária revela-se inconstitucional, pois a obtenção de certidões em repartições públicas, contendo informações de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, é direito de todos, sem o pagamento de taxa, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. b) Para a obtenção de certidão com informações de direito pessoal, como manifestação do direito de petição aos órgãos e poderes públicos, pode ser exigido o pagamento de taxas caso Alisson não demonstre ser hipossuficiente econômico. c) Embora inexista óbice à cobrança de taxas para cobrir as despesas com a emissão de certidões em repartições públicas, ainda que destinadas à defesa e ao esclarecimento de situações de interesse pessoal, Alisson poderá utilizar o habeas data para obter as informações relativas ao procedimento administrativo instaurado. d) Alisson não pode ter acesso ao feito, porque os procedimentos administrativos que versem sobre matéria tributária são de natureza sigilosa, somente podendo ser acessados, sem autorização judicial, por advogado regularmente constituído pelo contribuinte, bem como por órgãos da administração pública direta e indireta. 9. FGV – XXVIII Exame de Ordem Unificado A população do Estado X, insatisfeita com os rumos da política nacional e os sucessivos escândalos de corrupção que assolam todas as esferas do governo, inicia uma intensa campanha pleiteando sua separação do restante da Federação brasileira. Um plebiscito é então organizado e 92% dos votantes opinaram favoravelmente à independência do Estado. Sobre a hipótese, com base no texto constitucional, assinale a afirmativa correta. a) Diante do expressivo quórum favorável à separação do Estado X, a Assembleia Legislativa do referido ente deverá encaminhar ao Congresso Nacional proposta de Emenda Constitucional que, se aprovada, viabilizará a secessão do Estado X. b) Para o exercício do direito de secessão, exige-se lei estadual do ente separatista, dentro do período determinado por Lei Complementar federal, dependendo ainda de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos demais Estados, após divulgação dos estudos de viabilidade, apresentados e publicados na forma da lei. c) Diante da autonomia dos entes federados, admite-se a dissolução do vínculo existente entre eles, de modo que o Estado X poderia formar um novo país, mas, além da aprovação da população local por meio de plebiscito ou referendo, seria necessária a edição de Lei Complementar federal autorizando a separação. d) A forma federativa de Estado é uma das cláusulas pétreas que norteiam a ordem constitucional brasileira, o que conduz à conclusão de que se revela inviável o exercício do direito de secessão por parte de qualquer dos entes federados, o que pode motivar a intervenção federal. 10. FGV – XXVIII Exame de Ordem Unificado Pablo, cidadão espanhol, decide passar férias no litoral do Nordeste brasileiro. Durante sua estadia, de modo acidental, corta-se gravemente com o facão

que manuseava para abrir um coco verde, necessitando de imediato e urgente atendimento hospitalar. Ocorre que o hospital de emergência da localidade se recusa a atender Pablo, ao argumento de que, por ser estrangeiro, ele não faria jus aos serviços do Sistema Único de Saúde, devendo procurar um hospital particular. Com base na situação fictícia narrada, assinale a afirmativa correta. a) A Constituição da República, no caput do Art. 5º, assegura a igualdade de todos os brasileiros natos e naturalizados perante a lei, sem distinções de qualquer natureza, de modo que Pablo, por ser estrangeiro, não faz jus ao direito social à saúde. b) A saúde, na qualidade de direito social, apenas pode ser prestada àqueles que contribuem para a manutenção da seguridade social; diante da impossibilidade de Pablo fazê-lo, por ser estrangeiro, não pode ser atendido pelos hospitais que integram o Sistema Único de Saúde. c) O Sistema Único de Saúde rege-se pelo princípio da universalidade da tutela à saúde, direito fundamental do ser humano; logo, ao ingressar no território brasileiro, Pablo, mesmo sendo cidadão espanhol, tem direito ao atendimento médico público e gratuito em caso de urgência. d) Pablo apenas pode ser atendido em hospital público que integre o Sistema Único de Saúde caso se comprometa a custear todas as despesas com seu tratamento, salvo comprovação de ser hipossuficiente econômico, circunstância excepcional na qual terá direito ao atendimento gratuito. 11. FGV – XXVIII Exame de Ordem Unificado Agentes do Ministério do Trabalho, em inspeção realizada em carvoaria situada na zona rural do Estado K, constataram que os trabalhadores locais encontravam-se sob exploração de trabalho escravo, sujeitando-se a jornadas de 16 horas consecutivas de labor, sem carteira assinada ou qualquer outro direito social ou trabalhista, em condições desumanas e insalubres, percebendo, como contraprestação, valor muito inferior ao salário mínimo nacional. Diante da situação narrada, com base na ordem constitucional vigente, assinale a afirmativa correta. a) Diante da vedação ao confisco consagrada na Constituição de 1988, o descumprimento da função social, agravado pela situação de grave violação aos direitos humanos dos trabalhadores, enseja responsabilização administrativa, cível e criminal do proprietário, mas não autoriza a expropriação da propriedade rural. b) O uso de mão de obra escrava autoriza a progressividade das alíquotas do imposto sobre a propriedade territorial rural e, caso tal medida não se revele suficiente, será possível que a União promova a expropriação e destinação das terras à reforma agrária e a programas de habitação popular, mediante prévia e justa indenização do proprietário. c) A hipótese narrada enseja a desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária, uma vez que o imóvel rural não cumpre a sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária. d) A exploração de trabalho escravo na referida propriedade rural autoriza sua expropriação pelo Poder Público, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, admitindo-se, até mesmo, o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido na carvoaria.

12. FGV – XXVIII Exame de Ordem Unificado Ante o iminente vencimento do prazo para adimplemento de compromissos internacionais assumidos pelo Brasil perante o Fundo Monetário Internacional, bem como diante da grave crise econômica enfrentada pelo Estado, o Presidente da República, no regular exercício do mandato, edita a Medida Provisória X. A medida dispõe sobre a possibilidade de detenção e sequestro, pelo governo federal, de bens imóveis com área superior a 250 m2 situados em zonas urbanas, desde que não se trate de bem de família e que o imóvel esteja desocupado há mais de dois anos. Sobre a Medida Provisória X, com base na CRFB/88, assinale a afirmativa correta. a) É inconstitucional, uma vez que a Constituição Federal de 1988 veda, expressamente, que tal espécie normativa disponha sobre matéria que vise a detenção ou o sequestro de bens. b) É inconstitucional, pois trata de matéria já regulamentada pelo legislador ordinário, qual seja, a possibilidade de desapropriação de bens imóveis urbanos por necessidade ou utilidade pública. c) Ela não se revela adequada ao cumprimento do requisito de urgência porque só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte, caso venha a ser convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. d) É constitucional, pois foram respeitados os requisitos de relevância e urgência, desde que seja submetida de imediato ao Congresso Nacional, perdendo eficácia se não for convertida em lei no prazo de 60 (sessenta) dias, prorrogável uma única vez por igual período. 13. FGV – XXVIII Exame de Ordem Unificado A Mesa da Câmara dos Deputados encaminhou ao Ministro de Estado da Saúde pedido escrito de informações acerca da sua participação na formulação da política pública e na execução das ações de saneamento básico no território nacional. Passados trinta dias do recebimento do documento, não há qualquer resposta por parte do ministério, sendo que o ministro da referida pasta entende que as questões suscitadas não demandam resposta ministerial, por não possuírem caráter técnico, mas apenas político. Indignado, o Presidente da Mesa da Câmara dos Deputados submete a questão à apreciação de sua assessoria jurídica. Sobre o caso narrado, assinale a opção que apresenta, de acordo com o sistema jurídico-constitucional brasileiro, a resposta correta. a) O Ministro de Estado da Saúde, em exercício no âmbito do Poder Executivo, somente está obrigado a responder aos pedidos oriundos do Presidente da República, a quem hierarquicamente se submete. b) Em razão do princípio da independência entre os poderes da República, a ausência da resposta por parte do Poder Executivo não poderá acarretar sanções jurídicas, embora possa gerar uma crise entre os poderes. c) A ausência de resposta poderá fazer com que o Ministro responsável pela pasta venha a responder por crime, perante o Superior Tribunal de Justiça, caso seja denunciado pelo Ministério Público. d) O Ministro de Estado da Saúde poderá vir a responder por crime de responsabilidade, não lhe sendo assegurada discricionariedade para deixar de responder ao pedido de informações formulado pela Mesa da Câmara dos Deputados. 14. FGV – XXVIII Exame de Ordem Unificado Em 2005, visando a conferir maior estabilidade e

segurança jurídica à fiscalização das entidades dedicadas à pesquisa e à manipulação de material genético, o Congresso Nacional decidiu discipliná-las por meio da Lei Complementar X, embora a Constituição Federal não reserve a matéria a essa espécie normativa. Posteriormente, durante o ano de 2017, com os avanços tecnológicos e científicos na área, entrou em vigor a Lei Ordinária Y prevendo novos mecanismos fiscalizatórios a par dos anteriormente estabelecidos, bem como derrogando alguns artigos da Lei Complementar X. Diante da situação narrada, assinale a afirmativa correta. a) A Lei Ordinária Y é formalmente inconstitucional, não podendo dispor sobre matéria já tratada por Lei Complementar, em razão da superioridade hierárquica desta em relação àquela. b) Embora admissível a edição da Lei Ordinária Y tratando de novos mecanismos a par dos já existentes, a revogação de dispositivos da Lei Complementar X exigiria idêntica espécie normativa. c) A Lei Complementar X está inquinada de vício formal, já que a edição dessa espécie normativa encontra-se vinculada às hipóteses taxativamente elencadas pela Constituição Federal de 1988. d) A Lei Complementar X, por tratar de matéria a respeito da qual não se exige a referida espécie normativa, pode vir a ser revogada por Lei Ordinária posterior que verse sobre a mesma temática. 15. FGV – XXVII Exame de Ordem Unificado Após cumprimento de todas as formalidades constitucionais e legais exigíveis, o Estado Alfa se desmembra (desmembramento por formação), ocasionando o surgimento de um novo Estado membro: o Estado Beta. Preocupados com a possibilidade de isso influenciar nas grandes decisões políticas regionais, um grupo de cidadãos inicia um movimento exigindo a imediata elaboração de uma Constituição para o novo Estado Beta. Os líderes políticos locais, sem maiores conhecimentos sobre a temática, buscam assessoramento jurídico junto a advogados constitucionalistas, sendo-lhes corretamente informado que, segundo a inteligência do sistema jurídico-constitucional brasileiro, a) com a criação do Estado Beta no âmbito da República Federativa do Brasil, passou este a fazer parte do pacto federativo, subordinando-se tão somente à Constituição Federal, e não a qualquer outra Constituição. b) tendo passado o Estado Beta a ser reconhecido como um ente autônomo, adquiriu poderes para se estruturar por meio de uma Constituição, sem a necessidade desta se vincular a padrões de simetria impostos pela Constituição Federal. c) pelo fato de o Estado Beta ter sido reconhecido como um ente federado autônomo, passa a ter poderes para se estruturar por meio de uma Constituição, que deverá observar o princípio da simetria, conforme os padrões fixados na Constituição Federal. d) o reconhecimento do Estado Beta como um ente federado autônomo assegurou-lhe poderes para se estruturar por meio de uma Constituição, cujo texto, porém, não poderá se diferenciar daquele fixado pela Constituição Federal. 16. FGV – XXVII Exame de Ordem Unificado A Lei X do Município Sigma estabelece que, em certo bairro, considerado área residencial, fica vedada a instalação de mais de um centro empresarial de grandes proporções, com área superior a 5.000 m2 (cinco mil metros quadrados) e que reúna, em suas

dependências, mais de 10 (dez) lojas distintas. Ante a existência de um estabelecimento comercial com tais características no bairro “Y”, a administradora Alfa, visando abrir um shopping center no mesmo bairro, procura você, na qualidade de advogado(a), para obter esclarecimentos quanto à viabilidade deste empreendimento. Diante da situação narrada, com base na ordem jurídico-constitucional vigente e na jurisprudência dos Tribunais Superiores, assinale a afirmativa correta. a) Apenas a União tem competência para, por meio de lei e outros atos normativos, organizar o uso e a ocupação do solo; logo, apenas por esse motivo, a Lei X do Município Sigma é manifestamente inconstitucional. b) A Constituição da República de 1988 atribui aos Municípios competência para promover o zoneamento urbano, mas a Lei X do Município Sigma, ao impedir a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área, ofende o princípio da livre concorrência. c) A Constituição da República de 1988 dispõe ser competência estadual e distrital promover, no que couber, o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo, não podendo a lei do Município Sigma dispor sobre a matéria. d) Compete privativamente à União dispor sobre o zoneamento urbano e legislar sobre Direito Civil e Comercial; logo, somente os Estados e o Distrito Federal poderiam ser autorizados, mediante lei complementar, a legislar sobre a matéria. 17. FGV – XXVII Exame de Ordem Unificado O Estado Y, bastante conhecido pela exuberância de suas praias, que atraem milhares de turistas todos os anos, edita lei estadual impedindo a pesca de peixes regionais típicos, ameaçados de extinção, e limitando o transporte marítimo de passageiros. A partir da hipótese narrada, nos termos da Constituição da República Federativa do Brasil, assinale a afirmativa correta. a) O Estado Y possui competência legislativa concorrente com a União para dispor sobre pesca, mas poderá legislar sobre transporte e navegação marítima, caso Lei Complementar federal o autorize. b) O Estado Y tem competência comum com os demais entes federados para legislar sobre a matéria; logo, a lei estadual é constitucional. c) A lei editada pelo Estado Y é inconstitucional, porque compete privativamente à União legislar sobre a proteção do meio ambiente e o controle da poluição. d) A lei editada pelo Estado Y é inconstitucional, porque trata de pesca e navegação marítima, que são de competência exclusiva da União, apesar de o Estado Y ter competência privativa para legislar sobre meio ambiente. 18. FGV – XXVII Exame de Ordem Unificado O Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão definitiva de mérito proferida em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, declarou inconstitucional determinada lei do Estado Alfa. Meses após a referida decisão, o Estado Sigma, após regular processo legislativo e sanção do Governador, promulga uma lei estadual com teor idêntico àquele da lei federal que fora declarada inconstitucional pelo STF. Com base no ordenamento jurídico-constitucional vigente, assinale a afirmativa correta. a) As decisões proferidas em sede de controle concentrado, como no caso da Ação Direta de

Inconstitucionalidade, gozam de efeitos erga omnes e vinculam o Poder Legislativo e o Poder Executivo; logo, a inconstitucionalidade da lei do Estado Sigma pode ser arguida em reclamação ao STF. b) A norma editada pelo Estado Sigma, ao contrariar decisão definitiva de mérito proferida pela Suprema Corte, órgão de cúpula do Poder Judiciário, ao qual compete, precipuamente, a guarda da Constituição, já nasce nula de pleno direito e não produz quaisquer efeitos. c) A decisão definitiva de mérito proferida pelo STF em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade não possui efeito vinculante, razão pela qual inexiste óbice à edição de lei estadual com teor idêntico àquele de outra lei estadual que fora declarada inconstitucional pela Suprema Corte. d) A referida decisão proferida pelo STF, declarando a inconstitucionalidade da lei do Estado Alfa, apenas vincula os demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta, não o Poder Legislativo em sua função típica de legislar; logo, pode ser proposta nova ADI. 19. FGV – XXVII Exame de Ordem Unificado Os produtores rurais do Município X organizaram uma associação civil sem fins lucrativos para dinamizar a exploração de atividade econômica pelos associados, bem como para fins de representá-los nas demandas de caráter administrativo e judicial. Anderson, proprietário de uma fazenda na região, passa a receber, mensalmente, carnê contendo a cobrança de uma taxa associativa, embora nunca tivesse manifestado qualquer interesse em ingressar na referida entidade associativa. Em consulta junto aos órgãos municipais, Anderson descobre que a associação de produtores rurais, embora tenha sido criada na forma da lei, jamais obteve autorização estatal para funcionar. Diante disso, procura um escritório de advocacia especializado, para pleitear, judicialmente, a interrupção da cobrança e a suspensão das atividades associativas. Sobre a questão em comento, assinale a afirmativa correta. a) Anderson pode pleitear judicialmente a interrupção da cobrança, a qual revela-se indevida, pois ninguém pode ser compelido a associar-se ou a permanecer associado, ressaltando-se que a falta de autorização estatal não configura motivo idôneo para a suspensão das atividades da associação. b) As associações representativas de classes gozam de proteção absoluta na ordem constitucional, de modo que podem ser instituídas independentemente de autorização estatal e apenas terão suas atividades suspensas quando houver decisão judicial com trânsito em julgado. c) A Constituição de 1988 assegura a plena liberdade de associação para fins lícitos, vedando apenas aquelas de caráter paramilitar, de modo que Anderson não pode insurgir-se contra a cobrança, vez que desempenha atividade de produção e deve associar-se compulsoriamente. d) A liberdade associativa, tendo em vista sua natureza de direito fundamental, não pode ser objeto de qualquer intervenção do Poder Judiciário, de modo que Anderson apenas poderia pleitear administrativamente a interrupção da cobrança dos valores que entende indevidos. 20. FGV – XXVII Exame de Ordem Unificado O Procurador-Geral de Justiça resolve representar perante o Tribunal de Justiça, solicitando intervenção estadual no Município Alfa, sob a alegação de que esse ente federado tem violado frontalmente diversos princípios, de reprodução obrigatória, indicados na Constituição Estadual.

Com base na hipótese narrada, assinale a afirmativa correta. a) A intervenção estadual no Município Alfa pode ser decretada, ex officio, pelo Governador de Estado, independentemente da representação. b) A intervenção estadual no Município Alfa dependerá de provimento do Tribunal de Justiça requisitando ao Governador de Estado que decrete a referida medida. c) A intervenção estadual não é possível, pois, devido à sua natureza excepcional, o rol previsto na Constituição da República não contempla a violação a princípios. d) A intervenção estadual no Município Alfa, após o acolhimento da representação pelo Tribunal de Justiça, ainda dependerá do controle político da Assembleia Legislativa Estadual. 21. FGV – XXVII Exame de Ordem Unificado Em determinado órgão integrante da administração pública federal, vinculado ao Ministério da Fazenda, foi apurado que aproximadamente 100 (cem) cargos estavam vagos. O Presidente da República, mediante decreto, delegou ao Ministro da Fazenda amplos poderes para promover a reestruturação do aludido órgão público, inclusive com a possibilidade de extinção dos cargos vagos. Sobre a hipótese, com fundamento na ordem jurídico-constitucional vigente, assinale a afirmativa correta. a) Somente mediante lei em sentido formal é admitida a criação e extinção de funções e cargos públicos, ainda que vagos; logo, o decreto presidencial é inconstitucional por ofensa ao princípio da reserva legal. b) A Constituição de 1988 atribui exclusivamente ao Presidente da República a possibilidade de, mediante decreto, dispor sobre a extinção de funções ou cargos públicos, não admitindo que tal competência seja delegada aos Ministros de Estado. c) O referido decreto presidencial se harmoniza com o texto constitucional, uma vez que o Presidente da República pode dispor, mediante decreto, sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos, sendo permitida a delegação dessa competência aos Ministros de Estado. d) A Constituição de 1988 não permite que cargos públicos legalmente criados, ainda que vagos, sejam extintos, ressalvada a excepcional hipótese de excesso de gastos orçamentários com pessoal; portanto, o Decreto presidencial é inconstitucional. 22. FGV – XXVII Exame de Ordem Unificado Você, como advogado(a), representa um Fórum de Organizações Não Governamentais que atua na defesa da cidadania plena para as mulheres. Segundo informações do Tribunal Superior Eleitoral, existe, para a próxima eleição, um percentual bastante reduzido de candidatas à Câmara dos Deputados, na maioria esmagadora dos partidos políticos. Sabendo que isso é a expressão de uma cultura machista, em que os partidos não estimulam a candidatura de mulheres, cabe a você explicar às organizações do Fórum que representa que a legislação brasileira determina que a) todos os partidos e coligações devem reservar ao menos 50% de suas vagas para candidaturas parlamentares para mulheres, sendo que, desse percentual, 30% devem ser destinadas a mulheres negras. b) cada partido ou coligação deverá reservar, das vagas para candidaturas parlamentares que podem

ser preenchidas pelos partidos políticos, o mínimo de 30% e o máximo de 70% para candidaturas de cada sexo. c) os partidos devem registrar, no TSE, planos decenais em que são estabelecidas as estratégias para o aumento gradativo da participação de mulheres tanto nas vagas para candidaturas parlamentares quanto nas próprias instâncias partidárias. d) tanto os partidos quanto as coligações são livres para preencher a lista de candidaturas às eleições parlamentares, não havendo nenhum tipo de obrigação relativamente a uma eventual distribuição percentual das vagas conforme o sexo. 23. FGV – XXVI Exame de Ordem Unificado Uma nova Constituição é promulgada, sendo que um grupo de parlamentares mantém dúvidas acerca do destino a ser concedido a várias normas da Constituição antiga, cujas temáticas não foram tratadas pela nova Constituição. Como a nova Constituição ficou silente quanto a essa situação, o grupo de parlamentares, preocupado com possível lacuna normativa, resolve procurar competentes advogados a fim de sanar a referida dúvida. Os advogados informaram que, segundo o sistema jurídico-constitucional brasileiro, a) as normas da Constituição pretérita que guardarem congruência material com a nova Constituição serão convertidas em normas ordinárias. b) as matérias tratadas pela Constituição pretérita e não reguladas pela nova Constituição serão por esta recepcionadas. c) as matérias tratadas pela Constituição pretérita e não reguladas pela nova Constituição receberão, na nova ordem, status supralegal, mas infraconstitucional. d) a revogação tácita da ordem constitucional pretérita pela nova Constituição se dará de forma completa e integral, ocasionando a perda de sua validade. 24. FGV – XXVI Exame de Ordem Unificado José leu, em artigo jornalístico veiculado em meio de comunicação de abrangência nacional, que o Supremo Tribunal Federal poderia, em sede de ADI, reconhecer a ocorrência de mutação constitucional em matéria relacionada ao meio ambiente. Em razão disso, ele procurou obter maiores esclarecimentos sobre o tema. No entanto, a ausência de uma definição mais clara do que seria “mutação constitucional” o impediu de obter um melhor entendimento sobre o tema. Com o objetivo de superar essa dificuldade, procurou Jonas, advogado atuante na área pública, que lhe respondeu, corretamente, que a expressão “mutação constitucional”, no âmbito do sistema jurídico-constitucional brasileiro, refere-se a um fenômeno a) concernente à atuação do poder constituinte derivado reformador, no processo de alteração do texto constitucional. b) referente à mudança promovida no significado normativo constitucional, por meio da utilização de emenda à Constituição. c) relacionado à alteração de significado de norma constitucional sem que haja qualquer mudança no texto da Constituição Federal. d) de alteração do texto constitucional antigo por um novo, em virtude de manifestação de uma

Assembleia Nacional Constituinte. 25. FGV – XXVI Exame de Ordem Unificado Durante ato de protesto político, realizado na praça central do Município Alfa, os manifestantes, inflamados por grupos oposicionistas, começam a depredar órgãos públicos locais, bem como invadem e saqueiam estabelecimentos comerciais, situação que foge do controle das forças de segurança. Diante do quadro de evidente instabilidade social, o Presidente da República, por Decreto, institui o estado de defesa no Município Alfa por prazo indeterminado, até que seja restaurada a ordem pública e a paz social. No Decreto, ainda são fixadas restrições aos direitos de reunião e ao sigilo de correspondência e comunicação telefônica. Acerca do caso apresentado, assinale a afirmativa correta. a) Durante o estado de defesa, podem ser estabelecidas restrições aos direitos de reunião e ao sigilo de correspondência e comunicação telefônica, mas o referido decreto não poderia estender-se por prazo indeterminado, estando em desconformidade com a ordem constitucional. b) Ao decretar a medida, o Chefe do Poder Executivo não poderia adotar medidas de restrição ao sigilo de correspondência e comunicação telefônica, o que denota que o decreto é materialmente inconstitucional. c) O decreto é formalmente inconstitucional, porque o Presidente da República somente poderia decretar medida tão drástica mediante lei previamente aprovada em ambas as casas do Congresso Nacional. d) O decreto presidencial, na forma enunciada, não apresenta qualquer vício de inconstitucionalidade, sendo assegurada, pelo texto constitucional, a possibilidade de o Presidente da República determinar, por prazo indeterminado, restrições aos referidos direitos. 26. FGV – XXVI Exame de Ordem Unificado O deputado federal Alberto propôs, no exercício de suas atribuições, projeto de lei de grande interesse para o Poder Executivo federal. Ao perceber que o momento político é favorável à sua aprovação, a bancada do governo pede ao Presidente da República que, utilizando-se de suas prerrogativas, solicite urgência (regime de urgência constitucional) para a apreciação da matéria pelo Congresso Nacional. Em dúvida, o Presidente da República recorre ao seu corpo jurídico, que, atendendo à sua solicitação, informa que, de acordo com o sistema jurídicoconstitucional brasileiro, o pleito da base governista a) é viável, pois é prerrogativa do chefe do Poder Executivo solicitar o regime de urgência constitucional em todos os projetos de lei que tramitem no Congresso Nacional. b) não pode ser atendido, pois o regime de urgência constitucional somente pode ser solicitado pelo presidente da mesa de uma das casas do Congresso Nacional. c) viola a CRFB/88, pois o regime de urgência constitucional somente pode ser requerido pelo Presidente da República em projetos de lei de sua própria iniciativa. d) não pode ser atendido, pois, nos casos urgentes, o Presidente da República deve veicular a matéria por meio de medida provisória e não solicitar que o Legislativo aprecie a matéria em regime de urgência.

27. FGV – XXVI Exame de Ordem Unificado Afonso, nascido em Portugal e filho de pais portugueses, mudou-se para o Brasil ao completar 25 anos, com a intenção de advogar no estado da Bahia, local onde moram seus avós paternos. Após cumprir todos os requisitos exigidos e ser regularmente inscrito nos quadros da OAB local, Afonso permanece, por 13 (treze) anos ininterruptos, laborando e residindo em Salvador. Com base na hipótese narrada, sobre os direitos políticos e de nacionalidade de Afonso, assinale a afirmativa correta. a) Afonso somente poderá se tornar cidadão brasileiro quando completar 15 (quinze) anos ininterruptos de residência na República Federativa do Brasil, devendo, ainda, demonstrar que não sofreu qualquer condenação penal e requerer a nacionalidade brasileira. b) Uma vez comprovada sua idoneidade moral, Afonso poderá, na forma da lei, adquirir a qualidade de brasileiro naturalizado e, nessa condição, desde que preenchidos os demais pressupostos legais, candidatar-se ao cargo de prefeito da cidade de Salvador. c) Afonso poderá se naturalizar brasileiro caso demonstre ser moralmente idôneo, mas não poderá alistar-se como eleitor ou exercer quaisquer dos direitos políticos elencados na Constituição da República Federativa do Brasil. d) Afonso, por ser originário de país de língua portuguesa, adquirirá a qualidade de brasileiro nato ao demonstrar, na forma da lei, residência ininterrupta por 1 (um) ano em solo pátrio e idoneidade moral. 28. FGV – XXVI Exame de Ordem Unificado Juliano, governador do estado X, casa-se com Mariana, deputada federal eleita pelo estado Y, a qual já possuía uma filha chamada Letícia, advinda de outro relacionamento pretérito. Na vigência do vínculo conjugal, enquanto Juliano e Mariana estão no exercício de seus mandatos, Letícia manifesta interesse em também ingressar na vida política, candidatando-se ao cargo de deputada estadual, cujas eleições estão marcadas para o mesmo ano em que completa 23 (vinte e três) anos de idade. A partir das informações fornecidas e com base no texto constitucional, assinale a afirmativa correta. a) Letícia preenche a idade mínima para concorrer ao cargo de deputada estadual, mas não poderá concorrer no estado X, por expressa vedação constitucional, enquanto durar o mandato de Juliano. b) Uma vez que Letícia está ligada a Juliano, seu padrasto, por laços de mera afinidade, inexiste vedação constitucional para que concorra ao cargo de deputada estadual no estado X. c) Letícia não poderá concorrer por não ter atingido a idade mínima exigida pela Constituição como condição de elegibilidade para o exercício do mandato de deputada estadual. d) Letícia não poderá concorrer nos estados X e Y, uma vez que a Constituição dispõe sobre a inelegibilidade reflexa ou indireta para os parentes consanguíneos ou afins até o 2º grau nos territórios de jurisdição dos titulares de mandato eletivo. 29. FGV – XXVI Exame de Ordem Unificado Antônio, líder ativista que defende a proibição do uso de quaisquer drogas, cientifica as autoridades sobre a realização de manifestação contra projeto de lei sobre a liberação do uso de entorpecentes. Marina, líder ativista do movimento pela liberação do uso de toda e qualquer droga, ao tomar conhecimento de tal evento, resolve, então, sem solicitar autorização

à autoridade competente, marcar, para o mesmo dia e local, manifestação favorável ao citado projeto de lei, de forma a impedir a propagação das ideias defendidas por Antônio. Nesse sentido, segundo o sistema jurídico-constitucional brasileiro, assinale a afirmativa correta. a) Marina pode dar continuidade à sua iniciativa, pois, com fundamento no princípio do Estado Democrático, está amplamente livre para expressar suas ideias. b) Marina não poderia dar continuidade à sua iniciativa, pois o direito de reunião depende de prévia autorização por parte da autoridade competente. c) Marina não poderia dar continuidade à sua iniciativa, já que sua reunião frustraria a reunião de Antônio, anteriormente convocada para o mesmo local. d) Marina pode dar continuidade à sua iniciativa, pois é livre o direito de reunião quando o país não se encontra em estado de sítio ou em estado de defesa. 30. FGV – XXV Exame de Ordem Unificado Todos os dispositivos da Lei Y, promulgada no ano de 1985, possuem total consonância material e formal com a Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 1/1969. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário, constatou que, após a atuação do Poder Constituinte originário, que deu origem à Constituição de 1988, o Art. X da mencionada Lei Y deixou de encontrar suporte material na atual ordem constitucional. Sobre esse caso, segundo a posição reconhecida pela ordem jurídico-constitucional brasileira, assinale a afirmativa correta. a) Ocorreu o fenômeno conhecido como “não recepção”, que tem por consequência a revogação do ato normativo que não se compatibiliza materialmente com o novo parâmetro constitucional. b) Ao declarar a inconstitucionalidade do Art. X à luz do novo parâmetro constitucional, devem ser reconhecidos os naturais efeitos retroativos (ex tunc) atribuídos a tais decisões. c)

Na ausência de enunciado expresso, dá-se a ocorrência do fenômeno denominado “desconstitucionalização”, sendo que o Art. X é tido como inválido perante a nova Constituição.

d) Terá ocorrido o fenômeno da inconstitucionalidade formal superveniente, pois o Art. X, constitucional perante a Constituição de 1967, tornou-se inválido com o advento da Constituição de 1988. 31. FGV – XXV Exame de Ordem Unificado O Estado Alfa deixou de aplicar, na manutenção e no desenvolvimento do ensino, o mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências. À luz desse quadro, algumas associações de estudantes procuram um advogado e o questionam se, nessa hipótese, seria possível decretar a intervenção federal no Estado Alfa. Com base na hipótese narrada, assinale a afirmativa correta. a) A intervenção federal da União no Estado Alfa pode ser decretada, ex officio, pelo Presidente da República. b) A intervenção federal não é possível, pois, por ser um mecanismo excepcional, o rol previsto na Constituição que a autoriza é taxativo, não contemplando a situação narrada.

c) A intervenção da União no Estado Alfa dependerá de requerimento do Procurador-Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal. d) A intervenção federal não seria possível, pois a norma constitucional que exige a aplicação de percentual mínimo de receita na educação nunca foi regulamentada. 32. FGV – XXV Exame de Ordem Unificado O chefe do Poder Executivo do município Ômega, mediante decisão administrativa, resolve estender aos servidores inativos do município o direito ao auxílio-alimentação, contrariando a Súmula Vinculante n. 55 do Supremo Tribunal Federal. Para se insurgir contra a situação apresentada, assinale a opção que indica a medida judicial que deve ser adotada. a) Ação Direta de Inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de questionar o decreto. b) Mandado de injunção, com o objetivo de exigir que o Poder Legislativo municipal edite lei regulamentando a matéria. c) Reclamação constitucional, com o objetivo de assegurar a autoridade da súmula vinculante. d) Habeas data, com o objetivo de solicitar explicações à administração pública municipal. 33. FGV – XXV Exame de Ordem Unificado Jean Oliver, nascido em Paris, na França, naturalizou-se brasileiro no ano de 2003. Entretanto, no ano de 2016, foi condenado, na França, por comprovado envolvimento com tráfico ilícito de drogas (cocaína), no território francês, entre os anos de 2010 e 2014. Antes da condenação, em 2015, Jean passou a residir no Brasil. A França, com quem o Brasil possui tratado de extradição, requer a imediata extradição de Jean, a fim de que cumpra, naquele país, a pena de oito anos à qual foi condenado. Apreensivo, Jean procura um advogado e o questiona acerca da possibilidade de o Brasil extraditá-lo. O advogado, então, responde que, segundo o sistema jurídico-constitucional brasileiro, a extradição a) não é possível, já que, a Constituição Federal, por não fazer distinção entre o brasileiro nato e o brasileiro naturalizado, não pode autorizar tal procedimento. b) não é possível, pois o Brasil não extradita seus cidadãos nacionais naturalizados, por crime comum praticado após a oficialização do processo de naturalização. c) é possível, pois a Constituição Federal prevê a possibilidade de extradição em caso de comprovado envolvimento com tráfico ilícito de drogas, ainda que praticado após a naturalização. d) é possível, pois a Constituição Federal autoriza que o Brasil extradite qualquer brasileiro quando comprovado o seu envolvimento na prática de crime hediondo em outro país. 34. FGV – XXV Exame de Ordem Unificado O governo federal autorizou uma mineradora a prospectar a exploração dos recursos existentes nas terras indígenas. Numerosas instituições da sociedade civil contratam você para, na condição de advogado, atuar em defesa da comunidade indígena. Tendo em vista tal fato, além do que determina a Convenção 169 da OIT Sobre Povos Indígenas e Tribais, assinale a afirmativa correta. a) O governo deverá estabelecer ou manter procedimentos com vistas a consultar os povos indígenas

interessados, a fim de determinar se os interesses desses povos seriam prejudicados e em que medida, antes de empreender ou autorizar qualquer programa de prospecção ou exploração dos recursos existentes em suas terras. b) A prospecção e a exploração dos recursos naturais em terras indígenas pode ocorrer independentemente da autorização e da participação dos povos indígenas nesse processo, desde que haja uma indenização por eventuais danos causados em decorrência dessa exploração. c) A prospecção e a exploração das riquezas naturais em terras indígenas podem ocorrer mesmo sem a participação ou o consentimento dos povos indígenas afetados. No entanto, esses povos têm direito a receber a metade do valor obtido como lucro líquido resultante dessa exploração. d) Se a propriedade dos minérios ou dos recursos do subsolo existentes na terra indígena pertencerem ao Estado, o governo não está juridicamente obrigado a consultar os povos interessados. Nesse caso, restaria apenas a mobilização política como estratégia de convencimento. 35. FGV – XXV Exame de Ordem Unificado Policiais militares do estado Y decidiram entrar em greve em razão dos atrasos salariais e por considerarem inadequadas as condições de trabalho. Em razão desse quadro, a Associação de Esposas e Viúvas dos Policiais Militares procura um advogado para saber da constitucionalidade dessa decisão dos policiais militares. Sobre a hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta. a) Compete aos referidos policiais militares decidir sobre a oportunidade de exercer o direito de greve, que lhes é assegurado pela CRFB/88. b) O direito de greve pode ser livremente exercido pelos policiais militares estáveis, mas aqueles que estiverem em estágio probatório podem ser demitidos por falta injustificada ao serviço. c) O exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é-lhes vedado, pois sua atividade é essencial à segurança da sociedade, tal qual ocorre com os militares das Forças Armadas. d) O direito de greve dos servidores públicos ainda não foi regulamentado por lei específica, o que torna a decisão constitucionalmente incorreta. 36. FGV – XXV Exame de Ordem Unificado Após uma vida dura de trabalho, Geraldo, que tem 80 anos, encontra-se doente em razão de um problema crônico nos rins e não possui meios de prover a própria manutenção. Morando sozinho e não possuindo parentes vivos, sempre trabalhou, ao longo da vida, fazendo pequenos biscates, jamais contribuindo com a previdência social. Instruído por amigos, procura um advogado para saber se o sistema jurídico-constitucional prevê algum meio assistencial para pessoas em suas condições. O advogado informa a Geraldo que, segundo a Constituição Federal, a) é garantido o amparo à velhice somente àqueles que contribuíram com a seguridade social no decorrer de uma vida dedicada ao trabalho. b) é assegurado o auxílio de um salário mínimo apenas àqueles que comprovem, concomitantemente, ser idosos e possuir deficiência física impeditiva para o trabalho.

c) seria garantida a prestação de assistência social a Geraldo caso ele comprovasse, por intermédio de laudos médicos, ser portador de deficiência física. d) há previsão, no âmbito da seguridade social, de prestação de assistência social a idosos na situação em que Geraldo se encontra. 37. FGV – XIII Exame de Ordem Unificado Considere a seguinte informação jurisprudencial: “Súmula Vinculante n. 25 do STF: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. Os debates no STF que levaram à alteração de sua própria jurisprudência e à adoção da Súmula acima consagraram a prevalência do Pacto de São José da Costa Rica e de sua proibição de prisão civil (Artigo 7º, item 7, do Pacto). Assinale a opção que contém a tese majoritária que fundamentou a decisão do STF. a) A natureza supraconstitucional das Convenções de Direitos Humanos já que estas são universais e possuem força vinculante. b) A natureza constitucional das Convenções de Direitos Humanos que no Brasil decorre do Artigo 5º, § 2º, da Constituição de 1988. c) A natureza supralegal das Convenções de Direitos Humanos que faz com que elas sejam hierarquicamente superiores ao Código Civil e ao de Processo Civil. d) A natureza de lei ordinária das Convenções de Direitos Humanos, considerando que lei posterior revoga lei anterior. 38. Questão Adaptada FGV/OAB Acerca do constitucionalismo, assinale a opção incorreta: a) O neoconstitucionalismo é caracterizado por um conjunto de transformações no Estado e no direito constitucional, entre as quais se destaca a prevalência do positivismo jurídico, com a clara separação entre direito e valores substantivos, como ética, moral e justiça. b) O constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins garantidores. c) O neoconstitucionalismo caracteriza-se pela mudança de paradigma, de Estado legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito, em que a Constituição passa a ocupar o centro de todo o sistema jurídico. d) As constituições do pós-guerra promoveram inovações por meio da incorporação explícita, em seus textos, de anseios políticos, como a redução de desigualdades sociais, e de valores como a promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais. 39. Questão Adaptada FGV/OAB A invocação à proteção de Deus, constante do Preâmbulo da Constituição da República vigente: a) é inconstitucional; b) é ilícita; c) não tem força normativa; d) é expressão de reprodução obrigatória nas Constituições estaduais.

40. Questão Adaptada FGV/OAB Consoante disposição expressa na Constituição Federal, dos tratados e convenções internacionais. a) Em geral, aprovados pelo procedimento constitucional das emendas constitucionais, importam mudança formal à Constituição. b) Sobre direitos humanos, se aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. c) Em geral, têm natureza de lei federal infraconstitucional, independentemente da matéria sobre a qual versam. d) Sobre direitos humanos, se aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quartos dos votos dos respectivos membros, integram-se no texto constitucional na forma prevista para a integração das emendas constitucionais. 41. Questão Adaptada FGV/OAB De acordo com o texto expresso da Constituição da República Federativa do Brasil, existem as seguintes limitações circunstanciais a) na implantação do estado de emergência e durante a intervenção da União nos Estados. b) na vigência do estado de sítio e na implantação do estado de emergência. c) quando em estado de sítio e durante a intervenção da União nos Municípios. d) na vigência de estado de defesa, de estado de sítio e de intervenção federal. 42. Questão Adaptada FGV/OAB No que se refere ao tema poder constituinte derivado reformador ou de reforma da Constituição Federal vigente, existindo uma proposta de emenda constitucional que vise criar um “Juízo ou Tribunal de Exceção”, assinale a alternativa correta: a) É possível tal emenda, pois no Brasil não existe vedação na CF/1988. b) Se for rejeitada, pode ser reapresentada na mesma sessão legislativa com a participação de três quintos dos membros do Congresso Nacional. c) pode ser reapresentada na mesma sessão legislativa se conseguir a maioria absoluta em qualquer das casas do Congresso Nacional. d) Se for rejeitada, não pode ser reapresentada na mesma sessão legislativa. 43. Questão Adaptada FGV/OAB No que diz respeito ao exercício do Poder Constituinte Derivado Reformador, nos termos expressos da Constituição Federal de 1988 é correto afirmar: a) permite a reforma da Constituição, inclusive limitando o direito de reunião previsto no art. 5º, XVI, da CF. b) é possível realizar a redução da maioridade penal. c) uma proposta de emenda constitucional rejeitada em uma sessão legislativa pode ser reapresentada na mesma sessão legislativa. d) a obrigatoriedade do voto não é cláusula pétrea. 44. Questão Adaptada FGV/OAB De acordo com a teoria da recepção, decreto-lei que tenha sido

editado sob a égide de Constituição anterior, e compatível, em princípio, com a nova ordem constitucional: a) continua válido no ordenamento jurídico e pode ser submetido no controle abstrato por meio de arguição de descumprimento de preceito fundamental. b) transforma-se, por mutação constitucional, em lei ordinária e passa a incorporar a nova ordem constitucional com uma nova numeração. c) passa a integrar a nova ordem constitucional com hierarquia inferior à lei complementar e à lei ordinária. d) insere-se na nova ordem constitucional automaticamente, mas o Supremo Tribunal Federal, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade, poderá anular seus efeitos. 45. Questão Adaptada FGV/OAB A “Constituição Dirigente” determina tarefas, estabelece metas e programas e define fins para o Estado e para a sociedade. Nesse modelo: a) são insindicáveis as políticas públicas no que se refere aos meios necessários para atingi-las, pois é nesse aspecto que reside a discricionariedade do Governante; b) não se aplica o controle de constitucionalidade das políticas governamentais, pois o Poder Judiciário não tem legitimidade, nem atribuição sem que se viole a separação de poderes; c) não cabe controle de constitucionalidade de “questões políticas” desde a Constituição de 1934 que expressamente vedava ao Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas; d) é cabível juízo de constitucionalidade de políticas públicas que podem ser consideradas incompatíveis com os objetivos constitucionais que vinculam a ação do Estado. 46. Questão Adaptada FGV/OAB Assinale a opção correta referente à classificação das constituições e à aplicabilidade e interpretação das normas constitucionais. a) De acordo com o STF, o artigo da CF que assegura a gratuidade nos transportes coletivos urbanos aos maiores de sessenta e cinco anos de idade constitui norma de eficácia plena e de aplicabilidade imediata. b) É considerado norma de eficácia limitada o dispositivo constitucional que preceitua ser a DP instituição essencial à função jurisdicional do Estado, com a incumbência de prestar orientação jurídica e defesa dos necessitados. c) No que se refere à classificação das constituições ao sistema, a denominada constituição preceitual é aquela na qual há a predominância de princípios, considerados normas constitucionais, com elevado grau de abstração e generalidade, a exemplo da CF. d) Quanto à origem, a chamada constituição cesarista independe de ratificação popular por referendo. 47. Questão Adaptada FGV/OAB Dispõe o art. 5º, XIII, da CF que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Esse dispositivo configura a) norma constitucional de eficácia plena.

b) norma constitucional de eficácia contida. c) norma programática da Constituição Federal. d) norma constitucional ineficaz. 48. Questão Adaptada FGV/OAB Oliveira, bacharel em Direito, realizou intensas reflexões a respeito da eficácia e da aplicabilidade do Art. 14, § 4º, da Constituição da República, segundo o qual “os inalistáveis e os analfabetos são inelegíveis”. A respeito da norma constitucional e a doutrina e jurisprudência dominante no STF, assinale a afirmativa correta. a) Ela é programática, dependendo sempre de regulamentação infraconstitucional para alcançar plenamente sua eficácia. b) Ela veicula limitação aos cidadãos, dependo da atuação estatal, visando à realização da cidadania. c) Ela tem eficácia plena e aplicabilidade imediata, direta e integral, pois, desde que a CF entrou em vigor, já está apta a produzir todos os seus efeitos. d) Ela tem aplicabilidade direta e imediata, não integral, produzindo efeitos restritos e limitados em normas infraconstitucionais quando da promulgação da Constituição da República. 49. Questão Adaptada FGV/OAB O Governador de um Estado-membro brasileiro autorizou a tortura nos presídios de seu território, assim havendo afronta aos direitos da pessoa humana pelo Governador. O respectivo Estado Membro poderá sofrer intervenção federal mediante: a) ADIn interventiva, proposta pelo Procurador-Geral do Estado. b) Requisição do Tribunal de Justiça. c) Solicitação da Assembleia Legislativa. d) ADIn interventiva, proposta pelo Procurador-Geral da República. 50. Questão Adaptada FGV/OAB Com o passar do tempo, na história jurídica, os países atribuíram aos juízes a função de interpretar a Constituição, daí surgindo a denominada jurisdição constitucional. A respeito do controle de constitucionalidade exercido por pelo Poder Judiciário, assinale a afirmativa correta. a) A supremacia da Constituição e a hierarquia das fontes normativas destacam-se entre os pressupostos do controle de constitucionalidade. b) O controle concentrado de constitucionalidade consiste na análise da compatibilidade de qualquer norma infraconstitucional com a Constituição. c) O controle de constitucionalidade de qualquer decreto deve ser realizado sempre pela via difusa. d) Pode haver a recepção de normas que contrariam direitos assegurados na Constituição. 51. Questão Adaptada FGV/OAB O Supremo Tribunal Federal na apreciação de um caso concreto julgou um Recurso Extraordinário e declarou neste processo a inconstitucionalidade de lei federal em face da Constituição Federal vigente. Neste caso, caberá: a) ao Presidente da República editar decreto para retirar a norma do sistema jurídico brasileiro.

b) ao Procurador-Geral da República, como chefe do Ministério Público da União, expedir atos para o cumprimento da decisão pelos membros do Ministério Público brasileiro. c) ao Senado Federal suspender a execução da lei, total ou parcialmente, conforme o caso, desde que a decisão do Supremo Tribunal Federal seja definitiva. d) ao Congresso Nacional suspender a execução da lei, total ou parcialmente, conforme o caso, desde que a decisão do Supremo Tribunal Federal seja definitiva. 52. Questão Adaptada FGV/OAB Convocado para elaborar parecer sobre a seguinte situação hipotética: Decreto Legislativo do Congresso Nacional susta Ato Normativo do Presidente da República que exorbita dos limites da delegação legislativa concedida. Insatisfeito com tal Iniciativa do Congresso Nacional e levando em consideração o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, o Presidente da República pode: a) realizar o controle repressivo concentrado mediante uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), pois não cabe Ação Direta de Inconstitucionalidade de decreto legislativo. b) utilizar o controle preventivo jurisdicional mediante o ajuizamento de um Mandado de Segurança perante o Supremo Tribunal Federal. c) utilizar o controle repressivo político mediante uma representação de inconstitucionalidade, pois se trata de um ato do Poder Legislativo. d) realizar o controle repressivo concentrado mediante uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), uma vez que o decreto legislativo é ato normativo primário. 53. Questão Adaptada FGV/OAB O estado de sítio decretado em resposta à agressão armada estrangeira poderá ensejar: a) a perda de direitos de nacionalidade, de propriedade e reunião. b) a admissão da pena de morte. c) a suspensão dos mesmos direitos e garantias afastados no estado de defesa precedente. d) apenas suspensão dos direitos constitucionais de reunião, associação e propriedade. 54. Questão Adaptada FGV/OAB Um senador federal propõe um projeto de lei sobre regulamentação de direitos dos trabalhadores rurais. Tal projeto de lei foi rejeitado. Inconformado, o parlamentar, por entender que a rejeição do projeto ocorreu por conta das festas juninas, quer voltar a tê-lo apreciado, ainda na mesma sessão legislativa. Em dúvida se poderia vir a fazê-lo, consulta um advogado constitucionalista que, de acordo com a CRFB, esclarece: a) A matéria, objeto do projeto de lei rejeitado, somente poderá ser apreciada na mesma sessão legislativa se comprovadamente tratar de direito que aumente o grau de dignidade e proteção da pessoa humana. b) A matéria objeto do projeto de Lei rejeitado ainda poderá ser apreciada na mesma sessão legislativa, desde que proposta pela maioria absoluta dos membros de qualquer uma das casas do Congresso Nacional.

c) A matéria constante do referido projeto de lei somente poderá constituir objeto de novo projeto na próxima sessão legislativa, em deferência ao princípio da oportunidade. d) A matéria, discutida em projeto de lei rejeitado pelo Congresso Nacional, não pode ser apreciada na mesma sessão legislativa, exceto se o Presidente da República, alegando interesse nacional, assim o determinar. 55. Questão Adaptada FGV/OAB Foi divulgada reportagem em emissora de televisão sobre escândalo de obras públicas federais, no dia seguinte foi instaurada uma Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), requerida por deputados de oposição. Assinale a opção, de acordo com o STF, das providências que uma CPI federal pode adotar, sem ordem judicial: a) Determinação de prisão preventiva de investigados. b) Quebra de sigilo fiscal dos investigados desde que seja fundamentada. c) Determinação de Busca e apreensão de documentos nas residências de pessoas investigadas. d) Determinação de interceptação das comunicações telefônicas (“escuta”) de prováveis envolvidos. 56. Questão Adaptada FGV/OAB É incorreto afirmar, sobre o Tribunal de Contas da União: a) o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete julgar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República. b) o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que deram causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público. c) o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo. d) o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal, ou a Município. 57. Questão Adaptada FGV/OAB A respeito da garantia constitucional do acesso ao Poder Judiciário, assinale a alternativa correta. a) O Poder Judiciário admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas paralelamente às ações movidas nas instâncias da justiça desportiva. b) De acordo com posição consolidada do STF, não ofende a garantia de acesso ao Poder Judiciário a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário. c) A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os

meios que garantam a celeridade de sua tramitação. d) É assegurado a todos, mediante pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. 58. Questão Adaptada FGV/OAB Uma rádio comunitária ingressa em juízo com mandado de injunção, temendo ser lacrada pelo órgão competente, eis que, nos termos da regulamentação existente, a mesma não teria autorização para funcionar. O mandado de injunção deve: a) ser concedido, como sucedâneo de habeas data. b) ser concedido, para assegurar o exercício de direitos e liberdades constitucionais inviabilizados pela falta de ato de autorização. c) ser negado, visto inexistir norma que regulamente tal tipo de serviço de radiodifusão. d) ser negado, visto existir norma regulamentadora desse serviço de radiodifusão. 59. Questão Adaptada FGV/OAB Um cidadão teve um financiamento bancário negado pela CEF sob o argumento de que seu nome estaria registrado no Serviço de Proteção ao Crédito, como pessoa devedora. Como se tratava de erro, o cidadão deverá: a) ajuizar ação de reparação de danos contra o Serviço de Proteção ao Crédito, uma vez que o habeas data só pode ser impetrado contra a administração pública direta. b) impetrar apenas mandado de segurança, porque não tem legitimidade para ajuizar habeas data. c) apresentar requerimento de informações à entidade depositária do seu registro, pedir a retificação dos dados incorretos e, se não obtiver êxito, ajuizar pedido de habeas data perante o Judiciário. d) ajuizar habeas data contra a CEF, independente de pedido administrativo. 60. Questão Adaptada FGV/OAB Um brasileiro e eleitor, acessando uma página do Banco Central, na Internet, de propriedade do Governo Federal, descobre que os seus dados bancários, inclusive aplicações encontram-se à disposição de todos os internautas. Para que seus dados sejam retirados daquela página, pode esse eleitor ingressar em juízo com: a) mandado de segurança. b) habeas data. c) mandado de injunção. d) ação popular. 61. Questão Adaptada FGV/OAB Havendo direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data pode ser impetrado um Mandado de Segurança. Quanto ao Mandado de Segurança Coletivo pode-se afirmar que não pode ser impetrado por: a) organização sindical. b) partido político com representação no Congresso Nacional. c) entidade de classe de âmbito nacional. d) associações paramilitares.

62. Questão Adaptada FGV/OAB A respeito da ação de habeas corpus, assinale a afirmativa incorreta. a) Pode ser impetrado por estrangeiro residente no país. b) É cabível contra punição disciplinar militar imposta por autoridade incompetente. c) Não é meio hábil para controle concreto de constitucionalidade. d) A Constituição assegura a gratuidade para seu ajuizamento. 63. Questão Adaptada FGV/OAB Gabriel, de nacionalidade espanhola, está morando no Brasil há mais de uma década e foi acusado de ter cometido crime político em outro país. Nesse caso, o Brasil a) pode conceder a extradição se Gabriel for estrangeiro. b) não pode conceder a extradição, independentemente da nacionalidade de Gabriel. c) não pode conceder a extradição apenas se Gabriel for brasileiro nato. d) pode conceder a extradição se Gabriel for brasileiro naturalizado e tiver cometido o crime antes da naturalização. 64. Questão Adaptada FGV/OAB Os direitos políticos possibilitam a participação popular na formação do Estado e no Brasil não podem ser cassados. Podem, no entanto, sofrer perda ou suspensão à luz das normas constitucionais pelo seguinte fundamento: a) condenação cível sem trânsito em julgado. b) incapacidade civil relativa, declarada judicialmente. c) cancelamento de naturalização por decisão administrativa. d) improbidade administrativa. 65. Questão Adaptada FGV/OAB Considerando o disposto na Constituição Federal acerca dos direitos e garantias fundamentais, assinale a alternativa que prevê direito(s) expressamente garantido(s) no texto constitucional. a) A pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado, garantindo-se a prisão especial aos portadores de diploma de curso superior. b) A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada, tendo o preso, ainda, direito de saber quem são os responsáveis por sua prisão. c) Nenhum estrangeiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. d) Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a prestação social alternativa ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

GABARITO

1. Alternativa B. Art. 57, § 4º, da CF (Cada uma das Casas reunir-se-á em sessões preparatórias, a partir de 1º de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e eleição das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois) anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente). 2. Alternativa D. Caso o autor originário (cidadão) desista da ação popular, outro cidadão pode prosseguir com a ação. Não havendo, o Ministério Público assumirá a autoria da ação (legitimidade extraordinária ou superveniente – art. 5º, LXXIII, da CF e Lei n. 4.717/1965). 3. Alternativa D. Art. 103, V, da CF e art. 2 º, V, da Lei n. 9868/1999, inclusive comentadas pelo STF, o governador de estado pode propor ADI de lei estadual devendo realizar a pertinência temática (justificar a propositura da ação – interesse de agir). As autoridades dos incisos IV, V e IX do art. 103 da CF devem realizar a pertinência temática. 4. Alternativa C. Art. 173, caput, da CF (Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei). A regra constitucional é que o Estado não deve intervir na economia. 5. Alternativa A. Art. 5º, XXXIII, da CF (Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado). Assim, a decisão do órgão está em desacordo com a ordem jurídica, pois os órgãos e entidades públicas têm o dever legal de promover, mesmo sem requerimento, a divulgação, em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral que produzam ou custodiem. 6. Alternativa C. Art. 5º, VI, da CF (É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias). Assim, o exercício de uma religião não pode ser vedado pelo Estado ou seus representantes legais, salvo se incorrer em atividade criminosa, por exemplo, como o sacrifício de pessoas. 7. Alternativa B. Cabe ADPF de atos normativos secundários anteriores ou posteriores à Constituição ou às suas emendas constitucionais que violem preceitos fundamentais, tais como portarias ministeriais, leis municipais e decisões judiciais conflitantes de âmbito nacional – jurisprudência do STF – ADPF 101 e 519, bem como a Lei 9.882/99. 8. Alternativa A. Art. 5º, XXXIV, b, da CF, onde se lê: “São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: (…) b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal”, bem como o contido na Lei de Acesso à Informação (Lei n. 12.527/2011). Assim, obter certidões em repartições públicas, contendo informações de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, é direito de todos, sem o pagamento de taxa, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. 9. Alternativa D. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e

Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito, além disso, a forma federativa de estado é cláusula pétrea (arts. 1º, caput c/c 60, § 4º, I, todos da CF). Portanto, um Estado-membro não pode se separar do Brasil. É vedada a “secessão”. 10. Alternativa C. A seguridade social engloba a saúde, previdência e assistência social, tendo por objetivo a universalidade da cobertura e do atendimento, além disso, a saúde é direito de todos e dever do Estado (arts. 6º, 194, parágrafo único, I, e 196, todos da CF). Desse modo, todos, inclusive estrangeiros, devem ser atendidos na rede pública de saúde sem cobrança de valores. 11. Alternativa D. É uma das hipóteses de “confisco” da propriedade privada prevista no art. 243 da CF, onde se lê: “As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.” (grifo nosso). Retira-se a propriedade, sem pagamento de indenização. 12. Alternativa A. Medida Provisória não pode tratar de detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro, nos termos do art. 62, § 1º, II, da CF. Se editada Medida Provisória neste sentido, há uma inconstitucionalidade passível de uma ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. 13. Alternativa D. O Ministro de Estado pode cometer crime de responsabilidade ao deixar de responder ao pedido de informações formulado pela Mesa da Câmara dos Deputados ou do Senado. Neste sentido é a previsão do art. 50, § 2º, da CF: “As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão encaminhar pedidos escritos de informações a Ministros de Estado ou a qualquer das pessoas referidas no caput deste artigo, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas”. 14. Alternativa D. Lei Ordinária pode revogar lei complementar se na origem a matéria é de lei ordinária. Assim, se o assunto for previsto para lei ordinária, não há impedimento para regulamentação por lei complementar. O inverso não se admite. Se a Constituição estabelecer por lei complementar, só pode ser usada lei complementar. É a especificidade de matéria ou campo material próprio da lei complementar. 15. Alternativa C. De acordo com o art. 18, § 3º, c/c art. 25, caput, da CF, exige-se aprovação da população diretamente interessada, por meio de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. Posteriormente, os Estados organizam-se e regem-se pelas leis que adotarem, observados os princípios da CF. 16. Alternativa B. Art. 170, IV, da CF c/c Súmula Vinculante 49, onde se lê: “Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área”. 17. Alternativa A. Art. 24, VI, c/c art. 22, X, XI e parágrafo único, todos da CF: o Estado membro possui competência legislativa concorrente com a União para dispor sobre pesca, mas poderá legislar sobre transporte e navegação marítima, caso Lei Complementar federal o autorize.

18. Alternativa D. Art. 102, § 2º, da CF: a decisão proferida pelo STF, declarando a inconstitucionalidade de lei, apenas vincula os demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta, não o Poder Legislativo em sua função típica de legislar (princípio da separação dos poderes), assim, pode ser proposta nova ADI. 19. Alternativa A. Art. 5º, XX c/c XVIII, da CF: ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado, assim, pode-se pleitear judicialmente a interrupção da cobrança, além disso, a falta de autorização estatal não configura motivo idôneo para a suspensão das atividades da associação. 20. Alternativa B. Art. 35, IV, da CF: havendo violação de princípio constitucional sensível ou expresso da Constituição Estadual, a intervenção estadual dependerá de requerimento do Procurador-Geral de Justiça perante o Tribunal de Justiça. 21. Alternativa C. Art. 84, parágrafo único e inciso XXV, da CF: o Presidente da República pode dispor, mediante decreto, sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos, sendo permitida a delegação dessa competência aos Ministros de Estado. 22. Alternativa B. Art. 10, § 3º, da Lei n. 9.504/97 – cada partido ou coligação deverá reservar, das vagas para candidaturas parlamentares que podem ser preenchidas pelos partidos políticos, o mínimo de 30% e o máximo de 70% para candidaturas de cada sexo – essa é mais uma demonstração das ações afirmativas para a inclusão das mulheres na área política. 23. Alternativa D. A nova Constituição revoga totalmente a Constituição anterior (ab-rogação), assim, a revogação tácita da ordem constitucional pretérita pela nova Constituição se dará de forma completa e integral, ocasionando a perda de sua validade. 24. Alternativa C. Mutação constitucional: o texto das normas constitucionais permanece sem alteração, havendo a mudança na interpretação ou sentido por parte dos magistrados ao julgarem a ação proposta. 25. Alternativa A. Art. 136, § 1º, I, a, b e c e § 2º da CF: durante o estado de defesa, podem ser estabelecidas restrições aos direitos de reunião e ao sigilo de correspondência e comunicação telefônica, mas o tempo de duração não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período. 26. Alternativa C. Art. 64, § 1º, da CF, o Presidente da República poderá solicitar o regime de urgência constitucional para apreciação de projetos de sua iniciativa legislativa, tais como, aumento de remuneração de servidor público federal. 27. Alternativa B. Art. 12, II, a e 14, § 3º, VI, c, da CF: são exigidos aos estrangeiros originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano interrupto e idoneidade moral, além disso, a idade mínima para o cargo de prefeito é de vinte e um anos. 28. Alternativa A. Art. 14, § 3º, VI, c, e § 7º da CF: Letícia preenche a idade mínima para concorrer ao cargo de deputada estadual (mais de 21 anos), mas não poderá concorrer no estado X, por expressa vedação constitucional, enquanto durar o mandato de Juliano – na jurisdição de ascendente.

29. Alternativa C. Art. 5º, XVI, da CF, todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local. 30. Alternativa A. A nova Constituição revoga a anterior e as normas infraconstitucionais incompatíveis materialmente são não recepcionadas, assim há o fenômeno conhecido como “não recepção”. Para retirá-las do sistema jurídico pode ser proposta uma ADPF. 31. Alternativa C. Art. 36, III, da CF: havendo violação de princípio constitucional sensível ou expresso do inciso VII, alínea e, do art. 34 da CF, a intervenção federal dependerá de requerimento do Procurador-Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal. 32. Alternativa C. Art. 103-A, § 3º, da CF: havendo descumprimento de súmula vinculante cabe propor uma Reclamação constitucional, com o objetivo de assegurar o seu cumprimento. 33. Alternativa C. Art. 5º, LI, da CF: o brasileiro naturalizado pode ser extraditado em caso de comprovado envolvimento com tráfico ilícito de drogas, ainda que praticado após a naturalização. 34. Alternativa A. O Art. 231, § 3º, da CF determina que a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivadas com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra. 35. Alternativa C. Art. 142, § 3º, IV, da CF: ao militar são proibidas a sindicalização e a greve, pois sua atividade é essencial à segurança da sociedade, tal qual ocorre com os militares das Forças Armadas. 36. Alternativa D. Art. 203, V, da CF: há previsão, no âmbito da seguridade social, de prestação de assistência social aos idosos, tais como a garantia de um salário mínimo de benefício mensal. 37. Alternativa C. Norma supralegal: são normas acima das leis, mas abaixo da Constituição. Cita-se como precedente o julgamento do RE 466.343-1/SP pelo Supremo Tribunal Federal. 38. Alternativa A. Fenômeno que surge após a Segunda Guerra mundial, o neoconstitucionalismo não é caracterizado por um conjunto de transformações no Estado e no direito constitucional, entre as quais se destaca a prevalência do positivismo jurídico, com a clara separação entre direito e valores substantivos, como ética, moral e justiça. 39. Alternativa C. A invocação à proteção de Deus, constante do Preâmbulo da Constituição da República vigente, não tem força normativa e nem é de repetição obrigatória pelos entes federativos. Além disso, não indica a adoção de uma religião oficial. 40. Alternativa B. Art. 5º, § 3º, da CF: tratados sobre direitos humanos, se aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quartos dos votos dos respectivos membros, integramse no texto constitucional na forma prevista para a integração das emendas constitucionais. 41. Alternativa D. Art. 60, § 1º, da CF: na vigência do estado de defesa, de estado de sítio e de intervenção federal a Constituição não pode ser alterada. Em 2018, a União realizou intervenção federal na segurança pública do RJ e no estado de RR. 42. Alternativa D. Art. 60, § 5º, da CF: uma proposta de emenda constitucional rejeitada ou

prejudicada em uma sessão legislativa, só pode ser reapresentada na próxima sessão legislativa. 43. Alternativa D. Art. 60, § 4º, II, da CF, limites materiais ou “cláusulas pétreas” no que se refere ao voto são: deve ser direto, secreto, universal e periódico. A obrigatoriedade não tem essa característica. Além disso, no Brasil, há o voto facultativo – art. 14, § 1º, II, da CF. 44. Alternativa A. Pela teoria da recepção uma norma criada de acordo com a Constituição anterior continua válida no ordenamento jurídico, mas se a contrariar materialmente pode ser questionada por meio de arguição de descumprimento de preceito fundamental. 45. Alternativa D. “Constituição Dirigente” estabelece metas, programas e define fins para o Estado e para a sociedade, sendo cabível juízo de constitucionalidade de políticas públicas que podem ser consideradas incompatíveis com os objetivos constitucionais que vinculam a ação do País. 46. Alternativa A. Art. 230, § 2º, da CF, assegura a gratuidade nos transportes coletivos urbanos aos maiores de sessenta e cinco anos de idade e constitui norma de eficácia plena e de aplicabilidade imediata. 47. Alternativa B. O Art. 5º, XIII, da CF, onde se lê “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, é norma constitucional de eficácia contida, pois há autorização constitucional para reduzir o alcance da norma. 48. Alternativa C. O Art. 14, § 4º, da CF, que dispõe que "os inalistáveis e os analfabetos são inelegíveis”, tem eficácia plena e aplicabilidade imediata, direta e integral, pois, desde que a CF entrou em vigor, já está apta a produzir todos os seus efeitos. 49. Alternativa D. Art. 36, III, da CF/88 e Lei n. 12.562/2011: havendo violação de princípio constitucional sensível ou expresso previsto no inciso VII do art. 34 da CF, cabe ao PGR propor ADI Interventiva Federal no STF. 50. Alternativa A. São fundamentos ou pressupostos do controle de constitucionalidade a supremacia da Constituição e a hierarquia das fontes normativas. O controle concentrado não é feito sobre qualquer norma infraconstitucional, por exemplo, ato normativo secundário e legalidade. Decreto autônomo presidencial admite controle concentrado. 51. Alternativa C. Art. 52, Inciso X da CF: cabe ao Senado Federal editar resolução para suspender a execução da lei, total ou parcialmente, conforme o caso, desde que a decisão do Supremo Tribunal Federal seja definitiva. 52. Alternativa D. Cabe Ação Direta de Inconstitucionalidade em face de decreto legislativo, pois é ato normativo primário, uma vez que está previsto expressamente no art. 59 da CF, tendo aí o seu fundamento legal. 53. Alternativa B. Art. 5º, XLVII, a, c/c Arts. 137/139 da CF – havendo guerra declarada, é possível a aplicação da pena de morte, estando vigendo o decreto presidencial de Estado de Sítio. 54. Alternativa B. Art. 67 da CF: a matéria objeto do projeto de lei rejeitado ainda poderá ser apreciada na mesma sessão legislativa, desde que proposta pela maioria absoluta dos membros de qualquer uma

das casas do Congresso Nacional. 55. Alternativa B. Art. 58, § 3º, CF: de acordo com a jurisprudência do STF, uma CPI federal pode determinar a quebra de sigilo telefônico, bancário e fiscal dos investigados, desde que seja fundamentada. 56. Alternativa A. Art. 71 da CRFB: o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual não compete julgar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República. Tal tarefa é do próprio Congresso Nacional. 57. Alternativa C. Art. 5º, LXXVIII, da CF: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. É o chamado princípio da celeridade, brevidade ou razoável duração do processo. 58. Alternativa D. Art. 5º, LXXI, da CF e Lei n. 13.300/2016: o mandado de injunção deve ser utilizado se há falta de norma regulamentadora de um direito ou liberdade constitucional. 59. Alternativa C. Art. 5º, LXXII, da CF/1988: o habeas data é remédio constitucional utilizado para se ter acesso e retificar dados ou informações do impetrante que estão em órgão público ou de caráter público. 60. Alternativa A. Art. 5º, LXIX, da CF e Lei n. 12.016/2009: cabe mandado de segurança para proteger o direito à intimidade e privacidade do eleitor, configurando direito líquido e certo a retirada dos dados sigilosos do brasileiro da página principal do BACEN. 61. Alternativa D. Art. 5º, XVII e LXX, a e b, da CF: o Mandado de Segurança Coletivo não pode ser impetrado por associações paramilitares, uma vez que não há previsão constitucional. Obs.: “paramilitar” tem como características: armamento, fardamento e hierarquia e disciplina. 62. Alternativa C. Art. 5º, LXVIII e LXXVII, da CF; doutrina e jurisprudência do STF: HC pode ser impetrado no controle difuso ou concreto de constitucionalidade, por exemplo, HC contra proibição de progressão de regime em crimes hediondos – Súmula Vinculante 26. 63. Alternativa B. Art. 5º, LII, da CF: não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião. Crime político ou de opinião é aquele que visa afetar o estado constituído. 64. Alternativa D. Art. 15, V, da CF, Os direitos políticos no Brasil não podem ser cassados. Podem, no entanto, sofrer perda ou suspensão de acordo com a Constituição, por exemplo, por condenação por improbidade administrativa. 65. Alternativa B. Art. 5º, LXII e LXIV, da CF: a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada, tendo o preso, ainda, direito de saber quem são os responsáveis por sua prisão.

Direito Civil Maurício Bunazar Mestre e Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco-USP. Professor de Direito Civil. Advogado.

Sumário Introdução • 1. Considerações iniciais • 1.1. Entendendo o sistema de direito privado, 2. Critérios de organização do material legislativo, 3. Critérios de solução de antinomias aparentes, 4. O Código Civil de 2002, I – TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL, 1. Pessoas, 1.1. Pessoas naturais ou físicas, 1.1.1. Direitos do nascituro, 1.1.2. Capacidade, 1.1.2.1. Teoria da incapacidade, 1.1.2.2. Absolutamente e relativamente incapazes, 1.1.2.3. Emancipação, 1.1.3. Direitos da personalidade, 1.1.3.1. Características, 1.1.3.2. Classificação dos direitos da personalidade • 1.1.3.3. Direitos de personalidade e morte do titular • 1.1.3.4. Dignidade humana e direitos de personalidade • 1.2. Pessoas jurídicas • 2. Bens, 2.1. Conceito de bens, 2.2. Classificação dos bens • 3. Fatos jurídicos • 3.1. Classificação dos fatos jurídicos • 3.2. Negócio jurídico • 3.2.1. Invalidade: nulidade e anulação, 3.2.2. Defeitos do negócio jurídico, 3.2.3. Elementos acidentais do negócio jurídico, 3.3. Prescrição e decadência • II – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES • 4. Teoria geral das obrigações • 4.1. Conceito e elementos • 4.2. Duas regras fundamentais do direito das obrigações • 4.3. Classificação das obrigações quanto ao tipo de prestação • 4.4. Classificação das obrigações quanto ao número de sujeitos • 4.5. Pagamento ou adimplemento • 5. Teoria geral dos contratos • 5.1. Conceito • 5.2. Princípios contratuais • 5.3. Garantias do adquirente • 5.3.1. Vício redibitório • 5.3.2. Evicção • 6. Responsabilidade cvil • 6.1. Noção geral • 6.2. Classificação da responsabilidade civil • 6.3. Pressupostos da responsabilidade civil • 6.3.1. Conduta • 6.3.2. Dano • 6.3.3. Nexo de causalidade • 6.4. Causas de exclusão do dever de indenizar • III – DIREITO DAS COISAS • 7. Direitos reais • 7.1. Noções gerais • 7.2. Fontes de direitos subjetivos reais • 7.3. Teorias informadoras • 7.4. Classificação dos direitos reais • 7.5. Propriedade • 7.5.1. Conceito • 7.5.2. Função social da propriedade • 7.5.3. Novidades legislativas relativas à propriedade • 7.5.4. Aquisição da propriedade imóvel • 7.5.5. Aquisição da propriedade móvel • 7.6. Direitos reais sobre coisas alheias • 7.6.1. Direitos reais de gozo ou fruição • 7.6.2. Direito real de aquisição • 7.6.3. Direitos reais de garantia • 8. Posse • 8.1. Conceito e classificação • 8.2. Aquisição e perda da posse • 8.3. Defesa da posse • IV – DIREITO DE FAMÍLIA E DIREITO DAS SUCESSÕES • 9. Direito de família • 9.1.

Introdução • 9.2. Casamento • 9.2.1. Capacidade para o casamento • 9.2.2. Invalidade do casamento • 9.2.3. Causas suspensivas do casamento • 9.2.4. Regime de bens: noções gerais e regimes de bens em espécie • 9.2.5. Dissolução da sociedade conjugal • 9.3. União estável • 9.4. Alimentos • 9.4.1. Causas que geram o dever de prestar alimentos • 9.4.2. Características dos alimentos de direito de família • 9.4.3. Alimentos gravídicos • 10. Direito das sucessões • 10.1. Sucessão , • 10.2. Sucessão legítima ou , • 10.3. Sucessão testamentária • 10.3.1. Testamento • 10.3.2. Codicilo • 10.4. Legado • 10.5. Exclusão de herdeiro • 10.6. Herança jacente • 10.7. Herança vacante • Questões

INTRODUÇÃO A experiência que obtivemos ao longo de anos ministrando aulas de direito civil, voltadas para preparação de candidatos ao Exame da Ordem dos Advogados do Brasil e aos mais diversos concursos públicos da área jurídica, permite-nos aconselhar um método simples de estudo que vem produzindo excelentes resultados entre nossos alunos. O método é composto de duas etapas complementares: a primeira etapa é voltada para a primeira fase e consiste na leitura exaustiva do Código Civil e de obra sintética de apoio, como este material; para a segunda fase, é fundamental responder a questões dissertativas e elaborar as peças específicas para seu exame, por exemplo, defesas e recursos. Temos a certeza de que um estudo sério e dedicado trará ao candidato a tão esperada aprovação. Uma advertência: este material de apoio deve ser lido juntamente com a legislação. Desejamos a todos excelentes estudos e muito sucesso. 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 1.1. ENTENDENDO O SISTEMA DE DIREITO PRIVADO A partir de uma perspectiva exclusivamente normativa, podemos afirmar que o direito privado brasileiro é composto pelo Código Civil (Lei n. 10.406/2002) e pelo conjunto de leis especiais que disciplinam as relações jurídicas entre os particulares, como a Lei de Locações (Lei n. 8.245/91) e a Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/68).

É importante que o operador do direito conheça com precisão o conjunto de normas que rege as relações jurídicas com as quais ele tem de lidar no seu dia a dia e, para isso, ele deve se atentar para a possibilidade de haver conflito entre as mais diversas normas. Como se verá a seguir, a chamada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é fundamental para ajudar o intérprete a organizar o material legislativo. 2. CRITÉRIOS DE ORGANIZAÇÃO DO MATERIAL LEGISLATIVO É lugar comum a afirmação de que, contemporaneamente, vem ocorrendo uma intensa produção legislativa, frequentemente, de maneira desorganizada e sem coerência com o material legislativo já existente. Em razão desse fato, é comum que, diante de um caso concreto, haja sobreposição normativa, ou seja, mais de uma norma (às vezes três ou quatro), em tese, são aplicáveis ao caso. A isso se dá o nome de antinomia ou conflito de normas (do grego anti [contra] + nomos [lei, norma]). A antinomia pode ser real ou aparente. Será real quando houver contradição entre duas ou mais normas jurídicas válidas pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico ao mesmo tempo. 1

Como ensina o professor Tércio Sampaio Ferraz Junior , as antinomias reais podem ocorrer quando se está diante do conflito entre princípios constitucionais. Vide o caso do aborto do embrião anencefálico, por exemplo. A doutrina, de maneira atualmente majoritária, entende que as antinomias reais devem ser solucionadas por meio da técnica da 2

ponderação . Para resolver o problema das antinomias aparentes, os doutrinadores se valem dos chamados critérios de solução de antinomia. 3. CRITÉRIOS DE SOLUÇÃO DE ANTINOMIAS APARENTES

A ciência do direito fornece três critérios para solução de antinomias: (i) cronológico, segundo o qual a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, seja com ela incompatível ou regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (lex posterior derogat priori – art. 2º, § 1º, da LINDB); (ii) de especialidade, segundo o qual a norma especial revoga a norma geral (lex specialis derogat legi generali); e, finalmente, (iii) hierárquico, segundo o qual a norma hierarquicamente superior revoga a lei hierarquicamente inferior (lex superior derogat inferiori). Segundo a doutrina, estamos diante da chamada antinomia de segundo grau, quando ocorre um conflito entre os critérios de resolução de antinomias. Este conflito pode se dar das seguintes formas: a) Critério da especialidade x critério cronológico: norma especial anterior em conflito com norma geral posterior. Neste caso, a doutrina majoritária entende que deve ser aplicado o critério da especialidade. b) Critério hierárquico x critério cronológico: norma superior anterior em conflito com norma inferior posterior. c) Critério hierárquico x critério da especialidade: norma superior geral em conflito com norma inferior especial. Em relação a essas duas últimas hipóteses, deve prevalecer sempre o critério hierárquico. Este é o posicionamento que dever ser adotado em concursos públicos. Porém, o candidato não pode se esquecer de duas regras importantes: (i) Não há hierarquia entre normas federais, estaduais e municipais. Cada um destes entes federados possui âmbito de competência legislativa próprio, que é fornecido pela Constituição Federal (arts. 22, 24, caput e §§ 1º e 2º, e 30). (ii) Em que pese a existência de alguma divergência, a melhor doutrina e

o STF entendem que não há hierarquia entre lei ordinária e lei complementar, pois a cada uma dessas espécies normativas toca matéria própria. Finalmente, não podemos esquecer que a solução da antinomia com base nos critérios vistos implica, necessariamente, negação da vigência da norma ou das normas preteridas, por exemplo, ao aplicar a lei X, hierarquicamente superior à lei Y, o intérprete decide que a lei Y não mais faz parte do sistema jurídico positivo. 4. O CÓDIGO CIVIL DE 2002 O Código Civil de 2002 entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003 (embora haja controvérsia acerca da data exata de entrada em vigor, é a posição do STJ e que, portanto, deve ser adotada em concursos. Vide REsp n. 838.414-RJ). A comissão elaboradora do Código Civil de 2002, coordenada pelo professor Miguel Reale, foi composta pelos seguintes juristas: José Carlos Moreira Alves, responsável pela Parte Geral do Código; Agostinho de Arruda Alvim, responsável pelo Direito das Obrigações; Sylvio Marcondes, responsável pelo Direito de Empresa; Ebert Vianna Chamoun, responsável pelo Direito das Coisas; Clóvis do Couto e Silva, responsável pelo Direito de Família; e Torquato Castro, responsável pelo Direito das Sucessões. O professor Miguel Reale pautou o trabalho dessa comissão por meio das seguintes diretrizes principiológicas, que se encontram descritas na 3

exposição de motivos do Código Civil vigente : • Operabilidade: consiste em tratar o Código Civil como Código da pessoa comum, e não como obra voltada exclusivamente para juristas. Por meio da operabilidade, buscou-se facilitar a compreensão e, consequentemente, a aplicação do Código Civil. Exemplos de operabilidade são a sistematização dos institutos da prescrição e

decadência e o tratamento das pessoas jurídicas de direito privado, que, a partir do Código Civil de 2002, podem ser divididas em dois grupos: o grupo das que não visam ao lucro e o grupo das que visam ao lucro; • Socialidade: consiste em dar primazia aos interesses coletivos quando em confronto com interesses individuais que possam ser qualificados como egoísticos. A socialidade de forma alguma significa aniquilamento do indivíduo em prol do coletivo; não esqueçamos que para o professor Miguel Reale a pessoa humana é o valor fonte de todo o direito. Como exemplo de socialidade, podemos apontar a positivação do art. 187, que qualifica como ilícito o abuso de direito; • Eticidade: consiste em “abrir” as normas do Código Civil para influências éticas, permitindo que o julgador busque a solução mais adequada ao caso concreto, o que nem sempre é possível quando está adstrito à aplicação mecânica da norma. Como exemplos de eticidade, podemos apontar o princípio da boa-fé objetiva (arts. 113 e 422) e o recurso à equidade, por exemplo, para reduzir o valor da cláusula penal (art. 413). A fim de tornar o Código Civil um diploma preparado para as alterações sociais cada vez mais velozes e radicais, a comissão elaboradora optou por redigi-lo, muitas vezes, em linguagem fluida, capaz de conferir ao julgador maior margem de adaptação das normas às peculiaridades dos casos concretos. Então, como técnica para permitir a abertura do sistema civil às influências sociais, optou-se por, sempre que possível, valer-se de conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais. Estas técnicas de abertura do sistema jurídico se diferenciam no seguinte aspecto: os conceitos jurídicos indeterminados trazem previamente consigo a solução legislativa, portanto cabe ao juiz preenchê-la e, por subsunção, aplicar a consequência imposta

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pela norma . Por exemplo, caberá ao juiz, diante de dado caso concreto, determinar se a condição que subordina a eficácia do negócio jurídico contraria, ou não, os bons costumes. Caso entenda que sim, a única solução será julgar nulo o negócio jurídico (art. 123, II). Já quando se trata de cláusula geral, o legislador deixa ao juiz margem para “criar o regramento 5

aplicável ao caso concreto” . Por exemplo, o juiz, diante de dado tipo contratual, levando em consideração suas especificidades e fatores como situação do mercado, posição econômica das partes etc., pode decidir que ele não cumpre sua função social, ao passo que, em outra situação, diante de mesmo tipo contratual, pode decidir em sentido contrário. I – TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL 1. PESSOAS 1.1. PESSOAS NATURAIS OU FÍSICAS Trata-se do que o professor Miguel Reale chamou de “valor-fonte” do direito, isto é, a pessoa humana. O Código Civil estabelece em seu art. 2º que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. 6

A personalidade consiste na possibilidade de ser sujeito de direito , isto é, de ser titular de direitos e deveres. Quanto ao momento do surgimento da personalidade civil, há duas correntes: 1) Natalista: a personalidade civil começa do nascimento com vida, isto é, quando o nascido respira. É a respiração que determina o início e o fim da vida humana, sendo certo que a morte encefálica somente é considerada morte para fins de transplante de órgãos (art. 3º da Lei n. 9.434/97). Alguns autores sustentam que a aquisição da personalidade civil estaria subordinada à condição suspensiva, em que o evento futuro

e incerto seria o nascimento com vida. A isto se chama teoria da personalidade condicional, mas na verdade não se trata de teoria autônoma, mas de mera forma de justificar a teoria natalista. 2) Concepcionista: o nascituro, desde o momento em que foi concebido, já desfruta de personalidade e, por isso, já é titular de direitos e obrigações. Porém, caso venha a nascer morto, isto é, desligue-se do ventre materno e não venha a respirar, perde retroativamente os direitos patrimoniais que eventualmente havia recebido, conservando, no entanto, alguns direitos de personalidade, por exemplo, nome. Os concepcionistas afirmam que o Código Civil, em diversas passagens, reconhece que o nascituro já tem personalidade, sendo o caso de artigos como o 542 (“A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal”) e o 1.798 (“Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”). Este último dispositivo, inclusive, trata o nascituro como pessoa, ao afirmar, elipticamente, que se legitimam a suceder as pessoas nascidas ou (pessoas) já concebidas no momento da abertura da sucessão. Para provas objetivas, recomendamos que o candidato adote a corrente natalista, pois é a que decorre imediatamente do texto da lei (art. 2º do Código Civil). Há algumas questões que os examinadores costumam usar como “pegadinha”, principalmente nas fases objetiva e oral. Então, lembrem-se: • O corte do cordão umbilical é irrelevante para que o nascituro adquira personalidade civil; • O direito brasileiro não exige que o nascituro tenha a forma humana ou que seja viável para que adquira personalidade civil; • Quanto ao anencefálico, para os concepcionistas sempre terá adquirido

personalidade, afinal foi concebido; já para os natalistas, adquirirá personalidade se nascer com vida. ATENÇÃO Para fins de concurso, nascituro é o embrião implantado no ventre materno. O embrião crioconservado (“congelado”) não é nascituro.

1.1.1. DIREITOS DO NASCITURO Quanto aos direitos do nascituro, tem-se: a) Direitos patrimoniais: somente serão adquiridos (corrente natalista) ou definitivamente incorporados (corrente concepcionista) ao patrimônio do nascituro se ele nascer com vida. b) Direitos de personalidade: doutrina e jurisprudência reconhecem que o nascituro já é titular de direitos de personalidade. O STJ, em mais de uma oportunidade, reconheceu que o nascituro pode sofrer dano moral. É o chamado dano moral impróprio, que é aquele que, embora possa não causar dor ou sofrimento, resulta da violação a direitos da 7

personalidade . 1.1.2. CAPACIDADE Ao nascer com vida, a pessoa adquire capacidade de direito ou gozo, que é a capacidade de ser titular de direitos e deveres (art. 1º do Código Civil). Esta capacidade não se confunde com a chamada capacidade de fato, de exercício, de agir ou de obrar, que, por sua vez, consiste na capacidade de, por si só, exercer os direitos e cumprir os deveres atribuídos pelo direito. Independentemente de qualquer outro requisito, todo ser humano nascido com vida é capaz de direito ou gozo. 1.1.2.1. TEORIA DA INCAPACIDADE

A teoria da incapacidade somente se refere à incapacidade de fato, porque de direito todos os seres humanos nascidos com vida são capazes. A correta interpretação do sistema de incapacidade previsto na parte geral do Código Civil exige que se atente para a finalidade única desse instituto: proteger o incapaz. O direito parte do pressuposto de que certas pessoas, por exemplo, em razão da pouca idade ou condição de saúde, estão em situação de vulnerabilidade e, para protegê-las, faz com que sobre elas recaia a incapacidade. O objetivo fundamental do direito ao estabelecer a incapacidade é evitar que a manifestação de vontade dessas pessoas seja capaz de vinculá-las a relações jurídicas que lhes possam ser prejudiciais. De maneira alguma, as incapacidades devem ser interpretadas em desfavor do incapaz e, tampouco, como meio de sancioná-lo por algum ato. A Lei n. 13.146/2015 (chamada Estatuto da Pessoa com Deficiência ou, ainda, Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência) alterou sensivelmente o sistema brasileiro de incapacidades. A partir da entrada em vigor dessa lei, a única hipótese de incapacidade absoluta passou a ser a idade inferior a 16 anos, além disso que a enfermidade e a doença mental deixaram de ser fatores de incapacidade civil. Isso significa que pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD) uma pessoa com deficiência mental nunca poderá ser considerada absolutamente incapaz e, apenas excepcionalmente, poderá vir a ser considerada relativamente incapaz, como se verá. O art. 6º do Estatuto da Pessoa com Deficiência dispõe que: Art. 6º A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: I – casar-se e constituir união estável;

II – exercer direitos sexuais e reprodutivos; III – exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; IV – conservar compulsória;

sua

fertilidade,

sendo

vedada

a

esterilização

V – exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e VI – exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. O Código Civil foi sensivelmente alterado pelo EPD, de modo que os arts. 3º e 4º passaram a ter a seguinte redação: Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV – os pródigos. Perceba-se que não mais constam do art. 4º os deficientes mentais e os excepcionais sem desenvolvimento mental completo. Isso implica afirmar que o legislador, da noite para o dia, “transformou-os” em pessoas plenamente capazes. Diferentemente do que uma visão “romântica” do mundo possa sugerir, essa alteração legislativa lançou as pessoas com deficiência mental em uma

grave situação de vulnerabilidade. Basta imaginar que os contratos celebrados por essas pessoas não mais poderão ser considerados inválidos em razão da sua deficiência; elas não mais contam com a proteção contra a prescrição e tampouco contra a usucapião, é dizer, ao serem consideradas plenamente capazes, podem perder o direito de cobrar seus créditos em razão da prescrição (lembre-se que só não correrá prescrição contra absolutamente incapaz, ou seja, contra menores de 16 anos) e podem perder seus bens pelo fato de alguém os adquirir por usucapião. É verdade que o § 1º do art. 84 do EPD dispõe que, quando necessário, a pessoa com deficiência poderá ser submetida à curatela, porém essa curatela será somente para atos patrimoniais e negociais (art. 85 do EPD). Isso significa que a pessoa com deficiência poderá, por exemplo, ser impedida de celebrar um contrato sem assistência de seu curador, mas não poderá ser impedida de adotar uma criança ou de doar um órgão. Não se esqueça de que a pessoa com deficiência será em regra plenamente capaz e, quando submetida a curatela, será relativamente incapaz. Segundo o EPD, a pessoa com deficiência mental jamais será absolutamente incapaz. ATENÇÃO Embora o EPD tenha por base o Tratado Internacional de Nova Iorque sobre Pessoas com Deficiência (tratado que ingressou no Brasil com status de emenda constitucional), trata-se de mera lei ordinária, que, portanto, pode ser alterada ou revogada por outra lei ordinária.

Não sendo por motivo de idade, o reconhecimento da incapacidade exige, sempre, procedimento judicial de nomeação de curador, que, se culminar no reconhecimento da incapacidade, acarretará a nomeação de um curador ao incapaz. Segundo Pontes de Miranda, a ação de interdição (atualmente chamada ação de nomeação de curador) busca declarar o estado da pessoa e

constituir a incapacitação. Para esse eminente autor, “a ação e a sentença de interdição têm por fito organizar a defesa do incapaz e assegurar a eficácia erga omnes” (Tratado das ações , Revista dos Tribunais, p. 4, t. IV). A Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73) determina que as interdições sejam registradas, em livro especial, no Cartório do 1º Ofício ou da 1ª subdivisão judicial de cada comarca. O livro é o “E”. Determina o art. 92 da Lei n. 6.015/73: Art. 92. As interdições serão registradas no mesmo cartório e no mesmo livro de que trata o art. 89, salvo a hipótese prevista na parte final do parágrafo único do art. 33, declarando-se: 1º) data do registro; 2º) nome, prenome, idade, estado civil, profissão, naturalidade, domicílio e residência do interdito, data e cartório em que forem registrados o nascimento e o casamento, bem como o nome do cônjuge, se for casado; 3º) data da sentença, nome e vara do Juiz que a proferiu; 4º) nome, profissão, estado civil, domicílio e residência do curador; 5º) nome do requerente da interdição e causa desta; 6º) limites da curadoria, quando for parcial a interdição; 7º) lugar onde está internado o interdito. O juiz pode e deve fixar o momento exato do início da incapacidade, mas na prática isso é incomum, razão pela qual a decisão de procedência da ação não atinge a validade dos negócios jurídicos pretéritos celebrados pelo incapaz. Os tribunais têm decidido da seguinte forma: Os atos jurídicos praticados antes da nomeação de curador são, a princípio, válidos. Sua invalidação depende de ação própria na qual o

interessado prove que, no momento do ato, o celebrante era incapaz. Com relação aos atos praticados após a nomeação de curador, serão inválidos (a partir do EPD, meramente anuláveis) sem que se precise demonstrar nada além da existência da nomeação de um curador. ATENÇÃO A partir dos 18 anos de idade a pessoa é presumidamente capaz (presunção relativa ou iuris tantum). Esta presunção somente cederá após decisão judicial, ainda que liminar, em ação de nomeação de curador. No Brasil, não existe presunção de incapacidade pelo simples fato da idade avançada. O sujeito, ainda que bem idoso, não será considerado incapaz somente por sua idade.

Aliás, o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) tipifica como crime: “Discriminar pessoa idosa, impedindo ou dificultando seu acesso a operações bancárias, aos meios de transporte, ao direito de contratar ou por qualquer outro meio ou instrumento necessário ao exercício da cidadania, por motivo de idade” (art. 96). O art. 1.641, II, do Código Civil, que estabelece a obrigatoriedade do regime da separação de bens a quem se casar com mais de 70 anos de idade, é de constitucionalidade duvidosa, na medida em que afronta o art. 3º, IV, da Constituição Federal. Porém, até que seja declarado como tal pelo STF, goza de presunção de constitucionalidade e deve ser considerado como válido pelo candidato ao prestar concursos. 1.1.2.2. ABSOLUTAMENTE E RELATIVAMENTE INCAPAZES Absolutamente incapazes (art. 3º do CC)

Relativamente incapazes (art. 4º do CC)

Devem ser assistidos para a prática dos atos da vida civil. O ato praticado pelo relativamente incapaz sem o assistente é anulável. São representados nos atos da

O art. 4º do Código Civil estabelece que são relativamente

vida civil. O ato praticado pelo absolutamente incapaz sem o representante é nulo. O Código Civil, art. 3º, dispõe que são abso​lutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 anos.

incapazes a certos atos ou a maneira de os exercer: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; ii – os ébrios habituais e os viciados em tóxico; iii – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; iv – os pródigos [que são aqueles que dilapidam o seu patrimônio. Com relação ao pródigo, sua incapacidade só o privará de realizar sem assistência atos de disposição patrimonial, sendo certo que ele poderá, por exemplo, ado​tar uma criança livremente (art. 1.782 do CC)].

Finalmente, cumpre anotar que o art. 116 do Estatuto da Pessoa com Deficiência incluiu no Código Civil o art. 1.783-A, o qual disciplina a 8

chamada tomada de decisão apoiada . A análise do art. 1.783-A permite que se chegue a algumas constatações: 1ª) cabe à pessoa com deficiência decidir se quer ou não se submeter ao procedimento de tomada de decisão apoiada; 2ª) cabe a ela decidir quem serão seus apoiadores; 3ª) cabe a ela especificar os limites do apoio que obterá; 4ª) o apoio pode ser relativo a qualquer ato da vida civil, e não somente aos de conteúdo patrimonial; e 5ª) a pessoa sujeita ao apoio é plenamente capaz. 1.1.2.3. EMANCIPAÇÃO É a antecipação da capacidade civil plena, alcançada, ordinariamente, aos 18 anos de idade (art. 5º, parágrafo único, do CC). O emancipado continua menor, porém passa a ser capaz. Por conservar a qualidade de menor, não poderá realizar atos para os quais se exija maioridade, como assumir cargos públicos e obter habilitação para dirigir veículos. As formas de emancipação são: a) Emancipação voluntária: é concedida pelo pai e pela mãe por

instrumento público se o menor tiver 16 anos completos. Não há qualquer participação do Judiciário. O inciso I do parágrafo único do art. 5º faz menção à possibilidade de emancipação por um dos pais na falta do outro. Considera-se que “falta” um dos pais quando o faltante é falecido, ausente (arts. 22 a 39 do CC) ou, por qualquer outra razão, privado do poder familiar. b) Emancipação judicial: é a relativa ao menor sob tutela, desde que o menor conte com 16 anos completos. O magistrado decidirá após ouvir o tutor e o Ministério Público. Esta formalidade se presta a evitar que o tutor busque, por meio da emancipação, livrar-se do encargo da tutela. c) Emancipação legal ou necessária (ope legis ou ex vi legis): para que se caracterize, basta que ocorra qualquer dos eventos abstratamente previstos nos incisos II a V do parágrafo único do art. 5º do Código Civil. São eles: • Casamento: com relação a esta hipótese, a separação e o divórcio não influenciam a emancipação acaso ocorrida. Com relação à anulação do casamento, a melhor doutrina entende que deve ser preservada a capacidade adquirida pela emancipação, embora haja quem sustente que, neste caso, somente será conservada a emancipação do cônjuge de boa-fé; • Colação de grau em curso de nível superior: é hipótese perfeitamente possível de ocorrer, seja em razão da existência dos chamados “cursos superiores de curta duração”, seja pela autorização, embora excepcional, para que menores frequentem tais cursos; • Exercício de emprego público efetivo: esta hipótese não pode

ocorrer na prática, pois exige-se, no mínimo, 18 anos para que se possa fazer parte do funcionalismo público. Note-se que o dispositivo faz menção a emprego efetivo. A Lei n. 4.375/64 (Lei do Serviço Militar) disciplina uma hipótese de emancipação que, no entanto, só produz efeitos para fins de serviço militar; • Exercício, pessoal, de atividade econômica, inclusive emprego, pelo menor com pelo menos 16 anos completos que seja suficiente para lhe render economia própria: por “economia própria”, a doutrina entende renda suficiente para que o menor mantenha ou incremente seu nível social. A regra serve mais à proteção de terceiros que venham a manter relação jurídica com o menor. A Lei n. 6.015/73 determina, em seu art. 89, que as emancipações deverão ser registradas em livro especial, no Cartório do 1º Ofício ou da 1ª subdivisão judicial de cada comarca. O livro é o “E”. 1.1.3. DIREITOS DA PERSONALIDADE Segundo a doutrina majoritária, os direitos da personalidade são atributos inerentes à condição humana. Os autores variam entre os que dizem que os direitos da personalidade são direitos naturais, isto é, inatos aos homens e aqueles que afirmam só serem direitos da personalidade os reconhecidos pelo direito posto pelo Estado, ainda que de maneira implícita. Como exemplo de direitos de personalidade, podemos arrolar vida, honra, nome, fama, direito de autor etc. O Código Civil disciplina os direitos da personalidade nos arts. 11 a 21. 1.1.3.1. CARACTERÍSTICAS Quanto às características desses direitos, podemos dividi-las em características legais e características doutrinárias. Quanto às primeiras, diz o Código Civil em seu art. 11 que, com exceção

dos casos autorizados em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Esse artigo não pode ser interpretado literalmente, pois há casos em que ocorre limitação voluntária de direitos da personalidade que não está necessariamente prevista em lei. Sobre a interpretação do art. 11 do Código Civil, há dois importantes enunciados doutrinários aprovados nas Jornadas de Direito Civil promovidas pelo Conselho da Justiça Federal (CJF): Enunciado 4 – Art. 11. O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral. Enunciado 139 – Art. 11. Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boafé objetiva e aos bons costumes. Quanto às características dos direitos da personalidade arroladas pela doutrina, eles: a) são inatos, pois automaticamente.

desde

a

concepção

a

pessoa

os

adquire

b) são intransmissíveis, pois não podem ser transmitidos a outros sujeitos, gratuita ou onerosamente. c) são indisponíveis, porque o titular não pode privar-se de seus direitos da personalidade, o que é mais amplo do que intransmissibilidade ou inalienabilidade. d) são imprescritíveis. Esta característica não se confunde com a prescrição da pretensão (art. 189 do CC), apenas significa que os direitos de personalidade não se extinguem pelo tempo ou pelo não uso.

e) são absolutos, no sentido de serem exercidos independentemente de qualquer relação jurídica. Por esta razão, são oponíveis erga omnes. f)

são extrapatrimoniais, pois compreendem valores não redutíveis pecuniariamente, e, por essa razão, são impenhoráveis. ATENÇÃO

Os direitos de personalidade são impenhoráveis, mas os reflexos patrimoniais do exercício de tais direitos podem ser penhorados. Por exemplo, não é possível que o autor de uma obra seja privado do direito de ser reconhecido como seu criador, porém os valores que obteve com a venda dos livros de sua autoria podem ser penhorados.

1.1.3.2. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE A fim de facilitar o estudo, pode-se sistematizar os direitos de 9

personalidade em : a) Direitos de personalidade relativos ao corpo Quanto a esses, vigora a regra da intangibilidade do corpo, ou seja, sem consentimento da pessoa ou, em se tratando de incapaz, de seu representante legal não é permitida qualquer conduta que atinja a integridade corporal da pessoa. Nesse sentido, o art. 14 do Código Civil. A esse propósito, há na doutrina e na jurisprudência debate sobre a possibilidade de a pessoa, por motivo de crença religiosa, recusar transfusão de sangue. A questão não tem resposta certa, e depende, fundamentalmente, das peculiaridades do caso concreto. Sobre esse tema, há interessante enunciado doutrinário aprovado pelas Jornadas de Direito Civil do CJF: Enunciado 403: O direito à inviolabilidade de consciência e de crença, previsto no art. 5º, VI, da Constituição Federal, aplica-se também à pessoa que se nega a tratamento médico, inclusive transfusão de

sangue, com ou sem risco de morte, em razão do tratamento ou da falta dele, desde que observados os seguintes critérios: a) capacidade civil plena, excluído o suprimento pelo representante ou assistente; b) manifestação de vontade livre, consciente e informada; e c) oposição que diga respeito exclusivamente à própria pessoa do declarante. Finalmente, ainda quanto aos direitos de personalidade relativos à integridade física, o texto do art. 13 não impede a realização de cirurgia de alteração do sexo (transgenitalização) nos casos de comprovado transtorno de gênero, também conhecido como transexualidade. Em razão de recente decisão do STF, o transexual, ainda que não tenha se submetido à cirurgia, tem o direito de alterar seu nome, adequando-o à identidade sexual que pretende adotar. b) Direitos de personalidade relativos à projeção social Como regra fundamental, podemos dizer que é proibida qualquer utilização não autorizada do nome ou imagem da pessoa para fins comerciais. A Súmula 403 do STJ diz que: “independe da prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”. Tecnicamente, não se trata de indenização, mesmo porque não se exige que a utilização da imagem alheia tenha causado dano à pessoa, mas sim vedação ao enriquecimento injustificado, que, embora próximo, tem fundamento diverso do da responsabilidade civil. Não sendo para fins comerciais, é livre a utilização do nome e imagem alheios desde que esta utilização não exponha a pessoa a situação vexatória. Quanto à relação entre direito de personalidade e liberdade de imprensa, o STF tem entendimento no sentido de prevalecer a última, porque

indispensável à existência do Estado Democrático de Direito. Assim, em caso de conflito, o ônus de provar o abuso da liberdade de imprensa recai sobre quem o alega. ATENÇÃO Na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.815/2015, o STF decidiu que não é necessária prévia autorização da pessoa ou, se falecida, de seus familiares para que o autor possa publicar uma biografia sobre ela.

1.1.3.3. DIREITOS DE PERSONALIDADE E MORTE DO TITULAR Primeiramente, temos de dizer que ambos os dispositivos não incluem expressamente a legitimidade do companheiro para as medidas de proteção ao direito de personalidade, mas devemos considerá-lo incluído mediante interpretação extensiva (tem lugar quando o legislador diz menos do que deveria dizer). Ademais, embora o parágrafo único do art. 20 não inclua os colaterais até quarto grau, como faz o parágrafo único do art. 12, não há qualquer razoabilidade em negar-lhes legitimidade, pelo que devem ser considerados legitimados. Finalmente, há questão que vem ganhando importância no Brasil: em se tratando de morto, as pessoas arroladas nos parágrafos únicos dos arts. 12 e 20 estão a defender direito próprio ou direito do morto? Uma visão mais tradicional defende que o direito violado é dos parentes, uma vez que, com a morte, teve fim a personalidade e, consequentemente, os direitos que dela derivam (art. 6º do CC). Porém, modernamente alguns autores passaram a defender que o direito é do próprio morto. Nesse sentido, parte da doutrina aduz que os direitos de personalidade teriam eficácia post mortem. ATENÇÃO

Para provas em geral, adotar a posição tradicional, isto é, aquela que defende que a morte põe fim aos direitos da personalidade e que, portanto, o direito defendido não pertence ao morto, mas às pessoas arroladas nos arts. 12 e 20.

1.1.3.4. DIGNIDADE HUMANA E DIREITOS DE PERSONALIDADE Alguns autores tratam essas categorias como sinônimas e acabam por chegar a conclusões que pensamos serem equivocadas. Parecem ter razão os que entendem não haver identidade entre elas, mas mera relação de continente e conteúdo. Os direitos de personalidade são muito mais amplos que a dignidade humana, cujo conteúdo é composto de alguns poucos e fundamentais direitos de personalidade. Assim, podemos alertar aos nossos alunos que se é verdade que toda violação à dignidade humana significa violação a direito de personalidade, o inverso não é verdadeiro. Por exemplo, a tortura viola a dignidade humana e, também, direito de personalidade. Porém, a utilização comercial de imagem alheia, embora seja violação de direito da personalidade, não pode ser considerada afronta à dignidade humana. Um critério seguro para sabermos se houve ou não violação da dignidade humana é o fornecido pelo filósofo alemão Immanuel Kant. Em sua obra Fundamentação da metafísica dos costumes, Kant contrapôs pessoas a coisas, afirmando que enquanto as coisas têm preço, somente as pessoas têm dignidade. Podemos dizer que haverá afronta à dignidade humana sempre que houver “coisificação” do ser humano, por exemplo, a escravidão e a tortura. ATENÇÃO A doutrina e a jurisprudência, majoritariamente, afirmam que toda violação aos direitos da personalidade implica violação da dignidade humana. É esse posicionamento que deve ser adotado em provas.

1.2. PESSOAS JURÍDICAS Também chamadas de pessoas morais ou coletivas, são entidades dotadas de personalidade que visam ao exercício de certas atividades cuja realização diretamente por pessoas físicas não seria eficiente. O Código Civil classifica-as em pessoas jurídicas de direito público (art. 41) e de direito privado (art. 44). As primeiras subordinam-se a regime jurídico de direito público, cujas regras fundamentais encontram-se no art. 37 da Constituição Federal; as segundas subordinam-se a regras de direito privado, em que preponderam os princípios da autonomia privada e da livreiniciativa. ATENÇÃO As empresas públicas e as sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado (art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal).

O art. 44 do Código Civil dispõe que são pessoas jurídicas de direito privado: I – as associações; II – as sociedades; III – as fundações; IV – as organizações religiosas; V – os partidos políticos; VI – as empresas individuais de responsabilidade limitada. A redação original do Código Civil somente arrolava as três primeiras. A Lei n. 10.825/2003 incluiu os incisos IV e V e a Lei n. 12.441/2011 incluiu o inciso VI. Quanto ao art. 44, duas observações devem ser feitas:

(i) A única inclusão que realmente alterou o sistema jurídico brasileiro foi a do inciso VI (Eireli), uma vez que os partidos políticos serão necessariamente associações (vide art. 8º da Lei n. 9.096/95 e parágrafo único do art. 62 do CC) e as organizações religiosas serão necessariamente associações ou fundações. (ii) O caput do art. 44 é pouco técnico, pois, na verdade, as entidades arroladas não são pessoas jurídicas, mas, sim, poderão tornar-se pessoas jurídicas quando houver o devido registro de seus atos constitutivos (art. 45). Antes do registro, por exemplo, a sociedade não é pessoa jurídica. Somente passará a ser quando do registro de seus atos constitutivos. ATENÇÃO Quanto ao registro dos atos constitutivos, além dos arts. 46, 47 e 48 do Código Civil, o candidato deverá ler atentamente os arts. 120 e 121 da Lei n. 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos).

Vejamos algumas regras gerais sobre as pessoas jurídicas: a) O Código Civil sistematizou as pessoas jurídicas a partir da finalidade por elas perseguidas. Assim, o Código reservou exclusivamente às sociedades e à Eireli o exercício de atividade econômica, isto é, que vise ao lucro. Já as associações e fundações somente poderão realizar atividades que não visem ao lucro. O Código Civil limitou as atividades que a fundação pode perseguir (conferir parágrafo único do art. 62). b) A associação (arts. 53 a 61) pode ser criada por instrumento público ou particular e consiste em uma reunião de pessoas que objetivam alcançar finalidades não lucrativas. Não há entre os associados direitos e obrigações recíprocos, porém há entre cada um deles e a associação (vide arts. 55 e 58). Com relação ao que deve

conter o estatuto, ver art. 54. Em razão de seu caráter eminentemente pessoal, a qualidade de associado é intransmissível e irrenunciável, salvo se houver autorização expressa em seu estatuto. Porém, se o associado for titular de parte do patrimônio associativo, poderá transferi-lo, afinal é seu direito de propriedade. Contudo, esta transferência não implicará, por si só, transferência da qualidade de associado (art. 56, parágrafo único). Por exemplo, o associado do clube recreativo X tem seu “título” avaliado em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Poderá cedê-lo gratuita ou onerosamente a alguém que nem por isso se tornará automaticamente associado do clube. O art. 57 do Código Civil estabelece que a exclusão do associado só será admitida havendo justa causa, reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. A redação deste dispositivo foi alterada pela Lei n. 11.127/2005, justamente para incluir a necessidade do direito de defesa. Esse dispositivo é importante porque é considerado por muitos como o leading case de reconhecimento pelo STF da chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais, isto é, a possibilidade de aplicação direta dos direitos fundamentais a uma relação entre particulares, e não entre um particular e o Estado (aplicação vertical dos direitos fundamentais). Vide as seguintes decisões do STF: RE 158.215-RS, julgado em 30-4-1996, relatoria do Min. Marco Aurélio, e RE 201.819-RJ, julgado em 27-10-2006, relatoria do Min. Gilmar Mendes. c) A fundação (arts. 62 a 69) consiste em um patrimônio personificado. Enquanto o elemento pessoal é fundamental à associação, o elemento patrimonial é fundamental para que exista fundação. Importante também observar que, ainda quando de direito privado, a fundação exerce atividades de interesse social e, por essa razão, o Código

Civil a trata com mais rigor. A fundação, por exemplo, somente poderá ser constituída por escritura pública ou testamento. Cabe ao Ministério Público velar pelas fundações de direito privado, inclusive participando de tomadas de decisão, como alteração de estatutos (art. 67, III). A alteração do estatuto da fundação, que em nenhuma hipótese poderá significar alteração de sua finalidade, exige aprovação de 2/3 dos seus administradores e do Ministério Público. Caso este órgão discorde da alteração, sua concordância poderá ser suprida pelo juiz. Se a massa patrimonial for insuficiente para a instituição de uma fundação ou se por qualquer razão a fundação for extinta, seus bens serão destinados a outra fundação, escolhida pelo juiz, que tenha finalidade igual ou semelhante (arts. 63 e 69). Isso somente não ocorrerá se houver disposição diversa no próprio estatuto da fundação ou em seu ato constitutivo. d) A sociedade (arts. 981 a 1.149) é efeito de um contrato entre pessoas que buscam auferir lucros. Quanto à sociedade, é importante também fazer as seguintes considerações: A sociedade pode ser ou não empresária. Empresária é a sociedade que exerce empresa, isto é, atividade econômica organizada exercida profissionalmente com vistas a produzir e/ou fazer circular produtos ou serviços (art. 966 do CC). A sociedade não empresária é definida subsidiariamente, isto é, será aquela que não se enquadrar no caput do art. 966 do Código Civil. Assim, por exemplo, as sociedades de advogados (vide art. 966, parágrafo único, do CC). Quanto ao registro das sociedades, o candidato deve observar os arts. 1.150 a 1.154 do Código Civil e a Lei n. 8.934/94, que disciplina o registro público de empresas mercantis e atividades afins. e)

Com

relação

à

chamada

empresa

individual

de

responsabilidade limitada – Eireli (art. 980-A do CC), incluída pela Lei n. 12.444/2011, temos a observar que se trata de entidade cuja finalidade é evitar o “sócio necessário”. Isso porque, até então, se o sujeito não quisesse exercer empresa individualmente, precisaria constituir sociedade, que, no Brasil, até a entrada em vigor da Lei de Liberdade Econômica (Lei n. 13.874/2019), dependia sempre de mais de uma pessoa. Assim, eram (e ainda são) comuns “sociedades” em que apenas um sócio concentra 99% do capital social. A alteração legal, então, é bem-vinda. Contudo, a nomenclatura é infeliz, porque empresa não pode ser pessoa. Empresa é sinônimo de atividade. A pessoa não é uma atividade, e sim exerce uma atividade. O instituto é relativamente novo e a doutrina ainda não se dedicou suficientemente a ele, razão pela qual o candidato deve ficar atento, principalmente, a eventuais decisões judiciais. Cumpre apontar que entre as novidades trazidas pela Lei n. 13.874/2019 está a possibilidade de constituição de sociedade limitada unipessoal10. Tal fato tende a fazer com que diminua a opção pela estrutura da Eireli. f) Independentemente do objeto que explorem, a cooperativa sempre será considerada sociedade simples (não empresária) e a sociedade anônima, sociedade empresária. g) Com relação à possibilidade de a pessoa jurídica sofrer dano moral, não há, para fins de concurso, qualquer dúvida de que podem, sim, sofrer dano moral. Neste sentido, o art. 52 do Código Civil manda aplicar à pessoa jurídica, no que couber, a proteção aos direitos de personalidade e o STJ, na Súmula 227, assentou que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral. h) A pessoa jurídica, por definição, tem personalidade jurídica distinta da personalidade das pessoas físicas que a compõem,

por isso é ela a titular dos deveres e direitos que vem a adquirir no exercício da atividade a que se dedica. Essa independência entre as personalidades é fundamental para que a pessoa jurídica possa alcançar os objetivos a que se propõe. No entanto, é possível que as pessoas físicas utilizem mal a personalidade jurídica da pessoa moral, caso em que terá lugar a figura da desconsideração de sua personalidade jurídica. Com esta desconsideração, permite-se ao Poder Judiciário, de modo direto, alcançar e responsabilizar patrimonialmente as pessoas físicas. O instituto da desconsideração da personalidade jurídica vem previsto no art. 50 do Código Civil e no art. 28, caput e parágrafos, do Código de Defesa do Consumidor. O art. 50 do Código Civil, com as alterações trazidas pela Lei n. 13.874/201911, autoriza que, havendo abuso da personalidade jurídica da pessoa moral por parte das pessoas físicas, o juiz desconsidere-a. A fim de trazer segurança jurídica, evitando desconsiderações despropositadas, o Código Civil determina expressamente o que considera abuso de personalidade: a) Desvio de finalidade: até a entrada em vigor da Lei n. 13.874/2019 (Lei de Liberdade Econômica), entendia-se por desvio de finalidade o fato de a pessoa jurídica passar a exercer atividade que não tem relação com seu objeto social. Pensemos no caso de um posto de gasolina que, além de distribuir combustíveis, passa a alugar espaço em seu pátio para estacionamento de veículos. Com a nova redação do art. 50, o exemplo dado deixa de caracterizar desvio de finalidade. Passa a ser desvio de finalidade a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. b) Confusão patrimonial: ocorre quando as pessoas físicas passam a tratar a pessoa jurídica como extensão de seus patrimônios. A Lei de

Liberdade Econômica (Lei n. 13.874/2019) estabelece rol exemplificativo, nos incisos do § 2º do art. 50, elencando como hipóteses: I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. Além de especificar as hipóteses que caracterizam o abuso da personalidade jurídica, o Código de Processo Civil estabelece que a desconsideração da personalidade jurídica não poderá ser decidida de ofício pelo juiz, sendo necessário pedido da parte interessada ou do Ministério Público. Ademais, com a desconsideração, apenas certas e determinadas obrigações serão adimplidas com o patrimônio das pessoas físicas. Por isso alertamos nossos alunos de que a expressão correta é desconsideração da personalidade jurídica, e jamais da pessoa jurídica. Já pelo Código de Defesa do Consumidor, o tratamento da desconsideração da personalidade jurídica é mais amplo. O caput do art. 28 determina que o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica quando ocorrer: abuso do direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social, bem como falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má-administração. Notamos que as hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica pelo caput do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor são muito mais numerosas do que as do art. 50 do Código Civil. Porém, tanto à luz do art. 50 como à luz do caput do art. 28, somente haverá desconsideração da personalidade da pessoa jurídica se houver ilicitude na conduta das pessoas físicas. No entanto, o § 5º do art. 28 determina que poderá haver a desconsideração sempre que a personalidade da pessoa jurídica for óbice

ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Segundo a doutrina, o Código Civil adotou a teoria maior (mais rigorosa) da desconsideração da personalidade jurídica, enquanto o Código de Defesa do Consumidor adotou a teoria menor (menos rigorosa), pela qual basta, à desconsideração, a insuficiência de patrimônio da pessoa jurídica. O Código de Processo Civil disciplina o procedimento da desconsideração da personalidade civil entre os seus arts. 133 a 137, reconhecendo expressamente a possibilidade da chamada desconsideração inversa da personalidade. Esta modalidade de desconsideração tem lugar quando, para se livrar de dívidas pessoais, a pessoa física transfere bens à pessoa jurídica. É hipótese que frequentemente acontece no direito de família, quando um dos cônjuges, para evitar partilhar bens, transfere parte deles para pessoa jurídica da qual é sócio. 2. BENS 2.1. CONCEITO DE BENS Considera-se bem tudo aquilo que pode ser apropriado pelo homem. Os bens são os objetos das relações jurídicas patrimoniais, bem como das situações jurídicas de direito das coisas, como a posse, a propriedade, o usufruto etc. 2.2. CLASSIFICAÇÃO DOS BENS A classificação dos bens interessa para que saibamos qual o regime jurídico a que estão submetidos. Assim, dividiremos a exposição a seguir em: a) bens públicos e bens particulares; b) bens imóveis e bens móveis; e c) bens principais e bens acessórios. a) Bens públicos e bens particulares Os bens públicos, móveis ou imóveis, são os que pertencem às pessoas jurídicas de direito público interno (art. 41 do CC). Tais bens estão

submetidos a regime jurídico de direito administrativo, que é muito mais rigoroso que o regime jurídico de direito privado. Todos os bens que não forem pertencentes à União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias, fundações públicas, associações públicas ou outra entidade de caráter público serão considerados bens particulares. O conceito de bem particular é, pois, fornecido por exclusão. A classificação dos bens públicos é baseada na destinação que se dá a eles. Assim: • Bens de uso comum do povo: são aqueles que estão afetados (destinados) a uma finalidade pública geral, como as ruas, praças, estradas, rios, lagos, mares etc. Note-se que há destinação pública, mas que não é específica. Atenção: o Poder Público pode cobrar pelo uso de tais bens. • Bens de uso especial: são aqueles que estão afetados (destinados) a uma finalidade pública específica, especial, como as repartições públicas, cemitérios municipais, mercados municipais, veículos oficiais etc. • Bens dominicais ou dominiais: são os que, não estando afetados a uma finalidade pública geral ou especial, fazem parte do patrimônio disponível da pessoa jurídica a qual pertencem. b) Bens imóveis e bens móveis O legislador sempre tratou o bem imóvel como a espécie mais importante de bem, o que, nos dias de hoje, é bastante questionado por alguns estudiosos. Seja como for, o legislador impõe um regime jurídico especial incidente sobre eles, por exemplo: • Salvo disposição legal em contrário, os negócios jurídicos que visem criar, transferir ou extinguir direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país deverão

ser formalizados por escritura pública, sob pena de nulidade (art. 108 do CC); • Salvo se os cônjuges forem casados no regime da separação ou da participação final nos aquestos – neste último caso, desde que haja dispensa expressa da vênia no pacto antenupcial –, a alienação de imóveis ou sua gravação com garantias reais (penhor, hipoteca e anticrese) exige outorga do outro cônjuge (art. 1.647, I, do CC); • A outorga também será necessária para que um cônjuge litigue como autor ou réu acerca de direito real sobre imóvel (art. 1.647, II, do CC); • Em se tratando de ação fundada em direito real sobre imóvel, por exemplo, ação de usucapião de um sítio, ação reivindicatória de uma casa etc., a competência é do local em que está localizada a coisa (art. 47 do CPC). São imóveis os bens que não puderem ser transportados sem destruição ou perda da sua função econômica. No entanto, não perdem o caráter de imóveis (art. 81 do CC): • as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem transportadas para outro local; • os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem. São imóveis para efeitos legais, isto é, para que a eles se aplique o regime jurídico que vimos: • os direitos reais sobre imóveis (usufruto de uma casa, por exemplo); • as ações que asseguram os direitos reais sobre imóveis (ação reivindicatória de uma casa, por exemplo); • o direito à sucessão aberta, ou seja, o direito de receber os bens

deixados pelo morto. Estes bens, ainda que de fato sejam móveis, serão considerados imóveis até a partilha. Já os bens móveis são aqueles que podem ser transportados sem que haja destruição ou perda da sua função econômica. São considerados móveis para efeitos legais: • os direitos reais sobre móveis (usufruto sobre um trator, por exemplo); • as ações que asseguram os direitos reais sobre móveis (ação reivindicatória de um carro, por exemplo); • os direitos pessoais de natureza patrimonial e as ações que os asseguram (o crédito e a ação de cobrança, por exemplo); • as energias com valor econômico (energia elétrica, por exemplo). ATENÇÃO Os navios e as aeronaves são bens móveis, pouco importando que se sujeitem à hipoteca.

c) Bens principais e bens acessórios O Código Civil os disciplina sob a epígrafe de bens reciprocamente considerados. Isso porque somente podem ser analisados conjuntamente, isto é, um em relação ao outro. • Principal é o bem que existe per si, ou seja, para que exista e cumpra a sua função econômica não depende da existência de qualquer outro bem. • Acessório é o bem cuja existência supõe a existência do principal, ou seja, só existe o acessório por existir o principal. A regra é a de que o acessório segue o principal (princípio da gravitação jurídica). Assim, salvo disposição em contrário, o negócio jurídico sobre o

principal inclui o acessório. Pertenças são os bens que, não constituindo partes integrantes, destinam-se de modo duradouro ao uso, serviço ou aformoseamento de outro. ATENÇÃO Como vimos, a regra é a de que, salvo disposição em contrário, o acessório segue o principal. Porém, com a pertença é diferente, ela somente seguirá o principal se isto estiver previsto lei ou no contrato entre as partes.

São bens acessórios os frutos, os produtos e as benfeitorias. A classificação das benfeitorias em necessárias, úteis e voluptuárias é fornecida e aclarada pelo art. 96 do Código Civil. Apenas devemos fazer um alerta: as benfeitorias são acessórios de um bem, tido por principal. A benfeitoria, como o nome mesmo indica, é um acessório que traz um benefício ao bem principal. A benfeitoria será necessária, útil ou voluptuária conforme o benefício que ela traga ao bem principal, independentemente de qualquer vantagem à pessoa física. Um portão automático em uma casa é sempre benfeitoria útil, independentemente de a pessoa que a habitar ser deficiente física. Benfeitoria é bem reciprocamente considerado a outro bem, e não à pessoa. 3. FATOS JURÍDICOS 12

3.1. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS

Fatos jurídicos são os fatos sociais relevantes para o direito. Dividem-se em: a) Fato jurídico em sentido estrito ou natural: é aquele em que a participação do homem não entra como dado essencial do suporte fático, ou seja, sua existência não exige conduta humana. Por exemplo,

nascimento, morte, decurso do tempo, avulsão, aluvião. b) Ato jurídico em sentido amplo: a participação do homem é um dado essencial da formação do suporte fático, ou seja, para que exista, é fundamental ter havido conduta humana. Por sua vez, divide-se em: • Ato ilícito: é o ato que contraria o direito. • Ato lícito: é o ato praticado em conformidade com o direito. Há três espécies de ato lícito: (i) Ato-fato jurídico: o suporte fático tem como elemento essencial a participação humana, contudo despreza-se a vontade do partícipe. Trata-se de um fato que depende para ocorrer da participação humana, mas é recebido como avolitivo (sem vontade). Nesse sentido, pouco importa se houve ou não vontade do agente em obter certo resultado, a lei a despreza e ocupa-se apenas com a alteração no mundo dos fatos. Por exemplo, ocupação, achado do tesouro, tomada da posse. (ii) Ato jurídico em sentido estrito: o suporte fático tem como um de seus elementos uma conduta necessariamente volitiva (querida). É uma manifestação de vontade que, somada a outros fatos, faz nascer um ato jurídico cuja eficácia é toda predeterminada pela lei, sendo impossível ao agente ampliá-la, restringi-la ou evitá-la. Nesse sentido, fala-se que no ato jurídico em sentido estrito não há poder de estruturar a categoria jurídica. Assim sendo, na adoção, por exemplo, o adotante não pode celebrar o ato jurídico de adoção e pretender que o adotado não utilize seu sobrenome, que o adotado não tenha direito à sucessão legítima, que o adotado não tenha direito a alimentos. Todos esses efeitos da adoção fixados pela lei não podem ser afastados. São também atos jurídicos em sentido estrito: fixação do domicílio voluntário, reconhecimento voluntário de filhos e adoção.

(iii) Negócio jurídico: no negócio jurídico, a participação humana é elemento de composição do suporte fático, mas o é de maneira muito mais intensa. A vontade é manifestada para compor o suporte fático e pode o agente estruturar a categoria jurídica com ampla liberdade. Os contratos e o testamento são exemplos de negócios jurídicos. O negócio jurídico pode ser unilateral (aquele cuja existência exige apenas uma única manifestação de vontade. Ex.: testamento) ou bilateral (aquele cuja existência exige duas ou mais manifestações de vontade. Ex.: contratos). 3.2. NEGÓCIO JURÍDICO O negócio jurídico é a categoria de maior interesse para o direito privado. O estudo do negócio jurídico, como ensinou Pontes de Miranda ser feito em três planos: existência, validade e eficácia.

13

, deve

No plano da existência, encontram-se os pressupostos para que o negócio entre no mundo jurídico, ou seja, passe a existir. São os substantivos do art. 104 do Código Civil: agente, vontade, objeto e forma. No plano da validade estão os requisitos para que o negócio que já existe, ou seja, que já entrou no mundo jurídico, tenha entrado de maneira válida. São os adjetivos do art. 104 do Código Civil, é dizer: o agente deve ser capaz, sua vontade manifestada de modo livre e consciente, o objeto deve ser lícito, possível, determinado ou, pelo menos, determinável e a forma da manifestação da vontade deve ser a prescrita ou não defesa (não proibida) em lei. No plano da eficácia, encontram-se os fatores que influenciam a produção de efeitos jurídicos. Por exemplo, condição, termo, encargo, juros, multa. 3.2.1. INVALIDADE: NULIDADE E ANULAÇÃO A invalidade do negócio jurídico pode ser de duas espécies: a nulidade

(também chamada de nulidade absoluta) e a anulabilidade (ou nulidade relativa)

14

.

As principais diferenças entre as duas são: Nulidade (nulidade absoluta)

Anulabilidade (nulidade relativa)

É consequência da violação de norma de ordem pública e, por isso, pode ser alegada por qualquer das partes, pelo Ministério Público quando lhe couber intervir, bem como pode ser reconhecida de ofício pelo juiz.

É consequência da violação de norma que visava proteger uma das partes e por isso só por ela pode ser alegada.

O negócio jurídico nulo não convalesce pelo decurso do tempo. Porém o art. 170 do CC permite a chamada conversão do negócio jurídico pela qual o negócio nulo será recebido como se fosse outro negócio que seja válido. É necessário, para tanto: (i) que o negócio nulo contenha os requisitos do negócio em que se converteu; (ii) que as partes demonstrem que teriam optado pelo ato válido sem conhecer a invalidade.

O negócio jurídico anulável convalesce pelo decurso do tempo que, salvo disposição específica, será de dois anos a contar da celebração do ato.

3.2.2. DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO Os defeitos do negócio jurídico podem ser de duas espécies: vícios do consentimento ou vício sociais. São vícios do consentimento: erro, dolo, coação, lesão e estado de perigo. São vícios sociais: fraude contra credores e simulação. Todos os vícios do consentimento e a fraude contra credores são causas de anulabilidade do negócio jurídico e o prazo para propor a ação de anulação, nesses casos, é decadencial de quatro anos contados da celebração do negócio. Findo esse período, o negócio convalesce. ATENÇÃO

No caso de coação, o prazo para pleitear a invalidade começa a correr da data em que cessar a coação.

O único defeito que gera nulidade do negócio jurídico é a simulação. Como se trata de nulidade, não há prazo para o ajuizamento da ação. Passaremos a analisar, brevemente, cada um dos defeitos do negócio jurídico: a) Erro ou ignorância O erro vem disciplinado nos arts. 138 a 144 do Código Civil. Consiste na falsa noção da realidade: o agente não conhece a realidade sobre a qual está atuando, pois se a conhecesse não teria realizado o negócio. Para ser capaz de invalidar o negócio jurídico, o erro deve ser substancial e reconhecível pelo outro contratante. Nos termos do art. 139 do Código Civil, o erro é substancial quando: I – interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; Com relação ao erro que interessa à natureza do negócio, pode-se pensar, por exemplo, em um negócio em que um dos contratantes acredita se tratar de doação e o outro de compra e venda. Quanto ao erro que interessa ao objeto principal da declaração, pode-se pensar em um negócio em que um dos contratantes pensa que está comprando o imóvel 43, na rua X, quando na verdade trata-se do imóvel 34. Quanto ao erro que interessa a qualidades essenciais do objeto da declaração, pode-se pensar no negócio em que um dos contratantes pensa estar comprando candelabro de prata quando, na verdade, os candelabros são prateados (exemplo sempre citado e que já apareceu repetidas vezes em concursos).

II – concernente à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; III – sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico. Nesse caso, o erro incide sobre o direito, ou seja, por exemplo, o agente realiza o negócio acreditando que determinada lei está em vigor, mas, em verdade, encontra-se revogada. O erro de direito não pode significar recusa à aplicação da lei, pois ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que a não conhece. Não haverá anulação do negócio jurídico por erro: • se a parte a quem se destina a declaração da vontade concordar em realizá-la conforme a vontade real do declarante (art. 144 do CC); • se o erro for acidental (erro não substancial), ou seja, aquele que incide sobre elemento de somenos importância. b) Dolo O dolo está previsto nos arts. 145 a 150 do Código Civil. Trata-se da conduta dirigida intencionalmente a enganar o contratante. São espécies de dolo: • dolus bonus (“dolo bom”): trata-se do mero elogio da mercadoria. Ainda que exagerado, não é capaz de anular o negócio. Pode ser afastado pelo caveat emptor, ou seja, aquela cautela que se espera do homem médio na realização dos seus negócios; • dolus malus: é o que leva à anulação do negócio jurídico. No dolo de terceiro, quem engana um dos contratantes é um terceiro. A parte prejudicada não poderá anular o negócio, salvo se a parte a quem

dele aproveite tivesse ou devesse ter conhecimento do dolo. Se a parte a quem dele aproveite não tivesse ou não devesse ter conhecimento, mesmo não havendo a anulação do negócio jurídico, o terceiro fica obrigado a responder pelas perdas e danos sofridos pela parte que foi ludibriada (art. 148 do CC). O dolo por omissão consiste no silêncio intencional de uma das partes de um contrato bilateral a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado e sem o qual o negócio não teria sido celebrado (art. 147 do CC). No dolo acidental, o negócio seria realizado, ainda que não houvesse o dolo, porém de modo menos oneroso. Nesse caso, não cabe anulação do negócio, porém cabe indenização por perdas e danos (art. 146 do CC). c) Coação A coação está prevista nos arts. 151 a 155 do Código Civil. Ela consiste na violência moral ou psicológica (vis compulsiva) que torna viciada a manifestação de vontade por incutir ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável a sua pessoa, a sua família, ou aos seus bens. Diferencia-se da violência física (vis absoluta), a qual torna inexistente o ato praticado, por faltar o elemento vontade. Na coação, a ameaça deve referir-se à pessoa da vítima, a seus familiares ou a seus bens. Caso refira-se a pessoa não pertencente à família da vítima, o juiz decidirá com base no caso concreto se houve, ou não, coação (art. 151, caput e parágrafo único, do CC). A ameaça do exercício regular de um direito (o credor notifica o devedor para que ele efetue o pagamento; caso contrário, protestará o título) e o simples temor reverencial não configuram coação (art. 153 do CC). Para saber se houve coação, o juiz deve analisar as características da pessoa efetivamente ameaçada (por exemplo: sexo, idade, condição, saúde, temperamento). Atenção: diferentemente de outras hipóteses, para

saber se houve coação, o juiz leva em consideração a própria pessoa ameaçada, e não o homem médio. d) Estado de perigo O estado de perigo está disciplinado no art. 156 do Código Civil. Trata-se da situação de quem, premido da necessidade de salvar-se ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume com esta obrigação excessivamente onerosa. No estado de perigo, a parte beneficiada se aproveita da situação de perigo para obter uma vantagem excessiva. O exemplo que a doutrina apresenta é o da exigência por parte de um hospital de cheque caução em valor excessivo como condição para permitir a internação. Caso envolva pessoa que não seja da família do contratante, o juiz decidirá com base no caso concreto (art. 156, parágrafo único, do CC). e) Lesão A lesão está disciplinada no art. 157 do Código Civil. Ela se configura quando alguém, por inexperiência ou premente necessidade, assume prestação manifestamente desproporcional à contraprestação, por exemplo, pagando elevado valor por algo que custa muito menos. Pouco importa se a parte beneficiada sabia ou não da premente necessidade da outra parte. A desproporção é avaliada de acordo com os valores vigentes ao tempo em que o negócio jurídico foi celebrado (art. 157, § 1º, do CC). Nos termos do art. 157, § 2 º, do Código Civil, a parte beneficiada pela lesão pode evitar a anulação do negócio se concordar em diminuir o seu benefício (princípio da conservação do negócio jurídico), por exemplo, devolvendo parte da quantia que recebeu. f) Fraude contra credores A fraude contra credores está prevista nos arts. 158 a 165 do Código

Civil. Ela se caracteriza quando o devedor aliena bens ou perdoa dívidas, tornando-se insolvente ou agravando sua insolvência. Se o ato do devedor for gratuito, por exemplo, uma doação, tal ato poderá ser invalidado pelos seus credores independentemente de má-fé, isto é, ainda que o devedor não tenha tido qualquer intenção de prejudicar seus credores. Se o ato do devedor foi oneroso, por exemplo, uma compra e venda, somente haverá anulação se a situação de insolvência do devedor era notória ou se havia motivo para que o adquirente conhecesse a situação financeira do devedor. Nesse caso, os credores quirografários poderão requerer a anulação do negócio por meio da chamada ação pauliana. ATENÇÃO Para que exista fraude contra credores não é preciso que haja qualquer processo em curso. Todavia, se existir processo, seja de execução ou de conhecimento, a fim de formar título executivo, há fraude à execução.

g) Simulação Em linhas gerais, pode-se afirmar que a simulação ocorre quando alguém manifesta vontade negocial com o propósito de ludibriar alguém. Trata-se do único defeito do negócio jurídico que causa nulidade. Nos termos do art. 167, § 1 º, do Código Civil, haverá simulação sempre que: I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

A doutrina classifica a simulação em: • Simulação absoluta: há uma declaração negocial, mas, na verdade, não se quer realizar negócio algum. Na simulação absoluta, o negócio jurídico é inválido integralmente. • Simulação relativa: há dois negócios jurídicos, o simulado e o dissimulado. O simulado é o que aparece aos olhos de todos e o dissimulado é o que se quer realmente, e que está sendo ocultado pelo simulado. Exemplo: pessoa simula uma compra e venda, entrega a coisa, mas não cobra o preço. O negócio simulado é a compra e venda (aparece aos olhos de todos), o dissimulado é a doação (o que se quer realmente). Na simulação relativa, se o negócio dissimulado for inválido, nada será aproveitado, ou seja, tanto o negócio simulado quanto o dissimulado serão considerados nulos. Contudo, se o negócio dissimulado for válido, apenas o negócio simulado será considerado nulo, conservando-se o negócio dissimulado. 3.2.3. ELEMENTOS ACIDENTAIS DO NEGÓCIO JURÍDICO Os elementos acidentais do negócio jurídico são três: a) Condição (arts. 121 a 130 do CC): é a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina os efeitos do negócio jurídico a evento futuro e incerto. Pode ser: • Condição suspensiva: nesse caso, o negócio só passa a produzir efeitos após a ocorrência da condição. • Condição resolutiva: nesse caso, o negócio já produz efeitos, mas deixa de produzi-los quando se verificar a condição. Em geral, são lícitas todas as condições que não forem contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes (ou seja, que não forem ilícitas), que não privarem de todo efeito o negócio jurídico (ou seja, que não forem

perplexas) e que não sujeitarem o negócio jurídico ao puro arbítrio de uma das partes (ou seja, que não forem puramente potestativas – art. 122 do CC). Nos termos do art. 123 do Código Civil, invalidam o negócio jurídico que subordinam: (i) as condições físicas ou juridicamente impossíveis quando suspensivas; (ii) as condições ilícitas ou de fazer coisas ilícitas; (iii) as condições contraditórias ou incompreensíveis. A condição maliciosamente realizada por quem a ela favorece considerase não realizada. A condição maliciosamente impedida por quem ela prejudique considera-se verificada (art. 129 do CC). b) Termo (arts. 131 a 135 do CC): é a cláusula que subordina os efeitos do negócio a eventos futuros e certos. O termo pode ser: • termo inicial: é o marco temporal de início da eficácia. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito, ou seja, o direito já é adquirido. • termo final: é o marco temporal para a cessação de eficácia. c) Encargo ou modo (arts. 136 e 137 do CC): são gravames impostos em atos de liberalidade. O descumprimento do encargo pode gerar a revogação da liberalidade. É o que ocorre, por exemplo, quando o tio morre e deixa uma mansão em legado ao sobrinho que, ao recebê-la, deve cuidar da mulher idosa do falecido, sob pena de perder a casa. 3.3. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

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Tanto a prescrição quanto a decadência são institutos que servem para garantir segurança jurídica. A prescrição é o fato jurídico que extingue a pretensão, a qual consiste no poder de exigir uma prestação (que pode ser de dar, fazer ou não fazer).

ATENÇÃO A prescrição extingue a pretensão, e não a ação.

Nos termos do art. 191 do Código Civil, a prescrição pode ser renunciada, de forma expressa ou tácita, se tal renúncia for feita sem prejuízo de terceiro e depois que a prescrição se consumar. Os prazos prescricionais podem ser impedidos, suspensos ou interrompidos, nos termos do que prescrevem os arts. 202 a 204 do Código Civil, mas não podem ser alterados pela vontade das partes (art. 192 do CC). Por sua vez, a decadência é o fato jurídico consistente na perda de direito potestativo, isto é, poder de submeter (sujeitar) outrem à criação, modificação ou extinção de situação jurídica. Não havendo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as causas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição (art. 207 do CC). A decadência pode ser legal (quando estiver fixada em lei) ou convencional (quando for fixada pelas partes). Admite-se a renúncia à decadência convencional; contudo, é nula a renúncia à decadência legal (art. 209 do CC). A decadência legal deve ser conhecida pelo juiz; a decadência convencional, por sua vez, só pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição pela parte a quem aproveita, não podendo o juiz suprir tal alegação. Tendo em vista a classificação das ações de acordo com o tipo de tutela pretendida e as considerações acima expostas, pode-se afirmar que: • as ações meramente declaratórias não colocam em risco a segurança jurídica, logo não se sujeitam à prescrição ou à decadência; • as ações constitutivas não veiculam pretensão, logo não se sujeitam à

prescrição. Elas podem sujeitar-se à decadência. Nesse sentido, é preciso observar que nem todos os direitos potestativos estão sujeitos a prazo para seu exercício (exemplo: a ação de divórcio), mas sempre que esse prazo existir será decadencial (exemplo: prazo de quatro anos para a anulação de negócio por erro); • as ações condenatórias, por veicularem pretensão, sujeitam-se ao prazo de prescrição. Não havendo prazo menor, a prescrição ocorre em dez anos. ATENÇÃO Se o problema apresentado for para cobrar dívida ou indenização, o prazo será de prescrição. Se o problema disser respeito à anulação do negócio ou à desconstituição de relação jurídica, o prazo será de decadência.

II – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 16

4. TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES 4.1. CONCEITO E ELEMENTOS

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Segundo as lições de Clóvis do Couto e Silva , a obrigação é o vínculo jurídico de colaboração entre credor e devedor na busca pelo adimplemento. É a realização do adimplemento que deve direcionar todos os atos obrigacionais. Elementos da obrigação: a) Subjetivo: são os sujeitos. O credor (sujeito ativo) e o devedor (sujeito passivo). b) Objetivo: é a prestação, consistente em dar, fazer ou não fazer. c) Jurídico, espiritual ou imaterial: o elemento jurídico é composto pela dívida (Schuld ou debitum) e pela responsabilidade (Haftung ou

obligatio). A dívida é o dever de cumprir a obrigação, efetuando a prestação. A responsabilidade é o poder que tem o credor de, não tendo recebido o seu crédito voluntariamente, exigi-lo judicialmente. ATENÇÃO É possível que exista dívida sem que exista responsabilidade. Dá-se no caso das chamadas obrigações naturais. Por exemplo, as dívidas de jogos não permitidos e o crédito cuja pretensão esteja prescrita. No entanto, aquele que voluntariamente cumprir uma obrigação natural não poderá pedir de volta o pagamento. Também é possível que um sujeito, sem ser o devedor, seja responsável pelo seu pagamento. É o caso do garante, por exemplo, terceiro que oferece bem de sua propriedade como garantia real de dívida alheia e o fiador.

4.2. DUAS REGRAS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 1ª) Como ensina o professor Álvaro Villaça Azevedo, o direito das obrigações estrutura-se a partir de uma regra fundamental: Como o que interessa ao credor realização torna-se impossível, a obrigação, devemos nos perguntar o ter se tornado impossível. Assim, se impossível:

é a realização da prestação, se tal obrigação se extingue. Extinta a motivo de a realização da prestação a realização da prestação tornou-se

• por culpa do devedor: ele responderá pelo equivalente mais perdas e danos; • sem culpa do devedor: a obrigação se extingue e o devedor não terá de pagar perdas e danos. Se, por acaso, já havia recebido a contraprestação, deverá apenas devolvê-la. ATENÇÃO Desde que por cláusula expressa, o devedor pode assumir a obrigação de realizar a prestação ou indenizar o credor ainda que nos casos de força maior ou caso fortuito.

2ª) A obrigação é um vínculo dinâmico e, portanto, em se tratando de obrigações bilaterais, os sujeitos serão credores e devedores um do outro. Por exemplo, o comprador de um carro é credor do carro, mas devedor do preço; já o vendedor do carro é credor do preço, mas devedor do carro. Contudo, no momento em que uma das partes realizou sua prestação, ela poderá exigir que a outra realize a sua, por exemplo, o vendedor, após entregar o carro, poderá exigir que o comprador pague o preço. Então, nesse momento, o vendedor estará na posição de credor e o comprador, na posição de devedor. O sistema jurídico parte da presunção de que a posição de credor é mais vantajosa do que a posição de devedor e, por isso, busca privilegiar o devedor sempre que o contrato entre as partes não contenha regra expressa favorável ao credor. Assim, por exemplo, no silêncio do contrato, a dívida deverá ser paga no domicílio do devedor, pois isso lhe é mais favorável; se a obrigação for de dar coisa incerta, no silêncio do contrato, a escolha da coisa caberá ao devedor etc. A esta regra dá-se o nome de favor debitoris. Se o candidato estiver em dúvida entre duas alternativas, recomendamos que ele opte por aquela mais favorável ao devedor. A chance de acerto será grande. 4.3. CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES QUANTO AO TIPO DE PRESTAÇÃO a) Obrigação de dar Há duas regras fundamentais: 1ª) A obrigação de dar consiste no dever de entregar ao credor certo objeto. O candidato não pode esquecer uma regra fundamental do direito brasileiro: no Brasil, o contrato não transfere a propriedade da coisa, apenas cria a obrigação de transferir. O comprador de um aparelho celular, por exemplo, não se torna dono do aparelho no momento em que o

comprou, mas apenas quando o vendedor entregar-lhe o aparelho (tradição). 2ª) Quem sofre o prejuízo pela perda ou deterioração da coisa é o seu proprietário. É a regra do res perit domino (a coisa perece para o dono). ATENÇÃO Como vimos, se a coisa se perder sem culpa do devedor, ele não terá de pagar perdas e danos ao credor.

b) Obrigação de dar coisa certa (arts. 233 a 242 do CC) Coisa certa é a coisa, móvel ou imóvel, perfeitamente identificada, por exemplo, o carro X, marca Y, número de chassis 123. Consequências da perda da coisa certa: • Sem culpa do devedor: a obrigação se extingue e não há se falar em perdas e danos. Se o devedor já tinha recebido a contraprestação, deverá restitui-la ao credor. • Com culpa do devedor: o devedor responderá pelo equivalente mais perdas e danos. Consequências da deterioração da coisa certa: • Sem culpa do devedor: o credor poderá optar entre resolver a obrigação ou aceitar a coisa com abatimento do preço. • Com culpa do devedor: o credor poderá exigir o equivalente mais perdas e danos ou a coisa no estado em que se encontra mais perdas e danos. c) Obrigação de dar coisa incerta (arts. 243 a 246 do CC) Coisa incerta é a que se determina, no mínimo, pelo gênero e quantidade. Exemplo: dar dez sacas de feijão, dar uma vaca, dar uma das obras de Picasso, dar um carro Fiat etc.

Com a escolha da coisa a ser prestada, ocorre o fenômeno da concentração e a coisa, que até então era incerta, passa a ser certa, aplicando-se as regras vistas acima. Em razão do princípio do favor debitoris, salvo estipulação em sentido contrário, a escolha caberá ao devedor, que, embora não esteja obrigado a entregar a melhor, não poderá entregar a pior coisa (art. 244 do CC). ATENÇÃO Antes da escolha, pelo devedor ou pelo credor, o devedor não poderá alegar perda da coisa incerta, ainda que sem culpa, para se livrar do dever de prestar. Afinal, deve o gênero, e o gênero não perece (genus non perit). Assim, por exemplo, se o devedor deve ao credor uma vaca e uma de suas vacas morre, não poderá alegar impossibilidade da prestação, isso porque não devia entregar aquela vaca que morreu, mas sim qualquer vaca. No entanto, se o gênero é composto de poucas espécies, a impossibilidade é possível. Por exemplo, o devedor deve entregar ao credor uma das obras de certo artista já falecido e, por fatalidade, todas elas perecem em um incêndio.

d) Obrigação de fazer (arts. 247 a 249 do CC) Consiste na realização de um serviço ou tarefa. Como ensina Menezes Cordeiro, tem por cerne a efetivação de uma atividade humana18. Quanto à importância da figura pessoal do devedor, a obrigação de fazer classifica-se em: • Obrigação de fazer fungível: as qualidades pessoais do devedor são irrelevantes, o que interessa ao credor é a realização do serviço. • Obrigação de fazer infungível: a figura do devedor é fundamental, ele foi escolhido em razão das suas qualidades pessoais, por isso essa obrigação também é chamada de personalíssima ou intuito personae. Consequência do inadimplemento: • Sem culpa do devedor: a obrigação se extingue e não há se falar em perdas e danos.

• Com culpa do devedor: a obrigação se resolve com perdas e danos. As perdas e danos são formas genéricas de tutelar os interesses do credor e, por isso, serão sempre cabíveis no caso de inadimplemento culposo do devedor. Mas ao lado desta tutela genérica, existem tutelas específicas. Tutela específica: • Obrigação de fazer fungível: o credor pode pedir ao juiz que determine que um terceiro realize o serviço à custa do devedor (art. 249 do CC). A autorização do juiz deve ser prévia, contudo, havendo urgência, a autorização do juiz poderá ser posterior, isto é, ratificando a conduta do credor de contratar outrem para realizar o serviço. • Obrigação infungível: em razão do caráter personalíssimo da obrigação, não é possível pleitear ao juiz que determine que terceiro realize o serviço à custa do devedor. O credor pode, no entanto, pleitear ao juiz a fixação de multa cominatória (astreinte) para compelir o devedor a prestar. ATENÇÃO É possível a fixação de multa cominatória ainda que se trate de obrigação de fazer fungível.

e) Obrigação de não fazer (arts. 250 a 251 do CC) Consiste na obrigação do devedor, assumida contratualmente, de não realizar comportamento que, não fosse o contrato que celebrou, poderia realizar livremente. Por exemplo, professor de curso preparatório que se obriga, contratualmente, a não ministrar aulas em cursos preparatórios concorrentes. O devedor torna-se inadimplente no momento em que adota o comportamento que havia se comprometido a não realizar. Além das

astreintes, são cabíveis as medidas previstas no art. 251 do Código Civil. É possível, no entanto, que haja inadimplemento sem culpa, por exemplo, se uma lei posterior ao contrato torna o comportamento obrigatório (art. 250 do CC).

4.4. CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES QUANTO AO NÚM ERO DE SUJEITOS Sob este critério, a obrigação poderá ser simples ou complexa, conforme, respectivamente, tenha somente um credor e um devedor ou mais de um credor e/ou mais de um devedor. As obrigações subjetivamente complexas (arts. 257 a 258) dividem-se em: a) Obrigação divisível (art. 257 do CC) Obrigação divisível é aquela cuja prestação tem por objeto coisa ou fato suscetível de divisão. Se a prestação for divisível, a obrigação presumir-se-á dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos sejam os credores e ou devedores (princípio do concursu partes fiunt). Por exemplo: Ana, José e Paulo devem R$ 300,00 (trezentos reais) a Pedro. Pedro somente poderá cobrar R$ 100,00 (cem reais) de cada um deles. b) Obrigação indivisível (art. 258 do CC) Obrigação indivisível é aquela cuja prestação tem por objeto coisa ou fato insuscetível de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica ou dada razão determinante do negócio jurídico. Por exemplo, Pedro, Camila e Renata devem dar a João o vaso de cristal X. ATENÇÃO Se a coisa certa se perder por culpa dos devedores e a obrigação converter-se em perdas e danos, a obrigação que era indivisível (dar o vaso) passará a ser divisível (dar o equivalente mais perdas e danos).

Se somente um dos devedores teve culpa, todos respondem pelo

equivalente, mas somente o culpado paga pelas perdas e danos (art. 263, caput e §§ 1º e 2º). No caso de pluralidade de credores (p. ex., João deve dar o vaso de cristal X a Pedro, Camila e Renata), o devedor poderá (art. 260): • pagar a todos conjuntamente; ou • pagar a um deles, obtendo, do que recebeu, caução (garantia) de ratificação dos outros credores. ATENÇÃO Se um só dos credores receber a prestação por inteiro, os outros credores terão o direito de exigir suas partes em dinheiro (art. 261).

c) Obrigação solidária (arts. 264 a 285 do CC) Obrigação solidária é aquela em que cada um dos vários credores tem direito a receber a dívida toda e dela dar quitação (solidariedade ativa) e/ou cada um dos vários devedores pode ser demandado pela dívida total (solidariedade passiva). Há duas regras gerais: 1ª) A solidariedade não se presume nunca, decorre da lei ou da vontade das partes (art. 265 do CC). 2ª) A solidariedade implica duas ou mais obrigações que são unidas (em solidariedade) por efeito da lei ou da vontade das partes. Por essa razão, diz o art. 266 do Código Civil que a obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos cocredores ou codevedores e condicional, ou a prazo, ou pagável em local diferente para o outro. José Fernando Simão arrola os seguintes exemplos de solidariedade passiva decorrente de lei:

• entre os comodatários (art. 585 do CC); • entre os cônjuges quanto às dívidas referentes à economia doméstica (art. 1.644 do CC); • entre os praticantes do ato ilícito (art. 942, parágrafo único, do CC); • entre o empregado e o empregador pelos danos que o primeiro causa no exercício de sua atividade (art. 942, parágrafo único, do CC); • entre os gestores de negócio (art. 867, parágrafo único, do CC); • entre os locatários do imóvel urbano (Lei n. 8.245/91). Como exemplo de solidariedade ativa, o autor aponta os locadores no contrato de locação imobiliária. 4.5. PAGAMENTO OU ADIMPLEMENTO Esse assunto está disciplinado nos arts. 304 a 388 do Código Civil. Pagar ou adimplir significa realizar a prestação tal qual prevista em lei ou negócio jurídico, isto é, pagar no tempo, lugar e forma devidos. a) Sujeitos do pagamento Quem deve pagar (solvens) (arts. 304 a 307 do CC): Solvens é aquele que paga, que extingue, dissolve o vínculo obrigacional. Pode ser o próprio devedor ou um terceiro. Salvos nos casos de obrigação personalíssima, o terceiro sempre poderá realizar o pagamento. Conforme seu interesse na extinção do vínculo obrigacional, o terceiro pode ser classificado em: • Interessado: é o terceiro que poderia vir a ser obrigado pela dívida ou sofrer consequências jurídicas negativas decorrentes do inadimplemento por parte do devedor. Ao pagar, sub-roga-se na posição jurídica do antigo credor. O exemplo clássico é o fiador. • Não interessado: não viria a ser obrigado pela dívida, tampouco

sofreria prejuízo juridicamente relevante, porém resolve pagar. Caso pague em nome próprio, isto é, deixe claro que é ele, e não o devedor, quem está pagando, terá direito de reembolso, salvo se o devedor demonstrar que tinha meios para ilidir a ação do credor (art. 306 do CC). Se, no entanto, pagar em nome do devedor, considera-se que praticou uma liberalidade (ato de generosidade) e nada poderá recobrar do devedor. A quem se deve pagar (accipiens) (arts. 308 a 312 do CC): O pagamento deverá ser realizado diretamente ao credor ou ao seu representante, legal ou convencional. O pagamento cientemente realizado ao incapaz de quitar não terá eficácia, salvo se o credor provar que o pagamento reverteu em proveito do incapaz (vide art. 310 do CC). O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo, isto é, aquele que aos olhos do homem médio seria tido pelo verdadeiro credor, é eficaz (art. 309 do CC). ATENÇÃO Se o devedor for inequivocamente cientificado de que não deve pagar ao credor, por exemplo, por ele estar sendo executado por dívidas e mesmo assim efetuar o pagamento, ele poderá ser compelido a pagar novamente (art. 312 do CC).

b) Objeto do pagamento (arts. 313 a 326 do CC) Regras gerais sobre o objeto do pagamento: • O credor não é obrigado a receber coisa diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa. • O credor não é obrigado a receber em partes e nem o devedor a pagar em partes se haviam ajustado pagamento integral. O art. 916 do

Código de Processo Civil traz exceção: se o devedor confessa a dívida, poderá, pagando 30% da dívida, parcelar o restante em até seis vezes. • Salvo disposição em sentido contrário, as dívidas em dinheiro não sofrem incidência de juros e correção monetária. c) Lugar do pagamento (arts. 327 a 330 do CC) Salvo estipulação em contrário, a dívida deverá ser paga no domicílio do devedor. Neste caso, a dívida é chamada de quesível ou querable. Se a dívida tiver de ser paga em outro local, será chamada de portável. 5. TEORIA GERAL DOS CONTRATOS 5.1. CONCEITO Contrato é o negócio jurídico bilateral ou plurilateral que cria, modifica ou extingue relações jurídicas de natureza patrimonial. Como exemplo de contrato plurilateral, podemos apontar o contrato de sociedade (art. 981 do CC). Como exemplo de contrato para extinguir relação jurídica patrimonial, podemos apontar o distrato (art. 472 do CC). 5.2. PRINCÍPIOS CONTRATUAIS Princípios são modalidades de normas jurídicas e, por isso, têm força vinculante. Seu desrespeito caracteriza ato ilícito que, por tanto, poderá ser sancionado. A melhor doutrina costuma classificar os princípios contratuais em: I. Princípios clássicos a) Autonomia privada Autonomia privada é a liberdade que as partes têm de estabelecer objetivos e meios para alcançá-los. Como todo princípio, a autonomia

privada também sofre limitações. Para os adeptos da terminologia “autonomia da vontade”, a vontade seria autônoma, isto é, ela criaria normas para as partes sem depender de qualquer outro fator. Já pela autonomia privada, as partes escolheriam, dentro do sistema jurídico e respeitando a ordem pública, as normas que seriam aplicadas aos seus contratos. Trata-se, de acordo com José Fernando Simão, do “poder que as partes têm de, mediante declarações de vontade, suscitar efeitos reconhecidos pela lei”. No âmbito contratual, a doutrina costuma dividir a autonomia privada em: • Liberdade de contratar: liberdade de optar entre contratar ou não, bem como de escolher quando e com quem contratar. Esta liberdade não é absoluta, bastando lembrar, por exemplo, que o fornecedor não poderá, sem justa causa, recusar o fornecimento do produto ao consumidor; • Liberdade contratual: liberdade de estabelecer o conteúdo do contrato. Esta liberdade não é absoluta, bastando lembrar que é proibido o contrato que tenha por objeto herança de pessoa viva. b) Obrigatoriedade (pacta sunt servanda) A própria noção de contrato pressupõe sua obrigatoriedade. Daí dizer-se que ele faz lei entre as partes. É em razão de sua obrigatoriedade que, salvo autorização contratual ou legal expressa, a parte não pode, simplesmente, arrepender-se e, por isso, deixar de cumprir o contrato. Antigamente, o princípio da obrigatoriedade era muito privilegiado e quase não comportava exceções. Hoje, no entanto, ele acaba sendo mitigado por outros princípios, como o princípio da função social. Isso, contudo, não significa que o contrato deixou de ser obrigatório.

Podemos apontar como exemplo de mitigação do princípio da obrigatoriedade a possibilidade de resolução do contrato por onerosidade excessiva (art. 478 do CC). c) Relatividade (res inter alios) Em regra, os contratos só geram efeitos entre as partes contratantes, não beneficiando nem prejudicando terceiros. A relatividade também comporta exceções. Exemplos: • O seguro de vida é um contrato que favorece, além dos contratantes, o terceiro beneficiado com a indenização no caso de morte. • A hipótese de tutela externa do crédito: a teoria da tutela externa do crédito enfraquece distinção clássica entre direitos absolutos e relativos, por permitir que o crédito seja tutelado (protegido) não só em face do devedor, mas também de um terceiro. O Código Civil traz exemplo de tutela externa do crédito em seu art. 608. d) Consensualismo O consensualismo, na verdade, não é um princípio, e sim uma característica do direito contratual brasileiro. Significa que o contrato passará a existir assim que as partes entrarem em consenso acerca de seus elementos essenciais. Por exemplo, em se tratando de compra e venda, o contrato considerar-se-á existente assim que as partes concordarem sobre a coisa e o preço. Como exceção, existem os contratos chamados reais, que são aquele em que, além do consenso fundamental a qualquer contrato, a existência depende da entrega de uma coisa (res). São contratos reais apenas: comodato, mútuo, depósito e estimatório. Há polêmica sobre a doação, mas prevalece que é consensual.

ATENÇÃO Contrato que exige forma especial, por exemplo, escritura pública, não deixa de ser consensual. Apenas sua validade (e não sua existência) exige que o consenso seja formalizado de forma especial.

II. Princípios sociais dos contratos a) Função social do contrato (arts. 421 e 2.035, parágrafo único, do CC) 19

Como ensina o professor Junqueira de Azevedo , o contrato não pode ser entendido como um átomo, ao contrário, deve ser analisado com consideração ao contexto social do qual necessariamente faz parte. A melhor doutrina afirma que a função social possui dupla eficácia: (i) Eficácia interna: é a que se dá entre os contratantes e determina que as prestações e contraprestações acarretem às partes vantagens reais e recíprocas. Por isso alguns autores costumam chamá-la de princípio da justiça contratual. Pelo fato de a função social ser norma de ordem pública, o juiz pode, inclusive, de ofício, anular cláusulas contratuais abusivas. A eficácia interna da função social serve de inspiração para a revisão e a resolução de contratos em que a prestação de uma das partes se tornou excessivamente onerosa. (ii) Eficácia externa: sob esta perspectiva, o professor Junqueira de Azevedo ensina que a função social impede que as partes se comportem de modo egoístico com relação à sociedade, mas também impede que terceiros se comportem como se o contrato não existisse (tutela externa do crédito). O contrato deve ser vantajoso para as partes e para a sociedade, não

podendo, por exemplo, causar dano ambiental insuportável, aumento abusivo de preços, concorrência desleal etc. A Lei n. 13.874/2019 (Lei de Liberdade Econômica) incluiu o art. 421-A 20, que, entre outras disposições, permite que as partes estabeleçam parâmetros objetivos para a incidência do disposto no art. 478 do Código Civil. Por exemplo, as partes poderão estabelecer que aumentos de custos que não superem 30% do valor total não significarão onerosidade excessiva; poderão ainda determinar que certos e determinados eventos não são imprevisíveis e extraordinários. b) Princípio da boa-fé objetiva (art. 422 do CC) A boa-fé objetiva, também chamada de boa-fé conduta, consiste na imposição às partes de adotarem comportamento leal, ético. As partes devem agir com lealdade, honrando a palavra dada e cooperando com o outro contratante. A doutrina reconhece, ao menos, três funções ao princípio da boa-fé objetiva: • Função interpretativa (art. 113 do CC): o negócio jurídico deve ser interpretado de modo honesto, isto é, sem distorcer a vontade das partes. • Função de integração ou função supletiva: a doutrina reconhece que a boa-fé objetiva traz consigo os chamados deveres anexos ou laterais, que são assim chamados porque existirão independentemente de manifestação expressa das partes, ou seja, como eficácia direta da boa-fé objetiva. É possível, até mesmo, que estes deveres existam antes que nasça o contrato: é a responsabilidade pré-contratual ou in contrahendo. Ou, também, mesmo após o seu término: é a responsabilidade pós-contratual ou post pactum finitum. São exemplos de deveres anexos: dever de informar, dever de segurança, dever de

lealdade, dever de guardar segredo. • Função reativa: em sua função reativa, a boa-fé atua como matéria de defesa. O sujeito paralisa o exercício de pretensão de outrem, demonstrando sua deslealdade. Como ensina Menezes Cordeiro, dá-se a defesa demonstrando-se a ocorrência de uma das seguintes figuras21: (i) Venire contra factum proprium: é a proibição do comportamento contraditório. Caracteriza-se quando há, por parte do mesmo sujeito, duas condutas que, isoladamente consideradas, são lícitas. Porém, no caso concreto, o segundo comportamento é tido por ilícito em razão de contrariar as justas expectativas geradas pelo primeiro comportamento. (ii) Tu quoque: caracteriza-se quando o sujeito viola uma norma jurídica e quer se valer das vantagens que a norma violada lhe acarretaria. Por exemplo, sujeito frauda uma licitação e quer se valer de alguma proteção conferida pela Lei n. 8.666/93. (iii) Suppressio: dá-se quando alguém deixa, por relevante período, de exercer uma posição jurídica ativa (vantagem) que tinha contra outrem, que, em razão desta omissão prolongada, acredita que a vantagem não mais será exercida. Ocorre a perda da vantagem (suppressio) e, consequentemente, nasce para a outra parte uma vantagem correspondente (surrectio). 5.3. GARANTIAS DO ADQUIRENTE 22

Como ensina Pontes de Miranda , o Código Civil protege o adquirente contra dois tipos diversos de defeitos: o vício redibitório (arts. 441 a 446) e o vício conducente à evicção (arts. 447 a 457). Pontes de Miranda leciona que o vício redibitório é vício na coisa, vício este que a torna imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminui o valor; enquanto a evicção é vício no direito de estar com a coisa.

5.3.1. VÍCIO REDIBITÓRIO É o vício ou defeito oculto que torna a coisa imprópria para o fim a que se destina ou lhe diminui o valor. Para que se possa exigir a garantia contra vício redibitório, é necessário que: • o vício ou defeito seja necessariamente oculto; • o contrato que deu causa à transferência da propriedade da coisa seja comutativo ou se trate de doação com encargo; • o vício preexista à transferência da propriedade, pois se o vício surgir depois da transferência da propriedade, quem sofrerá o prejuízo será o adquirente, pois ele é o dono da coisa (res perit domino). As ações que cabem aos adquirentes são chamadas edilícias. São elas: • Ação redibitória: o adquirente rejeita a coisa, recobrando o preço mais as despesas do contrato; • Ação quanti minoris (ou estimativa): o adquirente fica com a coisa, porém reclama abatimento no preço. ATENÇÃO O adquirente somente poderá reclamar perdas e danos se o alienante conhecia o vício ou defeito.

Quanto aos prazos, o art. 445 do Código Civil traz as seguintes regras: • Bens móveis: 30 dias, a contar da entrega efetiva; • Bens imóveis: 1 ano, a disponibilização da posse).

contar da

entrega

efetiva

(efetiva

Nota (1): Se o adquirente já estava na posse do bem, o prazo será

contado da alienação, porém reduzido pela metade. Nota (2): Se o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, os prazos começarão a correr a partir da ciência do adquirente, porém limitado a 180 dias, e 1 ano para imóveis. Nota (3): Durante as garantias contratuais não correm os prazos legais, porém o adquirente tem que comunicar o alienante dentro de 30 dias a partir da ciência do vício, sob pena de decadência. Nota (4): No que toca os vícios relativos a animais, os prazos serão fixados em leis especiais; na ausência destas, pelos costumes do local e, na ausência de ambos, pelo § 1º do art. 445 do Código Civil. 5.3.2. EVICÇÃO É a perda total ou parcial de um bem em virtude de sentença ou ato administrativo fundado em vício de direito preexistente ao contrato. O adquirente perde a coisa, total ou parcialmente, porque não tinha o direito de estar com ela. Quanto aos figurantes da garantia contra a evicção, são eles: a) Evicto: é o adquirente que venha a perder a coisa. b) Alienante: é quem transfere o bem ao evicto. c) Evictor: é o terceiro que toma o bem do evicto. Para que o adquirente evicto possa reclamar indenização do alienante é fundamental que haja recebido a coisa em virtude de contrato oneroso ou por doação em contemplação de casamento com certa e determinada pessoa (art. 552 do CC). A reparação do adquirente vem prevista no art. 450, que dispõe: Art. 450. Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da restituição integral do preço ou das quantias que pagou:

I – à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; II – à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção; III – às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído. ATENÇÃO O preço, seja a evicção total ou parcial, será o do valor da coisa, na época em que se evenceu (isto é, que se perdeu), será proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial. Porém, se a evicção for parcial, mas considerável, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido. Se não for considerável, caberá somente direito a indenização (arts. 450, parágrafo único, e 451 do CC).

O art. 448 estipula que as partes podem, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção. Já o art. 449 dispõe que, ainda que haja a cláusula de exclusão, se ocorrer a evicção, o evicto terá direito de receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, se dele informado, não o assumiu. O art. 448 deve ser interpretado da seguinte forma: se existir cláusula de exoneração da responsabilidade pela evicção, ainda assim o evicto terá direito de receber de volta as quantias que pagou, mas não poderá reclamar as indenizações dos incisos do art. 450. Se existir cláusula de exoneração da responsabilidade e o evicto assumir os riscos da ocorrência da evicção, por nada poderá reclamar. Além disso, nos termos do art. 457, independentemente de qualquer cláusula, o evicto não poderá reclamar da evicção se sabia que a coisa pertencia a outrem ou era coisa litigiosa, isto é, sob a qual pendia disputa judicial. ATENÇÃO A partir da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, a denunciação da lide não é

mais obrigatória para que o evicto possa cobrar indenização do alienante.

6. RESPONSABILIDADE CVIL 6.1. NOÇÃO GERAL Responsabilidade civil é o dever imposto a alguém de indenizar os prejuízos que direta ou indiretamente causou a outrem. Assim sendo, e valendo-se da assertiva de que toda norma pode ser reconduzida à seguinte estrutura lógica: se X, então Y, em que X é o antecedente e Y é o consequente, isto é, X descreve aquilo que uma vez ocorrido gerará a aplicação de Y, pode-se dizer que o sistema de responsabilidade civil se estrutura todo em torno de seguinte norma hipotética: se causar dano injusto será obrigado a indenizar. 6.2. CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL Tradicionalmente, classifica-se a responsabilidade civil com base em dois critérios: a) existência ou não de contrato; b) exigência ou não de dolo ou culpa. Dessa forma, tem-se: a) Quanto à existência ou não de contrato • Responsabilidade civil contratual: é a que decorre da violação de um contrato e para a qual se aplica toda a disciplina do inadimplemento contratual, prevista no Código Civil (arts. 389 e s.). • Responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana: é a que decorre da violação de um dever de cuidado, e não do inadimplemento de um contrato. Nesse caso, aplica-se a disciplina prevista nos arts. 186, 187 e 927 e s. do Código Civil. b) Quanto à exigência ou não de dolo ou culpa • Responsabilidade civil subjetiva: é aquela em que só haverá o

dever de indenizar se o agente agir com dolo ou culpa. Portanto, deve haver: conduta (necessariamente culposa ou dolosa), dano e nexo de causalidade; • Responsabilidade civil objetiva: é aquela em que não interessa a existência ou não de dolo ou culpa. Assim, deve haver: conduta (não importa se dolosa ou culposa), dano e nexo de causalidade. É possível haver responsabilidade civil contratual subjetiva ou objetiva. Como exemplo de responsabilidade civil contratual subjetiva, pode-se pensar no inadimplemento de um contrato de compra e venda. Como exemplo de responsabilidade civil contratual objetiva, pode-se citar a que decorre do inadimplemento pelo fornecedor de contrato de consumo, já que, em regra, a responsabilidade civil no âmbito do direito do consumidor é objetiva. Também é possível haver responsabilidade civil extracontratual subjetiva ou objetiva. A responsabilidade civil decorrente de acidente de trânsito envolvendo carros particulares é exemplo de responsabilidade civil extracontratual subjetiva. Já a responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente é exemplo de responsabilidade civil extracontratual objetiva. A regra no sistema jurídico brasileiro é da responsabilidade civil (contratual ou extracontratual) subjetiva. Apenas haverá responsabilidade civil (contratual ou extracontratual) objetiva nos termos do que prescreve o art. 927, parágrafo único, do Código Civil, isto é: • nos casos especificados em lei: por exemplo, arts. 936, 937 e 938 do Código Civil; art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/81; art. 37, § 6 º, da Constituição Federal; arts. 12, 14 (exceto o § 4º), 18 e 20 do Código de Defesa do Consumidor; ou • quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de

outrem: por exemplo, transporte aéreo de passageiros, fabricação de explosivos. Esta última parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil é considerada a cláusula geral de responsabilidade objetiva no Brasil, conferindo ao juiz maior liberdade na análise dos casos concretos. O que se analisa nesse capítulo desta sinopse é a responsabilidade civil extracontratual, também dita aquiliana, pois a responsabilidade civil contratual é assunto pertinente ao tema do inadimplemento das obrigações. 6.3. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL A estrutura da responsabilidade civil é mais simples do que a estrutura da responsabilidade penal, e tal se dá porque a sanção a ser imposta naquela (obrigação de indenizar) é menos gravosa do que aquela a ser imposta nesta (em geral, pena privativa de liberdade, pena restritiva de direitos e multa), demandando, pois, um mecanismo de deflagração menos complexo. Para a aplicação da sanção civil consistente no dever de indenizar, é necessária a conjugação de uma conduta, de um dano e de um nexo de causalidade que ligue a conduta ao resultado danoso causado. Já para a aplicação da sanção penal, além desses elementos, será necessária uma fase intermediária que medeie o resultado e a aplicação da sanção, qual seja o exame da culpabilidade do agente. Subtrai-se, portanto, da estrutura da responsabilidade indispensabilidade da fase do exame de culpabilidade do agente.

civil

a

Cumpre salientar não ser exato afirmar que a ausência da necessidade do exame de culpabilidade do agente é novidade trazida pela codificação de 2002, pois se antes não se impunha o dever de indenizar ao incapaz, isso se dava por uma questão de política legislativa, e não por ausência de culpabilidade desse agente.

Passa-se, então, para a decomposição e análise dos elementos da respon​sabilidade civil. 6.3.1. CONDUTA A conduta é a ação ou omissão voluntária do agente. Em sede de responsabilidade civil, a conduta poderá ou não ser culposa em sentido amplo, conforme se trate de responsabilidade civil subjetiva ou objetiva. O dolo significa vontade livre e consciente de realizar uma conduta reprovável pelo direito. A culpa é a violação de um dever de conduta, dever esse preestabelecido por um tipo abstrato de agir de conduta diligente dentro das condições do caso concreto. Não se trata do estabelecimento de um padrão válido para todas as hipóteses, e sim de um critério a ser adotado pelo julgador diante do caso posto. Assim, para saber se houve culpa, o juiz perguntará a si mesmo se, diante das circunstâncias em que se achava o agente quando o dano se deu, o homem médio teria agido de maneira diversa, evitando o dano. Caso a resposta seja afirmativa, haverá culpa, do contrário, não. A culpa não é um juízo de reprovação moral sobre uma conduta, que é matéria atinente à culpabilidade, e sim é um fato jurídico consistente na violação de um dever de cuidado. Não é porque o deficiente mental ou a criança são incapazes de conhecer o dever de cuidado que eles não podem violá-lo (os incapazes praticam sim conduta culposa). A consciência da ilicitude é questão a ser verificada quando do juízo de reprovação sobre a conduta, isto é, quando for verificada a existência ou não de culpabilidade e ela não tem interesse para fins de responsabilização civil do agente (tanto que o incapaz pode ser chamado a indenizar o dano por ele causado, nos termos do art. 928 do CC), mas apenas para sua responsabilização penal (o incapaz, embora pratique o fato descrito no tipo penal – fato típico – e aja com ilicitude – fato antijurídico –, não pode ser condenado, pois é inimputável – fato não é culpável).

As formas pelas quais a culpa se apresenta: • Imprudência: é o agir descuidado; é a culpa por ação. A prática do “racha”, por exemplo. • Negligência: é a culpa por omissão. Deixar de trocar os pneus carecas do carro, por exemplo. • Imperícia: é também chamada de culpa profissional. Só a pessoa habilitada para determinado ato pode ser considerada imperita. A imperícia pode ser causada por imprudência ou negligência. Fala-se também em graus de culpa: • Culpa levíssima: é aquela que só seria evitada por pessoa de diligência extraordinária. • Culpa leve: é aquela que a pessoa de diligência ordinária teria como evitar. • Culpa grave: é a que resulta da absoluta falta de cuidado, equiparando-se ao dolo. A regra é a de que a indenização se mede pela extensão do dano (art. 944, caput, do CC). Porém, se houver excessiva desproporção entre o grau de culpa e o dano, o juiz pode reduzir, equitativamente, a indenização (art. 944, parágrafo único, do CC). 6.3.2. DANO Antonio Junqueira de Azevedo divide o dano em: dano-evento e danoprejuízo. Dano-evento é a ocorrência no mundo fenomênico. O danoprejuízo é a repercussão (negativa) do dano-evento na esfera jurídica do terceiro. Toda vez que houver um dano-prejuízo é porque houve um danoevento, mas o inverso não é verdadeiro23. Por exemplo: Caio quer demolir o muro de sua casa. Contrata uma empresa para fazê-lo. Um dia antes,

porém, um caminhoneiro derruba o muro. Não houve dano-prejuízo, portanto. Apenas dano evento. Contudo, para que surja a obrigação de indenizar, o dano-prejuízo deve configurar um dano injusto. É o sistema jurídico que, via de regra, por exclusão, determinará quais são os danos justos. É dizer, em regra o sistema jurídico impõe a reparação dos danos-prejuízos sofridos, mas em algumas hipóteses determina que aquele que o sofreu o suporte. Pense-se, por exemplo, no dano-prejuízo estético sofrido por um criminoso preso por um policial em estrito cumprimento do dever legal. Esse dano-prejuízo não terá que ser indenizado, porque o sistema jurídico entende que ele deve ser suportado pela vítima. Trata-se, portanto, de um dano justo. O dano pode ser classificado em: dano extrapatrimonial (dano moral e dano estético)

patrimonial

e dano

Dano patrimonial é aquele que gera diminuição no patrimônio do sujeito. Esse dano engloba os danos emergentes e os lucros cessantes. a) Danos emergentes: do latim, damnus emergens, são os que primeiro surgem do dano-evento. b) Lucros cessantes: consistem naquilo que a vítima razoavelmente deixou de ganhar. Exemplo: taxista que teve o carro batido. Os estragos de funilaria são os danos emergentes. As corridas que o taxista deixou de fazer durante o período em que o carro ficou parado na oficina para que fosse reparado configuram lucros cessantes. Os lucros cessantes não se confundem com a perda de uma chance. Esta consiste em uma nova forma de causar os velhos danos, patrimoniais ou morais. Pode-se dizer que a perda de uma chance é o desarmamento de uma posição jurídica que estava predisposta a alcançar de maneira séria e real uma vantagem à vítima. Sofre perda de uma chance, por exemplo, a criança que estava na fila de adoção, porém não foi incluída no cadastro de

crianças. Por sua vez, o dano moral é aquele que atinge o indivíduo na sua esfera extrapatrimonial. Segundo a doutrina, o dano moral pode ser classificado em: (i) Dano moral próprio: é o dano que provoca dor, sofrimento, segundo a doutrina. Ex.: dor da mãe pela morte do filho. Dano moral impróprio: é a espécie de dano que, embora não necessariamente cause dor ou sofrimento, atinge os direitos de personalidade. Ex.: dano moral do nascituro. (ii) Dano moral direto: refere-se àquele que atinge a própria vítima. Dano moral indireto ou por ricochete: atinge pessoa ou coisa importante para a vítima. Exemplo: filho que vê o pai apanhando. O pai sofreu o dano direto e o filho sofreu dano moral indireto. (iii) Dano moral subjetivo: é aquele dano que precisa ser provado. Um dos brocardos mais famosos do direito é o seguinte: quem faz uma alegação tem o ônus da prova. A máxima também vale para o sistema de responsabilidade civil. A vítima que afirma ter experimentado dano moral, deve prová-lo para ser indenizada. Há, entretanto, danos que são presumidos desde logo: são os danos morais objetivos. Dano moral objetivo: é o dano presumido. O que há, na verdade, é uma inversão do ônus da prova. Esse dano moral é também chamado de dano in re ipsa (pelo só fato da coisa, da violação). Exemplo é o dano moral sofrido pelos pais em razão da morte de seu filho. Não há necessidade de se fazer prova. É óbvio que os pais, nesse caso, como regra, experimentaram dano moral. Cabe, entretanto, prova em sentido contrário, por exemplo: o agente chamado a indenizar pode provar que aqueles pais abandonaram seu filho na lata de lixo e, portanto, não têm direito à indenização.

(iv) Dano estético: é aquele que causa alteração morfológica definitiva e afeante (afear é tornar feio, causar feiura). O afeamento deve ser analisado de acordo com o padrão do homem médio. Sobre o tema, a Súmula 387 do STJ afirma ser lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. ATENÇÃO Nos termos da Súmula 403 do STJ, independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.

6.3.3. NEXO DE CAUSALIDADE O nexo de causalidade é o elemento normativo que liga um dano a uma conduta por determinação do sistema jurídico. Para atribuir a uma conduta a causação de um dano, a doutrina vale-se de diversas teorias. Para fins de responsabilização civil, interessam três dessas teorias, as quais passam a ser analisadas: a) Teoria da equivalência dos antecedentes ou da conditio sine qua non Para a teoria da equivalência dos antecedentes, considera-se causa toda conduta sem a qual o resultado não teria sido produzido. A fim de se saber quando um dado fato é causa de um resultado naturalístico, desenvolveu-se uma fórmula prática que ficou conhecida como processo hipotético de eliminação. Por esse processo, suprime-se mentalmente certo fato e avaliase se o resultado teria, ainda assim, ocorrido; se a resposta for negativa, isto é, se o resultado desaparecer, aquele fato mentalmente suprimido é causa, do contrário, não. A principal crítica a essa teoria é o risco do regressus ad infinitum. Exemplo: por exemplo, se não houvesse a fabricação de veículos, não teria havido o acidente, logo a fabricante é a causadora do dano. Por essa razão,

essa teoria não é utilizada no direito civil. O Código Penal brasileiro, no caput do seu art. 13, adota essa teoria ao dizer que se considera causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Na seara do direito penal, o regresso ao infinito é contido, segundo a doutrina, em virtude do fato de que para a existência do crime exige-se a presença do dolo ou da culpa. b) Teoria da causalidade adequada A teoria da causalidade adequada tende a abrandar as consequências naturalísticas da teoria antecedente, afirmando que deve ser considerada causa o evento que, segundo os dados da experiência e a previsibilidade do que normalmente ocorre, seria adequado a produzir o resultado. As bases dessa teoria são as mesmas da teoria da equivalência das condições, o ponto diferenciador reside no momento do processo hipotético de eliminação. Com efeito, não basta que com a supressão mental do fato desapareça mentalmente o resultado, é necessário que o fato suprimido seja adequado a, numa situação de normalidade, produzir o resultado. c) Teoria do dano direto e imediato O art. 403 do Código Civil atual, cuja redação é idêntica à do art. 1.060 do Código Civil de 1916, preceitua que “ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo no disposto na lei processual”. Parte da doutrina considera que o nosso sistema jurídico adotou como teoria do nexo causal a teoria do dano direto e imediato. Contudo, muitos doutrinadores argumentam que o art. 403 do Código Civil, em virtude de sua redação e também por razões topológicas, aplica-se tão somente à responsabilidade civil contratual. Para demonstrar a diferença entre as teorias, a doutrina em geral

costuma exemplificar da seguinte forma: Paulo, que sofrera lesões corporais leves em razão dos socos desferidos por João, está na ambulância quando esta colide com outro carro e Paulo morre. Pela teoria da conditio sine qua non, se João não tivesse machucado Paulo, este não estaria na ambulância e não teria morrido. Logo, João responde pela morte de Paulo. Pela teoria do dano direito e imediato, contudo, João não responderá pelo evento morte, apenas responderá pelas lesões corporais leves, pois somente elas resultaram direita e imediatamente da sua conduta. Na jurisprudência não há uniformidade nas decisões quanto à teoria do nexo causal adotada. O Superior Tribunal de Justiça tem decisões em que afirma que a teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, tanto para os casos de responsabilidade civil contratual quanto para os casos de responsabilidade civil extracontratual, é a teoria do dano direito e imediato. Na verdade, o que se percebe é que a teoria adotada varia caso a caso. 6.4. CAUSAS DE EXCLUSÃO DO DEVER DE INDENIZAR As causas de exclusão do dever de indenizar dividem-se em: (i) causas de exclusão da ilicitude e (ii) causas de exclusão do nexo causal. As causas de exclusão da ilicitude são as mesmas do direito penal, isto é: • legítima defesa; • estado de necessidade; • exercício regular do direito; • consentimento do ofendido; • estrito cumprimento do dever legal. Nelas há uma conduta lesiva de direito alheio, porém tal conduta está autorizada. A regra geral quanto às causas de exclusão da ilicitude é a seguinte: se, no exercício de uma dessas excludentes, o agente causar dano ao agressor,

não terá que repará-lo. Entretanto, se causar dano a terceiro, terá de indenizar o terceiro, mas poderá, em ação regressiva, cobrar do agressor ou daquele cujo direito estava a defender o que gastou com o terceiro. Já as causas de exclusão do nexo de causalidade atuam sobre o nexo causal, destruindo-o. Assim, não haverá o dever de indenizar, seja a hipótese de responsabilidade civil subjetiva ou objetiva. São causas de exclusão do nexo causal: • culpa exclusiva da vítima; • culpa exclusiva de terceiro; • caso fortuito e forçar maior. Quanto às causas de exclusão do nexo causal, duas observações devem ser feitas: 1ª) O transportador de pessoas não pode alegar culpa exclusiva de terceiro para se livrar do dever de indenizar. Deverá indenizar a vítima e cobrar do terceiro em ação de regresso (art. 735 do CC e Súmula 187 do STF). 2ª) O Código de Defesa do Consumidor não arrola o caso fortuito e a força maior como causas de exclusão do nexo causal. Por isso, a doutrina fez a seguinte distinção: em se tratando de caso fortuito ou força maior ligado à atividade do fornecedor (o chamado fortuito interno), não haverá exclusão do dever de indenizar; em se tratando de caso fortuito ou força maior completamente dissociado da atividade do fornecedor (o chamado fortuito externo), haverá exclusão do dever de indenizar. Nesse sentido a Súmula 479 do STJ dispõe que: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

III – DIREITO DAS COISAS 7. DIREITOS REAIS 7.1. NOÇÕES GERAIS O Código Civil de 2002 adotou o nomem iuris Direito das Coisas no Livro III. Direito das coisas não é sinônimo de direitos reais, pois dentro do direito das coisas encontram-se os direitos reais, os direitos de vizinhança e a posse. Quando falamos em direitos reais, temos de especificar se estamos tratando dos direitos reais em sentido objetivo (enquanto disciplina jurídica) ou em sentido subjetivo (enquanto direito pertencente a um sujeito). Em sentido objetivo, direitos reais são o conjunto de normas que disciplinam a aquisição, a utilização exclusiva e a perda dos direitos subjetivos reais. Em sentido subjetivo, direito real é o que permite à pessoa aproveitar-se, com exclusividade, das potencialidades econômicas de uma coisa (bem corpóreo). Este aproveitamento deve ser feito nos limites da lei e em atenção à função social. Dessa conceituação, a doutrina características dos direitos reais:

costuma

apontar

as

seguintes

• São direitos exclusivos, na medida em que seu titular pode excluir de igual aproveitamento quem quer que seja. Por isso se diz que são oponíveis erga omnes. Não é possível que, sobre a mesma coisa e ao mesmo tempo, mais de uma pessoa seja titular de direito real idêntico. O condomínio não é exceção, pois as pessoas exercem seus direitos sobre fração ideal da coisa. O mesmo se dá em todas as situações de cotitularidade de direitos subjetivos reais, como dois usufrutuários, dois

superficiários etc. • São absolutos, isto é, seu titular pode exercê-lo independentemente da colaboração de quem quer que seja. • São munidos de sequela, que é o poder do titular do direito real de exercer seu direito ainda que o bem esteja em mãos alheias. • São em numerus clausus, ou seja, somente a lei pode criar novas categorias jurídicas reais. Isso não significa que o rol do art. 1.225 do Código Civil seja taxativo, pois lei ordinária pode criar outros direitos reais. Este é o posicionamento que dever ser adotado em provas objetivas de concurso. ATENÇÃO A eficácia dos direitos reais em sentido subjetivo depende de fatores que lhes deem publicidade. Quanto aos imóveis, tal efeito, via de regra, é fornecido pelo registro; quanto aos móveis, pela posse direta.

7.2. FONTES DE DIREITOS SUBJETIVOS REAIS Vimos que somente a lei pode criar direitos reais em sentido objetivo, mas em sentido subjetivo os direitos reais podem ser: a) Negociais: quando oriundos de negócio jurídico, como o testamento e o contrato. Por exemplo, instituição de usufruto por testamento, constituição contratual do direito real de hipoteca, constituição, pelo contrato de compromisso de compra e venda, do direito real de aquisição. Atenção: a constituição negocial de direitos subjetivos reais é sempre complexa, pois exige o negócio jurídico e o registro ou a tradição, conforme se trate de direitos reais sobre imóveis ou sobre móveis respectivamente (arts. 1.226 e 1.227 do CC). b) Legais: quando oriundos diretamente da lei, por exemplo, o usufruto dos pais sobre os bens dos filhos menores.

7.3. TEORIAS INFORMADORAS Há duas principais teorias informadoras dos direitos reais, a saber: a) Realista: para os adeptos desta teoria, os direitos reais caracterizamse pelo poder direto e imediato que o sujeito tem sobre a coisa. Outros, também realistas, afirmam que há relação jurídica entre a pessoa e a coisa. b) Personalista: surgiu como reação à teoria realista e entende que não há relação jurídica entre pessoa e coisa. A relação jurídica seria entre o titular do direito real e todas as demais pessoas do universo, que teriam o dever de se absterem de perturbar o exercício do direito real pelo seu titular. Filiamo-nos à teoria realista, não para admitir relação jurídica entre pessoa e coisa, mas para afirmar que, em se tratando de direitos reais, não há espaço para se falar em relação jurídica. O que há, na verdade, é a atribuição ao titular do direito real de um poder direto e imediato sobre a coisa. 7.4. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS REAIS Os direitos reais se dividem em dois grandes grupos: 1º) Direito real sobre coisa própria: tradicionalmente, o único direito real sobre coisa própria é a propriedade, todos os outros direitos reais devem ser encarados como desdobramento dos poderes atribuídos ao proprietário, isto é, poder de usar, gozar, dispor e reaver a coisa das mãos de quem quer que injustamente a possua ou detenha. ATENÇÃO A Lei n. 13.465/2017 incluiu entre os direitos reais o chamado direito real de laje, disciplinado entre os arts. 1.510-A a 1.510-E do Código Civil. Por esse direto, o proprietário de uma construção-base poderá ceder a superfície superior ou inferior de sua construção a fim de que o titular da laje

mantenha unidade distinta daquela originalmente construída sobre o solo. O direito real de laje é unidade imobiliária autônoma, constituída em matrícula autônoma e, além disso, não confere ao seu titular fração ideal sobre o terreno.

Trata-se de uma importante alteração legislativa e, portanto, recomenda-se aos candidatos a leitura atenta dos arts. 1.510-A a 1.510-E do Código Civil. 2º) Direitos reais sobre coisas alheias: são todos os direitos reais que não a propriedade. Este segundo grupo se subdivide em: a) Direito real de gozo ou fruição: enfiteuse, usufruto, superfície, uso, habitação, servidão, concessão de direito real de uso e concessão de uso especial. b) Direito real de aquisição: só há um, é o direito do promitente comprador do imóvel. Este direito real se adquire mediante contrato de compromisso de compra e venda. c) Direitos reais de garantia: são três, quais sejam, a hipoteca, penhor e anticrese. 7.5. PROPRIEDADE É o primeiro dos direitos reais. Utilizam-se as expressões propriedade ou domínio. Propriedade é um termo plurívoco; é todo direito subjetivo patrimonial, tudo aquilo que pode ser tido como próprio. Como ensina a doutrina, a propriedade é o direito real por excelência. 7.5.1. CONCEITO A propriedade é o direito real que confere ao titular as faculdades de usar, fruir, dispor e reaver a coisa das mãos de quem quer que, injustamente, possua ou detenha. Para Orlando Gomes, a propriedade é um direito real complexo, pois é composto por um feixe de direitos

(justamente, usar, gozar, dispor e reaver)24. • Usar: é valer-se do bem para o fim a que, imediatamente, se destina. Exemplo: usar a casa que habita. • Gozar/fruir: é colher os frutos do bem. Exemplo: goza da casa de que recebe aluguel. • Dispor: é alienar, gravar de ônus real, consumir e abandonar a coisa. • Reaver: é o poder de buscar o bem das mãos de quem quer que, injustamente, o possua ou o detenha (é o chamado direito de sequela). Quando o proprietário reúne todas estas faculdades, diz-se que sua propriedade é plena; quando falta uma ou faltam algumas, diz-se que é limitada. É do parcelamento dos poderes da propriedade que surgem todos os outros direitos reais. A Constituição Federal, no caput do art. 5º, garante a inviolabilidade do direito à propriedade. Esta, em amplíssimo sentido, é direito fundamental e, portanto, cláusula pétrea. Com efeito, não pode ser afastada por emenda constitucional. A Constituição Federal não diferencia a propriedade material da imaterial ao longo do seu texto, a não ser nas hipóteses normativas relativas à incidência dos impostos. O art. 5º, XXIII, por sua vez, baliza a propriedade nos limites da função social. 7.5.2. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE José Afonso da Silva, com razão, sustenta que a função social faz parte do conceito de direito de propriedade, participa de sua formação. Esse exímio constitucionalista ensina que a norma que contém o princípio da função social da propriedade incide imediatamente. É de aplicabilidade

imediata. Em se tratando de imóveis urbanos e rurais, a Constituição Federal estabeleceu objetivamente os requisitos para que se possa dizer que estão a cumprir sua função social. Assim, a propriedade urbana cumprirá sua função social quando atender às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor (exatamente como determina o art. 182, § 2º, da CF). Já a propriedade rural cumprirá sua função social quando atender ao disposto no art. 186 da Constituição Federal: I – aproveitamento racional e adequado; II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e trabalhadores. Vê-se, assim, que, no que toca à função social, a Constituição Federal preferiu dar concretude ao conceito a fim de evitar que a abstração principiológica impedisse a aplicação do instituto. 7.5.3. NOVIDADES LEGISLATIVAS RELATIVAS À PROPRIEDADE Há duas importantes novidades legislativas relativas ao direito de propriedade. São elas: 1ª) A Lei n. 13.465/2017 incluiu no Código Civil o chamado condomínio de lotes, disciplinado pelo art. 1.358-A. Trata-se de medida importante para disciplinar os chamados condomínios fechados. O artigo citado dispõe que pode haver, em terrenos, partes designadas de lotes que são propriedade exclusiva e partes que são propriedade comum dos condôminos. Nesta hipótese, a fração ideal de cada condômino

poderá ser proporcional à área do solo de cada unidade autônoma, ao respectivo potencial construtivo ou a outros critérios indicados no ato de instituição. O § 2º do art. 1.358-A dispõe que se aplica, no que couber, ao condomínio de lotes o disposto sobre condomínio edilício, respeitada a legislação urbanística; 2ª) Certamente a mais importante alteração legislativa relativa à propriedade foi trazida pela Lei n. 13.177/2018, que positivou no direito brasileiro a chamada multipropriedade (ou time-sharing). Esta lei introduziu no Código Civil os arts. 1.358-B a 1.358-U. Segundo o art. 1.358-C, a multipropriedade é o regime de condomínio em que cada um dos proprietários de um mesmo imóvel é titular de uma fração de tempo, à qual corresponde a faculdade de uso e gozo, com exclusividade, da totalidade do imóvel, a ser exercida pelos proprietários de forma alternada. 25

Como ensina o professor Gustavo Tepedino – autor da mais importante monografia sobre o tema, e que inspirou a jurisprudência e o legislador –, a multipropriedade permite que pessoas possam ter acesso a certos bens de luxo a um custo relativamente baixo. Por exemplo, uma casa no litoral. Cada multiproprietário será titular com exclusividade de, durante certo período do ano (no mínimo por sete dias), disfrutar do imóvel como se fosse o único dono. A lei é muito recente e, portanto, é importante ler com atenção os artigos citados e acompanhar a evolução da jurisprudência. 7.5.4. AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL a) Registro do título do Cartório de Imóveis competente (arts. 1.245 a 1.247 do CC): é forma complexa de aquisição da propriedade imóvel, pois passa por dois momentos distintos: o da criação do título e o de seu registro no Cartório de Registro de Imóveis competente. Assim, há distinção entre título registrável e ato registrário. Ex.: o

contrato de compra e venda cria o título, mas a transferência da propriedade imóvel ocorre apenas com o seu registro. Há continuidade entre a propriedade do alienante e a propriedade do alienatário. Por isso, a alienação é forma derivada de aquisição da propriedade. O Registro induz presunção relativa de veracidade ou juris tantum (art. 1.247, caput, do CC). 26

b) Direito sucessório (art. 1.784 do CC): a aquisição da propriedade móvel à causa de morte dá-se pelo princípio da saisine, segundo o qual, aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. É, pois, aquisição derivada do direito subjetivo de propriedade. c) Usucapião (arts. 1.238 a 1.244 do CC e art. 10 da Lei n. 10.257/2001 – Estatuto da Cidade): é forma originária de aquisição da propriedade, que se dá pelo exercício de posse ad usucapionem, sob certa coisa. A posse ad usucapionem é uma posse qualificada, pois exige: • Coisa hábil (res habilis): a coisa sobre a qual se exerce posse deve ser passível de aquisição por usucapião. Há coisas insuscetíveis de aquisição por usucapião. Ex: bens públicos e servidão não aparente. • Posse sem oposição de quem poderia se opor: é isto que a doutrina chama de posse mansa e pacífica. • Que o possuidor possua a coisa como se dono fosse, isto é, agindo como o dono age. É o que se costuma chamar de animus domini. Não basta a intenção de ser dono, é fundamental comportar-se como dono. • A posse deve ser contínua, isto é, o possuidor não pode ser privado da posse durante o período necessário para adquirir a coisa. • A posse deve ser duradoura. A usucapião sempre exigirá período de tempo, que variará conforme sua espécie. Espécies de usucapião de

imóveis: Usucapião extraordinária: prazo – 15 anos, que pode ser reduzido para 10. É chamada de extraordinária porque não depende de justo título e boa-fé. Usucapião ordinária: prazo – 10 anos, que pode ser reduzido para 5 anos. Usucapião urbana (constitucional urbana ou pro morare ou pro misero): prazo de 5 anos (imóvel com até 250 m²). Usucapião rural (constitucional rural ou pro labore): prazo de 5 anos. Esta modalidade só beneficiará o sujeito uma vez (imóvel com até 50 hectares). Usucapião familiar (art. 1.240-A): prazo de 2 anos. Usucapião coletiva (art. 10 do Estatuto da Cidade): o justo título e a boa-fé só serão exigidos quando a lei expressamente assim dispuser. IMPORTANTE Questão polêmica Adquirida a propriedade por usucapião, extinguem-se eventuais direitos reais de garantia concedidos por aquele que perdeu a propriedade? A figura é a da usucapio libertatis, e há polêmica sobre sua existência no nosso sistema. Duas correntes: 1ª) Não há extinção dos direitos reais de garantia, principalmente da hipoteca, pois o credor hipotecário não tem posse, não podendo, por isso, perder seu direito em razão da posse exercida por outrem (Pontes de Miranda). 2ª) Sim, há extinção dos direitos reais de garantia, pois a usucapião é forma originária de aquisição da propriedade (STJ, Resp n. 13.663-SP, rel. Athos Carneiro, 1992). Para concursos, deve ser adotada esta segunda corrente.

d) Acessão: ocorre quando uma coisa adere à outra, gerando aumento de valor e de volume. A acessão pode se dar por:

• Formação de ilha: as ilhas que se formarem em rios não navegáveis passam a pertencer aos proprietários ribeirinhos fronteiros (das margens). • Aluvião: ocorre com o acúmulo de detritos na margem do rio, gerando o seu aumento. Trata-se de um processo lento e gradual. • Avulsão: ocorre na hipótese de considerável pedaço de terra ser “arrancado” de um prédio por força natural violenta e, transportado por essas mesmas forças, aderir a outro prédio. O proprietário do prédio acrescido adquire a porção de terra, desde que indenize o titular do prédio desfalcado. Não terá que indenizar se, em um ano, ninguém reclamar ou se permitir que ele remova a porção de terra. • Abandono de álveo: álveo é o leito do rio. Se o rio abandona o seu curso, os proprietários ribeirinhos adquirem a propriedade do leito seco. • Construções e plantações: quem planta ou constrói em terreno alheio perde a plantação ou construção para o dono do terreno. No entanto, se estava de boa-fé, terá direito a indenização. ATENÇÃO Se a plantação ou construção exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que plantou ou construiu de boa-fé adquire a propriedade do terreno se indenizar o antigo dono.

7.5.5. AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE MÓVEL a) Usucapião: com justo título e boa-fé: prazo de 3 anos; sem justo título e sem boa-fé: o prazo é de 5 anos. b) Ocupação: é o assenhoramento de coisa sem dono (coisa abandonada: res derelicta ou coisa de ninguém: res nullius). c) Tradição: arts. 1.267 e 1.268

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do CC – a tradição é a entrega da

coisa. Nem toda tradição busca a alienação (p. ex., o comodante faz tradição ao comodatário e não há transferência da propriedade). A transmissão da propriedade pela tradição é ato complexo, pois exige título em que conste o dever de transferir a propriedade e a tradição, que é o pagamento daquela obrigação. A tradição pode ser: • real: é aquela em que se entrega a própria coisa objeto do negócio (ex.: o carro); • simbólica: entrega-se elemento representativo da coisa (ex.: as chaves do carro); • ficta: pode dar-se de duas formas: (i) constituto possessório (expresso na cláusula constituti): há inversão do título da posse. Aquele que possuía como dono passa a possuir como possuidor direto, em razão do negócio jurídico de alienação que celebrou com o novo dono; (ii) traditio breve manu: aquele que possuía diretamente, isto é, em razão da propriedade que pertencia ao possuidor indireto, passa a possuir como dono. d) Achado do tesouro: tesouro é o depósito antigo de coisa valiosa, de cujo dono não haja memória. Observação 1: o tesouro será dividido pela metade entre aquele que o encontrar ocasionalmente e o dono do terreno. Observação 2: não haverá divisão se quem achou não é autorizado ou havia sido contratado para achar o tesouro. e) Especificação: trabalho em matéria-prima, no todo ou em parte alheio, fazendo surgir coisa nova. f) Comistão: trata-se da mistura de coisa sólida. g) Confusão: trata-se da mistura de coisa líquida. h) Adjunção: é a justaposição de uma coisa à outra (uma coisa adere à outra). Por exemplo, a solda no metal.

7.6. DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS Como visto, classificam-se em: direitos reais de gozo, direitos reais de garantia e direito real de aquisição. 7.6.1. DIREITOS REAIS DE GOZO OU FRUIÇÃO a) Superfície: é o direito de plantar e construir em terreno alheio por tempo determinado. Como todo direito real sobre imóvel, deve-se registrar no Cartório de Registro de Imóveis (CRI). Findo o prazo, o dono do terreno adquire a plantação ou construção e, salvo acordo em contrário, não deverá indenização ao superficiário. Salvo se for da essência da concessão, são vedadas obras no subsolo. No Estatuto da Cidade, a superfície pode ser por tempo indeterminado e, em regra, são permitidas obras no subsolo. b) Servidão: direito real estabelecido entre prédios, que traz benefício a um prédio (o dominante) e um ônus a outro (o serviente). A servidão de maior ônus inclui a de menor. O prazo para usucapir servidão sem justo título e sem boa-fé é de 20 anos. Só podem ser adquiridas por usucapião as servidões aparentes. c) Usufruto: é o direito de usar e gozar de bem móvel ou imóvel alheio. O usufruto não pode ser alienado, mas seu exercício pode ser cedido a título oneroso ou gratuito. Pode ser vitalício ou por tempo determinado. Se for constituído em favor de pessoa jurídica terá prazo máximo de 30 anos. O usufruto pode ser: convencional (acordo de vontade) ou legal (quando decorre da lei, por exemplo, os pais têm usufruto legal sobre os bens dos filhos menores). d) Uso: didaticamente, a doutrina o chama de usufruto menor, por ser bastante limitado. O usuário só pode colher frutos necessários à sua sobrevivência e a de sua família. As regras do usufruto aplicam-se aqui, no que couber.

e) Habitação: não se permite a retirada de frutos. Configura-se como o direito de morar gratuitamente em imóvel alheio. É assegurado ao cônjuge viúvo e ao companheiro viúvo independentemente do regime de bens. Aplica-se à habitação, no que couber, o regramento do usufruto. ATENÇÃO Morar gratuitamente significa que não deverá pagar alugueres ao proprietário, porém deve arcar com tributos e condomínio, por exemplo.

f) Concessão de uso especial para fins de moradia: esta modalidade de direito real de gozo foi incluída no Código Civil pela Lei n. 11.481/2007 e é disciplinado pela Medida Provisória n. 2.220/2001 e pela Lei n. 9.636/98 (art. 22-A). Seu objetivo é consolidar a situação jurídica de quem, não tendo outro imóvel à sua disposição, utiliza como moradia imóvel público urbano cuja metragem não seja superior a 250 m². Se o imóvel for ocupado por população de baixa renda, poderá superar 250 m². Este direito transmite-se inter vivos e causa mortis. Não é modalidade de usucapião e não se aplica a imóveis funcionais. Cabe ao possuidor a iniciativa de pleitear o reconhecimento deste direito. g) Concessão de direito real de uso: este direito real também foi incluído no Código Civil pela Lei n. 11.481/2007. Diferentemente da modalidade anterior, este direito real é concedido pela Administração Pública, tanto ao particular como a ente público, e não tem por função garantir moradia. É regulado pela Lei n. 9636/98 (arts. 18 a 21 e 40). 7.6.2. DIREITO REAL DE AQUISIÇÃO É o direito do promitente comprador de imóvel (arts. 1.417 e 1.418 do CC). Este direito real tem fonte contratual (compromisso de compra e

venda). O contrato de compromisso de compra e venda não pode conter cláusula de arrependimento, pois, do contrário, não terá esta natureza jurídica. Este contrato permite que o comprador do imóvel que houver adimplido a integralidade do preço obrigue o vendedor a lhe transferir a propriedade do imóvel, sendo certo que a ação para tanto é a adjudicação compulsória. O registro do compromisso de compra e venda somente é necessário para que o comprador faça valer seu direito de aquisição contra terceiros, ou seja, caso não haja registro, não poderá ajuizar eficazmente ação de adjudicação compulsória em face de terceiros, mas, em face do vendedor, sim. Vide Decreto-lei n. 58/37 e Lei n. 6.766/79 (Parcelamento do Solo Urbano. Especialmente os arts. 25 a 36). Súmulas do STJ: Súmula 76: a falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor. Súmula 84: é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro. Súmula 239: O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis. 7.6.3. DIREITOS REAIS DE GARANTIA Características próprias dos direitos reais de garantia: a) Acessoriedade: os direitos reais de garantia são acessórios de um crédito. Gravitam em torno de um crédito (princípio da gravitação: o acessório segue a sorte do principal). As vicissitudes do crédito afetam o direito real de garantia, mas o inverso não é verdadeiro. O contrato de garantia está coligado ao direito obrigacional.

b) Vinculação real ou sequela: característica de todo direito real, sua aplicação aos direitos reais de garantia significa que o seu titular pode excutir o bem das mãos de quem quer que com ele estiver. É o exemplo do art. 1.422 do Código Civil: o credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro. ATENÇÃO A Súmula 308 do STJ mitigou esta característica: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

c) Preferência: o direito real de garantia afeta bem(s) específico(s). No caso de execução forçada, o credor com garantia real terá preferência do recebimento do crédito. Essa regra não é absoluta, pois, em alguns casos, outros créditos terão preferência em relação aos créditos garantidos por direito real. Hipótese do art. 1.422 do Código Civil: o credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro. Parágrafo único: excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos. ATENÇÃO A anticrese, em que pese ser um direito real de garantia, não permite excussão preferencial.

d) Vedação do pacto comissório (ou cláusula comissória): o pacto

comissório será inserido no contrato para que o credor fique com o bem dado em garantia. Esta cláusula é nula. (art. 1.428). Após o vencimento da dívida, o devedor pode dar o bem em pagamento (dação em pagamento). e) Especificação ou especialização: o direito real de garantia incide sobre um bem específico, que deve estar devidamente individualizado no registro. Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia: I – o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo; II – o prazo fixado para pagamento; III – a taxa dos juros, se houver; IV – o bem dado em garantia com as suas especificações. Não sendo bem feita a especificação, a consequência será a ineficácia da garantia. f) Indivisibilidade: os direitos reais de garantia, salvo estipulação no ato constitutivo ou no de quitação, são indivisíveis, de modo que o pagamento parcial da dívida não gera liberação proporcional da garantia (art. 1.421). g) Publicidade registral: é o registro da garantia no cartório que confere àquele direito real oponibilidade erga omnes. A publicidade registral gera presunção absoluta de conhecimento, de modo que nenhum terceiro poderá alegar boa-fé. Para que se possa dar um bem em garantia é necessário ter capacidade (capacidade negocial geral) e legitimidade (atributo especial para a realização de um negócio jurídico).

ATENÇÃO Somente quem pode alienar pode dar em garantia real e somente aquilo que pode ser alienado pode ser dado em garantia real (art. 1.420 do CC).

O vício de legitimidade induz à ineficácia da garantia com relação ao proprietário. O condômino pode dar em garantia sua fração ideal; só não pode dar em garantia a totalidade do bem. Vencimento antecipado da dívida: O art. 1.425 do Código Civil traz as hipóteses de vencimento antecipado da dívida, assim como o faz o art. 333. Ambos os dispositivos seguem a mesma lógica: para que a dívida vença antecipadamente é necessário que o crédito se torne inseguro, isto é, que haja risco para o credor de não recebimento. Direitos reais de garantia em espécie: • Penhor: é o direito real de garantia pelo qual, em regra, alguém entrega a outrem um bem, geralmente móvel. Há casos, entretanto, em que não é necessária a entrega do bem. Por exemplo, no penhor industrial. Sempre que o bem for imóvel não será necessária a entrega. Dos Direitos do Credor Pignoratício Art. 1.433. O credor pignoratício tem direito: I – à posse da coisa empenhada; [salvo exceções legais] II – à retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua; III – ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada; IV – a promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe

permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração; V – a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder; ATENÇÃO Mas tem o dever de aplicar os frutos no pagamento: • das despesas de conservação; • dos juros; • do capital.

VI – a promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea. Na realidade, o credor tem o dever de evitar o perecimento. Em razão do dever de lealdade, é ônus do credor conservar o bem. Das Obrigações do Credor Pignoratício Art. 1.435. O credor pignoratício é obrigado: I – à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade; II – à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória; III – a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente;

IV – a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida; V – a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso do inciso IV do art. 1.433. Penhor de veículos: tratando-se de veículo, não é necessária a sua entrega, pois será devidamente registrado no documento. Este procedimento deverá ser registrado tanto do Cartório de Registro de Títulos e Documentos como no Ciretran. Penhor rural: trata tanto do penhor agrícola como do penhor pecuário. Deve ser instituído por instrumento público ou particular. Deve ser levado a registro no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem os bens empenhados. O prazo máximo para o penhor agrícola é de três anos e para o penhor pecuário, de quatro anos. Penhor legal: opera ope legis (diretamente da lei). Art. 1.467. convenção:

São

credores

pignoratícios,

independentemente

de

I – os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; II – o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas. Formas de extinção do penhor O penhor se extingue sempre que extinguir o crédito ou quando o bem perecer.

Art. 1.436. Extingue-se o penhor: I – extinguindo-se a obrigação; II – perecendo a coisa; III – renunciando o credor; IV – confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa; V – dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada. § 1º Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia. § 2º Operando-se a confusão tão somente quanto a parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto. Art. 1.437. Produz efeitos a extinção do penhor depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova. • Hipoteca: é o direito real de garantia que, em regra, incide sobre bens imóveis, mas que também incide sobre certos bens móveis, os quais a lei determinou como hipotecáveis: navio e aeronave. O objeto da hipoteca sempre fica em posse do devedor. É possível a pluralidade de hipotecas sobre o mesmo bem, tendo preferência no pagamento o credor que primeiro prenotou. O bem hipotecado pode ser vendido, tendo o credor direito de sequela. É nula a cláusula que proíba a venda do bem hipotecado, mas pode-se inserir cláusula determinativa de que a venda do bem gera vencimento antecipado da hipoteca. A hipoteca é indivisível, ou seja, salvo acordo em contrário o pagamento parcial da dívida não gera liberação proporcional da hipoteca. Espécies de hipoteca:

(i) Convencional: constitui-se por meio de acordo de vontades entre credor e devedor de obrigação principal. Pode incidir sobre quaisquer modalidades de prestação. (ii) Legal: o Código Civil arrola os casos de hipoteca legal no art. 1.489. (iii) Judiciária: nos termos do art. 495 do Código de Processo Civil, a decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária (vide §§ 1º a 5º). Remição da hipoteca É o instituto que permite ao adquirente do imóvel, ao devedor ou a outros parentes do devedor resgatar o bem hipotecado, livrando-o da execução por dívidas. O titular da hipoteca de menor valor pode evitar a alienação do bem pagando a dívida referente ao outro credor hipotecário. • Anticrese: é o direito real de garantia pelo qual o devedor entrega ao credor um bem imóvel de sua propriedade para que ele explore até recuperar o seu crédito; tem o prazo máximo de 15 anos. 8. POSSE 8.1. CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO É a exteriorização do domínio. Possuidor é todo aquele que tem de fato o exercício pleno ou não de qualquer dos poderes da propriedade. Em regra, todo aquele que está em contato com a coisa será possuidor. Somente não o será: • Caso seja detentor: detentor é aquele que conserva a posse em nome

alheio, seguindo ordens ou determinações do possuidor. Por exemplo, caseiro, motorista particular etc. (art. 1.198). • Caso o contato com a coisa dê-se em razão de mera permissão ou tolerância do possuidor (art. 1.228, primeira parte). • Caso o contato com a coisa dê-se por ato violento ou clandestino: nestes casos, somente surgirá a posse após cessar a violência ou clandestinidade. Note que a cessação da violência e da clandestinidade faz com que surja posse que antes não existia, porém, em razão de sua origem, a posse surgirá violenta ou clandestina. Classificação da posse: • Posse direta: é a posse de quem tem a coisa em seu poder. Locatário, por exemplo. • Posse indireta: refere-se à posse de quem cedeu, temporariamente, a posse direta. O locador, por exemplo. • Posse injusta: é aquela que for violenta, clandestina ou precária (posse violenta: obtida mediante força física ou grave ameaça; posse clandestina: obtida às escondidas a quem tem interesse em conhecer; posse precária: é a posse de quem recebe a coisa com o dever de, posteriormente, restituí-la, mas instado (intimado) a fazer, se recusa). • Posse justa: aquela que não é violenta, clandestina ou precária. • Posse de boa-fé: a posse de quem ignora o vício ou o obstáculo que impede de adquirir a coisa (boa-fé subjetiva). • Posse de má-fé: a posse de quem conhece o vício ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Consequências de ser a posse de boa-fé e má-fé: Possuidor de boa-fé: tem direito a permanecer com os frutos colhidos, ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis – podendo retê-las até receber o pagamento – e tem direito a levantar as benfeitorias

voluptuárias se elas não forem indenizadas e desde que isto não acarrete dano ao bem. Tem, ainda, direito de ser indenizado pelas despesas de produção e custeio dos frutos pendentes. Possuidor de má-fé: somente tem direito a ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e pelas despesas de produção e custeio dos frutos, já que terá de devolvê-los todos. ATENÇÃO Não tem direito de retenção sobre as benfeitorias necessárias.

8.2. AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE Adquire-se a posse no momento em que se torna possível o exercício em nome próprio de qualquer dos poderes da propriedade. Perde-se a posse quando tal exercício não é mais possível. ATENÇÃO Se alguém manda um empregado invadir um terreno e nele plantar, quem está adquirindo posse é o patrão e não o empregado.

8.3. DEFESA DA POSSE A posse pode ser defendida pela autotutela (justiça privada ou com as próprias mãos) e pelas ações possessórias. a) Legítima defesa da posse e desforço imediato: o possuidor turbado ou esbulhado pode, por sua própria força, manter ou restituir sua posse, porém deve agir logo e valer-se tão somente dos meios necessários (art. 1.210, § 1º). b) Ações possessórias: ação de reintegração de posse: é a que cabe no caso de esbulho, isto é, perda da posse.

c) Ação de manutenção de posse: cabível no caso de turbação, isto é, atos perturbatórios da posse. d) Interdito proibitório: ação cabível sempre que houver justo receio de ataque iminente à posse. IV – DIREITO DE FAMÍLIA E DIREITO DAS SUCESSÕES 9. DIREITO DE FAMÍLIA 9.1. INTRODUÇÃO As Constituições que antecederam à Constituição Federal de 1988 restringiam a família a uma única fonte: o casamento. Qualquer outra formação social que não adviesse do casamento não era e não poderia ser considerada família. A Constituição Federal de 1988, no entanto, alterou radicalmente esse quadro. Isso porque não determinou a fonte ou as fontes da existência de família, apenas afirmou que a família é a base da sociedade e, por essa razão, merece especial proteção do Estado (art. 226 da CF). Essa nova abordagem constitucional da família reconhece que cabe à sociedade e não ao direito determinar o que é família, daí a existência, hoje, de diferentes modos de formação familiar. A Constituição Federal, expressamente, arrolou duas novas formações familiares: a) União estável: é a união pública, contínua e duradoura entre duas pessoas com o objetivo de constituir família. O STF, no julgamento da ADIn 4.277/DF, reconheceu que a união estável entre pessoas do mesmo sexo é união estável idêntica à união estável heterossexual, sendo vedada qualquer distinção preconceituosa. Agora, não há mais desculpas para, por exemplo, negar ao casal gay o direito de adotar. Ademais, a união estável homoafetiva poderá ser convertida em casamento (art. 226, § 3º, da CF).

b) Relação jurídica monoparental: é aquela formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, 4º, da CF). Porém, como já afirmado, a feição da Constituição Federal de 1988 permitiu o reconhecimento jurídico de novas formações familiares, ainda que não expressas em seu texto. Entre outras, podemos arrolar: a) Casamento de pessoas do mesmo sexo: após a decisão do STF na ADIn 4.277/DF, passou-se a se reconhecer não somente a união estável entre pessoas do mesmo sexo, mas também o casamento, que poderá ocorrer diretamente, e não apenas mediante conversão da união estável. b) Parentalidade socioafetiva: cada vez mais os Tribunais têm decidido no sentido de privilegiar o afeto como elemento formador do vínculo parental. Hoje, o STJ decide da seguinte forma: aquele que sabia que a criança não era seu filho biológico e mesmo assim a reconheceu não poderá negar sua paternidade; se, no entanto, provar que foi enganado, poderá desconstituir a paternidade. Pensamos que, em breve, o STJ perceberá a incongruência dessa postura e, mesmo nos casos de erro, determinará a manutenção da relação filial, afinal, consciente ou inconscientemente, houve entre as partes afeto. Por decisão do STF, admite-se, atualmente, a chamada multiparentalidade, isto é, a possibilidade de se reconhecer mais de um pai e/ou mais de uma mãe à mesma pessoa. 9.2. CASAMENTO O casamento é a união entre duas pessoas, firmada perante o Estado, com o objetivo de constituir família. 9.2.1. CAPACIDADE PARA O CASAMENTO A capacidade para o casamento é adquirida aos 18 anos. Contudo, a

partir dos 16 anos (idade núbil), a pessoa pode casar se tiver autorização dos seus representantes (a autorização pode ser revogada até o momento da celebração do casamento). Se os representantes recusarem injustamente a autorização, o juiz poderá supri-la, caso em que o regime de bens será o da separação obrigatória (art. 1.641, III, do CC). A Lei n. 13.811/2019 alterou a redação do art. 1.520 do Código Civil, vedando, em qualquer hipótese, o casamento do menor de 16 anos. A parte do dispositivo que faz menção ao casamento para evitar imposição de pena criminal não tem aplicabilidade atualmente, isto em virtude da entrada em vigor das Leis n. 11.106/2005 e 12.015/2009. A primeira excluiu do sistema jurídico o casamento como forma de extinção da punibilidade nos casos de crimes sexuais; a segunda tornou o estupro de vulnerável crime que se processa mediante ação penal pública incondicionada, não havendo mais espaço para que se fale em perdão tácito pelo casamento. No entanto, é possível o casamento do menor de 16 anos no caso de gravidez. Se, por exemplo, um menino de 14 anos engravida a namorada de 13 não haverá que se falar em estupro de vulnerável, mesmo porque ambos são vulneráveis. 9.2.2. INVALIDADE DO CASAMENTO O casamento somente será nulo se for contraído com violação dos impedimentos matrimoniais. Os impedimentos matrimoniais são de ordem moral. Entende-se que seria repugnante permitir o casamento nas situações descritas no art. 1.521 do Código Civil. Este dispositivo proíbe o casamento incestuoso (incisos I, II, III, IV, V), bígamo (inciso VI) e do cônjuge sobrevivente com o condenado por dolosamente matar ou tentar matar seu consorte (inciso VII). O casamento será meramente anulável nas hipóteses do art. 1.550 do Código Civil. Nesses casos, o próprio Código Civil estabelece hipóteses de

convalescimento do casamento, seja pelo decurso dos prazos para ajuizamento da ação de anulação (arts. 1.555 e 1.560), seja por acontecimentos após o casamento (p. ex., arts. 1.551 e 1.553), seja em homenagem à confiança legítima decorrente da aparência (art. 1.554). 9.2.3. CAUSAS SUSPENSIVAS DO CASAMENTO As causas suspensivas do casamento não se confundem com os impedimentos matrimoniais. Enquanto estes são de ordem moral, as causas suspensivas buscam, apenas, evitar que a ocorrência do casamento seja fonte de confusão patrimonial. Por essa razão, o casamento celebrado com violação de causa suspensiva será válido, sendo que a única sanção será a imposição, aos cônjuges, do regime da separação obrigatória. As causas suspensivas do casamento estão previstas no art. 1.523 do Código Civil. A lei permite que as causas suspensivas sejam afastadas desde que demonstrada a impossibilidade de ocorrência de confusão patrimonial (art. 1.523, parágrafo único). 9.2.4. REGIM E DE BENS: NOÇÕES GERAIS E REGIM ES DE BENS EM ESPÉCIE O regime de bens é o conjunto de normas que disciplinam a relação patrimonial entre os cônjuges. Pode ser legal ou decorrente de pacto antenupcial e começa a vigorar desde a data do casamento. O regime de bens será legal em duas hipóteses: (i) se os cônjuges não firmarem pacto antenupcial. Neste caso, o regime de bens entre eles será o da comunhão parcial; (ii) se os cônjuges estiverem obrigados a se submeterem ao regime da separação obrigatória (art. 1.641). O regime será obrigatoriamente o da separação se for contraído pelo maior de 70 anos, se for contraído com violação das causas suspensivas e se for contraído após suprimento judicial. Para escolher o regime de bens, os nubentes devem firmar pacto

antenupcial. Vejamos algumas regras gerais sobre ele: (i) Para ser válido, o pacto deve ser firmado por escritura pública. (ii) Para ser eficaz perante terceiros, o pacto deverá ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges. (iii) Se os nubentes firmarem o pacto por escritura pública, mas desistirem de casar, o pacto não será inválido, e sim meramente ineficaz. (iv) É nula qualquer disposição do pacto que contrarie normas de ordem pública, como as que tratam dos deveres dos cônjuges. (v) No pacto que estabeleça o regime da participação final nos aquestos, os cônjuges podem dispensar a outorga um do outro para alienação dos imóveis particulares. (vi) Desde que respeitem as normas cogentes, os nubentes podem mesclar regras de regimes distintos. (vii) Os cônjuges podem alterar o regime de bens, desde que ambos formulem pedido fundamentado ao juiz. Para prática de certos atos, o cônjuge dependerá da vênia ou outorga de seu consorte. É necessária outorga (se da mulher, uxória; se do homem, marital) para: • alienar ou gravar de ônus real bens imóveis; • litigar como autor ou réu sobre esses bens de direito; • fazer doação não remuneratória de bens comuns; • prestar fiança ou aval. Caso haja recusa injusta de um dos cônjuges em conceder a vênia, o juiz poderá supri-la. O prazo para anulação dos atos realizados sem a outorga é decadencial de dois anos e começará a correr de quando terminar a sociedade conjugal.

O Código Civil prevê os seguintes regimes de bens: a) Regime de comunhão parcial (arts. 1.658 a 1.666): nesse regime, em regra, comunicam-se todos os bens adquiridos após o casamento. São excluídos da comunhão os bens que cada cônjuge possuía antes de casar, os bens que os cônjuges receberem por doação ou sucessão causa mortis, bem como os adquiridos com o produto dos bens particulares (sub-rogados). b) Regime de comunhão universal (arts. 1.667 a 1.671): por esse regime, em regra, comunicam-se todos os bens adquiridos antes e após o casamento. São excluídos da comunhão, por exemplo, bens de uso pessoal e bens recebidos em doação gravada com cláusula de incomunicabilidade. c) Regime de participação final nos aquestos (arts. 1.672 a 1.686): por esse regime, durante o casamento, cada cônjuge tem o seu patrimônio particular; porém, findo o casamento, cada cônjuge terá direito a uma participação dos bens adquiridos pelo casal a título oneroso, devendo provar o esforço. Nesse regime, os cônjuges podem estipular que não é necessária a outorga para alienação de bens imóveis. d) Regime da separação de bens (arts. 1.687 a 1.688): este regime não implica comunhão de bens e, portanto, na hipótese de fim do matrimônio, não haverá meação entre os cônjuges. Cada um deles poderá alienar e gravar livremente seus bens. 9.2.5. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL A dissolução da sociedade conjugal ocorre: • pela morte de um dos cônjuges; • pela invalidação (nulidade ou anulação) do casamento; • pela separação judicial ou extrajudicial;

• pelo divórcio judicial ou extrajudicial; • pela decretação de ausência quando da abertura da sucessão definitiva (caso de morte presumida). A separação judicial e extrajudicial põe fim à sociedade, mas não ao vínculo conjugal, por isso o separado não pode casar, mas pode constituir união estável. Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 66, parte da doutrina sustenta que o instituto da separação foi revogado. Isso porque, com essa emenda, não há mais prazo mínimo para o divórcio, o que retiraria qualquer interesse de agir para a separação. 9.3. UNIÃO ESTÁVEL A união estável é a união pública contínua e duradoura entre duas pessoas com o objetivo de constituir família. Para que exista a união estável, bastam esses requisitos, não sendo necessário qualquer ato formal, como escritura pública de reconhecimento da união estável. Esse ato, no entanto, é útil para fazer prova da união estável. ATENÇÃO Não há prazo mínimo para caracterizar-se a união estável.

Com relação ao regime de bens entre os companheiros: • salvo contrato escrito entre eles, o regime de bens será o da comunhão parcial; • um companheiro não necessita da outorga do outro para atos de disposição patrimonial; • não se aplica à união estável a imposição do regime da separação obrigatória.

ATENÇÃO Com exceção do separado de fato, que não pode casar, mas pode manter união estável, a relação entre duas pessoas impedidas de casar não é união estável, e sim concubinato.

9.4. ALIMENTOS O direito aos alimentos tem como fundamentos o princípio da solidariedade social (art. 3º, I, da CF) e o princípio da responsabilidade (princípio geral do direito). 9.4.1. CAUSAS QUE GERAM O DEVER DE PRESTAR ALIMENTOS São causas que geram o dever de prestar alimentos: a) Ato ilícito: aquele que causa danos tem o dever de ressarcir (arts. 948, II, e 951 do CC). b) Relação de parentesco: o art. 1.697 do Código Civil estabelece que, na falta dos ascendentes, cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais. Esse dispositivo não abrange sobrinhos. c) Relação de conjugalidade: aqui estão os cônjuges e companheiros, inclusive homoafetivos. O art. 1.694 do Código Civil dispõe que podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. O art. 1.704 estabelece que se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial. Em seu parágrafo único prescreve que se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver

parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência. Atualmente a doutrina entende que o valor dos alimentos deve ser fixado de modo a garantir uma existência digna, desconsiderando-se a expressão: “valor indispensável à sobrevivência”. 9.4.2. CARACTERÍSTICAS DOS ALIMENTOS DE DIREITO DE FAMÍLIA Segundo a doutrina, os alimentos são: a) Personalíssimos: em relação ao alimentando. Com relação ao alimentante não há essa característica. O art. 1.700 do Código Civil estabelece que a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694. b) Intransmissíveis: decorre do fato de serem personalíssimos. c) Impenhoráveis: os alimentos não podem ser penhorados pelos credores do alimentando, haja vista serem indispensáveis à vida dele. d) Recíprocos: quem potencialmente tem direito aos alimentos tem potencialmente o dever de prestá-los. e) Imprescritíveis: o direito aos alimentos não se extingue pelo decurso do tempo. Porém, assim que surge a necessidade de receber alimentos, o sujeito poderá exigi-los, ou seja, nasce para ele a pretensão aos alimentos. Essa pretensão prescreve no prazo de dois anos, a partir de seu vencimento (art. 206, § 2º, do CC). f) Irrenunciáveis: o art. 1.707 do Código Civil dispõe que pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar ao direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora. g) Irrepetíveis: para a doutrina majoritária, uma vez pagos, não é possível àquele que efetuou o pagamento cobrá-los de volta, ainda que

prove que não os devia. Inácio Botelho Mesquita afirma que a origem da irrepetibilidade é do direito português antigo, em que, para receber alimentos, era necessária a demonstração da miserabilidade. Particularmente, não vemos qualquer razão para impedir a repetição quando provado que o pagamento fora indevido. Ao contrário, o Código Civil traz regras expressas acerca do dever de restituir aquilo que indevidamente se recebeu (arts. 876 a 883). Esta nossa opinião é, no entanto, minoritária. Os alimentos são devidos de acordo com o binômio: necessidade (de quem pede) e possibilidade (de quem paga). Nos termos do art. 1.694 do Código Civil, podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. A maioridade, por si só, não extingue o dever de prestar alimentos. A doutrina majoritária entende que os alimentos são devidos até o colateral de 2º grau. ATENÇÃO O dever de prestar alimentos cessa se o alimentando casar, constituir união estável ou, mesmo, concubinato, bem como se comportar de maneira indigna para com o alimentante.

9.4.3. ALIMENTOS GRAVÍDICOS A Lei n. 11.804/2008 permitiu à mulher pleitear alimentos durante a gravidez. Nesse caso, a mulher age em nome próprio. Para que ela obtenha o deferimento dos alimentos, a legislação exige apenas indícios da paternidade (indício de provas, por exemplo, e-mails, fotos etc.). No Brasil, como vimos, os alimentos são irrepetíveis, ou seja, uma vez

pagos não podem ser recobrados, ainda que depois fique provado que quem os prestou não era, verdadeiramente, o pai da criança. Após o nascimento, os alimentos gravídicos serão convertidos em pensão alimentícia. 10. DIREITO DAS SUCESSÕES 10.1. SUCESSÃO CAUSA MORTIS Sucessão causa mortis é a transmissão do patrimônio de alguém em razão de sua morte. O art. 1.784 do Código Civil elegeu a regra da saisine, pela qual aberta a sucessão, que ocorre no momento do falecimento, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. Considera-se aberta a sucessão no local do último domicílio do de cujos (art. 1.786 do CC). A sucessão e a legitimação para suceder são regidas pela lei vigente ao tempo da abertura da sucessão (art. 1.787 do CC). A herança é o patrimônio deixado pelo morto. Os herdeiros e legatários podem aceitar ou renunciar a herança. A aceitação pode ser expressa ou tácita. Por sua vez, a renúncia necessariamente deve ser expressa, devendo ser realizada por instrumento público ou por termo perante o juiz do inventário. Tanto a renúncia quanto a aceitação são atos irrevogáveis. ATENÇÃO Não se pode aceitar ou renunciar sob condição ou termo e nem parcialmente, porém, caso o sujeito seja herdeiro a títulos diversos (é herdeiro universal e legatário), poderá aceitar a um e renunciar a outro; aceitar ambos ou renunciar a ambos.

10.2. SUCESSÃO LEGÍTIMA OU AB INTESTATO

É aquela que decorre da lei (arts. 1.829 a 1.856 do CC), verificando-se quando o morto não deixa testamento, o testamento deixado não abrange a totalidade dos bens ou por qualquer razão não pode produzir efeitos. O Código Civil elenca as seguintes classes de herdeiros, que serão chamados a suceder na seguinte ordem (ordem de vocação hereditária): • 1º) descendentes; • 2º) ascendentes; • 3º) cônjuge e companheiro; • 4º) colaterais. São herdeiros necessários, ou seja, têm direito à legítima (art. 1.845 do CC): • descendentes; • ascendentes; • cônjuge. ATENÇÃO Os colaterais (por exemplo, irmão) não são herdeiros necessários e, por tanto, podem ser afastados da sucessão por testamento.

Regras da sucessão legítima: a) Dentro de uma classe, o herdeiro de grau mais próximo exclui (afasta) o de grau mais remoto. Exemplo: entre o filho e o neto, a herança será do filho; entre o pai e o avô, será do pai; entre irmão e sobrinho, herda o irmão. b) Sucessão na classe dos descendentes: os descendentes são os primeiros chamados a suceder. Atenção: havendo descendentes, não

haverá sucessão de ascendentes. Os descendentes herdarão junto com os cônjuges, salvo se este era casado com o morto em: • regime de separação obrigatória; • regime da comunhão universal (ela é meeira, logo não será herdeira); • regime da comunhão parcial, se o morto não deixou bens particulares. ATENÇÃO A regra é a seguinte: o cônjuge que meia, não herda, ou seja, se ele tem direito à meação, então, ele não tem direito à herança. A linha dos descendentes é ilimitada, assim como a linha dos ascendentes.

c) Sucessão na classe dos ascendentes: os ascendentes herdarão junto com o cônjuge, independentemente do regime de bens. O patrimônio é dividido entre as linhas maternas e paternas, sempre respeitada a regra segundo a qual o mais próximo exclui o mais remoto. ATENÇÃO Na classe dos ascendentes não há direito de representação.

d) Sucessão na classe do cônjuge: o cônjuge não será herdeiro se estiver separado judicial ou extrajudicialmente, divorciado ou separado de fato há mais de dois anos. Neste último caso, poderá herdar se provar que a separação de fato não ocorreu por culpa sua. • Cônjuge x descendentes comuns: receberão partes iguais, sendo assegurado ao cônjuge no mínimo 1/4 da herança. Exemplo: Sebastião e Patrícia têm seis filhos, Sebastião morre. Sobram Patrícia e os seis filhos. A mãe herda 1/4 e os filhos, o restante. • Cônjuge x descendente só do morto: o cônjuge recebe partes

iguais, sem a reserva de 1/4. • Cônjuge x pai e mãe do morto: 1/3 para cada um. • Cônjuge x pai ou mãe do morto: 1/2 pra cada. • Cônjuge x ascendente de outro grau: 1/2 para ela e a outra 1/2 para os ascendentes. e) Sucessão na classe dos colaterais: só os colaterais até 4º grau é que são herdeiros: • Irmãos: 2º grau; • Sobrinhos e tios: 3º grau; • Primos, tios-avós e sobrinhos netos: 4º grau. Tios e sobrinhos estão no mesmo grau, mas entre eles herda o sobrinho. Na classe dos colaterais só há direito de representação no caso dos filhos do irmão premorto. Exemplo: A – B – C – D. A morre e deixa R$ 300,00, B herda R$ 100,00, C herda R$ 100,00, D (irmão premorto) deixa dois filhos que herdarão 50% cada. ATENÇÃO Colateral não é herdeiro necessário, por isso é possível fazer testamento deixando 100% para alguém que não seu irmão.

ATENÇÃO O STF julgou inconstitucional o art. 1.790 do Código Civil, equiparando a sucessão do companheiro à do cônjuge. O STF, no entanto, não afirmou que o companheiro passou a ser herdeiro necessário, portanto, até que haja decisão nesse sentido, ele não deve ser considerado herdeiro necessário.

10.3. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA A sucessão testamentária é a que se verifica quando há um ato de última

vontade do falecido, que pode estar instrumentalizado em um testamento ou em um codicilo. Ela está regulamentada nos arts. 1.857 a 1.990 do Código Civil. A vontade do testador deve, contudo, respeitar as limitações impostas pela lei. Assim é que, havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor de 50% do seu patrimônio, pois os outros 50% constituem a legítima. 10.3.1. TESTAMENTO O testamento é negócio jurídico unilateral solene pelo qual alguém dispõe de seu patrimônio para depois de sua morte. Trata-se de ato personalíssimo, por isso não pode ser feito por mais de uma pessoa (é nulo o testamento conjuntivo). Quanto à capacidade de testar, deve-se observar que: a partir dos 16 anos a pessoa passa a ter capacidade testamentária ativa. Não é necessário assistência para tanto. ATENÇÃO Como todo negócio jurídico, a análise dos requisitos de validade deve ser levada a efeito no momento de sua realização (tempus regit actum). Assim sendo, a superveniência de capacidade ou incapacidade é absolutamente irrelevante para a validade ou invalidade do testamento.

Quanto à forma do testamento, conforme já mencionado, o testamento é ato solene. Com efeito, qualquer defeito em sua forma é causa de sua nulidade absoluta. O testamento pode seguir a forma: a) ordinária: testamento público; testamento cerrado/oculto/místico/secreto/esotérico; e testamento particular; b) extraordinária: por exemplo, marítimo. É especial, não pelo

conteúdo, mas em razão da situação em que foi realizado. O rompimento do testamento consiste na perda da eficácia do testamento (arts. 1.973 a 1.975 do CC). Ocorre o rompimento quando sobrevier ao testador descendente sucessível que não era conhecido ou não existia quando testou. Ocorre o rompimento, também, quando houver ignorância da existência de outros herdeiros necessários. Exemplo: pai que deixa filho sem saber de sua existência (ignorância de existência). 10.3.2. CODICILO O codicilo está disciplinado nos arts. 1.881 a 1.885 do Código Civil. Não constitui um testamento, mas sim um escrito particular, datado e assinado, feito por pessoa capaz de testar, com a intenção de dispor sobre enterro, esmolas e bens de pequena monta. 10.4. LEGADO O legado é a atribuição feita por testamento de bem ou bens determinados. Exemplo: deixo minha moto X para meu sobrinho Pedro (só herda bem ou bens determinados). Encontra-se regulamentado nos arts. 1.912 a 1.940 do Código Civil. O legatário herda a título singular, pois herda bem ou bens determinados. Já o herdeiro em sentido estrito herda a título universal, ou seja, a totalidade ou o quinhão da herança. 10.5. EXCLUSÃO DE HERDEIRO Há duas causas de exclusão do herdeiro. Indignidade: caracteriza-se quando o indigno pratica qualquer dos atos previstos no art. 1.814 do Código Civil). A indignidade incide sobre qualquer tipo de herdeiro, seja legítimo, seja testamentário.

A indignidade é uma pena civil devendo ser imposta mediante ação ordinária, cujo prazo é decadencial de quatro anos contados da abertura da sucessão (não proposta a ação nesse prazo, o indigno herda). Por ser uma pena, os efeitos são pessoais, razão pela qual os descendentes do indigno já nascidos ou já concebidos herdam como se ele fosse morto. A Lei n. 13.532/2017 incluiu o § 2º ao art. 1.815, de modo a conferir legitimidade ao Ministério Público para demandar a exclusão do herdeiro ou legatário no caso do inciso I do art. 1.814, ou seja, homicídio doloso ou tentativa de homicídio. O perdão do ofendido reabilita o indigno (art. 1.814, parágrafo único, do CC). Deserdação: é forma de excluir herdeiro necessário e deve ser feita por testamento. As causas são as mesmas da indignidade, além daquelas previstas nos arts. 1.962 e 1.963 do Código Civil. 10.6. HERANÇA JACENTE A herança jacente é a herança cujos herdeiros não são conhecidos ou ainda não a aceitaram. A jacência dura até que os herdeiros aceitem a herança ou a vacância seja declarada por sentença. 10.7. HERANÇA VACANTE Após arrecadados os bens, é feito o inventário. O juiz manda, então, publicar editais, a fim de localizar os herdeiros. Decorrido um ano da primeira publicação sem que tenham aparecido herdeiros, o juiz declara a herança vacante (vaga). Depois de cinco anos da abertura da sucessão, sem que tenham aparecido herdeiros, o patrimônio irá para o município ou Distrito Federal, ou, se o morto residir em território federal, para a União.

QUESTÕES 1. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em 5-5-2005, Aloísio adquiriu uma casa de 500 m2 registrada em nome de Bruno, que lhe vendeu o imóvel a preço de mercado. A escritura e o registro foram realizados de maneira usual. Em 5-9-2005, o imóvel foi alugado, e Aloísio passou a receber mensalmente o valor de R$ 3.000,00 pela locação, por um período de 6 anos. Em 10-10-2009, Aloísio é citado em uma ação reivindicatória movida por Elisabeth, que pleiteia a retomada do imóvel e a devolução de todos os valores recebidos por Aloísio a título de locação, desde o momento da sua celebração. Uma vez que Elisabeth é judicialmente reconhecida como a verdadeira proprietária do imóvel em 10-102011, pergunta-se: é correta a pretensão da autora ao recebimento de todos os aluguéis recebidos por Aloísio? a) Sim. Independentemente da sentença de mérito, a própria contestação automaticamente transforma a posse de Aloísio em posse de má-fé desde o seu nascedouro, razão pela qual todos os valores recebidos pelo possuidor devem ser ressarcidos. b) Não. Sem a ocorrência de nenhum outro fato, somente após uma sentença favorável ao pedido de Elisabeth, na reivindicatória, é que seus argumentos poderiam ser considerados verdadeiros, o que caracterizaria a transformação da posse de boa-fé em posse de má-fé. Como o possuidor de má-fé tem direito aos frutos, Aloísio não é obrigado a devolver os valores que recebeu pela locação. c) Não. Sem a ocorrência de nenhum outro fato, e uma vez que Elisabeth foi vitoriosa em seu pleito, a posse de Aloísio passa a ser qualificada como de má-fé desde a sua citação no processo – momento em que Aloísio tomou conhecimento dos fatos ao final reputados como verdadeiros –, exigindo, em tais condições, a devolução dos frutos recebidos entre 10-10-2009 e a data de encerramento do contrato de locação. d) Não. Apesar de Elisabeth ter obtido o provimento judicial que pretendia, Aloísio não lhe deve qualquer valor, pois, sendo possuidor com justo título, tem, em seu favor, a presunção absoluta de veracidade quanto a sua boa-fé. 2. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Arnaldo institui usufruto de uma casa em favor das irmãs Bruna e Cláudia, que, no intuito de garantir uma fonte de renda, alugam o imóvel. Dois anos depois da constituição do usufruto, Cláudia falece, e Bruna, mesmo sem “cláusula de acrescer” expressamente estipulada, passa a receber integralmente os valores decorrentes da locação. Um ano após o falecimento de Cláudia, Arnaldo vem a falecer. Seus herdeiros pleiteiam judicialmente uma parcela dos valores integralmente recebidos por Bruna no intervalo entre o falecimento de Cláudia e de Arnaldo e, concomitantemente, a extinção do usufruto em função da morte de seu instituidor. Diante do exposto, assinale a afirmativa correta. a) Na ausência da chamada “cláusula de acrescer”, parte do usufruto teria se extinguido com a morte de Cláudia, mas o usufruto como um todo não se extingue com a morte de Arnaldo. b) Bruna tinha direito de receber a integralidade dos aluguéis independentemente de estipulação expressa, tendo em vista o grau de parentesco com Cláudia, mas o usufruto automaticamente se

extingue com a morte de Arnaldo. c) A morte de Arnaldo só extingue a parte do usufruto que caberia a Bruna, mas permanece em vigor no que tange à parte que cabe a Cláudia, legitimando os herdeiros desta a receberem metade dos valores decorrentes da locação, caso esta permaneça em vigor. d) A morte de Cláudia extingue integralmente o usufruto, pois instituído em caráter simultâneo, razão pela qual os herdeiros de Arnaldo têm direito de receber a integralidade dos valores recebidos por Bruna, após o falecimento de sua irmã. 3. FGV – XXVIII Exame de Ordem Unificado Maria decide vender sua mobília para Viviane, sua colega de trabalho. A alienante decidiu desfazer-se de seus móveis porque, após um serviço de dedetização, tomou conhecimento que vários já estavam consumidos internamente por cupins, mas preferiu omitir tal informação de Viviane. Firmado o acordo, 120 dias após a tradição, Viviane descobre o primeiro foco de cupim, pela erupção que se formou em um dos móveis adquiridos. Poucos dias depois, Viviane, após investigar a fundo a condição de toda a mobília adquirida, descobriu que estava toda infectada. Assim, 25 dias após a descoberta, moveu ação com o objetivo de redibir o negócio, devolvendo os móveis adquiridos, reavendo o preço pago, mais perdas e danos. Sobre o caso apresentado, assinale a afirmativa correta. a) A demanda redibitória é tempestiva, porque o vício era oculto e, por sua natureza, só podia ser conhecido mais tarde, iniciando o prazo de 30 (trinta) dias da ciência do vício. b) Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato, deveria a adquirente reclamar abatimento no preço, em sendo o vício sanável. c) O pedido de perdas e danos não pode prosperar, porque o efeito da sentença redibitória se limita à restituição do preço pago, mais as despesas do contrato. d) A demanda redibitória é intempestiva, pois quando o vício só puder ser conhecido mais tarde, o prazo de 30 (trinta) dias é contado a partir da ciência, desde que dentro de 90 (noventa) dias da tradição. 4. FGV – XXVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Mônica, casada pelo regime da comunhão total de bens, descobre que seu marido, Geraldo, alienou um imóvel pertencente ao patrimônio comum do casal, sem a devida vênia conjugal. A descoberta agrava a crise conjugal entre ambos e acaba conduzindo ao divórcio do casal. Tempos depois, Mônica ajuíza ação em face de seu ex-marido, objetivando a invalidação da alienação do imóvel. Sobre o caso narrado, assinale a afirmativa correta. a) O juiz pode conhecer de ofício do vício decorrente do fato de Mônica não ter anuído com a alienação do bem. b) O fato de Mônica não ter anuído com a alienação do bem representa um vício que convalesce com o decurso do tempo. c) O vício decorrente da ausência de vênia conjugal não pode ser sanado pela posterior confirmação do ato por Mônica. d) Para que a pretensão de Mônica seja acolhida, ela deveria ter observado o prazo prescricional de

dois anos, a contar da data do divórcio. 5. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Arnaldo foi procurado por sua irmã Zulmira, que lhe ofereceu R$ 1 milhão para adquirir o apartamento que ele possui na orla da praia. Receoso, no entanto, que João, o locatário que atualmente ocupa o imóvel e por quem Arnaldo nutre profunda antipatia, viesse a cobrir a oferta, exercendo seu direito de preferência, propôs a Zulmira que constasse da escritura o valor de R$ 2 milhões, ainda que a totalidade do preço não fosse totalmente paga. Realizado nesses termos, o negócio a) pode ser anulado no prazo decadencial de dois anos, em virtude de dolo. b) é viciado por erro, que somente pode ser alegado por João. c) é nulo em virtude de simulação, o que pode ser suscitado por qualquer interessado. d) é ineficaz, em razão de fraude contra credores, inoponíveis seus efeitos perante João. 6. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Paula é credora de uma dívida de R$ 900.000,00 assumida solidariamente por Marcos, Vera, Teresa, Mirna, Júlio, Simone, Úrsula, Nestor e Pedro, em razão de mútuo que a todos aproveita. Antes do vencimento da dívida, Paula exonera Vera e Mirna da solidariedade, por serem amigas de longa data. Dois meses antes da data de vencimento, Júlio, em razão da perda de seu emprego, de onde provinha todo o sustento de sua família, cai em insolvência. Ultrapassada a data de vencimento, Paula decide cobrar a dívida. Sobre a hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta. a) Vera e Mirna não podem ser exoneradas da solidariedade, eis que o nosso ordenamento jurídico não permite renunciar a solidariedade de somente alguns dos devedores. b) Se Marcos for cobrado por Paula, deverá efetuar o pagamento integral da dívida e, posteriomente, poderá cobrar dos demais as suas quotas-partes. A parte de Júlio será rateada entre todos os devedores solidários, inclusive Vera e Mirna. c) Se Simone for cobrada por Paula deverá efetuar o pagamento integral da dívida e, posteriomente, poderá cobrar dos demais as suas quotas-partes, inclusive Júlio. d) Se Mirna for cobrada por Paula, deverá efetuar o pagamento integral da dívida e, posteriomente, poderá cobrar as quotas-partes dos demais. A parte de Júlio será rateada entre todos os devedores solidários, com exceção de Vera. 7. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Marcos caminhava na rua em frente ao Edifício Roma quando, da janela de um dos apartamentos da frente do edifício, caiu uma torradeira elétrica, que o atingiu quando passava. Marcos sofreu fratura do braço direito, que foi diretamente atingido pelo objeto, e permaneceu seis semanas com o membro imobilizado, impossibilitado de trabalhar, até se recuperar plenamente do acidente. À luz do caso narrado, assinale a afirmativa correta. a) condomínio do Edifício Roma poderá vir a ser responsabilizado pelos danos causados a Marcos, com base na teoria da causalidade alternativa. b) Marcos apenas poderá cobrar indenização por danos materiais e morais do morador do apartamento do qual caiu o objeto, tendo que comprovar tal fato.

c) Marcos não poderá cobrar nenhuma indenização a título de danos materiais pelo acidente sofrido, pois não permaneceu com nenhuma incapacidade permanente. d) Caso Marcos consiga identificar de qual janela caiu o objeto, o respectivo morador poderá alegar ausência de culpa ou dolo para se eximir de pagar qualquer indenização a ele. 8. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO André, Mariana e Renata pegaram um automóvel emprestado com Flávio, comprometendo-se solidariamente a devolvê-lo em quinze dias. Ocorre que Renata, dirigindo acima do limite de velocidade, causou um acidente que levou à destruição total do veículo. a) Pode exigir, de qualquer dos três, o equivalente pecuniário do carro, mais perdas e danos. b) Pode exigir, de qualquer dos três, o equivalente pecuniário do carro, mas só pode exigir perdas e danos de Renata. c) Pode exigir, de cada um dos três, um terço do equivalente pecuniário do carro e das perdas e danos. d) Pode exigir, de cada um dos três, um terço do equivalente pecuniário do carro, mas só pode exigir perdas e danos de Renata. 9. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO João e Carla foram casados por cinco anos, mas, com o passar dos anos, o casamento se desgastou e eles se divorciaram. As três filhas do casal, menores impúberes, ficaram sob a guarda exclusiva da mãe, que trabalha em uma escola como professora, mas que está com os salários atrasados há quatro meses, sem previsão de recebimento. João vinha contribuindo para o sustento das crianças, mas, estranhamente, deixou de fazê-lo no último mês. Carla, ao procurá-lo, foi informada pelos pais de João que ele sofreu um atropelamento e está em estado grave na UTI do Hospital Boa Sorte. Como João é autônomo, não pode contribuir, justificadamente, com o sustento das filhas. Sobre a possibilidade de os avós participarem do sustento das crianças, assinale a afirmativa correta. a) Em razão do divórcio, os sogros de Carla são ex-sogros, não são mais parentes, não podendo ser compelidos judicialmente a contribuir com o pagamento de alimentos para o sustento das netas. b) As filhas podem requerer alimentos avoengos, se comprovada a impossibilidade de Carla e de João garantirem o sustento das filhas. c) Os alimentos avoengos não podem ser requeridos, porque os avós só podem ser réus em ação de alimentos no caso de falecimento dos responsáveis pelo sustento das filhas. d) Carla não pode representar as filhas em ação de alimentos avoengos, porque apenas os genitores são responsáveis pelo sustento dos filhos. 10. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO À vista de todos e sem o emprego de qualquer tipo de violência, o pequeno agricultor Joventino adentra terreno vazio, constrói ali sua moradia e uma pequena horta para seu sustento, mesmo sabendo que o terreno é de propriedade de terceiros. Sem ser incomodado, exerce posse mansa e pacífica por 2 (dois) anos, quando é expulso por um grupo armado comandado por Clodoaldo, proprietário do terreno, que só tomou conhecimento da presença de

Joventino no imóvel no dia anterior à retomada. Diante do exposto, assinale a afirmativa correta. a) Como não houve emprego de violência, Joventino não pode ser considerado esbulhador. b) Clodoaldo tem o direito de retomar a posse do bem mediante o uso da força com base no desforço imediato, eis que agiu imediatamente após a ciência do ocorrido. c) Tendo em vista a ocorrência do esbulho, Joventino deve ajuizar uma ação possessória contra Clodoaldo, no intuito de recuperar a posse que exercia. d) Na condição de possuidor de boa-fé, Joventino tem direito aos frutos e ao ressarcimento das benfeitorias realizadas durante o período de exercício da posse. 11. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Ricardo realizou diversas obras no imóvel que Cláudia lhe emprestou: reparou um vazamento existente na cozinha; levantou uma divisória na área de serviço para formar um novo cômodo, destinado a servir de despensa; ampliou o número de tomadas disponíveis; e trocou o portão manual da garagem por um eletrônico. Quando Cláudia pediu o imóvel de volta, Ricardo exigiu o ressarcimento por todas as benfeitorias realizadas, embora sequer a tenha consultado previamente sobre as obras. Somente pode-se considerar benfeitoria necessária, a justificar o direito ao ressarcimento, a) o reparo do vazamento na cozinha. b) a formação de novo cômodo, destinado a servir de despensa, pelo levantamento de divisória na área de serviço. c) a ampliação do número de tomadas. d) a troca do portão manual da garagem por um eletrônico. 12. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Antônio, vendedor, celebrou contrato de compra e venda com Joaquim, comprador, no dia 1 º de setembro de 2016, cujo objeto era um carro da marca X no valor de R$ 20.000,00, sendo o pagamento efetuado à vista na data de assinatura do contrato. Ficou estabelecido ainda que a entrega do bem seria feita 30 dias depois, em 1º de outubro de 2016, na cidade do Rio de Janeiro, domicílio do vendedor. Contudo, no dia 25 de setembro, uma chuva torrencial inundou diversos bairros da cidade e o carro foi destruído pela enchente, com perda total. Considerando a descrição dos fatos, Joaquim: a) não faz jus à devolução do pagamento de R$ 20.000,00. b) terá direito à devolução de 50% do valor, tendo em vista que Antônio, vendedor, não teve culpa. c) terá direito à devolução de 50% do valor, tendo em vista que Antônio, vendedor, teve culpa. d) terá direito à devolução de 100% do valor, pois ainda não havia ocorrido a tradição no momento do perecimento do bem. 13. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO André possui um transtorno psiquiátrico grave, que demanda uso contínuo de medicamentos, graças aos quais ele leva vida normal. No entanto, em razão do consumo de remédios que se revelaram ineficazes, por causa de um defeito de fabricação naquele lote, André foi acometido de um surto que, ao privá-lo de discernimento, o levou a comprar diversos produtos caros de que não precisava. Para desfazer os efeitos desses negócios, André deve pleitear

a) a nulidade dos negócios, por incapacidade absoluta decorrente de enfermidade ou deficiência mental. b) a nulidade dos negócios, por causa transitória impeditiva de expressão da vontade. c) a anulação do negócio, por causa transitória impeditiva de expressão da vontade. d) a anulação do negócio, por incapacidade relativa decorrente de enfermidade ou deficiência mental. 14. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO (Reaplicação Salvador/BA) Bernardo, nascido e criado no interior da Bahia, decide mudar-se para o Rio de Janeiro. Ao chegar ao Rio, procurou um local para morar. José, percebendo o desconhecimento de Bernardo sobre o valor dos aluguéis no Rio de Janeiro, lhe oferece um quarto por R$ 500,00 (quinhentos reais). Pagando com dificuldade o aluguel do quarto, ao conversar com vizinhos, Bernardo descobre que ninguém paga mais do que R$ 200,00 (duzentos reais) por um quarto naquela região. Sentindo-se injustiçado, procura um advogado. Sobre o caso narrado, com base no Código Civil, assinale a afirmativa correta. a) O negócio jurídico poderá ser anulado por lesão, se José não concordar com a redução do proveito ou com a oferta de suplemento suficiente. b) O negócio jurídico será nulo em virtude da ilicitude do objeto. c) O negócio jurídico poderá ser anulado por coação em razão da indução de Bernardo a erro. d) O negócio jurídico poderá ser anulado por erro, eis que este foi causa determinante do negócio. 15. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO (Reaplicação Salvador/BA) Pedro, em dezembro de 2011, aos 16 anos, se formou no ensino médio. Em agosto de 2012, ainda com 16 anos, começou estágio voluntário em uma companhia local. Em janeiro de 2013, já com 17 anos, foi morar com sua namorada. Em julho de 2013, ainda com 17 anos, após ter sido aprovado e nomeado em um concurso público, Pedro entrou em exercício no respectivo emprego público. Tendo por base o disposto no Código Civil, assinale a opção que indica a data em que cessou a incapacidade de Pedro. a) Dezembro de 2011. b) Agosto de 2012. c) Janeiro de 2013. d) Julho de 2013. 16. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Juliana é sócia de uma sociedade empresária que produz bens que exigem alto investimento, por meio de financiamento significativo. Casada com Mário pelo regime da comunhão universal de bens, desde 1998, e sem filhos, decide o casal alterar o regime de casamento para o de separação de bens, sem prejudicar direitos de terceiros, e com a intenção de evitar a colocação do patrimônio já adquirido em risco. Sobre a situação narrada, assinale a afirmativa correta. a) A alteração do regime de bens mediante escritura pública, realizada pelos cônjuges e averbada no Registro Civil, é possível. b) A alteração do regime de bens, tendo em vista que o casamento foi realizado antes da vigência do

Código Civil de 2002, não é possível. c) A alteração do regime de bens mediante autorização judicial, com pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros, é possível. d) Não é possível a alteração para o regime da separação de bens, tão somente para o regime de bens legal, qual seja, o da comunhão parcial de bens. 17. FGV – XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Mediante o emprego de violência, Mélvio esbulhou a posse da Fazenda Vila Feliz. A vítima do esbulho, Cassandra, ajuizou ação de reintegração de posse em face de Mélvio após um ano e meio, o que impediu a concessão de medida liminar em seu favor. Passados dois anos desde a invasão, Mélvio teve que trocar o telhado da casa situada na fazenda, pois estava danificado. Passados cinco anos desde a referida obra, a ação de reintegração de posse transitou em julgado e, na ocasião, o telhado colocado por Mélvio já se encontrava severamente danificado. Diante de sua derrota, Mélvio argumentou que faria jus ao direito de retenção pelas benfeitorias erigidas, exigindo que Cassandra o reembolsasse. A respeito do pleito de Mélvio, assinale a afirmativa correta. a) Mélvio não faz jus ao direito de retenção por benfeitorias, pois sua posse é de má-fé e as benfeitorias, ainda que necessárias, não devem ser indenizadas, porque não mais existiam quando a ação de reintegração de posse transitou em julgado. b) Mélvio é possuidor de boa-fé, fazendo jus ao direito de retenção por benfeitorias e devendo ser indenizado por Cassandra com base no valor delas. c) Mélvio é possuidor de má-fé, não fazendo jus ao direito de retenção por benfeitorias, mas deve ser indenizado por Cassandra com base no valor delas. d) Mélvio é possuidor de má-fé, fazendo jus ao direito de retenção por benfeitorias e devendo ser indenizado pelo valor atual delas. 18. FGV – XIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Júlia, casada com José sob o regime da comunhão universal de bens e mãe de dois filhos, Ana e João, fez testamento no qual destinava metade da parte disponível de seus bens à constituição de uma fundação de amparo a mulheres vítimas de violência obstétrica. Aberta a sucessão, verificou-se que os bens destinados à constituição da fundação eram insuficientes para cumprir a finalidade pretendida por Júlia, que, por sua vez, nada estipulou em seu testamento caso se apresentasse a hipótese de insuficiência de bens. Diante da situação narrada, assinale a afirmativa correta. a) A disposição testamentária será nula e os bens serão distribuídos integralmente entre Ana e João. b) O testamento será nulo e os bens serão integralmente divididos entre José, Ana e João. c) Os bens de Júlia serão incorporados à outra fundação que tenha propósito igual ou semelhante ao amparo de mulheres vítimas de violência obstétrica. d) Os bens destinados serão incorporados à outra fundação determinada pelos herdeiros necessários de Júlia, após a aprovação do Ministério Público.

19. FGV – XI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Diante de chuva forte e inesperada, Márcio constatou a inundação parcial da residência de sua vizinha Bianca, fato este que o levou a contratar serviços de chaveiro, bombeamento d’água e vigilância, de modo a evitar maiores prejuízos materiais até a chegada de Bianca. Utilizando-se do quadro fático fornecido pelo enunciado, assinale a afirmativa correta. a) A falta de autorização expressa de Bianca a Márcio para a prática dos atos de preservação dos bens autoriza aquela a exigir reparação civil deste. b) Bianca não estará obrigada a adimplir os serviços contratados por Márcio, cabendo a este a quitação dos contratados. c) Se Márcio se fizer substituir por terceiro até a chegada de Bianca, promoverá a cessação de sua responsabilidade transferindo-a ao terceiro substituto. d) Os atos de solidariedade e espontaneidade de Márcio na proteção dos bens de Bianca são capazes de gerar a responsabilidade desta em reembolsar as despesas necessárias efetivadas, acrescidas de juros legais. 20. FGV – X EXAME DE ORDEM UNIFICADO Os vitrais do Mercado Municipal de São de Paulo, durante a reforma feita em 2004, foram retirados para limpeza e restauração da pintura. Considerando a hipótese e as regras sobre bens jurídicos, assinale a afirmativa correta. a) Os vitrais, enquanto separados do prédio do Mercado Municipal durante as obras, são classificados como bens móveis. b) Os vitrais retirados na qualidade de material de demolição, considerando que o Mercado Municipal resolva descartar-se deles, serão considerados bens móveis. c) Os vitrais do Mercado Municipal, considerando que foram feitos por grandes artistas europeus, são classificados como bens fungíveis. d) Os vitrais retirados para restauração, por sua natureza, são classificados como bens móveis. 21. FGV – VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Acerca do instituto da posse é correto afirmar que: a) o Código Civil estabeleceu um rol taxativo de posses paralelas. b) é admissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral. c) fâmulos da posse são aqueles que exercitam atos de posse em nome próprio. d) a composse é uma situação que se verifica na comunhão pro indiviso, do qual cada possuidor conta com uma fração ideal sobre a posse. 22. CESPE – OAB-SP – EXAME DE ORDEM A exceção do contrato não cumprido poderá ser arguida nos: a) contratos sinalagmáticos. b) contratos de mútuo. c) negócios jurídicos unilaterais. d) contratos de comodato.

23. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR Sobre as antinomias, assinale a alternativa correta: a) Caracterizam-se quando não há lei para regular dado caso. b) Ocorrem no caso de inconstitucionalidade. c) Têm na LINDB critérios de solução. d) São sinônimos de anomia. 24. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR São critérios de solução de antinomias: a) o cronológico, o espacial e o hierárquico. b) o hierárquico, o da anterioridade tributária e os princípios gerais do direito. c) a analogia, a especialidade e o hierárquico. d) o cronológico, o da especialidade e o hierárquico. 25. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR A expressão lex posterior derogat priori refere-se: a) ao princípio da anterioridade da lei. b) ao critério cronológico de solução de antinomias. c) ao princípio da preferência nas garantias reais. d) ao critério de solução de anomia. 26. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR Sobre as características do Código Civil, assinale a incorreta: a) O legislador optou por prestigiar normas precisas, deixando de redigir artigos de forma indeterminada. b) O Código adotou a técnica das cláusulas gerais. c) Tem como um de seus princípios a eticidade. d) Teve como um de seus elaboradores o professor Moreira Alves. 27. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR A respeito dos princípios gerais de direito podemos afirmar que a redução equitativa da cláusula penal pelo juiz, prevista no art. 413 do Código Civil brasileiro, encontra amparo: a) no princípio da boa-fé objetiva. b) no princípio da equidade. c) no princípio da dignidade da pessoa humana. d) no princípio da eticidade. 28. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR De acordo com o Código Civil, a personalidade civil da pessoa começa: a) com a concepção. b) com o nascimento com vida. c) aos 18 anos de idade.

d) aos 16 anos de idade. 29. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR De acordo com o Código Civil, são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: a) os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos. b) os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. c) os menores de 16 anos. d) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo. 30. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR A respeito dos direitos de personalidade: a) São inatos e transmissíveis. b) Seu exercício pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral. c) São intransmissíveis, absolutos, inatos e podem se extinguir pelo tempo a depender do caso. d) Não têm reflexos patrimoniais. 31. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR A respeito dos direitos relativos ao corpo: a) Por se tratar de seu próprio corpo, como exceção, o incapaz pode dispor livremente com o objetivo científico (doando a determinada instituição depois de sua morte, por exemplo). b) O ato de disposição do próprio corpo é irrevogável. c) A cirurgia de alteração de sexo pode ser realizada nos casos de transexualidade. d) O ato de revogação pode ser feito a qualquer tempo mas só produz efeitos seis meses após o ato pela qual se perfez. 32. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR Os partidos políticos nacionais são classificados como: a) pessoa jurídica de direito público. b) autarquia. c) sociedade de economia mista. d) pessoa jurídica de direito privado. 33. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR O bem que existe per si é denominado a) corpóreo. b) infungível. c) principal. d) acessório. 34. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR É anulável o negócio jurídico por: a) erro acidental. b) erro não substancial.

c) dolus malus. d) simulação. 35. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR A condição pela qual o negócio jurídico só passa a produzir efeitos após a ocorrência do evento futuro e incerto chama-se: a) causa impeditiva de direito. b) condição suspensiva. c) condição resolutiva. d) encargo. 36. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR A respeito da prescrição: a) corre mesmo entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal. b) extingue o direito de ação. c) atinge o direito potestativo. d) atinge a pretensão, mas não o direito de ação. 37. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR Os prazos prescricionais: a) não podem ser alterados pela vontade das partes. b) podem ser alterados pela vontade das partes, mas nunca interrompidos. c) podem ser suspensos, interrompidos e alterados pela vontade das partes. d) nunca podem ser suspensos, mas sempre interrompidos. 38. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR Sobre a obrigação indivisível, é correto afirmar que: a) se um só dos credores receber a prestação por inteiro o negócio poderá ser anulado. b) se um só dos credores receber a prestação por inteiro, os outros credores terão o direito de exigir suas partes em dinheiro. c) devedor que paga a dívida, não se sub-roga no direito do credor em relação aos outros coobrigados. d) não pode ser convertida em obrigação divisível, pois cada devedor é obrigado pela dívida toda. 39. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR A respeito da responsabilidade aquiliana: a) decorre da violação de um contrato. b) só existe se o agente agir com dolo ou culpa. c) decorre da violação de um dever de cuidado. d) é objetiva. 40. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR Uma enfermeira que, por falta de conhecimento técnico, deixa de trocar os balões de oxigênio de sua paciente age com: a) dolus malus.

b) imprudência. c) imperícia. d) dolo eventual. 41. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR O direito real de laje pode ser classificado como: a) direito real sobre coisa alheia. b) direito real sobre coisa própria. c) direito de passagem. d) direito de superfície. 42. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR Assinale a alternativa correta: a) Considera-se forma originária a aquisição da propriedade pelo princípio da saisine. b) A alienação e a usucapião são formas originárias de aquisição da propriedade. c) A usucapião é forma originária de aquisição da propriedade. d) A alienação é forma originária de aquisição da propriedade. 43. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR Constituem formas de defesa da posse: a) ação de reintegração, ação de manutenção e ação reivindicatória. b) ação reivindicatória, interdito proibitório e ação de manutenção. c) ação de reintegração e autotutela. d) imissão na posse e manutenção na posse. 44. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR Assinale a alternativa correta: a) União estável é a união pública, contínua e duradoura entre homem e mulher com o objetivo de constituir família. b) União estável é aquela formada por qualquer um dos pais e seus descendentes. c) União estável é a união pública, contínua e duradoura entre duas pessoas com o objetivo de constituir família. d) A união estável homoafetiva não poderá ser convertida em casamento. 45. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR O casamento do menor de 16 anos: a) é válido em qualquer hipótese. b) só é válido em caso de estupro de vulnerável. c) é inválido diante da incapacidade, mas se convalida após a prática sexual. d) é inválido sempre. 46. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR Não podem se casar: a) os menores de 18 anos e maiores de 16. b) os ascendentes com seus descendentes.

c) os estrangeiros em território nacional quando não representados. d) os menores de 16. 47. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR Assinale a alternativa correta: a) Para ser válido o pacto antinupcial deve ser feito por contrato particular com firma reconhecida. b) Os cônjuges podem alterar o regime de bens a qualquer tempo sem formalidade. c) Para alterar o regime de bens é necessário escritura pública. d) Os cônjuges podem alterar o regime de bens desde que ambos formulem pedido fundamentado ao juiz. 48. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR Assinale a alternativa correta: a) Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários inclusive a posse e a propriedade. b) Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários, desde que não haja pendência sobre a coisa. c) Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários, desde que não haja crédito preferencial. d) Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos legatários e descendentes. 49. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR No direito brasileiro em vigor, incluem-se entre os herdeiros necessários a) somente os descendentes e o cônjuge. b) os descendentes, o cônjuge e os colaterais. c) os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. d) somente os descendentes e os ascendentes. 50. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR A respeito da indignidade, responda: a) É a exclusão do cônjuge à participação da herança. b) É a punição ao descendente ingrato. c) É a exclusão dos descendentes e ascendentes ao direito de legado. d) É reabilitada pelo perdão do ofendido. 51. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR Herança jacente é aquela: a) abandonada pelo de cujus. b) arrecadada pelo Estado. c) herança cujos herdeiros não são conhecidos ou ainda não a aceitaram. d) herança em local incerto.

GABARITO 1. Alternativa C. A partir da citação no processo, a posse é convertida em posse de má-fé, nos termos do art. 1.202: “A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente”. Assim, os frutos deverão ser devolvidos a partir da data da citação, de acordo com o art. 1.216: “O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio”. 2. Alternativa A. Em primeiro lugar, ressalta-se que o usufruto se extingue com a morte do usufrutuário, nos termos do art. 1.410, I, do CC. Além disso, dispõe o art. 1.411 do CC: “Constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas, extinguir-se-á a parte em relação a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão desses couber ao sobrevivente”. 3. Alternativa A. Tratando-se de vício redibitório que, por sua natureza, só pôde ser conhecido após a aquisição, aplica-se o art. 445, § 1º, do CC: “O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano, se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade. § 1º Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis.” 4. Alternativa B. O negócio é anulável e se convalida pelo decurso do tempo, nos termos do art. 1.649 do CC: “A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal”. 5. Alternativa C. Simulação é o vício social que consiste na falsa declaração de vontade com o intuito de aparentar negócio diverso do pretendido, nos termos do art. 167, § 1º, II, do CC. 6. Alternativa. D. Tendo em vista que houve exoneração e não remissão da dívida, com a insolvência de Júlio, Vera e Mirna respondem pelo débito, nos termos do art. 284 do CC: “Art. 284. No caso de rateio entre os co-devedores, contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte que na obrigação incumbia ao insolvente”. Sugerimos também a leitura do art. 282 do CC. 7. Alternativa A. A responsabilidade é objetiva, nos termos do art. 938 do CC: “Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido”. Importante que o leitor tenha atenção para o Enunciado 557 da VI Jornada de Direito Civil: “Nos termos do art. 938 do CC, se a coisa cair ou for lançada de condomínio edilício, não sendo possível identificar de qual unidade, responderá o condomínio, assegurado o direito de regresso”. 8. Alternativa. B. Dispõe o art. 279 do CC. “Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado”.

9. Alternativa B. Os alimentos avoengos são devidos à luz do art. 1.698 do CC e da Súmula 596 do STJ, respectivamente: “Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide”; “A obrigação alimentar dos avós tem natureza complementar e subsidiária, somente se configurando no caso de impossibilidade total ou parcial de seu cumprimento pelos pais“. 10. Alternativa C. Embora de “má-fé’, uma vez que Joventino sabe que a propriedade é de Clodoaldo, fato é que existe posse e, sendo assim, o ato praticado pelos capangas de Clodoaldo configura esbulho, nos termos do art. 1.210, § 1º, do CC: “Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse”. 11. Alternativa A. Conforme dispõe o art. 578 do CC, “Salvo disposição em contrário, o locatário goza do direito de retenção, no caso de benfeitorias necessárias, ou no de benfeitorias úteis, se estas houverem sido feitas com expresso consentimento do locador”. Sugerimos também a leitura do art. 96, § 3º. 12. Alternativa D. De acordo com o art. 234 do CC, “Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos”. 13. Alternativa C. Nos termos do art. 171, I, é anulável o negócio jurídico por incapacidade relativa do agente. Complementa o raciocínio o teor do art. 4º, III, do CC: “São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: ... II – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade”. 14. Alternativa A. Conforme visto, trata-se de caso de lesão, pois quando uma das partes por inexperiência ou necessidade se obrigar à prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação o negócio será anulado, todavia, caso a outra parte concorde em diminuir sua vantagem, o negócio subsistirá. Sugerimos a leitura do art. 157, caput e § 2º, do CC. 15. Alternativa D. Conforme art. 5º, parágrafo único, inciso III, do CC: “Cessará, para os menores, a incapacidade: ... III – pelo exercício de emprego público efetivo”. 16. Alternativa C. É possível a alteração do regime de bens, porém, deve ser judicial, nos termos do art. 1.639, § 2º, do CC: “É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”. 17. Alternativa A. A posse de Mélvio, como visto, é injusta e de má-fé, portanto, cabe-lhe apenas o direito de se ver indenizado pelas benfeitorias necessárias (troca do telhado). No entanto, como na

questão estas já se achavam bastante deterioradas, também não lhe cabe direito à indenização. Dispõe o art. 1.220 do CC: “Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias”. Complementa o art. 1.221 do CC: “As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem”. 18. Alternativa C. Conforme art. 63 do CC, “Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante”. Ainda, sugerimos a leitura do art. 1.799, III, do CC. 19. Alternativa D. Conforme preconizado no art. 869 do CC, “Se o negócio for utilmente administrado, cumprirá ao dono as obrigações contraídas em seu nome, reembolsando ao gestor as despesas necessárias ou úteis que houver feito, com os juros legais, desde o desembolso, respondendo ainda pelos prejuízos que este houver sofrido por causa da gestão”. Naturalmente, a manutenção do imóvel era útil ao interesse da proprietária. 20. Alternativa B. Conforme art. 84 do CC: “Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio”. Sugerimos também a leitura do art. 81, II, do CC. 21. Alternativa D. O instituto encontra previsão no art. 1.199 do CC: “Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores”. 22. Alternativa A. Contrato sinalagmático nada mais é do que um sinônimo de contrato bilateral, nos termos do art. 476 do CC: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”. 23. Alternativa C. Como visto, a LINDB estabelece critério de solução de antinomias. 24. Alternativa D. Como estudado, são critérios de solução de antinomia o cronológico, o da especialidade e o hierárquico. 25. Alternativa B. Como visto, a expressão se refere ao critério cronológico de solução de antinomias. 26. Alternativa A. O Código Civil contém muitas normas caracterizadas como cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados. 27. Alternativa D. A redução equitativa da cláusula penal, segundo a doutrina, é exemplo do princípio da eticidade. 28. Alternativa B. Conforme art. 2º do CC: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida...”. 29. Alternativa C. Estabelece o art. 3º do CC: “Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos”. 30. Alternativa B. Conforme visto, o exercício dos direitos de personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral (art. 11 do CC).

31. Alternativa C. Conforme visto, o art. 13 do CC autoriza a cirurgia de alteração de sexo nos casos de comprovado transtorno de gênero. 32. Alternativa D. Conforme visto, os partidos políticos são classificados como pessoa jurídica de direito privado nos termos do art. 44 do CC. 33. Alternativa C. O bem principal é aquele que, para que exista e cumpra a sua função econômica, não depende da existência de qualquer outro bem (art. 92 do CC). 34. Alternativa C. Conforme vimos, o dolo é causa de anulação do negócio jurídico desde que seja caracterizada a intenção de enganar o contraente (ao contrário do dolus bonus – art. 145 e s. do CC). 35. Alternativa B. No caso de condição suspensiva, o negócio só passa a produzir efeitos após a ocorrência da condição, conforme arts. 121 e 125 do CC. 36. Alternativa D. A prescrição atinge o direito subjetivo, a pretensão, mas não o direito de ação. 37. Alternativa A. Não podem ser alterados pela vontade das partes, conforme art. 192 do CC. 38. Alternativa B. Se um só dos credores receber a prestação por inteiro, os outros credores terão o direito de exigir suas partes em dinheiro, conforme art. 261 do CC. 39. Alternativa C. Decorre da violação de um dever de cuidado, e não do inadimplemento de um contrato. 40. Alternativa C. Apenas a pessoa habilitada para determinado ato pode ser considerada imperita; a enfermeira tem obrigação de possuir conhecimento técnico para o exercício de sua profissão. 41. Alternativa B. O direito real de laje é direito real sobre coisa própria, trata-se de modalidade nova instituída pela Lei n. 13.465/2017. O direito real de laje é unidade imobiliária autônoma, constituída em matrícula autônoma. 42. Alternativa C. A usucapião é forma originária de aquisição, já que não há relação com o titular anterior. 43. Alternativa C. a ação de reintegração na posse está prevista nos arts. 560 e s. do CPC/2015 e é a que cabe no caso de esbulho, isto é, perda da posse. Por sua vez, a autotutela é a defesa imediata da posse de maneira proporcional (art. 1.210, § 1º). 44. Alternativa C. União estável é a união pública, contínua e duradoura entre duas pessoas com o objetivo de constituir família de acordo com o art. 1º da Lei n. 9.278/96. 45. Alternativa D. O teor do art. 1.520 do CC preconiza que em nenhuma hipótese será admitido o casamento do menor de 16 anos. 46. Alternativa B. Não podem se casar os ascendentes com seus descendentes, pois é vedado o casamento incestuoso (art. 1.521, I, do CC). 47. Alternativa D. Para que haja alteração no regime de bens é imprescindível autorização judicial nos termos do art. 1.639, § 2º, do CC e arts.734 e s. do CPC. 48. Alternativa A. Diante do princípio da saisine, a herança transmite-se automaticamente aos herdeiros

legítimos e testamentários, conforme art. 1.784 do CC, inclusive a posse e a propriedade – o que permite até mesmo a defesa dessas pelo herdeiro ou testamentário. 49. Alternativa C. Como visto, são herdeiros necessários os ascendentes, os descendentes e o cônjuge (art. 1.845 do CC). 50. Alternativa D. A indignidade é forma de exclusão do herdeiro à participação da herança, conforme arts. 1.814 e 1.815 que pode ser revertida com o perdão expresso concedido pelo ofendido ao indigno (art. 1.818, parágrafo único). 51. Alternativa C. Jacente é a herança cujos herdeiros não são conhecidos ou ainda não a aceitaram (art. 1.819 do CC).

Direito Processual Civil Roberto Rosio Mestre em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Pós-Graduado em Direito Processual Civil. ExProcurador Fundacional do Estado de São Paulo – Fundação Casa. Ex-Advogado do Departamento de Licitações e Contratos da Funap/Ministério da Justiça. Membro Efetivo da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/SP. Procurador da Companhia do Metropolitano de São Paulo – Metrô. Professor de Direito Processual Civil do Damásio Educacional.

Sumário 1. Direito processual civil e suas normas fundamentais • 2. Aplicação das normas processuais • 3. Institutos de processo civil • 3.1. Ação • 3.2. Jurisdição • 3.2.1. Espécies de jurisdição • 3.2.2. Competência • 3.2.2.1. Classificação da competência interna • 3.2.2.2. Modificação da competência • 3.2.2.3. Conflito de competência • 3.3. Processo • 4. Da gratuidade da justiça • 5. Das partes e procuradores • 6. Litisconsórcio • 6.1. Classificação • 6.2. Atitudes dos litisconsortes • 7. Intervenção de terceiros • 7.1. Modalidades • 8. Atos processuais • 8.1. Forma dos atos • 8.2. Atos das partes • 8.3. Pronunciamentos do juiz • 8.4. Tempo dos atos • 8.5. Lugar do ato • 8.6. Prazos • 8.7. Comunicação dos atos • 9. Processo e procedimento • 9.1. Rito comum • 10. Tutelas provisórias • 10.1. Tutela de urgência • 10.1.1. Tutela cautelar • 10.1.2. Tutela antecipada • 10.2. Tutela de evidência • 11. Petição inicial • 11.1. Requisitos (arts. 319 e 320 do CPC) • 11.2. Pedido • 11.2.1. Cumulação de pedidos • 11.2.2. Alteração de pedidos • 11.3. Juízo de admissibilidade da inicial • 12. Citação • 13. Audiência de conciliação e mediação • 14. Respostas do réu • 14.1. Contestação • 14.2. Reconvenção • 15. Continuidade do procedimento comum • 15.1. Providências preliminares e saneamento • 15.2. Julgamento conforme o estado do processo • 16. Audiência de instrução e julgamento • 17. Produção de provas • 17.1. Conceito de prova • 17.2. Classificação das provas • 17.3. Ônus da prova (art. 373 do CPC) • 17.4. Produção antecipada da prova (arts. 381 a 383 do CPC) • 17.5. Exibição de documento ou coisa (arts. 396 a 404 do CPC) • 17.6. Meios de prova • 18. Sentença e coisa julgada • 18.1. Sentença • 18.1.1. Sentença relativa a obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa • 18.1.2. Remessa necessária • 18.2. Coisa julgada • 18.2.1. Coisa julgada material • 19. Liquidação de sentença • 20. Procedimentos especiais • 20.1. Consignação em pagamento (arts. 539 e s. do CPC) • 20.2. Exigir contas (arts. 550 e s. do CPC) • 20.3. Possessórias (arts. 554 e s. do CPC) • 20.4. Divisão e demarcação de terras

(arts. 569 e s. do CPC) • 20.5. Dissolução parcial da sociedade (arts. 599 e s. do CPC) • 20.6. Inventário e partilha (arts. 610 e s. do CPC) • 20.7. Embargos de terceiro (arts. 674 e s. do CPC) • 20.8. Oposição (arts. 682 e s. do CPC) • 20.9. Habilitação (arts. 687 e s. do CPC) • 20.10. Ações de família (arts. 693 e s. do CPC) • 20.11. Monitória (arts. 700 e s. do CPC) • 20.12. Homologação do penhor legal (arts. 703 e s. do CPC) • 20.13. Regulação de avaria grossa (arts. 707 e s. do CPC) • 20.14. Restauração de autos (arts. 712 e s. do CPC) • 21. Processo de execução • 21.1. Princípios da execução • 21.2. Inadimplemento do devedor • 22. Cumprimento de sentença • 22.1. Cumprimento de obrigação de pagar quantia certa (arts. 523 e s. do CPC) • 22.2. Cumprimento de obrigação de fazer e não fazer (arts. 536 e s. do CPC) • 22.3. Cumprimento de obrigação de entregar coisa (art. 538 do CPC) • 22.4. Cumprimento de obrigação de alimentos (arts. 528 e s. do CPC) • 22.4.1. Cumprimento especial de alimentos (art. 528 do CPC) • 22.4.2. Cumprimento tradicional de alimentos (art. 528, § 8º, do CPC) • 22.5. Cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública (arts. 534 e s. do CPC) • 23. Ação de execução • 23.1. Execução de entrega de coisa certa (arts. 806 e s. do CPC) • 23.2. Execução de entregar coisa incerta (arts. 811 e s. do CPC) • 23.3. Execução de fazer ou não fazer (arts. 814 e s. do CPC) • 23.4. Execução de pagar quantia certa contra devedor solvente (arts. 824 e s. do CPC) • 23.5. Execução contra a Fazenda Pública (art. 910 do CPC) • 23.6. Execução de alimentos (arts. 911 e s. do CPC) • 24. Defesas do devedor • 25. Penhora • 25.1. Ordem de preferência (art. 835 do CPC) • 25.2. Bens impenhoráveis • 25.3. Penhora (art. 854 do CPC) • 26. Expropriação dos bens do devedor • 27. Suspensão e extinção da execução • 28. Processos nos tribunais e meios de impugnação das decisões judiciais • 28.1. Ação rescisória • 28.2. Incidente de resolução de demandas repetitivas • 28.3. Reclamação • 28.4. Recursos • 29. Recursos em espécie • 29.1. Apelação • 29.2. Agravos • 29.2.1. Agravo de instrumento • 29.2.2. Agravo regimental • 29.2.3. Agravo interno • 29.2.4. Agravo de decisão denegatória de seguimento ao recurso especial ou extraordinário • 29.3. Embargos de declaração • 29.4. Recurso ordinário constitucional • 29.5. Recursos especial e extraordinário • 29.6. Embargos de divergência • Questões

1. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E SUAS NORMAS FUNDAMENTAIS O Código de Processo Civil prevê normas fundamentais, regulando todo o processo e alinhando-se à Constituição Federal. O art. 1º do CPC prevê que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme as normas fundamentais estabelecidas na Constituição Federal, muitas vezes repetindo o texto constitucional. É o que ocorre, por exemplo, com o art. 8º do CPC, sujeitando o juiz, na aplicação do ordenamento jurídico, ao atendimento dos fins sociais, exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da

pessoa humana e observando legalidade, publicidade e eficiência.

a

proporcionalidade,

razoabilidade,

São normas importantes: • Princípio dispositivo e impulso oficial: o processo começa por iniciativa da parte, e prossegue por impulso oficial (art. 2º do CPC). Logicamente existem exceções, como nos casos de arrecadação de bens de herança jacente (art. 738 do CPC) e arrecadação de bens de ausente (art. 744 do CPC), quando o juiz poderá iniciar o procedimento de ofício. • Acesso amplo à jurisdição (art. 3º do CPC e art. 5º, XXXV, da CF/88): a lei não pode restringir o acesso ao Judiciário; dessa forma, ação é um direito fundamental. Assim, nenhuma lesão ou ameaça de direito pode ser excluída da apreciação jurisdicional. ATENÇÃO O CPC permite meios de solução alternativa de conflitos, como a arbitragem, que é considerada jurisdição.

• Priorização da solução consensual de conflitos (art. 3º, § 2º, do CPC): todo o CPC está estruturado na solução consensual, que deve ser estimulada pelos juízes, Ministério Público, defensores e advogados. • Princípio da duração razoável (art. 4º do CPC): o CPC consagra a determinação de que o processo tenha duração razoável, nos moldes do art. 5º, LXXVIII, da CF/88. • Princípio da primazia do mérito e efetividade (art. 4º do CPC): a solução de mérito é prioridade à solução sem mérito, sendo garantida até mesmo na atividade satisfativa (execução). • Princípio do efetivo contraditório (arts. 7º, 9º e 10 do CPC): muito embora o art. 5º, LV, da CF/88 determine que a parte tem o

direito de se manifestar quanto aos argumentos trazidos pela outra, o CPC vai além, exigindo uma série de providências para garantir o efetivo contraditório. A primeira é determinar a paridade de tratamento das partes para o exercício dos direitos e faculdades processuais. A segunda é a proibição de decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida, salvo se se tratar de tutela provisória de urgência, de tutela da evidência, prevista no art. 311, II e III, e da decisão prevista no art. 701. A terceira é a chamada vedação da decisão-surpresa, isto é, o juiz não pode decidir, em qualquer grau de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, mesmo que seja matéria que possa reconhecer de ofício. ATENÇÃO Grande novidade é a de proibir ao juiz proferir uma decisão contra uma parte sem que ela seja previamente ouvida (salvo exceções, como a tutela provisória). E mais: o juiz não poderá decidir sem ter dado às partes ao menos a oportunidade de se manifestar, mesmo que se trate de matéria que deva decidir de ofício.

• Princípio da boa-fé (art. 5º do CPC): qualquer sujeito que participar do processo deverá se comportar segundo a boa-fé. • Princípio da cooperação (art. 6º do CPC): para que se tenha duração razoável do processo, e uma decisão de mérito justa e efetiva, todos os sujeitos, inclusive o juiz, deverão cooperar entre si. • Motivação e publicidade dos atos (arts. 11 do CPC e 93, IX, da CF/88): além de os atos judiciais deverem ser motivados, sob pena de nulidade, eles devem ser públicos a fim de se evitarem abusos praticados pelo juiz. • Ordem cronológica (art. 12 do CPC): os juízes e os tribunais atenderão, de forma preferencial, à ordem cronológica de conclusão

para proferir sentenças ou acórdãos. Não obedecem à ordem preferencial as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido; os processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos; os recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas; as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932; os embargos de declaração e agravo interno; as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça; os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal; e a causa que exija urgência, assim considerada por decisão fundamentada. A lista dos processos conclusos deverá estar disponibilizada na internet. Além das normas fundamentais inseridas no CPC, há os princípios constitucionais aplicados ao processo civil: • Devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF/88): ninguém pode ser privado de seus direitos sem um processo previsto na lei. É a principal decorrência de um Estado Democrático de Direito. • Isonomia (art. 5º, caput, da CF/88): o juiz deverá tratar as partes de forma igual. Isso não quer dizer “de forma idêntica”, já que sempre será necessário conceder prerrogativas a fim de equilibrar a relação processual. Exemplo: prioridade de tramitação de procedimentos judiciais aos idosos, portadores de doença grave e em processos que figure como parte a vítima de violência doméstica e familiar, nos termos da Lei n. 11.340/ 2006 – Lei Maria da Penha (art. 1.048 do CPC). • Ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/88): é o direito de utilizar todos os meios lícitos para comprovar o alegado. • Imparcialidade e juiz natural (art. 5º, LIII e XXXVII, da CF/88): o juiz deve estar equidistante das partes e investido previamente para a solução do conflito.

• Duplo grau de jurisdição: é a possibilidade de a decisão ser revista por outro órgão jurisdicional, geralmente de hierarquia superior. ATENÇÃO É cabível o chamado segredo de justiça (arts. 11, parágrafo único, do CPC e 93, IX, da CF/88) para preservação do direito à intimidade do interessado. Previsão infraconstitucional (art. 189 do CPC): I – em que o exija o interesse público ou social; II – que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes; III – em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade; IV – que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.

• Imediação: o juiz deve colher diretamente as provas, sendo seu destinatário direto. 2. APLICAÇÃO DAS NORMAS PROCESSUAIS As normas do CPC não retroagirão e serão aplicadas imediatamente aos processos que estão em curso, respeitados os atos processuais já praticados e as situações consolidadas sob vigência do CPC/73. Também serão aplicáveis as normas processuais, de forma supletiva e subsidiária, aos processos eleitorais, trabalhistas e administrativos. 3. INSTITUTOS DE PROCESSO CIVIL O Direito Processual Civil está baseado em três pilares: ação, jurisdição e processo, de modo que, surgindo a lide (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida), o interessado promove a ação, que provoca a jurisdição, antes inerte, e, por meio de um processo, confere um provimento jurisdicional. ATENÇÃO

Lide – ação – jurisdição – processo – provimento jurisdicional.

3.1. AÇÃO Ação é o direito público, subjetivo e abstrato de provocar a jurisdição. Público porque exercido contra o Estado, subjetivo porque é inerente à pessoa que o exerce se quiser, e abstrato porque independe da existência de um direito material. a) Condições da ação É necessária, para que o direito de ação seja exercido, a presença de duas condições (arts. 17 e 485, VI, do CPC): i) Legitimidade de parte: ninguém pode ser parte do processo se não estiver vinculado ao direito material nele discutido. • Ordinária: a parte demanda em nome próprio defendendo direito próprio. É a regra do art. 18 do CPC. • Extraordinária ou substituição processual: a parte demanda em nome próprio direito alheio. Deve estar prevista em lei. É o caso do Ministério Público ao defender direitos dos idosos (art. 74 da Lei n. 10.741/2003). Caso o substituído deseje ingressar no processo, assim o fará como assistente litisconsorcial (art. 18, parágrafo único, do CPC). CUIDADO Não confundir as legitimidades anteriores com a representação processual, situação em que alguém demanda em nome alheio defendendo direito alheio. É o caso da mãe que representa seu filho menor em ação de alimentos em face do pai.

ii) Interesse de agir: para que o autor possa obter uma tutela jurisdicional, deverá ter necessidade de buscar o Judiciário e

adequação do meio escolhido. Assim, por exemplo, se a parte não possuir um título executivo, não terá interesse em ingressar com uma execução, pois escolheu a ação inadequada (o correto seria a ação de conhecimento). ATENÇÃO Não há mais a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação.

As condições devem estar presentes do início ao fim da ação. Caso o juiz verifique a ausência de qualquer das condições da ação, haverá a chamada carência da ação. Verificada a ausência de uma condição antes da citação do réu, haverá o indeferimento da inicial (art. 330, I e II, do CPC). Depois da citação, verificada a ausência, o processo será extinto, sem resolução do mérito (art. 485, VI, do CPC). b) Elementos da ação É importante que uma ação seja identificada, isto é, que existam elementos que caracterizem a demanda, permitindo, inclusive, diferenciá-la de outras. São elementos da ação: i) partes: quem pede (polo ativo) e contra quem se pede (polo passivo); ii) causa de pedir: são os fatos (remota) e fundamentos jurídicos (próxima); iii) pedido: é a tutela jurisdicional pretendida pelo autor, dividindo-se em imediato (espécie de tutela) e mediato (efeitos práticos da tutela). ATENÇÃO Os elementos da ação servem como identidade da ação. Assim, permitem verificar se há litispendência (se se repete ação idêntica já em curso), coisa julgada (se se repete ação já julgada) e conexão (identidade entre duas ações pelo pedido ou causa de pedir).

IMPORTANTE Uma ação será considerada idêntica a outra quando houver identidade dos três elementos da ação.

c) Classificação das ações No processo civil temos, somente, duas ações: i) conhecimento: tem por objetivo obter do juiz uma sentença de mérito (título executivo judicial) reconhecendo um direito; ii) execução: tem por objetivo satisfazer um título executivo (judicial ou extrajudicial). CUIDADO O CPC não mais prevê a ação cautelar propriamente dita, tratando-a como uma espécie de tutela provisória, a ser estudada mais adiante.

3.2. JURISDIÇÃO É o poder do Estado (Judiciário) de aplicar o direito ao caso concreto. Diz-se que ela é “una” em todo o território nacional (não obstante tenhamos diversos órgãos judiciários, o Poder Judiciário é uno) e tem como principais características: i) inércia (art. 2º do CPC): somente se inicia se provocada; ii) atividade substitutiva: substitui a vontade das partes pela vontade da lei; iii) definitividade: o provimento jurisdicional faz coisa julgada. 3.2.1. ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO Quanto à existência ou não de lide, a jurisdição divide-se em contenciosa e voluntária. Vejam-se as diferenças:

Jurisdição contenciosa

Jurisdição voluntária

Existência de lide

Ausência de lide

Há partes (são parciais – autor e réu)

Há interessados

Atividade substitutiva do juiz

Atividade integrativa do juiz (função meramente administrativa do Estado)

Sentença condenatória/constitutiva/declaratória/homologatória

Sentença homologatória

Coisa julgada material (art. 502 do CPC)

Coisa julgada formal

Cabe ação rescisória (art. 966 do CPC)

Cabe ação anulatória (art. 966, § 4º, do CPC)

3.2.2. COMPETÊNCIA Competência representa a medida de jurisdição de cada órgão do Poder Judiciário. A atividade jurisdicional foi fracionada entre os diversos órgãos da magistratura, e, consequentemente, as regras que estabelecem as funções e o território de cada órgão são de competência. A competência será determinada pela Constituição Federal, leis federais, normas de organização judiciária e Constituições Estaduais (art. 44 do CPC). É dividida, inicialmente, em interna e internacional. Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando for suprimido órgão judiciário ou a competência em razão da matéria ou funcional forem alteradas (art. 43 do CPC). 3.2.2.1. CLASSIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA INTERNA a) Material: envolve o assunto do litígio. Pode ser trabalhista, cível,

criminal etc. b) Funcional: envolve a hierarquia do julgador (por exemplo, o STF tem competência para julgar o recurso extraordinário – art. 102, III, da CF/88) ou da pessoa que está sendo julgada (por exemplo, o mandado de segurança contra ato do Presidente da República é julgado pelo STF – art. 102, I, d, da CF/88). c) Valor da causa: envolve o valor indicado à causa na inicial, como no caso do Juizado Especial Cível, competente para causas de até 40 salários mínimos. d) Territorial: envolve o local onde a demanda deve ser proposta. Está prevista nos arts. 46 a 53 do CPC. A regra geral é o domicílio do réu. Tendo ele mais de um domicílio, poderá ser demandado em qualquer deles; se seu domicílio for incerto, será demandado onde ele for encontrado ou no foro do domicílio do autor. Quando o réu não tiver domicílio, a demanda será proposta no domicílio do autor, e, se este também residir fora do Brasil, será proposta em qualquer foro. Sendo o réu incapaz, competente será o foro do domicílio de seu representante ou assistente. Tratando-se de demanda relativa à execução fiscal, deverá ser proposta no foro do domicílio do réu, no de sua residência ou no lugar onde puder ser encontrado. Caso se trate de inventário, partilha, arrecadação, cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro, competente será o foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, ainda que o óbito tenha ocorrido fora do país. Se o autor da herança não tinha domicílio certo, será competente o foro da situação dos imóveis, e, caso não tenha domicílio certo e havendo bens imóveis em locais diferentes, a competência recairá sobre qualquer um dos foros. Por fim, não havendo imóveis, será o lugar

onde se encontrar qualquer bem do espólio (art. 48 do CPC). Sendo ausente o réu, será competente o foro do seu último domicílio. Temos inúmeras regras específicas de competência territorial: (i) o domicílio do guardião do incapaz nas causas de anulação de casamento, divórcio, separação e reconhecimento ou dissolução de união estável ou divórcio (art. 53, I, do CPC) – caso não haja incapaz, será o último domicílio do casal, e, se as partes não residirem no último domicílio, será o domicílio do réu (CUIDADO: no caso de violência doméstica e familiar, será no domicı ́lio da vı ́tima, nos termos da Lei n. 11.340/2006 – Lei Maria da Penha); (ii) domicílio do alimentando para ação de alimentos (art. 53, II, do CPC); (iii) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe exigir o cumprimento (art. 53, III, d, do CPC); (iv) o lugar da residência do idoso para causas que versem sobre direitos de seu estatuto; (v) o lugar do ato ou fato para ação de reparação de danos ou em que for réu o administrador ou gestor de negócios alheios (art. 53, IV, do CPC); e (vi) o domicílio do autor ou o local do fato nas ações de reparação do dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículo, inclusive aeronaves (art. 53, V, do CPC). ATENÇÃO Para ações baseadas em direito real sobre bens imóveis, será competente o foro da situação da coisa, não se podendo optar por qualquer outro, salvo se não se tratar de direito de propriedade, vizinhança, servidão, divisão, demarcação de terras e nunciação de obra nova (art. 47 do CPC).

Além dessa classificação, é possível formular outra de acordo com o interesse público ou particular: Competência absoluta

Competência relativa

Interesse público

Interesse das partes

Pode ser alegada a qualquer tempo pelas partes (art. 64 do CPC), e reconhecida de ofício pelo juiz (art. 64, § 1º, do CPC), mas se a parte não fizer na primeira oportunidade arcará com as custas de retardamento (art. 485, § 2º, do CPC).

Arguida em preliminar da contestação, sob pena de prorrogação da competência (art. 65 do CPC), não podendo ser conhecida de ofício (Súmula 33 do STJ).

Pode ser desconstituída por rescisória dada a gravidade do seu defeito (art. 966, II, do CPC).

Não cabe rescisória, pois, se a parte não alegou no momento oportuno, operou-se a preclusão.

Não há forma própria para alegar esse tipo de incompetência, mas sugere a lei que a parte o faça em preliminar de contestação (arts. 64, caput, e 337, II, do CPC).

Somente alegável em preliminar de contestação (arts. 64, caput, e 337, II, do CPC).

Reconhecida a incompetência, remetem-se os autos para o juízo competente e conservar-se-ão as decisões proferidas até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente (art. 64, § 4º, do CPC).

Reconhecida a incompetência, remetem-se os autos para o juízo competente sem a anulação dos atos decisórios já praticados.

Não admite modificação de competência.

Admite modificação de competência.

Aplica-se à competência material, funcional, em razão da pessoa e em alguns casos a territorial (como no art. 47 do CPC) JEF (Lei n. 10.259/2001).

Aplica-se aos casos de competência territorial e de valor da causa.

Valor da causa: JEFP (Lei n. 12.153/2009).

3.2.2.2. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA Só será possível a modificação da competência quando ela for relativa. Isso acontece quando a regra aponta a competência de X, mas as circunstâncias apontam a competência de Y. São causas: • Prorrogação: quando o réu não alegar a incompetência relativa em preliminar de contestação (art. 65 do CPC).

• Derrogação: foro de eleição, isto é, as próprias partes convencionam a competência (art. 63 do CPC). • Conexão: mecanismo processual que permite a reunião de duas ou mais ações em andamento para que tenham julgamento conjunto, salvo se um já tiver sido sentenciado. Evitam-se, com isso, decisões conflitantes. Reputam-se conexas duas ações quando forem iguais o pedido ou a causa de pedir (art. 55 do CPC). É possível a reunião de processos para execução de título extrajudicial e ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico e para execuções fundadas no mesmo título executivo. CUIDADO Serão reunidos processos, mesmo que não haja conexão, se existir risco de decisões conflitantes.

• Continência: mecanismo para reunião de ações com partes e causa de pedir iguais, mas o pedido de uma abrange o da outra (art. 56 do CPC). Tanto no caso da conexão quanto no da continência, as ações serão reunidas perante um só juiz para que este profira uma sentença. O juiz que recebe as ações é chamado de prevento. Juízo prevento é aquele onde primeiro ocorreu o registro ou a distribuição da petição inicial (art. 59 do CPC). Observe-se que, caso haja um imóvel situado em mais de um Estado, a competência do juízo prevento se estende sobre a totalidade do imóvel (art. 60 do CPC). 3.2.2.3. CONFLITO DE COMPETÊNCIA É possível que dois órgãos do Judiciário sejam considerados competentes ou incompetentes para a mesma causa, gerando o chamado conflito de competência, cujo procedimento é previsto nos arts. 951 a 959 do CPC. O conflito de competência poderá ser instaurado, mediante petição, por

qualquer das partes (menos por aquela que tenha alegado incompetência relativa), pelo Ministério Público, também por petição, ou pelo próprio juiz, de ofício. O conflito será suscitado no tribunal superior aos órgãos conflitantes. Distribuído o conflito, o relator ouvirá, no prazo que designar, os juízes em conflito, ou, se um deles foi o suscitante, somente ouvirá o suscitado. O relator poderá, de ofício ou por requerimento de qualquer parte, o sobrestamento do feito, designando um dos juízes para resolver, em caráter provisório, as medidas urgentes. Em regra, decorrido o prazo, será ouvido o Ministério Público, em 5 dias, e julgado pelo tribunal, declarando-se qual o juízo competente e pronunciando-se sobre quais atos do juízo incompetente são ou não considerados válidos, remetendo-se os autos ao juízo competente. O próprio relator poderá julgar de plano o conflito quando sua decisão se fundar em súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal ou em tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência. ATENÇÃO O art. 102, I, o, da Constituição Federal determina que o STF julgará conflito entre o Tribunal Superior do Trabalho e juízo estadual. O art. 105, I, d, da CF/88 prevê a competência do STJ para o julgamento do conflito entre tribunais e juízes a ele não vinculados.

3.3. PROCESSO O processo é o instrumento da jurisdição, sendo o resultado de uma relação jurídica entre autor, juiz e réu, e um procedimento (conjunto de atos ordenados e ligados entre si para a obtenção de um resultado). Dentro da ação procedimentos:

de

conhecimento

existem,

basicamente,

dois

a) especiais: previstos nos arts. 539 e s. do CPC, tais como consignação

em pagamento, possessória, exigir contas etc. b) comum: previsto nos arts. 318 e s. do CPC. ATENÇÃO Não há mais, no CPC, a previsão do procedimento sumário, muito embora o art. 1.046, § 1º, desse Código determine que ainda seja aplicável àquelas demandas propostas e ainda não sentenciadas até o início da vigência do atual CPC.

4. DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA O CPC disciplinou a concessão da gratuidade judiciária nos arts. 98 a 102. Podem ser beneficiárias da gratuidade pessoas naturais ou jurídicas, brasileiras ou estrangeiras, desde que não tenham recursos suficientes para pagar custas, despesas processuais e honorários advocatícios. Mesmo o beneficiário da gratuidade não deixa de ser responsável pelas custas e honorários: somente se suspende, a princípio, seu recolhimento enquanto se mantiver a condição nos 5 anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão, sendo então extinta sua responsabilidade. ATENÇÃO A gratuidade não se estende para as multas processuais (como litigância de má-fé, por exemplo), mas estas serão pagas ao final.

Inovando no sistema, o CPC prevê que a gratuidade não precisa ser concedida sobre todas as despesas. Pode ser restringida a somente alguns atos, ou haver redução percentual de todas despesas, ou seu parcelamento. O requerimento de gratuidade pode ser feito a qualquer momento, não se suspendendo o processo, até mesmo em fase recursal. Tratando-se de pessoa física, há presunção de hipossuficiência econômica, desde que alegada. Todavia, se for pessoa jurídica, deverá

provar sua condição de hipossuficiência econômica. Se houver má-fé do solicitante, haverá pena de até o décuplo do valor das despesas. CUIDADO A assistência por advogado particular não impede a concessão da gratuidade. Caso a parte contrária não concorde, poderá impugnar a concessão em contestação, réplica, contrarrazões ou até mesmo por petição simples, no prazo de 15 dias. Se a decisão acolher o pedido de revogação, caberá agravo de instrumento, salvo se for resolvida em sentença, quando caberá apelação.

Revogado o benefício, a parte deverá recolher todas as custas em 5 dias. 5. DAS PARTES E PROCURADORES Parte é quem pede e contra quem se pede. • Capacidade de ser parte: tem capacidade de ser parte qualquer pessoa, física ou jurídica. Porém, existem alguns entes despersonalizados que, mesmo sem personalidade, podem especificamente atuar no processo. Ex.: condomínio, massa falida, nascituro, espólio, herança jacente, herança vacante e sociedade sem personalidade. • Capacidade processual: é a aptidão para atuar no processo pessoalmente, cabendo apenas às pessoas capazes (art. 70 do CPC). Os incapazes serão representados (se absolutamente) ou assistidos (se relativamente) – art. 71 do CPC. Caso o juiz verifique irregularidade na capacidade processual ou na representação, fixará prazo razoável para correção. Descumprida a determinação em instância originária: pelo autor, o processo será extinto; pelo réu, será considerado revel; por terceiro, será revel ou excluído do processo, dependendo do polo em que se encontrar. Descumprida a determinação, em grau de recurso: pelo recorrente, não

se conhecerá o recurso; pelo recorrido, serão desentranhadas suas contrarrazões. CUIDADO Será nomeado curador especial em alguns casos específicos: (i) ao incapaz, se não tiver representante legal ou se seus interesses conflitarem com os deste enquanto durar a incapacidade; (ii) ao réu revel preso; ou (iii) ao réu revel citado por hora certa ou por edital, enquanto não constituído advogado.

Esse curador será um defensor do réu, defendendo-o no que for necessário, isto é, apresentando contestação, embargos à execução etc. • Deveres da parte: o art. 77 do CPC prevê os deveres das partes e procuradores, tais como proceder com lealdade e boa-fé. Se esses deveres forem descumpridos, haverá responsabilização por dano processual, qual seja: a) Litigância de má-fé (art. 81 do CPC): o juiz pode impor multa superior a 1% e inferior a 10% do valor corrigido da causa mais perdas e danos a serem fixados pelo juiz, além de custas e honorários. Tais valores reverterão à parte contrária. Grande exemplo é a propositura de várias ações idênticas com as mesmas partes, causa de pedir e pedido, distribuídas a juízos diferentes, com nomes de ações diversos, objetivando a concessão de medida liminar e a revisão de cláusulas de um mesmo contrato. Havendo dois ou mais litigantes de má-fé, serão condenados na proporção do interesse na causa ou solidariamente, se se coligaram para lesar a parte contrária. b) Ato atentatório ao exercício da jurisdição (art. 77 do CPC): ocorrerá caso a parte não cumpra com exatidão os mandamentos do juiz, crie embaraços à efetivação dos provimentos jurisdicionais ou pratique inovação ilegal no estado de fato de um bem ou direito

litigioso. Nesses casos a penalidade será de multa de até 20% do valor da causa, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais de acordo com a gravidade da conduta. Tais valores reverterão à Fazenda Pública. ATENÇÃO Os advogados, defensores ou membros do Ministério Público não respondem por ato atentatório ao exercício da jurisdição.

• Capacidade postulatória: a parte deve estar representada em juízo por um advogado. Tal regra comporta exceções, tais como no JEC (causas cujo valor não exceda 20 salários mínimos), habeas corpus etc. Deverá o advogado apresentar procuração, salvo em casos urgentes, para evitar preclusão, decadência ou prescrição, tendo 15 dias para juntá-la, prorrogável por mais 15 dias (art. 104, § 1º, do CPC). Na falta de procuração, o ato será considerado ineficaz, respondendo o advogado pelas despesas e perdas e danos. • Sucessão das partes ou procuradores (arts. 108 a 112 do CPC): é possível a sucessão de uma parte ou procurador, seja em caso de morte (causa mortis) ou inter vivos: a) Alienação da coisa litigiosa (art. 109 do CPC): ocorrendo a citação, o objeto da demanda torna-se litigioso. Isso não obsta a possibilidade de a parte o alienar/transmitir. A transferência do objeto litigioso não altera a legitimidade das partes. Se a parte contrária anuir, poderá haver sucessão do alienante pelo adquirente no processo. Caso a parte contrária não concorde com tal sucessão, o alienante continuará como parte, mas o adquirente poderá ingressar como assistente litisconsorcial do alienante. b) Sucessão em caso de morte (art. 110 do CPC): caso a parte

venha a falecer, será sucedida pelo espólio ou pelos sucessores. c) Sucessão dos procuradores (arts. 111 e 112 do CPC): a parte pode revogar a procuração de seu advogado a qualquer tempo, devendo constituir um novo no mesmo ato. Caso não o faça em 15 dias, será revel (se réu), ou se extinguirá o processo (se autor). O advogado também poderá renunciar ao mandato recebido, porém deverá provar que cientificou o mandante, respondendo pelos 10 dias seguintes, desde que necessário para lhe evitar prejuízo. CUIDADO A cientificação poderá ser dispensada se a procuração havia sido outorgada a vários advogados.

6. LITISCONSÓRCIO É a pluralidade de pessoas em um ou nos dois polos da ação. Para haver litisconsórcio, será necessário que entre os litisconsortes (i) haja comunhão de direitos ou obrigações relativas à lide; (ii) entre as causas haja conexão pelo pedido ou causa de pedir; ou (iii) ocorra afinidade de questões por um ponto comum, de fato ou de direito. Não há um número máximo de litisconsortes, porém o juiz poderá limitálo. É o que se chama de litisconsórcio multitudinário (art. 113, § 1º, do CPC). O requerimento de limitação de litisconsortes interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar. 6.1. CLASSIFICAÇÃO a) Quanto ao polo: i) ativo: vários autores; ii) passivo: vários réus;

iii) misto: vários autores e réus. b) Quanto ao momento: i) inicial: formado desde a petição inicial; ii) ulterior: formado durante o processo, por exemplo, na intervenção de terceiros. c) Quanto à sentença: i) simples: a decisão pode ser diferente para cada litisconsorte. ii) unitário (art. 116 do CPC): a decisão deve ser uniforme para todos os litisconsortes. Exemplo: litisconsórcio formado entre dois réus de ação anulatória de um mesmo negócio jurídico. d) Quanto à lide: i) facultativo: a formação do litisconsórcio é opcional. ii) necessário (art. 114 do CPC): a formação é obrigatória, seja em razão da lei, seja em razão da mesma relação jurídica controvertida, caso em que a sentença depende da citação de todos. A classificação do litisconsórcio pode variar de diferentes formas, isto é, nem sempre o litisconsórcio unitário será necessário. Essa não é uma regra. ATENÇÃO A sentença de mérito proferida sem a integração de todos os litisconsortes unitários será nula. Nos outros casos, se não integrarem o processo todos os litisconsortes, a sentença será ineficaz para aqueles não citados.

6.2. ATITUDES DOS LITISCONSORTES Segundo o art. 117 do CPC, os litisconsortes serão considerados independentes com relação à parte contrária, salvo no litisconsórcio unitário. Caso a matéria de defesa seja comum:

Se somente um litisconsorte contesta, os outros se aproveitam?

Sim (art. 345, I, do CPC).

Se somente um litisconsorte recorre, os outros se aproveitam?

Sim (art. 1.005 do CPC).

Se somente um litisconsorte confessa, os outros serão prejudicados?

Não (art. 391 do CPC).

ATENÇÃO Litisconsortes com advogados diferentes, de escritórios diferentes, têm prazo em dobro para se manifestar no processo (art. 229 do CPC), salvo se forem autos eletrônicos.

7. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS É a possibilidade de ingresso do terceiro (aquele que não faz parte do processo) no processo, seja de forma voluntária ou provocada. Muito cuidado: no atual CPC, a oposição deixa de ser intervenção de terceiros para figurar como procedimento especial. Criam-se duas novas intervenções de terceiros: a desconsideração da personalidade jurídica por meio de incidente e o amicus curiae. ATENÇÃO No JEC não cabe intervenção de terceiros, salvo o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 10 da Lei n. 9.099/95 e art. 1.062 do CPC).

7.1. MODALIDADES a) Assistência (arts. 119 a 124 do CPC): é a intervenção daquele que tem interesse jurídico em auxiliar uma das partes. Pode ser: • Simples: o terceiro só tem relação com uma das partes, sendo atingido indiretamente pela sentença. Quando ingressa no processo, não vira parte. O assistido poderá reconhecer a procedência do pedido, desistir da ação e renunciar ao direito e realizar transação.

Se o assistido for revel ou omisso, o assistente será substituto processual. • Litisconsorcial: ocorrerá quando a sentença influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido. Nesse caso, o terceiro tem relação com ambas as partes, sendo atingido diretamente pela sentença. Quando ingressa no processo, é parte. b) Denunciação da lide (arts. 125 a 129 do CPC): é a intervenção que tem por objetivo trazer o garantidor, que responderia em ação de regresso, para fazer parte do processo. Também tem natureza de ação, podendo ser apresentada tanto pelo autor como pelo réu. Terá cabimento na evicção, e em caso de contrato ou previsão da lei que obriga a indenizar em ação regressiva o prejuízo daquele vencido no processo (é o caso da seguradora que garante eventuais prejuízos ao segurado). Poderá ser requerida na inicial (pelo autor), ou em contestação (pelo réu). Caso indeferida, a denunciação será exercida por ação autônoma para se apurar eventual direito de regresso. Procedente o pedido principal, o autor poderá requerer o cumprimento de sentença contra o denunciado. Caso o denunciante seja o vencedor da demanda, a denunciação não terá o pedido examinado, cabendo ao denunciante o pagamento de honorários ao denunciado. ATENÇÃO É possível somente uma denunciação sucessiva. Feita a denunciação pelo autor, o denunciado assume a posição de litisconsorte do denunciante. Ele pode inclusive aditar a petição inicial, procedendo-se em seguida à citação do réu. Feita pelo réu, o denunciado pode assumir a posição de litisconsorte e contestar, deixar de contestar, quando será revel, ou até mesmo confessar os fatos alegados pelo autor.

c) Chamamento ao processo (arts. 130 a 132 do CPC): é a intervenção que tem por objetivo trazer ao processo o codevedor, tendo natureza de ação. Serve para três casos: • o fiador traz o afiançado; • o fiador traz os outros fiadores; • o devedor solidário traz os outros devedores solidários. O réu deverá, nesse caso, sob pena de perda de eficácia, promover a citação do terceiro em 30 dias. A sentença de procedência valerá como título executivo em favor do réu que satisfizer a dívida para posteriormente exigi-la dos outros devedores chamados ao processo. d) Desconsideração da personalidade jurídica (arts. 133 a 137 do CPC): tem por objetivo responsabilizar um sócio em virtude de dívida da sociedade, suspendendo o processo. Também é possível a desconsideração inversa, isto é, responsabilizar a pessoa jurídica por dívida de sócio. Pode ser requerida pela parte em qualquer fase do processo, por meio de incidente, demonstrando-se os requisitos legais de desconsideração. Exemplo: o art. 50 do CC permite a desconsideração se houver abuso da personalidade pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial. O terceiro será citado para manifestar-se em 15 dias, decidindo o juiz. Caso seja acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou oneração de bens havida em fraude de execução será ineficaz em relação ao requerente (art. 137 do CPC). Nesse caso, forma-se um litisconsórcio eventual entre a sociedade e o sócio para permitir a excussão dos bens do sócio quando o patrimônio da pessoa jurídica não for suficiente para a satisfação da obrigação.

ATENÇÃO Se a desconsideração for requerida logo na petição inicial, não haverá incidente, citando-se o sócio ou a pessoa jurídica.

e) Amicus curiae (art. 138 do CPC): tem por finalidade trazer uma pessoa ou entidade estranha à causa para auxiliar o tribunal, provocada ou voluntariamente, oferecendo esclarecimentos sobre questões essenciais ao processo. Nesse caso, tanto o juiz quanto as partes poderão requerer o ingresso do terceiro, cuja decisão é irrecorrível. Para tanto, deverá ser considerada a relevância da matéria, tema específico ou repercussão social. Intimado, o amicus curiae tem 15 dias para manifestação, não mudando a competência nem ensejando recurso. 8. ATOS PROCESSUAIS 8.1. FORMA DOS ATOS Em regra, os atos processuais não têm forma específica, mas a lei pode exigi-la. Mesmo não obedecendo a alguma forma, se preencher sua finalidade, será considerada válida. O CPC permite, a partir do art. 193, em consonância com a realidade atual, a prática de atos processuais na forma eletrônica. Os atos processuais são públicos, porém, excepcionalmente, poderá ocorrer o chamado segredo de justiça, nas hipóteses do art. 189 do CPC (em que o exija o interesse público ou social; que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes; em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade; que versem sobre arbitragem, inclusive sobre o cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o

juízo). ATENÇÃO Permite-se, também, que as partes, plenamente capazes, em processos cujos direitos admitam composição, estipulem mudanças no procedimento, ajustando-o às especificidades da causa e convencionando sobre os ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou depois do processo (são os chamados negócios jurídicos processuais). O juiz controlará a validade dessas convenções, inclusive em casos de contrato de adesão ou em que a parte esteja em situação de vulnerabilidade.

Também será possível às partes fixar calendário processual para a prática dos aos processuais. 8.2. ATOS DAS PARTES O CPC divide os atos das partes em bilaterais (provenientes das duas partes, como uma petição de acordo) ou unilaterais (mais comuns, provenientes de uma só parte). 8.3. PRONUNCIAMENTOS DO JUIZ Os pronunciamentos do juiz (art. 203 do CPC) se subdividem em sentença (pronunciamento, com fundamento nos arts. 485 e 487, pelo qual o juiz põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução), decisão interlocutória (pronunciamentos que não consistem em sentenças), despachos (todos os outros pronunciamentos) e acórdão (julgamento colegiado). 8.4. TEMPO DOS ATOS Os atos processuais serão realizados em dias úteis, das 6 às 20 horas (art. 212 do CPC). As citações, intimações e penhoras podem ser realizadas fora dos dias úteis e feriados, sem necessidade de autorização judicial. Consideram-se feriados (dias não úteis), além dos sábados, domingos e

dias em que não houver expediente forense. A prática eletrônica de um ato processual pode ocorrer até a meia-noite do último dia do prazo, sendo considerado o horário do juízo perante o qual o ato deverá ser praticado. As citações, intimações e penhoras, além das tutelas de urgência, poderão ser praticadas durante as férias forenses (nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, inclusive), além dos procedimentos de jurisdição voluntária (quando necessários para a conservação de direitos), ações de alimentos e outros processos que a lei determinar. 8.5. LUGAR DO ATO O ato deverá ser praticado na sede do juízo, salvo se o interesse da justiça, natureza do ato ou obstáculo arguido pelo interessado exigirem local diverso. 8.6. PRAZOS Em regra, os atos devem ser praticados no prazo da lei (art. 218, caput). Caso a lei não preveja prazo, o juiz deverá fixá-lo (art. 218, § 1º). Se nem a lei nem o juiz determinarem o prazo, ele será de 48 horas para comparecimento em juízo (art. 218, § 2º) ou de 5 dias para outros atos (art. 218, § 3º). Será tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo. ATENÇÃO Na contagem de prazos processuais em dias, serão contados os prazos somente em dias úteis. Terão prazos diferenciados os litisconsortes (em dobro para manifestação nos autos se tiverem advogados diferentes, de escritórios diferentes e de autos não eletrônicos), o Ministério Público e a Fazenda Pública (em dobro para manifestação nos autos) e a Defensoria e núcleos de prática conveniados (em dobro para manifestação nos autos). Suspende-se o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, inclusive. A parte poderá renunciar a prazo, desde que seja exclusivamente em seu favor.

CUIDADO Por força da Lei n. 13.728/2018, foi inserido o art. 12-A na Lei n. 9.099/95, e os prazos nos Juizados Especiais também serão computados em dias úteis.

O juiz também pode dilatar os prazos processuais, desde que o faça antes do seu encerramento. 8.7. COMUNICAÇÃO DOS ATOS Como elemento essencial do contraditório, a comunicação dos atos processuais às partes é dividida em citação (ato pelo qual é convocado o réu, executado ou interessado a integrar a relação processual) e intimação (ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo). Há também a comunicação entre os órgãos jurisdicionais por meio de cartas: de ordem, pelo tribunal, para juízo a ele vinculado; rogatória, para que órgão jurisdicional estrangeiro pratique ato relativo a processo em curso perante órgão jurisdicional brasileiro; precatória, para que órgão jurisdicional de competência territorial diversa pratique um ato; e arbitral, para que órgão do Poder Judiciário pratique ato formulado por juízo arbitral. 9. PROCESSO E PROCEDIMENTO Como já abordado anteriormente, o Código de Processo Civil prevê somente dois procedimentos, o comum e os especiais. 9.1. RITO COMUM É o procedimento mais complexo e genérico do Código de Processo Civil, envolvendo quatro fases diferentes: 1ª fase – postulatória: inicia-se com a petição inicial, passa pelo juízo de admissibilidade, intimação para audiência ou citação, se não for o caso de autocomposição, audiência de conciliação e termina com a contestação; 2ª fase – ordinatória: inicia-se com as providências preliminares,

terminando com a determinação das provas no saneamento do processo; 3ª fase – instrutória: é aquela destinada à produção das provas; e 4ª fase – decisória: é aquela da sentença proferida pelo juiz, chegando à coisa julgada. Observação: os procedimentos especiais serão abordados no item 20. 10. TUTELAS PROVISÓRIAS As tutelas provisórias disciplinadas no Livro V do CPC são o meio pelo qual o juiz antecipa o provimento jurisdicional de mérito ou acautelatório a uma das partes antes da decisão final (tutela definitiva), em razão da urgência ou da evidência. O termo “tutela provisória” é gênero do qual temos as espécies urgência e evidência (art. 294 do CPC). A diferença entre as espécies urgência e evidência é marcada pelo fato de que na tutela de urgência há necessidade de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Já a tutela de evidência dispensa a demonstração do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, sendo necessária apenas a probabilidade do direito; suas hipóteses estão previstas no art. 311 do CPC. A tutela provisória de urgência se subdivide em cautelar e antecipatória, devendo ser entendida a cautelar como forma de assegurar o resultado útil do processo, e a antecipatória o adiantamento do provimento de mérito. Ambas podem ser requeridas de forma antecedente ou incidental, sendo que esta última independe do pagamento de custas judiciais. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal. ATENÇÃO Na tutela de evidência não há necessidade de demonstração do perigo da demora e também não existe a subespécie cautelar, pois a tutela cautelar é sempre de urgência, por ser conservativa

(assegurar o resultado útil do processo).

Por determinação do art. 298 do CPC, a decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória deve demonstrar de modo claro e preciso a motivação do convencimento do juiz. Contra a decisão que trata das tutelas provisórias caberá agravo de instrumento (art. 1.015, I, do CPC), salvo se for resolvida em sentença, quando o recurso a ser interposto é a apelação (art. 1.009, § 3º, do CPC). Concedida a tutela provisória, esta conservará sua eficácia ao longo do processo, inclusive durante os períodos de suspensão deste, podendo o juiz determinar as medidas que considerar adequadas para sua efetivação, bem como revogá-la ou modificá-la a qualquer momento. 10.1. TUTELA DE URGÊNCIA A tutela de urgência se subdivide em tutela cautelar e antecipada. A tutela cautelar é conservativa pelo fato de se praticarem atos tendentes a garantir o resultado útil do processo. Por sua vez, a tutela antecipada é satisfativa, pois antecipa os efeitos do resultado do processo, vedada sua concessão para os casos em que houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3º, do CPC).

ATENÇÃO Embora exista distinção entre as espécies de tutela (antecipada e cautelar), o art. 305, parágrafo único, do CPC estabeleceu a fungibilidade entre as medidas.

10.1.1. TUTELA CAUTELAR Consiste em mecanismo que possibilita à parte a obtenção de um provimento judicial acautelatório como forma de preservar o direito material almejado, não recaindo sobre o mérito em si. É o caso, por exemplo, de requerimento de apreensão de bens do réu em uma ação de cobrança, justamente porque a parte ré está se desfazendo de seu patrimônio, podendo tornar-se insolvente. A tutela cautelar poderá ser conferida em caráter antecedente ou incidental. Na modalidade antecedente, o autor deverá indicar na petição inicial a lide e seu fundamento e a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar, bem como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 305 do CPC). O réu é citado para apresentar contestação e indicar provas no prazo de 5 dias (art. 306 do CPC). Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal deverá ser formulado pelo autor no prazo de 30 dias, nos mesmos autos, não sendo necessário o pagamento de novas custas processuais. Na sequência, não havendo conciliação, o réu terá oportunidade de apresentar contestação do pedido principal (art. 308, §§ 3º e 4º, do CPC). ATENÇÃO Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente: se o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; se não for efetivada dentro de 30 dias; se o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução do mérito. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é proibido à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento. O eventual indeferimento de uma tutela cautelar em regra não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento deste, salvo se o motivo do indeferimento for o

reconhecimento de decadência ou prescrição.

10.1.2. TUTELA ANTECIPADA A tutela antecipada também poderá ser requerida de forma antecedente ou incidental. O art. 303 do CPC trata da modalidade antecedente e dispõe que, no caso em que a urgência for contemporânea ao ajuizamento da ação, o autor poderá elaborar a petição inicial de forma simplificada, limitando-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final. Concedida a tutela, caso a parte tenha optado pela petição simplificada com o requerimento da tutela antecipada, deverá aditá-la com a complementação dos fatos e fundamentos e a juntada de novos documentos, além de ratificar o pedido principal dentro do prazo mínimo de 15 dias (art. 303, § 1º, I, do CPC), sob pena de extinção sem resolução do mérito. Realizado o aditamento, não havendo conciliação, iniciará o prazo para o réu apresentar contestação (art. 303, § 1º, II e III, do CPC). Caso a tutela seja indeferida, o autor será intimado para emendar a inicial em até 5 dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito. Por fim, é importante destacar que os efeitos da tutela concedida de forma antecedente poderão tornar-se estáveis caso não seja interposto o respectivo recurso pelo réu, extinguindo-se o processo e sem a formação da coisa julgada material (art. 304, §§ 1º e 6º, do CPC). ATENÇÃO A estabilidade da decisão poderá ser revista dentro de 2 anos, mediante o ajuizamento de ação própria em que seja proferida decisão de mérito reformando ou anulando a tutela concedida anteriormente (art. 304, §§ 2º a 6º, do CPC).

10.2. TUTELA DE EVIDÊNCIA A tutela de evidência pode ser requerida independentemente da

comprovação de dano ou de risco ao resultado útil do processo, sendo necessário para seu requerimento tão somente a probabilidade do direito. São quatro as situações de concessão: (i) se ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; (ii) se as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (iii) se se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; (iv) se a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. 11. PETIÇÃO INICIAL É a peça que inicia efetivamente o processo, provocando a jurisdição. É a peça processual pela qual o autor exerce o direito de ação. 11.1. REQUISITOS (ARTS. 319 E 320 DO CPC) a) Juízo a que é dirigida: é a aplicação da competência para endereçar a petição. b) Nome das partes e suas qualificações: é necessário indicar quem é o autor, o réu, se estão devidamente representados ou assistidos e todas as suas qualificações, inclusive endereço eletrônico. c) Fatos e fundamentos jurídicos: são exatamente os fatos que motivaram a propositura da demanda, com suas consequências jurídicas. d) Pedidos. e) Provas que se pretende produzir: são os meios pelos quais se pretende demonstrar os fatos alegados. f) Valor da causa: toda causa terá seu valor, que corresponde ao valor

do benefício econômico pretendido pelo autor. As regras para o valor da causa estão no art. 292 do CPC: • ação de cobrança de dívida: valor principal + pena + juros de mora vencidos; • discussão sobre existência, validade, cumprimento, modificação, resolução, resilição ou rescisão de ato jurídico: valor do ato ou da parte controvertida dele; • ação de alimentos: 12 prestações mensais pedidas pelo autor; • ação de divisão, demarcação e de reivindicação: o valor de avaliação da área ou do bem objeto do pedido; • ação indenizatória, inclusive fundada em dano moral: o valor pretendido; • cumulação de pedidos: soma dos valores de todos; • pedidos alternativos: o de maior valor; • pedido subsidiário: o valor do pedido principal; • se forem prestações vencidas e vincendas, ambas serão consideradas, e o valor das vincendas será de uma prestação anual caso a obrigação seja por tempo indeterminado ou superior a um ano. Se as vincendas forem por tempo menor que um ano, basta somá-las às vencidas. ATENÇÃO O juiz poderá corrigir de ofício caso verifique que o valor da causa não está correto.

g) A opção para realização ou não da audiência de conciliação e mediação. Para os casos em que não se admitir a autocomposição, caberá o requerimento de citação. h) Juntar documentos indispensáveis, como o mandato do advogado.

11.2. PEDIDO O pedido deve ser certo (art. 322 do CPC) e, além disso, expresso. Excepcionalmente, ele pode ser: • Genérico (art. 324 do CPC): nas ações universais (se não for possível saber quais nem quantos são os bens envolvidos); nas ações decorrentes de ato ou fato ilícito; e se depender de ato a ser praticado pelo réu (como na ação de prestação de contas). • Implícito: é o caso dos juros e correção monetária, custas e honorários advocatícios e de parcelas vincendas (que vencem durante o curso do processo – art. 323 do CPC). 11.2.1. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS É possível cumular pedidos, desde que sejam compatíveis entre si (desde que não se trate de cumulação subsidiária), o juiz seja competente para julgá-los e os ritos sejam adequados (nesse caso, pode-se converter todos para o rito comum). • cumulação simples: o autor cumula pedidos e deseja todos eles; • cumulação alternativa (art. 326, parágrafo único, do CPC): o autor cumula pedidos, mas deseja um só, sem preferência; • cumulação sucessiva: o autor cumula pedidos, e um só será concedido se outro também for (ex.: investigação de paternidade e alimentos); • cumulação subsidiária (art. 326, caput, do CPC): o autor cumula pedidos e deseja um deles, com preferência. Cumulação

Pedidos

Simples

A + B.

Alternativa

A ou B (sem preferência).

Sucessiva

Subsidiária

Se for concedido “A”, então também poderá ser analisado “B”. (O autor deseja os dois, mas o segundo depende do primeiro.) Se não for concedido “A”, então “B” (preferência por A).

11.2.2. ALTERAÇÃO DE PEDIDOS Conforme o art. 329 do CPC, o autor poderá alterar o pedido até a citação, independentemente de consentimento do réu. Após a citação, somente será possível alterar o pedido mediante consentimento do réu. Após o saneamento do feito não será mais possível alterar o pedido. 11.3. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA INICIAL A depender da presença dos requisitos da inicial, o juiz tomará uma das seguintes formas de posição: a) Inicial com seus requisitos presentes: i) Juízo positivo: o juiz determina a citação do réu para o comparecimento à audiência e, se não admitir autocomposição, a citação para apresentação de defesa. ii) Juízo negativo: o juiz julga improcedente liminarmente (art. 332 do CPC) se dispensar a fase instrutória e o pedido: • contrariar enunciado de súmula do STF ou do STJ; • contrariar acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos; • contrariar entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; • contrariar enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local; • reconhecer a ocorrência de decadência ou de prescrição. b) Inicial faltando requisitos sanáveis: o juiz determina a emenda da

inicial em 15 dias, indicando precisamente o que deverá ser complementado (art. 321 do CPC). c) Inicial faltando requisitos insanáveis: indeferimento da inicial em cinco casos (art. 330 do CPC): 1) inépcia da inicial: na falta de pedido ou causa de pedir; se o pedido for indeterminado; se da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; e pedidos incompatíveis entre si; 2) ilegitimidade de parte; 3) falta de interesse processual; 4) erro de procedimento escolhido e não sendo possível adaptá-lo; e 5) falta dos requisitos da inicial e se não for complementada por ordem do juiz, bem como se inexistir endereço do advogado. ATENÇÃO Caso haja indeferimento da inicial ou improcedência liminar do pedido, o réu será citado para apresentar contrarrazões ao recurso de apelação caso o autor tenha interposto recurso de apelação da sentença e o juiz não tenha se retratado. Se o autor não apelou, o réu será intimado do trânsito em julgado da decisão.

12. CITAÇÃO É o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual (art. 238 do CPC). Não há validade do processo sem citação. Mas, se o réu comparece espontaneamente, supre sua falta. A citação válida, ainda que ordenada por juiz incompetente, induz a litispendência, torna a coisa litigiosa, constitui o réu em mora e interrompe a prescrição (neste último caso, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagindo à data de propositura da ação).

Modalidades de citação

Cabimento

Correio

Realizada por carta com aviso de recebimento. É a regra do CPC (art. 247, caput, do CPC). Pode ser enviada a qualquer lugar do país. Se for condomínio, pode ser recebida pelo porteiro (que pode se recusar), e, se pessoa jurídica, pelo funcionário responsável.

Oficial de justiça

Realizada por mandado, nos casos excepcionais do art. 247 do CPC (réu incapaz, por exemplo) ou quando frustrada a citação pelo correio. O oficial entrega o mandado, que deve ser assinado pelo réu. Somente pode ser realizada para o réu que seja domiciliado na mesma comarca do juiz, ou em comarca contígua. Caso contrário, se o réu estiver em outra comarca, a citação ocorrerá por carta precatória, e, se em outro país, por carta rogatória.

Edital

Realizada pela publicação de edital, nos casos de réu desconhecido ou incerto; réu em local incerto ou inacessível; outros casos legais, como na usucapião.

Hora certa

Realizada pelo oficial, quando suspeita de ocultação do réu. Comparecerá por duas vezes, e, se não o encontrar, intimará um vizinho ou familiar de que voltará em dia e hora marcados. Retornando, o réu será considerado citado, independentemente de estar ou não no local.

Meio eletrônico

Realizada pelo Diário Eletrônico para usuário previamente cadastrado (Lei n. 11.419/2006). Não acessada a citação em 10 dias, considera-se o réu citado. Com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte, as empresas públicas e privadas serão obrigadas a manter cadastro nos sistemas de processo em autos eletrônicos.

Pelo escrivão ou chefe de secretaria

É aquela realizada quando o citando comparece em cartório.

ATENÇÃO Das modalidades de citação, são consideradas reais as feitas pelo correio, oficial de justiça, meio eletrônico e pelo escrivão, e fictas as por edital e hora certa. Havendo citação ficta, o juiz nomeará ao réu o chamado curador especial (art. 72, II, do CPC).

13. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO O CPC determina que, preenchidos os requisitos da inicial, em regra, o juiz designe uma audiência de conciliação ou mediação com antecedência mínima de 30 dias, citando o réu 20 dias antes (art. 334 do CPC). Portanto, a regra é a designação de uma audiência, que não será realizada pelo juiz, mas pelo conciliador (art. 165). Poderá haver mais de uma sessão, desde que necessária à conciliação das partes, não podendo exceder a 2 meses da data da primeira sessão. As audiências deverão ter um intervalo de, no mínimo, 20 minutos. Só não haverá audiência se ambas as partes manifestarem desinteresse (inclusive todos os litisconsortes) ou se se tratar de direito que não admite autocomposição. Havendo litisconsórcio, todos deverão manifestar a recusa. Observação: o autor deve recusar na inicial e o réu até 10 dias antes da audiência. ATENÇÃO

CUIDADO Se qualquer das partes não comparecer injustificadamente, haverá ato atentatório à dignidade da justiça, com multa de até 2% da vantagem pretendida ou valor da causa, que reverterá para o Estado.

As partes devem estar acompanhadas de advogados, mas podem se fazer representar por um representante detentor de procuração com poderes para transigir. Se realizada conciliação, será homologada por sentença. 14. RESPOSTAS DO RÉU Segundo o CPC, somente existem a contestação e a reconvenção (que também será elaborada na contestação). Não havendo a audiência de conciliação ou mediação, ou restando ela infrutífera, o réu terá o prazo de 15 dias a contar da última audiência de conciliação ou mediação ou da data do protocolo do pedido de cancelamento da audiência. Caso não seja designada audiência de conciliação e mediação (como no caso de direito que não admite autocomposição), começará a correr o prazo de defesa: a) quando a citação for pelo correio, da data de juntada aos autos do aviso de recebimento; b) quando a citação for por oficial de justiça, da data de juntada aos autos do mandado cumprido; c) quando houver vários réus, da data de juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido; d) quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatória ou rogatória, da data de sua juntada aos autos devidamente cumprida; e) quando a citação for por edital, finda a dilação assinada pelo juiz; f) quando a citação for pelo escrivão, no dia da ocorrência da citação. LEMBRE-SE Ministério Público e Advocacia Pública têm prazo em dobro (arts. 180 e 183 do CPC). Não haverá

prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público nos Juizados Especiais Federais e nos Juizados Especiais da Fazenda Pública. Litisconsortes com procuradores diferentes de escritórios diferentes terão prazo em dobro, desde que não sejam autos eletrônicos, cessando o prazo diferenciado se somente um litisconsorte contestar (art. 229, §§ 1º e 2º, do CPC). A Defensoria também terá prazo dobrado (art. 186 do CPC).

14.1. CONTESTAÇÃO É, em regra, a defesa do réu dentro do processo. Essa defesa deve obedecer a dois princípios: a) Eventualidade (art. 336 do CPC): em regra o réu deve apresentar toda a matéria de defesa na contestação, sob pena de preclusão. Porém, há matérias que poderão ser arguidas posteriormente, como questões de ordem pública, direito ou fato supervenientes (art. 342 do CPC). b) Ônus da impugnação específica (art. 341 do CPC): em regra o réu deve rebater, especificamente, todos os argumentos do autor, sob pena de ser revel. Mas há quem possa apresentar defesa genérica: curador especial (art. 72 do CPC), Ministério Público e advogado dativo. A contestação comporta dois tipos de defesa: a processual, chamada de preliminares do art. 337 do CPC (alegações de inexistência ou nulidade de citação; incompetência absoluta e relativa; incorreção do valor da causa; inépcia da inicial; perempção; litispendência; coisa julgada; conexão; incapacidade da parte, defeito de representação processual ou falta de autorização; convenção de arbitragem; falta de interesse ou legitimidade; falta de caução ou outra prestação que a lei exigir como condição de propositura da ação; e indevida concessão de gratuidade de justiça), e a de mérito, que é a defesa das pretensões do autor. ATENÇÃO

Caso o réu alegue ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo, o juiz facultará ao autor a substituição do réu em 15 dias. Além disso, incumbirá ao réu indicar o verdadeiro sujeito passivo da demanda. Nesse caso, o autor poderá aceitar a indicação, substituir o réu em 15 dias ou inseri-lo no polo passivo, formando assim um litisconsórcio passivo com o réu originário.

Revelia: caso o réu não apresente contestação, haverá revelia. São efeitos da revelia a presunção de veracidade dos fatos (art. 344) alegados pelo autor, e os prazos da publicação correrão do ato decisório, salvo se tiver patrono nos autos. O art. 345 do CPC prevê casos em que não haverá os efeitos do art. 344: quando houver vários réus, um deles contesta; se o litígio versar sobre direitos indisponíveis; se a petição inicial não contiver documento exigido em lei; e se as alegações forem inverossímeis ou contrárias às provas dos autos. ATENÇÃO O revel poderá ingressar no processo a qualquer momento, mas o receberá no estado em que se encontrar.

14.2. RECONVENÇÃO É uma verdadeira ação do réu contra o autor no mesmo processo da ação daquele contra este. Para haver reconvenção, esta deverá ser conexa com a ação principal ou com a defesa. Deve ser apresentada na própria contestação, inclusive indicando-se o valor da causa, sendo a parte contrária intimada para apresentar resposta. Ação principal (autor contra réu) e reconvenção (réu contra autor) tramitam no mesmo processo e serão julgadas conjuntamente na mesma sentença. Todavia, são ações independentes, isto é, se houver desistência da ação principal antes do fim do processo, a reconvenção correrá normalmente. A reconvenção poderá ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro, e em face do autor e terceiro.

CUIDADO É possível ao réu apresentar a reconvenção independentemente de oferecer contestação. Não é cabível reconvenção, mas pedido contraposto, no Juizado Especial Cível, nas ações possessórias, entre outras.

15. CONTINUIDADE DO PROCEDIMENTO COMUM 15.1. PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E SANEAMENTO Apresentada ou não a resposta do réu, passa-se às providências preliminares. a) Réplica (arts. 350 e 351 do CPC) Se o réu, em sua defesa, apresentou fatos novos, como preliminares e fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, o autor terá oportunidade de se manifestar em réplica em 15 dias. CUIDADO Nem sempre haverá réplica, mas tão somente se o réu alegou fatos novos.

b) Especificação de provas (art. 348 do CPC) Após a apresentação da réplica, ou se ela não for apresentada e não ocorrerem os efeitos da revelia, o juiz intimará as partes a especificar as provas que queiram produzir em audiência. 15.2. JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO Passadas as providências preliminares, é possível o julgamento conforme o estado do processo, dividido em quatro atos: a) Extinção do processo (art. 354 do CPC)

Se ocorrer uma das hipóteses dos arts. 485 ou 487, II e III, do CPC, o juiz profere sentença. Não ocorrendo nenhuma dessas hipóteses, tenta-se o julgamento antecipado da lide. Caso essa decisão se refira apenas a parcela do processo, da decisão caberá agravo de instrumento. b) Julgamento antecipado do mérito (art. 355 do CPC) Nesse caso, o juiz verifica se é mesmo necessário prosseguir com o processo ou se ele já pode julgar o mérito. Isso ocorrerá nos casos em que: i) não houver necessidade de produção de outras provas; ou ii) se o réu for revel, nos casos em que há presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor e não houver requerimento de provas. ATENÇÃO Nesse caso o juiz profere uma sentença, contra a qual caberá apelação.

c) Julgamento antecipado parcial do mérito (art. 356 do CPC) É possível ao juiz decidir parcialmente o mérito quando um ou mais pedidos ou parte deles se mostrarem incontroversos, ou se se tratar do julgamento antecipado do art. 355 do CPC. Dessa decisão interlocutória caberá agravo de instrumento. Nesses casos a parte poderá liquidar e executar a obrigação reconhecida, independentemente de caução, que poderá ser processada em autos suplementares. d) Saneamento do processo (art. 357 do CPC) Não sendo caso nem de extinção nem de julgamento antecipado, o juiz proferirá decisão saneadora do processo (resolve questões processuais pendentes) e organizará a instrução de provas (delimita as questões sobre as quais recairão as provas, especificando os meios) definirá o ônus da prova e delimitará as questões de direito para a decisão, designando

audiência de instrução e julgamento. Determinando prova testemunhal, o rol de testemunhas deverá ser apresentado em até 15 dias, fixados pelo juiz. Se for pericial, o juiz estabelece, se possível, um calendário para sua realização. Após o saneamento, as partes podem pedir esclarecimentos e solicitar ajustes em 5 dias, sob pena de se estabilizar a decisão. Também é possível que as partes apresentem ao juiz, para homologação, a delimitação consensual das questões de fato (pontos controvertidos) de direito relevantes e sobre as quais recaem as provas; se homologada, vincula as partes e o juiz. Deverá o juiz, caso se trate de matéria complexa, designar audiência para realizar o saneamento com a cooperação das partes, e nessa oportunidade o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações. Após a decisão saneadora (ou despacho saneador), inicia-se a produção das provas, culminando na audiência de instrução e julgamento. 16. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO É a última etapa do processo de conhecimento (arts. 358 a 368 do CPC), e sempre será designada se houver necessidade de ouvir o perito, depoimento pessoal ou testemunhas. Perceba que no procedimento comum é possível haver três audiências: a de conciliação e mediação inicial, a de saneamento, se necessária, e a de instrução e julgamento. Nesta última audiência, o juiz ouve o perito e assistentes técnicos, toma os depoimentos pessoais e das testemunhas arroladas (primeiro do autor e depois do réu). Importante destacar que a audiência pode ser adiada por convenção das partes, se não puder comparecer qualquer pessoa que deveria participar

dela, ou se se atrasar o seu início em tempo superior a 30 minutos do horário marcado. Terminada a instrução, o juiz dará às partes e ao representante do Ministério Público o tempo de 20 minutos para alegações finais, prorrogáveis por mais 10 minutos. Havendo litisconsortes ou terceiros, o prazo para alegações finais acrescido da prorrogação será dividido entre eles, passando-se à sentença. ATENÇÃO Se a causa for complexa, o debate oral será substituído por razões finais escritas ao autor, réu e Ministério Público, no prazo sucessivo de 15 dias, assegurada a vista dos autos.

IMPORTANTE A audiência de instrução e julgamento é una e contínua, podendo ser cindida na ausência de perito ou testemunha, com a concordância das partes. Sendo impossível ser realizada num só dia, será marcada para a data mais próxima possível.

17. PRODUÇÃO DE PROVAS Na petição inicial do autor e na resposta do réu, os argumentos das partes são baseados em fatos e ou no direito. Sendo somente de direito, em regra não será necessária a produção de prova. Havendo alguma alegação de fato, este deverá ser provado. 17.1. CONCEITO DE PROVA Prova é o meio utilizado para convencer o juiz da existência de um fato controvertido relevante para o processo. 17.2. CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS a) Quanto ao objeto

i) Diretas: são as ligadas diretamente ao fato. Exemplo: contrato. ii) Indiretas: não demonstram diretamente os fatos, mas outro fato ligado a ele. Exemplo: testemunha que diz que o autor estava viajando, não podendo ter ele colidido o veículo. b) Quanto ao sujeito i) Pessoal: é aquela realizada por uma pessoa, como a prova testemunhal e o depoimento pessoal. ii) Real: é a realizada por meio de determinada coisa, como perícia em determinado automóvel. c) Quanto à forma i) Oral: é a verbal. ii) Escrita: é a redigida, como um documento. • Objeto da prova O que pode ser objeto de prova: sempre os fatos controvertidos e relevantes para o julgamento do processo. Teoricamente, o juiz somente conhece do direito; os fatos devem ser provados. ATENÇÃO Existe direito que deve ser provado (art. 376 do CPC): direito estadual, municipal, estrangeiro e costumeiro, se o juiz determinar. Existem fatos que não precisam ser provados (art. 374 do CPC): 1) notórios, que são de conhecimento geral de todos; 2) afirmados por uma das partes e confessados pela outra, incontroversos; e 3) com presunção legal de existência ou de veracidade: é o que ocorre com a revelia.

17.3. ÔNUS DA PROVA (ART. 373 DO CPC) O autor deve provar os fatos constitutivos de seu direito e o réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

CUIDADO Diante das peculiaridades da causa quanto à dificuldade de cumprir o encargo, ou da maior facilidade de obtenção da prova, pode o juiz modificar o ônus da prova em decisão fundamentada, dando à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Ademais, é possível às partes convencionar de forma diversa a distribuição do ônus da prova, salvo se recair sobre direito indisponível ou tornar excessivamente difícil a produção da prova.

CUIDADO O art. 369 do CPC proíbe as provas ilícitas e as moralmente ilegítimas, por exemplo, com emprego de violência, interceptação telefônica sem autorização judicial etc.

17.4. PRODUÇÃO ANTECIPADA DA PROVA (ARTS. 381 A 383 DO CPC) Embora o atual CPC não mais preveja cautelares nominadas, manteve-se a previsão de uma demanda preparatória, que tem por finalidade garantir produção de prova para futuro processo. Terá cabimento quando houver fundado receio de se tornar impossível ou muito difícil verificar um fato, ou se a prova a ser produzida puder viabilizar a composição das partes, ou o prévio conhecimento dos fatos justifique ou evite o ajuizamento da ação. Na petição o requerente justificará a necessidade de antecipação da prova, mencionando os fatos sobre os quais a prova recairá. O juiz determinará a citação de interessados na produção da prova. Os autos permanecerão em cartório por um mês, sendo, ao fim, entregues ao requerente da medida. ATENÇÃO No procedimento de produção antecipada de provas não se admite defesa ou recurso, salvo se houver decisão que indeferir totalmente a produção da prova.

17.5. EXIBIÇÃO DE DOCUM ENTO OU COISA (ARTS. 396 A 404 DO

CPC) É o incidente determinado para que a parte exiba documento ou coisa que esteja em seu poder, desde que o requerimento contenha a individuação, a finalidade da prova e as circunstâncias que se funda o requerente para afirmar estar a prova com a outra parte. O requerido dará sua resposta em 5 dias, podendo se recusar, salvo se tiver obrigação legal de exibir, se aludiu no processo à existência do documento ou coisa para constituir prova ou se o documento for comum às partes pelo seu conteúdo. Pode o juiz determinar medidas coercitivas, indutivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento ou coisa sejam apresentados. Não justificada a recusa, ou se esta foi ilegítima, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos. O documento ou coisa poderão estar em poder de terceiros, ordenando o juiz sua apresentação em 15 dias. Se negar, o juiz designará audiência especial e decidirá. Recusando o terceiro, o juiz ordenará o depósito em 5 dias, sendo cabível inclusive mandado de busca e apreensão, com força policial. ATENÇÃO Tanto a parte quanto o terceiro poderão se recusar a exibir o documento ou coisa caso se trate de negócios da vida da família; se puder violar dever de honra; se causar desonra a parte, terceiro ou seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau ou lhes representar perigo de ação penal; se se tratar de fatos sigilosos quanto ao estado ou profissão; se houver motivos graves; ou se houver disposição de lei que justifique a recusa.

17.6. MEIOS DE PROVA São meios de prova: a) Ata notarial (art. 384 do CPC)

É o atestado da existência de um fato, lavrado por um tabelião, sendo possível inclusive que se origine de imagens e som gravados. b) Depoimento pessoal (arts. 385 a 388 do CPC) É a oitiva das partes para obtenção de confissão em audiência de instrução e julgamento. Sempre será requerida pela parte contrária. Será intimada pessoalmente pelo juiz para comparecer. Se não o fizer, serão presumidos verdadeiros os fatos alegados pela outra parte. Só não será obrigada a depor sobre fatos criminosos ou torpes que lhe forem imputados, se pela profissão deva guardar segredo, não puder responder por desonra a cônjuge, companheiro ou parente em grau sucessível ou que coloquem em risco a vida do depoente e de seus parentes sucessíveis, inclusive do cônjuge. Tais recusas são inaplicáveis às ações de estado e de família. c) Confissão (arts. 389 a 395 do CPC) É a declaração da parte que reconhece como verdadeiro fato alegado pelo adversário, podendo ser judicial ou extrajudicial. É diferente de renúncia, que é a aceitação do direito do autor. A confissão só é relacionada a fatos. CUIDADO Não se admite confissão de fatos relacionados a direitos indisponíveis.

Quando houver litisconsórcio, a confissão não prejudica os outros, mas tão somente o confitente. Se forem bens imóveis, a confissão de um cônjuge não vale sem a do outro (art. 391, parágrafo único, do CPC). Importante destacar que não é possível revogar a confissão, mas ela

pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação. Em regra é indivisível, todavia pode ser cindida quando o confitente aduz fatos novos capazes de constituir fundamento de defesa do direito material ou de reconvenção. A confissão extrajudicial realizada oralmente só tem eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal. d) Prova documental (arts. 405 a 429 do CPC) Não é só a prova escrita, mas a física, podendo ser foto, filme e até email. As fotografias digitais poderão ser extraídas da Internet, de jornal ou revista. Temos documentos públicos (elaborados por funcionário público) e privados (elaborados por particulares). Temos documentos solenes (exigem forma especial, como a escritura pública) e não solenes (não exigem forma especial). Os documentos podem não estar com a parte que quer juntá-los, e para isso caberá a exibição de documentos (arts. 396 a 404 do CPC). Conforme o art. 435 do CPC, é lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos. Admite-se a juntada posterior de documentos, desde que a parte justifique o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente. É possível que qualquer das partes suscite arguição de falsidade, prevista nos arts. 430 a 433 do CPC. Poderá ser suscitada em contestação, na réplica ou no prazo de 15 dias por qualquer das partes, contados da intimação da juntada do documento aos autos. Não se fará exame pericial se a parte que produziu o documento concordar em retirá-lo e a parte contrária não se opuser.

A declaração sobre a falsidade, quando suscitada como questão principal, estará no dispositivo da sentença, recaindo sobre ela a coisa julgada. ATENÇÃO É possível utilizar documentos eletrônicos (arts. 439 a 441 do CPC), que deverão ser convertidos na forma impressa e ter verificada sua autenticidade, apreciando o juiz o valor probante se não houver a conversão.

e) Prova testemunhal (arts. 442 a 463 do CPC) É a inquirição pelo juiz de pessoas que não são as partes, sobre fatos relevantes ao julgamento. Caso a lei exija prova escrita da obrigação, será admitida a prova testemunhal quando houver ao menos início de prova escrita. Também será admitida prova testemunhal quando o credor não podia obter a prova escrita, seja por razão moral ou material, como parentesco. Caberá prova testemunhal de contratos simulados, com divergência entre a vontade real e a declarada, e nos contratos em geral, para vícios de consentimento. i) Quem pode ser: qualquer pessoa pode ser testemunha, salvo as incapazes, impedidas ou suspeitas (art. 447 do CPC). Caso o sejam, será admitida a contradita pela parte contrária, desde que antes da advertência e antes de seu depoimento. Se a testemunha afirmar falsamente, calar-se ou ocultar a verdade, incorrerá em sanção penal (o que não ocorre com o depoimento pessoal). Número de testemunhas: até 10 por parte, mas somente 3 para cada fato. ii) Escusa de testemunha: a testemunha não será obrigada a depor se acarretar grave dano a si ou ao cônjuge ou companheiro e parentes até o terceiro grau, ou se tiver de guardar sigilo profissional. Será possível a

acareação se as testemunhas divergirem em suas declarações. iii) Oitiva da testemunha: ocorrerá em regra na sede do juízo, ou no local onde se encontrar se estiver impossibilitada de comparecer. As perguntas serão realizadas diretamente às testemunhas. f) Prova pericial (arts. 464 a 480 do CPC) É aquela que serve para comprovar fato que depende de conhecimento técnico e, para isso, necessita de profissionais especialistas, como médicos, engenheiros, contadores etc. Pode o juiz indeferi-la se os fatos não dependerem de conhecimento especial, se for desnecessária perante o conjunto probatório ou a verificação for impraticável. Determinada a prova pericial, o juiz nomeará perito e concederá prazo de 15 dias para quesitos e assistentes técnicos, que poderão solicitar esclarecimentos após a perícia. CUIDADO As partes poderão, de comum acordo, escolher o perito, desde que sejam capazes e a causa possa ser resolvida por autocomposição.

Mesmo que a perícia aponte em certo sentido, o juiz não está adstrito ao laudo, podendo formar seu convencimento por outros meios de prova. Inclusive, pode determinar nova perícia (arts. 479 e 480 do CPC). Para a escolha do perito, há os critérios de impedimento e suspeição. Quem arca com as despesas da perícia é a parte que a solicitou, mas ao final será ressarcida se restar vencedora. g) Inspeção judicial (arts. 481 a 484 do CPC) É o exame feito diretamente pelo juiz em pessoas ou coisas para esclarecer os fatos necessários, e tem natureza complementar.

18. SENTENÇA E COISA JULGADA 18.1. SENTENÇA É o pronunciamento judicial que tem como conteúdo os arts. 485 ou 487 do CPC, colocando fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extinguindo a execução. Hipótese do art. 485 do CPC + extinção da fase cognitiva ou da execução = sentença terminativa. A sentença terminativa não impede a parte de propor de novo a ação. Nos casos de extinção por litispendência, falta de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, ausência de legitimidade ou de interesse processual e existência de convenção de arbitragem, somente será possível a repropositura da ação se o vício for corrigido (art. 486, § 1º, do CPC). Mesmo sendo permitida a repropositura da ação, a inicial somente será despachada se recolhidas as custas processuais e honorários advocatícios da demanda anterior. CUIDADO Uma vez que a parte dá causa à extinção do processo sem resolução do mérito, sendo permitida a propositura, a nova demanda deverá ser distribuída por dependência ao juízo que proferiu a sentença anterior (art. 286, II, do CPC).

Hipótese do art. 487 do CPC + extinção da fase cognitiva ou da execução = sentença definitiva. As sentenças podem ser classificadas segundo seu conteúdo em: declaratória, aquela que declara a existência ou inexistência de uma relação jurídica, tendo efeito ex tunc (retroage), por exemplo, a que reconhece a paternidade; constitutiva, aquela que cria, modifica ou extingue um direito, tendo efeito ex nunc (não retroage), como a de

divórcio; condenatória, aquela que impõe uma obrigação de fazer, não fazer, entregar ou pagar quantia, tendo efeito ex tunc (retroage à propositura da ação), como a de indenização; mandamental, aquela que contém uma ordem do juiz, não precisando de fase executiva e tendo efeito ex tunc, como a do mandado de segurança; e executiva lato sensu, aquela que dispensa a fase executiva porque o Estado já se encarrega de cumpri-la, tendo efeito ex tunc, como a de reintegração de posse. São requisitos da sentença (art. 489 do CPC): • Relatório: é o resumo do ocorrido no processo, devendo conter o nome das partes, a identificação do caso, com o resumo do pedido e da contestação. A sentença no JEC o dispensa (art. 38 da Lei n. 9.099/95). • Fundamentação: são as razões que levam o juiz ao convencimento, julgando os fatos e fundamentos jurídicos anteriores ao pedido, como as questões preliminares e prejudiciais. ATENÇÃO O CPC inova ao não considerar fundamentado o pronunciamento judicial que se limita à indicação, reprodução ou paráfrase de ato normativo, sem explicar qual é a sua relação com a questão decidida; que emprega conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar a relação da incidência no caso; que invoca motivos que se prestam a qualquer decisão; que não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo que são capazes de mudar a conclusão do julgador; que se limita a invocar precedente ou súmula, sem demonstrar como isso se ajusta ao julgamento; e que deixa de seguir súmula, jurisprudência ou precedente sem demonstrar a distinção do caso concreto. Nesses casos caberá o recurso de embargos de declaração.

• Dispositivo: é a conclusão, em que, aplicando a lei, o juiz resolve as questões principais a ele submetidas e julga efetivamente o pedido. O juiz, ao analisar o pedido, não pode conceder nem mais, nem menos, nem fora dele. Se isso ocorrer, poderemos ter uma sentença extra petita, em que o juiz concede algo diferente do pedido, uma sentença ultra petita, em que ele ultrapassa o que foi pedido, ou citra ou infra petita, em que ele

deixa de analisar todos os pedidos, concedendo menos. Neste último caso, cabem embargos de declaração para que o juiz supra a omissão, manifestando-se sobre tudo o que foi pedido. 18.1.1. SENTENÇA RELATIVA A OBRIGAÇÃO DE FAZER, NÃO FAZER OU ENTREGAR COISA Tratando-se de condenação a obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa, será possível a determinação de providências para obtenção do resultado prático equivalente. Somente será convertida em indenização se o autor requerer ou se o cumprimento da obrigação se tornar impossível. Em se tratando de obrigação de entregar coisa, o juiz fixará prazo para o cumprimento. Se se tratar de obrigação de emissão de declaração de vontade, a sentença de procedência produzirá os efeitos da declaração não emitida. 18.1.2. REMESSA NECESSÁRIA É a sujeição da sentença ao duplo grau obrigatório de jurisdição, ocorrendo quando for proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ou quando julgar procedentes os embargos à execução fiscal. Não haverá remessa necessária, se a sentença condenatória ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a (art. 496, § 3º, do CPC): • 1.000 salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; • 500 salários mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; • 100 salários mínimos para todos os demais Municípios e respectivas

autarquias e fundações de direito público. Também não haverá remessa necessária quando a sentença estiver fundada em súmula de tribunal superior, acórdão do STF ou STJ em recursos repetitivos, entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência ou entendimento de orientação no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa. 18.2. COISA JULGADA É a imutabilidade da sentença, seja produzindo seus efeitos dentro ou fora do processo. 18.2.1. COISA JULGADA MATERIAL Ocorre quando há imutabilidade da decisão de mérito, que não está mais sujeita a recurso (art. 502 do CPC). ATENÇÃO Nas sentenças na ação civil pública e na ação popular, se houver improcedência por falta de provas, haverá possibilidade de repropositura da ação (art. 16 da Lei n. 7.347/85 e art. 18 da Lei n. 4.717/65).

Não são todos os capítulos da sentença que fazem coisa julgada, mas o dispositivo dela e a fundamentação, quando houver uma questão prejudicial decidida e se dessa decisão depender o julgamento do mérito, se a seu respeito houve contraditório prévio e efetivo (não caberá em revelia), e se o juízo for competente para resolver a questão como se fosse principal. É o que se denomina limites objetivos da coisa julgada. ATENÇÃO Não fazem coisa julgada os motivos, ainda que forem determinantes para o alcance do dispositivo da sentença e a verdade dos fatos julgados.

A coisa julgada atinge somente as partes, sendo esses os limites subjetivos da res judicata (art. 506 do CPC). Porém, nas ações que versem sobre estado da pessoa, atingirá também terceiros que não participaram do processo. O art. 123 do CPC indica que o assistente simples é atingido pela justiça da decisão, isto é, pela fundamentação da sentença. O mecanismo de afastar a coisa julgada é a ação rescisória, cabível nos estritos casos do art. 966 do CPC, tendo como requisitos: prazo de 2 anos, do trânsito em julgado da última decisão, para a propositura, obrigatoriedade de juntar custas de 5% do valor da causa, podendo ser proposta pelo MP (se não foi ouvido quando deveria, se houver simulação ou colusão das partes para fraudar a lei ou outros casos expressos em lei), por quem foi parte no processo e por terceiro juridicamente interessado. Tem natureza de ação constitutiva negativa e deve ser proposta perante o juízo de segundo grau, salvo os julgados do STJ e STF que serão propostos nestes. A ação rescisória será proposta por meio de petição inicial, podendo-se cumular ao pedido de rescisão o de novo julgamento do processo, sendo necessário depositar a importância de 5% sobre o valor da causa, que se converterá em multa caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível ou improcedente. Citado o réu, terá prazo nunca inferior a 15 dias nem superior a 30 dias para contestar, seguindo pelo procedimento comum. CUIDADO Se a rescisória estiver fundada em prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável (inciso VII do art. 966 do CPC), o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de 5 anos, contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.

19. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA Sempre que a sentença for ilíquida, antes do seu cumprimento será necessário passar pela fase de liquidação (arts. 509 a 512 do CPC). É possível a liquidação provisória, desde que pendente de recurso a sentença, mas será processada em autos apartados no juízo de origem. Sua decisão tem natureza de interlocutória, cabendo agravo de instrumento. ATENÇÃO A liquidação, em regra, é uma fase. Porém, se for usada para os títulos judiciais produzidos fora do juízo cível, como a sentença penal condenatória transitada em julgado, a sentença arbitral e a estrangeira homologada pelo STJ, será preciso iniciar um novo processo. Tanto credor quanto devedor podem requerer a liquidação. Estando presentes todos os elementos que permitam o cálculo aritmético do valor do débito, a própria parte realiza os cálculos e, no momento da execução, apresenta uma memória atualizada. No entanto, não estando os elementos para o mero cálculo previstos no título judicial, a liquidação poderá se dar por:

a) Arbitramento: modalidade utilizada quando o quantum debeatur depender de atividade pericial, fixação pelo juiz ou por convenção das partes. As partes serão intimadas para apresentar pareceres ou documentos, e, caso não haja possibilidade de decidir de plano, o juiz nomeará perito, observando o procedimento da prova pericial. b) Procedimento comum: tem por objetivo alegação e comprovação de fato novo, fato este relacionado ao quantum debeatur e que não foi objeto de análise na ação de conhecimento, sendo mais complexa e seguindo rito comum. Nesse caso o requerido será intimado, na pessoa de seu advogado (ou sociedade de advogados), para contestar em 15 dias, seguindo o procedimento comum. Ao final o juiz proferirá decisão interlocutória. Em ambos os casos, o recurso cabível contra a decisão que julga a liquidação será o de agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único, do

CPC). 20. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS O CPC prevê vários procedimentos especiais no conhecimento, criados conforme o direito material tutelado.

processo

de

20.1. CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO (ARTS. 539 E S. DO CPC) É o procedimento para o devedor ver sua obrigação extinta seja quando o credor se recusa a receber, seja quando ele não é encontrado. Na recusa do credor em receber, o devedor oferece o valor ou bem certo logo na inicial ou em 5 dias, para que o credor levante ou ofereça contestação. Citado, o réu pode alegar que não houve recusa, que ela foi justa ou o depósito não é integral (nesse caso deve indicar o valor correto, havendo prazo para complementação do autor em 10 dias e podendo o valor incontroverso ser levantado). Após a instrução, se procedente, será declarada extinta a obrigação, condenando-se o réu nas custas e em honorários. Se improcedente, o depósito será levantado pelo autor. Em caso de não se saber quem é o credor, a inicial indicará todos os envolvidos e depositará a coisa. Aparecendo um réu, o juiz sentencia de plano; se vários, o procedimento continuará para apurar quem é o credor, sendo eximido da obrigação o devedor; se não comparecer ninguém, o depósito se converterá em arrecadação de coisas vagas. ATENÇÃO Pode haver consignação extrajudicial somente em dinheiro. Nesse caso, o devedor deposita em conta específica com correção monetária, dando ciência ao credor por carta. Se o credor recusar em 10 dias, o depósito só perderá o efeito caso o devedor não proponha a ação de consignação em um mês. Se aceitar, a obrigação estará extinta.

20.2. EXIGIR CONTAS (ARTS. 550 E S. DO CPC) É o procedimento adotado para aquele que afirma ter o direito de exigir

as contas. Na inicial o autor especificará as razões pelas quais exige as contas, com documentos. Prestadas as contas, o autor terá 15 dias para manifestar-se, decidindo o juiz. Se julgada procedente, o réu deverá prestar contas em 15 dias, prosseguindo o processo. A sentença apurará o saldo e constituirá o título executivo. 20.3. POSSESSÓRIAS (ARTS. 554 E S. DO CPC) São ações, também chamadas de interditos possessórios, para proteção exclusivamente do direito daquele que deseja se manter, se proteger ou ser restituído na posse. Não será possível discutir a propriedade nessa ação. Em caso de possessória com grande número de réus, haverá citação pessoal dos ocupantes do local e por edital dos demais, intimando-se o Ministério Público e a Defensoria se envolver hipossuficientes econômicos. Dependendo da agressão à posse, haverá uma ação: i) Ameaça à posse: é o caso de manifestação da intenção de agredir a posse. Nessa situação a posse ainda não foi molestada, cabendo a ação de interdito proibitório, visando à proteção contra qualquer avanço dos agressores. ii) Turbação da posse: é uma situação mais avançada, de atentado à posse, com atos concretos de agressão, ultrapassando somente a ameaça. É o caso da ação de manutenção da posse, cuja finalidade é a de preservação da posse. iii) Esbulho da posse: é o caso da efetiva perda da posse, nem que seja parcialmente, e por isso enseja a ação de reintegração da posse, visando a sua devolução. O art. 554 prevê a fungibilidade entre todas as ações possessórias, isto é, se for proposta uma ação em vez de outra, o juiz poderá conceder de forma diferente da pedida.

Apenas o possuidor é parte legítima para a propositura das ações possessórias, tanto na hipótese de posse direta quanto na de posse indireta. É possível a cumulação de pedidos para condenar o réu nas perdas e danos, e indenização dos frutos (art. 555 do CPC), cabendo até mesmo liminar em caso de agressão em menos de ano e dia (ação de força nova). Caso a agressão seja em mais de ano e dia, não haverá procedimento específico (ação de força velha). ATENÇÃO Para a concessão de liminar, o juiz poderá designar audiência de justificação prévia, sendo citado o autor para comparecer, caso a inicial não esteja devidamente instruída. Quando ordenada a justificação prévia, o prazo de contestação será contado a partir da decisão sobre a liminar. Caso haja litígio coletivo pela posse, ocorrendo esbulho ou turbação por mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar a liminar, deverá designar audiência de mediação, sendo intimados, se for o caso, o Ministério Público, a Defensoria Pública e órgãos responsáveis pela política agrária ou urbana para comparecimento. O art. 557 do CPC proíbe a propositura de ação de reconhecimento de propriedade do bem enquanto pendente a ação possessória, exceto se for em face de terceira pessoa.

CUIDADO A possessória tem natureza dúplice, ou seja, o réu poderá, em contestação, demandar a proteção possessória e a indenização pela agressão à posse.

20.4. DIVISÃO E DEMARCAÇÃO DE TERRAS (ARTS. 569 E S. DO CPC) É o procedimento em favor do proprietário em face do vizinho para fixar limites entre os terrenos, ou em favor do condômino para obrigar os outros condôminos a partilhar a coisa comum entre eles. Tem natureza dúplice, pois o processo pode resultar em favor do autor ou do réu. Dentro dessa ação será possível cumular pedido de demarcação e divisão, sendo a demarcação julgada primeiro com a citação dos

confinantes e condôminos. 20.5. DISSOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIEDADE (ARTS. 599 E S. DO CPC) Tem por finalidade a resolução da sociedade ou apuração de haveres para o sócio falecido, excluído ou que exerceu seu direito de retirada ou recesso, ou somente para apuração de haveres. Os sócios e a sociedade serão citados para, em 15 dias, apresentar contestação ou concordar com o pedido. O juiz poderá determinar perícia, ao final, apurando os haveres e resolvendo a situação do sócio. 20.6. INVENTÁRIO E PARTILHA (ARTS. 610 E S. DO CPC) É o procedimento para apuração e divisão dos bens deixados pelo de cujus. Atualmente é cabível, inclusive, inventário extrajudicial (Lei n. 11.441/2007). Os bens somente serão efetivamente entregues de forma individualizada após a partilha. Antes disso, o rito servirá para apuração e enumeração dos bens deixados. 20.7. EMBARGOS DE TERCEIRO (ARTS. 674 E S. DO CPC) Têm por finalidade desfazer uma constrição judicial sobre bem de quem não é parte na ação, isto é, há um verdadeiro esbulho judicial. Pode propor quem for proprietário ou possuidor do bem, cônjuge ou companheiro, quando defender sua meação; adquirente do bem, em razão de declaração de ineficácia do negócio por fraude à execução, quem sofreu apreensão por ocasião de desconsideração da personalidade jurídica e o credor com garantia real, cabendo inclusive liminar. A contestação será apresentada em 15 dias pelo réu, aquele a quem a constrição aproveita. Se julgados procedentes, a constrição será liberada. ATENÇÃO Não se confunde com a possessória, porque o esbulho aqui é judicial, ao passo que na

possessória a agressão da posse vem de particular ou ente estatal. Também não se confunde com oposição, porque nesta o terceiro não deseja somente desobstruir seu bem, mas discute o direito que as partes estão disputando no processo, e nos embargos o autor somente quer ver seu bem desembaraçado, pouco importando o direito discutido no processo.

20.8. OPOSIÇÃO (ARTS. 682 E S. DO CPC) É a ação que permite ingressar na demanda existente para reivindicar o direito discutido no processo. Será distribuída por dependência, e, citados autor e réu do processo existente, terão 15 dias para contestar. Se um reconhecer a procedência do pedido, prossegue em face do outro. Pode ser: • Interventiva: é a apresentada antes do início da audiência de instrução, sendo apensada e julgada juntamente com a ação principal, na mesma sentença (o juiz julga primeiro a oposição). • Autônoma: é a apresentada após o início da audiência de instrução. O juiz suspende o curso do processo para produção de provas, salvo se entender que a unidade de instrução atende à razoável duração do processo. 20.9. HABILITAÇÃO (ARTS. 687 E S. DO CPC) Ocorre para permitir ao interessado suceder uma das partes que faleceu durante o processo, suspendendo-o. Citado o requerido, terá 5 dias para manifestar-se, decidindo ao final, salvo se houve necessidade de prova diferente da documental. 20.10. AÇÕES DE FAMÍLIA (ARTS. 693 E S. DO CPC) São aquelas aplicáveis ao divórcio, separação, reconhecimento ou extinção de união estável, guarda, visitação e filiação. Recebida a inicial, o juiz ordena a citação do réu para a audiência de conciliação e mediação, cujo mandado conterá apenas os dados necessários da audiência, sem cópia da inicial (assegurando-se o acesso aos autos). Nao ̃ realizada a

conciliaçao ̃ , seguirao ̃ pelo procedimento comum. Em regra, o Ministério Público nao ̃ intervirá, salvo se houver incapaz ou nas ações em que figure como parte vítima de violência doméstica e familiar, nos termos da Lei n. 11.340/2006 – Lei Maria da Penha. Uma vez que se trate de abuso ou alienação parental, o juiz, ao tomar depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado de especialista. O Código ainda permite às partes o requerimento ao juiz para determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar. 20.11. MONITÓRIA (ARTS. 700 E S. DO CPC) É a ação de conhecimento de procedimento especial com a finalidade de obter título executivo mais rapidamente. Tem como requisitos para propositura: • Documento escrito sem força de título executivo (cheque prescrito, por exemplo). • Obrigação de pagar quantia certa; entregar coisa fungível ou infungível, bem móvel ou imóvel; ou fazer ou não fazer. Com a propositura da monitória, instruída a inicial com os cálculos, sendo evidente o direito do autor, o juiz expedirá citação com mandado de pagamento, entrega ou cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer a ser cumprido em 15 dias, arbitrando honorários de 5% do valor da causa. Dependendo da atitude do réu, haverá um destino do processo: i) O réu paga: neste caso, extingue-se o processo e o réu é isento das custas. ii) O réu silencia: o mandado é convertido em título executivo de ofício, passando ao cumprimento de sentença. iii) O réu embarga: neste caso não será necessária a garantia, cabendo

reconvenção (não caberá reconvenção da reconvenção). O autor será intimado a responder em 15 dias. Rejeitados os embargos, haverá constituição do título judicial. Caberá apelação contra sentença que rejeita ou acolhe embargos monitórios. ATENÇÃO É cabível o parcelamento da dívida nos termos do art. 916 do CPC.

CUIDADO A ação monitória é admissível contra a Fazenda Pública. Caberá condenação ao autor que propuser de má-fé a monitória, com multa de até 10% sobre o valor da causa em favor do réu.

20.12. HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL (ARTS. 703 E S. DO CPC) Penhor legal é a apresentação de um bem a fim de garantir o pagamento de uma dívida. O procedimento de homologação tem por finalidade reconhecer judicialmente a garantia anteriormente prestada, consolidandose judicialmente a posse do autor sobre o objeto. 20.13. REGULAÇÃO DE AVARIA GROSSA (ARTS. 707 E S. DO CPC) É um tema afeto ao Direito Marítimo, previsto basicamente para constatar eventuais avarias ocasionadas a embarcações atracadas em portos brasileiros. 20.14. RESTAURAÇÃO DE AUTOS (ARTS. 712 E S. DO CPC) Visa à restauração de autos que por algum motivo desapareceram. As partes em colaboração formarão novos autos. Quem tiver dado causa ao desaparecimento responderá civil e criminalmente por isso, além das custas e honorários. 21. PROCESSO DE EXECUÇÃO

A execução tem por finalidade a satisfação do direito do credor, possuidor de um título executivo. A depender do título, judicial ou extrajudicial, o procedimento de execução será diferente. • Título executivo judicial: procedimento de cumprimento de sentença (arts. 513 e s. do CPC). • Título executivo extrajudicial: procedimento de execução autônoma (arts. 771 e s. do CPC). Temos execução provisória e execução definitiva. a) Cumprimento provisório Cumprimento provisório de título judicial, para obrigação de pagar quantia certa, ocorrerá de decisão pendente de recurso sem efeito suspensivo (art. 520 do CPC). Nesse caso, a execução correrá da mesma forma que a definitiva, por conta e risco do credor, que poderá ao final ver a decisão reformada. Se isso ocorrer, os danos serão apurados e devidos à parte contrária. Ademais, o credor deverá prestar caução se desejar levantar dinheiro, transferir posse ou alienar propriedade em atos que causem ao executado grave dano. A caução no cumprimento provisório pode ser dispensada se se tratar de crédito de natureza alimentar, se demonstrada a necessidade, na pendência de agravo perante o STF ou STJ ou se a sentença estiver em acordo com súmula do STF, STJ ou com acórdão de casos repetitivos. O cumprimento provisório será requerido por petição ao juízo competente e, se não forem autos eletrônicos, instruído com a decisão exequenda, certidão de interposição do recurso sem efeito suspensivo, procurações aos advogados das partes, decisão de habilitação e outras peças facultativas. ATENÇÃO

Se o valor executado não for depositado em cumprimento provisório no prazo de 15 dias, caberá multa de 10% e honorários de 10%, valores que podem ser afastados caso haja depósito do principal.

b) Execução definitiva: ocorrerá em todos os demais casos. 21.1. PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO a) Autonomia: o processo de execução é autônomo, diferentemente do processo de conhecimento. Porém, hoje, em razão das mudanças no cumprimento de sentença, não é mais um princípio absoluto, uma vez que, nesse caso, a execução se dará como uma fase dentro do processo sincrético. b) Nulla executio sine titulo: como já foi observado, não existe execução sem título, que é um dos seus requisitos essenciais. Basicamente, os títulos estão previstos em lei, nos arts. 515 e 784 do CPC. c) Patrimonialidade: a execução recai sobre o patrimônio do devedor, conforme o art. 789 do CPC. Porém, atualmente perdura um caso de execução em que esta recai sobre a pessoa do devedor: é o caso da prisão por dívida de alimentos. Verifica-se que não é qualquer bem do devedor que responderá pela dívida. Temos os bens absolutamente impenhoráveis do art. 833 do CPC. É o caso, por exemplo, da caderneta de poupança de até 40 salários mínimos e da remuneração em geral até 50 salários mínimos (nesses casos há possibilidade de penhora para pagamento de prestação alimentícia sem valor mínimo). A remuneração também poderá ser penhorada, independentemente da origem, caso ultrapassado o valor de 50 salários mínimos mensais. Além deles, temos também o chamado bem de família, previsto na Lei n. 8.009/90, que comporta exceções previstas na própria lei, como pelas

dívidas de alimentos, as do fiador, entre outras. d) Disponibilidade: por ser a execução justamente um processo do credor, a lei permite ao credor desistir da execução sem a concordância do devedor (art. 775, I, do CPC). CUIDADO Há um único caso em que se necessita da concordância do devedor: se este oferecer impugnação ou embargos que não versem somente sobre questão processual.

e) Menor onerosidade: a execução, por não ser meio de vingança, será realizada de forma menos gravosa ao devedor (art. 805 do CPC). São requisitos da execução o título executivo e o inadimplemento do devedor. Título executivo é aquele previsto em lei, e deverá ser líquido, certo e exigível, podendo ser: Título judicial (art. 515 do CPC)

Título extrajudicial (art. 784 do CPC)

I – as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa;

I – a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;

II – a decisão homologatória de autocomposição judicial;

II – a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor;

III – a decisão homologatória de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza;

III – o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas;

IV – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos

IV – o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública,

sucessores a título singular ou universal;

pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal;

V – o crédito de auxiliar da justiça, quando as custas, emolumentos ou honorários tiverem sido aprovados por decisão judicial;

V – o contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outro direito real de garantia e aquele garantido por caução;

VI – a sentença penal condenatória transitada em julgado;

VI – o contrato de seguro de vida em caso de morte;

VII – a sentença arbitral;

VII – o crédito decorrente de foro e laudêmio;

VIII – a sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;

VIII – o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;

IX – a decisão interlocutória estrangeira, após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo Superior Tribunal de Justiça;

IX – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;

X – o crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembleia geral, desde que documentalmente comprovadas; XI – a certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, fixados nas tabelas estabelecidas em lei; XII – todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.

ATENÇÃO A lei poderá criar novos títulos, como o contrato de honorários advocatícios, do art. 24 do EOAB.

21.2. INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR Só haverá interesse na execução com o inadimplemento do devedor. É possível que a obrigação tenha sido contraída sob condição (evento futuro e incerto) ou termo (evento futuro e certo). Nesses casos, deverá haver a prova de que a condição ou o termo ocorreu (arts. 514 e 798, I, c, do CPC). Por fim, se a obrigação for bilateral, o credor deverá demonstrar que cumpriu sua prestação (art. 798, I, d, do CPC). ATENÇÃO O credor pode cumular várias execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, desde que seja o mesmo o devedor, que para todas elas o juiz seja competente e que a forma do processo seja idêntica (art. 780 do CPC).

22. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Como visto, é a execução de decisão judicial (nem sempre uma sentença). Em regra, será uma fase dentro do processo. ATENÇÃO Há quatro exceções a essa regra, segundo as quais a sentença será executada por um processo autônomo, porém observará os dispositivos do cumprimento de sentença:

Regra

Fase do processo Processo autônomo. a) sentença penal condenatória transitada em julgado;

Exceções

b) sentença arbitral;

c) sentença estrangeira homologada pelo STJ; d) decisão interlocutória estrangeira, após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo STJ.

O cumprimento de sentença não poderá ser requerido em face do fiador, coobrigado ou corresponsável se eles não tiverem participado do processo. Correrá perante os tribunais se a decisão for de sua competência originária; perante o juiz de suas decisões e o juízo cível competente nos casos de decisões proferidas fora deles (exemplo: sentença arbitral). ATENÇÃO A decisão judicial poderá ser protestada após decorrido o prazo para seu cumprimento voluntário, que é de 15 dias a contar da intimação do devedor para pagamento.

Importa destacar que, excepcionalmente, é lícito ao réu, antes de ser intimado para o cumprimento da sentença, comparecer em juízo e oferecer em pagamento o valor que entender devido, apresentando memória discriminada do cálculo. Nesse caso o autor será ouvido em 5 dias, podendo impugnar o valor depositado, sem prejuízo do levantamento do depósito a título de parcela incontroversa. Caso o juiz verifique a insuficiência do depósito, sobre a diferença incidirão multa de 10% e honorários advocatícios, também fixados em 10%, seguindo-se a execução com penhora e atos subsequentes. Por fim, se o autor não se opuser, o juiz declarará satisfeita a obrigação e extinguirá o processo. O cumprimento de sentença, por abrigar sempre uma obrigação a ser executada, terá procedimentos específicos dependendo dessas obrigações. 22.1. CUM PRIM ENTO DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA (ARTS. 523 E S. DO CPC)

Sendo proferida a sentença, e se necessário realizada a liquidação, o exequente deverá requerer o cumprimento da sentença, instruindo sua petição com demonstrativo do crédito e podendo indicar bens à penhora do executado. Se os cálculos dependerem de dados de terceiros ou do executado, pode o juiz exigi-los sob pena de desobediência (para verificação desses cálculos o juiz poderá utilizar um contador). O executado será intimado a pagar em 15 dias, sob pena de multa de 10% mais honorários de 10% (art. 523, § 1º, do CPC). Se houver pagamento, extingue-se a execução; se não, haverá expedição de mandado de penhora e avaliação, e também expropriação dos bens. Após o prazo de pagamento, inicia-se o prazo de 15 dias para o executado apresentar sua impugnação, nos próprios autos, sem a necessidade de penhora ou nova intimação. Importante lembrar que decisão judicial transitada em julgado poderá ser levada a protesto, depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntário em 15 dias (art. 517 do CPC). Também são aplicáveis ao cumprimento de sentença as decisões que concederem tutela provisória (art. 519 do CPC). ATENÇÃO O réu pode, antes mesmo de ser intimado para o cumprimento de sentença, comparecer e oferecer o valor que entende correto para pagamento, apresentando cálculos. O autor será ouvido em 5 dias e pode impugnar o valor ofertado, mas tem o direito de levantar a parcela incontroversa. Caso o juiz entenda insuficiente o valor ofertado, sobre a diferença incidirão a multa de 10% e honorários de 10%, seguindo a execução com a penhora. Se o autor não se opuser ao valor ofertado, extinguir-se-á o processo.

22.2. CUM PRIM ENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER (ARTS. 536 E S. DO CPC) O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, determinar medidas necessárias para efetivação dessas obrigações específicas ou resultado

equivalente, inclusive impondo multa, busca e apreensão, remoção de pessoas, desfazimento de obras, impedimento de atividades nocivas (art. 536, § 1º, do CPC), cujo objetivo é pressionar o devedor a cumprir. Se o executado descumprir a ordem injustificadamente, haverá litigância de má-fé. A multa, independentemente de requerimento da parte, pode ser aplicada em fase de conhecimento, tutela provisória, em sentença ou em execução, desde que haja tempo razoável para o cumprimento do preceito (art. 537 do CPC). Se se tornar impossível o cumprimento da obrigação ou se a parte requerer, será esta convertida em perdas e danos (art. 499 do CPC). 22.3. CUM PRIM ENTO (ART. 538 DO CPC)

DE

OBRIGAÇÃO

DE

ENTREGAR

COISA

Se a entrega não for cumprida de forma voluntária no prazo estabelecido em sentença, o juiz expedirá mandado de busca e apreensão, se bem móvel, ou de imissão na posse, se bem imóvel. Havendo benfeitorias, deverá alegar em fase de conhecimento (na contestação), inclusive quanto ao direito de retenção. Serão aplicáveis as regras da obrigação de fazer e não fazer, cabendo inclusive a multa. 22.4. CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE ALIMENTOS (ARTS. 528 E S. DO CPC) Proferida sentença ou decisão interlocutória fixando alimentos, passa-se na verdade ao cumprimento de pagar quantia certa. O que muda é a natureza específica do débito. Lembre-se de que a prestação alimentícia poderá ser fixada com base em salário mínimo. Há dois procedimentos diferentes para esse cumprimento, sendo uma opção ao exequente. 22.4.1. CUMPRIMENTO ESPECIAL DE ALIMENTOS (ART. 528 DO CPC) Essa forma de cumprimento traz a possibilidade da prisão do devedor, sendo mais um meio coercitivo de forçar o devedor a pagar. Nesse caso, o

devedor será intimado para, em 3 dias, pagar, provar que pagou ou justificar o não pagamento, sob pena de prisão de 1 a 3 meses em regime fechado. Caberá a prisão para dívida de até 3 prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem durante o processo. Além da prisão, o juiz mandará protestar o pronunciamento judicial. Caso ainda assim o juiz verifique a conduta procrastinatória do executado, dará ciência ao Ministério Público para apuração de crime de abandono material. 22.4.2. CUM PRIM ENTO TRADICIONAL DE ALIM ENTOS (ART. 528, º, §8 DO CPC) Como é uma obrigação de pagar, poderá o exequente optar por seguir pelo cumprimento de obrigação de pagar quantia certa. ATENÇÃO Se o executado for funcionário público, diretor, gerente ou empregado, o exequente poderá requerer o desconto direto na folha de pagamento da importância dos alimentos (art. 529 do CPC).

22.5. CUM PRIM ENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (ARTS. 534 E S. DO CPC) É aquela em que figura no polo passivo a Fazenda Pública. Nesse caso, como os bens públicos são impenhoráveis, o exequente apresentará demonstrativo do crédito, e a Fazenda Pública será intimada na pessoa do seu representante para impugnar em 30 dias. Não apresentada impugnação, ou se esta for rejeitada, será expedido precatório em favor do exequente. Caso se trate de obrigação de pequeno valor, o pagamento deverá ser realizado em até 2 meses da entrega da requisição, com depósito em agência mais próxima da residência do exequente. CUIDADO

A multa de 10% caso não cumprida a obrigação não é aplicável a essa execução.

23. AÇÃO DE EXECUÇÃO A execução de título extrajudicial tem natureza de ação, sendo iniciada por uma petição inicial instruída com o título extrajudicial, demonstrativo do débito, prova da ocorrência da condição ou termo e de que o exequente adimpliu sua contraprestação, indicando a espécie de execução. Caso a petição inicial esteja incompleta, o juiz intimará para correção em 15 dias, sob pena de indeferimento. Após isso, ordena-se a citação, interrompendo-se a prescrição, ainda que ordenada por juiz incompetente. CUIDADO Com o atual Código de Processo Civil é possível a citação pelo correio (art. 247 do CPC).

Qualquer conduta do executado que frauda ou se opõe à execução, dificulta ou embaraça a penhora, resiste às ordens judiciais ou não indica bens à penhora quando intimado é considerada atentatória à dignidade da justiça. Nesse caso o juiz fixará multa em favor do exequente em valor não superior a 20% do valor atualizado da execução. Por outro lado, o exequente responderá pelos danos causados ao executado quando a sentença declarar inexistente a obrigação que ensejou a execução. Note-se que pode o exequente desistir da execução sem a concordância do executado, desde que a impugnação ou os embargos versem apenas sobre questões processuais (pagando o exequente as custas e honorários). Nos outros casos, isso somente será possível com a concordância do executado.

IMPORTANTE Ainda que exista um título extrajudicial, nada impede que a parte opte pelo processo de conhecimento para obter um título judicial (art. 785 do CPC).

Dependendo da obrigação a ser exigida haverá um procedimento. 23.1. EXECUÇÃO DE ENTREGA DE COISA CERTA (ARTS. 806 E S. DO CPC) O juiz, ao despachar a inicial, poderá fixar multa diária (astreintes) por atraso no cumprimento, constando no mandado ordem de imissão (bem imóvel) ou busca e apreensão (bem móvel). O executado será citado para em 15 dias satisfazer a obrigação. Se não houver embargos, ou se estes forem improcedentes, a apreensão da coisa ou a imissão na posse serão definitivas. ATENÇÃO Caso a coisa litigiosa tenha sido alienada para terceiro, o juiz expedirá mandado para que esse terceiro adquirente a deposite, e somente depois disso será ouvido.

23.2. EXECUÇÃO DE ENTREGAR COISA INCERTA (ARTS. 811 E S. DO CPC) Segue o mesmo procedimento da coisa certa, mas o credor, ao apresentar a inicial, já individualiza a coisa, ou o devedor, se a ele cabia determinar, entrega a coisa individualizada. Qualquer das partes poderá impugnar a escolha da outra em 15 dias, decidindo o juiz de plano ou ouvindo perito. 23.3. EXECUÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER (ARTS. 814 E S. DO CPC) O juiz fixará multa por atraso logo no despacho inicial. Sendo obrigação de fazer, o juiz citará o devedor para cumpri-la no prazo

por ele estipulado ou previsto no título. Não cumprida, se for obrigação fungível, o exequente pode cumprir ou permitir que terceiro cumpra à custa do executado. Se se tornar impossível, será convertida em perdas e danos, seguindo por quantia certa. Sendo obrigação de não fazer e se o executado praticou o ato, o exequente requererá ao juiz que determine prazo para desfazer. Se se tornar impossível, será convertida em perdas e danos, seguindo por quantia certa. 23.4. EXECUÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE (ARTS. 824 E S. DO CPC) Apresentada a petição inicial, instruída com o título executivo e memória de cálculos, o credor pode, desde logo, indicar bens a serem penhorados. Nessa petição inicial, o credor deverá comprovar a ocorrência de eventual condição ou termo. O juiz, ao despachar a inicial, arbitrará os honorários advocatícios de 10% e determinará a citação. CUIDADO Esses honorários podem ser elevados a até 20% caso rejeitados os embargos à execução, ou, não opostos embargos, no final do processo, considerados os trabalhos realizados pelo advogado do exequente.

Se o oficial de justiça não encontrar o devedor, mas seus bens, fará o arresto, sendo que nos 10 dias seguintes fará duas tentativas de encontrar o devedor. Se não encontrar e suspeitar de ocultação, realizará citação com hora certa. É cabível ao exequente requerer citação por edital. Realizada a citação e se mesmo assim o devedor não pagar, o arresto será transformado em penhora. Se o oficial encontrar e citar o devedor, dois prazos correrão da citação:

• 3 dias para o devedor pagar. Nesse caso só arcará com a metade dos honorários, extinguindo a execução; e • 15 dias para embargar ou parcelar a dívida (arts. 915 e 916 do CPC). Com a citação, já poderá ocorrer a penhora caso o devedor não pague em 3 dias. A penhora obedecerá à ordem de preferência do art. 835 do CPC (dinheiro, títulos da dívida pública, títulos e valores mobiliários, veículos de via terrestre, bens imóveis, bens móveis, semovente, navios e aeronaves, ações e quotas de sociedades simples e empresárias, percentual de faturamento de empresa, pedras e metais preciosos, direitos aquisitivos de promessa de compra e venda ou alienação fiduciária em garantia e outros direitos). Após a penhora, haverá os atos de expropriação: adjudicação (arts. 876 e s. do CPC), alienação por iniciativa particular ou por leilão judicial eletrônico ou presencial (arts. 879 e s. do CPC) ou apropriação de frutos e rendimentos da empresa. Pago o credor, será extinta a execução por sentença (art. 925 do CPC). ATENÇÃO Proposta a execução, o exequente pode obter certidão para averbação nos registros de imóveis, veículos, entre outros. Nesse caso, após efetuada a averbação, presume-se fraude à execução a alienação ou oneração de bens.

23.5. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (ART. 910 DO CPC) A Fazenda será citada para opor embargos em 30 dias. Não opostos os embargos ou rejeitados, será expedido precatório nos termos do art. 100 da CF/88. 23.6. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS (ARTS. 911 E S. DO CPC) O juiz determinará a citação para o executado pagar em 3 dias, provar

que o fez ou justificar a impossibilidade de fazê-lo. Caberá o disposto no cumprimento de sentença quanto à prisão do devedor. Será possível, também, o desconto em folha caso o executado seja funcionário público ou empregado. 24. DEFESAS DO DEVEDOR Basicamente há duas defesas do devedor, a depender da execução de título judicial ou extrajudicial. Se de título extrajudicial, teremos os embargos à execução; se judicial, a impugnação ao cumprimento de sentença. Embargos à execução

Impugnação

Natureza

Ação – petição inicial (art. 319 do CPC)

Incidente – petição simples

Fundamentação

Arts. 914 e s. do CPC

Arts. 525 e s. do CPC

Garantia

Não

Não

Matérias

Art. 917 do CPC + todas

Art. 525, § 1º, do CPC

Regra: não (art. 919 do CPC)

Regra: não

Exceção: sim, desde que o executado preste a garantia e se verifiquem o fumus boni iuris e o periculum in mora (art. 919, § 1º, do CPC).

Exceção: sim, desde que o executado preste a garantia e prove o dano de difícil reparação (art. 525, § 6º, do CPC).

Sentença (art. 920, III, do CPC)

Acolhida, extinguindo a execução: natureza de sentença (art. 203, 1º)

Efeito suspensivo

Decisão

Desacolhida: decisão interlocutória (art. 203, § 2º, do CPC) Apelação (art. 1.009 do CPC) Recurso

Apelação (art. 1.009 do CPC)

Agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único, do CPC)

25. PENHORA É o ato que tem por objetivo individualizar o bem. Se o credor não indicar o bem, o oficial o fará. Por meio da penhora os bens serão apreendidos, e deixados com um depositário. O juiz autorizará a alienação antecipada dos bens penhorados quando houver manifesta vantagem, ou dos bens sujeitos à deterioração ou depreciação. 25.1. ORDEM DE PREFERÊNCIA (ART. 835 DO CPC) I – dinheiro, em espécie ou em depósito, ou aplicação em instituição financeira; II – títulos da dívida pública da União, dos Estados e do Distrito Federal com cotação em mercado; III – títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; IV – veículos de via terrestre; V – bens imóveis; VI – bens móveis em geral; VII – semoventes; VIII – navios e aeronaves; IX – ações e quotas de sociedades simples e empresárias; X – percentual do faturamento de empresa devedora; XI – pedras e metais preciosos; XII – direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienação fiduciária em garantia; XIII – outros direitos. 25.2. BENS IMPENHORÁVEIS

Existem bens que, por lei, não podem ser penhorados: 1º) Bens absolutamente impenhoráveis (art. 833 do CPC): são os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; os móveis, os pertences e as utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou os que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal; os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício da profissão do executado; o seguro de vida; os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 salários mínimos; os recursos públicos do fundo partidário recebidos por partido político, nos termos da lei; os créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias, sob regime de incorporação imobiliária, vinculados à execução da obra. Não haverá impenhorabilidade para dívidas oriundas do próprio bem, inclusive aquelas contraídas para sua aquisição. CUIDADO Tratando-se de salário e outras remunerações, podem ser penhorados em caso de pagamento de prestação alimentícia. Caso ultrapassem o valor de 50 salários mínimos mensais, será possível a sua penhora.

2º) Bem de família: Lei n. 8.009/90 25.3. PENHORA ON-LINE (ART. 854 DO CPC) É o bloqueio de valores no banco, que só pode ser feito a requerimento do credor, sem dar ciência prévia ao executado (art. 854 do CPC). 26. EXPROPRIAÇÃO DOS BENS DO DEVEDOR Por fim, após a penhora, será necessário satisfazer os direitos do devedor por quantia certa, o que ocorrerá somente após o pagamento dele, por meio da expropriação. A expropriação pode ser feita de três formas, cuja ordem segue a preferência do Código: 1) Adjudicação (arts. 876 e s. do CPC): é a transferência do bem ao credor ou outros legitimados, só podendo ser realizada pelo valor de avaliação. Legitimados: exequente (ou qualquer dos legitimados do art. 889, II a VIII, do CPC), cônjuge, companheiro, descendente ou ascendente do devedor, nessa ordem. Caso se apresente mais de um interessado em adjudicar, será realizada licitação, e, em igualdade de ofertas, terão preferência cônjuge, companheiro, descendente e ascendente, nessa ordem. 2) Alienação • iniciativa particular: é a alienação do bem pelo credor ou por corretor credenciado perante a autoridade judiciária. • leilão judicial: é aquela realizada por lances, caso não efetivada a alienação por iniciativa particular. Será preferencialmente por meio eletrônico, e, se não for possível, presencialmente, com a publicação de um edital contendo todas informações necessárias aos eventuais interessados.

3) Apropriação de frutos e rendimentos da empresa ou de estabelecimento: é a concessão ao credor do direito de se pagar com as rendas da pessoa jurídica. CUIDADO Qualquer que seja a modalidade de leilão, assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo leiloeiro, a arrematação será considerada perfeita, acabada e irretratável. Após a expedição dessa carta de arrematação ou da ordem de entrega, a invalidação da arrematação poderá ser pleiteada por ação autônoma, em cujo processo o arrematante figurará como litisconsorte necessário.

27. SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO A execução será suspensa caso os embargos à execução sejam recebidos no efeito suspensivo, nos casos de suspensão do processo (arts. 313 e 315 do CPC), quando o devedor não possuir bens penhoráveis, quando a alienação dos bens penhorados não for realizada por falta de licitantes e não houver adjudicação, ou quando for concedido parcelamento da dívida. Durante a suspensão da execução é proibida a prática de qualquer ato processual, salvo se arguida a suspeição ou o impedimento, ou para ordenar as providências urgentes. É importante ressaltar que, se o processo for suspenso por falta de bens penhoráveis do executado, a execução ficará suspensa por um ano, assim como a prescrição. Decorrido esse prazo sem a manifestação do exequente, iniciar-se-á o prazo de prescrição intercorrente. Após a prescrição intercorrente, o juiz, ouvindo as partes em 15 dias, poderá reconhecê-la e extinguir o processo. Por outro lado, a execução será extinta quando o devedor satisfizer a obrigação ou por qualquer outro meio a obrigação for extinta (transação, por exemplo), se a petição inicial for inepta, se o devedor renunciar ao crédito ou se ocorrer a prescrição intercorrente (art. 924 do CPC). Somente produz efeitos a extinção declarada por sentença.

CUIDADO Só será extinta a execução quando for declarada por sentença.

28. PROCESSOS NOS TRIBUNAIS E MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS Além dos recursos que são analisados pelos Tribunais, há também alguns institutos que são apresentados diretamente no tribunal, quais sejam: ação rescisória, incidente de resolução de demandas repetitivas e reclamação. 28.1. AÇÃO RESCISÓRIA É a ação cabível para rescindir decisão de mérito transitada em julgado (art. 966 do CPC). São oito as hipóteses de rescisão da decisão de mérito com trânsito em julgado: (i) se se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; (ii) se for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente; (iii) se resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; (iv) se ofender a coisa julgada; (v) se violar manifestamente norma jurídica; (vi) se for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória; (vii) se obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; (viii) se for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos. Têm legitimidade para propor a ação rescisória quem foi parte no processo ou seu sucessor, o terceiro juridicamente interessado, aquele que não foi ouvido no processo quando lhe era obrigatória a intervenção e o Ministério Público. A petição inicial da ação rescisória deve ser elaborada com observância

do art. 319 do CPC, devendo o autor cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento do processo, bem como depositar a importância de 5% sobre o valor da causa, que não será superior a 1.000 salários mínimos, que se converterá em multa caso seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível ou improcedente a ação. O direito à rescisão se extingue em 2 anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. Contudo, se a ação for fundada em prova nova (inciso VII do art. 966 do CPC), o termo inicial do prazo de 2 anos iniciar-se-á a partir da data do descobrimento da prova nova, observado o prazo máximo de 5 anos (art. 975, § 2º, do CPC); nas hipóteses de simulação ou de colusão das partes, o prazo começa a contar, para o terceiro prejudicado e para o Ministério Público, que não interveio no processo, a partir do momento em que têm ciência da simulação ou da colusão (art. 975, § 3º, do CPC). 28.2. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS Nos arts. 976 a 987 do CPC encontra-se disciplinado o incidente de resolução de demandas repetitivas, que consiste em um instituto nominado de incidente (não é recurso, nem ação) que serve diretamente para a busca da segurança jurídica do ordenamento. O incidente é cabível diretamente no tribunal quando houver simultaneamente efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito e risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica (art. 976, I e II, do CPC). Têm legitimidade para o pedido de instauração o juiz ou o relator, de ofício; as partes, por petição; e o Ministério Público ou a Defensoria Pública, por petição. Admitido o incidente, o relator suspenderá os processos existentes, individuais ou coletivos que tramitam no Estado ou na região que estejam afetos à questão discutida no incidente. Julgado o incidente, a tese jurídica

será aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, bem como aos casos futuros, salvo revisão. Contra a decisão que julgou o mérito do incidente caberá recurso extraordinário ou especial, conforme o caso (art. 987 do CPC). ATENÇÃO O recurso extraordinário ou especial interposto contra a decisão de mérito do incidente tem efeito suspensivo, e, apreciado o mérito do recurso, a tese jurídica adotada pelo STF ou pelo STJ será aplicada no território nacional, nos processos que versem sobre idêntica questão de direito (art. 987, §§ 1º e 2º, do CPC).

28.3. RECLAMAÇÃO A reclamação tem natureza de ação e é cabível diretamente no tribunal para preservar sua competência, garantir a autoridade de suas decisões, garantir a observância do acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência e, em relação ao STF, cabível também para garantir a observância de suas decisões em controle concentrado de constitucionalidade e de súmulas vinculantes. 28.4. RECURSOS Recurso é o meio de impugnação contra os atos judiciais, sendo eles: Ato judicial Despacho (art. 203, § 3º, do CPC)

Definição

Recursos cabíveis

São despachos todos os pronunciamentos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte. Quando o juiz profere um despacho, não faz juízo de valor.

Não cabe recurso (art. 1.001 do CPC).

Os despachos não causam prejuízos às partes. Decisão interlocutória (art. 203, § 2º, do CPC)

Sentença (art. 203, § 1º, do CPC)

Acórdão (art. 204 do CPC)

Ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidental. Tem natureza decisória.

Agravo de instrumento e embargos declaratórios.

Ato do juiz que implica alguma das hipóteses previstas nos arts. 485 ou 487 do CPC. Põe fim à fase de conhecimento do procedimento comum, bem como extingue a execução.

Apelação ou embargos declaratórios.

Julgamentos “colegiados” proferidos pelos Tribunais ou pelos Colégios Recursais (JEC).

Embargos declaratórios; recurso ordinário; recurso especial; recurso extraordinário; agravo em recurso especial ou extraordinário; embargos de divergência.

Para que se possa recorrer, será necessário obedecer aos pressupostos recursais. A falta de um fará com que o recurso não seja conhecido, ou seja, não passe pelo juízo de admissibilidade. São eles: Recorribilidade

O ato deve ser recorrível. São atos irrecorríveis o despacho (art. 1.001 do CPC) e a decisão que julgar os efeitos do agravo (art. 1.019, I, do CPC).

Adequação

A parte deverá interpor o recurso adequado segundo a lei processual (= cabimento). Em algumas situações é aceitável a adequação do recurso em razão do princípio da fungibilidade.

Tempestividade

Se, durante o prazo para a interposição do recurso, sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado ou ocorrer motivo de força maior que suspenda o curso do processo, será tal prazo restituído em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem começará a correr novamente depois da intimação. Lembre-se: Ministério Público e Fazenda Pública têm prazo em dobro para recorrer (arts. 180 e 183 do CPC). Porém, isso não ocorrerá no Juizado

Especial Federal e no Juizado Especial da Fazenda Pública. No ato da interposição do recurso, a parte recorrente deverá demonstrar o recolhimento das custas, inclusive porte de remessa e retorno (art. 1.007 do CPC). Importante: Preparo

a) Ausência de preparo: o recorrente será intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção (art. 1.007, § 4º, do CPC), e, se houver nesta situação de recolhimento em dobro a insuficiência parcial do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, o recurso será deserto (art. 1.007, § 5º, do CPC), não podendo ser o recorrente intimado novamente para complementação. b) Insuficiência do preparo: o juiz concederá prazo de 5 dias para que o recorrente complemente o preparo, sob pena de deserção (art. 1.007, § 2º, do CPC). c) Justo impedimento: quando provado, o relator relevará a pena de deserção, por decisão irrecorrível, fixando-lhe prazo de 5 dias para efetuar o preparo (art. 1.007, § 6º, do CPC). d) equívoco no preenchimento da guia de custas: não implicará a aplicação da pena de deserção, cabendo ao relator, na hipótese de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de 5 dias (art. 1.007, § 7º, do CPC). Caso o recurso tenha sido interposto após o encerramento do expediente bancário, o preparo poderá ser recolhido no primeiro dia útil seguinte (Súmula 484 do STJ). Atenção: o preparo no JEC poderá ser efetuado até as 48 horas seguintes à interposição.

Motivação

No momento da interposição do recurso, a parte deverá apresentar as razões recursais, ou seja, a demonstração dos fundamentos para a reforma ou a anulação do julgado.

Forma

Cada recurso poderá exigir uma solenidade própria.

A doutrina também tem dividido os pressupostos recursais em intrínsecos (adequação, legitimidade e interesse) e extrínsecos (tempestividade,

preparo, forma e motivação). Na verdade, são os mesmos pressupostos, mas classificados em conformidade com o processo, por estarem dentro ou fora dele. A qualquer momento a parte pode renunciar ao direito de recorrer (antes de interpor) ou desistir dele (depois de interpor), sem precisar da concordância da parte contrária (arts. 998 e 999 do CPC). Recurso adesivo não é um tipo de recurso, mas uma forma de interposição para a parte que não recorreu no prazo (no momento de seu recurso independente). O recurso na forma adesiva terá cabimento: a) quando houve sucumbência recíproca; b) quando apenas uma das partes interpõe recurso independente; c) quando da interposição no prazo das contrarrazões ao recurso principal; d) apenas terá cabimento nos recursos de apelação, especial e extraordinário (art. 997, § 2º, II, do CPC). ATENÇÃO O recurso adesivo é acessório do principal; assim, se o principal de alguma forma não for julgado (pela desistência, por exemplo), o adesivo também não será.

29. RECURSOS EM ESPÉCIE 29.1. APELAÇÃO É o recurso cabível contra sentença, salvo nos casos do JEC (que comporta recurso inominado) e de sentença que declara falência (agravo de instrumento). A interposição é dirigida ao juiz da causa, juntamente com as razões. A apelação, em regra, tem duplo efeito, devolutivo e suspensivo, porém os incisos do § 1º do art. 1.012 do CPC preveem situações em que

somente terá efeito devolutivo (sentença que homologar divisão ou demarcação de terras, condenar a pagar alimentos, extinguir sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado, julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem, confirmar, conceder ou revogar tutela provisória e decretar a interdição). ATENÇÃO Preliminar de contestação: as questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente imposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

Interposta a apelação, o juiz verificará se é o caso de retratação em 5 dias, como nas situações de indeferimento da petição inicial (art. 331, § 1º, do CPC), improcedência liminar do pedido (art. 332, § 4º, do CPC) e de qualquer sentença de extinção sem resolução do mérito (art. 485, § 7º, do CPC). Se não houver retratação, abrirá vista ao recorrido para contrarrazões (art. 1.010, § 1º, do CPC) e na sequência remeterá os autos ao tribunal, independentemente de juízo de admissibilidade. CUIDADO Caso o juiz, indevidamente, realize a admissibilidade da apelação, caberá reclamação diretamente ao tribunal, uma vez que usurpou a competência deste.

ATENÇÃO A admissibilidade da apelação será realizada pelo tribunal. O juiz de primeiro grau apenas intimará o recorrido para apresentar contrarrazões.

Recebido o recurso de apelação no tribunal e distribuído ao relator, pode este, de forma monocrática, não conhecer do recurso inadmissível,

prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida, bem como negar ou dar provimento, depois de facultada a apresentação de contrarrazões, se a decisão recorrida for contrária a súmula do STF, STJ ou do próprio tribunal, acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos, entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência. ATENÇÃO É possível que o tribunal, ao analisar a apelação, decida desde logo o mérito se a questão for meramente de direito e estiver em condições de julgamento. As hipóteses de análise do mérito pelo tribunal sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau são as seguintes: (i) reforma de sentença terminativa (art. 485 do CPC); (ii) decretação de nulidade de sentença pelo fato de ela não ser congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir; (iii) constatação de omissão no exame de um dos pedidos; (iv) decretação de nulidade de sentença por falta de fundamentação; e (v) reforma de sentença que reconheça a decadência ou a prescrição.

29.2. AGRAVOS São recursos cabíveis contra decisões interlocutórias: • De 1ª instância: agravo de instrumento agravo regimental • De tribunais agravo interno agravo de decisão denegatória de recurso especial ou extraordinário

29.2.1. AGRAVO DE INSTRUMENTO É cabível somente nos casos previstos no rol taxativo do art. 1.015 do CPC, isto é, quando as decisões interlocutórias versarem sobre: tutelas provisórias; mérito do processo; rejeição da alegação de convenção de arbitragem; incidente de desconsideração da personalidade jurídica; rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; exibição ou posse de documento ou coisa; exclusão de litisconsorte; rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º, do CPC; outros casos expressamente referidos em lei. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário. CUIDADO Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o rol do art. 1.015 do Código de Processo Civil tem taxatividade mitigada, isto é, admite-se a interposição de agravo de instrumento em outros casos fora do rol previsto em lei quando verificada urgência no caso concreto. Ou seja, caberá agravo de instrumento contra decisão em que houver inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação (REsp 1.696.396-MT e REsp 1.704.520).

O recurso de agravo de instrumento será interposto diretamente no tribunal, portanto deve ser instruído com cópias de peças obrigatórias (cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado, bem como cópias de peças facultativas que o agravante reputar úteis – art. 1.017, I e III, do CPC). Caso o processo ainda não tenha alguma das

peças obrigatórias constantes no art. 1.017, I, do CPC, deverá o advogado do agravante elaborar declaração de inexistência de qualquer dos documentos (art. 1.017, II, do CPC). ATENÇÃO Sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se as peças obrigatórias e a declaração de inexistência de qualquer documento, facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia (art. 1.017, § 5º, do CPC).

Além da observância da juntada das peças obrigatórias, quando se tratar de autos físicos o agravante deverá informar ao juiz de primeira instância sobre a interposição do agravo de instrumento no prazo de 3 dias (art. 1.018, § 2º, do CPC). Se se não houver a informação, só não será conhecido se a parte agravada arguir e provar. ATENÇÃO A informação de interposição do recurso de agravo de instrumento nos processos eletrônicos não causa nenhum prejuízo ao agravante, diferentemente dos autos físicos: nestes, se não houver a informação, o recurso poderá não ser conhecido se a parte agravada arguir e provar. Tal informação em 3 dias é facultativa no caso de autos eletrônicos.

O tribunal receberá o agravo na pessoa de seu relator, que poderá: • não conhecer do recurso se inadmissível, prejudicado ou se não tiver impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; • dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do STF, do STJ ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; • atribuir efeito suspensivo, ou antecipar os efeitos da tutela recursal

(art. 1.019, I, do CPC), comunicando ao juiz de primeiro grau sua decisão; • determinar a intimação do agravado para que apresente sua contraminuta em15 dias; e • ouvir o MP, se for o caso, no prazo de 15 dias. 29.2.2. AGRAVO REGIMENTAL É aquele previsto nos regimentos internos dos tribunais, para fins de impugnar suas decisões interlocutórias. 29.2.3. AGRAVO INTERNO É o recurso cabível no prazo de 15 dias contra decisões monocráticas proferidas nos tribunais pelo relator. Pode tratar-se de decisão monocrática: quando não conheceu do recurso ou lhe negou provimento. O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta (art. 1.021, § 2º, do CPC). CUIDADO O art. 1.030, § 2º, do CPC admite agravo interno contra decisão do desembargador presidente ou vice, ao realizar a admissibilidade dos recursos especial e extraordinário que sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional, ou que negar seguimento: i) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral; ii) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos.

29.2.4. AGRAVO DE DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIM ENTO AO RECURSO ESPECIAL OU EXTRAORDINÁRIO É o recurso previsto para a decisão do presidente ou vice-presidente do tribunal que nega seguimento aos recursos especial ou extraordinário, em juízo de admissibilidade (art. 1.042 do CPC). Não há necessidade do recolhimento de custas para interposição desse tipo de agravo, cujo prazo é de 15 dias. 29.3. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO É o recurso cabível no prazo de 5 dias para esclarecer qualquer decisão omissa, obscura, contraditória ou com erro material (art. 1.022 do CPC). Em regra, não possui efeitos infringentes (modificar a decisão), mas, caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada, o juiz intimará o embargado para, querendo, manifestar-se, no prazo de 5 dias, sobre os embargos opostos (art. 1.023, § 2º, do CPC). ATENÇÃO Os embargos de declaração não exigem preparo, e interrompem o prazo para interposição de outro recurso.

a) Omissão: é o caso em que o juiz deveria se pronunciar de ofício ou a requerimento sobre algum ponto (art. 1.022, II, do CPC) ou que deixa de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento (art. 1.022, parágrafo único, I, do CPC). b) Obscuridade: é o caso de decisão incompreensível. c) Contradição: é a decisão conflitante em si mesma. d) Erro material: é o caso de decisão equivocada, por exemplo, com um cálculo errado, ausência de palavras, erros de digitação, troca de nomes etc.

Caso haja embargos protelatórios, será aplicada, em decisão fundamentada, multa de até 2% do valor da causa, e, se reiterado, até 10%, condicionando o pagamento da multa à interposição de qualquer outro recurso (art. 1.026, § 3º, do CPC). Não serão admitidos novos embargos de declaração se os 2 anteriores houverem sido considerados protelatórios. A Fazenda Pública e o beneficiário de gratuidade da justiça recolherão a multa somente ao final. CUIDADO Se os embargos de declaração forem interpostos para fins de prequestionamento da matéria, não serão considerados protelatórios (Súmula 98 do STJ). Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

ATENÇÃO A oposição de embargos declaratórios interrompe o prazo para outros recursos, inclusive no JEC. Em regra, os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo, mas a eficácia não poderá ser suspensa se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

29.4. RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL É o recurso cabível para o reexame de decisão originária de tribunais. Será interposto ao órgão que proferiu o ato, com efeito devolutivo, sendo julgado pelo: • STF (art. 102, II, da CF/88) em caso de decisão denegatória de ação mandamental dos tribunais superiores; • STJ (art. 105, II, da CF/88) em caso de decisão denegatória em única instância de mandado de segurança de tribunais de 2º grau; ou de causas em que haja de um lado Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Município brasileiro ou pessoa domiciliada no Brasil.

Observação importante: as regras de apelação serão aplicáveis ao recurso ordinário constitucional. 29.5. RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO São recursos cabíveis de acórdãos de tribunais que afrontam diretamente lei federal ou a Constituição Federal (arts. 102, III, e 105, III, da CF/88). Não servem para rediscussão de matéria de fato, mas somente de direito (Súmulas 7 do STJ e 279 do STF), e têm efeito devolutivo. IMPORTANTE O recurso extraordinário é cabível de qualquer acórdão de única ou última instância que contrariar dispositivo da Constituição; declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição; ou julgar válida lei local contestada em face de lei federal. O recurso especial somente caberá de acórdão de tribunal de única ou última instância (não do JEC – Súmula 203 do STJ) que contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; ou der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

São pressupostos o esgotamento de todos os recursos ordinários e, principalmente, o prequestionamento (Súmulas 282 do STF e 211 do STJ). Para o recurso extraordinário, ainda é necessária a repercussão geral (art. 1.035 do CPC), a ser demonstrada preliminarmente no recurso. Ocorre repercussão geral todas as vezes que houver questões relevantes do ponto de vista econômico, social, político ou jurídico; quando o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante no tribunal; e quando o recurso impugnar acórdão que tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal. Reconhecida a repercussão geral, o relator no STF determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.

Serão interpostos perante o presidente ou vice do tribunal recorrido, e, caso este negue seguimento, em regra caberá o chamado agravo do art. 1.042 do CPC. CUIDADO Ao analisar os recursos especial e extraordinário, o presidente ou vice do tribunal recorrido pode negar seguimento a recurso extraordinário que discuta questão constitucional na qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral; ou a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos. Também poderá sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo, ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional. Nesses casos o recurso cabível não será o agravo em recurso especial ou extraordinário, mas sim o agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC).

Se admitidos, serão julgados pelo STJ ou STF, respectivamente. Importante destacar que os recursos especial e extraordinário podem ser interpostos simultaneamente, caso se viole ao mesmo tempo lei federal e a Constituição Federal. ATENÇÃO Caso o relator, no STJ, entenda que o recurso especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de 15 dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional, remetendo o recurso ao STF, que, em juízo de admissibilidade, poderá devolvê-lo ao STJ. Caso o STF considere reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao STJ para julgamento como recurso especial.

29.6. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA

É o recurso cabível contra acórdão proferido: a) em recurso especial, quando o acórdão proferido divergir do julgamento de outra turma, seção ou do órgão especial do próprio STJ; b) em recurso extraordinário, quando o acórdão proferido divergir do julgamento da outra turma ou do plenário do STF. Terão seu procedimento regulado nos regimentos internos dos STF e do STJ. QUESTÕES 1. XXIX – EXAME DE ORDEM UNIFICADO Maria, ao perceber que o seu bem imóvel foi arrematado por preço vil, em processo de execução de título extrajudicial, procurou você, como advogado(a), para saber que defesa poderá invalidar a arrematação. Você verifica que, no 28º dia após o aperfeiçoamento da arrematação, a carta de arrematação foi expedida. Uma semana depois, você prepara a peça processual. Assinale a opção que indica a peça processual correta a ser proposta. a) Impugnação à execução. b Petição simples nos próprios autos do processo de execução. c) Ação autônoma de invalidação da arrematação. d) Embargos do executado. 2. XXIX – EXAME DE ORDEM UNIFICADO Na vigência do Código de Processo Civil de 2015, José ajuizou ação contra Luiza, postulando uma indenização de R$ 100.000,00 (cem mil reais), tendo o pedido formulado sido julgado integralmente procedente, por meio de sentença transitada em julgado. Diante disso, José deu início ao procedimento de cumprimento da sentença, tendo Luiza (executada) apresentado impugnação, a qual, no entanto, foi rejeitada pelo respectivo juízo, por meio de decisão contra a qual não foi interposto recurso no prazo legal. Prosseguiu-se ao procedimento do cumprimento da sentença para satisfação do crédito reconhecido em favor de José. Ocorre que, após o trânsito em julgado da sentença exequenda e a rejeição da impugnação, o Supremo Tribunal Federal proferiu acórdão, em sede de controle de constitucionalidade concentrado, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei que fundamentou o título executivo judicial que havia condenado Luiza na fase de conhecimento. Diante da decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a situação hipotética, Luiza poderá a) interpor recurso de agravo de instrumento contra decisão que rejeitou sua impugnação, mesmo já tendo se exaurido o prazo legal para tanto, uma vez que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da lei que fundamentou a sentença exequenda.

b) interpor recurso de apelação contra decisão que rejeitou sua impugnação, mesmo já tendo de ser exaurido o prazo legal para tanto, uma vez que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da lei que fundamentou a sentença exequenda. c) oferecer nova impugnação ao cumprimento da sentença, alegando a inexigibilidade da obrigação, tendo em vista que, após o julgamento da sua primeira impugnação, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da lei que fundamentou a sentença proferida na fase de conhecimento, que serviu de título executivo judicial. d) ajuizar ação rescisória, em virtude de sentença estar fundada em lei julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade. 3. XXIX – EXAME DE ORDEM UNIFICADO Maria ajuizou ação em face da José, sem mencionar, na inicial, se pretendia ou não realizar audiência de conciliação ou mediação. Assim, O juiz designou a referida audiência, dando ciência às partes. O réu informou ter interesse na realização de tal audiência, enquanto Maria, devidamente intimada, quedou-se silente. Chegado o dia da audiência de conciliação, apenas José, o réu, compareceu. A respeito do caso narrado, assinale a opção que apresenta possível consequência ser suportada por Maria a) não existem consequências previstas na legislação pela ausência da autora à audiência de conciliação ou mediação. b) caso não compareça, nem apresente justificativa pela ausência, Maria será multada em até 2% da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa. c) diante da ausência da autora à audiência de conciliação ou mediação, o processo deverá ser extinto. d) diante da ausência da autora à audiência de conciliação ou mediação, as alegações apresentadas pelo réu na contestação serão consideradas verdadeiras. 4. XXIX – EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Tribunal de Justiça do Estado X, em mandado de segurança de sua competência originária, denegou a ordem em ação dessa natureza impetrada por Flávio. Este, por seu advogado, inconformado com a referida decisão, interpôs recurso especial. Sobre a hipótese, assinale a afirmativa correta, a) O Superior Tribunal de Justiça poderá conhecer do recurso especial, por aplicação do princípio da fungibilidade recursal. b) O recurso especial não é cabível na hipótese, eis que as decisões denegatórias em mandados de segurança de competência originária de Tribunais de Justiça somente podem ser impugnadas por meio de recurso extraordinário. c) O recurso especial não deve ser conhecido, na medida em que o recurso ordinário é que se mostra cabível no caso em tela. d) As decisões denegatórias de mandados de segurança de competência originária de Tribunais são irrecorríveis, razão pela qual o recurso não deve ser conhecido. 5. XXIX – EXAME DE ORDEM UNIFICADO Pedro, na qualidade de advogado, é procurado por

Alfredo, para que seja proposta uma demanda em face de João, já que ambos não conseguiram se compor amigavelmente. A fim de embasar suas alegações de fato, Alfredo entrega a Pedro contundentes documentos, que efetivamente são juntados à petição inicial, pela qual, além da procedência dos pedidos, Pedro requer a concessão de liminar em favor de seu cliente. Malgrado a existência de tese firmada em julgamento de recurso repetitivo favorável a Alfredo, o juiz indefere a liminar, sob o fundamento de que não existe urgência capaz de justificar o requerimento. Posto isso, a decisão está a) correta, pois, ainda que o autor tenha razão, o devido processo legal impõe que seu direito seja reconhecido apenas na sentença, exceto na hipótese de urgência, o que não é o caso. b) incorreta, pois, se as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos, como no caso, a liminar pode ser deferida. c) correta, pois a liminar só poderia ser deferida se, em vez de tese firmada em sede de recurso repetitivo, houvesse súmula vinculante favorável ao pleito do autor. d) incorreta, pois a tutela de evidência sempre pode ser concedida liminarmente. 6. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Márcia está muito doente e necessita fazer uso contínuo do medicamento XYZ para sobreviver. Embora, durante os últimos anos, tenha obtido os medicamentos no único hospital público da cidade em que reside, foi informada de que aquela era a última caixa e que, no mês seguinte, o medicamento não seria mais fornecido pela rede pública. Diante de tal circunstância, desejando obter o fornecimento do medicamento, Márcia procura você, como advogado(a), para elaborar a petição inicial e ajuizar a demanda que obrigue o Poder Público ao fornecimento do medicamento XYZ. A petição inicial distribuída trouxe o pedido de medicamentos em caráter antecedente e tão somente a indicação do pedido de tutela final, expondo na lide o direito que busca realizar e o perigo de dano à saúde de Márcia. A respeito do caso mencionado, assinale a afirmativa correta. a) O(A) advogado(a) de Márcia fez uso da denominada tutela da evidência, em que se requer a demonstração do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. b) O procedimento adotado está equivocado, pois a formulação completa da causa de pedir e do pedido final é requisito do requerimento de tutela antecedente. c) O(A) advogado(a) agiu corretamente, sendo possível a formulação de requerimento de tutela antecipada antecedente para o fornecimento de medicamento. d) Ocorrerá o indeferimento de plano da petição inicial, caso o juiz entenda que não há elementos para a concessão da tutela antecipada. 7. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em virtude de acidente sofrido nas dependências da loja da operadora de celular Fale Mais S/A, Luana ajuizou ação em face da empresa em questão, buscando indenização por danos materiais e morais, com a concessão de tutela de urgência para o pagamento imediato de despesas médicas. Os aspectos fáticos de suas alegações foram comprovados por meio de documentos, sendo certo que sua tese jurídica encontra respaldo em julgamento de

incidente de resolução de demandas repetitivas. Sobre o caso, assinale a afirmativa correta. a) Será possível a concessão da tutela da evidência, podendo ser dispensada, para tanto, a prévia oitiva da ré. b) A concessão da tutela de urgência poderá ser liminar e independerá da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. c) A tutela antecipada que for concedida em caráter incidental torna-se estável se, da decisão que a conceder, não for interposto o respectivo recurso, levando à extinção do processo. d) Concedida a tutela de urgência ou da evidência, somente poderá ser revogada até o fim da instrução processual. 8. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Diego e Thaís, maiores e capazes, ambos sem filhos, são formalmente casados pelo regime legal da comunhão parcial de bens. Ocorre que, devido a problemas conjugais e divergências quanto à divisão do patrimônio comum do casal, o matrimônio teve fim de forma conturbada, o que motivou Thaís a ajuizar ação de divórcio litigioso cumulada com partilha de bens em face do ex-cônjuge. Na petição inicial, a autora informa que tem interesse na realização de audiência de conciliação ou de mediação. Diego, regularmente citado, busca orientação jurídica sobre os possíveis desdobramentos da demanda ajuizada por sua ex-cônjuge. Na qualidade de advogado(a) de Diego, assinale a opção que apresenta os esclarecimentos corretos que foram prestados. a) Diego, ainda que de forma injustificada, possui a faculdade de deixar de comparecer à audiência regularmente designada para fins de solução consensual do conflito, não sofrendo qualquer sanção processual em virtude da ausência. b) Descabe, no processo contencioso de divórcio ajuizado por Thaís, a solução consensual da controvérsia, uma vez que o direito em questão possui feição extrapatrimonial e, portanto, indisponível. c) Ante a existência de vínculo prévio entre as partes, a audiência a ser realizada para fins de autocomposição entre Diego e Thaís deverá ser conduzida por um conciliador, que poderá sugerir soluções para o litígio, vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação. d) A partir de requerimento que venha a ser formulado por Diego e Thaís, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem à mediação extrajudicial. 9. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO José ajuizou ação de indenização por danos morais, materiais e estéticos em face de Pedro. O juiz competente, ao analisar a petição inicial, considerou os pedidos incompatíveis entre si, razão pela qual a indeferiu, com fundamento na inépcia. Nessa situação hipotética, assinale a opção que indica o recurso que José deverá interpor. a) Apelação, sendo facultado ao juiz, no prazo de cinco dias, retratar-se do pronunciamento que indeferiu a petição inicial.

b) Apelação, sendo os autos diretamente remetidos ao Tribunal de Justiça após a citação de Pedro para a apresentação de contrarrazões. c) Apelação, sendo que o recurso será diretamente remetido ao Tribunal de Justiça, sem a necessidade de citação do réu para apresentação de contrarrazões. d) Agravo de Instrumento, inexistindo previsão legal de retratação por parte do magistrado. 10. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Alexandre ajuizou ação em face da prestadora de serviço de iluminação pública de sua cidade, questionando os valores cobrados nas últimas contas, bem como pleiteando a condenação da Ré no pagamento de indenização por danos morais. A título de tutela provisória, requereu a retirada de seu nome dos cadastros de inadimplentes, tendo a juíza competente deferido liminarmente a tutela da evidência sob o fundamento de que a ré costuma apresentar contestações padronizadas em processos semelhantes, o que caracterizaria abuso de direito de defesa. Sobre o procedimento adotado, assinale a afirmativa correta. a) O juiz errou ao conceder liminarmente a tutela da evidência, na medida em que esta somente é cabível quando há súmula vinculante sobre o tema. b) O juiz acertou ao conceder liminarmente a tutela da evidência, pois a apresentação de contestação padronizada em outro processo configura abuso de direito de defesa. c) O juiz acertou ao conceder liminarmente a tutela da evidência, uma vez que, assim como na tutela de urgência, é dever do juiz conceder a tutela independentemente da oitiva do réu. d) O juiz errou ao conceder liminarmente a tutela da evidência, pois é necessária a oitiva do réu antes de concedê-la com fundamento no abuso do direito de defesa. 11. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Cláudia, intimada pelo juízo da Vara Z para pagar a Cleide o valor de R$ 20.000,00, com fundamento em cumprimento definitivo de sentença, realiza, no prazo de 15 dias, o pagamento de R$ 5.000,00. De acordo com o que dispõe o CPC/2015, deve incidir a) multa de 10% e honorários advocatícios sobre R$ 15.000,00. b) multa de 10% sobre R$ 15.000,00 e honorários advocatícios sobre R$ 20.000,00. c) multa de 10% e honorários advocatícios sobre R$ 20.000,00. d) multa de 10% e honorários advocatícios sobre R$ 5.000,00 12. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Tancredo ajuizou equivocadamente, em abril de 2017, demanda reivindicatória em face de Gilberto, caseiro do sítio Campos Verdes, porque Gilberto parecia ostentar a condição de proprietário. Diante do narrado, assinale a afirmativa correta. a) Gilberto deverá realizar a nomeação à autoria no prazo de contestação. b) Gilberto poderá alegar ilegitimidade ad causam na contestação, indicando aquele que considera proprietário. c) Trata-se de vício sanável, podendo o magistrado corrigir o polo passivo de ofício, substituindo Gilberto da relação processual, ainda que este não tenha indicado alguém. d) Gilberto poderá promover o chamamento ao processo de seu patrão, a quem está subordinado.

13. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Alcebíades ajuizou demanda de obrigação de fazer pelo procedimento comum, com base em cláusula contratual, no foro da comarca de Petrópolis. Citada para integrar a relação processual, a ré Benedita lembrou-se de ter ajustado contratualmente que o foro para tratar judicialmente de qualquer desavença seria o da comarca de Niterói, e comunicou o fato ao seu advogado. Sobre o procedimento a ser adotado pela defesa, segundo o caso narrado, assinale a afirmativa correta. a) A defesa poderá alegar a incompetência de foro antes da audiência de conciliação ou de mediação. b) A defesa poderá alegar a incompetência a qualquer tempo. c) A defesa só poderá alegar a incompetência de foro como preliminar da contestação, considerando tratar-se de regra de competência absoluta, sob pena de preclusão. d) A defesa tem o ônus de apresentar exceção de incompetência, em petição separada, no prazo de resposta 14. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Almir ingressa com ação pelo procedimento comum em face de José, pleiteando obrigação de fazer consistente na restauração do sinteco aplicado no piso de seu apartamento, uma vez que, dias após a realização do serviço ter sido concluída, o verniz começou a apresentar diversas manchas irregulares. Em sua inicial, afirma ter interesse na autocomposição. O juiz da causa, verificando que a petição inicial preenche os requisitos essenciais, não sendo caso de improcedência liminar do pedido, designa audiência de conciliação a ser realizada dentro de 60 (sessenta) dias, promovendo, ainda, a citação do réu com 30 (trinta) dias de antecedência. Com base na legislação processual aplicável ao caso apresentado, assinale a afirmativa correta. a) Caso Almir e José cheguem a um acordo durante a audiência de conciliação, a autocomposição obtida será reduzida a termo pelo conciliador e, independentemente da sua homologação pelo magistrado, já constitui título executivo judicial, bastando que o instrumento seja referendado pelos advogados dos transatores ou por conciliador credenciado junto ao tribunal. b) Agiu equivocadamente o magistrado, uma vez que o CPC/15 prevê a imprescindibilidade do prévio oferecimento de contestação por José, no prazo de 15 (quinze) dias úteis a serem contados de sua citação e antes da designação da audiência conciliatória, sob pena de vulnerar o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, também reproduzido na legislação adjetiva. c) Caso Almir, autor da ação, deixe de comparecer injustificadamente à audiência de conciliação, tal ausência é considerada pelo CPC/15 como ato atentatório à dignidade da justiça, sendo sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor do Estado. d) Almir e José não precisam comparecer à audiência de conciliação acompanhados por seus advogados, uma vez que, nessa fase processual, a relação processual ainda não foi integralmente formada e não há propriamente uma lide, a qual apenas surgirá quando do oferecimento da contestação pelo réu. 15. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Lucas, em litígio instaurado contra Alberto, viu seus

pedidos serem julgados procedentes em primeira instância, o que veio a ser confirmado pelo tribunal local em sede de apelação. Com a publicação do acórdão proferido em sede de apelação na imprensa oficial, Alberto interpôs recurso especial, alegando que o julgado teria negado vigência a dispositivo de lei federal. Simultaneamente, Lucas opôs embargos de declaração contra o mesmo acórdão, suscitando a existência de omissão. Nessa situação hipotética, a) o recurso especial de Alberto deverá ser considerado extemporâneo, visto que interposto antes do julgamento dos embargos de declaração de Lucas. b) Alberto, após o julgamento dos embargos de declaração de Lucas, terá o direito de complementar ou alterar as razões de seu recurso especial, independentemente do resultado do julgamento dos embargos de declaração. c) Alberto não precisará ratificar as razões de seu recurso especial para que o recurso seja processado e julgado se os embargos de declaração de Lucas forem rejeitados, não alterando a decisão recorrida. d) Alberto deverá interpor novo recurso especial após o julgamento dos embargos de declaração. 16. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Marcos se envolveu em um acidente, abalroando a motocicleta de Bruno, em razão de não ter visto que a pista estava interditada. Bruno ajuizou, em face de Marcos, ação de indenização por danos materiais, visando receber os valores necessários ao conserto de sua motocicleta. Marcos, ao receber a citação da ação, entendeu que a responsabilidade de pagamento era da Seguradora Confiança, em virtude de contrato de seguro que havia pactuado para seu veículo, antes do acidente. Diante de tal situação, assinale a afirmativa correta. a) Marcos pode promover oposição em face de Bruno e da seguradora. b) Marcos pode promover denunciação da lide à seguradora. c) Marcos pode pedir a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica em face da seguradora. d) Marcos pode promover o chamamento ao processo da seguradora. 17. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Sr. João, pessoa idosa e beneficiária de plano de saúde individual da sociedade “ABC Saúde Ltda.”, começa a sentir fortes dores no peito durante a madrugada e, socorrido por seus familiares, é encaminhado para a unidade hospitalar mais próxima. O médico responsável pelo atendimento inicial constata um quadro clínico grave, com risco de morte, sendo necessário o imediato encaminhamento do Sr. João para a Unidade de Terapia Intensiva (UTI) do hospital. Ao ser contatado, o plano de saúde informa que não autoriza a internação, uma vez que o Sr. João ainda não havia cumprido o período de carência exigido em contrato. Imediatamente, um dos filhos do Sr. João, advogado, elabora a ação cabível e recorre ao plantão judicial do Tribunal de Justiça do estado em que reside. A partir do caso narrado, assinale a alternativa correta. a) A tutela de urgência a ser requerida deve ser deferida, tendo em vista os princípios da cooperação e da não surpresa que regem a codificação processual vigente, após a prévia oitiva do representante legal do plano de saúde “ABC Saúde Ltda.”, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. b) Uma vez demonstrado o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, o magistrado

poderá conceder tutela de evidência em favor do Sr. João, autorizando sua internação provisória na Unidade de Terapia Intensiva do hospital. c) Diante da urgência do caso, contemporânea à propositura da ação, a petição inicial redigida poderia limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido final. Concedida a tutela antecipada, o autor deverá aditar a petição inicial em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar. d) Concedida a tutela provisória requerida em favor do Sr. João, ela conserva sua eficácia na pendência do processo, apenas podendo vir a ser revogada ou modificada com a prolação da sentença definitiva de mérito. 18. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Leilane, autora da ação de indenização por danos morais, proposta em face de Carlindo na 5ª Vara Cível da comarca da capital, informou, em sua petição inicial, que não possuía interesse na audiência de conciliação prevista no art. 334 do CPC/15. Mesmo assim, o magistrado marcou a audiência de conciliação e ordenou a citação do réu. O réu, regularmente citado, manifestou interesse na realização da referida audiência, na qual apenas o réu compareceu. O juiz, então, aplicou à autora a multa de 2% sobre o valor da causa. Sobre o procedimento do magistrado, a partir do caso apresentado, assinale a afirmativa correta. a) O magistrado não deveria ter marcado a audiência de conciliação, já que a autora informou, em sua petição inicial, que não possuía interesse. b) O magistrado agiu corretamente, tendo em vista que a conduta da autora se caracteriza como um ato atentatório à dignidade da justiça. c) O magistrado deveria ter declarado o processo extinto sem resolução do mérito, e a multa não possui fundamento legal. d) A manifestação de interesse do réu na realização da referida audiência pode ser feita em até 72 horas antes da sua realização. 19. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Maria dirigia seu carro em direção ao trabalho, quando se envolveu em acidente com um veículo do Município de São Paulo, afetado à Secretaria de Saúde. Em razão da gravidade do acidente, Maria permaneceu 06 (seis) meses internada, sendo necessária a realização de 03 (três) cirurgias. Quinze dias após a alta médica, a vítima ingressou com ação de reparação por danos morais e materiais em face do ente público. Na sentença, os pedidos foram julgados procedentes, com condenação do ente público ao pagamento de 200 (duzentos) salários mínimos, não tendo a ré interposto recurso. Diante de tais considerações, assinale a afirmativa correta. a) Ainda que o Município de São Paulo não interponha qualquer recurso, a sentença está sujeita à remessa necessária, pois a condenação é superior a 100 (cem) salários mínimos, limite aplicável ao caso, o que impede o cumprimento de sentença pelo advogado da autora. b) A sentença está sujeita à remessa necessária em qualquer condenação que envolva a Fazenda Pública. c) A sentença não está sujeita à remessa necessária, porquanto a sentença condenatória é ilíquida.

Maria poderá, assim, propor a execução contra a Fazenda Pública tão logo a sentença transite em julgado. d) A sentença não está sujeita à remessa necessária, pois a condenação é inferior a 500 (quinhentos) salários mínimos, limite aplicável ao caso. Após o trânsito em julgado, Maria poderá promover o cumprimento de sentença em face do Município de São Paulo. 20. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Supermercado “X” firmou contrato com a pessoa jurídica “Excelência” – sociedade empresária de renome – para que esta lhe prestasse assessoria estratégica e planejamento empresarial no processo de expansão de suas unidades por todo o país. Diante da discussão quanto ao cumprimento da prestação acordada, uma vez que o supermercado entendeu que o serviço fora prestado de forma deficiente, as partes se socorreram da arbitragem, em razão de expressa previsão do meio de solução de conflitos trazida no contrato. Na arbitragem, restou decidido que assistia razão ao supermercado, sendo a sociedade empresária “Excelência” condenada ao pagamento de indenização, além de multa de 30%. Considerando o exposto, assinale a afirmativa correta. a) Por se tratar de um título executivo extrajudicial, deve ser instaurado um processo de execução. b) Por se tratar de um título executivo judicial, será promovido segundo as regras do cumprimento de sentença. c) A sentença arbitral só poderá ser executada junto ao Poder Judiciário após ser confirmada em processo de conhecimento, quando adquire força de título executivo judicial. d) A sentença arbitral será executada segundo as regras do cumprimento de sentença, tendo em vista seu caráter de título executivo extrajudicial. 21. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Roberta ingressou com ação de reparação de danos em face de Carlos Daniel, cirurgião plástico, devido à sua insatisfação com o resultado do procedimento estético por ele realizado. Antes da citação do réu, Roberta, já acostumada com sua nova feição e considerando a opinião dos seus amigos (de que estaria mais bonita), troca de ideia e desiste da demanda proposta. A desistência foi homologada em juízo por sentença. Após seis meses, quando da total recuperação da cirurgia, Roberta percebeu que o resultado ficara completamente diferente do prometido, razão pela qual resolve ingressar novamente com a demanda. A demanda de Roberta deverá ser a) extinta sem resolução do mérito, por ferir a coisa julgada. b) extinta sem resolução do mérito, em razão da litispendência. c) distribuída por dependência. d) submetida à livre distribuição, pois se trata de nova demanda. 22. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Jorge administra cinco apartamentos de Marina. Ele recebe os valores relativos à locação dos referidos bens, realiza os pagamentos inerentes aos imóveis (condomínio, IPTU), abate o valor pela prestação de serviços e repassa o saldo residual a

Marina, mediante depósito em conta corrente, titularizada pela contratante. Contudo, nos últimos dez meses, Jorge tem deixado de fornecer os relatórios mensais acerca da despesa e receita. Incomodada, Marina o questiona acerca da omissão, que nada faz. Diante desse cenário, Marina procura um advogado, que, com o objetivo de obter os relatórios, deve ajuizar a) Ação de Execução, fundada em título extrajudicial consubstanciado no acerto verbal havido entre as partes. b) Ação de Reintegração de Posse dos imóveis administrados por Jorge. c) Ação de Exigir Contas, para que Jorge forneça os relatórios. d) Ação de Consignação de Pagamento, objetivando que Jorge consigne os relatórios em Juízo. 23. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Pedro promove ação de cobrança em face de José, pelo descumprimento de contrato de prestação de serviços celebrado entre as partes. O processo instaurado teve seu curso normal, e o pedido foi julgado procedente, com a condenação do réu a pagar o valor pleiteado. Não houve recurso e, na fase de cumprimento de sentença, o executado é intimado a efetuar o pagamento e pretende ofertar resistência. Sobre a postura adequada para o executado tutelar seus interesses, assinale a afirmativa correta. a) Deve oferecer embargos à execução e, para tanto, deverá garantir o juízo com penhora, depósito ou caução. b) Deve oferecer impugnação à execução, devendo garantir o juízo com penhora, depósito ou caução. c) Deve oferecer embargos à execução, sem a necessidade de prévia garantia do juízo para ser admitido. d) Deve oferecer impugnação à execução, sem a necessidade de prévia garantia do juízo com penhora. 24. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Antônia contratou os arquitetos Nivaldo e Amanda para realizar o projeto de reforma de seu apartamento. No contrato celebrado entre os três, foi fixado o prazo de trinta dias para a prestação do serviço de arquitetura, o que não foi cumprido, embora tenha sido feito o pagamento dos valores devidos pela contratante. Com o objetivo de rescindir o contrato celebrado e ser ressarcida do montante pago, Antônia procura um advogado, mas lhe informa que não gostaria de processar Amanda, por serem amigas de infância. Sobre a hipótese apresentada, assinale a opção que indica o procedimento correto a ser adotado. a) Será possível o ajuizamento da ação unicamente em face de Nivaldo, na medida em que a hipótese tratada é de litisconsórcio simples. A sentença proferida contra Nivaldo será ineficaz em relação a Amanda. b) Não será possível o ajuizamento da ação unicamente em face de Nivaldo, uma vez que a hipótese tratada é de litisconsórcio necessário. Caso a ação não seja ajuizada em face de Amanda, o juiz deverá determinar que seja requerida sua citação, sob pena de extinção do processo. c) Será possível o ajuizamento da ação unicamente em face de Nivaldo, na medida em que a hipótese

tratada é de litisconsórcio facultativo. A sentença proferida contra Nivaldo será eficaz em relação a Amanda, pois entre eles há comunhão de direitos ou de obrigações. d) Não será possível o ajuizamento da ação unicamente em face de Nivaldo, uma vez que a hipótese tratada é de litisconsórcio simples. A sentença proferida contra Nivaldo será ineficaz. 25. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Gláucia ajuizou, em abril de 2016, ação de alimentos em face de Miguel com fundamento na paternidade. O réu, na contestação, alegou não ser pai de Gláucia. Após a produção de provas e o efetivo contraditório, o magistrado decidiu favoravelmente ao réu. Inconformada com a sentença de improcedência que teve por base o exame de DNA negativo, Gláucia resolve agora propor ação de investigação de paternidade em face de Miguel. Sobre a hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta. a) O magistrado deve rejeitar a nova demanda com base na perempção. b) A demanda de paternidade deve ser admitida, já que apenas a questão relativa aos alimentos é que transitou em julgado no processo anterior. c) A questão prejudicial, relativa à paternidade, não é alcançada pela coisa julgada, pois a cognição judicial foi restrita a provas documentais e testemunhais. d) A questão prejudicial, relativa à paternidade, é atingida pela coisa julgada, e o novo processo deve ser extinto sem resolução do mérito. 26. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Mariana propôs ação com pedido condenatório contra Carla, julgado improcedente, o que a levou a interpor recurso de apelação ao Tribunal de Justiça, objetivando a reforma da decisão. Após a apresentação de contrarrazões por Carla, o juízo de primeira instância entendeu que o recurso não deveria ser conhecido, por ser intempestivo, tendo sido certificado o trânsito em julgado. Intimada dessa decisão mediante Diário Oficial e tendo sido constatada a existência de um feriado no curso do prazo recursal, não levado em consideração pelo juízo de primeira instância, Mariana deve a) interpor Agravo de Instrumento ao Tribunal de Justiça, objetivando reverter o juízo de admissibilidade realizado em primeiro grau. b) ajuizar Reclamação ao Tribunal de Justiça, sob o fundamento de usurpação de competência quanto ao juízo de admissibilidade realizado em primeiro grau. c) interpor Agravo Interno para o Tribunal de Justiça, objetivando reverter o juízo de admissibilidade realizado em primeiro grau. d) interpor nova Apelação ao Tribunal de Justiça reiterando as razões de mérito já apresentadas, postulando, em preliminar de apelação, a reforma da decisão interlocutória, que versou sobre o juízo de admissibilidade. 27. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Lucas foi citado para apresentar defesa em ação de indenização por danos materiais, em razão de acidente de veículo. Contudo, o proprietário e condutor do veículo que causou o acidente era Cláudio, seu primo, com quem Lucas havia pego uma carona. Lucas, em contestação, deverá

a) requerer a alteração do sujeito passivo, indicando Cláudio como réu. b) requerer que Cláudio seja admitido na condição de assistente litisconsorcial. c) denunciar Cláudio à lide. d) requerer o chamamento de Cláudio ao processo. 28. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Pedro, munido de documento comprobatório de vínculo jurídico de prestação de serviço com Carlos e, esgotadas todas as possibilidades consensuais para tentar exigir o cumprimento da obrigação, promove ação observando o rito especial monitório. Citado, Carlos oferece embargos, apontando, em preliminar, que o rito da ação monitória não é adequado para pleitear cumprimento de obrigação de fazer e, no mérito, alega exceção de contrato não cumprido. Oferta, ainda, reconvenção, cobrando os valores supostamente devidos. Diante da situação hipotética, sobre os posicionamentos adotados por Carlos, assinale a afirmativa correta. a) A preliminar apontada por Carlos nos embargos deve ser acolhida, pois é vedado pleitear cumprimento de obrigação de fazer por intermédio de ação monitória. b) A reconvenção deve ser rejeitada, em virtude do descabimento dessa forma de resposta em ação monitória. c) A preliminar indicada por Carlos não deve prosperar, tendo em vista que é possível veicular em ação monitória cumprimento de obrigação de fazer. d) A forma correta de oferecer defesa em ação monitória é via contestação, sendo assim, os embargos ofertados por Carlos devem ser rejeitados. 29. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Alessandra é fiadora no contrato de locação do apartamento de Mariana. Diante do inadimplemento de vários meses de aluguel, Marcos (locador) decide ajuizar ação de cobrança em face da fiadora. Alessandra, em sua defesa, alegou que Mariana também deveria ser chamada ao processo. Com base no CPC/15, assinale a afirmativa correta. a) O fiador se compromete com a dívida do afiançado, de modo que não pode exigir a sua participação na ação de cobrança promovida. b) Sendo certo que Alessandra não participou da relação jurídica existente entre Mariana e Marcos, permite-se o chamamento ao processo do locatário a qualquer tempo. c) Incorreta a atitude de Alessandra, pois o instituto apto a informar ao juízo o real devedor da relação é a nomeação à autoria. d) Alessandra deve viabilizar a citação de Mariana no prazo de 30 dias, sob pena de o chamamento ao processo ficar sem efeito. 30. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Rafael e Paulo, maiores e capazes, devidamente representados por seus advogados, celebraram um contrato, no qual, dentre outras obrigações, havia a previsão de que, em eventual ação judicial, os prazos processuais relativamente aos atos a serem

praticados por ambos seriam, em todas as hipóteses, dobrados. Por conta de desavenças surgidas um ano após a celebração da avença, Rafael ajuizou uma demanda com o objetivo de rescindir o contrato e, ainda, receber indenização por dano material. Regularmente distribuída para o juízo da 10ª Vara Cível da comarca de Porto Alegre/RS, o magistrado houve por reconhecer, de ofício, a nulidade da cláusula que previa a dobra do prazo. Sobre os fatos, assinale a afirmativa correta. a) O magistrado agiu corretamente, uma vez que as regras processuais não podem ser alteradas pela vontade das partes. b) Se o magistrado tivesse ouvido as partes antes de reconhecer a nulidade, sua decisão estaria correta, uma vez que, embora a cláusula fosse realmente nula, o princípio do contraditório deveria ter sido observado. c) O magistrado agiu incorretamente, uma vez que, tratando-se de objeto disponível, realizado por partes capazes, eventual negócio processual, que ajuste o procedimento às especificidades da causa, deve ser respeitado. d) O juiz não poderia ter reconhecido a nulidade do negócio processual, ainda que se tratasse de contrato de adesão realizado por partes em situações manifestamente desproporcionais, uma vez que deve ser respeitada a autonomia da vontade. 31. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Davi ajuizou ação em face de Heitor, cumulando pedido de cobrança no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais) e pedido indenizatório de dano material no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Ultrapassada a fase inicial conciliatória, Heitor apresentou contestação contendo vários fundamentos – dentre eles, preliminar de impugnação ao valor da causa. O Juiz proferiu decisão saneadora, rejeitando a impugnação ao valor da causa e determinando o prosseguimento do processo. Com base no caso apresentado, assinale a afirmativa correta. a) Heitor deveria ter apresentado incidente processual autônomo de impugnação ao valor da causa. b) Heitor poderá formular pedido recursal de modificação da decisão que rejeitou a impugnação ao valor da causa, em suas razões recursais de eventual apelação. c) O valor da causa deverá ser de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), pois existem pedidos cumulativos. d) A impugnação ao valor da causa somente poderia ser decidida por ocasião da prolatação da sentença de mérito. 32. FGV – XVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Pedro ajuizou ação indenizatória contra Diego, tendo o juiz de primeira instância julgado integralmente improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, por meio de sentença que veio a ser mantida pelo Tribunal em sede de apelação. Contra o acórdão, Pedro interpôs recurso especial, sob o argumento de que teria ocorrido violação de dispositivo da legislação federal. A Presidência do Tribunal, no entanto, inadmitiu o recurso especial, ao fundamento de que o acórdão recorrido se encontra em conformidade com entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no regime de julgamento de recurso repetitivo.

Diante dessa situação hipotética, assinale a opção que indica o recurso que Pedro deverá interpor. a) Agravo em recurso especial, para que o Superior Tribunal de Justiça examine se o recurso especial preenche ou não os requisitos de admissibilidade. b) Agravo interno, para demonstrar ao Plenário do Tribunal, ou ao seu Órgão Especial, que o acórdão recorrido versa sobre matéria distinta daquela examinada pelo Superior Tribunal de Justiça no regime de julgamento do recurso repetitivo. c) Agravo interno, para demonstrar ao Superior Tribunal de Justiça que o acórdão recorrido versa sobre matéria distinta daquela examinada pelo mesmo Tribunal Superior no regime de julgamento do recurso repetitivo. d) Recurso Extraordinário, para demonstrar ao Supremo Tribunal Federal que o recurso especial deveria ter sido admitido pela Presidência do Tribunal de origem. 33. FGV – XVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em razão da realização de obras públicas de infraestrutura em sua rua, que envolveram o manejo de retroescavadeiras e britadeiras, a residência de Daiana acabou sofrendo algumas avarias. Daiana ingressou com ação judicial em face do ente que promoveu as obras, a fim de que este realizasse os reparos necessários em sua residência. Citado o réu, este apresentou a contestação. Contudo, antes do saneamento do processo, diante do mal-estar que vivenciou, Daiana consultou seu advogado a respeito da possibilidade de, na mesma ação, adicionar pedido de condenação em danos morais. Considerando o caso narrado, assinale a afirmativa correta. a) É possível o aditamento, uma vez que, até o saneamento do processo, é permitido alterar ou aditar o pedido sem o consentimento do réu. b) Não é possível o aditamento, uma vez que o réu foi citado e apresentou contestação. c) É possível o aditamento, eis que, até o saneamento do processo, é permitido aditar ou alterar o pedido, desde que com o consentimento do réu. d) É possível o aditamento, porquanto, até a prolação da sentença, é permitido alterar ou aditar o pedido, desde que não haja recusa do réu. 34. FGV – XVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Maria comprou um apartamento da empresa Moradia S/A e constatou, logo após sua mudança, que havia algumas infiltrações e problemas nas instalações elétricas. Maria consultou seu advogado, que sugeriu o ajuizamento de ação de produção antecipada de prova, com o objetivo de realizar uma perícia no imóvel, inclusive com o objetivo de decidir se ajuizaria, posteriormente, ação para reparação dos prejuízos. Diante desse contexto, assinale a afirmativa correta. a) A produção antecipada de provas é cabível, porque visa a obter prévio conhecimento dos fatos e da situação do imóvel, para justificar ou evitar o ajuizamento de ação de reparação dos prejuízos. b) A produção antecipada de provas é obrigatória, uma vez que Maria não poderia ingressar diretamente com ação para reparação dos prejuízos.

c) A produção antecipada de provas é incabível, porque apenas pode ser ajuizada quando há urgência ou risco de que a verificação dos fatos venha a se tornar impossível posteriormente, o que não foi demonstrado na hipótese concreta. d) A produção antecipada de provas é incabível, vez que o seu ajuizamento apenas pode ocorrer mediante pedido conjunto de Maria e da empresa Moradia S/A. 35. FGV – XVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Mário foi citado em processo de execução, em virtude do descumprimento de obrigação consubstanciada em nota promissória por ele emitida. Alegando excesso de execução, por ter efetuado o pagamento parcial da dívida, Mário opôs embargos à execução. Sobre esses embargos, assinale a afirmativa correta. a) Constituem-se em ação autônoma, razão pela qual serão autuados e distribuídos livremente, em homenagem ao princípio do juiz natural. b) São cabíveis tanto nas execuções autônomas quanto no cumprimento de sentença. c) Em regra, suspendem a execução. d) Seu oferecimento independe de efetivação da penhora, depósito ou caução. 36. FGV – XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO A repressão à má-fé processual é disciplinada em diversas fontes normativas que orientam a aplicação do direito. A multa por litigância de má-fé pode ser aplicada ao autor, réu e interveniente e mesmo ao causídico, o que deve ser apurado em ação própria, baseada no Estatuto da OAB. Partindo do tema em questão, analise as situações do cotidiano forense apresentadas a seguir e assinale a única em que restou caracterizada a ocorrência de má-fé processual. a) A propositura de várias ações idênticas quanto às partes, à causa de pedir e ao pedido, distribuídas a juízos distintos, com nomen iuris diversos, objetivando concessão de medida liminar e revisão de cláusulas de um mesmo contrato, configura má-fé processual de conduta temerária. b) A propositura de ação cautelar de exibição de documentos e, sucessivamente, a propositura de ação de revisão de contrato, gerando a perda do objeto da primeira por motivo superveniente, caracteriza conduta despida de probidade e merece a aplicação da multa por litigância de má-fé. c) O protocolo intempestivo de petição intercorrente e de recurso gera, indubitavelmente, a presunção de má-fé do signatário, ao buscar postergar o feito e gerar tumulto processual, cabendo a aplicação de multa em tais hipóteses. d) Na impugnação ao cumprimento de sentença, quando o fundamento do pedido disser respeito a excesso na execução, a lei estabelece ser imprescindível que o impugnante aponte o valor que entende correto, sob pena de rejeição da medida impugnativa e a presunção de litigância de má-fé pela postergação do feito 37. FGV – XIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Os irmãos Rafael e Daniela são proprietários de um imóvel na Av. São Sebastião, n. 20. Eles realizaram um contrato de locação com Joana, estudante, por prazo indeterminado. Após três anos de vigência de contrato, devido aos grandes eventos internacionais na cidade, os irmãos propuseram uma ação revisional de aluguel, tendo em vista a valorização

constatada na área em que fica o imóvel. A partir da hipótese sugerida, assinale a opção correta. a) Trata-se de litisconsórcio ativo facultativo unitário, uma vez que há solidariedade entre os irmãos, o que faz com que um deles, sozinho, possa ajuizar a ação, tendo a decisão efeito para ambos. b) Trata-se de litisconsórcio passivo multitudinário, pois a ação revisional, se procedente, alterará o valor da locação para todo e qualquer candidato à locação. c) Trata-se de litisconsórcio ativo facultativo simples, pois no lugar de uma única ação, cada irmão pode entrar com uma ação revisional diferente para atualizar o valor do imóvel, e as duas correrão normalmente, em separado. d) Trata-se de litisconsórcio ativo necessário unitário, uma vez que a lei assim o exige e a decisão do juiz será a mesma para os dois irmãos. 38. FGV – XIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Com relação aos poderes, deveres e reponsabilidades das partes, dos procuradores e dos juízes, assinale a afirmativa correta. a) O Juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer, em qualquer hipótese, questões conhecíveis de ofício. b) Os motivos de impedimento e suspeição são aplicáveis aos juízes, não cabendo o mesmo contra os serventuários de justiça ou órgão do Ministério Público, quando não for parte. c) O Juiz deve declarar-se suspeito de parcialidade, mas deverá demonstrar claramente sua motivação, não se admitindo mera arguição de motivo íntimo. d) O Juiz, caso as partes e seus advogados empreguem expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, poderá mandar riscá-las, podendo assim agir, inclusive, de ofício. 39. FGV – XII EXAME DE ORDEM UNIFICADO – QUESTÃO ADAPTADA A citação é capaz de gerar efeitos processuais e materiais, consoante o que preceitua o art. 240 do Código de Processo Civil. Sobre os efeitos da citação, assinale afirmativa correta. a) Realizada a citação, induz-se a litispendência. Todavia, continua sendo possível a propositura de nova ação idêntica, pois a inafastabilidade da tutela jurisdicional é corolário do Estado Democrático de Direito, devendo-se viabilizar o acesso à justiça. b) A citação válida, por si só, não é capaz de tornar a coisa ou o direito litigioso, ou seja, estes não passam a estar vinculados ao resultado do processo. Sendo assim, em caso de alienação do bem, será possível, a qualquer tempo, a alteração da legitimidade das partes. c) A citação válida não é capaz de interromper a prescrição. Sendo assim, somente poderá falar-se em interrupção se a parte assim o requerer ao juiz, devendo este, antes de decidir, possibilitar o contraditório por parte do réu. d) Em regra, a citação constitui o devedor em mora. Nada obstante, nos casos em que as obrigações não possuam termo certo, é possível constituir o devedor em mora por intermédio do envio de notificação judicial ou extrajudicial. 40. FGV – XII EXAME DE ORDEM UNIFICADO A ação de consignação em pagamento,

procedimento especial de jurisdição contenciosa, é o meio pelo qual o devedor ou terceiro poderá requerer a consignação da quantia ou da coisa devida com efeito de pagamento. A respeito da resposta do réu na referida ação, assinale a afirmativa correta. a) Por ser o réu o credor, ainda que não ofereça contestação, não estará sujeito aos efeitos da revelia, caso em que haverá procedência do pedido e extinção da obrigação, devendo arcar com as custas e os honorários de sucumbência. b) Na contestação o réu poderá alegar que foi justa a recusa e que o depósito não é integral, e, na segunda hipótese, tal argumento somente será admissível se o réu indicar o montante que entende devido. c) Alegado em contestação que o depósito não é integral, o autor poderá completá-lo, salvo se o inadimplemento acarretou a rescisão contratual, mas o réu ficará impedido de levantar o valor ou coisa depositada até que a sentença conclua acerca da parcela controvertida. d) Caso o objeto da prestação seja coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, será citado para exercer o direito no prazo legal e, em vez de contestar, receber e dar quitação, a obrigação será extinta, sem condenação em custas e honorários. 41. FGV – XII EXAME DE ORDEM UNIFICADO O sistema de execução de decisões modernamente utilizado está muito atrelado à ideia de sincretismo processual. Por essa sistemática, em regra, tornou-se a execução um prolongamento do processo de conhecimento. Passou-se a ter um processo misto que não é mais nem puramente cognitivo nem puramente executivo. O novo sistema permitiu que a obtenção da tutela jurisdicional plena fosse mais rapidamente alcançada. Entretanto, em hipóteses específicas, ainda tem cabimento o processo de execução autônomo. Assinale a alternativa que contém título executivo judicial a ensejar a execução sincrética. a) A certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei. b) O instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores. c) A sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia. d) O crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio. 42. FGV – XI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Os critérios relativos de fixação de competência podem ser alterados pela ocorrência de alguns fenômenos processuais. Uma das situações que podem levar à modificação da competência, quando fixada com base em critérios relativos, é a ocorrência da chamada continência. Assinale a alternativa que descreve, corretamente, continência. a) Fenômeno que ocorre entre duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. b) Fenômeno que ocorre entre duas ou mais ações quando há identidade quanto às partes e à causa

de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras. c) Fenômeno que ocorre entre duas ou mais ações quando há entre elas identidade de partes, de causa de pedir e de pedido e todas tramitam em diferentes juízos simultaneamente. d) Fenômeno que ocorre entre duas ou mais ações quando possuem pedidos que, somados, não ultrapassam o valor de sessenta salários mínimos. 43. FGV – XI EXAME DE ORDEM UNIFICADO “Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo”, estabelece o Código de Processo Civil, e os incapazes serão assistidos ou representados por seus pais, tutores ou curadores. A respeito do tema estão corretas as afirmativas a seguir, à exceção de uma. Assinale-a. a) O curador especial, nomeado em caso de executado citado com hora certa revel, tem legitimidade para opor embargos à execução. b) Ao curador especial não se aplica o ônus da impugnação especificada dos fatos articulados pelo autor. c) O juiz dará curador especial ao réu revel citado por edital, mas não àquele citado com hora certa. d) O juiz dará curador especial ao incapaz, ainda que tenha representante legal, quando houver colisão de interesses entre este e o representado. 44. FGV – XI EXAME DE ORDEM UNIFICADO – QUESTÃO ADAPTADA A respeito do fenômeno processual do litisconsórcio, que consiste na pluralidade de sujeitos ocupando um ou ambos os polos da relação jurídica para litigar em conjunto no mesmo processo, assinale a afirmativa correta. a) Não constitui fundamento para a formação de litisconsórcio a ocorrência de afinidade de questões por um ponto em comum de fato ou de direito. b) O juiz poderá limitar o litisconsórcio necessário quanto ao número de litigantes quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. c) Na sistemática dos Juizados Especiais Cíveis não se admitirá a formação de litisconsórcio como forma de prestigiar uma prestação jurisdicional mais célere e simplificada. d) Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, de escritórios diversos e em autos não eletrônicos, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos. 45. FGV – X EXAME DE ORDEM UNIFICADO A proteção possessória pode se desenvolver por meio de diversos tipos de ações. No que se refere às espécies de ações possessórias e suas características, assinale a afirmativa correta. a) Em virtude do princípio da adstrição, a propositura de uma ação possessória em vez de outra impede que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção correspondente àquela cujos requisitos estejam provados. b) É defeso ao autor cumular o pedido possessório com condenação em perdas e danos, devendo optar por um ou outro provimento, sob pena de enriquecimento sem causa.

c) As ações possessórias não possuem natureza dúplice. Sendo assim, caso o réu queira fazer pedido contra o autor, não poderá se valer da contestação, devendo apresentar reconvenção. d) Apenas o possuidor figura como parte legítima para a propositura das ações possessórias, tanto na hipótese de posse direta quanto na hipótese de posse indireta. 46. FGV – VIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO O sistema processual pátrio estabelece duas espécies de incompetência: a incompetência absoluta e a incompetência relativa. Acerca do tema, assinale a afirmativa correta. a) Os critérios absolutos de fixação de competência são previstos em lei com a finalidade de promover a proteção, precipuamente, de interesses privados. b) Em litígios que envolvam nunciação de obra nova, é defeso ao autor optar por fazer o ajuizamento da ação no foro de domicílio do réu ou no foro de eleição. c) Em demanda proposta perante juízo absolutamente incompetente, pode haver prorrogação da competência do juízo, caso deixe o réu de apresentar, no momento processual oportuno, a exceção de incompetência. d) A incompetência relativa ocorre, por exemplo, quando o critério de fixação de competência em razão do valor da causa é desrespeitado, hipótese em que tanto as partes quanto o magistrado, de ofício, poderão suscitar a incompetência do juízo. 47. FGV – VI EXAME DE ORDEM UNIFICADO – REAPLICAÇÃO O juiz da 1ª Vara Cível da Comarca X declarou sua incompetência absoluta para o julgamento de uma causa e determinou a remessa dos autos para a Justiça do Trabalho. O processo foi distribuído para a 1 ª Vara do Trabalho da mesma Comarca, que suscitou conflito de competência. Qual é o órgão competente para resolver o conflito? a) Tribunal Superior do Trabalho. b) Tribunal de Justiça do Estado onde os juízos conflitantes estão localizados. c) Supremo Tribunal Federal. d) Superior Tribunal de Justiça. 48. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR Diego Cruz propôs demanda em face de Jacobino, requerendo a rescisão do contrato firmado entre ambos, e, em razão disso, indenização em razão das inúmeras frustrações durante a relação contratual, uma vez que Jacobino nunca cumpria seus deveres. O magistrado da 4ª Vara Cível de Chapecó/SC determinou a citação do Réu, designando audiência de conciliação. Após a audiência, sem qualquer possibilidade de acordo, Jacobino, em contestação, alega a prescrição da pretensão autoral, além de defender-se das alegações iniciais. Após a apresentação da contestação, o magistrado, verificando a ocorrência da prescrição, de plano extingue o processo, com julgamento do mérito, por entender que o prazo prescricional de fato havia ocorrido. No caso, o magistrado de Chapecó agiu: a) corretamente, uma vez que, verificada a prescrição, não há condições de prosseguimento da

demanda. b) incorretamente, uma vez que deveria, antes de proferir a decisão, intimar Diego Cruz para manifestar-se quanto ao tema e somente depois ter proferido a decisão. c) corretamente, uma vez que a prescrição é matéria de ordem pública, podendo o juiz reconhecer de ofício, independentemente de oitiva da parte contrária. d) incorretamente, uma vez que a prescrição somente deveria ser reconhecida após a instrução processual. 49. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR O Código de Processo Civil é norteado por regras e princípios previstos especialmente nos arts. 1º a 12. Sobre ese tema, estabelece o Código: “Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida” (art. 9°, caput). “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício” (art. 10). Tais normas atendem ao princípio a) do efetivo contraditório. b) da primazia do mérito. c) da motivação das decisões judiciais. d) da inafastabilidade da jurisdição. 50. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR No que se refere às normas fundamentais do Código de Processo Civil, é possível afirmar que: a) é assegurado às partes tratamento diferenciado em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, inclusive quanto ao contraditório, a ser discricionariamente resguardado a elas pelo juiz. b) todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. c) as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, excluída a atividade satisfativa. d) os juízes e tribunais atenderão obrigatoriamente à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. 51. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR A ação, tal qual como concebida, exige elementos mínimos para sua identificação, fator que inclusive será utilizado para verificação da competência, conexão, coisa julgada e litispendência. Segundo o CPC, são elementos identificadores da ação: a) juízo, partes e pedido. b) juízo competente, causa de pedir e demanda. c) partes, causa de pedir e pedido. d) partes, interesse processual e pedido.

52. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR Jarbas, dirigindo seu veículo pela Avenida Brasil, depara-se com outro veículo, trafegando na contramão e em alta velocidade, de propriedade de Ananias. Em razão disso, os veículos acabam colidindo, atingindo, também, Amanda, que atravessava a rua no mesmo momento. Amanda, indignada por ter sido atropelada e perdido grande oportunidade de emprego, propõe demanda em face de Jarbas, acreditando ter sido ele o causador do acidente. Apresentada a contestação, o réu alegou, em preliminar, ilegitimidade de parte, por não ter sido o causador do acidente. Reconhecida a preliminar alegada por Jarbas, o juiz deverá: a) extinguir o processo sem resolução do mérito, em razão da falta de elemento da ação. b) prosseguir com o processo, uma vez que o tema somente poderia ser reconhecido ao final do processo. c) prosseguir com o processo, não cabendo ao réu defender sua legitimidade senão em fase de recurso. d) extinguir o processo sem resolução do mérito, em razão de falta da condição da ação. 53. QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR Alberto, desentendendo-se com Jean, após briga em que chegaram às vias de fato, acabou por demandá-lo judicialmente requerendo indenização por danos materiais, morais e estéticos. O Réu foi citado, e, não restando frutífera a audiência de conciliação, Jean, em sua peça contestatória, apenas se defendeu dos danos morais e estéticos, nada mencionando quanto aos danos materiais ocasionados a Alberto. O Magistrado, verificando que um dos pedidos iniciais não fora contestado, julgou antecipadamente o pedido de danos materiais, determinando o prosseguimento do processo quanto aos outros pedidos formulados na inicial. Neste caso o magistrado agiu: a) de forma correta, uma vez que Jean deixou de impugnar o pedido de danos materiais, tornando-o incontroverso. b) de forma incorreta, o magistrado deverá sempre aguardar a sentença para conceder ou não os pedidos do autor. c) de forma incorreta. Mesmo o réu não apresentando defesa quanto ao ponto, trata-se de direito indisponível, não gerando qualquer efeito. d) de forma correta, uma vez que extinguiu o pedido sem resolução do mérito.

GABARITO 1. A Alternativa C está correta. Como ocorreu efetivamente a arrematação, o art. 903, § 4º, do CPC determina que sua invalidação ocorrerá por meio de ação autônoma. 2. A alternativa D está correta. O art. 525, § 12, do CPC prevê que a obrigação será considerada inexigível se baseada em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo declarado

inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado ou difuso. Caso essa decisão do STF tenha sido proferida após o trânsito em julgado do título judicial, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (art. 525, § 15, do CPC). 3. A alternativa B é a correta. O não comparecimento à audiência de conciliação ou mediação regularmente designada é considerado ato atentatório à dignidade da justiça, cuja sanção é a multa de até 2% sobre o valor da causa ou da vantagem econômica pretendida em favor do Estado ou União (art. 525, § 8º, do CPC). 4. A alternativa correta é a C. Do mandado de segurança impetrado diretamente nos Tribunais de Justiça dos Estados e nos Tribunais Regionais Federais, quando denegatória a decisão, caberá Recurso Ordinário Constitucional (art. 105, II, b, da Constituição Federal e art. 1.027, II, a, do CPC). Logo, não deverá ser conhecido o Recurso Especial interposto, uma vez que não é o meio recursal adequado. 5. A alternativa correta é a B. Trata-se de tutela provisória de evidência, prevista no art. 311, II, do CPC e que poderá ser concedida caso as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, independentemente de demonstração de urgência. Ademais, o art. 311, parágrafo único, do CPC permite a sua concessão de forma liminar. 6. A alternativa C está correta. Márcia, por precisar fazer uso imediato do medicamento, tem urgência em recebê-lo, isto é, a urgência é contemporânea à propositura da demanda. Assim, a medida cabível seria a tutela antecipada antecedente, a ser satisfeita de imediato. Posteriormente, dever-se-á aditar a inicial com a complementação da argumentação, a teor do art. 303 do CPC. 7. A alternativa A está correta. O enunciado trata de um assunto importante, a concessão da tutela de urgência, que exige uma situação de risco para sua concessão. Todavia, essa alternativa corretamente prevê a hipótese descrita no enunciado para a concessão da tutela de evidência, prevista no art. 311, II, do CPC. Vale destacar que nesse caso não será necessário comprovar qualquer situação de risco. 8. A alternativa D está correta. O art. 694, parágrafo único, do CPC dispõe que as partes poderão requerer ao juiz a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem à mediação extrajudicial ou ao atendimento multidisciplinar. 9. A alternativa A está correta. Indeferida a inicial, o magistrado extinguirá o processo sem resolução do mérito (art. 485, I, do CPC). Tendo sido proferida a sentença, o recurso cabível será o de apelação (art. 1.009 do CPC), permitindo ao juiz a sua retratação em 5 dias (art. 331, § 1º, do CPC). 10. A alternativa D está correta. O caso descreveu situação de concessão de tutela de evidência pela magistrada. No entanto, para que houvesse condições de concessão, seria necessário verificar, nos termos do art. 311, IV, do CPC, a defesa do réu juntamente com suas provas, para só então conceder a tutela. 11. A alternativa A está correta. O art. 523 do CPC determina que o devedor, no cumprimento de sentença, será intimado para pagar em 15 dias, sob pena de multa de 10% e honorários de 10%. Seu

§ 2º especifica que, se o pagamento for efetuado de forma parcial, a multa e os honorários recairão sobre o restante. Como Cláudia pagou 5 mil, apenas incidirão sobre os R$ 15.000,00 restantes. 12. A alternativa B está correta. O enunciado demonstra que Gilberto, réu, tem ciência de quem deveria constar na demanda no polo passivo, nos termos do art. 339 do CPC. 13. A alternativa A está correta. Em razão de a competência territorial ser considerada relativa, possibilita às partes acordarem uma regra diferenciada, fato que é chamado de foro de eleição. No caso concreto, porque existente um foro de eleição, Niterói, o art. 340 do CPC permite que o réu apresente contestação em seu domicílio antes mesmo da audiência, o que gerará a suspensão da realização da audiência de conciliação ou de mediação (art. 340, § 3º, do CPC). 14. A alternativa C está correta. O comparecimento em audiência de conciliação ou mediação é obrigatório. Caso uma das partes deixe de fazê-lo, o art. 334, § 8º, do CPC prevê a ocorrência de ato atentatório à dignidade da justiça, com a aplicação de multa de até 2% sobre o valor da causa em favor do Estado. 15. A alternativa C está correta. Muito embora o recurso de embargos de declaração interrompa o prazo para o recurso principal, o art. 1.024, § 5º, do CPC determina que, caso uma das partes interponha o recurso principal (nesse caso, o recurso especial), se a decisão não for modificada, o recurso será processado regularmente, independentemente de ratificação. 16. A alternativa B está correta. A proposição do enunciado demonstra que a parte (Bruno) deseja que um terceiro (Seguradora Confiança) ingresse na demanda. Como a seguradora está obrigada a indenizar, por contrato de seguro, o prejuízo do segurado Bruno, caberá denunciação da lide, nos exatos termos do art. 125, II, do CPC. 17. A alternativa C está correta, dispondo tal qual previsto no art. 303, caput e § 1º, do CPC. Havendo urgência contemporânea à propositura da ação (risco de morte), será possível requerer a tutela antecipada antecedente, a fim de obter a imediata internação à custa do plano de saúde, com posterior aditamento da inicial em 15 dias. 18. A alternativa B está correta. É preciso saber que, muito embora o autor tenha manifestado seu desinteresse pela audiência, esta somente não ocorrerá se houver manifestação de recusa também do réu. Assim, designada a audiência e se o réu não se manifestou contrariamente a ela, deveria ter a autora comparecido, portanto se aplicou a multa do art. 334, § 8º, do CPC. 19. A alternativa D está correta. Como a sentença condenatória de 200 salários mínimos foi contrária ao Município de São Paulo (capital do Estado), não haverá remessa necessária. O art. 496, § 3º, II, do CPC determina que, nesse caso, somente haveria remessa necessária se o valor condenatório fosse superior a 500 salários mínimos. 20. A alternativa B está correta. A sentença arbitral constitui título judicial previsto no art. 515, VII, do CPC. Dessa forma, apenas ensejará o cumprimento de sentença. 21. A alternativa C está correta. Como Roberta deu causa à extinção do processo, se desejar repropor a demanda, terá de distribuí-la por dependência (art. 286, II, do CPC).

22. A alternativa C está correta. O caso narra a necessidade de Marina de obter as contas de Jorge, caso típico de ação de exigir contas dos arts. 550 e s. do CPC. 23. A alternativa D está correta. Sendo uma execução de título judicial (cumprimento de sentença), a defesa a ser apresentada pelo devedor é denominada impugnação (art. 525 do CPC). Nesse caso, o mesmo dispositivo prevê que a apresentação de impugnação não depende de prévia garantia do juízo. 24. A alternativa B está correta. Conforme o enunciado, os arquitetos foram contratados em conjunto para a reforma do apartamento, havendo, portanto, a mesma relação jurídica com a parte contrária. Dessa forma, e nos termos do art. 114 do CPC, formando litisconsórcio necessário, obrigatoriamente deveriam estar juntos no polo passivo, caso contrário o processo deveria ser extinto. 25. A alternativa D está correta. Como a questão da paternidade é prejudicial (deve ser decidida antes dos alimentos), tendo havido pleno e efetivo contraditório, a ação de investigação de paternidade deve ser extinta. 26. A alternativa B está correta. O recurso de apelação, muito embora seja interposto perante o juízo de primeiro grau, somente terá sua admissibilidade analisada pelo tribunal, e não pelo juiz (art. 1.010, § 3º, do CPC). Caso o magistrado de primeiro grau realize a admissibilidade, estará usurpando a competência do Tribunal de Justiça, motivo pelo qual caberá reclamação diretamente em segundo grau (art. 988, I, do CPC). 27. A alternativa A está correta. Como o réu entende ser parte ilegítima para figurar no polo passivo, cabe a ele, segundo o CPC, no art. 339, simplesmente indicar o verdadeiro réu. 28. A alternativa C está correta. A ação monitória pode servir, nos termos do art. 700 do CPC, para a exigência da obrigação de pagar quantia em dinheiro, entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel, e adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer, desde que haja prova escrita sem eficácia de título executivo. 29. A alternativa D está correta. Alessandra, com base no art. 130, III, do CPC, deveria ter realizado o chamamento ao processo. Porém, o art. 131 do CPC determina que caberá ao réu que desejar chamar ao processo um terceiro promover a citação do terceiro no prazo de 30 dias, sob pena de perda de eficácia do chamamento. 30. A alternativa C está correta. O art. 190 do CPC permite os chamados negócios jurídicos processuais, tais como a convenção para modificação dos prazos. Isso somente será possível se o objeto for disponível e as partes, capazes. 31. A alternativa B está correta. O enunciado menciona uma decisão interlocutória do juiz que rejeita a impugnação ao valor da causa. Tal decisão não está prevista no rol de cabimento do agravo de instrumento (art. 1.015 do CPC), logo, somente será recorrível por preliminar de apelação (art. 1.009, § 1º, do CPC). 32. A alternativa correta é a B. Muito embora o recurso especial tenha sido inadmitido pelo presidente do tribunal recorrido, o art. 1.030, § 2º, do CPC determina que, em caso de inadmissão em razão de entendimento exarado em julgamento de recursos repetitivos, caberá agravo interno.

33. A alternativa C está correta. O enunciado menciona que a autora desejava aditar o pedido antes do saneamento do feito, já tendo o réu sido citado. Nesse caso, somente será possível o aditamento após o consentimento do réu (art. 329, I, do CPC). 34. A alternativa A está correta. Em razão da dúvida de Maria quanto a ajuizar a demanda, o art. 381, III, do CPC permite a produção antecipada da prova. 35. A alternativa D está correta. Os embargos à execução constituem ação, não exigindo prévia garantia para sua propositura (art. 914 do CPC). 36. A alternativa A está correta. A proposição dessa alternativa demonstra que o autor, claramente, tenta, ao ajuizar duas ações idênticas apenas trocando seu nome, violar o princípio do juiz natural, o que configura conduta temerária, prevista no art. 79, V, do CPC. Dessa forma, cabe o reconhecimento da má-fé, com as sanções cabíveis do art. 81 do CPC. 37. A alternativa A está correta. Como os locadores propuseram a demanda, são litisconsortes ativos, e o litisconsórcio é facultativo, isto é, opcional, tendo em vista que o art. 2º da Lei de Locações (Lei n. 8.245/91) determina que, havendo mais de um locador ou locatário, serão solidários, salvo se não se estipulou nada em contrário. Por fim, o litisconsórcio é unitário, uma vez que a decisão será igual para todos. 38. A alternativa D está correta. O art 78, § 2º, do CPC determina ao juiz que se risquem expressões ofensivas. A requerimento do ofendido, o juiz determinará a expedição de certidão com inteiro teor das expressões ofensivas e a colocará à disposição da parte interessada. 39. A alternativa D está correta. Conforme o art. 240 do CPC, um dos efeitos da citação é a constituição do devedor em mora, muito embora seja possível, também, a constituição em mora por outros meios, como a notificação. 40. A alternativa B está correta. O art. 544 do CPC permite ao réu apresentar várias matérias na peça de contestação. Uma delas é a alegação de que o depósito do autor/devedor não é integral. Nesse caso, caberá ao próprio réu indicar o montante devido (art. 545 do CPC). 41. A alternativa C está correta. O art. 515 do CPC prevê todos os títulos executivos judiciais. Dentro desse rol, o inciso I determina que são títulos judiciais as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa. 42. A alternativa B está correta. O art. 56 do CPC prevê exatamente o conceito de continência, fenômeno que acaba por modificar a competência relativa sempre que duas ou mais ações tiverem as mesmas partes e causa de pedir, sendo que o pedido de uma abrange o pedido da outra. 43. A alternativa A é a incorreta. A Súmula 196 do STJ menciona: “Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos”. Logo, ainda que não tenha se apresentado no processo, é plenamente cabível a apresentação de defesa em execução do revel. 44. A alternativa D está correta, pois contém exatamente a regra do art. 229 do CPC, isto é, caso os litisconsortes tenham procuradores diversos, de escritórios diferentes, e os autos não sejam eletrônicos,

o prazo será dobrado. 45. A alternativa D está correta. Apenas quem tem a posse, direta ou indireta, poderá requerer ao juiz a proteção possessória. É o que determina o art. 567 do CPC. 46. A alternativa B está correta. Muito embora o procedimento especial de nunciação de obra nova não tenha mais previsão no Código, o art. 47, § 1º, do CPC prevê que o autor somente pode optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição caso o litígio não recaia sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova. Portanto, não caberá outra opção senão a propositura no foro de situação da coisa. 47. A alternativa D está correta. A questão apresenta um conflito de competência entre juízo estadual e juízo do trabalho. Como são juízos vinculados a tribunais diversos, o conflito será julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme o teor do art. 105, I, d, da CF/88. 48. A alternativa B está correta. O Código de Processo Civil prevê, como norma fundamental, o princípio do efetivo contraditório, nos arts. 7º, 9º e 10. Tal princípio, embora não represente exatamente uma novidade no sistema, exige do magistrado que, antes de proferir qualquer decisão contra uma das partes, possibilite que ela se manifeste, ressalvados os casos do art. 8º do CPC. 49. A alternativa A está correta. Princípio do efetivo contraditório. Como explicitado na questão anterior, o CPC criou uma previsão específica e aprofundada acerca do princípio do contraditório. Isso porque, além de dispor sobre a possibilidade de manifestação das partes, proíbe a decisão de julgador contrária a quem não teve oportunidade de manifestação. 50. A alternativa B está correta. Essa alternativa reflete o chamado princípio da cooperação, previsto no art. 6º do CPC. Exige-se das partes um comportamento colaborativo, a fim de se obter uma prestação jurisdicional mais rápida, justa e efetiva. 51. A alternativa C está correta. Conforme as regras tradicionais de processo civil, os elementos identificadores de uma ação consistem em partes, pedido e causa de pedir. Tais elementos, por exemplo, são utilizados para verificar se duas demanda são iguais, e uma delas ainda está para ser decidida (litispendência). Tal verificação somente será possível se houver perfeita identidade entre pedido, causa de pedir e partes (art. 337, § 2º, do CPC). 52. A alternativa D está correta. Jarbas, não sendo o causador do acidente, realmente é parte ilegítima para figurar na demanda. Uma vez reconhecida tal condição da ação, caberá ao juiz extinguir o processo sem resolução do mérito, conforme o art. 485, VI, do CPC. 53. A alternativa A está correta. O magistrado proferiu, no caso, julgamento antecipado parcial do mérito, concedendo somente um dos pedidos ao autor, uma vez que o pedido de danos materiais, por não ter sido contestado por Jean, tornou-se incontroverso, autorizando seu julgamento antes da sentença final (art. 356, I, do CPC).

Direito do Consumidor Murilo Sechieri Costa Neves Ex-Procurador do Estado de São Paulo. Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Foi Vice-Presidente da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB. Professor de Direito Civil, Direito Processual Civil e Direito do Consumidor em cursos preparatórios para concursos, OAB e de pós-graduação. Advogado.

Sumário 1. Introdução • 2. Fundamentos constitucionais da proteção aos consumidores • 3. O Código de Defesa do Consumidor • 3.1. Características do CDC, 3.2. Incidência do CDC, 3.2.1. Consumidor, 3.2.2. Fornecedor, 3.2.3. Produto, 3.2.4. Serviço, 3.3. Conclusão • 4. Da política nacional das relações de consumo • 5. Responsabilidade civil nas relações de consumo • 5.1. Aspectos gerais, 5.2. Princípio da reparação integral • 5.3. Danos indenizáveis, 5.4. Responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço • 5.4.1. Quais fornecedores respondem pelos prejuízos?, 5.4.2. Peculiaridades do sistema indenizatório do CDC • 5.4.3. Causas excludentes de responsabilidade do fornecedor, 5.5. Responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço, 5.5.1. Vícios de quantidade • 5.5.2. Quem responde perante o consumidor? • 5.5.3. O prazo decadencial da garantia legal por vícios • 5.5.4. Garantia contratual • 5.5.5. Prazo de 30 dia para sanar o vício • 5.5.6. Alternativas para o caso de o vício não ser sanado, 5.5.7. Soluções previstas para o vício do serviço, 6. Práticas comerciais, 6.1. Oferta • 6.2. Publicidade, 6.3. Das práticas abusivas, 6.4. Cobrança de dívidas • 6.5. Bancos de dados e cadastros de consumidores, 7. Proteção contratual, 7.1. Cláusulas abusivas • 7.2. Contratos de crédito • 7.3. Contratos de adesão, 8. Defesa do consumidor em juízo, 8.1. Ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos, 8.2. Ações de responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços, 8.3. Coisa julgada • Questões

1. INTRODUÇÃO O direito do consumidor é uma disciplina relativamente nova. Trata-se de um ramo do direito civil que surgiu em razão do notório desequilíbrio que existe entre os consumidores e os fornecedores.

Ao longo dos últimos séculos, a sociedade se transformou de modo radical, em inúmeros aspectos. Passamos a viver numa sociedade de massa, típica do capitalismo contemporâneo, onde há uma hipercomplexidade nas relações jurídicas. O direito deve se adequar às necessidades de uma sociedade em constante mudança, a fim de atender às novas demandas, e, em matéria de consumo, as mudanças foram imensas. Basta lembrar que vivemos num mundo do consumismo, ou, até mesmo, do hiperconsumismo. Tudo ao nosso redor está relacionado ao consumo. Seja por necessidade, seja por desejo, seja por influência da publicidade, o fato incontestável é que o consumo é indissociável da vida do homem contemporâneo. Fenômenos históricos, como o imenso desenvolvimento tecnológico e científico, iniciados com a Revolução Industrial, causaram profundas alterações políticas, sociais e econômicas. Passou a haver um grande descompasso entre o fato social e o direito. Daí a necessidade do surgimento dos “novos” direitos no século XX. No início do século XX novas formas de organização de produção industrial surgiram e provocaram mudanças significativas no ambiente fabril (o taylorismo e o fordismo, por exemplo). Esses sistemas visavam à racionalização extrema da produção e, consequentemente, à maximização da produção e do lucro. Com a produção em série, potencializam-se os riscos, já que um defeito na linha de produção pode atingir inúmeras vítimas. As produções em série substituíram os produtos manufaturados, e a produção passou a ser feita em massa. Como consequência da Revolução Industrial, houve uma verdadeira explosão demográfica, o que fez com que a demanda aumentasse. Além da produção em massa, os contratos também passaram a ser

massificados, coletivos, de adesão, padronizados. Em pouco tempo, a disparidade de forças entre os dois grupos econômicos envolvidos – consumidores e fornecedores – mostrou-se evidente. De um lado, os fornecedores, com todo o seu poder econômico, fruto de um planejamento estratégico unilateral, e do domínio dos meios de produção e de comercialização. De outro, os consumidores, obrigados a aceitar as condições não negociáveis impostas pelos fornecedores. As premissas do direito privado, baseadas no liberalismo e no individualismo, se mostram insuficientes para atender a essa nova realidade. A suposta liberdade de contratar não está presente nas relações de consumo, em razão das necessidades que precisam ser atendidas por meio dele. A força obrigatória dos contratos não pode ser a mesma num ambiente de tamanho desequilíbrio. O dogma de a responsabilidade civil decorrer da culpa não serve para tutelar o consumidor perante os danos que são causados nas relações de consumo. A disparidade de forças permitiu que os fornecedores passassem a fazer uso cada vez maior de práticas abusivas, agravando a fragilidade dos consumidores. Em especial na segunda metade do século XX, então, começou a se intensificar um movimento que pedia uma intervenção do Estado para reduzir a gritante desigualdade. É lição conhecida no mundo jurídico aquela segundo a qual “entre os fortes e os fracos (...) é a liberdade que oprime e a lei que liberta” (Lacordaire). Eis as razões para o surgimento da proteção jurídica específica aos consumidores. 2. FUNDAMENTOS CONSUMIDORES

CONSTITUCIONAIS

DA

PROTEÇÃO

AOS

A percepção da necessidade de intervenção estatal coincide com uma das fases do movimento constitucionalista: o surgimento das constituições sociais, cidadãs, que põem em destaque a dignidade da pessoa humana, os direitos fundamentais, a igualdade material, a busca do bem comum. Surgem os chamados direitos de terceira geração, ligados à ideia de proteção aos vulneráveis e da solidariedade social. No Brasil, essas ideias foram acolhidas pela Assembleia Nacional Constituinte, e acabaram por ser incorporadas ao texto constitucional. Na CF/88 há duas espécies de normas que se relacionam com a tutela dos consumidores: implícitas e explícitas. Entre as normas de proteção implícita está o art. 1º, III, que prevê a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. A pessoa humana é o centro do ordenamento, numa visão que passou a ser chamada de “repersonalização do direito privado”. As injustiças impostas aos consumidores são ofensivas à dignidade da pessoa humana. Além disso, o inciso I do art. 3º da Carta Magna prevê que um dos objetivos do País é o de construir uma sociedade livre, justa e solidária. Nas relações de consumo a liberdade do consumidor é muito limitada, quando existente. Também não se pode conceber como justo que o fornecedor se valha de sua superioridade para tirar o máximo proveito dos consumidores. E mais: numa sociedade solidária, o Estado tem o dever de tutelar o mais fraco e trazer de volta, dentro do possível, o equilíbrio perdido. Não menos importante é o princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput e inciso I). Tal princípio deve ser entendido como a busca pela igualdade material (e não a mera igualdade formal). Sendo assim, a lei trata de maneira uniforme aqueles que estão em pé de igualdade. Quando há desigualdade entre os sujeitos, impõe-se a previsão de normas jurídicas que prevejam um tratamento desigual, a fim de reduzir o desequilíbrio

entre sujeitos. Em outros setores, esse tipo de tratamento diferenciado já era previsto, como nas relações de trabalho e de inquilinato. Entre as normas de proteção expressa, há três diplomas constitucionais. O primeiro deles é o inciso XXXII do art. 5º, que prescreve que “o Estado promoverá, nos termos da lei, a defesa do consumidor”. Trata-se de uma cláusula pétrea, que não pode ser prejudicada, suprimida ou restringida por normas infraconstitucionais, nem mesmo por emendas à Constituição. Como se vê, o constituinte atribuiu expressamente a um grupo de sujeitos um direito constitucional fundamental, que é o direito de tutela, de proteção. Reconheceu-se a vulnerabilidade do consumidor, e se impôs ao Estado o dever de criar meios para a proteção dos consumidores, inclusive com intervenção na atividade privada, a fim de proteger os vulneráveis. A segunda norma constitucional de proteção expressa aos consumidores é o inciso V do art. 170: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V – defesa do consumidor”. A livre-iniciativa permite que o mercado seja explorado, mas essa exploração está condicionada ao respeito aos direitos dos consumidores. Por fim, o art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estabeleceu que o “Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição”, deveria elaborar o Código de Defesa do Consumidor. O constituinte determinou que fosse criado um instrumento legal de realização concreta dos valores constitucionais ligados à proteção dos consumidores. Embora o CDC seja uma lei ordinária, é considerado uma lei qualificada pelo fato de versar sobre um direito fundamental.

3. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR No dia 22 de março de 1991 entrou em vigor a Lei n. 8.078/90, o conhecido Código de Defesa do Consumidor. Trata-se de um marco histórico para a ciência jurídica no Brasil. O CDC foi um divisor de águas nas relações de consumo, conhecido pela modernidade da técnica legislativa utilizada. Fez-se largo uso dos princípios, das chamadas cláusulas gerais e dos conceitos jurídicos indeterminados. 3.1. CARACTERÍSTICAS DO CDC Em sede doutrinária, é comum que se encontre a indicação de algumas características desse monumento legislativo que o CDC representa. Dentre elas, destacam-se as seguintes: a) Lei principiológica: até então, no Brasil não existiam leis desse tipo. O CDC criou um sistema aberto de proteção, baseado no princípio do protecionismo do consumidor. O CDC tende a tornar concretos os princípios e garantias da Constituição. Pela teoria da força normativa dos princípios, o CDC deve ter prevalência sobre todas as normas gerais e especiais que sejam com ele colidentes. Apesar disso, há o princípio do diálogo das fontes, que impõe a aplicação da norma mais favorável ao consumidor, mesmo que ela se encontre fora do CDC. Aliás, a teoria do diálogo das fontes pode ser confirmada pela regra insculpida pelo caput do art. 7º do CDC, assim redigido: “Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade”. Uma relevante consequência prática do que acima foi dito era o

entendimento, já pacificado no E. STJ, da prevalência do CDC sobre as convenções internacionais relativas ao transporte aéreo. Ocorre, no entanto, que entendimento. Nesse sentido:

o

E.

STF

alterou

radicalmente

esse

“Antinomia. Convenção de Varsóvia. Código de Defesa do Consumidor (...) É aplicável o limite indenizatório estabelecido na Convenção de Varsóvia e demais acordos internacionais subscritos pelo Brasil, em relação às condenações por dano material decorrente de extravio de bagagem, em voos internacionais (...) ‘Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor’” (STF, RE 636.331). Embora o CDC não permita nenhum tipo de “limite indenizatório” – a indenização deve corresponder ao valor do prejuízo –, em se tratando de transporte aéreo internacional, o tabelamento previsto nas convenções internacionais passou a ser considerado válido. Além disso, o prazo prescricional para a cobrança da indenização, em matéria de transporte aéreo, é de 2 anos, não se aplicando o prazo de 5 anos previsto no art. 27 do CDC. b) Diploma multidisciplinar: no CDC há normas jurídicas sobre vários ramos do direito (direito constitucional, direito civil, processo civil, direito penal, direito administrativo). c) É composto de normas de ordem pública (cogentes ou imperativas) e de interesse social: a existência de um mercado de consumo justo, ético, equilibrado, embora interesse a cada um dos consumidores em particular, é algo que, antes de mais nada, diz respeito aos interesses

da coletividade. O fato de o CDC ser composto por normas com tais características acarreta dois efeitos de ordem prática bastante relevantes. O primeiro deles reside no fato de que suas normas não podem ter sua incidência afastada pela vontade dos consumidores. Nesse sentido, são normas inderrogáveis. Qualquer cláusula contratual que seja contrária às disposições cogentes do CDC é nula. Por essa razão é que o art. 51 do Código prevê uma lista exemplificativa das chamadas cláusulas abusivas, que são nulas de pleno direito. Muitas delas são assim qualificadas porque representam uma tentativa de afastamento das normas legais protetivas. E é bom que assim o seja, uma vez que os contratos de consumo são todos de adesão, ou seja, elaborados unilateralmente pelos fornecedores, sem que o consumidor tenha oportunidade de discutir seu conteúdo. Nesse sentido: “As normas de proteção e defesa do consumidor têm índole de ordem pública e interesse social. São, portanto, indisponíveis e inafastáveis, pois resguardam valores básicos e fundamentais da ordem jurídica do Estado Social, daí a impossibilidade de o consumidor delas abrir mão ex ante e no atacado” (STJ, REsp 586.316). Além disso, as normas do CDC devem ser aplicadas de ofício pelo juiz no processo, independentemente de requerimento expresso do consumidor. Dito de outra forma, “as normas e princípios do CDC são de ordem pública e de interesse social, devendo ser aplicados imperativamente, inclusive pelo juiz, por serem de conhecimento ex officio” (STJ, REsp 1419557). Não obstante a aplicabilidade de ofício, há uma súmula do E. STJ que contraria esse entendimento, motivo pelo qual seu teor é tão criticado. Trata-se da Súmula 381, segundo a qual, “nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”.

Ora, se as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito, se a nulidade pode – e deve – ser reconhecida de ofício pelo juiz, por qual motivo deveria ser diferente nos contratos bancários? A ausência de uma resposta satisfatória para essa pergunta é que faz a súmula ser tão veementemente repudiada pela doutrina. 3.2. INCIDÊNCIA DO CDC Uma das questões mais importantes do direito do consumidor consiste em saber quando é que o CDC – aqui entendido como o conjunto de normas protetivas aos consumidores – deve ser aplicado. Como se sabe, os contratos mais comuns nas relações de consumo (embora não sejam os únicos, obviamente) são a compra e venda e a prestação de serviços. Trata-se de contratos regulados pelo Código Civil. Resta, então, a seguinte pergunta: em que situações o CDC incide sobre tais contratos? Em que situações será aplicável exclusivamente o Código Civil? A resposta a tal indagação é, num primeiro momento, simples. O CDC tem incidência nos casos em que está caracterizada a chamada relação jurídica de consumo. Trata-se de uma relação jurídica qualificada pela presença de seus elementos caracterizadores. Num esquema bastante simplificado: de um lado há de ser reconhecido um dos sujeitos como consumidor, de outro um fornecedor, e entre eles uma transação ou um fato que envolva produtos ou serviços. Cabe, então, a análise de cada um desses elementos, a fim de que seja reconhecida a existência, ou não, da relação de consumo. 3.2.1. CONSUMIDOR De acordo com o CDC, há 4 conceitos de consumidor. O primeiro deles está previsto no caput do seu art. 2º: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como

destinatário final”. Esse o chamado consumidor padrão, standard, direto ou contratual. Como se vê, é necessário que se trate de aquisição, ou de utilização, na qualidade de destinatário final. Embora várias teorias tenham sido criadas para explicar a destinação final, o E. STJ assim tem decidido: “Destinatário final, segundo a teoria subjetiva ou finalista (...) é aquele que ultima a atividade econômica, ou seja, que retira de circulação do mercado o bem ou o serviço para consumilo, suprindo uma necessidade ou satisfação própria, não havendo, portanto, a reutilização ou o reingresso dele no processo produtivo” (STJ, AgInt no AREsp 1329977, j. 19-11-2018). Ainda sobre o tema, é de destacar que, “consoante a jurisprudência deste Tribunal superior, baseada na teoria finalista, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a relações estabelecidas entre pessoas jurídicas é possível nas hipóteses em que a empresa é destinatária final do produto, não o utilizando como insumo de produção e, ainda, caso verificada extrema vulnerabilidade da pessoa moral contratante” (STJ, AgRg no AREsp 768.033, j. 16-10-2018). Ficam excluídas do conceito, portanto, as aquisições para a revenda, ou destinadas a servir para reingresso na cadeia produtiva. Além do conceito de consumidor acima transcrito, há outras 3 definições dos chamados consumidores por equiparação. O legislador quis, por meio de tais normas de extensão, ampliar as hipóteses de aplicabilidade do CDC, a fim que não ficassem confinadas às situações contratuais. Nos termos do parágrafo único do art. 2º do CDC: “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”. Tal norma teve por objetivo comunicar a dimensão transindividual do direito do consumidor, seu caráter difuso. Trata-se da conhecida dimensão

coletiva das relações de consumo. A principal finalidade da norma em questão foi deixar clara a possibilidade de que os direitos dos consumidores sejam protegidos de forma coletiva (arts. 81 e s.), e não só pela via individual. Interessante caso de aplicação prática da referida norma é o seguinte: “Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao condomínio de adquirentes de edifício em construção, nas hipóteses em que atua na defesa dos interesses dos seus condôminos frente a construtora/incorporadora. 3. O condomínio equipara-se ao consumidor, enquanto coletividade que haja intervindo na relação de consumo. Aplicação do disposto no parágrafo único do art. 2º do CDC” (STJ, REsp 1560728). No caso acima, o condomínio não celebrou nenhum contrato com a construtora/incorporadora. Ainda assim, foi considerado parte legítima (coletividade) para pleitear em juízo direitos dos condôminos em face da construtora. Também o art. 17 do CDC prevê um conceito de consumidor por equiparação: “Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”. A “seção” referida no dispositivo é a da “Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço” (arts. 12 a 17). Sendo assim, verificado um acidente de consumo, causado por um produto ou por um serviço defeituoso, todas as pessoas que venham a ser atingidas pelo evento, todas as vítimas, são equiparadas aos consumidores. Esse é chamado consumidor bystander. Assim, se um forro de gesso, por exemplo, cai durante uma festa, todas as pessoas atingidas pelo acidente são consideradas pela lei como consumidoras. Logo, poderão ajuizar ação indenizatória contra o(s) fornecedor(es), com fundamento no CDC.

Por fim, o último conceito de consumidor consta do art. 29, que assim está redigido: “Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas [comerciais] nele previstas”. O legislador quis albergar no conceito as categorias de potenciais, possíveis consumidores. Nesse caso, basta a exposição a uma das práticas comerciais para que fique caracterizada a qualidade de consumidor. Não se exige a aquisição ou utilização de produtos ou serviços. É suficiente a exposição às tais práticas comerciais que são disciplinadas pelo próprio legislador. São 5 práticas comerciais (todas serão abordadas oportunamente): oferta (arts. 30 a 35), publicidade (arts. 36 a 39), práticas abusivas (arts. 39 a 41), cobrança de dívidas (arts. 42 e 42-A) e os bancos de dados e cadastros de consumidores (arts. 43 e 44). 3.2.2. FORNECEDOR O segundo dos sujeitos da relação de consumo é o fornecedor. Trata-se de um conceito amplo, porque engloba inúmeras pessoas (inclusive entes despersonalizados) e várias atividades. Há várias espécies do gênero fornecedor. Nos termos do caput do art. 3º do CPC: “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. Como se vê, o conceito de fornecedor é bastante abrangente. O que importa destacar é que é fundamental para a caracterização de um fornecedor que exerça ele uma “atividade”, ou seja, não basta um ato único, esporádico. É necessário que haja habitualidade. Se alguém vende um carro, por exemplo, por meio de um anúncio feito pela internet, esse contrato será regulado exclusivamente pelo Código Civil,

tendo em vista que o vendedor não exerce a “atividade” de comercialização de veículos. Uma questão interessante está relacionada ao fato de que, de acordo com o conceito legal, as pessoas jurídicas de direito público podem ser fornecedores. Fica, então, a seguinte dúvida: o Estado (em sentido amplo) é fornecedor? Os serviços públicos prestados pelo Estado, direta ou indiretamente, estão sujeitos ao CDC? Embora haja certa polêmica a esse respeito, predomina o entendimento de que nem todos os serviços públicos são considerados sujeitos às regras do CDC, mas apenas aqueles cuja utilização por cada usuário determinado pode ser mensurada (serviços uti singuli) e que sejam remunerados por tarifa (que tem natureza contratual). Sobre o tema, o entendimento do E. STJ é o seguinte: “‘Os serviços públicos impróprios ou uti singuli prestados por órgãos da administração pública indireta ou, modernamente, por delegação a concessionários, como previsto na CF (art. 175), são remunerados por tarifa, sendo aplicáveis aos respectivos contratos o Código de Defesa do Consumidor’” (STJ, AgInt no REsp 1347473, j. 4-12-2018). Assim, estão sujeitos ao CDC, por exemplo, os seguintes serviços públicos: transporte, energia elétrica, gás, água, serviços rodoviários, serviço postal, porque são utilizados de forma singular e remunerados por tarifa. Ficam fora da abrangência do CDC, portanto, os serviços públicos uti singuli gratuitos (saúde, educação), bem como os remunerados por taxa (que tem natureza tributária), por exemplo, a atividade jurisdicional (são remunerados pela taxa judiciária). Também não se aplica o CDC aos serviços públicos uti universi gratuitos (segurança pública, iluminação, calçamento etc.).

Aliás, “o Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviço público”, nos termos da Súmula 601 do STJ. Interessante lembrar, por fim, que o Estatuto do Torcedor (Lei n. 10.671/2003), em seu art. 3º, prevê mais uma modalidade de fornecedor: “Para todos os efeitos legais, equiparam-se a fornecedor, nos termos da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, a entidade responsável pela organização da competição, bem como a entidade de prática desportiva detentora do mando de jogo”. 3.2.3. PRODUTO Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial (art. 3º, § 1º, do CDC). O conceito, como se vê, é bastante amplo. Os produtos podem ter existência física, material, ou não. Assim, um aplicativo de celular é considerado um produto, bem como uma música ou um filme baixados da internet. 3.2.4. SERVIÇO Além de produtos, a relação entre consumidor e fornecedor pode dizer respeito à prestação de um serviço. Nos termos do § 2º do art. 3º do CDC: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. Uma vez mais, o legislador faz uso da expressão “atividade” para deixar claro que fornecedor, na modalidade de prestador de serviços, é aquele que o faz com habitualidade, e não de forma eventual, esporádica. Além disso, ao contrário dos produtos, em relação aos quais a lei não faz qualquer menção à necessidade de remuneração (logo, amostra grátis é produto), os serviços de consumo devem ser remunerados.

Tal remuneração pode ser direta ou indireta. Há serviços que são aparentemente gratuitos, mas que geram para o prestador alguma vantagem econômica indireta. Isso já é suficiente para a caracterização da relação de consumo. Tome-se como exemplo o transporte público de idosos. Embora o idoso não desembolse o valor da passagem, o fato é que a empresa de transporte é remunerada (indiretamente) por esse serviço. Incide o CDC, portanto. Outro exemplo é o da “conta-salário”. Nesse tipo de conta, os bancos não podem cobrar qualquer tarifa para um certo pacote básico de serviços. Embora não haja desembolso de qualquer valor pelo titular da conta, o fato é que o banco tira proveito econômico de tal serviço, o que caracteriza a remuneração indireta. Também os serviços “gratuitos” prestados para fins de marketing (“experimente um mês grátis”, “concorra ao sorteio de um pacote turístico”, provedor “gratuito” de pesquisa na internet) são considerados como abrangidos pelo CDC, em razão da remuneração indireta. A aquisição de passagens por programas de milhagens, ou congêneres, também, como se pode conferir: “Programa de fidelidade visando à captação de clientes na aquisição de passagens aéreas. Serviços prestados à clientela com remuneração indireta e com benefícios para a empresa. Relação de consumo caracterizada. Incidência do Código de Defesa do Consumidor” (STJ, AgInt no REsp 1678644, j. 12-11-2018). Em outro julgado recente, o STJ adotou entendimento interessante sobre serviços hospitalares prestados por clínica particular, mas que é remunerada pelo SUS (Sistema Único de Saúde). Confira-se: “3. Na hipótese, cuida-se de açao ̃ indenizatória, fundada na responsabilidade civil da clı ́nica por falha na prestaçao ̃ de serviços médicos hospitalares – supostamente causadora da morte da filha da autora – remunerados pelo Sistema Único de Saúde (SUS). 4. Como de sabença, a assistência médica e hospitalar é considerada serviço público essencial e, no caso, foi prestada por delegaçao ̃ e nao ̃ diretamente pela Administraçao ̃ Pública. O custeio das despesas efetuado pelo SUS caracteriza remuneraçao ̃ indireta apta a qualificar a relaçao ̃

jurı ́dica, no caso, como de consumo. Desse modo, a aplicaçao ̃ do código consumerista afigura-se de rigor” (STJ, AgInt no REsp 1347473, j. 4-122018). ATENÇÃO Se o serviço hospitalar for prestado diretamente pela Administração Pública, não incide o CDC. No caso relatado acima, foi prestado por clínica particular que é remunerada pelo SUS. Se a paciente tivesse sido atendida num hospital público, não haveria incidência do CDC.

De volta ao conceito legal de serviço, o legislador fez questão de mencionar algumas atividades que estão enquadradas como relação consumerista (bancária, financeira, de crédito e securitária), mas também quis deixar claro que não se aplica o CDC quando se tratar de serviço prestado em razão de relações de caráter trabalhista. Nesses casos, aplicam-se as normas dos arts. 6º e 7º da CF/88, bem as da CLT. 3.3. CONCLUSÃO Como se viu, é fundamental estabelecer quais são os casos em que o CDC é, ou não, aplicável. É natural que os agentes de alguns setores da economia queiram resistir ao seu enquadramento como fornecedores. Em situações como essas, cabe à jurisprudência definir se o sistema consumerista deve, ou não, ser aplicável. A seguir serão transcritas algumas súmulas de jurisprudência dominante do E. STJ, pelas quais algumas dessas discussões foram encerradas. Súmula 297: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. Súmula 563: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas”.

Entidades abertas de previdência complementar são entidades constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas. São sociedades seguradoras autorizadas a operar exclusivamente no ramo de seguro de pessoas. Já as entidades fechadas de previdência complementar, conhecidas popularmente como fundos de pensão, são organizadas por empresas e associações com o objetivo de garantir a seus empregados ou associados uma complementação à aposentadoria oferecida pelo Regime Geral de Previdência Social. Súmula 602: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos empreendimentos habitacionais promovidos pelas sociedades cooperativas”. Súmula 608: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”. A autogestão é a modalidade na qual uma organização (pode ser uma estatal ou empresa privada) administra, sem finalidade lucrativa, a assistência à saúde dos beneficiários a ela vinculados. Estão enquadrados nesse segmento os planos de saúde destinados a empregados ativos e aposentados ou a participantes de entidades associativas, assistenciais e previdenciárias, por exemplo. Esses planos não são comercializados no mercado de consumo. Por outro lado, não se aplica o CDC, de acordo com a jurisprudência do E. STJ: • Na relação entre advogado e cliente. Ocorre que, “entre o advogado e seus clientes, há uma relação de natureza contratual (...) estando tal

relação sujeita a lei específica, a saber, ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, não se aplicando o Código de Defesa do Consumidor”. “Na linha da jurisprudência do STJ não se aplica o Código de Defesa do Consumidor à relação contratual entre advogados e clientes, a qual é regida por norma específica – Lei n. 8.906/94” (AgRg no AgRg no AREsp 773.476/SP, j. 21-6-2018). • Na relação entre clube recreativo e seus sócios: “Inexistindo expressa previsão estatutária, não é a entidade sociorrecreativa, assim como por igual acontece nos condomínios, responsável pelo furto de veículos ocorrido em suas dependências, dada a natureza comunitária entre os filiados, sem caráter lucrativo” (STJ, REsp 310.953). • Nas relações entre condomínio e condôminos: “Não se aplicam as normas do Código de Defesa do Consumidor às relações jurídicas estabelecidas entre condomínio e condôminos” (STJ, AgRg no Ag 1122191). • Programa de Financiamento Estudantil – Fies: “os contratos firmados no âmbito do Programa de Financiamento Estudantil – Fies não se subsumem às regras encartadas no Código de Defesa do Consumidor” (REsp 1155684, julgado pelo rito dos recursos repetitivos). • Nas relações entre inquilino e locador: “Está cristalizado na jurisprudência desta eg. Corte Superior que o Código de Defesa do Consumidor não pode ser aplicado a relações jurídicas estabelecidas com base em contratos de locação, para as quais há legislação específica, qual seja a Lei 8.245/91” (AgInt no REsp 1285546, j. 20-32018). 4. DA POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO O CDC dedica um Capítulo (II) à chamada Política Nacional das Relações de Consumo. Trata-se de norma pela qual o legislador pretendeu indicar os objetivos do legislador na matéria, com o objetivo de que todo o sistema

protetivo seja lido com base em suas proposições. O s objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo são os seguintes: a) o atendimento das necessidades dos consumidores; b) o respeito a sua dignidade, saúde e segurança; c) a proteção de seus interesses econômicos; d) a melhoria de sua qualidade de vida; e e) a transparência e harmonia das relações de consumo. A fim de que possam ser alcançadas essas metas, a lei indica que o Poder Público contará com os seguintes instrumentos, entre outros: I – manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente; II – instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público; III – criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo; IV – criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo; V – concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor. Além de objetivos e instrumentos, a Política Nacional das Relações de Consumo visa atender aos princípios apontados pelos incisos do art. 4º do CDC, dentre eles: I – Reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. A vulnerabilidade do consumidor é o que justifica a previsão constitucional no sentido de que o Estado promova, nos termos da lei, a sua defesa. Trata-se do reconhecimento da fragilidade do consumidor, que desequilibra a relação jurídica com o fornecedor. A vulnerabilidade perante os fornecedores se manifesta por inúmeros motivos. Existe a chamada vulnerabilidade fática, ou de fato. Há uma desproporção de forças, intelectuais e econômicas, que do ponto de vista fático coloca o consumidor numa posição de verdadeira dependência em relação aos fornecedores. São poucos os instrumentos que o consumidor, por si mesmo, pode utilizar para pressionar o fornecedor. Este, por sua vez,

com uma simples decisão (alteração na composição do produto, do preço, da quantidade), afeta uma infinidade de consumidores. Também há a vulnerabilidade técnica, que decorre do desconhecimento pelo consumidor dos métodos utilizados para a fabricação ou produção dos produtos, bem como sobre as técnicas de prestação dos serviços. Os consumidores são facilmente levados pelas informações que são dadas pelos fornecedores, uma vez que não têm conhecimento técnico suficiente para poder refutá-las quando incorretas ou imprecisas. Fala-se, ainda, em vulnerabilidade jurídica ou científica. O consumidor, em geral, não tem conhecimentos acerca da ciência jurídica. Muitas vezes, deixa de exigir ou exercer algum direito simplesmente por ignorar a sua existência. Além disso, o consumidor também não tem conhecimentos suficientes em matemática financeira, em economia, o que pode ser um fator para a celebração inconsciente de contratos desvantajosos. Embora todos os consumidores sejam vulneráveis (basta ser consumidor para ostentar essa qualidade), o fato é que certos grupos de consumidores se encontram em situação de agravada fragilidade perante os fornecedores. Fala-se, então, em hipervulnerabilidade para se referir aos idosos, às crianças, aos portadores de necessidades especiais ou de alguma enfermidade, às gestantes, consumidores menos instruídos etc. De acordo com a jurisprudência do STJ, quando se está diante de “consumidores hipervulneráveis, não se pode contentar com o standard mínimo, e sim com o standard mais completo possível” de proteção. É em razão da vulnerabilidade do consumidor que o CDC prevê inúmeras regras – a serem analisadas oportunamente – destinadas à sua proteção contratual (arts. 46 a 54). Importante destacar que vulnerabilidade não se confunde com hipossuficiência. Esta última expressão foi utilizada pelo legislador, no CDC, num contexto totalmente distinto da vulnerabilidade.

A hipossuficiência aparece no inciso VIII do art. 6º. Caso o consumidor consiga demonstrar ao juiz que é hipossuficiente, ou que há verossimilhança em suas alegações, o juiz poderá inverter o ônus da prova em seu favor. Não se trata da ideia de hipossuficiência econômica, mas probatória. Há situações em que o consumidor faz alegações em juízo, mas não tem a seu alcance nenhum elemento de prova para demonstrar a veracidade delas. Não fosse possível a inversão do ônus da prova, o consumidor seria sucumbente, perderia a demanda por não provar os fatos constitutivos de seu direito. Ocorre que, caso o juiz se convença de que aquele consumidor, naquele caso, não teria mesmo condições de provar o que alegou, pode inverter o ônus da prova. Assim, enquanto o fornecedor não fizer prova do contrário daquilo que foi alegado pelo consumidor, o juiz considerará verdadeira a versão oferecida por ele. Não se trata de inversão automática. Ela depende da apreciação pelo juiz das peculiaridades do caso, sempre relacionadas com a impossibilidade, ou grande dificuldade, de o consumidor provar o que alegou, e da maior facilidade para que o fornecedor prove o contrário. Caso o consumidor tenha à sua disposição os meios de prova, se ele for autossuficiente para a produção da prova, não haverá motivo para a inversão. III – Harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e no equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. Como se vê, embora se trate de um estatuto protetivo dos consumidores,

o legislador fez questão de deixar claro que os interesses deles devem ser harmonizados e compatibilizados com os interesses dos fornecedores, a fim de que não fique travado o desenvolvimento econômico e tecnológico. As relações entre consumidores e fornecedores devem ser pautadas, sempre, no equilíbrio e na boa-fé. É em razão da necessidade de que se preserve o equilíbrio que, por exemplo, está previsto, entre os direitos básicos do consumidor, o direito à “modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”. A possibilidade de modificação ou revisão de cláusula que torne a prestação excessivamente onerosa para o consumidor está diretamente relacionada com a ideia de equilíbrio, de justiça contratual. Destaque-se que o CDC não adotou a teoria da imprevisão. Basta que o fato novo, superveniente, seja objetivamente capaz de tornar a prestação excessivamente onerosa, seja ele previsível, ou não. Não foi adotada pelo CDC a teoria da imprevisão, que é prevista no Código Civil. Nesse sentido: “A intervenção do Poder Judiciário nos contratos, à luz da teoria da imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva, exige a demonstração de mudanças supervenientes das circunstâncias iniciais vigentes à época da realização do negócio, oriundas de evento imprevisível (teoria da imprevisão) e de evento imprevisível e extraordinário (teoria da onerosidade excessiva), que comprometa o valor da prestação, demandando tutela jurisdicional específica. (...) A teoria da base objetiva, que teria sido introduzida em nosso ordenamento pelo art. 6º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor – CDC, difere da teoria da imprevisão por prescindir da previsibilidade de fato que determine oneração excessiva de um dos

contratantes. Tem por pressuposto a premissa de que a celebração de um contrato ocorre mediante consideração de determinadas circunstâncias, as quais, se modificadas no curso da relação contratual, determinam, por sua vez, consequências diversas daquelas inicialmente estabelecidas, com repercussão direta no equilíbrio das obrigações pactuadas. Nesse contexto, a intervenção judicial se daria nos casos em que o contrato fosse atingido por fatos que comprometessem as circunstâncias intrínsecas à formulação do vínculo contratual, ou seja, sua base objetiva” (STJ, REsp 1321614/SP). Tão importante quanto o equilíbrio é a boa-fé. Trata-se da boa-fé objetiva, de conduta, de comportamento. É a exigência de que ambos, consumidor e fornecedor, comportem-se de modo compatível com a ética, lealdade, honestidade, retidão, probidade, consideração etc. Para a boa-fé objetiva não é relevante o estado de consciência. O que importa é que deve haver uma conduta direcionada a evitar a lesão aos direitos alheios. A boa-fé objetiva desempenha 3 papéis ou funções. Ela serve de parâmetro interpretativo. Os negócios jurídicos devem ser interpretados com base na premissa de que os agentes tenham querido que fossem gerados efeitos coerentes com a boa-fé. Além disso, a boa-fé cria os chamados deveres anexos, acessórios, secundários ou fiduciários (dever de informação, de cooperação, de cuidado, de assistência etc.). Em direito do consumidor a informação é um dever e um direito. Entre os direitos básicos do consumidor está o direito à “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”. As informações devem ser acessíveis às pessoas com deficiência (art. 6º, inciso III e parágrafo

único). Por fim, a boa-fé tem a função de servir como parâmetro para o exercício dos direitos subjetivos (função de controle). Quem, ao exercer um direito, extrapola os limites a ele impostos pela boa-fé comete abuso de direito, que é considerado ato ilícito. O art. 42 do CDC traz um excelente exemplo de ilicitude decorrente do abuso de direito. Como se sabe, caso o consumidor não pague as dívidas de consumo por ele contraídas, o fornecedor tem o direito de cobrar pelo débito em aberto. Mas tal direito, como qualquer outro, deve ser exercido em consonância com a boa-fé. Daí por que o legislador previu que, “na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”. Cobrar dívidas é lícito. Cometer abusos na cobrança de dívidas é ilícito. Lembre-se, por fim, de que a boa-fé deve ser observada por ambos os sujeitos da relação, inclusive pelo consumidor. Um bom exemplo de abuso de direito por parte do consumidor é o seguinte: a oferta vincula o fornecedor. Por isso, o consumidor pode exigir o cumprimento forçado caso o fornecedor se recuse a cumpri-la nos termos em que fora veiculada. Mas, se a oferta foi manifestada na presença de um erro evidente, notório (preço irrisório, por exemplo), o consumidor não tem direito a exigir o seu cumprimento pelo fornecedor, sob pena de ofensa à boa-fé. Também com vistas à boa-fé foi que o legislador previu, como direito básico do consumidor, “a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços” (inciso IV do art. 6º do CDC). Além desses princípios, o CDC prevê outros que não serão aqui transcritos, tendo em vista a finalidade da presente obra. Remete-se o leitor aos incisos do art. 4º do CDC para a leitura complementar.

5. RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO 5.1. ASPECTOS GERAIS Há inúmeros eventos, decorrentes das relações de consumo, que podem acarretar danos aos consumidores (abuso na cobrança de dívidas, negativação indevida, acidentes decorrentes de defeitos nos produtos ou serviços, dentre tantos outros). Por isso, o legislador pretendeu criar uma sistemática que fosse capaz de prevenir ou reparar de modo efetivo os danos sofridos injustamente pelos consumidores. Para tanto, entre os direitos básicos do consumidor está o direito à “efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”. Trata-se de uma verdadeira cláusula geral de responsabilidade civil dos fornecedores. A lei prevê alguns mecanismos com vistas a evitar a ocorrência dos danos. O art. 8º, por exemplo, estabelece que “os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito”. Cabe ao fabricante prestar as informações “a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto”. Cabe, ainda, ao fornecedor o dever de “higienizar os equipamentos e utensílios utilizados no fornecimento de produtos ou serviços, ou colocados à disposição do consumidor, e informar, de maneira ostensiva e adequada, quando for o caso, sobre o risco de contaminação”. Em mais uma passagem aparece o sagrado direito à informação. De

acordo com o art. 9º, “o fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto”. Também no sentido da prevenção dos danos é que a lei prevê o conhecido recall ou chamamento. Caso o fornecedor de produtos e serviços, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tenha conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. Tais anúncios deverão ser veiculados na imprensa, rádio e televisão, à custa do fornecedor do produto ou serviço. Há até a previsão de um tipo penal para o não cumprimento de tal dever. Trata-se do art. 64. A propósito do recall, é importante dizer que o seu não atendimento pelo consumidor não acarreta qualquer consequência. Se o acidente acontecer, o fornecedor será responsável, independentemente de o chamamento não ter sido atendido. “A circunstância de o adquirente não levar o veículo para conserto, em atenção a recall, não isenta o fabricante da obrigação de indenizar” (STJ, REsp 1010392). 5.2. PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL O inciso VI do art. 6º do CDC prevê o direito à “efetiva” reparação. Não há reparação efetiva se a indenização não corresponde a todo o prejuízo sofrido pela vítima. Sendo assim, não pode ser admitida qualquer espécie de tarifação ou tabelamento do valor a ser indenizado. A reparação deve ser integral, o que afasta a possibilidade de que haja algum tipo de limitação ou teto indenizatório. Não é por outra razão que o primeiro exemplo de cláusula abusiva é a conhecida cláusula de não indenizar. Segundo o inciso I do art. 51, são

nulas de pleno direito as cláusulas que “impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos”. Na parte final do inciso em questão há uma previsão, no mínimo, curiosa: “Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis”. É difícil pensar numa “situação justificável” que pudesse autorizar a previsão contratual de um limite indenizatório. De volta à proibição geral, também o art. 25 do CDC reza que “é vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores”, sem qualquer ressalva. Aliás, é exatamente por conta do princípio da reparação integral que no STJ era maciça a jurisprudência no sentido de que o CDC deveria prevalecer sobre as convenções internacionais sobre transporte aéreo, em especial no que diz respeito aos limites indenizatórios nelas previstos. Tal questão hoje se encontra superada, uma vez que, como já dito anteriormente, o E. STF firmou a tese no sentido que os tratados internacionais é que devem prevalecer sobre o CDC, o que é de se lamentar. De qualquer forma, ainda vale a tese para os limites indenizatórios previstos no Código Brasileiro de Aeronáutica. Nesse sentido: “É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de serem inaplicáveis as indenizações tarifadas previstas no Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA – art. 246 da Lei n. 7.565/1986) (...) seja para as relações jurídicas de consumo seja para as estabelecidas entre sociedades empresárias, sobretudo se os danos oriundos da falha do serviço de transporte não resultarem dos riscos inerentes ao transporte aéreo” (STJ, REsp 1745642). 5.3. DANOS INDENIZÁVEIS

Quando a lei garante o direito à efetiva reparação, deve-se concluir que todos os tipos de dano devem ser indenizados. Embora o CDC só faça referência expressa aos danos patrimoniais e morais, a verdade é que danos de outras naturezas também devem ser reparados, se causados injustamente. Quanto ao dano patrimonial, ou material, este compreende não só os danos emergentes (aquilo que a vítima efetivamente perdeu), mas também os lucros cessantes (o que ela razoavelmente deixou de lucrar). Em relação aos danos morais, eles podem ser individuais, hipóteses em que a própria vítima recebe a indenização, mas também podem ser coletivos ou difusos. É o chamado dano moral social. Interessante caso de fixação de dano moral coletivo foi relativo ao tempo de espera em fila de agência bancária. “Na hipótese concreta, a instituição financeira recorrida optou por não adequar seu serviço aos padrões de qualidade previstos em lei municipal e federal, impondo à sociedade o desperdício de tempo útil e acarretando violação injusta e intolerável ao interesse social de máximo aproveitamento dos recursos produtivos, o que é suficiente para a configuração do dano moral coletivo” (REsp 1737412, j. 5-2-2019). Além do dano moral, também há de ser indenizado o dano estético, se houver. Aliás, na Súmula 387 do STJ consta que “é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral” pelo mesmo evento, tendo em vista que são bens jurídicos diversos da vítima que foram atingidos. Na decisão acima transcrita, o E. STJ fixou pela primeira vez dano moral em razão da perda de tempo. Constou que “o desrespeito voluntário das garantias legais, com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço, revela ofensa aos deveres anexos ao princípio boa-fé objetiva e configura lesão injusta e intolerável à função social da atividade produtiva e à proteção do tempo útil do consumidor”.

Embora a verba tenha sido fixada a título de “dano moral” coletivo, a verdade é que o bem jurídico que se considerou ofendido foi a “função social da atividade produtiva e a proteção do tempo útil do consumidor”. Trata-se da acolhida da teoria do “desvio produtivo” ou da “perda de tempo útil ou produtivo”. O fato de consumidor perder seu precioso tempo para resolver problemas causados pelo fornecedor por tempo muito foi considerado pelos nossos tribunais “mero aborrecimento”, dissabor. Já começam a despontar decisões dando razão aos consumidores indignados pela perda de tempo, o que é de se comemorar. 5.4. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO Tamanha a preocupação do legislador em garantir a prometida efetiva reparação de danos que ele fez questão de prever dois sistemas específicos de responsabilidade dos fornecedores, além da cláusula geral acima analisada. Um deles é o da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço. Outro é o da responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço. Cada um deles se presta a atender a um tipo de situação vivida pelo consumidor. Em primeiro lugar será tratada a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, prevista nos arts. 12 a 17 do CDC. Haverá responsabilidade pelo fato quando o produto ou serviço apresentar defeito. Ocorre que a expressão “defeito” foi utilizada pela lei em sentido diverso daquele com o qual ela é empregada na linguagem cotidiana. Para o CDC, o produto é considerado “defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera”. O mesmo vale para os serviços. Como se vê, defeito é falha de segurança, decorrente de “projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações

insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”. O defeito pode ser considerado uma espécie de vício de qualidade, mas por insegurança (no vício propriamente dito, a questão reside na inadequação). Ainda com a finalidade de distinguir defeito de vício, vale a pena transcrever um trecho doutrinário: “... no fato do produto ou do serviço o defeito é tão grave que provoca um acidente que atinge o consumidor, causando-lhe dano material ou moral. O defeito compromete a segurança do produto ou serviço. Vício, por sua vez, é defeito menos grave, circunscrito ao produto ou serviço em si; um defeito que lhe é inerente ou intrínseco, que apenas causa o seu mau funcionamento ou não funcionamento” (Sergio Cavalieri Filho, Programa de direito do consumidor, 3. ed., São Paulo: Atlas, p. 288). Para se analisar a existência do defeito, devem ser levadas em conta algumas circunstâncias relevantes, entre as quais a apresentação do produto, o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi colocado em circulação. Há previsão semelhante para a aferição do defeito de um serviço. O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. Dito de outra forma, o fato de ter havido inovação tecnológica que permitiu a circulação de produtos mais seguros, ou a prestação de serviços por técnicas mais seguras, não faz com que os produtos ou serviços anteriores passem automaticamente a ser considerados defeituosos. Não fosse assim, o próprio fornecedor ficaria inibido de aprimorar a segurança dos bens de consumo, com o receio de que os anteriores, por não contarem com os mesmos itens de segurança, passassem a ser considerados defeituosos.

Em se tratando de relações consumeristas, o fato do produto ou do serviço (ou acidente de consumo) configura-se quando o defeito ultrapassa a esfera meramente econômica do consumidor, atingindo-lhe a incolumidade física ou moral. Como se vê, a ideia de defeito, entendido como falha de segurança, está atrelada à ideia de acidente de consumo. O acidente é o fato do produto ou do serviço. Aliás, é fato porque nem sempre há uma ação humana (um ato) que possa ser identificada. Uma explosão, a queda de um avião, uma placa de gesso que se desprende do teto são fatos (e não atos). Um dos pontos de divergência em relação ao fato do produto é o relativo a consumidores que encontram algum corpo estranho em alimentos. A discussão reside no seguinte ponto: há necessidade de que o consumidor tenha ingerido o alimento para que tenha direito a ser indenizado ou é suficiente o risco de que viesse a ingeri-lo? Pois bem. Em recente decisão, o E. STJ afirmou que o fato do produto não depende da efetiva ingestão do alimento impróprio. O caso diz respeito à aquisição de pacote de balas que continham larvas em seu interior. Confira-se: “A aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho, expondo o consumidor a risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo, dá direito à compensação por dano moral, dada a ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana (...) Hipótese em que se caracteriza defeito do produto (art. 12, CDC), o qual expõe o consumidor a risco concreto de dano à sua saúde e segurança, em clara infringência ao dever legal dirigido ao fornecedor, previsto no art. 8 º do CDC (...) Na hipótese dos autos, ao encontrar larvas no interior de bombons no momento de sua retirada da embalagem, é evidente a exposição negativa à saúde e à integridade física ao consumidor” (REsp 1744321, j. 5-2-2019).

Embora a conclusão do cabimento da indenização pareça correta, o fundamento talvez não tenha sido o melhor. A rigor, se não houve acidente, o produto é viciado (e não defeituoso). E nada impede que o vício (mesmo sem acidente) gere direito a indenização por dano moral (como no caso dos bombons). Seria perfeitamente possível dizer: “em razão da natureza do vício, o consumidor tem direito a indenização”. Optou-se pela qualificação da situação como sendo de defeito, talvez para reforçar o cabimento da indenização, mas tal recurso nem era necessário. É bom esclarecer que, em situação semelhante (bombons com larvas), o mesmo STJ negou direito a indenização, uma vez que o consumo se deu após expirado o prazo de validade informado pelo fabricante. Entendeu-se estar, nesse caso, rompido o nexo causal (culpa exclusiva do consumidor) (REsp 1252307). E também não se pode ignorar que existem decisões nas quais se afirma que, “ausente a ingestão do produto considerado impróprio para o consumo em virtude da presença de corpo estranho, não se configura o dano moral indenizável” (STJ, AgInt no REsp 1597890). 5.4.1. QUAIS FORNECEDORES RESPONDEM PELOS PREJUÍZOS? Como se viu, a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço está relacionada a um defeito que causa (ou potencialmente pode causar) um acidente de consumo, com danos ao consumidor. Quais são os fornecedores que serão responsáveis pelo pagamento da indenização? Nesse ponto, o legislador faz uma distinção entre o fato do produto e o fato do serviço. Caso se trate de acidente que tenha sido causado em decorrência da prestação de um serviço defeituoso (acidente em serviço de transporte, médico, bancário, por exemplo), “o fornecedor de serviços responde”, ou seja, responsável é o prestador do serviço. Se houver mais de um prestador, todos respondem solidariamente (parágrafo único do art.

7º do CDC). É por isso, por exemplo, que, se houver um defeito na prestação de um serviço relacionado a um pacote de turismo, a jurisprudência do STJ reconhece a solidariedade das agências que comercializam pacotes turísticos, que podem responder pelos defeitos ocorridos por atos dos parceiros contratados (REsp 1378284 e REsp 888.751). No que diz respeito a erro médico, a jurisprudência é no seguinte sentido: “A ‘responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar’” (AgInt no REsp 1739397, j. 14-8-2018). Como se vê, se houver vínculo de emprego ou de mera preposição, “a responsabilidade do hospital somente se configura quando comprovada a culpa do médico integrante de seu corpo plantonista, conforme a teoria de responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais abrigada pelo Código de Defesa do Consumidor” (STJ, REsp 1579954, j. 8-5-2018). Quando se trata de fato do produto, a imputação da responsabilidade é feita de forma diferente. O legislador não responsabiliza todos os fornecedores que fizeram parte do ciclo produtivo-distributivo. Ao contrário, limita a responsabilidade a apenas 4 deles: o fabricante, o produtor, o construtor e o importador. Os 3 primeiros são os responsáveis reais, já que deram causa ao defeito; o último (importador) é o responsável presumido, a quem se imputa a responsabilidade em razão da notória dificuldade que existiria caso o consumidor só pudesse acionar o fabricante estrangeiro.

Uma observação deve ser feita. Nada impede que o consumidor pretenda propor a ação contra o fabricante estrangeiro, aqui no Brasil. É nesse sentido o inciso II do art. 22 do CPC: “Compete, ainda, à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações: (...) II – decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil”. De volta aos fornecedores responsáveis, deve-se destacar que o comerciante, fornecedor imediato, aquele com quem o consumidor celebra o contrato de consumo, não está incluído entre os responsáveis pelo acidente de consumo. Isso se deve ao fato de que ele, comerciante, não tem qualquer controle sobre as técnicas de fabricação ou produção que poderiam influenciar na qualidade e segurança dos produtos que ele comercializa. Daí por que não tem responsabilidade, em regra. No entanto, o legislador imputa responsabilidade ao comerciante em 3 situações excepcionais: a) quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; b) quando o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; ou c) quando não conserva adequadamente os produtos perecíveis (art. 13). Nos 2 primeiros casos (produtos de origem anônima), a responsabilidade do comerciante é considerada subsidiária, já que só existe se não é possível identificar os demais responsáveis. O comerciante responde porque é o único fornecedor acessível ao consumidor. No terceiro caso, a responsabilidade do comerciante é solidária. “A eventual configuração da culpa do comerciante de produto impróprio para o consumo não tem o condão de afastar o direito de o consumidor propor ação de reparação pelos danos resultantes da ingestão da mercadoria estragada em desfavor do seu fabricante” (AgRg no AREsp 265.586). É bem verdade que a culpa exclusiva de terceiro poderia afastar a responsabilidade do fabricante. Ocorre que o comerciante não é terceiro.

Ele é considerado um preposto do fabricante, daí por que o reconhecimento da responsabilidade de ambos, ainda que o fabricante possa exercer direito de regresso contra o fornecedor imediato. 5.4.2. PECULIARIDADES DO SISTEMA INDENIZATÓRIO DO CDC Deve existir algum motivo para que o legislador tenha previsto, no art. 17 do CDC, que todas as vítimas do evento sejam equiparadas aos consumidores. Afinal, mesmo que não existisse essa norma, a vítima poderia propor uma ação indenizatória com base no Código Civil. Ocorre que o CDC assegura o direito à efetiva reparação de todos os danos. Para o cumprimento de tal promessa, o sistema consumerista prevê alguns mecanismos que tornam mais simples a efetivação do direito ao recebimento da indenização, se comparada a sua sistemática com a do Código Civil. Resta saber quais são essas diferenças, ou peculiaridades. 1ª) Responsabilidade objetiva: Em primeiro lugar, chama a atenção o fato de o CDC prever que os fornecedores de produtos (fabricante, produtor, construtor e importador) ou serviços (os prestadores) respondem, “independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos” (caput dos arts. 12 e 14). Como se vê, foi adotada a teoria da responsabilidade objetiva, que não depende da demonstração de dolo ou culpa do responsável para que a vítima tenha reconhecido o direito a indenização. Basta provar o dano e o nexo causal entre ele e o defeito. Adotou-se a teoria do risco da atividade. Os fornecedores exercem atividade lucrativa no mercado de consumo. Se tal atividade, que lhes é vantajosa, expõe os consumidores a riscos, nada mais justo do que ser imputada aos beneficiados a responsabilidade pelos sinistros verificados, independentemente da verificação de culpa.

Embora a responsabilidade objetiva seja a regra geral do CDC (ao contrário do Código Civil, no qual ela é considerada excepcional – parágrafo único do art. 927), nas relações de consumo há um caso específico de responsabilidade civil subjetiva. Nos termos do § 4º do art. 14, “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”. Profissional liberal é aquele que presta o serviço sem subordinação com o tomador ou com terceiro, não se exigindo para tanto que se trate de profissional com formação superior. Pode ser o médico, dentista, engenheiro, pedreiro, encanador etc. Entre o consumidor e os profissionais liberais há uma relação de confiança, de pessoalidade. Por isso, é possível identificar precisamente a falha na segurança do serviço que foi por eles prestado. É em razão da possibilidade, ainda que em tese, de que a prova da culpa seja produzida que ela é exigida para caracterizar a responsabilidade de tais profissionais. Lembre-se de que, em relação a erro médico, a jurisprudência tem o seguinte entendimento: se o médico não tem qualquer vínculo com o hospital, este não tem responsabilidade pelos erros por ele cometidos; se o médico tem vínculo com o hospital, este pode ser responsabilizado, desde que provada a culpa do médico, já que é considerado profissional liberal (apesar do vínculo). 2ª) Responsabilidade solidária: Nos termos do art. 264 do Código Civil, “há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda”. E, de acordo com o art. 265 do mesmo Estatuto, “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”. A existência de solidariedade entre os vários fornecedores a quem a lei imputa responsabilidade civil pelos acidentes de consumo é um fator de

prestígio às vítimas. Quanto maior for o leque de responsáveis, maiores serão as chances de efetivo recebimento da indenização. No CDC, a solidariedade está prevista em mais de uma passagem. O parágrafo único do art. 7º diz que, “tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”. O § 1 º do art. 25 prevê que, “havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores”. Por fim, o § 2 º do art. 25 estabelece que, “sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação”. Como se vê, o consumidor tem a prerrogativa de propor a ação contra todos os fornecedores a quem a lei imputa responsabilidade, ou contra um, ou alguns deles. Quem for condenado terá de pagar a indenização integral à vítima, ainda que possa exercer direito de regresso, posteriormente. A propósito do direito de regresso, ele está previsto no parágrafo único do art. 13: “Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso”. Questão de extrema importância está relacionada com o modo de exercício do direito de regresso. No processo civil, há 2 modalidades de intervenção de terceiros, que podem ser utilizadas pelo réu, a fim de que ele possa exercer o direito de regresso que lhe cabe, no mesmo processo em que foi demandado por seu credor. Trata-se da denunciação da lide (arts. 125 a 129 do CPC) e do chamamento ao processo (arts. 130 a 132 do CPC). Ocorre que o CDC veda expressamente a denunciação da lide. O art. 88 prevê que, “na hipótese do art. 13, parágrafo único deste Código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da

lide”. A proibição à denunciação da lide está ligada diretamente ao fato de que o consumidor vítima só precisa demonstrar, em regra, o dano e o nexo causal. Se fosse admitida a denunciação feita pelo fornecedor réu em face de outro responsável, as matérias a serem discutidas entre eles seriam totalmente estranhas à lide principal, o que poderia demandar a produção de provas que não interessariam ao consumidor, ao contrário, trariam maior morosidade para o andamento do processo. Em razão disso, é proibida a denunciação. Aliás, “a vedação à denunciação da lide prevista no art. 88 do CDC não se restringe à responsabilidade de comerciante por fato do produto (art. 13 do CDC), sendo aplicável também nas demais hipóteses de responsabilidade civil por acidentes de consumo (arts. 12 e 14 do CDC)” (STJ, REsp 1165279). O chamamento ao processo, por sua vez, só é admitido em uma hipótese: “O réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador” (inciso I do art. 101 do CDC). Nesse caso, se o pedido for procedente, a vítima poderá executar o fornecedor ou a seguradora. Destaque-se que, “se o [fornecedor] réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este”. 3ª) Prazo prescricional: Como se sabe, “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição” (art. 189 do Código Civil), nos prazos previstos pela lei. As ações indenizatórias, em geral, inclusive muitas que envolvem as relações de consumo, estão sujeitas ao prazo prescricional previsto no

Código Civil, que é de 3 anos (art. 206, § 3º, V). Ocorre que, quando se tratar de acidente de consumo, ou seja, fato do produto ou do serviço, leva-se em conta o prazo prescricional do art. 27 do CDC, segundo o qual “prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”. Não só o prazo, em si, é diferente (são 5 anos, e não 3), mas há uma peculiaridade quanto ao seu marco inicial: só se conta o prazo a partir do conhecimento do dano (há danos que só são conhecidos após um bom tempo de sua ocorrência) e de sua autoria. Importante frisar: o prazo prescricional de 5 anos não é aplicável para todas as ações indenizatórias propostas pelo consumidor. Aplica-se exclusivamente às ações fundadas em acidentes de consumo, no fato do produto ou do serviço. Há casos em que se aplica o prazo prescricional de 10 anos, como no atraso de entrega de bem imóvel na data pactuada. No demais casos, o prazo prescricional a ser considerado é o do 3 anos do Código Civil, como acontece na hipótese de dano moral por negativação indevida (STJ, AgRg no AREsp 731.525), para a propositura de ação de repetição do indébito (EDcl no AgRg no REsp 1560239), pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI) ou atividade congênere (REsp 1551956). Há uma importante, e lamentável, divergência no âmbito do STJ sobre o prazo prescricional a ser aplicado na hipótese de pretensão fundada em descumprimento de obrigação assumida contratualmente (responsabilidade civil contratual). Em alguns julgados da 4ª Turma é estabelecido o prazo de 10 anos:

“Incidência do prazo prescricional decenal (art. 205 do Código Civil), porquanto a pretensão deriva do não cumprimento de obrigação e deveres constantes de contrato” (STJ, AgInt no AREsp 1296944, j. 18-9-2018). Já a 3ª Turma afirma que o prazo é de 3 anos: “A Terceira Turma desta Corte Superior, por meio do julgamento do REsp n. 1.281.594/SP, desta relatoria, revendo anterior orientação que dava tratamento diferenciado, para fins prescricionais, às pretensões de reparação civil, passou a dar tratamento unitário ao prazo prescricional, quer se trate de responsabilidade civil contratual ou extracontratual, reconhecendo, em caráter uniforme, o prazo prescricional trienal para essas espécies de pretensões” (AgInt no AREsp 1113334, j. 15-5-2018). Diante de tamanha divergência, esse tema não pode ser cobrado, de forma válida, em provas de objetivas. 4ª) Desconsideração da personalidade jurídica: Também com a finalidade de cumprir a promessa da efetiva reparação, o art. 28 do CDC prevê a possibilidade de que seja aplicada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, a fim de que sejam atingidos os bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica para o pagamento da indenização às vítimas. Tendo em vista a autonomia existencial entre a personalidade da pessoa jurídica e as personalidades de seus sócios, a desconsideração tem caráter excepcional, e só será decretada nos casos autorizados pela lei, de acordo com os requisitos por ela exigidos. No Código Civil há previsão da possibilidade de desconsideração no art. 50, assim redigido: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos

administradores ou sócios da pessoa jurídica”. O art. 28 do CDC tem redação diferente: “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”. E continua em seus parágrafos: “§ 2º As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 3º As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 4º As sociedades coligadas só responderão por culpa. § 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”. Aparentemente, ambos os dispositivos estabelecem requisitos bastante rigorosos para que seja decretada a desconsideração. Ocorre que, na verdade, o CDC adotou teoria diversa daquela que foi acolhida pelo art. 50 do Código Civil. No sistema do direito privado, adotou-se a chamada teoria maior, uma vez que é exigido um número maior de requisitos para que o juiz decrete a desconsideração. Ao contrário do que pode parecer numa primeira leitura, o CDC adotou a teoria menor, uma vez que se considera suficiente a condição de insolvência da pessoa jurídica para que a desconsideração seja decretada. Essa conclusão decorre do acima transcrito § 5º do art. 28: “Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”. De acordo com a jurisprudência, está consolidado “o entendimento de

que nas relações jurídicas de natureza civil-empresarial, adota-se a teoria maior (...) [já] o parágrafo 5º do art. 28 do CDC (...) adota a teoria menor, pois este exclui a necessidade de preenchimento dos requisitos previstos no caput do art. 28 do CDC permitindo a desconsideração da personalidade jurídica, por exemplo, pelo simples inadimplemento ou pela ausência de bens suficientes para a satisfação do débito” (STJ, REsp 1658648). De qualquer forma, seja qual for a teoria a ser aplicada (maior ou menor), o fato é que o CPC passou a exigir que a desconsideração seja precedida de citação dos sócios. O contraditório deve ser prévio. Por isso, mesmo nas lides que envolvam o direito do consumidor, será necessária a utilização do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos termos dos arts. 133 a 137 do CPC. 5.4.3. CAUSAS FORNECEDOR

EXCLUDENTES

DE

RESPONSABILIDADE

Embora o sistema da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço seja baseado na responsabilidade objetiva, não foi adotada a teoria do risco integral. Sendo assim, o fornecedor poderá invocar em seu favor alguma das causas que excluem a sua responsabilidade. Caso o faça, o ônus da prova sobre a efetiva ocorrência de alguma delas é sempre do fornecedor. Verificada alguma das excludentes, a conclusão é a de que o acidente ocorreu por outro motivo que não o defeito do produto ou do serviço. Logo, estará rompido o necessário nexo causal para a imputação da responsabilidade. De acordo com o CDC (§ 3º do art. 12), o fornecedor de produtos (fabricante, construtor, produtor ou importador) “ só não será responsabilizado quando provar: I – que não colocou o produto no mercado (produtos falsificados ou colocados no mercado clandestinamente, em razão de furto ou roubo, embora não estivessem prontos para a comercialização);

DO

II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste (há uma presunção da existência do defeito, o que acarreta a inversão do ônus da prova – o consumidor alega que foi vítima do defeito, mas cabe ao fornecedor fazer prova de que ele não existe); III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro” (consumidor que faz uso inadequado, inseguro, abusivo do produto, de modo a se expor a um risco que não existiria se não fosse o seu próprio comportamento). O § 3º do art. 14, de forma semelhante, prevê que “o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”. No que tange à culpa exclusiva de terceiro, é bom que sejam feitas duas notas. A primeira é a de que terceiro deve ser alguém totalmente estranho à cadeia de fornecimento. O comerciante, por exemplo, não pode ser considerado terceiro, porque é um dos fornecedores. Daí por que o fabricante é solidariamente responsável quando o comerciante vende algum produto impróprio para o consumo. A alegação de que teria havido culpa exclusiva de terceiro (o comerciante) não colhe. A segunda é a de que, em matéria de transporte, há uma regra específica no Código Civil que deve ser considerada. Trata-se do art. 735, segundo o qual “a responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva”. Sendo assim, se um avião cai em razão de uma colisão causada pelos pilotos de outra aeronave, a empresa aérea responde pelos danos sofridos pelas vítimas, mesmo diante da culpa de terceiro. Esse é, aliás, um ótimo exemplo de aplicação da já aventada teoria do diálogo das fontes. Necessário, contudo, é fazer uma distinção. A jurisprudência do STJ é farta de exemplos nos quais não é responsabilizada a empresa de

transporte coletivo por eventos causados por terceiros, estranhos ao contrato de transporte. São casos, por exemplo, de roubo no interior de coletivos, homicídio no interior de vagão de trem, de assédio sexual etc. Um dos argumentos utilizados para a exclusão da responsabilidade, em situações como estas, é o seguinte: “o fato de terceiro, que não exime de responsabilidade a empresa transportadora, é aquele que guarda uma relação de conexidade com o transporte” (STJ, REsp 142.186). Exclui-se a responsabilidade do transportador quando a conduta praticada por terceiro, sendo causa única do evento danoso, não guarda relação com a organização do negócio e os riscos da atividade de transporte. Um acidente aéreo ou uma colisão entre veículos são eventos que guardam “relação de conexidade” com o transporte. Roubo, homicídio, importunação sexual são atos que não guardam qualquer relação com o transporte. Outro argumento que aparece em alguns julgados é o de que tais eventos caracterizariam caso fortuito ou força maior. “Ato libidinoso praticado contra passageira no interior de composição de trem do metrô paulista (...) Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há responsabilidade da empresa de transporte coletivo em caso de ilícito alheio e estranho à atividade de transporte, pois o evento é considerado caso fortuito ou força maior, excluindo-se, portanto, a responsabilidade da empresa transportadora” (REsp 1748295, j. 13-12-2018). Mas a questão não é pacífica. Há uma decisão em sentido contrário: “Na hipótese em julgamento, a ocorrência do assédio sexual guarda conexidade com os serviços prestados pela recorrida CPTM e, por se tratar de fortuito interno, a transportadora de passageiros permanece objetivamente responsável pelos danos causados à recorrente” (REsp 1662551, j. 15-52018). Trata-se de uma decisão importante, mas ainda considerada isolada, tendo em vista o fato de que é francamente majoritário o entendimento no sentido oposto.

De volta às causas excludentes de responsabilidade, embora o CDC seja omisso a esse respeito, e apesar de existirem opiniões no sentido de que o rol das excludentes seria taxativo, prevalece o entendimento de que também haverá isenção do dever de indenizar nos casos em que o evento decorrer de caso fortuito ou força maior. Apesar da divergência doutrinária quanto aos significados de tais expressões, a verdade é que é suficiente deixar registrado que haverá exclusão da responsabilidade quando o acidente tiver decorrido de um evento com 3 características: a) imprevisto ou imprevisível; b) inevitável; e c) externo. Das 3 características acima, a que mais chama a atenção é a terceira. Para que haja exclusão da responsabilidade é necessário que se esteja diante do chamado fortuito externo. O fortuito interno não rompe o nexo causal. E é interno aquele que está relacionado aos riscos normais da atividade desenvolvida por aquele fornecedor. O fortuito externo, por sua vez, é aquele fato que não tem nenhuma relação com a atividade do fornecedor, que é totalmente estranho ao produto ou ao serviço. Um defeito causado em razão de um mal súbito sofrido por um funcionário na linha de produção não exclui a responsabilidade. Trata-se de fortuito interno. O mesmo ocorre com um acidente de transporte causado por falha mecânica ou por falha humana do responsável pela condução do veículo. A distinção entre fortuito interno e externo tem larga aplicação nos eventos danosos que envolvem as instituições financeiras, tais como roubos na agência, no estacionamento do banco, no caixa eletrônico, clonagem de cartão, abertura de conta com documentos falsificados etc. Nesses casos, há fortuito, mas considerado interno, de modo a preservar a responsabilidade da instituição financeira.

É nesse sentido o teor da Súmula 479 do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. A título de arremate, considera-se fortuito externo (ou até culpa exclusiva de terceiro) a ocorrência da chamada “saidinha de banco”. Nesse sentido: “O propósito recursal consiste em definir se há responsabilidade da instituição financeira por roubo ocorrido a cliente, na via pública, após saída da agência bancária (...) Todavia, na via pública, incumbe ao Estado, e não à instituição financeira, o dever de garantir a segurança dos cidadãos e evitar a atuação de criminosos. O risco inerente à atividade bancária não torna o fornecedor responsável por atos criminosos perpetrados fora de suas dependências, pois o policiamento das áreas públicas traduz monopólio estatal” (REsp 1621868/SP). Diga-se, por fim, que o CDC não adotou, como causa de exclusão de responsabilidade, a chamada teoria do risco do desenvolvimento, entendido como aquele que não pode ser cientificamente conhecido no momento do lançamento do produto no mercado, ou da prestação do serviço, só vindo a ser descoberto após um período de uso. Medicamentos, por exemplo, cujos efeitos colaterais não eram conhecidos nem mesmo pelo fabricante quando da colocação no mercado. No Brasil, essa alegação por parte do fornecedor, no sentido de que não tinha meios de saber, quando colocou o produto no mercado, que era ele inseguro, é irrelevante. Ele será responsável mesmo assim. O risco, inclusive do desenvolvimento, é do fornecedor, não cabendo a ele transferilo para o consumidor vítima do acidente. 5.5. RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO Enquanto no esquema da responsabilidade pelo fato a preocupação reside na recomposição da esfera físico-psíquica do consumidor, afetada

pelo acidente causado pelo defeito, no sistema da responsabilidade pelo vício a preocupação recai em preservar os interesses econômicos do consumidor. O vício é uma falha de adequação do produto ou do serviço. Os bens de consumo devem estar cobertos de 2 tipos de garantias básicas: contra os vícios de qualidade e contra os vícios de quantidade. São duas realidades distintas, mas tratadas em conjunto pelo legislador. Os vícios de qualidade podem ser por insegurança (que geram a responsabilidade pelo fato) ou vícios de qualidade por inadequação. São produtos ou serviços inadequados em razão do funcionamento, desempenho, durabilidade, perfeição, atendimento às necessidades do consumidor, diminuição do valor, ainda que o bem de consumo preserve a sua funcionalidade, disparidade, desconformidade com a oferta feita pelo fornecedor. Há, em todos os casos, algo em comum: a frustração das legítimas expectativas do consumidor. Interessante verificar que, mesmo que se trate de vício referente ao um item de segurança, com risco potencial de ofensa à integridade físicopsíquica do consumidor e seu patrimônio, enquanto não ocorrer um acidente de consumo deve ser aplicada a sistemática do vício do produto (e não do fato). E o consumidor poderá escolher uma das alternativas previstas na lei (devolução do dinheiro, troca do produto ou abatimento no preço – sem prejuízo de eventuais perdas e danos). Nesse sentido: “Embora o defeito no sistema de freio de um automóvel configure defeito de segurança, com potencial para acarretar dano ao consumidor, isto é, acidente de consumo, conforme previsto no art. 12 do Código, quando inexistir alegação de tal dano ao consumidor, ter-se-á a responsabilidade do fornecedor por mero vício do produto, por inadequação deste, de acordo com o art. 18 do CDC, e não por fato do produto” (EDcl no REsp 567.333). Nos termos do art. 18, caput, “os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de

qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas”. A disciplina da responsabilidade pelo vício do produto aproxima-se da teoria dos vícios redibitórios do Código Civil, mas com significativos pontos de aprimoramento. De forma semelhante, o art. 20 prevê que “o fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária”. Importante destacar o art. 23 do CDC prevê que “a ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade”. Dito de outra forma, a responsabilidade dos fornecedores pelos vícios também é objetiva. 5.5.1. VÍCIOS DE QUANTIDADE Quando houver um vício de quantidade do produto, aplicam-se as regras previstas no art. 19 do CDC. Sendo assim, “os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária”. O primeiro ponto a ser destacado é o de que o legislador manteve aqui a lógica da responsabilidade solidária. Verificado o vício de quantidade, de qualquer um dos fornecedores (inclusive o comerciante) pode ser exigida uma das alternativas apontadas pela lei.

Há um caso, no entanto, em que o legislador afasta a solidariedade e imputa a responsabilidade exclusivamente ao comerciante, o “fornecedor imediato”. Quando é o comerciante que faz a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não está aferido segundo os padrões oficiais (ou porque agiu de má-fé), será ele o único responsável. Nos demais casos, a responsabilidade, como dito, é de todos os fornecedores, e o consumidor poderá exigir, “alternativamente e à sua escolha: I – o abatimento proporcional do preço; II – complementação do peso ou medida; III -– a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada”. Seja qual for a sua escolha, ela se dará “sem prejuízo de eventuais perdas e danos” que vierem a ser demonstradas. Aliás, tal previsão sobre as perdas e danos era até desnecessária, tendo em vista que o CDC garante o direito à efetiva reparação de todos e quaisquer danos (art. 6º, VI). Caso o consumidor opte pela troca do produto, e não sendo possível a substituição por outro idêntico, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço. Encerrada a análise da responsabilidade pelo vício de quantidade, retoma-se, nos itens abaixo, o tema do vício de qualidade. 5.5.2. QUEM RESPONDE PERANTE O CONSUMIDOR? De acordo com o CDC, na hipótese de vícios de produtos respondem “os fornecedores”. A lei indica o gênero, sem fazer qualquer distinção entre as espécies. Logo, todos os fornecedores respondem de forma solidária (fabricante, importador, comerciante etc.). Por essa razão é que o STJ já reconheceu – não sem divergência – que não é lícita a prática comercial tão comum de o lojista afirmar que só

responde pela qualidade do produto por certo período (3 dias ou 7 dias, como comumente ocorre), e que, decorrido tal prazo, só junto ao fabricante poderia ser feita qualquer reclamação. A esse respeito, vale a pena conferir: “À frustração do consumidor de adquirir o bem com vício, não é razoável que se acrescente o desgaste para tentar resolver o problema ao qual ele não deu causa, o que, por certo, pode ser evitado – ou, ao menos, atenuado – se o próprio comerciante participar ativamente do processo de reparo, intermediando a relação entre consumidor e fabricante, inclusive porque, juntamente com este, tem o dever legal de garantir a adequação do produto oferecido ao consumo (...) é ele – consumidor – quem deve escolher a alternativa que lhe parece menos onerosa ou embaraçosa para exercer seu direito de ter sanado o vício em 30 dias – levar o produto ao comerciante, à assistência técnica ou diretamente ao fabricante –, não cabendo ao fornecedor impor-lhe a opção que mais convém” (REsp 1634851, j. 12-9-2017). Ocorre que, em outra decisão, proferida pela mesma 3ª Turma do STJ meses antes, a conclusão foi a oposta: “Não se colhe dos autos nenhum comportamento abusivo da empresa recorrente, que permite a troca da mercadoria no prazo de 3 dias para beneficiar o consumidor diligente (...) A Terceira Turma já concluiu que a disponibilização de serviço de assistência técnica, de forma eficaz, efetiva e eficiente, na mesma localidade do estabelecimento do comerciante, afasta o dever do fornecedor de intermediar o serviço, sob pena de acarretar delongas e acréscimo de custos” (REsp 1459555/RJ, j. 14-2-2017). Parece mais correto o primeiro entendimento. 5.5.3. O PRAZO DECADENCIAL DA GARANTIA LEGAL POR VÍCIOS O CDC, em seu art. 26, prevê as regras aplicáveis ao prazo de decadência para o exercício dos direitos que surgem para o consumidor em decorrência do vício do produto ou do serviço. Trata-se da garantia legal de

adequação do produto ou serviço que independe de termo expresso, e cuja exoneração contratual do fornecedor é vedada (art. 24 do CDC). Há 2 prazos: 30 ou 90 dias. O primeiro aplicável aos produtos ou serviços não duráveis, e o segundo aos duráveis. Produtos duráveis são aqueles que não se extinguem pelo simples uso. Os não duráveis, por sua vez, são os que se extinguem, ou vão se extinguindo pelo uso (alimentos, bebidas, cosméticos, material de limpeza etc.). Quanto aos serviços, a durabilidade, ou não, está relacionada com o resultado, aos efeitos que ele gera para o consumidor (e não ao tempo de execução do serviço). Serviços de lazer, turismo, transporte, lavanderia, são exemplos de serviços não duráveis. O marco inicial do prazo varia de acordo com a facilidade do consumidor para constatar o vício. Quando o vício for aparente ou de fácil constatação, o prazo se conta da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. Justo que seja essa a solução. Quando o consumidor pode perceber o vício no instante em que recebe o produto, ou no momento em que é concluído o serviço, é razoável que o prazo comece a correr imediatamente. “Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito” (§ 3º do art. 26 do CDC). Veja-se que aqui o legislador usou, talvez por lapso, a expressão “defeito” como sinônimo de vício... Importa verificar se o consumidor tinha, ou não, condições de identificar de imediato o vício. O caráter oculto do vício pode decorrer de sua natureza (o vício só se manifesta após determinado período de uso; vício quanto à durabilidade), da complexidade do produto ou serviço ou até mesmo das circunstâncias da aquisição. Se o consumidor, por exemplo, adquire um forno para ser embutido numa cozinha que está sendo reformada, enquanto

não for instalado e utilizado o equipamento, não tem ele condições de conhecer o vício. Questão interessante é a seguinte: até quando vai a responsabilidade do fornecedor pelo vício oculto? Existe um prazo máximo para que o vício se manifeste? A resposta dada pela doutrina é a de que o prazo máximo para o aparecimento do vício seja o da vida útil do bem. Esse é o critério a ser utilizado. Embora não exista uma definição precisa sobre o tempo de vida útil de cada produto ou serviço, há casos em que fica evidente que a falha do bem está relacionada ao desgaste natural causado pelo uso, e não por um vício de origem. “Na ausência de expressa disposição legal sobre o prazo que vincula o fornecedor à garantia contra vícios ocultos, adotou-se como baliza a vida útil do bem, pois, se os bens de consumo trazem em si uma longevidade previsível, criam, no consumidor, a legítima expectativa quanto à sua durabilidade adequada” (STJ, REsp 1734541). De acordo com o § 2º do art. 26, “obstam a decadência: I – a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca (...) III – a instauração de inquérito civil, até seu encerramento”. Uma dúvida interpretativa da disposição acima é a que diz respeito ao significado da expressão “obstar”. O legislador poderia ter escolhido uma das figuras tradicionalmente utilizadas para os prazos de prescrição: suspender ou interromper. Não o fez, talvez porque o Código Civil em vigor à época da edição do CDC dissesse que a decadência não se sujeitava às causas de suspensão ou interrupção previstas para a prescrição. Mas a opção pelo verbo “obstar” não foi feliz, porque dá margem a duas

interpretações. Há quem afirme que se trata de causa de suspensão do prazo. Logo, quando o consumidor faz a sua reclamação, o prazo fica suspenso até a resposta inequívoca do fornecedor. Depois dela, volta a correr pelo que restava. Outra corrente – que parece ser mais acertada – é a que sustenta que, a partir da resposta do fornecedor, o prazo será reiniciado. Obstar, portanto, seria o mesmo que interromper o prazo. É razoável essa solução, uma vez que mais benéfica aos consumidores, e de acordo com o espírito do CDC. Em relação a vícios de construção, o art. 618 do Código Civil prevê o prazo “irredutível de cinco anos” durante o qual o empreiteiro responde “pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo”. A esse respeito, é importante esclarecer que no STJ tem-se decidido que, “em se tratando de construção, mesmo não havendo no CDC qualquer prazo específico de garantia dos trabalhos, como ocorre no art. 618 do CC/2002 em relação à ‘solidez e segurança’ de ‘edifícios e outras construções consideráveis’, possui o consumidor proteção mais abrangente, haja vista que estará resguardado de vícios na obra ainda que estes surjam após o prazo de cinco anos do recebimento. A princípio, em qualquer momento em que ficar evidenciado o defeito, poderá o consumidor enjeitálo, desde que o faça dentro do prazo decadencial de 90 dias” (REsp 1717160). É bom deixar claro que o prazo decadencial diz respeito à possibilidade de o consumidor exigir “qualquer das alternativas previstas no art. 20 do CDC, a saber: a reexecução dos serviços, a restituição imediata da quantia paga ou o abatimento proporcional do preço (...) Quando, porém, a pretensão do consumidor é de natureza indenizatória (isto é, de ser ressarcido pelo prejuízo decorrente dos vícios do imóvel) não há incidência de prazo decadencial. A ação, tipicamente condenatória, sujeita-se a prazo de prescrição (...) À falta de prazo específico no CDC que regule a pretensão de indenização por inadimplemento contratual, deve incidir o prazo geral

decenal previsto no art. 205 do CC/02, o qual corresponde ao prazo vintenário de que trata a Súmula 194/STJ, aprovada ainda na vigência do Código Civil de 1916 (‘Prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeitos na obra’)” (REsp 1717160, j. 22-32018). Sobre a garantia legal, uma última observação se faz necessária. O art. 24 do CDC prevê ser vedada a exoneração contratual do fornecedor, o que é coerente com o fato de que as normas do CDC são de ordem pública e de interesse social. Ocorre, porém, que é possível a venda de produtos com pequenos vícios (pontas de estoque, saldões). Nesses casos, o consumidor pode abrir mão do direito de reclamar pelos vícios, desde que estejam presentes 3 requisitos: a) que ele tenha sido clara e suficientemente informado sobre o vício; b) que o vício não comprometa substancialmente a finalidade do produto nem aumente os riscos de acidente; e c) que exista uma efetiva vantagem sobre o preço em decorrência do vício (“abatimento proporcional antecipado”).

5.5.4. GARANTIA CONTRATUAL O CDC prevê, em seu art. 50, que “a garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito”, que deverá ser “padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações”. A garantia contratual é mera faculdade do fornecedor, que geralmente a utiliza como estratégia de marketing, já que os produtos com maior prazo de garantia transmitem maior credibilidade aos consumidores. Uma das interpretações possíveis da expressão “é complementar” utilizada pela lei é a de que os prazos seriam somados. Conta-se em primeiro lugar o prazo do contrato, e depois o prazo legal (30 ou 90 dias). Outra interpretação interessante é a que tem sido dada pelo STJ ao assunto. “A regra extraída do art. 50 do CDC, a partir de uma interpretação teleológica e sistemática da lei consumerista, é a da não sobreposição das garantias legal e contratual. A garantia contratual, enquanto ato de mera liberalidade do fornecedor, implica o reconhecimento de um prazo mínimo de vida útil do bem, de modo que, se o vício oculto se revela neste período, surge para o consumidor a faculdade de acioná-la, segundo os termos do contrato, sem que contra ele corra o prazo decadencial do art. 26 do CDC; ou de exercer seu direito à garantia legal, com base no art. 18, § 1º, do CDC, no prazo do art. 26 do CDC. A garantia estabelecida pelo fabricante, porque se agrega ao produto como fator de valorização e, assim, interfere positivamente na tomada de decisão do consumidor pela compra, vincula também o comerciante (...) de modo que, surgindo o vício durante a garantia contratual oferecida pelo fabricante, pode o consumidor exercer o direito de reclamar contra o comerciante” (REsp 1734541).

A título de arremate, é considerada criminosa a conduta de “deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo” (art. 74 do CDC). 5.5.5. PRAZO DE 30 DIA PARA SANAR O VÍCIO O § 1º do art. 26 do CDC prevê que, “não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias”, o consumidor poderá exigir uma das alternativas que serão analisadas a seguir (substituição do produto, devolução do dinheiro ou abatimento proporcional do preço). Como se vê, a regra geral é a de que, uma vez feita a reclamação dentro do prazo de garantia, o fornecedor tem o prazo de 30 dias para sanar o vício. De acordo com o § 2º do art. 18, “poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor”. Reduzir o prazo é algo que se compreende, porque é mais benéfico para o consumidor. Estranho é que o legislador tenha previsto a possibilidade de que seja convencionada a ampliação do prazo para o conserto para até 180 dias, em flagrante prejuízo ao consumidor. O fornecedor só tem uma oportunidade para sanar o vício. Se o vício aparecer novamente após o “conserto”, o fornecedor não poderá invocar novamente o prazo de 30 dias, ou até mesmo os dias eventualmente restantes. “Em havendo sucessiva manifestação do mesmo vício no produto, o trintídio legal é computado de forma corrida, isto é, sem que haja o reinício do prazo toda vez que o bem for entregue ao fornecedor para a resolução de idêntico problema, nem a suspensão quando devolvido o produto ao consumidor sem o devido reparo” (REsp 1684132). Em 2 hipóteses, porém, o fornecedor não terá direito ao prazo de 30 dias

para sanar o vício. Nesses casos, o problema do consumidor deverá ser solucionado imediatamente: a) quando, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor, ou seja, quando o vício puder ser considerado insanável; b) quando se tratar de produto essencial. A essencialidade do produto deve ser aferida de acordo com as necessidades concretas do consumidor, por exemplo, alimentos, bebidas, medicamentos, telefone celular, computador, TV, geladeira, máquina de lavar, fogão, colchão, produtos utilizados como instrumento de trabalho etc. O art. 21 do CDC prevê um dever aos fornecedores: “No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor”. Aliás, a inobservância desse dever atrai a incidência do tipo penal previsto no art. 70 do CDC: “Empregar na reparação de produtos, peça ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor”. 5.5.6. ALTERNATIVAS PARA O CASO DE O VÍCIO NÃO SER SANADO Nos casos em que o consumidor não precisa aguardar o prazo de 30 dias (vício insanável ou produto essencial), ou quando o fornecedor não sana o vício no prazo, “pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III – o abatimento proporcional do preço”. Note-se que, apesar de a expressão “eventuais perdas e danos” ter aparecido apenas no inciso II acima, a verdade é que o consumidor poderá exigir a indenização pelos prejuízos que demonstrar ter sofrido, seja qual for

a sua escolha, inclusive substituição do bem ou abatimento do preço. Nunca é demais lembrar do direito básico à efetiva reparação de todos e quaisquer danos (art. 6º, VI). Em relação a carros, o entendimento da jurisprudência é no seguinte sentido: “É cabível indenização por danos morais ao consumidor que adquire veículo zero quilômetro e necessita retornar diversas vezes à concessionária para o reparo de defeitos apresentados no veículo adquirido” (AgInt no AREsp 1146222). 5.5.7. SOLUÇÕES PREVISTAS PARA O VÍCIO DO SERVIÇO Quando se tratar de serviço prestado com vício, tendo em vista a impropriedade de ser fixado o prazo de 30 dias, ou outro, para o vício ser “sanado”, o legislador prevê que “o consumidor poderá exigir, alternativamente e à sua escolha: I – a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III – o abatimento proporcional do preço” (art. 20). A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. 6. PRÁTICAS COMERCIAIS O CDC dedica o seu Capítulo V ao tratamento das práticas comerciais. No art. 29, aliás, consta que, “para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”. Abaixo serão abordadas as 5 práticas comerciais previstas no CDC. 6.1. OFERTA Todo e qualquer contrato, seja simples ou complexo, surge de uma oferta, ou proposta, e se conclui pela aceitação. A oferta disciplinada pelo

CDC se aproxima da proposta tratada pelo Código Civil, mas com algumas peculiaridades. Em matéria de consumo, oferta pode ser considerada como sinônimo de marketing. Consideram-se como oferta todos os métodos, técnicas e instrumentos de que se vale o fornecedor para aproximar o consumidor dos produtos e serviços colocados à sua disposição no mercado de consumo. Oferta é “toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados” (art. 30 do CDC). A oferta deve assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. Para os produtos refrigerados, as informações devem ser gravadas de forma indelével (art. 31). Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e o endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial, sendo proibida a publicidade de bens e serviços por telefone quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina. Há um importantíssimo efeito da oferta: é o princípio da vinculação, que atua em 2 sentidos. Primeiro, a oferta obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar. É o que se extrai da parte final do art. 30 do CDC, bem como do art. 48 do CDC. A oferta é, por assim dizer, irrevogável. Sendo assim, o fornecedor é obrigado a cumprir a oferta, nos termos em que ela fora veiculada, de modo a proteger a legítima expectativa criada no consumidor. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta,

apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II – aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III – rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. A propósito, o art. 34 estabelece que “o fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos”. Assim, mesmo que a oferta decorra da iniciativa de um preposto ou representante autônomo, o fornecedor (fabricante, por exemplo) será solidariamente responsável pelo seu fiel cumprimento, embora a oferta não tenha partido dele propriamente. Sendo assim, “a montadora de veículos responde pelo inadimplemento da concessionária credenciada que deixa de entregar veículo comprado e totalmente pago pelo consumidor” (STJ, REsp 1309981). O segundo sentido da vinculação reside no fato de que a oferta integra o contrato que vier a ser celebrado, ou seja, os termos da oferta consideram-se incluídos no contrato eventualmente firmado. O caráter vinculante da oferta estará presente ainda que seja ela manifestada na presença de erro por parte do fornecedor. Se a oferta foi capaz de criar no consumidor uma legítima, justa expectativa, ela deve ser cumprida, sob pena de uma das medidas apontadas acima. A única exceção fica por conta do erro evidente, manifesto, notório, que poderia ser facilmente percebido pelo público-alvo daquela oferta. Em casos assim, não se pode falar em legítima expectativa do consumidor. Ainda sobre a oferta, há uma regra interessante no art. 32, que tem por finalidade garantir aos consumidores o direito de fazer a manutenção dos produtos já adquiridos, para que possam manter a sua funcionalidade, e evitar a sua obsolescência. Assim, “os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto

não cessar a fabricação ou importação do produto”. Mesmo após “cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo”. Período razoável de tempo é aquele que corresponde à vida útil do produto. Caso o fornecedor não cumpra o dever legal indicado, o consumidor pode exigir qualquer das soluções previstas na lei para os vícios (substituição do produto, devolução das quantias pagas ou abatimento proporcional do preço). 6.2. PUBLICIDADE Publicidade é uma espécie de oferta. Trata-se de uma forma de comunicação social, pela qual se incentiva um certo comportamento. No caso da publicidade comercial, sua finalidade é criar no público a necessidade de consumir. O anúncio publicitário chama a atenção do consumidor, desperta o seu interesse, estimula o desejo, cria a convicção e induz a ação. Há quem faça uma distinção terminológica entre publicidade e propaganda. A primeira teria sempre caráter mercantil, comercial, com vista a vender produtos ou serviços. A propaganda, por sua vez, consiste em mensagens também de cunho persuasivo, mas de conteúdo ideológico, político, moral, religioso. A distinção é puramente teórica. Podem ser identificados os seguintes princípios da publicidade do CDC: a ) Princípio da identificabilidade (da identificação): é o que veda implicitamente a publicidade simulada, subliminar, a “reportagem publicitária” e o merchandising não identificado (“vendedor silencioso”). A atividade publicitária deve ser sempre ostensiva e identificada de forma adequada. b ) Princípio da veracidade: o consumidor tem direito à informação adequada, correta e verdadeira. O anúncio, portanto, não pode conter

informações falsas. Não se pode usar o anúncio como forma de ludibriar os consumidores. O fato de haver informação inverídica, por si, não é suficiente. O que importa é o real potencial de essa informação falsa enganar o consumidor. O fato de um anúncio dizer que uma bebida “te dá asas” não é capaz de enganar o consumidor, em razão do caráter fantasioso da afirmação. Nos dizeres do CDC, “é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”. “Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço”. Promover publicidade enganosa é crime (art. 67 do CDC). c) Princípio da inversão do ônus da prova: de acordo com art. 38 do CDC, “o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina”. Como se vê, sempre que se alegar que há informações falsas num anúncio, caberá ao fornecedor demonstrar o contrário, ou seja, que as informações por ele prestadas são verdadeiras e corretas. A inversão do ônus, nesse caso particular, é feita antecipadamente pela lei. d ) Princípio da não abusividade: a publicidade não pode ofender interesses transindividuais (coletivos ou difusos). Por isso é que o CDC considera abusiva, “dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”. Há 2 crimes previstos no CDC relacionados à publicidade abusiva (arts. 67 e 68).

e ) Princípio da correção do desvio publicitário: caso o fornecedor incorra na prática de publicidade enganosa ou abusiva, poderá ser a ela imposta a sanção administrativa de veicular a chamada contrapropaganda, sempre a expensas do infrator, que deverá ser divulgada pelo responsável da mesma forma, frequência e dimensão, e preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva. f ) Princípio da transparência da fundamentação publicitária: o fornecedor tem o dever de manter em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem, sob pena de crime (art. 69 do CDC). 6.3. DAS PRÁTICAS ABUSIVAS A boa-fé objetiva é um dos princípios que norteiam as relações de consumo. Entre as funções da boa-fé está a de controle, ou seja, considerase ilícito qualquer ato de abuso de direito. O CDC contém uma previsão meramente exemplificativa de condutas dos fornecedores consideradas reprováveis, tendo em vista a experiência dos órgãos de proteção dos consumidores, antes mesmo da criação da lei. São típicas situações de abuso de direito consumerista. Como decorre de ofensa ao princípio da boa-fé objetiva, não se exige para a sua caracterização que haja demonstração de dano ou de má-fé. São condutas por si mesmas ilícitas. É possível dizer que práticas abusivas são quaisquer condutas do fornecedor que estejam em desconformidade com a lealdade e os padrões de boa conduta em relação ao consumidor. São práticas, como diz a doutrina, que excedem os bons costumes comerciais e violam a boa-fé. A utilização delas pode acarretar a imposição de sanções administrativas previstas no art. 56 do CDC, bem como a responsabilidade por perdas e danos (art. 6º, VI).

De acordo com o art. 39 do CDC, “é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos”. Trata-se de famosa “venda casada”. Por isso, por exemplo, é que “o mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o seguro habitacional obrigatório com a instituição financeira mutuante ou com a seguradora por ela indicada” (Súmula 473 do STJ). Embora o condicionamento a limites quantitativos seja, em geral, proibido, o consumidor não tem direito a exigir todo o estoque, mas só o que for compatível com o consumo pessoal ou familiar. Além disso, a jurisprudência é pacífica no sentido de que é legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso de serviços de telefonia, ou para outros serviços públicos (água, por exemplo). “II – recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço.” A esse respeito, o parágrafo único do art. 39 estabelece que “os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor sem solicitação equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento”. Também é importante lembrar que a Súmula 532 do STJ prevê que “constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor, configurando-se ato ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa”. “IV – prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em

vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços.” Trata-se de uma cláusula geral que tem em vista a proteção dos consumidores hipervulneráveis. “V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI – executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes.” A respeito do orçamento, é muito importante conhecer aquilo que prevê o art. 40 do CDC. “O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão de obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços”. Se nada diverso constar, o valor orçado terá validade pelo prazo de 10 dias, contado de seu recebimento pelo consumidor. Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes. Por fim, o consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio. “VII – repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos.” Não é admitida a troca de informações, entre fornecedores, acerca de consumidores que são exigentes, que fazem valer os seus direitos e que “dão trabalho” para os fornecedores. “VIII – colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);

IX – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; X – elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. XII – deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. XIII – aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. XIV – permitir o ingresso em estabelecimentos comerciais ou de serviços de um número maior de consumidores que o fixado pela autoridade administrativa como máximo.” 6.4. COBRANÇA DE DÍVIDAS A cobrança de dívidas é tratada pelo CDC em razão de uma única preocupação: os abusos que podem ser praticados pelo fornecedor ao exercer os direitos de crédito em face do consumidor. O que se quer é evitar, tudo com base na boa-fé objetiva, o abuso de direito, ainda que se esteja diante de um consumidor inadimplente. É por isso que o art. 42 do CDC estabelece que, na “cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”. Como se vê, na abordagem do consumidor devedor, ele não poderá ser exposto a vexame, humilhação, exposição de sua imagem ou qualquer outro tipo de constrangimento injusto. Em complementação, o CDC prevê o tipo penal do art. 71. É crime “utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer”.

Além das sanções penais e administrativas, o fornecedor que desrespeitar tais limites fica obrigado a indenizar os danos causados ao consumidor, materiais e/ou morais. Interessante a regra do parágrafo único do art. 42: “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”. A norma prevê uma sanção para o fornecedor que cobra indevidamente o consumidor. Caso este tenha feito o pagamento dos valores cobrados indevidamente, em tese, poderá exigir a devolução em dobro. Disse-se “em tese” porque a jurisprudência do STJ, de forma absolutamente criticável, firmou-se no sentido de que a repetição em dobro só tem cabimento quando o consumidor demonstra a má-fé do fornecedor. “A devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor é possível quando demonstrada a má-fé do credor” (AgInt no AREsp 1110103). Ora, a sistemática de responsabilização do CDC é toda baseada na responsabilidade objetiva. Não há qualquer justificativa para que, nesse campo, a culpa do fornecedor tenha de ser demonstrada. E, como de fato é muito difícil a demonstração da má-fé do fornecedor, a devolução acaba sendo simples na esmagadora maioria dos casos. Por fim, “em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, deverão constar o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ do fornecedor do produto ou serviço correspondente” (art. 42-A). 6.5. BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES Há apenas 2 dispositivos no CDC sobre um assunto extremamente sensível à vida dos consumidores: os bancos de dados e cadastros de consumo.

O art. 44 trata do cadastro de reclamações fundamentadas contra os fornecedores de produtos e serviços que deverão ser mantidos, de forma atualizada, pelos os órgãos públicos de defesa do consumidor. Sua divulgação, que deve ser feita pública e anualmente, deverá indicar se a reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor. O acesso às informações lá constantes deve ser facultado para orientação e consulta por qualquer interessado. Mas o cadastro mais relevante, e objeto de maior preocupação por parte do legislador, é o cadastro de proteção ao crédito, o cadastro de inadimplentes. Sua disciplina mínima consta do art. 43. Tal cadastro está diretamente relacionado a direitos fundamentais do consumidor (nome, honra, imagem, dignidade). Ocorre que, feito um juízo de ponderação pelo legislador, entendeu ele que tais cadastros podem ser utilizados pelos fornecedores, desde que respeitados certos limites, tendo em vista a necessidade de harmonização dos interesses dos envolvidos nas relações de consumo (art. 4º, III). Os fornecedores têm o interesse, e até mesmo o direito, de ter acesso às informações que possam demonstrar o risco de concessão de crédito. Além disso, os cadastros de inadimplentes, por implicarem restrição ao crédito a consumidores já endividados, também desempenham uma importante função no sentido de evitar o fenômeno do superendividamento. Interessante frisar que a lei estabelece que “os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público”. Embora tais cadastros sejam gerenciados, em geral, por pessoas jurídicas de direito privado, o fato é que, por determinação legal expressa, são consideradas “entidades de caráter público”. Por banco de dados entende-se o conjunto de dados relativo a pessoa natural ou jurídica armazenados com a finalidade de subsidiar a concessão

de crédito, a realização de venda a prazo ou de outras transações comerciais e empresariais que impliquem risco financeiro. Entre os direitos previstos no CDC para os consumidores acerca do tema está previsto o de ter “acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes”. Todas as informações devem ser disponibilizadas em formatos acessíveis, inclusive para a pessoa com deficiência, mediante solicitação do consumidor. Aliás, há previsão de que é crime contra as relações de consumo “impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros” (art. 72 do CDC). O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de 5 dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. Também há um tipo penal previsto para o descumprimento desse dever (art. 73 – “deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata”). Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a 5 anos. Sendo assim, ainda que a dívida que deu origem à inscrição não seja paga, o fato é que a negativação deve ser cancelada após decorrido o prazo de 5 anos do seu vencimento. “Em razão do respeito à exigibilidade do crédito e ao princípio da veracidade da informação, o termo inicial do limite temporal de cinco anos em que a dívida pode ser inscrita no banco de dados de inadimplência é contado do primeiro dia seguinte à data de vencimento da dívida” (REsp 1630889).

O § 5º do art. 43 estabelece que, “consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores”. Sendo assim, é possível que o prazo de manutenção das informações no cadastro ainda seja menor do que 5 anos, se a prescrição da correspondente dívida ocorrer antes disso. Em outras palavras, a inscrição só pode ser mantida pelo prazo máximo de 5 anos, desde que antes dele não seja consumada a prescrição para a cobrança daquela dívida que deu origem à anotação. Interessante verificar que a Súmula 323 do STJ prevê que “a inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução”. Aparentemente, haveria uma contradição entre a súmula e o disposto no § 5º acima transcrito. Ocorre que no CDC se fala em “prescrição relativa à cobrança da dívida”, e a súmula fala em “prescrição da execução”. A questão está relacionada com créditos que estejam estampados em títulos de crédito, cuja força executiva está sujeita a prazo prescricional inferior aos 5 anos. O entendimento, portanto, é o seguinte: ainda que prescrita a via executiva, se o credor ainda puder ajuizar ação de cobrança da dívida pendente, a anotação poderá ser mantida, respeitado o prazo máximo de 5 anos. Dito de outra forma, “o entendimento da Súmula 323/STJ, referente ao § 1º do art. 43 do CDC, foi conjugado com a previsão do § 5º de referido dispositivo, para se estabelecer que, ‘enquanto for possível ao credor utilizar-se das vias judiciais para obter a satisfação do crédito, respeitado o prazo máximo de cinco anos, é admissível a permanência ou a inscrição da

informação nos cadastros de consumidores’” (REsp 1630659). As informações devem conter algumas características. Devem ser: a) objetivas, ou seja, devem ser descritivas dos fatos e não envolver juízo de valor; b) claras: aquelas que possibilitem o imediato entendimento do cadastrado, independentemente de remissão a anexos, fórmulas, siglas, símbolos, termos técnicos ou nomenclatura específica; c) verdadeiras: aquelas exatas, completas e sujeitas a comprovação; e d) de fácil compreensão: aquelas em sentido comum que assegurem ao cadastrado o pleno conhecimento do conteúdo, do sentido e do alcance dos dados sobre ele anotados. Outra regra legal importantíssima é a que consta do § 2º do art. 43: “A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele”. Não há previsão na lei sobre quem seja o responsável por tal comunicação. Em razão disso, a jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de que “cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição” (Súmula 359). Sendo assim, a ausência de notificação prévia torna indevida a anotação, com a consequente responsabilidade pelos prejuízos causados, inclusive dano moral, a ser suportado pelo órgão mantenedor do cadastro. Também se encontra sumulado o entendimento no sentido de ser “dispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros” (Súmula 404 do STJ). Interessante outra súmula do STJ relacionada com o tema. Trata-se do verbete de n. 572: “O Banco do Brasil, na condição de gestor do Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF), não tem a responsabilidade de notificar previamente o devedor acerca da sua inscrição no aludido

cadastro, tampouco legitimidade passiva para as ações de reparação de danos fundadas na ausência de prévia comunicação”. Além disso, uma vez paga a dívida, “incumbe ao credor a exclusão do registro da dívida em nome do devedor no cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias úteis, a partir do integral e efetivo pagamento do débito” (Súmula 548 do STJ). Tendo em vista o impacto direto que a negativação do nome do consumidor tem sobre os seus direitos da personalidade, quando a anotação for considerada indevida, seja porque mantida por período superior ao permitido, seja porque relativa a dívida inexistente, já paga, seja por ausência de comunicação prévia, o fato é que o consumidor terá direito a indenização por danos morais, e eventualmente danos materiais, se forem demonstrados. Ocorre, contudo, que “da anotação irregular, em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento” (Súmula 385 do STJ). Há que se lembrar, por fim, que existe o chamado cadastro positivo. A Lei n. 12.414/2011 disciplina a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurídicas, para formação de histórico de crédito, entendido como o conjunto de dados financeiros e de pagamentos relativos às operações de crédito e obrigações de pagamento adimplidas ou em andamento por pessoa natural ou jurídica. A abertura de cadastro positivo requer autorização prévia do potencial cadastrado mediante consentimento informado por meio de assinatura em instrumento específico ou em cláusula apartada. Foi em razão dessa exigência que o STJ editou a Súmula 550 sobre o conhecido score de crédito. De acordo com o entendimento, “a utilização de escore de crédito, método estatístico de avaliação de risco que não constitui banco de dados, dispensa o consentimento do

consumidor, que terá o direito de solicitar esclarecimentos sobre as informações pessoais valoradas e as fontes dos dados considerados no respectivo cálculo”. As informações de adimplemento, no cadastro positivo, não poderão constar de bancos de dados por período superior a 15 anos. Além disso, ficam proibidas, no cadastro positivo, as anotações de informações excessivas, assim consideradas aquelas que não estiverem vinculadas à análise de risco de crédito ao consumidor, e informações sensíveis, assim consideradas aquelas pertinentes à origem social e étnica, à saúde, à informação genética, à orientação sexual e às convicções políticas, religiosas e filosóficas. Uma última questão merece ser abordada. Uma prática comercial muito frequente é a utilização do chamado “cadastro de passagem” ou “cadastro de consultas anteriores” como justificativa para a restrição de crédito solicitado por consumidores. “O ‘cadastro de passagem’ ou ‘cadastro de consultas anteriores’ é um banco de dados de consumo no qual os comerciantes registram consultas feitas a respeito do histórico de crédito de consumidores que com eles tenham realizado tratativas ou solicitado informações gerais sobre condições de financiamento ou crediário” (STJ, REsp 1726270). De acordo com o STJ, “a despeito de ser lícita a manutenção do cadastro de passagem, que é banco de dados de natureza neutra, ela está subordinada, como ocorre com todo e qualquer banco de dados ou cadastro de consumo, às exigências previstas no art. 43 do CDC”, ou seja, “a disponibilização das informações constantes de tal banco de dados – que ali foram inseridas sem prévia solicitação das pessoas a elas relacionadas – só é permitida, a teor do que expressamente dispõe o § 2º do art. 43 do CDC, após ser comunicado por escrito o consumidor de sua respectiva inclusão

cadastral” (REsp 1726270, j. 27-11-2018). 7. PROTEÇÃO CONTRATUAL Tendo em vista o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, o CDC estabelece várias regras que visam mitigar as consequências do desequilíbrio de forças entre ele e os fornecedores nas relações contratuais que são estabelecidas. Em matéria de consumo não há exatamente “liberdade de contratar”. Contrata-se, na maior parte das vezes, por necessidade, seja real ou criada no psiquismo do consumidor pela publicidade. Daí a necessidade de normas de proteção do consumidor nos contratos de consumo. A primeira delas é a do art. 46, segundo o qual “os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”. Lembre-se da importância da informação, da transparência, da boa-fé nas relações consumeristas. Seria um verdadeiro absurdo impor ao consumidor obrigações que constassem de um contrato que não lhe foi apresentado, ou que, ainda que tivesse sido, contivesse redação que não lhe permitisse compreender o seu conteúdo e significado. O art. 47, por sua vez, prevê o princípio da interpretação pró-consumidor. “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. Note-se que o legislador não fala em interpretação mais favorável quando houver ambiguidade, obscuridade. A interpretação mais favorável é obrigatória sempre, mesmo que se trate de cláusula clara. Em caso interessante, com base no art. 47, o STJ decidiu o seguinte: “Cobertura securitária. Predeterminação de riscos. Cláusula contratual remissiva a conceitos de direito penal (furto e roubo). Segurado vítima de

extorsão. Tênue distinção entre o delito do art. 157 do CP e o tipo do art. 158 do mesmo Codex. Critério do entendimento do homem médio. Relação contratual submetida às normas do Código de Defesa do Consumidor. Dever de cobertura caracterizado” (REsp 1106827). Sobre o tão cobrado tema dos planos de saúde, já se decidiu que “o serviço de home care (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde. Na dúvida, a interpretação das cláusulas dos contratos de adesão deve ser feita da forma mais favorável ao consumidor” (AgInt no AREsp 1086737). O art. 48, em complemento ao art. 30, trata do princípio da vinculação do fornecedor, em matéria de consumo. Em razão da legítima expectativa do consumidor, “as declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica”. Embora em matéria contratual vigore, como regra geral, o princípio do pacta sunt servanda, o consumidor conta com uma norma protetiva que afasta o caráter obrigatório do contrato. De acordo com o art. 49, “o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial”. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. Nos termos do Decreto n. 7.962/2013, que regulamenta o direito de arrependimento para compras feitas pela internet, “o fornecedor deve informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o

exercício do direito de arrependimento pelo consumidor”. “O consumidor poderá exercer seu direito de arrependimento pela mesma ferramenta utilizada para a contratação, sem prejuízo de outros meios disponibilizados. O exercício do direito de arrependimento implica a rescisão dos contratos acessórios, sem qualquer ônus para o consumidor. O exercício do direito de arrependimento será comunicado imediatamente pelo fornecedor à instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar, para que: I – a transação não seja lançada na fatura do consumidor; ou II – seja efetivado o estorno do valor, caso o lançamento na fatura já tenha sido realizado”. Por fim, “o fornecedor deve enviar ao consumidor confirmação imediata do recebimento da manifestação de arrependimento”. Destaque-se que eventual valor do serviço postal decorrente da devolução do produto é de responsabilidade do fornecedor, “quantia esta que não pode ser repassada ao consumidor. Eventuais prejuízos enfrentados pelo fornecedor neste tipo de contratação são inerentes à modalidade de venda agressiva fora do estabelecimento comercial (internet, telefone, domicílio)” (REsp 1340604). 7.1. CLÁUSULAS ABUSIVAS As normas dos CDC são de ordem pública e de interesse social. Por isso, são inderrogáveis pela vontade do consumidor. Sendo assim, seria natural que o CDC estabelecesse que cláusulas contratuais que contrariam o seu sistema protetivo fossem inválidas, em especial quando se tem em vista o fato de que os contratos de consumo são redigidos pelo fornecedor, sem oportunidade de discussão, ou negociação de seus termos pelos consumidores. É por isso que o art. 51 do CDC contém uma lista exemplificativa das chamadas cláusulas abusivas que são nulas de pleno direito. A nulidade de uma cláusula contratual abusiva diz respeito a ela. Por

isso, como regra geral, a sua existência “não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes”. Adotou-se o princípio da conservação do negócio. O § 4º do art. 51 prevê que “é facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes”. Dentre outras, são abusivas as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III – transfiram responsabilidades a terceiros; IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; V – (vetado) VI – estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

IX – deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV – infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI – possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. Devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fonoaudiológicos e hospitalares (v.g., limitação do tempo de internação, número de sessões de fonoaudiologia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes. Abaixo serão citados alguns exemplos de cláusulas abusivas na jurisprudência, que podem ser objeto de questões formuladas pelo examinador: • “Se há cobertura de doenças ou sequelas relacionadas a certos eventos, em razão de previsão contratual, não há possibilidade de restrição ou limitação de procedimentos prescritos pelo médico como imprescindíveis para o êxito do tratamento, inclusive no campo da fonoaudiologia” (AgInt no AREsp 1219394/BA).

• “A previsão de reajuste de mensalidade de plano de saúde em decorrência da mudança de faixa etária de segurado idoso não configura, por si só, cláusula abusiva, devendo sua compatibilidade com a boa-fé objetiva e a equidade ser aferida em cada caso concreto (...), com a observância de alguns parâmetros, tais como: a) a expressa previsão contratual; b) não serem aplicados índices de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem excessivamente o consumidor, em manifesto confronto com a equidade e a cláusula geral da boa-fé objetiva e da especial proteção do idoso, dado que aumentos elevados, sobretudo para essa última categoria, poderão, de forma discriminatória, impossibilitar a sua permanência no plano; e c) serem respeitadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais” (AgInt no AREsp 1227761). • “A previsão de cancelamento unilateral da passagem de volta, em razão do não comparecimento para embarque no trecho de ida (no show), configura prática rechaçada pelo Código de Defesa do Consumidor (...) Com efeito, obrigar o consumidor a adquirir nova passagem aérea para efetuar a viagem no mesmo trecho e hora marcados, a despeito de já ter efetuado o pagamento, configura obrigação abusiva, pois coloca o consumidor em desvantagem exagerada, sendo, ainda, incompatível com a boa-fé objetiva, que deve reger as relações contratuais (CDC, art. 51, IV). Ademais, a referida prática também configura a chamada ‘venda casada’, pois condiciona o fornecimento do serviço de transporte aéreo do ‘trecho de volta’ à utilização do ‘trecho de ida’ (CDC, art. 39, I)” (REsp 1699780). • “... cláusula contratual que impõe aos consumidores a cobrança de multa de 25 a 100% nos casos de cancelamento da viagem, pacote ou do serviço turístico contratado (...) Na hipótese em exame, o valor da multa penitencial, de 25 a 100% do montante contratado, transfere ao consumidor os riscos da atividade empresarial desenvolvida pelo

fornecedor e se mostra excessivamente onerosa para a parte menos favorecida, prejudicando o equilíbrio contratual. É equitativo reduzir o valor da multa aos (...) 20% do valor do contrato às desistências, condicionando a cobrança de valores superiores à efetiva prova de gastos irrecuperáveis pela agência de turismo” (REsp 1580278). • “No seguro de vida, a cláusula contratual que estipula a majoração do prêmio segundo a faixa etária do consumidor somente é abusiva quando o segurado completar 60 (sessenta) anos de idade e ter mais de 10 (dez) anos de vínculo contratual, contados da vigência da Lei n. 9.656/1998, se a pactuação lhe for anterior. Aplicação, por analogia, do art. 15, parágrafo único, da Lei de Planos de Saúde”. • “A recusa de cobertura securitária, sob a alegação de doença preexistente, é ilícita se não houve a exigência de exames médicos prévios à contratação ou a demonstração de má-fé do segurado (Súmula 609 do STJ). • “A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da contratação (Súmula 597 do STJ). • “É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado” (Súmula 302). 7.2. CONTRATOS DE CRÉDITO Outro foco de preocupação do legislador são os contratos que envolvam a outorga de crédito ou concessão de financiamento aos consumidores. Muitas vezes o consumidor não tem condições de alcançar o real valor dos encargos do crédito, o que interfere negativamente na análise, de sua própria parte, da capacidade de honrar os compromissos assumidos. O

fenômeno

do

superendividamento

é

considerado

por

alguns

especialistas quase uma questão de saúde pública. Pesquisas revelam que 57% das famílias estavam endividadas em 2017 e 9% não teriam condições de pagar as dívidas. No sentido de proteger os consumidores dos malefícios que podem decorrer da concessão de crédito é que o art. 52 do CDC estabelece: “No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: I – preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional; II – montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; III – acréscimos legalmente previstos; IV – número e periodicidade das prestações; V – soma total a pagar, com e sem financiamento”. Além disso, afixa um teto para as multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação no seu termo: não poderão ser superiores a 2% do valor da prestação. O consumidor tem o direito à liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos. O art 53, por sua vez, estabelece que “nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas [cláusula de perdimento ou de decaimento] em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”. Se contrato for do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo. De qualquer forma, os valores descritos nesses contratos serão expressos em moeda corrente nacional.

7.3. CONTRATOS DE ADESÃO Contrato de adesão, por definição legal, é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo (art. 54). O simples fato de ser inserida cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. Nessa modalidade contratual, admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor. A fim de garantir o direito à informação, a boa-fé e a transparência, exige-se que os contratos de adesão escritos sejam redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. Os caracteres devem ser ostensivos e legíveis, e o tamanho da fonte não será inferior ao corpo 12, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. Por fim, as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. Trata-se, obviamente, de cláusulas que implicam limitação de direitos que tenham sido previstos no próprio contrato. Os direitos do consumidor que são previstos pelo CDC decorrem de normas de ordem pública e de interesse social. Não podem, portanto, sofrer nenhum tipo de “limitação”, ainda que por meio de cláusula “redigida com destaque”. Direito à integral reparação de danos, à substituição do produto, devolução das quantias pagas ou abatimento do preço, nos casos de vícios não sanados, são direitos que não podem ser restringidos pelo contrato, por maior que seja o destaque da cláusula. Dito de outra forma: cláusulas abusivas não deixam de ser abusivas, e nulas de pleno direito, pelo simples fato de serem redigidas com destaque.

8. DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO Infelizmente, nem sempre os fornecedores de produtos e serviços observam e cumprem voluntariamente as normas legais aplicáveis em favor dos consumidores. Diante de sua resistência em reconhecer algum dos direitos dos consumidores, não há outra alternativa que não seja a propositura de medida judicial. De acordo com o CDC, “a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo”. O uso das ações coletivas será exercido quando se tratar de: a) interesses ou direitos difusos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; b) interesses ou direitos coletivos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; c) interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Há previsão de uma série de entes que têm legitimidade concorrente para as ações coletivas destinadas à tutela dos consumidores: a) o Ministério Público; b) a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; c) as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; d) as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear. Quanto às associações, o requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos, quando houver manifesto interesse social

evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. Em relação à efetividade das decisões proferidas, em particular no que tange às obrigações de fazer ou não fazer, o juiz deverá observar as prescrições do CPC. O diploma processual prevê que o juiz poderá determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou subrogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, o que se aplica até nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária. Ainda, nas ações que tenham por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. E para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo. Nas ações de natureza coletiva tratadas pelo CDC não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais. Mas, em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos. 8.1. AÇÕES COLETIVAS PARA INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

A

DEFESA

DE

INTERESSES

As ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos poderão ser propostas pelos legitimados acima apontados. O autor agirá em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, a fim de ver reconhecida a responsabilidade pelos danos individualmente sofridos.

Caso o Ministério Público não seja o autor, atuará sempre na qualidade de fiscal da ordem jurídica (expressão utilizada pelo CPC em substituição a “fiscal da lei”). No que tange à competência, ressalvada a da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local: I – no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II – no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente. Uma vez ajuizada a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor. Caso o pedido seja procedente, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados, e a liquidação dos prejuízos efetivamente sofridos, bem como o cumprimento da sentença, poderão ser promovidos pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados acima apontados. Caso as vítimas já tenham promovido suas liquidações individuais, a execução poderá ser coletiva, e promovida pelos legitimados do art. 82 (acima indicados). A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiverem sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. Deverão ser apresentadas as certidões das sentenças de liquidação individuais, das quais deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado. No que tange à competência para a execução, a lei estabelece que será do juízo: I – da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de

execução individual; II – da ação condenatória, quando coletiva a execução. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 do CDC promover a liquidação e execução da indenização devida. Nesse caso, o produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei de Ação Civil Pública. 8.2. AÇÕES DE RESPONSABILIDADE PRODUTOS E SERVIÇOS

DO

FORNECEDOR

O consumidor pode se ver na contingência de ajuizar uma demanda, a fim de ver reconhecida a responsabilidade do fornecedor por eventos danosos que envolvam as relações de consumo. Nessas ações, devem ser observadas, dentre outras, as seguintes normas: a) a ação pode ser proposta no domicílio do autor; b) o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, como já visto na responsabilidade pelo fato do produto. 8.3. COISA JULGADA A coisa julgada é a qualidade de uma decisão de mérito que se traduz na imutabilidade de seu dispositivo. O caráter indiscutível da coisa julgada encontra limites, tanto de ordem objetiva (o que, de tudo o que se decidiu, fica sujeito à coisa julgada) como subjetivos (a quem a autoridade da coisa julgada se impõe). Nesse segundo aspecto, na sistemática das ações individuais, vigora a regra do art. 506 do CPC: “A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”. Trata-se da coisa julgada inter partes. A coisa julgada pode até favorecer terceiros, mas nunca os prejudicar, já que é terceiro, não teve oportunidade de influenciar na decisão. Nas ações de natureza coletiva, tendo em vista que qualquer dos colegitimados que for autor terá atuado em favor dos consumidores

DE

atingidos pela violação de seus direitos, há extensão da coisa julgada a pessoas que não participaram efetivamente do processo, também em respeito à lógica do benefício. Sendo assim, a sentença fará coisa julgada: a) erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese de interesses difusos; b) ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar de direitos coletivos; e c) erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, no caso de direitos individuais homogêneos. Nas hipóteses apontadas nas letras “a” e “b”, os efeitos da coisa julgada beneficiam os interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. Caso se trate de direitos individuais homogêneos e a ação coletiva tenha sido julgada improcedente, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual. Diga-se, por fim, que as ações coletivas para a tutela de direitos difusos ou coletivos não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes não beneficiarão os autores das ações individuais se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. QUESTÕES ́ de 1. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Antônio é deficiente visual e precisa do auxılio amigos ou familiares para compreender diversas questoẽ s da vida cotidiana, como as contas de despesas da casa e outras questoẽ s de rotina. Pensando nessa dificuldade, Antônio procura você, como advogado(a), para orientá-lo a respeito dos direitos dos deficientes visuais nas relaçoẽ s de consumo. Nesse sentido, assinale a afirmativa correta.

a) O consumidor poderá solicitar à s fornecedoras de serviços, em razao ̃ de sua deficiência visual, o envio das faturas das contas detalhadas em Braille. b) As informaçoẽ s sobre os riscos que o produto apresenta, por sua própria natureza, devem ser ́ prestadas em formatos acessıveis somente à s pessoas que apresentem deficiência visual. c) A impossibilidade operacional impede que a informaçao ̃ de serviços seja ofertada em formatos ́ acessıveis, considerando a diversidade de deficiências, o que justifica a dispensa de tal obrigatoriedade por expressa determinaçao ̃ legal. d) O consumidor poderá solicitar as faturas em Braille, mas bastará ser indicado o preço, dispensandose outras informaçoẽ s, por expressa disposiçao ̃ legal. ́ 2. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO A concessionária de veıculo X adquiriu, da ́ montadora, trinta unidades de veıculo do mesmo modelo e de cores diversificadas, a fim de guarnecer ́ ́ seu estoque, e direcionou três veıculos desse total para uso da própria pessoa jurıdica. Ocorre que cinco ́ veıculos apresentaram problemas mecânicos decorrentes de falha na fabricaçao ̃ , que comprometiam a segurança dos passageiros. Desses automóv eis, um pertencia à concessionária e os outros quatro, a particulares que adquiriram o bem na concessionária. Nesse caso, com base no Código de Defesa do Consumidor (CDC), assinale a afirmativa correta. ́ a) Entre os consumidores particulares e a montadora inexiste relaçao posto que a aquisiçao ̃ jurıdica, ̃ ́ dos veıculos se deu na concessionária. b) Entre os consumidores particulares e a montadora, por se tratar de falha na fabricaçao ̃ , há relaçao ̃ ́ ́ jurıdica protegida pelo CDC; a relaçao entre a concessionária e a montadora, no que se ̃ jurıdica ́ refere à unidade adquirida pela pessoa jurıdica para uso próprio, é de direito comum civil. ́ c) Existe, entre a concessionária e a montadora, relaçao regida pelo CDC, mesmo que ambas ̃ jurıdica ́ ́ sejam pessoas jurıdicas, no que diz respeito ao veıculo adquirido pela concessionária para uso próprio, e nao ̃ para venda. ́ d) Somente há relaçao protegida pelo CDC entre o consumidor e a concessionária, que deverá ̃ jurıdica ingressar com açao de regresso contra a montadora, caso seja condenada em açao ̃ ̃ judicial, nao ̃ ́ aos consumidores demandarem diretamente contra a montadora. sendo possıvel 3. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Dias atrás, Elisa, portadora de doença grave e sob risco imediato de morte, foi levada para atendimento na emergência do hospital X, onde necessitou realizar exame de imagem e fazer uso de medicamentos. Ocorre que o seu plano de saúde, contratado dois meses antes, negou a cobertura de alguns desses fármacos e do exame de imagem, pelo fato de o plano de Elisa ainda estar no período de carência, obrigando a consumidora a custear parcela dos medicamentos e o valor integral do exame de imagem. Nesse caso, à luz do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e da Lei n. 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, assinale a afirmativa correta. a) As cláusulas que limitam os direitos da consumidora são nulas de pleno direito, sendo qualquer período de carência imposto por contrato de adesão reversível pela via judiciária, por caracterizar-se como cláusula abusiva.

b) As cláusulas que limitam os direitos da consumidora, como a que fixou a carência do plano de saúde em relação ao uso de medicamentos e exame de imagem, são lícitas, e devem ser observadas no caso de Elisa, em respeito ao equilíbrio da relação contratual. c) As cláusulas que preveem o período de carência estão previstas em norma especial que contradiz o disposto no CDC, uma vez que não podem excetuar a proteção integral e presunção de vulnerabilidade existente na relação jurídica de consumo. d) O plano de saúde deve cobrir integralmente o atendimento de Elisa, por se tratar de situação de emergência e por, pelo tempo de contratação do plano, não poder haver carência para esse tipo de atendimento, ainda que lícitas as cláusulas que limitem o direito da consumidora. 4. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO A Construtora X instalou um estande de vendas em u m shopping center da cidade, apresentando folder de empreendimento imobiliário de dez edifícios residenciais com área comum que incluía churrasqueira, espaço gourmet, salão de festas, parquinho infantil, academia e piscina. A proposta fez tanto sucesso que, em apenas um mês, foram firmados contratos de compra e venda da integralidade das unidades. A Construtora X somente realizou a entrega dois anos após o prazo originário de entrega dos imóveis e sem pagamento de qualquer verba pela mora, visto que o contrato previa exclusão de cláusula penal, e também deixou de entregar a área comum de lazer que constava do folder. Nesse caso, à luz do Código de Defesa do Consumidor, cabe a) ação individual ou coletiva, em razão da propaganda enganosa evidenciada pela ausência da entrega da parte comum indicada no folder de venda. b) ação individual ou coletiva, em busca de ressarcimento decorrente da demora na entrega; contudo, não se configura, na hipótese, propaganda enganosa, mas apenas inadimplemento contratual, sendo viável a exclusão da cláusula penal. c) ação coletiva, somente, haja vista que cada adquirente, individualmente, não possui interesse processual decorrente da propaganda enganosa. d) ação individual ou coletiva, a fim de buscar tutela declaratória de nulidade do contrato, inválido de pleno direito por conter cláusula abusiva que fixou impedimento de qualquer cláusula penal. 5. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Dora levou seu cavalo de raça para banho, escovação e cuidados específicos nos cascos, a ser realizado pelos profissionais da Hípica X. Algumas horas depois de o animal ter sido deixado no local, a fornecedora do serviço entrou em contato com Dora para informar-lhe que, durante o tratamento, o cavalo apresentou sinais de doença cardíaca. Já era sabido por Dora que os equipamentos utilizados poderiam causar estresse no animal. Foi chamado o médico veterinário da própria Hípica X, mas o cavalo faleceu no dia seguinte. Dora, que conhecia a preexistência da doença do animal, ingressou com ação judicial em face da Hípica X pleiteando reparação pelos danos morais suportados, em decorrência do ocorrido durante o tratamento de higiene. Nesse caso, à luz do Código de Defesa do Consumidor (CDC), é correto afirmar que a Hípica X a) não poderá ser responsabilizada se provar que a conduta no procedimento de higiene foi adequada, seguindo padrões fixados pelos órgão competentes, e que a doença do animal que o levou a óbito era preexistente ao procedimento de higienização do animal.

b) poderá ser responsabilizada em razão de o evento deflagrador da identificação da doença do animal ter ocorrido durante a sua higienização, ainda que se comprove ser preexistente a doença e que tenham sido seguidos os padrões fixados por órgãos competentes para o procedimento de higienização, pois o nexo causal resta presumido na hipótese. c) não poderá ser responsabilizada somente se provar que prestou os primeiros socorros, pois a preexistência da doença não inibiria a responsabilidade civil objetiva dos fornecedores do serviço; somente a conduta de chamar atendimento médico foi capaz de desconstruir o nexo causal entre o procedimento de higiene e o evento do óbito. d) poderá ser responsabilizada em solidariedade com o profissional veterinário, pois os serviços foram prestados por ambos os fornecedores, em responsabilidade objetiva, mesmo que Dora comprove que o procedimento de higienização do cavalo tenha potencializado o evento que levou ao óbito do animal, ainda que seguidos os padrões estipulados pelos órgãos competentes. 6. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Eloá procurou o renomado Estúdio Max para tratamento de restauração dos fios do cabelo, que entendia muito danificados pelo uso de químicas capilares. A proposta do profissional empregado do estabelecimento foi a aplicação de determinado produto que acabara de chegar ao mercado, da marca mundialmente conhecida Ops, que promovia uma amostragem inaugural do produto em questão no próprio Estúdio Max. Eloá ficou satisfeita com o resultado da aplicação pelo profissional no estabelecimento, mas, nos dias que se seguiram, observou a queda e a quebra de muitos fios de cabelo, o que foi aumentando progressivamente. Retornando ao Estúdio, o funcionário que a havia atendido informou-lhe que poderia ter ocorrido reação química com outro produto utilizado por Eloá anteriormente ao tratamento, levando aos efeitos descritos pela consumidora, embora o produto da marca Ops não apontasse contraindicações. Eloá procurou você como advogado(a), narrando essa situação. Neste caso, assinale a opção que apresenta sua orientação. a) Há evidente fato do serviço executado pelo profissional, cabendo ao Estúdio Max e ao fabricante do produto da marca Ops, em responsabilidade solidária, responderem pelos danos suportados pela consumidora. b) Há evidente fato do produto; por esse motivo, a ação judicial poderá ser proposta apenas em face da fabricante do produto da marca Ops, não havendo responsabilidade solidária do comerciante Estúdio Max. c) Há evidente fato do serviço, o que vincula a responsabilidade civil subjetiva exclusiva do profissional que sugeriu e aplicou o produto, com base na teoria do risco da atividade, excluindo-se a responsabilidade do Estúdio Max. d) Há evidente vício do produto, sendo a responsabilidade objetiva decorrente do acidente de consumo atribuída ao fabricante do produto da marca Ops e, em caráter subsidiário, ao Estúdio Max e ao profissional, e não do profissional que aplicou o produto. 7. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Osvaldo adquiriu um veículo zero quilômetro e, ao chegar a casa, verificou que, no painel do veículo, foi acionada a indicação de problema no nível de óleo.

Ao abrir o capô, constatou sujeira de óleo em toda a área. Osvaldo voltou imediatamente à concessionária, que realizou uma rigorosa avaliação do veículo e constatou que havia uma rachadura na estrutura do motor, que, por isso, deveria ser trocado. Oswaldo solicitou um novo veículo, aduzindo que optou pela aquisição de um zero quilômetro por buscar um carro que tivesse toda a sua estrutura “de fábrica”. A concessionária se negou a efetuar a troca ou devolver o dinheiro, alegando que isso não descaracterizaria o veículo como novo e que o custo financeiro de faturamento e outras medidas administrativas eram altas, não justificando, por aquele motivo, o desfazimento do negócio. No mesmo dia, Osvaldo procura você, como advogado, para orientá-lo. Assinale a opção que apresenta a orientação dada. a) Cuida-se de vício do produto, e a concessionária dispõe de até trinta dias para providenciar o reparo, fase que, ordinariamente, deve preceder o direito do consumidor de pleitear a troca do veículo. b) Trata-se de fato do produto, e o consumidor sempre pode exigir a imediata restituição da quantia paga, sem prejuízo de pleitear perdas e danos em juízo. c) Há evidente vício do produto, sendo subsidiária a responsabilidade da concessionária, devendo o consumidor ajuizar a ação de indenização por danos materiais em face do fabricante. d) Trata-se de fato do produto, e o consumidor não tem interesse de agir, pois está no curso do prazo para o fornecedor sanar o defeito. 8. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Os arquitetos Everton e Joana adquiriram pacote de viagens para passar a lua de mel na Europa, primeira viagem internacional do casal. Ocorre que o trajeto do voo previa conexão em um país que exigia visto de trânsito, tendo havido impedimento do embarque dos noivos, ainda no Brasil, por não terem o visto exigido. O casal questionou a agência de turismo por não ter dado qualquer explicação prévia nesse sentido, e a fornecedora informou que não se responsabilizava pela informação de necessidade de visto para a realização da viagem. Diante do caso apresentado, assinale a afirmativa correta. a) Cabe ação de reparação por danos extrapatrimoniais, em razão da insuficiência de informação clara e precisa, que deveria ter sido prestada pela agência de turismo, no tocante à necessidade de visto de trânsito para a conexão internacional prevista no trajeto. b) Não houve danos materiais a serem ressarcidos, já que os consumidores sequer embarcaram, situação muito diferente de terem de retornar, às próprias expensas, diretamente do país de conexão, interrompendo a viagem durante o percurso. c) Não ocorreram danos extrapatrimoniais por se tratar de pessoas que tinham capacidade de leitura e compreensão do contrato, sendo culpa exclusiva das próprias vítimas a interrupção da viagem por desconhecerem a necessidade de visto de trânsito para realizarem a conexão internacional. d) Houve culpa exclusiva da empresa aérea que emitiu os bilhetes de viagem, não podendo a agência de viagem ser culpabilizada, por ser o comerciante responsável subsidiariamente e não responder diretamente pelo fato do serviço. 9. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Vera sofreu acidente doméstico e, sentindo fortes dores nas costas e redução da força dos membros inferiores, procurou atendimento médico-hospitalar.

A equipe médica prescreveu uma análise neurológica que, a partir dos exames de imagem, evidenciaram uma lesão na coluna. O plano de saúde, entretanto, negou o procedimento e o material, aduzindo negativa de cobertura, embora a moléstia estivesse prevista em contrato. Vera o(a) procura como advogado(a) a fim de saber se o plano de saúde poderia negar, sob a justificativa de falta de cobertura contratual, algo que os médicos informaram ser essencial para a diagnose correta da extensão da lesão da coluna. Neste caso, à luz da norma consumerista e do entendimento do STJ, assinale a afirmativa correta. a) O contrato de plano de saúde não é regido pelo Código do Consumidor e sim, exclusivamente, pelas normas da Agência Nacional de Saúde, o que impede a interpretação ampliativa, sob pena de comprometer a higidez econômica dos planos de saúde, respaldada no princípio da solidariedade. b) O plano de saúde pode se negar a cobrir o procedimento médico-hospitalar, desde que possibilite o reembolso de material indicado pelos profissionais de medicina, ainda que imponha limitação de valores e o reembolso se dê de forma parcial. c) O contrato de plano de saúde é regido pelo Código do Consumidor e os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais moléstias oferecerão cobertura, não lhes cabendo limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste ao paciente. d) O contrato de plano de saúde é regido pelo Código do Consumidor e, resguardados os direitos básicos do consumidor, os planos de saúde podem estabelecer para quais moléstias e para que tipo de tratamento oferecerão cobertura, de acordo com a categoria de cada nível contratado, sem que isso viole o CDC. 10. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Heitor foi surpreendido pelo recebimento de informação de anotação de seu nome no cadastro restritivo de crédito, em decorrência de suposta contratação de serviços de telefonia e Internet. Heitor não havia celebrado tal contrato, sendo o mesmo fruto de fraude, e busca orientação a respeito de como proceder para rescindir o contrato, cancelar o débito e ter seu nome fora do cadastro negativo, bem como o recebimento de reparação por danos extrapatrimoniais, já que nunca havia tido o seu nome inscrito em tal cadastro. Com base na hipótese apresentada, na qualidade de advogado(a) de Heitor, assinale a opção que apresenta o procedimento a ser adotado. a) Cabe o pedido de cancelamento do serviço, declaração de inexistência da dívida e exclusão da anotação indevida, inexistindo qualquer dever de reparação, já que à operadora não foi atribuído defeito ou falha do serviço digital, que seria a motivação para tal pleito. b) Trata-se de cobrança devida pelo serviço prestado, restando a Heitor pagar imediatamente e, somente assim, excluir a anotação de seu nome em cadastro negativo, e, então, ingressar com a medida judicial, comprovando que não procedeu com a contratação e buscando a rescisão do contrato irregular com devolução em dobro do valor pago. c) Heitor não pode ser considerado consumidor em razão da ausência de vinculação contratual verídica e válida que consagre a relação consumerista, afastando-se os elementos principiológicos e fazendo surgir a responsabilidade civil subjetiva da operadora de telefonia e Internet.

d) Heitor é consumidor por equiparação, aplicando-se a teoria do risco da atividade e devendo a operadora suportar os riscos do contrato fruto de fraude, caso não consiga comprovar a regularidade da contratação e a consequente reparação pelos danos extrapatrimoniais in re ipsa, além da declaração de inexistência da dívida e da exclusão da anotação indevida. 11. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Mário firmou contrato de seguro de vida e acidentes pessoais, apontando como beneficiários sua esposa e seu filho. O negócio foi feito v ia telemarketing, com áudio gravado, recebendo informações superficiais a respeito da cobertura completa a partir do momento da contratação, atendido pequeno prazo de carência em caso de morte ou invalidez parcial e total, além do envio de brindes em caso de contratação imediata. Mário contratou o serviço na mesma oportunidade por via telefônica, com posterior envio de contrato escrito para a residência do segurado. Mário veio a óbito noventa dias após a contratação. Os beneficiários de Mário, ao entrarem em contato com a seguradora, foram informados de que não poderiam receber a indenização securitária contratada, que ainda estaria no período de carência, ainda que a operadora de telemarketing, que vendeu o seguro para Mário, garantisse a cobertura. Verificando o contrato, os beneficiários perceberam o engano de compreensão da informação, já que estava descrito haver período de carência para o evento morte “nos termos da lei civil”. Com base na hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta. a) A informação foi clara por estar escrita, embora mencionada superficialmente pela operadora de telemarketing, e o período de carência é lícito, mesmo nas relações de consumo. b) A fixação do período de carência é lícita, mesmo nas relações de consumo. Todavia, a informação prestada quanto ao prazo de carência, embora descrita no contrato, não foi clara o suficiente, evidenciando, portanto, a vulnerabilidade do consumidor. c) A falta de informação e o equívoco na imposição de prazo de carência não são admitidas nas relações de consumo, e sim nas relações genuinamente civilistas. d) O dever de informação do consumidor foi respeitado, na medida em que estava descrito no contrato, sendo o período de carência instituto ilícito, por se tratar de relação de consumo. 12. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Alvina, condômina de um edifício residencial, ingressou com ação para reparação de danos, aduzindo falha na prestação dos serviços de modernização dos elevadores. Narrou ser moradora do 10º andar e que hospedou parentes durante o período dos festejos de fim de ano. Alegou que o serviço nos elevadores estava previsto para ser concluído em duas semanas, mas atrasou mais de seis semanas, o que implicou falta de elevadores durante o período em que recebeu seus hóspedes, fazendo com que seus convidados, todos idosos, tivessem que utilizar as escadas, o que gerou transtornos e dificuldades, já que os hóspedes deixaram de fazer passeios e outras atividades turísticas diante das dificuldades de acesso. Sentindo-se constrangida e tendo que alterar todo o planejamento de atividades para o período, Alvina afirmou ter sofrido danos extrapatrimoniais decorrentes da mora do fornecedor de serviço, que, ainda que regularmente notificado pelo condomínio, quedou-se inerte e não apresentou qualquer justificativa que impedisse o cumprimento da obrigação de forma tempestiva. Diante da situação apresentada, assinale

a afirmativa correta. a) Existe relação de consumo apenas entre o condomínio e o fornecedor de serviço, não tendo Alvina legitimidade para ingressar com ação indenizatória, por estar excluída da cadeia da relação consumerista. b) Inexiste relação consumerista na hipótese, e sim relação contratual regida pelo Código Civil, tendo a multa contratual pelo atraso na execução do serviço cunho indenizatório, que deve servir a todos os condôminos e não a Alvina, individualmente. c) Existe relação de consumo, mas não cabe ação individual, e sim a perpetrada por todos os condôminos, em litisconsórcio, tendo como objeto apenas a cobrança de multa contratual e indenização coletiva. d) Existe relação de consumo entre a condômina e o fornecedor, com base na teoria finalista, podendo Alvina ingressar individualmente com a ação indenizatória, já que é destinatária final e quem sofreu os danos narrados. 13. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Banco X enviou um cartão de crédito para Jeremias, com limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para uso em território nacional e no exterior, incluindo seguro de vida e acidentes pessoais, bem como seguro contra roubo e furto, no importe total de R$ 5,00 (cinco reais) na fatura mensal, além da anuidade de R$ 400,00 (quatrocentos reais), parcelada em cinco vezes. Jeremias recebeu a correspondência contendo um cartão bloqueado, o contrato e o informativo de benefícios e ônus. Ocorre que Jeremias não é cliente do Banco X e sequer solicitou o cartão de crédito. Sobre a conduta da instituição bancária, considerando a situação narrada e o entendimento do STJ expresso em Súmula, assinale a afirmativa correta. a) Foi abusiva, sujeitando-se à aplicação de multa administrativa, que não se destina ao consumidor, mas não há ilícito civil indenizável, tratando-se de mero aborrecimento, sob pena de se permitir o enriquecimento ilícito de Jeremias. b) Foi abusiva, sujeita à advertência e não à multa administrativa, salvo caso de reincidência, bem como não gera ilícito indenizável, por não ter havido dano moral in re ipsa na hipótese, salvo se houvesse extravio do cartão antes de ser entregue a Jeremias. c) Foi abusiva e constitui ilícito indenizável em favor de Jeremias, mesmo sem prejuízo comprovado, em razão da configuração de dano moral in re ipsa na hipótese, que pode ser cumulada com a aplicação de multa administrativa, que não será fixada em favor do consumidor. d) Não foi abusiva, pois não houve prejuízo ao consumidor a justificar multa administrativa e nem constitui ilícito indenizável, na medida em que o destinatário pode desconsiderar a correspondência, não desbloquear o cartão e não aderir ao contrato. 14. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO A Pizzaria X fez publicidade comparando a qualidade da sua pizza de mozarela com a da Pizzaria Y, descrevendo a quantidade de queijo e o crocante das bordas, detalhes que a tornariam mais saborosa do que a oferecida pela concorrente. Além disso, disponibiliza para os consumidores o bônus da entrega de pizza pelo motociclista, em até 30 minutos, ou a dispensa do pagamento pelo produto. A respeito do narrado, assinale a afirmativa correta.

a) A publicidade comparativa é expressamente vedada pelo Código de Defesa do Consumidor, que, entretanto, nada disciplina a respeito da entrega do produto por motociclista em período de tempo ou dispensa do pagamento. b) A promessa de dispensa do pagamento pelo consumidor como forma de estímulo à prática de aumento da velocidade pelo motociclista é vedada por lei especial, enquanto a publicidade comparativa é admitida, respeitados os critérios do CDC e as proteções dispostas em normas especiais que tutelam marca e concorrência. c) A dispensa de pagamento, em caso de atraso na entrega do produto por motociclista, é lícita, mas a publicidade comparativa é expressamente vedada pelo Código de Defesa do Consumidor e pela legislação especial. d) A publicidade comparativa e a entrega de produto por motociclista em determinado prazo ou a dispensa de pagamento, por serem em benefício do consumidor, embora não previstos em lei, são atos lícitos, conforme entendimento pacífico da jurisprudência. 15. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Florinda, assistindo a um canal de TV fechada, interessou-se por um produto para exercícios físicos. Acompanhando a exposição de imagens, sentiu-se atraída pela forma de “pagamento sem juros, podendo ser parcelado em até doze vezes”. Ao telefonar para a loja virtual, foi informada de que o parcelamento sem juros limitava-se a duas prestações. Além disso, a ligação tarifada foi a única forma de Florinda obter as informações a respeito do valor do produto, já que o site da fornecedora limitava-se a indicar o que já estava no anúncio de TV. Sentindose enganada por ter sido obrigada a telefonar pagando a tarifa, bem como por ter sido induzida a acreditar que o pagamento poderia ser parcelado em doze vezes sem juros, Florinda procurou um advogado. Assinale a opção que apresenta a orientação dada pelo advogado. a) Há publicidade enganosa somente em razão da obscuridade quanto ao parcelamento sem juros, não havendo abusividade quanto à necessidade de ligação tarifada para obtenção de informação a respeito de valor e formas de pagamento. b) Não há publicidade enganosa na situação narrada, na medida em que essa deve se dar por conduta ativa do fornecedor, não havendo previsão para a modalidade omissiva. c) Inexiste publicidade enganosa, na medida em que as informações sobre o produto foram claras. Quanto ao preço e à forma de pagamento, essas somente devem ser passadas àqueles que se interessam pelo produto. d) Há publicidade enganosa por omissão quanto ao preço e à forma de pagamento, que não foram fornecidos de forma clara para o consumidor, bem como caracterizou-se abuso a imposição do ônus da ligação tarifada à consumidora que buscava obter tais informações. 16. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Inês, pretendendo fazer pequenos reparos e manutenção em sua residência, contrai empréstimo com essa finalidade. Ocorre que, desconfiando dos valores pagos nas prestações, procura orientação jurídica e ingressa com ação revisional de cédula de crédito bancário, questionando a incidência de juros remuneratórios, ao argumento de serem mais altos que a média praticada no mercado. Requereu a inversão do ônus da prova e, ao final, a procedência do

pedido para determinar a declaração de nulidade da cláusula. A respeito desta situação, é correto afirmar que o Código de Defesa do Consumidor a) não é aplicável na relação jurídica entre Inês e a instituição financeira, motivo pelo qual o questionamento deve seguir a ótica dos direitos obrigacionais previstos no Código Civil, o que inviabiliza a inversão do ônus da prova. b) é aplicável na relação jurídica entre Inês e a instituição financeira, cabível a inversão do ônus da prova, se preenchidos os requisitos legais e, em caso de nulidade da cláusula, todo contrato será declarado nulo, tendo em vista que prática abusiva é questão de ordem pública. c) é aplicável na relação jurídica entre Inês e a instituição financeira, cabível a inversão do ônus da prova caso a consumidora comprove preenchimento dos requisitos legais, sendo certo que a declaração de nulidade da cláusula não invalida o contrato, salvo se importar em ônus excessivo para o consumidor, apesar dos esforços de integração. d) não é aplicável na relação jurídica entre Inês e a instituição financeira, motivo pelo qual o questionamento orienta-se pela norma especial de direito bancário, em prejuízo da inversão do ônus da prova pleiteado, ainda que formalmente estivessem cumpridos os requisitos legais. 17. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Marieta firmou contrato com determinada sociedade empresária de gêneros alimentícios para o fornecimento de produtos para a festa de 15 anos de sua filha. O pagamento deveria ter sido feito por meio de boleto, mas a obrigação foi inadimplida e a sociedade empresária fornecedora de alimentos, observando todas as regras positivadas e sumulares cabíveis, procedeu com a anotação legítima e regular do nome de Marieta no cadastro negativo de crédito. Passados alguns dias, Marieta tentou adquirir um produto numa loja de departamentos mediante financiamento, mas o crédito lhe foi negado, motivo pelo qual a devedora providenciou o imediato pagamento dos valores devidos à sociedade empresária de gêneros alimentícios. Superada a condição de inadimplente, Marieta quer saber como deve proceder a fim de que seu nome seja excluído do cadastro negativo. A respeito do fato apresentado, assinale a afirmativa correta. a) A consumidora deve enviar notificação à sociedade empresária de gêneros alimentícios informando o pagamento integral do débito e requerer que a mesma providencie a exclusão da negativação, o que deve ser feito em até vinte e quatro horas. b) A consumidora deve se dirigir diretamente ao órgão de cadastro negativo, o que pode ser feito por meio de procuração constituindo advogado, e solicitar a exclusão da negativação, ônus que compete ao consumidor. c) Após a quitação do débito, compete à sociedade empresária de gêneros alimentícios solicitar a exclusão do nome de Marieta do cadastro negativo, no prazo de cinco dias a contar do primeiro dia útil seguinte à disponibilização do valor necessário para a quitação do débito. d) Marieta deverá comunicar a quitação diretamente ao órgão de cadastro negativo e, caso não seja feita a exclusão imediata, a consumidora poderá ingressar em juízo pleiteando indenização apenas, pois a hipótese comporta exclusivamente sanção civil. 18. FGV – XIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Antônio desenvolve há mais de 40 anos atividade

de comércio no ramo de hortifrúti. Seus clientes chegam cedo para adquirir verduras frescas entregues pelos produtores rurais da região. Antônio também vende no varejo, com pesagem na hora, grãos e cereais adquiridos em sacas de 30 quilos, de uma marca muito conhecida e respeitada no mercado. Determinado dia, a cliente Maria desconfiou da pesagem e fez a conferência na sua balança caseira, que apontou suposta divergência de peso. Procedeu com a imediata denúncia junto ao Órgão Oficial de Fiscalização, que confirmou que o instrumento de medição do comerciante estava com problemas de calibragem e que não estava aferido segundo padrões oficiais, gerando prejuízo aos consumidores. A cliente denunciante buscou ser ressarcida pelo vício de quantidade dos produtos. Com base na hipótese sugerida, assinale a afirmativa correta. a) Trata-se de responsabilidade civil solidária, podendo Maria acionar tanto o comerciante quanto os produtores. b) Trata-se de responsabilidade civil subsidiária, pois o comerciante só responde se os demais fornecedores não forem identificados. c) Trata-se de responsabilidade civil exclusiva do comerciante, na qualidade de fornecedor imediato. d) Trata-se de responsabilidade civil objetiva, motivo pelo qual inexistem excludentes de responsabilidade. 19. FGV – XIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Amadeu, aposentado, aderiu ao plano de saúde coletivo ofertado pelo sindicato ao qual esteve vinculado por força de sua atividade laborativa por mais de 30 anos. Ao completar 60 anos, o valor da mensalidade sofreu aumento significativo (cerca de 400%), o que foi questionado por Amadeu, a quem os funcionários do sindicato explicaram que o aumento decorreu da mudança de faixa etária do aposentado. A respeito do tema, assinale a afirmativa correta. a) O aumento do preço é abusivo e a norma consumerista deve ser aplicada ao caso, mesmo em se tratando de plano de saúde coletivo e, principalmente, que envolva interessado com amparo legal no Estatuto do Idoso. b) O aumento do preço é legítimo, tendo em vista que o idoso faz maior uso dos serviços cobertos e o equilíbrio contratual exige que não haja onerosidade excessiva para qualquer das partes, não se aplicando o CDC à hipótese, por se tratar de contrato de plano de saúde coletivo envolvendo pessoas idosas. c) O aumento do valor da mensalidade é legítimo, uma vez que a majoração de preço é natural e periodicamente aplicada aos contratos de trato continuado, motivo pelo qual o CDC autoriza que o critério faixa etária sirva como parâmetro para os reajustes econômicos. d) O aumento do preço é abusivo, mas o microssistema consumerista não deve ser utilizado na hipótese, sob pena de incorrer em colisão de normas, uma vez que o Estatuto do Idoso estabelece a disciplina aplicável às relações jurídicas que envolvam pessoa idosa. 20. FGV – XV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Carmen adquiriu veículo zero quilômetro com dispositivo de segurança denominado airbag do motorista, apenas para o caso de colisões frontais. Cerca de dois meses após a aquisição do bem, o veículo de Carmen sofreu colisão traseira, e a

motorista teve seu rosto arremessado contra o volante, causando-lhe escoriações leves. A consumidora ingressou com medida judicial em face do fabricante, buscando a reparação pelos danos materiais e morais que sofrera, alegando ser o produto defeituoso, já que o airbag não foi acionado quando da ocorrência da colisão. A perícia constatou colisão traseira e em velocidade inferior à necessária para o acionamento do dispositivo de segurança. Carmen invocou a inversão do ônus da prova contra o fabricante, o que foi indeferido pelo juiz. Analise o caso à luz da Lei n. 8.078/90 e assinale a afirmativa correta. a) Cabe inversão do ônus da prova em favor da consumidora, por expressa determinação legal, não podendo, em qualquer hipótese, o julgador negar tal pleito. b) Falta legitimação, merecendo a extinção do processo sem resolução do mérito, uma vez que o responsável civil pela reparação é o comerciante, no caso, a concessionária de veículos. c) A responsabilidade civil do fabricante é objetiva e independe de culpa; por isso, será cabível indenização à vítima consumidora, mesmo que esta não tenha conseguido comprovar a colisão dianteira. d) O produto não poderá ser caracterizado como defeituoso, inexistindo obrigação do fabricante de indenizar a consumidora, já que, nos autos, há apenas provas de colisão traseira.

GABARITO 1. Um dos direitos básicos do consumidor é “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem” (art. 6º, inciso III, do CDC). Além disso, a informação de que trata o dispositivo citado deve ser acessível à pessoa com deficiência, nos termos do parágrafo único do art. 6º. Sendo assim, correta é alternativa A. 2. Nos termos do art. 2º, caput, do CDC, “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Sendo assim, o examinador considerou que, em relação aos veículos que a concessionária adquiriu para “uso da própria pessoa jurídica”, ela seria considerada destinatária final. Por uma interpretação literal do dispositivo legal citado, foi considerada como correta a alternativa C. 3. A alternativa A está errada porque é possível a previsão de períodos de carência, ainda que o contrato seja de adesão. A alternativa B está errada porque “A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da contratação” (Súmula 597 do STJ). A alternativa C está errada pelo mesmo motivo. A alternativa D está correta, nos termos da súmula acima transcrita. 4. A proteção dos direitos dos consumidores pode se dar de forma individual ou coletiva, inclusive no caso descrito no enunciado. E, de acordo com a jurisprudência do STJ, “falta de entrega das áreas de lazer admitida pela própria ré. Previsão contratual não cumprida. Configuração da publicidade enganosa” (AREsp 1391723). A alternativa A é a correta.

5. Não houve qualquer vício do serviço. O cavalo veio a falecer em razão de uma condição de saúde que era conhecida da consumidora e que não tinha nenhuma relação com os riscos da atividade. Tratase de caso fortuito, que afasta a obrigação de indenizar. Por isso, está correta a alternativa A. 6. Embora o produto possa ser considerado viciado (daí por que a responsabilidade solidária do fabricante), uma vez que foi ele que causou os danos à consumidora, em especial em razão da ausência de informações, como ele foi utilizado na prestação de um serviço, considerou-se tratar-se de caso de fato do serviço, o que gera a responsabilidade objetiva pelos prejuízos. A alternativa A é a correta. 7. O enunciado descreve uma situação de vício do produto (não é fato, porque não houve acidente). Por isso, deve ser aplicado aquilo que prevê o art. 18 do CDC. Logo, é correta a alternativa A. A alternativa C é incorreta, porque a concessionária tem responsabilidade solidária (e não subsidiária). 8. A questão provavelmente foi extraída do seguinte julgado do STJ: “Transporte aéreo. Consumidor. Dever de informação. Necessidade de visto de conexão em voo internacional. Defeito na prestação de serviço. Inocorrência de culpa exclusiva ou concorrente da vítima” (REsp 1562700). Sendo assim, correta é a alternativa A. 9. Mais uma questão extraída de julgados do STJ. Nesse caso, o entendimento firmado é no sentido de que a “operadora de plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não podem limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente. Dessa forma, sendo fato incontroverso a cobertura securitária para a enfermidade em questão, inviável a insurgência da recorrente pretendendo limitar o tipo de tratamento a que deve se submeter o paciente” (AgInt no AREsp 1328258). Sendo assim, está correta a alternativa C. 10. Heitor foi exposto a uma prática comercial (cadastro de consumidores). Assim, é consumidor por equiparação (art. 29 do CDC). Como não foi ele que celebrou o contrato, tem direito de exigir todas as providências apontadas no enunciado, sendo correta a alternativa D. 11. O direito à informação clara, completa, adequada é garantido pelo CDC. Cabe ao fornecedor prestar todos os esclarecimentos ao consumidor, e cabe a ele, ainda, honrar a oferta que foi feita (art. 30 do CDC). Sendo assim, está correta a alternativa B. 12. Alvina, na qualidade de condômina, é destinatária final dos serviços prestados para a modernização dos elevadores. Logo, é consumidora e tem legitimidade para pleitear a reparação dos danos que sofreu. Correta é a alternativa D. 13. De acordo com a Súmula 532 do STJ, “constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor, configurando-se ato ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa”. Logo, correta é a alternativa C. 14. A publicidade comparativa não é proibida pelo CDC. A jurisprudência fixa certos limites para a sua utilização, mas ela é admitida. O que é expressamente proibido por uma lei específica é a promessa de dispensa de pagamento, em caso de atraso na entrega de produto por motociclista (Lei n. 12.432/2011). Assim, correta é a alternativa B.

15. Houve, sem dúvida, publicidade enganosa por omissão. Além disso, a ligação tarifada é proibida pelo art. 33, parágrafo único. A alternativa correta é a D. 16. Aplica-se o CDC às instituições financeiras (Súmula 297 do STJ), mas, em caso de nulidade de cláusula abusiva, não se invalida o contrato, como regra. Correta a alternativa C. 17. Nos termos da Súmula 548 do SJT, “incumbe ao credor a exclusão do registro da dívida em nome do devedor no cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias úteis, a partir do integral e efetivo pagamento do débito”. Correta a alternativa C. 18. O § 2º do art. 19 do CDC estabelece que “o fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais”. Logo, o único responsável, no caso da questão, é Antônio (alternativa C). 19. É admitido o aumento do valor da mensalidade por faixa etária, sendo a última até os 60 anos, mas o aumento não pode ser abusivo, a ponto de servir de fator de exclusão do beneficiário do plano. Um aumento de 400% é pra lá de abusivo. Por isso, correta é alternativa A. Aliás, o CDC tem incidência sobre planos de saúde (exceto os de autogestão). 20. A alternativa A está errada porque o CDC não garante a inversão do ônus da prova. Cabe ao juiz verificar, no caso concreto, se o consumidor é, ou não, hipossuficiente no aspecto probatório. A alternativa B está errada, porque a responsabilidade pelo fato do produto é do fabricante, produtor, construtor ou importador (art. 12). O comerciante só responde em casos excepcionais (art. 13). A alternativa C está errada, pois, embora a responsabilidade prevista no CDC seja objetiva, o fato é que deve ser demonstrado o nexo causal entre os acidentes e o defeito, o que não ocorreu. A alternativa D está correta, pois não há defeito no airbag do carro, o que afasta a responsabilidade do fornecedor.

Direito do Trabalho Marcos Scalercio Juiz do Trabalho da 2 ª Região (SP). Aprovado nos Concursos para Magistratura do Trabalho dos TRTs da 1ª e da 24ª Região. Pós-Graduado em Direito e Processo do Trabalho. Professor de Direito Material e Processual do Trabalho na Damásio Educacional. Professor convidado para ministrar palestras nas Escolas Judiciais dos TRTs da 1ª, 2ª, 5ª, 7ª, 14ª e 17ª Região. Autor de obras jurídicas. Palestrante. Instagram:@marcosscalercio. Youtube: Marcos Scalercio.

Sumário 1. Conceito, fontes e princípios • 1.1. Conceito • 1.2. Fontes • 1.3. Princípios • 2. Empregado, empregador e outras figuras jurídicas (autônomo, eventual, avulso, temporário, terceirização, cooperativa, voluntário, estagiário e subempreitada) • 2.1. Empregado • 2.2. Empregador • 2.3. Outras figuras jurídicas (autônomo, eventual, avulso, temporário, terceirização, cooperativa, voluntário, estagiário e subempreitada) • 3. Contrato individual de trabalho • 3.1. Conceito – contrato de trabalho intermitente • 3.2. Elementos essenciais do contrato de trabalho • 3.3. Prazo do contrato de trabalho • 3.4. Alteração do contrato de trabalho • 3.5. Transferência • 3.6. Suspensão e interrupção do contrato de trabalho • 4. Salário e remuneração • 4.1. Conceito • 4.2. Composição do salário • 4.3. Salário-utilidade (salário ) • 4.4. Procedimento de pagamento do salário • 4.5. Medidas de proteção do salário • 4.6. Equiparação salarial • 5. Férias • 6. Periculosidade – insalubridade – CIPA • 6.1. Periculosidade • 6.2. Insalubridade • 6.3. Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) • 7. Proteção ao trabalho da mulher • 7.1. Licença-maternidade • 7.2. Período de amamentação • 7.3. Local de amamentação • 7.4. Trabalho insalubre • 7.5. Mudança de função • 7.6. Consultas e exames • 8. Trabalho do menor • 8.1. Aprendiz • 9. Duração do trabalho • 9.1. Duração • 9.2. Empregados excluídos do capítulo da duração do trabalho da CLT • 9.3. Intervalos • 9.4. Descanso semanal remunerado (DSR/RSR) • 9.5. Turno ininterrupto de revezamento • 9.6. Horas (jornada de deslocamento) • 9.7. Trabalho noturno • 9.8. Sobreaviso e prontidão • 9.9. Anotação de horário • 9.10. Tempo à disposição • 9.11. Horas extras • 9.12. Supressão das horas extras • 9.13. Compensação de horas • 9.14. Jornada em regime de tempo parcial • 9.15. Prorrogação por força maior, conclusão por serviço inadiável ou compensação pela interrupção do trabalho • 9.16. Hora extra em ambiente insalubre • 10. Estabilidade – aviso prévio – extinção do contrato de trabalho • 10.1. Estabilidade • 10.2. Aviso prévio • 10.3. Extinção do contrato de trabalho •

11. Prescrição e decadência • 11.1. Decadência no direito do trabalho • 11.2. Prescrição no direito do trabalho • 12. Direito coletivo do trabalho • 12.1. Princípio da liberdade sindical • 12.2. Unicidade sindical • 12.3. Representatividade sindical • 12.4. Receita sindical • 12.5. Estrutura sindical • 12.6. Categorias • 12.7. Negociação coletiva • 12.8. Greve • Questões

1. CONCEITO, FONTES E PRINCÍPIOS 1.1. CONCEITO O direito do trabalho é o ramo da ciência jurídica que se destina a disciplinar a relação de emprego, por meio de regras, princípios e instituições próprias. Trata-se, dessa forma, de ramo autônomo do direito, embora tenha relação direta com outras disciplinas jurídicas, como o direito constitucional, o direito previdenciário, o direito civil etc. Possui como objetivo tutelar a relação de emprego, que é celebrada entre o empregador, detentor dos meios de produção, e o empregado, detentor da força de trabalho. A desigualdade das partes tuteladas pelo direito do trabalho confere-lhe característica “protecionista” – procura-se promover a igualdade material entre empregado e empregador a partir da instituição de normas de proteção ao primeiro, em detrimento do segundo. As próprias origens do direito do trabalho repousam no ideal protecionista. As primeiras leis trabalhistas surgiram em plena Revolução Industrial (especialmente no final do século XIX), quando a pressão dos trabalhadores por melhores condições de trabalho ensejaram a adoção de um modelo intervencionista, em detrimento do anterior sistema do liberalismo econômico. Hoje, as alterações do mercado de trabalho ocorridas nos últimos anos (decorrentes, especialmente, da globalização e da revolução tecnológica) vêm determinando a revisitação de conceitos clássicos do direito do trabalho e suscitando discussões sobre a necessária flexibilização de normas trabalhistas, como ocorreu com a reforma trabalhista. 1.2. FONTES

Fontes do direito são instrumentos responsáveis pelo surgimento e exteriorização das normas jurídicas. Nesse sentido, a doutrina classifica as fontes em: formais e materiais a) Fontes formais: são a exteriorização do direito, a norma em si, por exemplo, leis, Constituição Federal etc. b) Fontes materiais: são o momento pré-jurídico, ou seja, são os fatores que ensejam o surgimento de normas, por exemplo, fatores sociais, econômicos, históricos etc. A doutrina ainda classifica as fontes em heterônomas e autônomas. a) Fonte heterônomas: são as fontes criadas por terceiros, por exemplo, a Constituição Federal, as leis, os decretos, as sentenças normativas etc. b) Fonte autônomas: são as fontes criadas pelas próprias partes, por exemplo, o costume, as convenções e acordos coletivos de trabalho (CCT e ACT) etc. Observação: o art. 8º da CLT não contempla fontes de direito do trabalho, mas sim regras concernentes à integração das normas trabalhistas, ou seja, regras a serem observadas caso existam lacunas no direito vigente. Com a reforma trabalhista (Lei n. 13.467/2017), ocorreu ligeira modificação de redação do art. 8º da CLT: antes, seu parágrafo único previa que “O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”, sendo substituído pelo § 1º, segundo o qual “o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho”. Talvez a alteração seja de mera redação, mas tudo leva a crer que a aplicação subsidiária do direito civil ao direito do trabalho será facilitada, especialmente tendo em vista que

referido ramo é mais interessante às empresas, por considerar que as partes são formalmente iguais em uma relação contratual. Ademais, a reforma visa limitar o ativismo judicial do TST, estabelecendo, no art. 8º, § 2º, que “Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei”. Por fim, cabe citar de forma resumida as fontes aplicáveis ao direito do trabalho. I) Constituição A Constituição Federal de 1988 regulamenta o direito do trabalho especialmente nos arts. 7º a 11. Cabe ressaltar o art. 7º, que trata de direitos fundamentais mínimos dos trabalhadores, o art. 8º, que aborda o direito coletivo do trabalho, e o art. 9º, que aborda o direito de greve. II) Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) – Decreto-lei n. 5.452/43 Principal legislação ordinária que foi recentemente alterada pela reforma trabalhista. III) Leis ordinárias Entre outras, destacam-se a Lei n. 605/49 (descanso semanal remunerado – DSR); LC n. 150/2015 (empregado doméstico); Lei n. 5.889/73 (trabalhador rural); Lei n. 6.019/74 (trabalho temporário e terceirização); Lei n. 7.783/89 (Lei de Greve); Lei n. 8.036/90 (FGTS); Lei n. 9.029/95 (discriminação) etc. IV) Atos normativos Decretos, ordens de serviço, portarias, provimentos, atos e instruções normativas de tribunais, por exemplo, as IN 27, 39 e 41 do TST, bem como

as normas regulamentadoras (NR) editadas em portarias do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) na área de saúde e segurança do trabalho, por exemplo, NR 15 e 16. V) Convenções e acordos coletivos de trabalho A convenção coletiva de trabalho (CCT) é o acordo celebrado entre sindicatos (sindicato de empregados – sindicato patronal), com vigência em relação a toda a categoria, enquanto o acordo coletivo de trabalho (ACT) é celebrado diretamente entre a empresa e o sindicato de empregados, com vigência apenas para os trabalhadores da empresa celebrante. Nesse sentido, o art. 611 da CLT. Cabe ressaltar que com a reforma trabalhista ganhou força a previsão dos arts. 611-A e 611-B da CLT, que abordam o negociado sobre o legislado. VI) Regulamento de empresa Trata-se de ato unilateral pelo empregador, que pode estabelecer vantagens aos trabalhadores ou mesmo obrigações a serem observadas na prestação de serviços. Sobre o tema, ler a Súmula 51 do TST. VII) Jurisprudência Consiste no conjunto de decisões reiteradas acerca de uma mesma matéria. Possui sua condição de “fonte de direito” discutida pela doutrina, já que regra geral falta efeito vinculante. Em matéria trabalhista, especial relevo adquire a Súmula Vinculante 4 do STF, utilizada como parâmetro para cálculo do adicional de insalubridade, bem como as súmulas e orientações jurisprudenciais promulgadas pelo TST. VIII) Sentenças normativas São as decisões proferidas pela Justiça do Trabalho no exercício de seu

poder normativo (art. 114, § 2º, da CF) em dissídios coletivos de natureza econômica, cabendo destacar a necessidade do comum acordo. IX) Usos e costumes Trata-se de práticas reiteradas que, embora não escritas, tornam-se de cumprimento obrigatório em determinado grupo social, pois consagradas na sociedade. Exemplo da aplicação do costume no direito do trabalho é a não exigência de trabalho no Carnaval: embora, legalmente, nenhum dia do Carnaval seja feriado, é costume entre as empresas não exigir trabalho nesses dias, por se tratar de festa pertencente à cultura popular brasileira. X) Fontes de direito internacional, especialmente convenções, recomendações e resoluções da OIT As normas internacionais constituem fontes de direito do trabalho, cabendo citar como exemplo as Convenções da OIT n. 87, 132, 158 etc. 1.3. PRINCÍPIOS Os princípios conceituam-se como proposições fundamentais que informam a compreensão do fenômeno jurídico. Tal figura jurídica possui as seguintes funções: interpretativa, integrativa e normativa. Segundo a doutrina, cabe destacar como princípios importantes do direito do trabalho: a) Princípio da proteção (princípio tuitivo) Tem como objetivo reduzir a desigualdade existente entre empregado e empregador, considerando o primeiro parte hipossuficiente da relação de trabalho. Trata-se da vertente material do princípio da igualdade. Constituem subdivisões do princípio da proteção: • Princípio in dubio pro operario: na hipótese de a norma admitir diversas interpretações, deverá prevalecer a mais favorável ao

empregado. • Princípio da norma mais favorável: no conflito entre duas normas distintas, prevalecerá aquela mais benéfica ao trabalhador (independentemente da hierarquia tradicional das normas jurídicas). Observação: com a reforma trabalhista (Lei n. 13.467/2017), referido princípio é mitigado em razão do art. 620 da CLT, que prevê que o acordo coletivo sempre prevalecerá em face da convenção coletiva. • Princípio da condição mais benéfica: as vantagens mais benéficas já conquistadas pelo trabalhador não podem ser modificadas, ou seja, não podem ser retiradas. Trata-se do não retrocesso social, ou seja, do direito adquirido. Cabe citar como exemplo da aplicação a Súmula 51 do TST. Observação: com a reforma trabalhista (Lei n. 13.467/2017), referido princípio é mitigado em razão do art. 611-A da CLT, que prevê que o negociado prevalecerá em face do legislado, podendo portanto retirar condições mais benéficas, bem como do art. 614, § 3º, da CLT, que veda a ultratividade dos direitos previstos em norma coletiva. b) Princípio da irrenunciabilidade de direitos Os direitos trabalhistas, regra geral, não podem ser renunciados, ainda que com o aceite do trabalhador. Cabe citar, como exceções ao princípio, a previsão da Súmula 51, II, do TST e a da Súmula 276 do TST, quando o empregado adquire novo emprego. Por fim, com a reforma trabalhista (Lei n. 13.467/2017), referido princípio é mitigado em razão do art. 444, parágrafo único, da CLT, que prevê que o empregador hipersuficiente pode negociar diretamente com o empregador. c) Princípio da continuidade da relação de emprego

O contrato de trabalho é contínuo e de trato sucessivo, sendo a regra geral por prazo indeterminado. A utilização do contrato por prazo determinado somente pode ocorrer nas hipóteses previstas em lei. Por fim, com a reforma trabalhista (Lei n. 13.467/2017), referido princípio é mitigado em razão do contrato de trabalho intermitente, de que em breve iremos tratar. d) Princípio da não discriminação Não é típico trabalhista, tem amparo no texto constitucional e decorre do princípio da igualdade. Cabe citar sobre o tema o art. 373-A, I e II, da CLT e o art. 4º da Lei n. 9.029/95. 2. EMPREGADO, EMPREGADOR E OUTRAS FIGURAS JURÍDICAS (AUTÔNOMO, EVENTUAL, AVULSO, TEMPORÁRIO, TERCEIRIZAÇÃO, COOPERATIVA, VOLUNTÁRIO, ESTAGIÁRIO E SUBEMPREITADA) 2.1. EMPREGADO Inicialmente, cabe apresentar a distinção entre os conceitos de relação de trabalho e relação de emprego. A relação de trabalho constitui gênero (relação de trabalho lato sensu) do qual a relação de emprego é espécie (relação de trabalho stricto sensu). Relação de trabalho pode ser conceituada como toda prestação de serviços por uma pessoa física a outrem, cabendo citar como exemplo o estagiário, o voluntário, o avulso, o autônomo. Já a relação de emprego é a prestação de serviços com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação, nos termos descritos pelo art. 3º da CLT. A exclusividade não é requisito da relação de emprego, ou seja, o empregado pode prestar serviços para outras empresas. Ademais, o empregado não pode assumir o risco do negócio (alteridade). Cabe explicar cada requisito:

• Pessoa física: não há possibilidade de celebrar-se relação de emprego entre duas pessoas jurídicas. • Pessoalidade: o contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, o empregado não pode se fazer substituir na prestação de serviços, não pode enviar outra pessoa em seu lugar para prestar serviço. Cabe lembrar que a pessoalidade é apenas do empregado e não do empregador. • Onerosidade: a prestação de serviço é feita mediante pagamento de salário, que pode ser tanto em dinheiro quanto em utilidades (bens). • Não eventualidade: o empregado deve prestar serviços habitualmente ao empregador. Não confundir o conceito de não eventualidade com o de continuidade. Para ser empregado, não há necessidade de o trabalho ser contínuo (em todos os dias da semana), mas apenas não eventual. Exemplo: eu, como professor, presto serviços em uma faculdade apenas duas vezes por semana e sou empregado. ATENÇÃO Para o doméstico essa regra não se aplica, pois se exige um mínimo de dias por semana de comparecimento para caracterização da relação de emprego (3 vezes por semana, no mínimo).

• Subordinação: há subordinação do empregado às ordens proferidas pelo empregador (poder diretivo). A subordinação ao empregador é jurídica e não econômica ou técnica. O novo art. 29 da CLT prevê que o empregador terá o prazo de 5 (cinco) dias úteis para anotar na CTPS, em relação aos trabalhadores que admitir, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério da Economia. Oportuno ressaltar algumas modalidades de empregado:

a) Empregado em domicílio/teletrabalho Segundo o art. 6º da CLT, não há qualquer distinção entre o empregado atuante na empresa ou em outro local determinado pelo empregador e aquele que trabalha em sua própria residência, desde que presentes os requisitos da relação de emprego, acima indicados. Portanto, o trabalhador em domicílio também pode perfeitamente ser enquadrado no conceito de empregado. Ademais, os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. Agora, com a reforma trabalhista (Lei n. 13.467/2017), o teletrabalho ganha capítulo próprio na nova redação dos arts. 75-A a 75-E da CLT. O teletrabalho consiste na prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo. Prevê-se, ademais, que referida forma de prestação de serviços deverá constar expressamente do contrato de trabalho, especificando-se as atividades que serão realizadas pelo empregado. Pelo novo regime, há liberdade na oscilação de regimes de trabalho, dispondo-se que: • O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho. • Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho, desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual. • Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo

de transição mínimo de 15 dias, com correspondente registro em aditivo contratual. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito. Ademais, o empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes do trabalho, devendo o empregado assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador. Finalmente, previsão bastante relevante consta do art. 62, III, da CLT, no qual o teletrabalho passa a ser uma das exceções ao capítulo de Duração do Trabalho, ou seja, fica excluído do limite da jornada, horas extras etc. b) Empregado doméstico Possui regulamentação pela Lei Complementar n. 150/2015 e consiste na pessoa física que presta serviços de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, mais de duas vezes por semana (art. 1º). Cabe ressaltar, ainda, que a idade mínima para o trabalho doméstico é de 18 anos. No tocante aos direitos assegurados ao doméstico, deve-se analisar, concomitantemente, o art. 7º, parágrafo único, da CF e a LC n. 150/2015. Dentre tais direitos, destacam-se os seguintes: • salário-mínimo; • DSR e feriados (embora anteriormente se discutisse o direito do doméstico aos feriados, a Lei n. 11.324/2006 consagrou expressamente

tal garantia); • licença-maternidade; • estabilidade da gestante; • férias de 30 dias (inseridas pela Lei n. 11.324/2006 – anteriormente, as férias eram de apenas 20 dias) + 1/3; • licença-paternidade; • vale-transporte; • FGTS (com depósito mensal de 8%, a cargo do empregador); • seguro-desemprego no importe de 1 salário mínimo por 3 meses, de forma contínua ou alternada; • aviso prévio proporcional ao tempo de serviço; • 13º salário; • impossibilidade de desconto de parcelas fornecidas pelo empregador a título de moradia, alimentação, vestuário e higiene (as quais não têm natureza salarial). Reconhece-se a possibilidade de descontar-se o valor relativo à moradia se esta estiver situada em local diverso do da prestação e serviços, e se isso for expressamente acordado em contrato; • jornada de trabalho de, no máximo, 8 horas por dia e 44 horas por semana; • adicional de horas extras de, no mínimo, 50% da hora normal; • adicional noturno de, pelo menos, 20% para trabalho das 22 às 5 horas; • reconhecimento dos acordos e convenções coletivos de trabalho; • indenização contra dispensa sem justa causa, no importe mensal de 3,2% do salário (depositado pelo empregador na conta do FGTS do empregado, e que somente poderá ser sacado no caso de dispensa sem justa causa do empregado. Em outros casos de rescisão – pedido de demissão, aposentadoria, falecimento do empregado ou rescisão por

justa causa –, o montante acumulado será devolvido ao empregador); • adicional de 25% sobre as horas efetivamente trabalhadas no caso de viagens a serviço do empregador. c) Empregado rural O empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou em prédio rústico, presta serviço de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário (art. 2º da Lei n. 5.589/73). Cabe destacar que o prédio rústico consiste no estabelecimento rural localizado em área urbana. Para classificar o empregado como rurícola ou urbano, é necessário observar o empregador. Sendo empregador rural, o obreiro será rurícola, independentemente dos métodos de trabalho e dos fins da atividade que desenvolve. A Constituição Federal de 1988, no seu art. 7º, caput, expressamente igualou os empregados urbanos e rurais, colocando fim ao tratamento desigual e injustificável que a eles era dado pelas Constituições pretéritas. O rural acima definido pode exercer sua função mediante contrato de safra, nos termos do art. 19, parágrafo único, do Decreto n. 73.626/74, que define este como a pactuação que tenha sua duração dependente das variações estacionais das atividades agrárias, assim entendidas as tarefas normalmente executadas no período compreendido entre o preparo do solo para o cultivo e a colheita. Cada atividade terá seu período correspondente, e, embora não haja uma data certa para o término do contrato, haverá pelo menos uma data aproximada. Na forma do art. 20 do mesmo diploma, ao término do contrato de safra teria o empregado direito a uma indenização correspondente a 1/12 (um doze avos) do salário mensal por mês ou fração de mais de 14 dias trabalhados. Com relação ao trabalho intermitente, nos termos do art. 6º da Lei n.

5.889/73 e do art. 10, parágrafo único, do Decreto n. 73.626/74, este é conceituado como o serviço normal e ordinário que, por sua natureza, é realizado em dois períodos distintos, e entre eles deve haver interrupção de, no mínimo, cinco horas. Nesse caso, não será computado como de efetivo exercício esse intervalo, devendo tal característica ser anotada na CTPS do empregado. Cabe ainda atenção ao art. 14-A da Lei n. 5.889/73, que aborda o contrato de trabalho por pequeno prazo para atividade de natureza temporária. Tal contrato deve ser escrito e não pode superar o período de dois meses dentro do período de um ano. Por fim, a pequena propriedade rural trabalhada pela família, nos termos do art. 833, VIII, do CPC, é absolutamente impenhorável, salvo os frutos dela decorrentes (art. 834 do CPC), com ressalva à pensão alimentícia. Tal impenhorabilidade possui também previsão protetiva no inciso XXVI do art. 5º da CF, como direito e garantia fundamental. 2.2. EMPREGADOR Nos termos art. 2º da CLT, considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Ademais, equiparam-se ao empregador os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados. O empregador possui poder para organizar, normatizar e disciplinar a prestação de serviços. Trata-se do poder diretivo do empregador. O poder diretivo do empregador contempla três esferas distintas de atuação: a) poder de organização: prerrogativa de determinar as tarefas que serão

realizadas pelo emprego; b) poder de controle ou fiscalização: exemplo: revista (desde que não seja íntima), fiscalização do e-mail corporativo (o e-mail pessoal não pode); c) poder disciplinar: possibilidade de aplicar sanções no caso de descumprimento, por parte do empregado, das normas estabelecidas. A suspensão aplicada não pode ser superior a 30 dias. d)

poder regulamentar: possibilidade regulamento de empresa.

de

criar normas. Exemplo:

Sobre o empregador, cabe destacar dois temas de grande importância: I) Grupo econômico: nos termos do art. 2º, § 2º, da CLT, caracterizase o grupo econômico (ou grupo de empresas) sempre que uma ou mais empresas estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, embora mantendo, cada uma delas, sua autonomia, existindo responsabilidade solidária entre elas. A reforma trabalhista, no art. 2º, § 3º, da CLT, passa a afirmar que não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. É importante ressaltar que, após o cancelamento da Súmula 205 do TST, em 2003, para a execução das empresas pertencentes do grupo não é necessário que todas constem do título executivo judicial. Por fim, segundo entendimento do TST, se o empregado prestar serviços a mais de uma empresa do grupo econômico no mesmo horário de trabalho, será considerada a existência de um único contrato de trabalho (e não um contrato separado com cada empresa), salvo ajuste em contrário. É a tese do grupo econômico como empregador único, consagrada na Súmula 129 do TST.

II) Sucessão de empregadores: trata-se da mudança na titularidade jurídica da empresa no curso do contrato de trabalho. Os arts. 10 e 448 da CLT conferem proteção aos direitos dos empregados mesmo no caso de alteração da estrutura jurídica da empresa. A reforma trabalhista, nos termos do novo art. 448-A da CLT, determinou que, caracterizada a sucessão de empresas ou empregadores, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas na época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. Ademais, nos termos do parágrafo único do mesmo artigo, é possível a responsabilidade solidária da empresa sucedida quando comprovada fraude na transferência. Por fim, cabe destacar a OJ-SDI-1 261 do TST, que trata da sucessão trabalhista entre bancos, bem como a limitação à sucessão trabalhista envolvendo a aquisição de empresa pertencente a grupo econômico foi recentemente consagrada pela jurisprudência do TST, conforme se extrai da OJ-SDI-1 411. 2.3. OUTRAS FIGURAS JURÍDICAS (AUTÔNOM O, EVENTUAL, AVULSO, TEM PORÁRIO, TERCEIRIZAÇÃO, COOPERATIVA, VOLUNTÁRIO, ESTAGIÁRIO E SUBEMPREITADA) a) Trabalho autônomo Principal característica do trabalho autônomo é a ausência de subordinação. Trata-se, portanto, de profissional que atua por conta própria, assumindo os riscos de sua atividade e usufruindo dos rendimentos dela decorrentes. Exemplos de trabalhadores autônomos são os profissionais liberais que atuam por conta própria (ex.: advogado que tem seu próprio escritório), os jornalistas freelancer, os cabeleireiros e manicures que atuam em salão de beleza de terceiros etc.

A reforma trabalhista (Lei n. 13.467/2017) abordou o tema no art. 442-B da CLT, segundo o qual “a contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação”. Atenção ao novo texto que autoriza a possibilidade do trabalhador autônomo com exclusividade. b) Trabalho eventual Trata-se do trabalho realizado por pessoa física que presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego. Exemplos podem ser o boia-fria, o chapa, a diarista etc. A característica essencial, aqui, é a ausência de habitualidade, ainda que presente a subordinação (daí a diferenciação entre o eventual e o autônomo). c) Trabalho temporário (Lei n. 6.019/74) Trabalhador temporário é o prestador de serviços que se insere em relação triangular envolvendo uma empresa de trabalho temporário e uma empresa tomadora de seus serviços. A relação se estrutura da seguinte maneira: a tomadora firma contrato com a empresa de trabalho temporário, no qual esta se compromete, perante pagamento, a fornecer àquela um trabalhador para lhe prestar serviços por determinado período. O vínculo empregatício ocorre com a empresa de trabalho temporário formalizado por contrato escrito. Entre a tomadora e o trabalhador, portanto, não há qualquer vínculo jurídico – apenas relação fática de prestação de serviços. Nos termos da Lei n. 6.019/74, pode ser utilizado em apenas duas

situações: para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal permanente ou a demanda complementar de serviço, em atividade-meio ou atividade-fim da tomadora (ex.: substituição de empregada que está em gozo de licença-maternidade ou contratação de temporários na época do Natal, em razão do aumento das vendas). É proibida a contratação de trabalho temporário para a substituição de trabalhadores em greve, salvo nos casos previstos nos arts. 9º e 14 da Lei n. 7.783/89, que serão estudados adiante. Ademais, deve ser celebrado contrato por escrito, de natureza civil, entre a empresa tomadora de serviços e a empresa de trabalho temporário, indicando expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço. A empresa de trabalho temporário, ademais, deve ser especializada na locação de mão de obra e devidamente registrada no MTE. O contrato tem duração máxima de 180 dias, consecutivos ou não, podendo ser prorrogado por até 90 dias, consecutivos ou não, quando comprovada a manutenção das condições que o ensejaram. A empresa contratante do trabalho temporário deverá garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou em local por ela designado. Ademais, estenderá ao trabalhador da empresa de trabalho temporário o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados. Importante, no tema do trabalho temporário, é o parágrafo único do art. 11 da Lei n. 6.019/74, segundo o qual “será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário”. O art. 16 da Lei n. 6.019/74 expressamente prevê hipótese de

responsabilidade solidária da tomadora, in verbis: Art. 16. No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas na Lei. ATENÇÃO Não é possível que um contrato de trabalho temporário seja seguido de um contrato de experiência (art. 443 da CLT). Afinal, o empregado já foi “testado” durante o período de vigência do trabalho temporário, não se justificando a celebração de novo contrato de prova. Ainda, o trabalhador temporário que já ultrapassou o período máximo de duração do contrato temporário somente poderá ser colocado à disposição da mesma tomadora de serviços em novo contrato temporário após 90 dias do término do contrato anterior, sob pena de configuração de vínculo de emprego.

d) Trabalho avulso Trabalhador avulso é aquele que presta serviços de natureza urbana ou rural a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão de obra (OGMO) ou do sindicato representativo da categoria profissional. Sua espécie mais característica é o trabalhador portuário. Trata-se, como se vê, de relação triangular, envolvendo o trabalhador, o OGMO (ou sindicato) e a empresa tomadora dos serviços. O OGMO arregimenta a mão de obra e paga o trabalhador, de acordo com o valor recebido das empresas. O trabalhador avulso é equiparado ao empregado no que concerne ao reconhecimento de direitos trabalhistas (art. 7º, XXXIV, da CF). e) Trabalhadores voluntários

Não são sujeitos da relação de emprego, pois trabalham sem perceber remuneração, com intuito filantrópico ou de satisfação pessoal. O trabalho voluntário possui regulamentação na Lei n. 9.608/98. f) Estagiário Previsto pela Lei n. 11.788/2008, o estágio refere-se à contratação de alunos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. Não gera vínculo empregatício, desde que observados os seguintes requisitos: • o estagiário deve estar matriculado em um dos cursos acima mencionados, com frequência regular; • deve ser celebrado termo de compromisso escrito entre o estagiário, a parte concedente e a instituição de ensino; • deve haver compatibilidade entre as atividades realizadas e a área de formação do estagiário; • no caso de estágio não obrigatório, deve ser fornecida bolsa ou outra forma de contraprestação e auxílio-transporte (no estágio obrigatório, é uma faculdade das partes); • a jornada deve observar os seguintes limites: 4 horas/dia e 20 horas/semana para estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental; 6 horas/dia e 30 horas/semana no caso de educação superior, educação profissional e ensino médio; • nos cursos que alternem teoria e prática, a jornada poderá ser de 40 horas semanais, nos períodos em que não houver aulas presenciais; • o contrato não pode exceder dois anos, exceto em caso de estagiário portador de deficiência;

• o estagiário tem direito a recesso anual de 30 dias para cada ano trabalhado, gozado, preferencialmente, durante as férias escolares. Por fim, ressalte-se que, nos termos da OJ-SDI-1 366 do TST, o contrato ilegal de estágio celebrado na vigência da Constituição Federal de 1988 não gera reconhecimento do vínculo empregatício com ente da Administração Pública direta ou indireta, por força do art. 37, II, da CF/88 – apenas serão devidas as parcelas previstas na Súmulas 363 do TST, se requeridas. g) Terceirização Terceirização corresponde à prática empresarial de intermediação de mão de obra, mediante a contratação de trabalhadores por empresa interposta. A terceirização é regida pelos arts. 4º-A a 5º-B da Lei n. 6.019/74, que decorreram da reforma trabalhista – Lei n. 13.467/2017. Alguns aspectos essenciais a respeito da referida regulamentação: • A terceirização passa a ser expressamente permitida na atividade principal (atividade-fim) da empresa contratante (arts. 4º-A e 5º-A). • O art. 5º-C da Lei n. 6.019/74 veda figurar como contratada a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos 18 meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados. • Ainda que a atividade possa ser terceirizada, caso constatada a existência de subordinação e pessoalidade em relação ao tomador, a terceirização será considerada ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços. Entretanto, na hipótese de terceirização ilegal em que o tomador seja entidade de direito público da Administração direta, autárquica e fundacional, não se formará vínculo de emprego diretamente com o tomador, em vista da obrigatoriedade de realização

de concurso público para contratação de servidores pela Administração. • O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora implica responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços. Para os órgãos da Administração Pública direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista é necessária a comprovação efetiva da culpa na escolha e na fiscalização para que haja responsabilidade subsidiária. • Para a responsabilização subsidiária do tomador é necessário que este participe da relação processual desde seu início e conste também do título executivo judicial. • Permite-se que pessoa física também seja tomadora em uma relação de terceirização. • Aos empregados da empresa prestadora de serviços, quando executarem seus serviços nas dependências da tomadora, serão asseguradas as mesmas condições relativas a: 1) alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida em refeitórios; 2) direito de utilizar os serviços de transporte; 3) atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou em local por ela designado; 4) treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir; 5) condições sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço. • Ainda, contratante e contratada poderão estabelecer que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos. • Nos contratos que impliquem mobilização de empregados da contratada em número igual ou superior a 20% dos empregados da contratante, esta poderá disponibilizar aos empregados da contratada os serviços de alimentação e atendimento ambulatorial em outros locais

apropriados e com igual padrão de atendimento, com vista a manter o pleno funcionamento dos serviços existentes. • O art. 5º-D prevê que o empregado que for dispensado não poderá prestar serviços para essa mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso do prazo de 18 meses, contados a partir de sua dispensa. h) Subempreitada O contrato de subempreitada ocorre quando o empreiteiro principal transfere a execução de certos serviços a outrem (subempreiteiro), nos termos do art. 455 da CLT. Nesse sentido, determinada pessoa física ou jurídica que deseja realizar uma obra de construção civil (dono da obra) e, para tanto, contrata um empreiteiro, mediante contrato de empreitada (de natureza civil, não trabalhista). Esse empreiteiro, por seu turno, contrata outra pessoa (subempreiteiro), transferindo-lhe a execução de certos serviços. Por fim, o subempreiteiro poderá, para a execução dos serviços, utilizar-se de trabalhadores por ele diretamente contratados. Assim, a princípio, o subempreiteiro responde pelas obrigações trabalhistas derivadas dos contratos de trabalho que celebrar com seus empregados. Entretanto, nos termos do art. 455 da CLT, a tais empregados compete também o direito de reclamar contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento dessas obrigações pelo subempreiteiro. Importante, nesse tema, é a OJ-SDI-1 191 do TST, que afasta a responsabilidade do dono da obra no contrato de empreitada de construção civil, mas estabelece exceção no caso de este ser empresa construtora ou incorporadora (quando a responsabilidade será subsidiária). Por fim, tal jurisprudência foi recentemente mitigada, autorizando a responsabilidade do dono da obra, salvo se pessoa física, microempresa, empresa de médio e grande porte, bem como entes públicos (Incidente de

Recurso de Revista Repetitivo – Proc. n 190/2015 – maio 2017). i) Cooperativa Nos termos do art. 442, parágrafo único, da CLT, qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. As Leis n. 12.690/2012 e 5.764/71 regulamentam a matéria, cabendo destacar a OJ 253 da SDI-1, que trata da estabilidade do diretor de sociedade cooperativa. 3. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO 3.1. CONCEITO – CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE O conceito de contrato de trabalho vem previsto no art. 442 da CLT, que afirma que o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Trata-se, portanto, do acordo, tácito ou expresso, verbal ou escrito – nos termos do art. 443 da CLT, salvo exceções que contratos que devem ser celebrados por escrito: contrato de aprendizagem, contrato de trabalho temporário, aprendiz, atleta profissional, artista e intermitente. Com a reforma trabalhista (Lei n. 13.467/2017), o art. 443, caput, da CLT foi alterado para prever a possibilidade de celebração de contrato de trabalho intermitente. Trabalho intermitente é aquele em que a prestação de serviços não é contínua, ou seja, ocorre com alternância de períodos de trabalho e de inatividade. Esses períodos de atividade e inatividade podem ser determinados em horas, dias ou meses – assim, por exemplo, pode acontecer de o empregado trabalhar um dia e ficar outro dia sem trabalhar, ou uma semana, ou um mês.

Cabe frisar que os períodos de inatividade não serão considerados tempo à disposição do empregador. Aplica-se a qualquer espécie de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, pois estes são regidos por legislação própria. O art. 452-A da CLT prevê diversas regras envolvendo o trabalho intermitente: • Será celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho (o qual não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função, em contrato intermitente ou não). • Ao final da prestação de serviços, o empregador deverá pagar imediatamente ao empregado: a remuneração, o proporcional das férias (acrescido de 1/3), o proporcional do 13º, o DSR e os adicionais legais (parcelas discriminadas no recibo de pagamento). Ainda, o empregador deverá recolher as contribuições previdenciárias e os depósitos do FGTS com base no total dos valores pagos mensalmente ao empregado. • O empregador deve convocar o empregado, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência. • Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa. A recusa é livre ao empregado e, portanto, não descaracteriza a subordinação. • Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, as partes ficam vinculadas a essa aceitação. Assim, se qualquer das partes descumpri-la sem justo motivo (ou seja, o empregado não comparece ao trabalho ou o empregador não recebe o trabalho do empregado), pagará à outra,

no prazo de 30 dias, multa de 50% da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo. • A cada 12 meses de trabalho, o empregado adquire direito a usufruir, nos 12 meses subsequentes, um mês de férias (período durante o qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador). Oportuno ressaltar, ainda, que, nos termos do art. 442-A da CLT, é vedado ao empregador, na contratação, exigir a comprovação de tempo de experiência na atividade superior a 6 meses. 3.2. ELEMENTOS ESSENCIAIS DO CONTRATO DE TRABALHO a) Capacidade das partes Conforme dispõe a CF, no art. 7 º, XXXIII, é proibido qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos. Portanto, a capacidade para a celebração de um contrato de trabalho, como regra geral, inicia-se aos 16 anos. A exceção é feita com relação ao aprendiz, a quem é permitido celebrar contrato de trabalho a partir dos 14 anos. Ressalte-se, ademais, que a Constituição Federal, no artigo supracitado, proíbe a prestação de trabalho noturno ou em condições perigosas e insalubres ao menor de 18 anos, e a LC n. 150/2015 veda o menor de 18 anos como doméstico. Na hipótese de prestação de serviço abaixo do limite de idade mencionado, trata-se de trabalho proibido, entretanto gera todos os efeitos trabalhistas e previdenciários, haja vista o intento de proteção do menor e de evitar o enriquecimento sem causa. Por fim, outro exemplo de trabalho proibido capaz de gerar direitos é o do estrangeiro em situação irregular e da previsão da Súmula 286 do TST.

b) Objeto lícito O objeto do contrato de trabalho deve ser lícito, não sendo possível contrariar a legislação vigente, a ordem pública e os bons costumes. Na hipótese de trabalho ilícito nenhum direito é garantido à parte prestadora de serviço. Por fim, exemplo clássico de objeto ilícito é a previsão da OJ 199 da Subseção de Dissídios Individuais I (SDI-I) do TST, que trata do jogo do bicho. c) Livre consentimento A vontade individual é determinante para a formação do contrato de trabalho, uma vez que este é, por natureza, um contrato consensual. Assim, ainda que inexistente acordo escrito, a simples manifestação da vontade das partes – exteriorizada pela prestação de serviços – é suficiente para a caracterização do contrato de trabalho. ATENÇÃO Por força da ausência de liberdade contratual, o trabalho prestado pelo condenado, com finalidade de reeducação social ou redução da pena, não caracteriza um contrato de trabalho (art. 28, § 2º, da LEP).

d) Forma, quando prescrita em lei O contrato de trabalho não tem forma determinada por lei, podendo ser celebrado tanto de maneira expressa (por escrito ou verbalmente) quanto de maneira tácita, salvo as exceções já citadas de contrato por escrito obrigatório. 3.3. PRAZO DO CONTRATO DE TRABALHO Conforme já citado, nos termos do princípio da continuidade da relação de trabalho, regra geral é o contrato por prazo indeterminado, entretanto

será possível por prazo determinado nas hipóteses previstas no art. 443, §§ 1º e 2º, da CLT: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo (ex.: técnico de informática contratado apenas para manutenção dos computadores); b) de atividades empresariais de caráter transitório (ex.: empregado em loja de chocolate que funciona apenas durante a Páscoa); c) de contrato de experiência (trata-se do chamado contrato de prova, utilizado para ambos analisarem a convivência). O contrato por prazo determinado não pode ultrapassar 2 anos, salvo o contrato de experiência, que não pode ultrapassar 90 dias, sendo admitida uma única prorrogação dentro desse prazo. Nesse sentido o art. 445 da CLT e a Súmula 188 do TST. Nos termos do art. 451 da CLT, caso ultrapassado o período máximo, ou prorrogado mais de uma vez o contrato, será considerado celebrado por prazo indeterminado. Ademais, se celebrado outro contrato por prazo determinado dentro de 6 meses após o término do anterior (salvo se justificado), também será considerado por prazo indeterminado, conforme determina o art. 452 da CLT. Por fim, os arts. 479 a 481 da CLT abordam as regras quanto à rescisão do contrato por prazo determinado. Se de iniciativa do empregador, deve este arcar com indenização no valor da metade dos salários devidos até o final do contrato; já se de iniciativa do empregado, ele deve arcar com indenização dos prejuízos do empregador, limitado ao valor de metade dos salários devidos até o final do contrato. Já o art. 481 da CLT prevê a cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão; se existente no

contrato, a parte que rescindir deve arcar também com o pagamento do aviso prévio, ou seja, a rescisão vai ser idêntica à do contrato por prazo indeterminado. Cabe lembrar outras normas que também estabelecem hipóteses específicas de contrato por prazo: • contrato a prazo instituído por meio de ACT ou CCT (Lei n. 9.601/98): pode ser firmado em hipóteses outras que as previstas na CLT, desde que represente acréscimo no número de empregados da empresa. Tem duração de 2 anos, mas pode ser prorrogado sem limite de vezes, dentro desse prazo. Há necessidade de anotação na CTPS do empregado, indicando-se a lei de regência; • contrato de trabalho temporário (Lei n. 6.019/74): já abordado no capítulo anterior; • contrato de safra (art. 14, parágrafo único, da Lei n. 5.889/73) e contrato de trabalho rural por pequeno prazo (art. 14-A da Lei n. 5.889/73): já abordado no capítulo anterior; • contrato de trabalho do atleta profissional de futebol (Lei n. 9.615/98 – Lei Pelé): com duração entre 3 meses e 5 anos, pode ser prorrogado mais de uma vez e não se sujeita ao interstício de 6 meses do art. 452 da CLT; • contrato de aprendiz: prazo de 2 anos, salvo pessoa com deficiência, conforme o art. 428 da CLT 3.4. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Nos termos do art. 468 da CLT, somente é lícita a alteração do contrato por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resulte, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade. Nesse sentido, as alterações do contrato de trabalho não podem ser impostas unilateralmente pelo empregador sem a aceitação do empregado,

sob pena de serem consideradas nulas. Ademais, ainda que o empregado concorde com a alteração, esta não poderá lhe causar prejuízos de qualquer espécie – caso contrário, também será tida por ilícita. Entretanto, tal regra não é absoluta, cabendo destacar a possibilidade do ius variandi, que consiste na prerrogativa assegurada ao empregador de alterar o contrato de trabalho sem que tal alteração seja considerada ilícita – ainda que venha a causar prejuízos ao empregado. Exemplo da aplicação jus variandi: a) Reversão: nos termos art. 468, § 1º, da CLT, com relação aos ocupantes de cargos de confiança, é possível a retirada da função de confiança, revertendo ao cargo anterior. A reforma trabalhista trouxe como novidade o § 2º, que permite a retirada inclusive da gratificação de função independentemente do tempo de exercício na função, prejudicando o texto da Súmula 372 do TST, que vedava a retirada da gratificação após 10 anos. b) Transferência de turno noturno para diurno: nos termos da Súmula 265 do TST, é válida, tendo em vista a proteção à saúde do empregado, pois o labor no horário noturno é prejudicial. c) Alteração da data de pagamento: nos termos da OJ 159 da SDI-1 do TST, é válida a modificação unilateral da data de pagamento do salário pelo empregador, respeitado o limite do quinto dia útil seguinte ao mês vencido, salvo previsão em contrário em contrato ou instrumento normativo. 3.5. TRANSFERÊNCIA A transferência do empregado para outra localidade vem regulada no art. 469 da CLT – e, tratando-se de espécie de alteração do contrato de trabalho, segue a regra geral do art. 468 (licitude condicionada ao mútuo consentimento e à inocorrência de prejuízo ao empregado).

Nesse sentido, para que se caracterize a transferência deve ocorrer: a) alteração do domicílio. Caso isso não ocorra, o empregado tem direito apenas às despesas de locomoção (Súmula 29 do TST); b) aceite do empregado, salvo cargo de confiança ou contratos que tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência; c) real necessidade do serviço, nos termos da Súmula 43 do TST. Na hipótese de extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado, a transferência é lícita. Tratando-se de transferência provisória, será devido o pagamento de adicional de transferência enquanto perdurar a situação, no importe de, pelo menos, 25% do salário do empregado. A OJ 113 da SDI-1 do TST garante o direito ao adicional também ao ocupante de cargo de confiança ou transferido em razão do contrato. Tal adicional não é devido em transferência definitiva. A lei não prevê o período para considerar a transferência como provisória, sendo necessário analisar o caso concreto. Nos termos do art. 470 da CLT, sempre que for admitida a transferência do empregado, as despesas dela resultantes correrão por conta do empregador (trata-se da parcela denominada “ajuda de custo”, que, nos termos do art. 457, § 2º, da CLT, não tem natureza salarial). Finalmente, ressalte-se que a transferência abusiva do empregado pode ser obstada por liminar, nos termos do art. 659, IX, da CLT. 3.6. SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Ocorrem quando há paralisação transitória dos serviços prestados, ou seja, há inexecução temporária dos serviços. Em tais hipóteses o contrato deixa de gerar efeitos do contrato, porém determinadas obrigações permanecem mesmo durante a suspensão e a

interrupção, como a de lealdade, fidelidade, preservação de sigilo etc. Portanto, mesmo durante tais situações, pode configurar-se ato que caracterize justa causa do empregado, em virtude da permanência de tais deveres. Em ambas, são asseguradas ao empregado, por ocasião de seu retorno ao trabalho, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria (art. 471 da CLT): • Na interrupção não há prestação de serviços, mas há pagamento de salários pelo empregador, recolhimento do FGTS e contagem do tempo de serviço correspondente ao afastamento. • Já na suspensão, o empregado não recebe a remuneração decorrente do contrato de trabalho, não conta tempo de serviço o período em que permaneceu afastado e não há recolhimento do FGTS. Cabe citar exemplos de hipóteses de interrupção: férias; DSR e feriados; licença remunerada; afastamento por doença ou acidente até o 15º dia; afastamento para atuar na Comissão de Conciliação Prévia (art. 625-B, § 2º, da CLT); afastamento da gestante para realizar exames e consultas (art. 392, § 4º, II, da CLT), faltas justificadas, nos termos do art. 473 da CLT (atenção com relação às últimas hipóteses previstas nos incisos X, XI e XII do artigo). São exemplos de suspensão: suspensão disciplinar; licença não remunerada; afastamento por doença ou acidente de qualquer natureza após o 15º dia; eleição para exercer cargo de direção de S.A. (Súmula 269 do TST); ausência por motivo de prisão; suspensão do estável para ajuizamento do inquérito para apuração de falta grave; ausência para exercício de cargo público ou mandato político eletivo (art. 472 da CLT), aposentadoria por invalidez (Súmulas 160 e 440 do TST), suspensão para qualificação profissional (art. 476-A da CLT) e greve (art. 7 º da Lei n.

7.783/89). • Suspensão especial: na hipótese de prestação de serviço militar e afastamento por doença ou acidente do trabalho a partir do 15º dia, o § 1º do art. 4º da CLT prevê a contagem do tempo de serviço pelo período do afastamento, bem como será devido o recolhimento dos depósitos do FGTS. Observação: o art. 472, § 2º, da CLT prevê que o tempo de afastamento por suspensão ou interrupção do contrato de trabalho não afeta a fluência do contrato a termo, salvo acordo em contrário. 4. SALÁRIO E REMUNERAÇÃO 4.1. CONCEITO O salário corresponde à contraprestação paga diretamente pelo empregador ao empregado, de forma habitual, pelos serviços prestados e pelo tempo à disposição, por força do contrato de trabalho. Já a remuneração engloba não apenas as quantias pagas diretamente pelo empregador (salário), mas também os valores pagos ao empregado por terceiros, por exemplo, gorjetas, gueltas, direito de imagem. Nesse sentido o art. 457 da CLT. As gorjetas integram apenas a remuneração, são pagas por terceiros e podem ser de dois tipos: próprias (também denominadas voluntárias, pois decorrem de liberalidade do cliente) ou impróprias (contidas na nota de serviços). Ambas, segundo o art. 457, § 3 º, da CLT, integram a remuneração do empregado. Nesse sentido, a Súmula 354 do TST prevê que as gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e

repouso semanal remunerado. Já as gueltas são pagas por terceiros a título de incentivo, por exemplo, o fabricante de remédio que premia o vendedor de farmácia. Por fim, o salário complessivo, que é o pagamento global sem discriminação, não é admitido, segundo a Súmula 91 do TST. 4.2. COMPOSIÇÃO DO SALÁRIO Nos termos do art. 457, § 1º, da CLT, o salário compõe-se de: • importância fixa em dinheiro; • utilidades – art. 458 da CLT – salário in natura; • comissões – art. 466 da CLT e Lei n. 3.207/57; • gratificações legais – exemplos: gratificação natalina (Lei n. 4.090/62), gratificação de função (art. 62 da CLT e Súmula 247 do TST). Já conforme o art. 457, § 2 º, da CLT, não serão consideradas salário as importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílioalimentação, vedado seu pagamento em dinheiro. Diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. No tocante aos prêmios, conforme o art. 457, § 4 º, da CLT, trata-se de liberalidades concedidas pelo empregador na forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. Observação: a participação nos lucros ou resultados (PLR), prevista na Lei n. 10.101/2000, tem previsão no art. 7º, XI, da CF, que expressamente retira seu caráter salarial. Possui as seguintes características:

a) não pode substituir ou complementar a remuneração devida ao empregado; b) a PLR não constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. Porém, é base de incidência do IR; c) a PLR deve ser negociada entre empresa e empregados, mediante um dos procedimentos a seguir, escolhidos pelas partes de comum acordo: 1) comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante do sindicato da categoria; 2) convenção ou acordo coletivo de trabalho; d) a PLR não pode conter critérios subjetivos para aferição de seu pagamento; seu programa deve conter regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos da participação, indicação dos mecanismos de aferição das condições para recebimento da vantagem, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo; e) a PLR pode se basear, entre outros, em índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa ou programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente; f) o instrumento de PLR celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores; g) o pagamento da PLR deve ser anual, admitindo-se uma única antecipação semestral; h) a Súmula 451 do TST firmou entendimento envolvendo a antes controvertida questão sobre o pagamento da PLR ao empregado cujo contrato foi rescindido. 4.3. SALÁRIO-UTILIDADE (SALÁRIO IN NATURA) Nos termos do art. 458 da CLT, é possível o pagamento do salário em utilidades. Trata-se do denominado salário in natura, que pode ser

alimentação, habitação, vestuário ou outros bens habitualmente fornecidos e não utilizados para o trabalho e sim pelo trabalho. Ademais, não é possível qualquer onerosidade ao trabalhador pelo bem, ou seja, o empregado não pode arcar com qualquer custo pela utilidade. Cabe ressaltar que não serão consideradas salário as utilidades previstas no § 2º do art. 458 da CLT, destacando-se o inciso VIII, referente ao valecultura. Ademais, também não é possível o pagamento com bebidas alcoólicas, drogas ou, ainda, maços de cigarro, conforme a Súmula 367, II, do TST. Tal jurisprudência também destaca, no inciso I, que não serão considerados salário a habitação, a energia elétrica e o veículo fornecidos como ferramenta de trabalho, ainda que o empregado os utilize em atividades particulares. O art. 458 da CLT, em seu § 3 º, estabelece que, no caso de fornecimento de habitação e alimentação, estas não podem superar, respectivamente, 25% e 20% do salário contratual. Ademais, segundo o § 4º, na habitação coletiva, o valor do salário-utilidade será obtido a partir da divisão do valor da habitação entre os coabitantes – sendo vedada a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. Outra limitação ao pagamento de salários sob a forma de utilidades vem prevista no art. 82, parágrafo único, da CLT. Ainda, importante o conhecimento do art. 458, § 5º, da CLT – inserido pela reforma trabalhista (Lei n. 13.467/2017) –, que apresenta o conceito de “assistência médica”, contemplando todos os valores relativos à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas.

Ainda sobre a reforma trabalhista, a CLT menciona que as utilidades eventualmente fornecidas pelo empregador no regime de teletrabalho não integram a remuneração do empregado (art. 75-D, parágrafo único, da CLT). Observação: por força da própria previsão do art. 458, caput, da CLT (que considera a alimentação uma parcela de natureza salarial), o valealimentação é considerado salário para todos os fins. Porém, há exceção: se concedido nos termos do Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), instituído pela Lei n. 6.321/76, não integrará o salário do empregado (mais uma vez, trata-se de incentivo a que o empregador forneça referida utilidade a seus empregados). Veja-se o entendimento sumulado do TST na Súmula 241 e na OJ 113 da SDI-1. Diferente é a situação da ajudaalimentação concedida em razão da prestação de horas extras, que – por se tratar de parcela indenizatória – não integra o salário (OJ-SDI-1 123 do TST). 4.4. PROCEDIMENTO DE PAGAMENTO DO SALÁRIO No tocante aos meios de pagamento do salário, o principal é o dinheiro. Nesse sentido, segundo o art. 463 da CLT, o salário deve ser pago em moeda corrente. Já o art. 464, porém, permite o pagamento em cheque ou depósito bancário. Oportuno frisar que o pagamento do salário será feito mediante recibo assinado pelo empregado (ou, caso seja analfabeto, por meio de sua impressão digital ou a rogo). Considera-se recibo o comprovante de depósito bancário – desde que a conta seja aberta com o consentimento do trabalho, e em estabelecimento próximo ao local de trabalho. Caso o pagamento seja efetuado em cheque ou depósito bancário, o empregador deve assegurar que a compensação ocorra na data-limite para o pagamento do salário. O pagamento do salário não deve ser estipulado por período superior a 1

mês, salvo em relação a comissões, percentagens e gratificações. Quando houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido (art. 459 da CLT). O art. 465 estabelece o tempo do pagamento do salário. Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários, sendo, porém, lícito o desconto em caso de previsão legal (ex.: tributos) ou em caso de dano causado pelo empregado, desde que essa possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. Nesse sentido, o art. 462 da CLT e a Súmula 342 do TST. Ademais, em matéria de descontos salariais, entende o TST ser inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão – ao contrário, para anular a referida autorização, é necessária a demonstração concreta do vício de vontade (OJ-SDI-1 160). Ademais, a OJ-SDI-1 251 regulamentou a possibilidade de desconto salarial do frentista de posto de gasolina referente à devolução de cheques sem fundos, quando o empregado não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo para aceitação do cheque. 4.5. MEDIDAS DE PROTEÇÃO DO SALÁRIO a) garantia de valor mínimo: a legislação obriga o empregador a pagar determinada quantia mínima a título de salário ao empregado (salário mínimo), não permitindo que ela seja complementada pelas gorjetas e outros pagamentos efetuados por terceiros; b) princípio da irredutibilidade salarial: o salário só poderá ser reduzido por negociação coletiva (art. 7º, VI, da CF); c) princípio da intangibilidade salarial: vedação aos descontos, já estudada (art. 462 da CLT); d) impossibilidade de alteração prejudicial do salário: nos termos do art.

468 da CLT; e) impenhorabilidade do salário, salvo prestação alimentícia, nos termos do art. 833, IV, do CPC e da OJ 153 da SDI-2 do TST. 4.6. EQUIPARAÇÃO SALARIAL A equiparação salarial determina que a todo trabalho de igual valor será assegurado o mesmo salário. Suas regras vêm previstas no art. 461 da CLT, sendo também imprescindível o estudo da Súmula 6 do TST. Cabe destacar como principais características da equiparação salarial: a) Identidade de função: as atividades desempenhadas por reclamante (empregado que pleiteia a equiparação) e paradigma (empregado que serve de parâmetro para a equiparação) devem ser idênticas, não importa o nome do cargo. b) Identidade de empregador: o empregador do reclamante e do paradigma deve ser o mesmo. c) Mesmo estabelecimento: novidade da reforma trabalhista, deve o ser o mesmo estabelecimento em que trabalham o empregado e paradigma. d) Identidade do tempo de serviço: o tempo na função não pode ser superior a 2 anos, e o tempo de trabalho na empresa não pode ser superior a 4 anos, em favor do paradigma. Ademais, eles devem ser contemporâneos. e) Identidade qualitativa e quantitativa: o trabalho do paradigma e do reclamante deve ser realizado com igual produtividade e perfeição técnica. Há dificuldade em apurar o referido requisito quando se trata de trabalho intelectual – porém, o TST permite a equiparação nessas hipóteses, desde que atendidos os requisitos do art. 461 e que a perfeição técnica seja aferida por critérios objetivos (Súmula 6, VII).

Presentes tais requisitos, em regra, será procedente o pleito de equiparação salarial. Porém, há determinadas situações previstas na legislação que excluem a possibilidade de equiparação salarial, ainda que preenchidos todos os requisitos acima mencionados – trata-se das denominadas “causas excludentes da equiparação salarial”, a saber: a) Quadro de carreira: a existência, na empresa, de quadro organizado em carreira, desde que previsto em regulamento interno empresarial ou negociação coletiva, não sendo mais necessária homologação pelo MTE. Sobre o tema, ler a Súmula 127 e a OJ 125 da SDI-1 do TST. b) Profissões que exigem habilitação específica: caso a profissão exercida pelo paradigma exija habilitação específica, não procede pleito de equiparação salarial se a profissão do reclamante não exige tal habilitação. Cabe citar como exemplo de aplicação prática de referida limitação o que vem previsto na OJ-SDI-1 296 do TST. c) Readaptação: não serve de paradigma o empregado readaptado em nova função em decorrência de reabilitação profissional previdenciária, pois – por força do princípio da irredutibilidade salarial – sua remuneração está vinculada à função anterior. A reforma trabalhista trouxe como novidade que, se comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, além das diferenças salariais, será devida multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Observação: na hipótese de substituição de colega de trabalho, não se trata de equiparação salarial; deve ser aplicada a regra da Súmula 159 do TST, que garante o mesmo salário do substituído durante o período da substituição, ainda que seja decorrente de férias, salvo se eventual. Entretanto, se o cargo ficar vago não há direito ao mesmo salário. 5. FÉRIAS

Possuem previsão nos arts. 7º, XVII, da CF e 129 e seguintes da CLT. Trata-se do período de descanso anual do trabalhador sem prejuízo do salário, principal exemplo de hipótese de interrupção contratual. Para gozo das férias é necessário cumprir o período aquisitivo, que consiste no período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho nos termos do art. 130 da CLT. Completo o período, o empregado terá o prazo de 12 meses para usufruir das férias. Trata-se do período concessivo, conforme o art. 134 da CLT. Na hipótese de as férias não serem concedidas em tal período, o empregador deverá efetuar seu pagamento em dobro, sem prejuízo do direito de o empregado usufruir do período de descanso. Ademais, se o empregador se recusar a agendar as férias devidas, o empregado poderá ingressar com reclamação trabalhista pedindo a fixação do gozo por sentença. Nesse sentido o art. 137 da CLT e as Súmulas 7 e 450 do TST. O art. 130 da CLT estabelece o número de dias a que o empregado terá direito a título de férias a partir da quantidade de faltas injustificadas que este teve ao longo do período aquisitivo. Faltas injustificadas

Período de férias

Até 5

30 dias

De 6 a 14

24 dias

De 15 a 23

18 dias

De 24 a 32

12 dias

ATENÇÃO Se o empregado tiver mais de 32 faltas no período aquisitivo, perderá o direito às férias.

A CLT, no art. 139, permite sejam concedidas férias coletivas pelo empregador, desde que observados os seguintes requisitos: • as férias podem ser concedidas a todos os empregados ou a determinados setores da empresa (art. 139 da CLT); • podem ter duração de até dois períodos de, pelo menos, 10 dias (independentemente de necessidade excepcional); • devem ser precedidas de comunicação ao MTE e aos sindicatos com, pelo menos, 15 dias de antecedência; • devem ser afixados avisos no local de trabalho, também com 15 dias de antecedência; • no caso de empregados com menos de 12 meses de empresa, as férias serão proporcionais, iniciando-se novo período aquisitivo; • caso as férias atinjam mais de 300 empregados, poderão ser anotadas na CTPS com carimbo aprovado pelo MTE. Nos termos do art. 130, § 1º, da CLT, é vedado descontar as faltas do período de férias do empregado. Ademais, o art. 131 da CLT apresenta o rol das faltas que não serão consideradas para redução do período de férias do empregado, ou seja, são faltas justificadas: I – as faltas previstas no art. 473 da CLT; II – as faltas decorrentes do afastamento da empregada durante a licença-maternidade, inclusive no caso de aborto, quando o afastamento dar-se-á por duas semanas; III – o afastamento decorrente de acidente do trabalho ou enfermidade, salvo se o empregado permanecer por mais 6 meses recebendo o benefício (ainda que descontínuos, dentro do mesmo período aquisitivo), quando perderá o direito às férias;

IV – as faltas justificadas pela empresa (consideradas como aquelas que não ensejem desconto no salário do empregado); V – a licença remunerada de até 30 dias; VI – a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou prisão preventiva, no caso de impronúncia ou absolvição (no caso de condenação, portanto, as faltas serão consideradas como injustificadas); VII – a paralisação dos serviços da empresa por até 30 dias (se a paralisação se der por período superior, o empregado perderá o direito às férias, desde que lhe tenha sido paga a remuneração correspondente, acrescida do 1/3 constitucional). Já o art. 133 do mesmo diploma legal contempla as hipóteses de perda do direito às férias pelo empregado: I – deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída; II – permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias; (Obs.: nesse caso, os 30 dias devem ser pagos com acréscimo do 1/3 constitucional, conforme entendimento da jurisprudência.) III – deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; (Obs.: nesse caso, os 30 dias devem ser pagos com acréscimo do 1/3 constitucional, conforme entendimento da jurisprudência.) IV – tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos. Ainda, nos termos do art. 132 da CLT, a prestação de serviço militar afasta o direito a férias se o empregado não comparecer ao estabelecimento dentro de 90 dias da data da baixa.

Segundo o art. 136 da CLT, as férias serão gozadas em data fixada pelo empregador, segundo seus interesses. Sua única obrigação é a de, agendadas as férias, comunicar o empregado mediante aviso escrito com, pelo menos, 30 dias de antecedência, contra recibo (art. 135 da CLT). Exceções a essa regra: estudante menor de 18 anos tem o direito de gozar as férias com as férias escolares e os membros da mesma família, sendo que para este último desde que não resulte prejuízo para o serviço. A reforma trabalhista apresentou como novidade que as férias serão concedidas em um só período; excepcionalmente, por opção do empregado, podem ser divididas em até três períodos, um deles não inferior a 14 dias corridos e os demais não inferiores a 5 dias corridos, cada um (art. 134, § 1º, da CLT). Outra novidade é que se proíbe o início das férias no período de 2 dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado (art. 134, § 3º, da CLT). Durante as férias, o empregado fica proibido de prestar serviços a outro empregador, salvo se obrigado em razão de outro contrato de trabalho, anteriormente celebrado (art. 138 da CLT). O empregado receberá o salário relativo ao mês de afastamento acrescido do adicional de 1/3 (trata-se do denominado “terço constitucional” – remuneração adicional de férias prevista no art. 7º, XVII, da CF). Ressalte-se que o terço constitucional refere-se tanto às férias gozadas quanto às indenizadas, segundo entendimento sumulado do TST. As regras gerais sobre remuneração das férias vêm previstas no art. 142 da CLT e na Súmula 328 do TST. Para o cálculo da remuneração de férias, ademais, são computados os adicionais noturno, de horas extras, de insalubridade e de periculosidade (art. 142, § 5º, da CLT), além das gorjetas (Súmula 354 do TST). A CLT consagra, ainda, nos arts. 143 e 144, o denominado “abono de férias”. Trata-se de instituto que permite a conversão de 1/3 das férias em

pecúnia por opção do empregado. Para valer-se de tal benefício, o empregado deverá efetuar o pedido em até 15 dias antes do término do período aquisitivo, e receberá os valores até 2 dias antes do período concessivo. O abono de férias, desde que não excedente de 20 dias, não integra o salário do empregado, em razão de sua natureza indenizatória (art. 144 da CLT). O pagamento das férias e do abono deve ser realizado até 2 dias antes do gozo, mediante recibo do empregado, conforme o art. 145 da CLT. Na hipótese de a rescisão do contrato interromper o período aquisitivo, é possível o direito as férias proporcionais, a depender da modalidade da rescisão, conforme as Súmulas 171 e 261 do TST. As férias proporcionais são calculadas à fração de 1/12 por mês ou fração superior a 14 dias. Nos termos do art. 149 da CLT, a prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do término do período concessivo ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho. Por fim, sobre as férias indenizadas, não há incidência de descontos previdenciários e referentes ao FGTS (OJ-SDI-1 195 do TST). Porém, as férias pagas após a cessação do contrato têm natureza salarial para os efeitos do art. 449 da CLT (falência, recuperação ou dissolução da empresa). 6. PERICULOSIDADE – INSALUBRIDADE – CIPA 6.1. PERICULOSIDADE Nos termos do art. 193 da CLT, a periculosidade consiste no ambiente de trabalho que implica risco ao trabalhador. Segundo a lei citada, os seguintes agentes são considerados perigosos para fins de pagamento do adicional: a) inflamáveis; b) explosivos; c)

eletricidade; d) roubos ou outras espécies de violência física nas atividades de segurança pessoal ou patrimonial; e) trabalho em motocicleta. A NR 16 do MTE também regulamenta o tema. A OJ-SDI-1 347 do TST estabelece que o adicional de periculosidade também é devido aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência. Ademais, ressalte-se que, por força da Súmula 39 do TST, os empregados que operam em bomba de gasolina também têm direito ao adicional de periculosidade (Lei n. 2.573/55). Por outro lado, não têm direito os empregados que permanecem a bordo de aeronave durante seu abastecimento (Súmula 447 do TST). Para fazer jus ao adicional, é necessário que o empregado tenha contato permanente ou intermitente com os agentes perigosos. O mero contato eventual ou por tempo extremamente reduzido não dá direito, nos termos da Súmula 364, I, do TST. O adicional de periculosidade corresponde a 30% sobre o salário contratual do empregado, não incidindo sobre prêmios, gratificações e participação nos lucros (§ 1º do art. 193 da CLT). Não é possível a fixação de percentual menor por negociação coletiva, ainda que o trabalho seja efetuado de forma intermitente, nos termos da Súmula 364, II. A Súmula 132 e a OJ 259 da SDI-1 do TST abordam a base de cálculo. Por fim, nos termos do art. 195 da CLT, é necessária a prova pericial para apurar a periculosidade. 6.2. INSALUBRIDADE Nos termos do art. 189 da CLT, a insalubridade consiste no ambiente de trabalho em que o empregado fica sujeito a agentes químicos, físicos ou biológicos acima dos limites de tolerância e, portanto, enseja pagamento de adicional, conforme o grau da insalubridade.

A NR 15 do MTE regulamenta as atividades ou operações insalubres, sendo que, conforme a Súmula 460 do STF e a Súmula 448 do TST, somente poderá ser considerada insalubre a atividade expressamente prevista na norma citada. O art. 192 da CLT prevê que o adicional de insalubridade será de 10, 20 ou 40% do salário mínimo, conforme as condições insalubres se classifiquem, respectivamente, nos graus mínimo, médio ou máximo. Conforme a Súmula Vinculante 4 do STF, enquanto não for editada lei prevendo nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, mantémse sua incidência sobre o salário-mínimo. A Súmula 47 prevê que o adicional de insalubridade é devido ainda que o trabalho seja intermitente. O adicional de insalubridade corresponde a espécie de salário-condição, ou seja, é condicionado à ocorrência de determinado fato. Portanto, cessada a condição que deu origem ao adicional, cessa também seu pagamento, por exemplo, se o empregador fornecer equipamento de proteção individual (EPI) ao empregado e, dessa forma, eliminar a insalubridade, nos termos da Súmula 80 do TST. Cabe ressaltar que o simples fornecimento de EPI não exime o empregador do pagamento do adicional, conforme a Súmula 289 do TST. Não cabe a acumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, pois, nos termos do art. 193, § 2º, da CLT, o empregado poderá optar pelo adicional que lhe for mais favorável. Também é necessária a realização de perícia para comprovação, nos termos do art. 195, § 2º, da CLT, salvo a hipótese da Súmula 453 do TST. Nesse sentido, a OJ-SDI-1 165 do TST admite seja o laudo de caracterização e classificação da insalubridade ou periculosidade elaborado por médico ou engenheiro do trabalho devidamente qualificados. Ademais, nos termos da Súmula 293 do TST, caso o agente insalubre

seja diverso do pleiteado na inicial trabalhista, não há prejuízo ao direito do empregado de receber o adicional. Nos termos da Súmula 448, II, do TST, a limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não são consideradas atividades insalubres (exceto no caso de limpeza de banheiros de local de grande circulação ou uso público), ainda que constatadas por laudo pericial, pois não se encontram entre as classificadas como lixo urbano na NR 15. Por fim, a OJ-SDI-1 173 dita que, em face da ausência de previsão legal, é indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto, exposto a raios solares, salvo se prestar seus serviços sob calor acima dos limites previstos pelo MTE. 6.3. COMISSÃO INTERNA DE PREVENÇÃO DE ACIDENTES (CIPA) A CIPA é órgão constituído na empresa para promover a prevenção de acidentes do trabalho e propiciar melhorias às condições do ambiente do trabalho. Vem regulamentada pelos arts. 162 a 165 da CLT e pela Norma Regulamentadora n. 5 do MTE. O objetivo da CIPA é promover a ação conjunta entre empregados e empregadores para prevenir acidentes e melhorar a qualidade do ambiente de trabalho. Trata-se de comissão paritária, em que os representantes dos empregados, titulares e suplentes, são eleitos em escrutínio secreto, enquanto os representantes do empregador são por ele designados. Aos representantes dos empregados, titulares e suplentes, é assegurada garantia de emprego desde o registro da candidatura até um ano após o término do mandato, salvo se comprovado motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro (art. 165 da CLT). O mandato dos membros eleitos da CIPA é de um ano, permitida uma reeleição, salvo para o caso do membro suplente que tiver participado de menos da metade das reuniões da CIPA. O presidente é designado pelo empregador, dentre seus representantes, e o vice-presidente, eleito pelos

empregados. Por fim, ademais, referido órgão tem por finalidade a identificação dos riscos do processo de trabalho e a elaboração do mapa de risco, com a participação do Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho (SESMT). 7. PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER A proteção ao trabalho da mulher possui previsão nos arts. 372 a 401 da CLT, bem como no art. 7º, XXX, da CF, que veda qualquer discriminação. Outras regras de proteção, entretanto, permanecem perfeitamente aplicáveis: • É vedado exigir emprego de força muscular superior a 20 kg (para o trabalho contínuo) ou 25 kg (para o trabalho ocasional), salvo no caso de remoção do material por aparelhos mecânicos. • Segundo a Lei n. 9.029/95, constitui crime a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez, bem como a indução à esterilização genética e a promoção do controle de natalidade (exceto aconselhamento ou planejamento familiar, realizado pelo Sistema Único de Saúde – SUS). • O empregador e seus prepostos não podem submeter as empregadas a revistas íntimas (i.e., revistas que envolvam nudez), sob pena de condenação por dano moral e rescisão indireta do contrato (art. 373-A, VI, da CLT + Lei n. 13.271/2016). Ademais, segundo entendimento jurisprudencial, as revistas pessoais devem ser realizadas por pessoa do mesmo sexo. • É vedado ao empregador proceder a qualquer distinção em relação ao sexo, quer na contratação, na promoção, na remuneração etc. (art. 373-A).

Observação: o art. 384 da CLT, que aborda o intervalo de 15 minutos da mulher antes das horas extras, foi revogado pela reforma trabalhista. 7.1. LICENÇA-MATERNIDADE Trata-se do período em que a empregada, em razão de ciclo gravídicopuerperal, é afastada do trabalho, sem prejuízo de sua remuneração, uma vez que recebe benefício previdenciário do salário-maternidade. Possui previsão no art. 7º, XVIII, da CF/88, sendo cabível para as empregadas urbana e rural, incluindo a doméstica, e a trabalhadora avulsa. O período de licença-maternidade corresponde a 120 dias, sendo até 28 dias antes e 92 dias após o parto. Os períodos de início e término da licença poderão ser aumentados de duas semanas cada um, mediante atestado médico que comprove a referida necessidade (art. 392, § 2º, da CLT). Também se aplica a adotante de criança ou adolescente, conforme recente alteração do art. 392-A da CLT. A empregada deve, mediante atestado médico, notificar seu empregador da data do início do afastamento do emprego. Na hipótese de parto antecipado, também há direito à licença, nos termos do § 3º do art. 392 da CLT. Já na hipótese de aborto não criminoso, nos termos do art. 395 da CLT, tem direito a afastamento de 2 semanas. A Lei n. 11.770/2008 criou o denominado “Programa Empresa Cidadã”, destinado a prorrogar por mais 60 dias a duração da licença-maternidade (totalizando, portanto, 180 dias de licença), desde que a beneficiária seja empregada de pessoa jurídica que aderir ao programa e que manifeste, até um mês após o parto, seu desejo de estender a licença-maternidade. A prorrogação será destinada também à adotante, e, durante tal período, é vedado à empregada exercer qualquer atividade remunerada ou manter a criança em creche ou organização semelhante. Ademais, no caso de falecimento do beneficiário durante o gozo da

licença-maternidade, o restante do período do afastamento será garantido ao cônjuge ou companheiro sobrevivente. Observação: a estabilidade da gestante prevista no art. 10, II, b, do ADCT e na Súmula 244 do TST será abordada em tópico próprio, no item “Estabilidade – aviso prévio – extinção do contrato de trabalho”. 7.2. PERÍODO DE AMAMENTAÇÃO O art. 396 da CLT assegura à empregada gestante e à adotante dois descansos de meia hora cada um para amamentação do filho, até que este complete 6 meses de idade. O período de 6 meses pode ser dilatado pela autoridade competente, quando a saúde da criança o exigir. Os horários dos referidos descansos deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregado. 7.3. LOCAL DE AMAMENTAÇÃO Os estabelecimentos com pelo menos 30 mulheres de mais de 16 anos de idade deverão ter local apropriado para manutenção dos filhos no período de amamentação, exigência que poderá ser suprida por creches (art. 396 da CLT). Os locais destinados à guarda dos filhos das empregadas deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária (art. 400 da CLT). 7.4. TRABALHO INSALUBRE Nos termos do art. 394-A da CLT, há direito ao afastamento da gestante sem prejuízo da remuneração na hipótese de trabalho insalubre em grau máximo. Já na hipótese de insalubridade em grau médio e mínimo, o afastamento ocorre mediante apresentação de atestado médico. Para a lactante, o afastamento somente vai ocorrer em qualquer grau mediante atestado médico. 7.5. MUDANÇA DE FUNÇÃO

Pode a empregada resilir o contrato se os serviços acarretarem prejuízos à sua saúde ou à do feto (hipótese em que não estará obrigada a pagar o aviso prévio – art. 394 da CLT). De outra parte, é garantida a transferência de função se as condições de saúde determinarem, assegurando-se o retorno à função anteriormente ocupada quando da volta ao trabalho (art. 392, § 4º, I, da CLT). 7.6. CONSULTAS E EXAMES A gestante fica dispensada do horário de trabalho pelo tempo necessário à realização de, no mínimo, 6 consultas médicas e demais exames complementares (art. 392, § 4º, II, da CLT). 8. TRABALHO DO MENOR O art. 7º, XXXIII, da CF prevê que é vedado o trabalho do menor de 16 anos, exceto na condição de aprendiz, aos 14 anos. Ademais, é vedado o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos, e o parágrafo único do art. 1º da LC 150/2015 prevê que é vedado o trabalho como doméstico ao menor de 18 anos. A CLT aborda o tema nos arts. 402 a 442, determinando que na rescisão do contrato é necessário que o ato de homologação e quitação de verbas rescisórias seja assistido pelos pais, nos termos do art. 439 da CLT. Entretanto, na admissão a CLT é omissa quanto à participação dos pais, prevendo apenas a possibilidade de o menor assinar recibo de pagamento de salário. O empregador deve conceder aos menores o tempo necessário para frequentarem as aulas. Ademais, se o estabelecimento ocupar mais de 30 menores analfabetos e estiver a mais de 2 quilômetros de distância da escola, deverá ser mantido local apropriado para que lhes seja ministrada a instrução primária. Ademais, na hipótese de trabalho prejudicial ao menor, pode a

autoridade competente obrigá-lo a abandonar o serviço, cabendo à empresa possibilitar a mudança de funções (sob pena de se considerar ocorrida a rescisão indireta do contrato). Ademais, também os responsáveis legais podem pleitear a extinção do contrato, se o trabalho acarretar prejuízos de ordem física ou moral ao menor. Nesse sentido, ver arts. 407 e 408 da CLT. Na busca da proteção ao menor, a lei apresenta as seguintes vedações: • trabalho noturno, tanto no meio urbano quanto no rural; • trabalho em locais perigosos ou insalubres, independentemente do uso de EPI; • trabalho em locais ou atividades prejudiciais a seu desenvolvimento moral. A CLT contempla relação dessas atividades no art. 405, § 3º; • trabalho em serviços que demandem emprego de força muscular superior a 20 kg (para o trabalho contínuo) ou 25 kg (para o trabalho ocasional), salvo se a remoção do material for feita por aparelho mecânico; • o trabalho realizado nas ruas, praças e outros logradouros deve ser autorizado pelo Juiz da Infância e Juventude, desde que a ocupação do menor seja indispensável à própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e não cause nenhum prejuízo à sua formação moral; • é vedada a prorrogação de jornada do menor, exceto em regime de compensação ou, excepcionalmente, por motivo de força maior, neste último caso desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento. Nesse sentido o art. 413 da CLT (foi revogado o direito ao intervalo de 15 minutos antes das horas extras); • se o menor de 18 anos trabalhar em mais de um estabelecimento, o total das horas trabalhadas não poderá exceder de 8 horas diárias; • outras restrições são previstas em leis especiais: vedação à contratação de atleta de futebol menor de 16 anos, proibição ao exercício da função

de propagandista e vendedor de produtos farmacêuticos etc. Observação: nos termos do art. 406 da CLT, o Juiz da Infância e Juventude pode autorizar o menor a trabalhar em idade abaixo do limite mencionado, desde que a representação tenha fim educativo ou não seja prejudicial à sua formação moral; ou desde que a ocupação do menor seja indispensável à própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e não cause nenhum prejuízo à sua formação moral. Cabe citar como exemplo o menor artista. Conforme já destacado, para o menor de 18 anos estudante, as férias deverão coincidir com as férias escolares. Ademais, a autoridade fiscalizadora pode proibir que o menor permaneça nos locais de trabalho nos períodos de repouso (art. 409 da CLT). Por fim, a menoridade constitui causa impeditiva do curso da prescrição (art. 440 da CLT). 8.1. APRENDIZ Trata-se de contrato de trabalho especial, cujo objetivo é promover a formação técnico-profissional do menor, caracterizada por atividades teóricas e práticas, organizadas em complexidade progressiva. Não se deve confundir o contrato de aprendizagem com o estágio: este último é alheio à tutela do direito do trabalho por faltar-lhe a condição de relação de emprego (conforme a seguir se verá). Abrange empregados maiores de 14 e menores de 24 anos, salvo se portador de deficiência, quando o contrato de aprendizagem poderá ser celebrado com trabalhador de qualquer idade. É obrigatório seja o contrato celebrado por escrito, com prazo máximo de 2 anos, salvo para o aprendiz com deficiência, quando o contrato não possui limite de prazo. Na hipótese de ser ultrapassado o limite, será considerado por prazo indeterminado.

A empresa deve promover a inscrição do trabalhador em programa de aprendizagem, desenvolvido sob orientação de entidade qualificada. Ademais, o contrato pressupõe anotação na CTPS, matrícula e frequência à escola por parte do aprendiz, caso não haja concluído o ensino médio. Tratando-se de locais onde não haja oferta de ensino médio, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a frequência à escola, desde que concluído o ensino fundamental. Os cursos de formação técnico-profissional serão ministrados por órgãos como Sesc, Senai, Senac, Sesi etc. e, subsidiariamente, por outras entidades (escolas técnicas de educação e entidades sem fins lucrativos que tenham por objetivo a assistência do adolescente e à educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente), desde que inscritas no Cadastro Nacional de Aprendizagem (CNA), mantido pelo MTE. A contratação do aprendiz poderá ser efetivada pela empresa onde se realizará a aprendizagem ou pelas entidades acima mencionadas, caso em que não gerará vínculo de emprego com a empresa tomadora dos serviços. A título de remuneração, estabelece a CLT que deverá ser garantido ao aprendiz o salário mínimo por hora, salvo condição mais favorável estipulada em contrato. O empregador, ainda, está obrigado a depositar 2% da remuneração do empregado em sua conta vinculada do FGTS. A CLT, ademais, estabelece a obrigatoriedade de estabelecimentos de qualquer natureza empregarem e matricularem nos cursos de aprendizagem aprendizes entre 5% e 15% de seus empregados, cujas funções demandem formação profissional. Tal limite, entretanto, não se aplica se o empregador for atividade sem fins lucrativos, cujo objetivo seja a educação profissional. Concluído o curso de aprendizagem, será fornecido certificado de qualificação profissional ao menor. A jornada de trabalho do aprendiz é de 6 horas, vedadas a prorrogação e

a compensação. Pode ser de 8 horas para os aprendizes que já completaram o ensino fundamental, se computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica. Por fim, a cessação do contrato de aprendizagem vem regulada pelo art. 433 da CLT, que apresenta as hipóteses que autorizam o término do contrato. 9. DURAÇÃO DO TRABALHO 9.1. DURAÇÃO O art. 7º, XII, da CF prevê como jornada de trabalho o limite de 8 horas diárias e 44 semanais, salvo compensação de horário mediante negociação coletiva. Na hipótese de ser ultrapassado o limite mencionado, o empregado tem direito ao pagamento da hora trabalhada com o adicional de no mínimo 50%, conforme o inciso XVI do artigo citado. 9.2. EM PREGADOS EXCLUÍDOS DO CAPÍTULO DA DURAÇÃO DO TRABALHO DA CLT O art. 162 da CLT apresenta espécies de trabalhadores que não estão sujeitos ao capítulo da duração do trabalho, ou seja, não possuem direitos a horas extras, intervalo etc. São requisitos cumulativos. São eles: a) Empregado que exerce atividade externa O empregado deve trabalhar externamente sem qualquer possibilidade de controle de horário, ou seja, deve ser incompatível a fixação de horário, ademais a condição de atividade externa deve constar na CTPS. A OJ 332 da SDI-1 do TST determina que o tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada do empregado para controlar a atividade externa. b) Empregado que exerce cargo de confiança

Para se enquadrar em tal exceção é necessário, além de exercer cargo de confiança, ter poderes de mando e gestão, bem como receber gratificação de função não inferior a 40% de seu salário. Observação: a reforma trabalhista, no art. 611-A, V, da CLT, autorizou a livre negociação quanto aos cargos que se enquadram como de confiança. c) Teletrabalho Nos termos do art. 75-B da CLT, é considerada teletrabalho a prestação de serviço preponderantemente fora das dependências do empregador com a utilização de tecnologias de informação que por sua natureza não caracteriza trabalho externo. O teletrabalho deve constar expressamente no contrato de trabalho. Alteração do regime do teletrabalho para o presencial pode ocorrer por ato do empregador, garantindo-se um prazo de transição mínimo de 15 dias. Já a alteração do regime presencial para o teletrabalho poderá ocorrer mediante mútuo acordo entre as partes. As despesas com o teletrabalho serão previstas em contrato escrito, sendo que utilidades concedidas pelo empregador não caracterizam salário in natura, ou seja, não integram a remuneração. Por fim, o empregador deverá instruir os empregados quanto às precauções para evitar doenças do trabalho. Cabe ao empregado trabalhador assinar termo de responsabilidade.

9.3. INTERVALOS a) Intervalo intrajornada Trata-se do intervalo que ocorre dentro do período de trabalho para refeição e descanso. O art. 71 da CLT regulamenta o tema e deixa certo que, se o empregado trabalha até 4 horas, não tem direito a intervalo. Se trabalha acima de 4 até 6 horas, tem 15 minutos de intervalo; se trabalha acima de 6 até 8 horas, tem direito a no mínimo 1 e no máximo 2 horas de intervalo. Na hipótese de ser violado o intervalo, o § 4º do dispositivo em análise prevê que será devida apenas a parte violada com adicional de 50% e de forma indenizada, ou seja, sem reflexos (prejudicada a Súmula 437 do TST). O § 3º do art. 71 da CLT autoriza a redução do intervalo mediante ato do Ministério do Trabalho desde que a empresa tenha refeitório e não ocorram horas extras. A reforma trabalhista, no art. 611-A, III, da CLT, autoriza a redução de intervalo para 30 minutos mediante negociação coletiva. A redução pode ser de forma individual apenas na hipótese do hipersuficiente, prevista no art. 444, parágrafo único, da CLT. Por fim, o art. 71, § 5º, da CLT prevê a possibilidade da redução ou fracionamento para os empregados motoristas e cobradores de veículos rodoviários, desde que seja por negociação coletiva. Observação: o art. 13 da LC n. 150/2015 autoriza a redução do intervalo para 30 minutos para empregado doméstico. b) Intervalo interjornada Trata-se de intervalo que ocorre entre as jornadas de trabalho. Nos termos do art. 66 da CLT, entre duas jornadas de trabalho é necessário e obrigatório ter o intervalo de no mínimo 11 horas consecutivas de descanso.

Na hipótese de violado o intervalo, será devido o pagamento apenas do período suprimido com adicional de 50% e não o período integral. Nesse sentido a OJ 355 da SDI-1 do TST. Por fim, a Súmula 110 do TST prevê que o período do intervalo interjornada é somado ao DSR, totalizando o período de afastamento de 35 horas, ou seja, o DSR só começa a contar depois do intervalo interjornada. c) Intervalos especiais Intervalo da mulher: a CLT previa no art. 384 o direito ao intervalo de 15 minutos antes das horas extras. Ocorre que tal dispositivo foi revogado em razão da reforma trabalhista. Alteração que também prejudicou o trabalhador menor de 18 anos, uma vez que o art. 413 garantia ao menor o intervalo do artigo revogado. O art. 396 da CLT garante à mulher dois intervalos de 30 minutos para amamentação do filho até que ele complete 6 meses de idade, podendo esse período ser ampliado por atestado médico. Intervalo de mecanografia e digitação: o art. 72 da CLT prevê que, para o serviço permanente de datilografia, a cada 90 minutos trabalhados será concedido o intervalo de 10 minutos. A Súmula 346 do TST prevê que o intervalo em análise também se aplica ao digitador. Intervalo das câmaras frigoríficas: o art. 253 da CLT prevê que o empregado que trabalha no interior das câmaras frias ou aquele que movimenta câmaras frias têm direito ao intervalo de 20 minutos a cada 1 hora e 40 minutos trabalhada. Nesse sentido temos a Súmula 438 do TST. Intervalo dos trabalhadores mineiros: para tais trabalhadores o art. 298 da CLT prevê o intervalo de 15 minutos a cada 3 horas trabalhadas. 9.4. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO (DSR/RSR) O art. 7º, XV, da CF prevê para o empregado o direito ao descanso semanal remunerado, devendo ser preferencialmente aos domingos.

A Lei n. 605/49 determina que o DSR deve ser de 24 hora. O art. 6º da referida norma prevê que perde o direito ao DSR o empregado se ausenta sem justificativa. Na hipótese de violado o DSR, será devido o pagamento em dobro. Nesse sentido a Súmula 146 e a OJ 410 da SDI-1 do TST. 9.5. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO O art. 7º, XIV, da CF prevê que a jornada do turno ininterrupto será de 6 horas, salvo negociação coletiva. A Súmula 423 do TST prevê que a negociação coletiva poderá elastecer a jornada para 8 horas, sem gerar o direito ao pagamento de horas extras. A Súmula 360 do TST prevê que o gozo do intervalo do DSR não prejudica a jornada do turno ininterrupto. A OJ 395 da SDI-1 prevê o direito à hora noturna reduzida no turno ininterrupto. A OJ 360 da SDI-1 do TST prevê que é possível a jornada especial de 6 horas, ainda que a alternância ocorra apenas em dois turnos. 9.6. HORAS IN ITINERE (JORNADA DE DESLOCAMENTO) O art. 58, § 2º, da CLT prevê que o tempo gasto pelo empregado da residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive fornecido pelo empregador, não será computado como jornada de trabalho por não ser tempo à disposição. Nesse sentido, a reforma trabalhista revogou a jornada in itinere, tornando prejudicada as Súmulas 90 e 320 do TST. 9.7. TRABALHO NOTURNO O art. 7º, IX, da CF prevê que é garantida ao trabalhador uma remuneração noturna superior à diurna. Nesse sentido, o art. 73 da CLT prevê o direito ao adicional noturno de 20% sobre a remuneração.

Ademais, a hora noturna será de 52 minutos e 30 segundos. Considera-se horário noturno das 22 às 5 horas. A Súmula 60 do TST e o § 5º do art. 73 da CLT determinam que, na hipótese de prorrogação da jornada de horário noturno, será garantido ainda o adicional para hora extra. O advogado, nos termos do art. 20 do Estatuto da OAB, tem direito ao adicional noturno de 25%, e a hora noturna será das 20 às 5 horas. Por fim, o art. 7º da Lei n. 5.889/73 prevê que, para o rurícola, o adicional noturno será de 25%, e será considerada hora noturna para quem trabalha na lavoura das 21 às 5 horas. Já para a agropecuária será das 20 às 4 horas. 9.8. SOBREAVISO E PRONTIDÃO O art. 244, § 2º, da CLT determina que se considera sobreaviso o empregado que permanece na sua residência aguardando chamada para o serviço. Em tal hipótese, a escala será de no máximo 24 horas, e a remuneração paga será de 1/3 da hora normal. Já o § 3º do mesmo artigo trata da prontidão que ocorre quando o empregado permanece na empresa aguardando a convocação. A escala será de no máximo 12 horas e o pagamento será em razão de 2/3 da hora normal. O TST, na Súmula 428, prevê que, para caracterizar sobreaviso, deve ocorrer a violação da liberdade de locomoção, não sendo suficiente o mero fornecimento de instrumentos informatizados ao empregado. Por fim, o art. 611-A, VIII, da CLT passou a autorizar a negociação no tocante ao sobreaviso. 9.9. ANOTAÇÃO DE HORÁRIO O art. 74 da CLT disciplina a regra da anotação de horário, e no seu § 2 º prevê que é obrigatória nas empresas com mais de 10 empregados.

Ademais, o dispositivo citado passou a autorizar a anotação por exceção, ou seja, é possível efetuar a anotação apenas das horas extras e não da jornada integral mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. Nesse sentido a Súmula 338 do TST, que determina que, na hipótese de a empresa não juntar anotação de horário, presume-se verdadeira a jornada da inicial. Tal presunção é relativa, admitindo, portanto, prova em contrário. A mesma súmula determina que, na hipótese de apresentação de cartões britânicos, ou seja, com horários invariáveis, presume-se verdadeiro o horário, ocorrendo a inversão do ônus da prova: cabe à reclamada o ônus de provar que não houve horas extras. A reforma trabalhista, no art.611-A, X, da CLT, prevê que é possível a negociação coletiva sobre a modalidade de anotação da jornada. 9.10. TEMPO À DISPOSIÇÃO O art. 4º da CLT prevê: “Considera-se como jornada de trabalho o serviço efetivo em que o empregado esteja à disposição do empregador aguardando ou executando ordens”. A reforma trabalhista criou o § 2º no art. 4º para determinar que não se considera tempo à disposição quando o empregado busca por escolha própria permanecer na empresa por proteção pessoal ou más condições climáticas, ou ainda quando permanece para exercer atividades particulares, por exemplo, prática religiosa, descanso, lazer, estudo, alimentação, atividades de relacionamento social, higiene pessoal, troca de roupa ou uniforme, quando não existir a obrigatoriedade de realizar a troca na empresa. 9.11. HORAS EXTRAS O art. 59 da CLT prevê a possibilidade de realização de 2 horas extras

por dia, mediante acordo individual, convenção ou acordo coletivo. O texto antigo exigia acordo escrito, o atual não mais. Portanto, agora se admite a forma tácita. A Súmula 376 do TST prevê que o pagamento das horas extras habitualmente prestadas integra toda a remuneração do empregado. Na hipótese de violado o limite de 2 horas acima citado, caracteriza-se o pagamento de todas as horas extras e não somente do limite. Ademais, incide também sanção administrativa ou multa administrativa. 9.12. SUPRESSÃO DAS HORAS EXTRAS A Súmula 291 do TST prevê que, na hipótese de supressão de horas extras, é devido ao empregado que fazia horas extras por pelo menos um ano indenização no valor correspondente a um mês das horas extras suprimidas para cada ano ou fração superior a 6 meses, considerando a média das horas extras dos últimos 12 meses. E o valor será o da hora extra do dia da supressão. 9.13. COMPENSAÇÃO DE HORAS A hora extra trabalhada em um dia poderá ser compensada pela correspondente diminuição em outro dia. A lei e a jurisprudência admitem as seguintes hipóteses para compensação: a) Banco de horas anual Nos termos do § 2º do art. 59 da CLT, é possível, mediante negociação coletiva, a compensação de horas no prazo máximo de um ano, desde que respeitado o limite de 10 horas por dia como jornada. b) Compensação semestral O § 5º do art. 59 da CLT prevê que mediante acordo individual escrito é possível a compensação dentro do período máximo de 06 meses.

Também deve respeitar a jornada de 10 horas por dia. c) Compensação mensal O § 6º do art. 59 da CLT prevê que mediante acordo individual tácito ou escrito é possível a compensação da jornada no mesmo mês. d) Compensação semanal A Súmula 85 do TST autoriza a compensação dentro da mesma semana. Há quem defenda que tal jurisprudência ficou prejudicada com a reforma trabalhista. Observação: conforme o art. 59, § 3º, da CLT, a rescisão do contrato de trabalho sem a respectiva compensação gera o direito ao pagamento da hora extra não compensada. e) “Semana espanhola” Nos termos da OJ 323 da SDI-1 do TST, é válida a compensação de jornada na qual se alterna a prestação de serviços de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, desde que exista ajuste mediante acordo ou convenção coletiva. f) Jornada 12 x 36 O art. 59-A da CLT prevê que mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo é possível estabelecer a compensação de 12 horas de trabalho com 36 horas de descanso. Em tal modalidade o intervalo intrajornada poderá ser observado ou indenizado. O parágrafo único do artigo citado prevê que a remuneração mensal já vai abranger o pagamento do DSR e feriados e já serão considerados inclusive compensados os feriados e as prorrogações do trabalho noturno. Por fim, prejudicada a Súmula 444 do TST. Observação: o art. 59-B da CLT prevê que o não atendimento dos

requisitos legais para compensação não implica a repetição do pagamento das horas extras, mas apenas do respectivo adicional, desde que não ultrapassada a duração máxima semanal. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza a compensação de horas (prejudicado o texto da Súmula 85 do TST). 9.14. JORNADA EM REGIME DE TEMPO PARCIAL O art. 58-A da CLT determina que se considere jornada em regime de tempo parcial aquela cuja duração não ultrapasse o limite de 30 horas semanais sem horas extras ou de 26 horas semanais com 6 horas extras. A nova regra autoriza o pagamento de horas extras com adicional de 50 % ou a compensação do horário. O § 6º do artigo passou a autorizar a venda de 1/3 de férias, e o § 7º determina a aplicação para as férias do art. 130 da CLT. 9.15. PRORROGAÇÃO POR FORÇA M AIOR, CONCLUSÃO POR SERVIÇO INADIÁVEL OU COM PENSAÇÃO PELA INTERRUPÇÃO DO TRABALHO O art. 61, § 2º, da CLT prevê que, na hipótese de força maior, é possível exigir horas extras sem autorização prévia, devendo o empregador apenas respeitar o limite de 12 horas. O § 1º desse artigo foi alterado, afastando a exigência da comunicação ao Ministério do Trabalho. 9.16. HORA EXTRA EM AMBIENTE INSALUBRE O art. 60 da CLT prevê que, na hipótese de horas extras em atividades insalubres, é necessária a autorização do Ministério do Trabalho. O parágrafo único do mencionado artigo afasta essa autorização para jornada de 12 x 36. O art. 611-A, XIII, da CLT prevê que é possível a negociação coletiva afastar a obrigatoriedade da autorização do Ministério do Trabalho.

10. ESTABILIDADE – AVISO PRÉVIO – EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 10.1. ESTABILIDADE A estabilidade é a vantagem jurı ́dica de caráter permanente deferida ao empregado em virtude de circunstância de natureza geral e que assegura a manutençao ̃ no emprego por um prazo. Cabe destacar as seguintes espécies de estabilidade: a) Estabilidade decenal Nos termos do art. 492 da CLT, o empregado adquire estabilidade após 10 anos de serviço na mesma empresa, sendo válida a dispensa apenas por falta grave ou força maior devidamente comprovada. Para o pedido de demissao ̃ , deve-se observar o art. 500 da CLT. O art. 494 da CLT exige, para dispensa com justa causa, o inquérito judicial de apuraçao ̃ de falta grave. Já os arts. 497 e 498 da CLT tratam dos efeitos na estabilidade da extinçao ̃ da empresa. Cabe frisar que a estabilidade decenal nao ̃ se aplicava aos empregados em consultório ou escritório de profissionais liberais, conforme o § 4º do art. 507 da CLT, nem aos empregados em cargo de confiança, conforme o caput do art. 499 da CLT. Por fim, o direito à estabilidade decenal deixou de ser adquirido a partir da Constituiçao ̃ de 1988, entretanto quem já tinha conquistado o direito nao ̃ ficou prejudicado. Com a primeira lei do FGTS (Lei n. 5.107/66), o empregado passou a poder optar pela estabilidade decenal ou pelo regime do FGTS. Tal possibilidade permaneceu até a Constituiçao ̃ de 1988. b) Estabilidade do art. 41 da Constituiçao ̃ Federal O art. 41 da Constituiçao ̃ Federal prevê que sao ̃ estáveis após 3 anos de

efetivo serviço os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude do concurso público. A Súmula 390 do TST defende que o servidor público celetista da Administraçao ̃ direta, autárquica ou fundacional possui direito à estabilidade em análise. Essa estabilidade nao ̃ alcança o empregado de sociedade mista e de empresa pública. A OJ 247 da SDI-1 do TST deixa certo que para a validade da dispensa do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é necessária a motivaçao ̃ . Em março de 2013, o STF, no RE 589998, decidiu que é necessária a motivaçao ̃ da dispensa por tais entes, tendo em vista os princı ́pios da Administraçao ̃ Pública, que eles devem respeitar, por exemplo, o da moralidade e o da impessoalidade. Nao ̃ se trata de estabilidade, mas apenas de um requisito para validar a dispensa. c) Estabilidade do dirigente sindical O art. 8º, VIII, da Constituiçao ̃ Federal deixa certo que é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura ao cargo de direçao ̃ , e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato. Tal estabilidade também tem previsao ̃ no art. 543, § 3º, da CLT e vai ao encontro da Convençao ̃ 98 da OIT. Nos termos das Súmulas 379 do TST e 197 do STF, bem como do artigo acima citado da CLT, a dispensa do dirigente sindical somente é válida mediante inquérito judicial por apuraçao ̃ de falta grave. Observaçoe ̃ s: • Ciência do empregador do registro da candidatura: o art. 543, § 5º, da CLT estabelece que para o direito à estabilidade é necessária a comunicaçao ̃ por escrito pelo sindicato à empresa dentro de 24 horas do registro da candidatura e em igual prazo da eleiçao ̃ e posse.

Entretanto, a Súmula 369, I, do TST assegura o direito à estabilidade, ainda que a comunicaçao ̃ seja realizada fora do prazo mencionado, desde que a ciência ao empregador ocorra na vigência do contrato por qualquer outro meio. • Limite de número de dirigentes: o art. 522 da CLT limita a 7 o número de dirigentes sindicais. A Súmula 369, II, do TST prevê que tal artigo foi recepcionado pela Constituiçao ̃ Federal, e, somente 7 dirigentes e seus respectivos suplentes gozarão da estabilidade. • Categoria diferenciada: nos termos da Súmula 369, III, do TST, o empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical somente goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional diferenciada do sindicato que foi eleito dirigente. • Extinçao ̃ da empresa: nos termos da Súmula 369, IV, do TST, na hipótese de extinçao ̃ da atividade empresarial no âmbito da base territorial, nao ̃ há mais estabilidade, tendo em vista que a natureza da estabilidade é coletiva e nao ̃ individual. • Nos termos das OJs 365 e 369 da SDI-1 do TST, o membro do Conselho Fiscal e o delegado sindical nao ̃ gozam de estabilidade. • Nos termos da Súmula 369, V, do TST, o registro da candidatura do dirigente sindical, durante o perı ́odo do aviso prévio, ainda que indenizado, nao ̃ assegura o direito à estabilidade. d) Estabilidade da gestante O art. 10, II, b, do ADCT prevê que é vedada a dispensa da empregada gestante desde a confirmaçao ̃ da gravidez até 5 meses após o parto. Nesse sentido a Convençao ̃ 103 da OIT. Nos termos da Súmula 244, I, do TST, adota-se o critério objetivo para adquirir o direito à estabilidade, ou seja, o desconhecimento da gravidez pelo empregador nao ̃ afasta o direito à estabilidade.

A Súmula 244, III, do TST garante o direito à estabilidade mesmo quando se tratar de contrato por prazo determinado. O art. 391-A da CLT prevê o direito à estabilidade mesmo que a confirmaçao ̃ da gravidez ocorra no prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado. Tal artigo foi recentemente alterado com a inclusão do parágrafo único, determinando sua aplicação também para adoção. A LC 146/2014 afirma que o direito à estabilidade é assegurado a quem tem a guarda do filho na hipótese de falecimento da genitora. Por fim, o art. 395 da CLT prevê que, na hipótese de aborto nao ̃ criminoso comprovado por atestado médico, a mulher terá direito ao repouso remunerado de duas semanas. e) Estabilidade do cipeiro (membro da CIPA – Comissao ̃ Interna de Prevençao ̃ de Acidentes) O art. 10, II, a, do ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para o cargo de direçao ̃ da CIPA, desde o registro de sua candidatura até 1 ano após o final do seu mandato. Tal estabilidade alcança também o suplente, conforme as Súmulas 676 do STF e 339 do TST. Cabe ressaltar que somente o empregado eleito tem estabilidade; esta nao ̃ alcançando o empregado indicado pelo empregador. A Súmula 339, II, do TST afirma que, extinto o estabelecimento, nao ̃ há mais o direito à estabilidade, pois ela nao ̃ é vantagem pessoal. Por fim, o art. 165 da CLT considera dispensa arbitrária do cipeiro aquela que nao ̃ se funda em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. f) Estabilidade do acidentado (decorrente de acidente ou doença do trabalho) O art. 118 da Lei n. 8.213/91 prevê que o empregado que sofre acidente ou doença do trabalho tem direito à estabilidade pelo prazo mı ́nimo de 12

meses após a cessaçao ̃ do auxílio-doença acidentário, independentemente do recebimento do auxílio-acidente. A Súmula 378 do TST regulamenta a matéria e deixa certo, no seu inciso I, que o dispositivo citado é constitucional, tendo em vista que o art. 7º, caput, da Constituiçao ̃ Federal permite outros direitos que buscam a melhoria nas condiçoe ̃ s de trabalho. O inciso II prevê que para o direito à estabilidade em análise é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: • afastamento superior a 15 dias; • percepçao ̃ do auxílio-doença acidentário, salvo se a doença profissional foi constatada após dispensa ou o se empregado nao ̃ conseguir cumprir os requisitos por culpa do empregador. Por fim, o inciso III da Súmula 378 do TST garante o direito à estabilidade ainda que se trate de contrato por tempo determinado. g) Garantia do empregado portador de HIV ou outra doença grave A Súmula 443 do TST afirma que se presume discriminatória a dispensa do empregado portador do vı ́rus HIV ou de outra doença grave, por exemplo, o câncer. Cabe ressaltar que nao ̃ se trata de uma estabilidade propriamente dita, mas sim de uma garantia de emprego, sendo que o trabalhador em tal condiçao ̃ somente poderá ser dispensado por motivo justificado, por exemplo, financeiro, técnico ou falta grave. Por fim, as doenças mencionadas na súmula nao ̃ precisam decorrer do trabalho. h) Dispensa discriminatória A Lei n. 9.029/95 deixa certo no seu art. 4º que na hipótese de rescisao ̃

do contrato por ato discriminatório, além do direito ao dano moral, o trabalhador tem direito a reintegração no emprego com pagamento integral de todo o perı ́odo de afastamento ou poderá optar pelo pagamento em dobro da remuneraçao ̃ do perı ́odo de afastamento. Tal dispositivo trata da discriminaçao ̃ por qualquer razao ̃ : opçao ̃ sexual, religiosa, polı ́tica etc. i) Trabalhador reabilitado ou pessoa portadora de deficiência habilitada O art. 93, caput, da Lei n. 8.213/91 prevê que as empresas com mais de 100 empregados devem cumprir a cota de contrataçao ̃ de empregados reabilitados ou portadores de deficiência no importe de 2 a 5% de seus cargos. A dispensa somente é válida se contratado outro trabalhador com condição semelhante. Na hipótese de nao ̃ respeitada tal regra, o empregado tem direito à reintegraçao ̃ , mas nao ̃ à manutençao ̃ do emprego, pois após a contrataçao ̃ ele poderá ser dispensado. j) Estabilidade do empregado eleito diretor de sociedade cooperativa Nos termos do art. 55 da Lei n. 5.764/71, o empregado eleito diretor de sociedade cooperativa goza da mesma estabilidade assegurada ao dirigente sindical, entretanto a OJ 253 da SDI-1 do TST restringe essa estabilidade, pois afasta o suplente. k) Estabilidade do representante dos trabalhadores do Conselho Curador do FGTS O art. 3º, § 9º, da Lei n. 8.036/90 deixa certa a estabilidade do representante dos trabalhadores no Conselho Curador do FGTS, efetivo e suplente, desde a nomeaçao ̃ até 1 ano após o término do mandato, sendo possı ́vel a dispensa apenas por falta grave comprovada em processo

sindical. l) Estabilidade do representante dos trabalhadores no Conselho Nacional da Previdência Social (CNPS) O art. 3º, § 7º, da Lei n. 8.213/91 prevê a estabilidade para representante dos trabalhadores no CNPS para titular e suplente desde a nomeaçao ̃ até 1 ano após o término do mandato, sendo válida a dispensa apenas por falta grave comprovada em processo judicial. m) Estabilidade do representante dos empregados na CCP O art. 625-B, § 1º, da CLT prevê que é vedada a dispensa de representante dos empregados membros da CCP, titular e suplente, desde a nomeaçao ̃ até 1 ano após o fim do mandato, salvo hipótese de falta grave apurada em lei. n) Membro da comissão de representantes dos empregados: O art. 510-D, § 3º, da CLT regulamenta a estabilidade até 1 após o final do mandato. Observação: na hipótese de o empregador dispensar de forma imotivada o empregado que goza de estabilidade, tal ato será nulo, e, regra geral, será cabı ́vel a reintegraçao ̃ . A lei e a jurisprudência disciplinam duas hipóteses em que a reintegraçao ̃ poderá ser convertida em indenizaçao ̃ : • Art. 496 da CLT: prevê a indenizaçao ̃ quando houver incompatibilidade do retorno ao trabalho, ou seja, quando desaconselhável o retorno. • Súmulas 244, II, e 396, I, do TST: será convertida em indenizaçao ̃ quando na data da sentença já se exauriu o perı ́odo de estabilidade. Nao ̃ caracteriza vı ́cio na sentença por ser extra petita quando o juiz, de ofı ́cio, converte o pedido de reintegraçao ̃ em indenizaçao ̃ . Por fim, nos termos da OJ 399 da SDI-1 do TST, nao ̃ há abuso de direito

pelo ajuizamento da açao ̃ após o término do perı ́odo de estabilidade, tendo em vista que a lei exige apenas o respeito ao prazo prescricional. 10.2. AVISO PRÉVIO Trata-se da comunicação da rescisão do contrato pela parte que pretende extingui-lo. Possui previsão no art. 487 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho. O aviso prévio poderá ser concedido pelo empregado ou pelo empregador. Na hipótese de concedido pelo empregador, nos termos do art. 488 da Consolidação das Leis do Trabalho, o empregado tem direito à redução na jornada de 2 horas diárias ou de 7 dias corridos, sem prejuízo do salário. É facultado ao empregado escolher, conforme o art. 488 da CLT. Na hipótese de aviso prévio concedido pelo empregado, não há o direito à redução. Por fim, a Súmula 230 do TST prevê que é ilegal substituir o período da redução acima citada pelo pagamento da hora correspondente. Caso isso ocorra, em razão da ilicitude será devido um novo aviso prévio. a) Modalidades do aviso prévio O aviso prévio poderá ser trabalhado ou indenizado. Nos termos da OJ 14 da SDI-1 do TST, o aviso prévio cumprido em casa será equiparado ao aviso prévio indenizado para fins de pagamento de verbas rescisórias, conforme o prazo do art. 477, § 6 º, da Consolidação das Leis do Trabalho. b) Projeção do aviso prévio (art. 487, § 1º, da CLT) O aviso prévio integra o contrato de trabalho para todos os efeitos legais. Nesse sentido, a OJ 82 da SDI-1 do TST prevê que a data na baixa da CTPS é a do término do aviso prévio, ainda que indenizado. Já a OJ 83 da SDI-1 do TST determina que a prescrição bienal começa a

fluir a partir do término do aviso prévio. c) Falta grave durante o aviso prévio Nos termos do art. 490 da Consolidação das Leis do Trabalho, ocorrendo falta grave do empregador durante o aviso prévio, ocorrerá o pagamento do aviso prévio restante, bem como a alteração da modalidade da dispensa. Nesse sentido, o art. 491 do mesmo dispositivo também prevê que, na hipótese de falta grave do empregado, a modalidade de rescisão será alterada para justa causa, perdendo o direito ao restante do aviso prévio e o pagamento das verbas rescisórias, conforme essa modalidade de dispensa. A Súmula 73 do TST prevê a possibilidade da falta grave, salvo o abandono do emprego. d) Aviso prévio e reconsideração O art. 489 da Consolidação das Leis do Trabalho autoriza a reconsideração do aviso prévio, desde que ocorra o aceite da outra parte. Em tal hipótese, o contrato continua a vigorar como se não houvesse o aviso prévio. Entretanto, caso ocorra a recusa pelo empregado, serão mantidos o aviso prévio e a rescisão contratual. e) Renúncia ao aviso prévio A Súmula 276 do TST afirma que o direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa do cumprimento não exime o empregador do pagamento, salvo se comprovado que o empregado obteve um novo emprego. Por fim, cabe ressaltar que a renúncia do aviso prévio pelo empregador é possível, pois não se aplica a ele o princípio da irrenunciabilidade. f) Aviso prévio e suspensão do contrato

Em primeiro lugar, cabe destacar que não cabe a concessão do aviso prévio durante a suspensão do contrato. Entretanto, na hipótese de ocorrer a suspensão durante a vigência do aviso prévio, por exemplo, concessão do auxílio-doença, a Súmula 371 do TST afirma que os efeitos da dispensa somente se concretizam depois de expirada a suspensão. g) Estabilidade no aviso prévio Oportuno frisar que é possível adquirir estabilidade durante o aviso prévio, como no caso da gestante e do acidente do trabalho, não sendo possível na hipótese de dirigente sindical que se candidata durante o aviso prévio. Por fim, nos termos da Súmula 348 do TST, é inválida a concessão do aviso prévio na fluência de garantia de emprego, ou seja, na estabilidade, tendo em vista a incompatibilidade dos institutos. h) Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço A Constituição Federal, no art. 7º, XXI, estabelece o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, ao garantir o mínimo de 30 dias. A Lei n. 12.506/2011 veio regulamentar o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Tal norma prevê que o aviso prévio proporcional é devido no importe de 3 dias por ano completo de trabalho, limitado a 60 dias. Ou seja, o empregado pode gozar no máximo 90 dias de aviso prévio (30 dias da Constituição Federal + 60 dias da Lei n. 12.506/2011). Cabe ressaltar que, com fundamento na segurança jurídica, no ato jurídico perfeito e na irretroatividade das leis, o TST editou a Súmula 441, que afirma que o aviso prévio proporcional somente é devido nas rescisões que ocorreram a partir da publicação da lei, em 13 de outubro de 2011. Por fim, no tocante ao doméstico, o tema está previsto no art. 23 da Lei Complementar n. 150/2015, que, no seu § 2º, garante o direto à

proporcionalidade pelo tempo de serviço da mesma forma prevista na lei em análise. 10.3. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO A extinção do contrato de trabalho caracteriza-se por envolver a cessação total e definitiva do vínculo de emprego. Cabe destacar as seguintes modalidades: a) Pedido de demissão Trata-se da rescisão por iniciativa do empregado, que poderá ocorrer a qualquer momento, ainda que o empregado tenha estabilidade. Em tal modalidade são devidas as seguintes verbas: • saldo de salário; • 13º vencidos e proporcionais; • férias + 1/3 vencidas e proporcionais; Observação: o aviso prévio é concedido ao empregador. b) Dispensa sem justa causa Trata-se da rescisão do contrato por iniciativa do empregador, que não precisa informar o motivo. A Convenção n. 158 da OIT, que exige a motivação, em que pese inicialmente ratificada, depois foi denunciada, não se aplicando mais ao nosso ordenamento. Em tal modalidade são devidas as seguintes verbas: • saldo de salário; • 13º vencidos e proporcionais; • férias + 1/3 vencidas e proporcionais; • aviso prévio proporcional por tempo de serviço;

• multa FGTS 40%; • saque do FGTS; • seguro-desemprego, se cumpridos os requisitos da lei previdenciária. c) Dispensa por justa causa do empregado Consiste na rescisão do contrato por falta grave praticada pelo trabalhador. Para a justa casa ser válida, devem ser observados os seguintes requisitos: • Tipicidade: o ato praticado deve se enquadrar numa das hipóteses do art. 482 da CLT. • Imediatidade ou ausência de perdão tácito: a penalidade aplicada tem de ser imediata, sob pena de perdão. • Gravidade da conduta: o ato praticado deve ser grave o suficiente para gerar a falta grave. • Não há dupla punição: o trabalhador não pode ser punido pelo mesmo fato mais de uma vez. • Não discriminação: na hipótese de falta grave praticada por mais de um empregado, a punição deve ser a mesma, salvo motivo justificável. Em tal modalidade de extinção do contrato são devidas apenas as seguintes verbas: • saldo de salário; • 13º vencidos; • férias + 1/3 vencidas. Cabe destacar as seguintes hipóteses do art. 482 da CLT: • Improbidade à lei: ocorre quando o empregado pratica um dano material ao empregador. Ex.: furto na empresa, quebrar porta, carro

etc. • Incontinência de conduta: qualquer ato praticado pelo empregado de cunho sexual. Ex.: assédio sexual, acessar site pornográfico na empresa. • Negociação habitual sem a permissão do empregador: se o empregado por uma única vez exerceu a negociação, não é falta grave, porque a lei exige habitualidade, a reiteração do ato. Ex.: vender chocolate ou lingerie dentro da empresa. • Concorrência desleal: ato de concorrência. Ficar atento, porque não é preciso haver cláusula de exclusividade para aplicar essa pena. A não concorrência decorre de qualquer contrato. • Condenação criminal transitada em julgado: o crime não tem de decorrer do trabalho, ainda que foi fora da empresa e do horário de trabalho. • Desídia: negligência na prestação do serviço. A lei não prevê, mas a doutrina diz que esta exige a continuidade, a gradação da pena. Não é toda falta grave que precisa de gradação da pena. Ex.: atrasos injustificados reiterados, faltas injustificadas reiteradas. • Violação de segredo da empresa: é dever do empregado não divulgar as informações da empresa. • Indisciplina e insubordinação: indisciplina é descumprir uma ordem geral, prevista no regulamento interno. Ex.: todo professor tem de dar aula de terno e gravata. Já a insubordinação é o descumprimento de ordem direta, pessoal, específica. Ex.: o coordenador dá uma ordem direta a um funcionário determinado. • Embriaguez habitual ou em serviço: a embriaguez habitual hoje é considerada doença. Não é mais falta grave. O empregado deve ser afastado para tratamento médico perante o INSS. • Abandono de emprego: exige dois requisitos: objetivo: ausência por

mais de 30 dias corridos (Súmula 32 do TST). Subjetivo: intenção de abandonar. • Ato lesivo à boa fama e à honra ou ofensa física praticada no serviço contra qualquer pessoa: será falta grave se acontecer no serviço. • Ato lesivo à boa fama e à honra ou ofensa física praticada contra o empregador: contra o empregador não precisa ser dentro da empresa nem no horário de serviço. Pode ser em qualquer lugar e será falta grave. • Prática constante de jogo de azar: é preciso que haja habitualidade. Praticar uma única vez não configura falta grave. • Perda de habilitação ou dos requisitos exigidos em lei para prestação do serviço, em decorrência de conduta dolosa: para essa configuração, deve ter conduta dolosa. Ex.: motorista que perde a CNH. Há na lei outras hipóteses de falta grave além do art. 482 da CLT: • art. 158, parágrafo único, da CLT (não uso do EPI); • art. 240, parágrafo único, da CLT (ferroviário que se recusa a fazer horas extras); • art. 7º, § 3º, do Decreto n. 95.247/87 (mentir nas informações para vale-transporte); • art. 27 da Lei Complementar n. 150/2015 (o empregado doméstico que maltrata crianças, doentes ou idosos comete falta grave). d) Rescisão por justa causa do empregador Trata-se da falta grave praticada pelo empregador, que exige como requisitos a gravidade da conduta e a tipicidade, ou seja, o ato praticado tem de se enquadrar nas hipóteses do art. 483 da CLT.

Ademais, é necessário o ajuizamento da ação trabalhista postulando a rescisão indireta do contrato. O § 3º do artigo citado autoriza, nas hipóteses das alíneas d e g, que o empregado ajuíze a ação e continue a prestar serviços. Por fim, serão devidas as mesmas verbas rescisórias de uma dispensa sem justa casa, já citada na segunda hipótese. e) Culpa recíproca Trata-se da modalidade de rescisão em que ambas as partes praticaram falta grave. De acordo com a Súmula 14 do TST e o art. 484 da CLT, serão devidas as seguintes verbas rescisórias: Pela metade: • aviso prévio; • férias com 1/3 proporcional; • 13º salário proporcional; • multa do FGTS, que será de 20%. Pela integralidade (100%): • férias com 1/3 vencidas; • 13º vencidos; • saque integral do FGTS. Observação: não tem direito ao seguro-desemprego. f) Fato do príncipe ou factum principis Trata-se da paralisação definitiva por ato de autoridade ou ainda por lei. Possui previsão no art. 486 da CLT, que prevê que o pagamento da

indenização rescisória será de responsabilidade da autoridade. g) Extinção por força maior Força maior é todo acontecimento inevitável de que o empregador não participou. Em tal hipótese, os arts. 501 e 502 da CLT determinam que a responsabilidade pelo pagamento será pela metade. h) Extinção por falecimento do empregado Tendo em vista a pessoalidade do contrato, o falecimento do trabalhador gera extinção contratual. Em tal hipótese serão devidas as seguintes verbas: • saldo de salário; • férias + 1/3 vencidas; • 13º vencidos e proporcional; • saque integral do FGTS; Não terá direito a aviso prévio, multa de 40% do FGTS e segurodesemprego. Nos termos da Lei n. 6.858/80, terão acesso às verbas os dependentes que constam na certidão do INSS. Na falta da certidão, caberá utilizar a lei civil, ou seja, processo de inventário. Por fim, na hipótese de falecimento do empregador, regra geral não há extinção, entretanto o art. 483, § 2º, da CLT prevê que, tratando-se de empresa individual, é facultada ao empregado a rescisão. i) Distrato A reforma trabalhista trouxe como novidade o art. 484-A da CLT, que prevê que o contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador. Não há necessidade de advogado ou de participação do sindicato (não confundir com o acordo extrajudicial). Em tal

modalidade serão devidas as seguintes verbas: • Pela metade: aviso prévio indenizado; multa do FGTS. • Pela integralidade (100%): férias + 1/3 vencidas e proporcionais; 13º vencidos e proporcional; saldo de salário. • 80% do FGTS. • Não tem direito ao seguro-desemprego. Observação 1: procedimento da rescisão do contrato A reforma trabalhista alterou o art. 477 da CLT para afastar a obrigatoriedade do sindicato na rescisão, ou seja, ainda que o empregado tenha mais de 1 ano, não será necessária a homologação do sindicato. Nos termos do § 2º, o empregador deverá entregar um instrumento de rescisão, bem como, conforme o § 6º, os documentos que comprovam a extinção contratual para ter acesso ao FGTS e ao seguro-desemprego, ou seja, o documento que comprove a comunicação aos órgãos competentes. O parágrafo citado também inovou ao prover novo prazo de pagamento de verbas rescisórias de 10 dias contados a partir do término do contrato. O § 8º do mesmo artigo prevê que, na hipótese de não serem quitadas as verbas dentro do prazo mencionado, será devida ao trabalhador multa no importe de 1 salário, bem como penalidade administrativa. A Súmula 388 do TST afasta a multa para massa falida, e a OJ 238 da SDI-1 prevê a forma de contagem do prazo mencionado. O § 5º do art. 477 prevê que é cabível a compensação de valores na

rescisão do contrato, limitada a 1 mês da remuneração do empregado. O § 2º do art. 477, já citado, prevê como válida a quitação na rescisão referente a parcelas pagas. Nesse sentido a Súmula 330 do TST. Por fim, o art. 467 da CLT prevê que, na hipótese de não pagamento das verbas incontroversas na primeira audiência, será devida multa no importe de 50% do valor. Observação 2: dispensa coletiva A reforma trabalhista, no art. 477-A, passou a prever que a dispensa coletiva equipara-se à dispensa individual, não sendo necessária a autorização prévia do sindicato ou a celebração de negociação coletiva. Nesse sentido, prejudicada a jurisprudência do TST, que exigia a participação do sindicato e a tentativa de meios alternativos para evitar a dispensa, por exemplo, a redução de salários ou a utilização da suspensão para qualificação profissional prevista no art. 476-A da CLT (lay-off). Observação 3: plano de demissão voluntária (programa de demissão voluntária) Trata-se de um incentivo oferecido pelo empregador para um empregado aderir ao plano e concordar com a extinção do contrato. A OJ 356 da SDI-1 do TST afirma que não há compensação do valor recebido no PDV com os créditos trabalhistas reconhecidos em juízo. A reforma trabalhista criou o art. 477-B para prever que o PDV previsto em negociação coletiva enseja a quitação plena e irrevogável dos direitos decorrentes da relação de emprego, salvo disposição em contrário, prejudicada a OJ 270 da SDI-1 do TST, uma vez que tal jurisprudência afirmava que a quitação era exclusiva das parcelas e valores do PDV, e não de tudo. 11. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA Decadência e prescrição representam, respectivamente, a extinção do

direito potestativo ou a perda do direito de ação, em virtude da inércia de seu titular. Trata-se de institutos destinados à manutenção da segurança jurídica nas relações sociais, impedindo que direitos e obrigações se perpetuem indefinidamente no tempo. A prescrição e a decadência começam a fluir a partir da exigibilidade do direito e se consuma com a inércia do titular. Assim, uma vez adquirido determinado direito pelo indivíduo, este deverá exercê-lo no período de tempo determinado pela lei – caso contrário, perderá qualquer prerrogativa de exigi-lo. 11.1. DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO No direito do trabalho, o principal exemplo de decadência é o prazo de 30 dias para instauração do inquérito para apuração de falta grave, após a suspensão do empregado pelo empregador, nos termos do art. 853 da CLT. Assim, se o empregador desejar ingressar com inquérito para apuração de falta grave destinado a dispensar empregado portador de estabilidade, deve fazê-lo no prazo máximo de 30 dias após a suspensão preventiva do empregado – caso contrário, decai seu direito de ajuizamento do inquérito e o empregado deverá ser reintegrado, fazendo jus a todos os benefícios e vantagens assegurados à categoria no período de sua suspensão (inclusive salários). Por fim, cabe citar como outros exemplos de decadência a ação rescisória (prazo de 2 anos) e o mandado de segurança (prazo de 120 dias). 11.2. PRESCRIÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO Nos termos do art. 7º, XXIX, da CF, é de 2 anos após o término do contrato de trabalho, abrangendo créditos anteriores a 5 anos da data da reclamação. Nesse sentido ainda a nova redação do art. 11 da CLT. Assim, os direitos decorrentes do contrato de trabalho prescrevem se não exercidos no prazo de 5 anos após sua aquisição (prescrição quinquenal),

até o limite de 2 anos após o término do contrato de trabalho (prescrição bienal). Ressalte-se que, conforme a Súmula 308 do TST, a prescrição quinquenal conta-se a partir da propositura da ação, e não do término do contrato de trabalho. A prescrição bienal e quinquenária aplica-se tanto aos trabalhadores urbanos quanto aos rurais, além dos trabalhadores avulsos. Segundo o Código Civil, os prazos de prescrição não podem ser alterados pelas partes, e a renúncia à prescrição só é admitida após esta restar consumada, sem prejuízo de terceiro. Em matéria de prescrição trabalhista, é essencial distinguir a prescrição total, que atinge o direito em si, da prescrição parcial, que atinge somente as parcelas, e não o direito. Nesse sentido a nova redação do art. 11, § 2º, da CLT. Referida diferença pode ser vislumbrada no caso de parcelas devidas periodicamente (prestações sucessivas). Segundo a Súmula 294 do TST, a tais parcelas aplica-se a prescrição total, exceto quando decorrentes de lei. O prazo prescricional é interrompido a partir da propositura da reclamação trabalhista. Porém, interrompe-se a prescrição apenas com relação ao que foi expressamente pedido pelo autor. Nesse sentido o § 3 º do art. 11 da CLT e a Súmula 268 do TST. Importante ressaltar, ainda, a regra do art. 440 da CLT, que dita que contra menores de 18 anos não corre nenhum prazo de prescrição. Ademais, recorde-se que, segundo o § 5º do art. 23 da Lei n. 8.036/90, a prescrição para pleitear valores do FGTS não depositados sempre foi de 30 anos (prescrição trintenária), porém respeitado o prazo bienal após o término do contrato de trabalho. Entretanto, diante de decisão do STF, o TST, na Súmula 362, acabou alterando seu posicionamento com relação a referida prescrição, passando a prever que esta será quinquenal e bienal,

tal como as demais verbas trabalhistas. Outros aspectos importantes sobre a prescrição no direito do trabalho devem ser mencionados: • o aviso prévio indenizado projeta-se para o cálculo da prescrição, conforme a OJ 83 da SDI-1 do TST; • não flui prescrição se o objeto da ação é a anotação da CTPS ou outro documento para fins de prova junto à Previdência Social, conforme o art. 11 da CLT; • da extinção do último contrato começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação em que se objetiva a soma de períodos descontínuos de trabalho, nos termos da Súmula 156 do TST; • o novo art. 11-A da CLT regulamenta a prescrição intercorrente. 12. DIREITO COLETIVO DO TRABALHO 12.1. PRINCÍPIO DA LIBERDADE SINDICAL Nos termos do art. 8º, caput e inciso I, da CF/88, o trabalhador possui o direito fundamental à liberdade sindical; nesse sentido, é livre a associação profissional, não podendo a lei exigir autorização do Estado para a criação de um sindicato, ressalvado o registro no órgão competente. O art. 8º, V, da CF prevê que ninguém será obrigado a filiar-se ou não se filiar a um sindicato. Observação 1: na hipótese de violada a liberdade sindical do trabalhador, é possível a indenização por danos morais. Observação 2: o Brasil não ratificou a Convenção n. 87 da OIT, que prevê a plena liberdade sindical. 12.2. UNICIDADE SINDICAL O art. 8º, II, da CF/88 prevê que é vedada a criação de mais de um

sindicato na mesma base territorial, que não pode ser inferior a um município, ou seja, não pode haver mais de um sindicato em um mesmo município da mesma categoria. Observação 1: a Súmula 677 do STF prevê que é necessário o registro do sindicato no Ministério do Trabalho, já que cabe a tal órgão zelar pela unicidade sindical. Observação 2: o Brasil não adota a pluralidade sindical, que prevê a possibilidade de mais de um sindicato na mesma base territorial. 12.3. REPRESENTATIVIDADE SINDICAL O art. 8º, III, da CF prevê que o sindicato tem legitimidade para representar a categoria em questões administrativas ou judiciais, não sendo necessária a autorização individual dos membros da categoria (nesse sentido o cancelamento da Súmula 310 do TST). 12.4. RECEITA SINDICAL O art. 8º, IV, da CF/88 autoriza a cobrança de contribuições pelo sindicato criadas em assembleia, cabendo destacar: a) Sindical Consiste no valor cobrado de todos os membros da categoria, ainda que não sejam sindicalizados. A reforma trabalhista (Lei n. 13.467/2017) transformou tal contribuição em facultativa, ou seja, somente é possível mediante autorização prévia e expressa, conforme o art. 579 da CLT. O art. 580 da CLT trata do valor; já o art. 589 prevê o rateio. b) Contribuição confederativa Trata-se do valor arrecadado para o custeio do Sistema Confederativo. c) Contribuição assistencial Trata-se do valor arrecadado para o custeio da negociação coletiva.

d) Mensalidade sindical Trata-se do valor arrecadado para o custeio dos serviços oferecidos pelo sindicato. Observação: nos termos da Súmula Vinculante 40 do STF, Súmula 666 do STF, OJ 17 da SDC do TST e PN 119 do TST, as contribuições confederativas, assistenciais e a mensalidade sindical somente são devidas pelos sindicalizados. 12.5. ESTRUTURA SINDICAL A estrutura sindical é formada pelo sindicato na base; as federações em âmbito estadual (formadas pela união de, no mínimo, 5 sindicatos – art. 534 da CLT); e pelas confederações em âmbito nacional, com sede em Brasília (formadas pela união de, pelo menos, 3 federações). As centrais sindicais não fazem parte da estrutura sindical citada, pois não possuem legitimidade para representar os trabalhadores judicial ou administrativamente; têm previsão na Lei n. 11.648/2008, que no art. 1º apresenta suas prerrogativas e no art. 2º sua composição. 12.6. CATEGORIAS A estrutura sindical também é dividida em três categorias: a) Categoria econômica: é formada por empregadores que exercem atividade idêntica, similar ou conexa – art. 511, § 1º, da CLT. b) Categoria profissional: é formada por empregados que exercem a mesma atividade – art. 511, § 2º, da CLT. Observação: regra geral, o enquadramento é feito à luz da atividade preponderante do empregador, nos termos do art. 581, § 2º, da CLT. c) Categoria profissional diferenciada: é formada por empregados que exercem atividades diferenciadas daquela preponderante do

empregador e que possuem estatuto próprio – art. 511, § 3º, da CLT. Observação: ler a Súmula 117 (categoria diferenciada em banco), a Súmula 347 (negociação coletiva), a Súmula 369, III (estabilidade do dirigente sindical de categoria diferenciada), do TST e a OJ 36 da SDC do TST (juiz não pode criar categoria diferenciada)! 12.7. NEGOCIAÇÃO COLETIVA A CLT prevê duas modalidades de negociação coletiva: a) acordo coletivo de trabalho (ACT): consiste na negociação firmada entre o sindicato dos empregados e o empregador (art. 611, § 1º, da CLT); b) convenção coletiva de trabalho (CCT): consiste na negociação firmada entre o sindicato dos empregados e o sindicato dos empregadores (art. 611, caput, da CLT). A negociação coletiva possui prazo de vigência de 2 anos, anos termos do art. 614, § 3º, da CLT, sendo vedada a ultratividade, ou seja, não cabe a integração no contrato de trabalho, restando prejudicada a Súmula 277 do TST. Nos termos do art. 620 da CLT, na hipótese de conflito entre a convenção coletiva e o acordo coletivo, sempre vai prevalecer o acordo coletivo de trabalho (ACT). Observação 1: o art. 612 da CLT trata dos requisitos para ocorrer a negociação coletiva; já o art. 613 prevê as formalidades. Observação 2: a OJ 5 da SDC do TST trata da negociação coletiva na Administração Pública. Observação 3: a Súmula 384 do TST trata do descumprimento de cláusula e da aplicação de multa. A reforma trabalhista trouxe como novidade o princípio do negociado sobre o legislado, ou seja, a possibilidade de a negociação coletiva

prevalecer sobre o que está na lei. Nesse sentido o art. 611-A da CLT, que prevê os direitos que podem ser negociados (trata-se de um rol exemplificativo). Já o art. 611-B apresenta um rol de direitos que não poderão ser negociados (trata-se de um rol exaustivo). O art. 8º, § 3º, da CLT consagra o princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva ao afirmar que, no exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 do Código Civil. Nos termos do novo art. 611-A, § 3º, da CLT, se pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverá prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento. Por fim, os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho participarão, como litisconsortes necessários, em ação coletiva que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos, vedada a apreciação por ação individual. 12.8. GREVE O art. 9º da CF/88 prevê a greve como um direito fundamental dos trabalhadores; a Lei n. 7.783/89 regulamenta o tema, sendo que o art. 2 º da norma apresenta o conceito: suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador. O art. 3º da lei apresenta como requisitos da greve: (i) negociação coletiva frustrada; (ii) aprovação em assembleia da categoria; (iii) notificação prévia ao empregador no prazo de 48 horas, salvo atividade essencial, que é de 72 horas. Os arts. 10 a 13 da lei regulamentam a atividade essencial.

O art. 6º da lei trata dos direitos dos grevistas; já o art. 7º prevê os efeitos no contrato de trabalho, cabendo destacar que a greve gera suspensão do contrato de trabalho, sendo vedada a rescisão. É possível, porém, contratar substitutos apenas para garantir a prestação do mínimo em greves envolvendo atividades essenciais, assim como para atender a necessidade da empresa, quando a paralisação possa acarretar prejuízos irreparáveis. O art. 14 da lei trata da greve abusiva; nesse sentido as OJs 10, 11 e 38, todas da SDC do TST. Por fim, o art. 37, VII, da CF prevê a greve do servidor público; já o art. 142, § 3º, IV, da CF prevê a vedação do exercício de greve pelos militares. QUESTÕES 1. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em uma grande empresa que atua na prestaçao ̃ de serviços de telemarketing e possui 250 funcionários, trabalham as empregadas listadas a seguir: ́ Alice, que foi contratada a tıtulo de experiência, e, um pouco antes do término do seu contrato, engravidou; ́ Sofia, que foi contratada a tıtulo temporário, e, pouco antes do termo final de seu contrato, sofreu um acidente do trabalho; Larissa, que foi indicada pelo empregador para compor a CIPA da empresa; Maria Eduarda, que foi eleita para a comissao ̃ de representantes dos empregados, na forma da CLT alterada pela Lei n. 13.467/17 (reforma trabalhista). Diante das normas vigentes e do entendimento consolidado do TST, assinale a opçao ̃ que indica as empregadas que terao ̃ garantia no emprego. a) Sofia e Larissa, somente. b) Alice e Maria Eduarda, somente. c) Alice, Sofia e Maria Eduarda, somente. d) Alice, Sofia, Larissa e Maria Eduarda 2. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO A sociedade empresária Ômega Ltda. deseja reduzir em 20% o seu quadro de pessoal, motivo pelo qual realizou um acordo coletivo com o sindicato de classe dos seus empregados, prevendo um Programa de Demissao ̃ Incentivada (PDI), com vantagens econômicas para aqueles que a ele aderissem. Gilberto, empregado da empresa havia 15 anos, aderiu ao referido Programa em 12-10-2018, recebeu a

indenizaçao ̃ prometida sem fazer qualquer ressalva e, três meses depois, ajuizou reclamaçao ̃ trabalhista contra o ex-empregador. Diante da situaçao ̃ apresentada e dos termos da CLT, assinale a afirmativa correta. a) A adesao ̃ ao Programa de Demissao ̃ Incentivada (PDI) nao ̃ impede a busca, com sucesso, por direitos lesados. b) A quitaçao ̃ plena e irrevogáv el pela adesao ̃ ao Programa de Demissao ̃ Incentivada (PDI) somente ocorreria se isso fosse acertado em convençao ̃ coletiva, mas nao ̃ em acordo coletivo. c) O empregado nao ̃ terá sucesso na açao ̃ , pois conferiu quitaçao ̃ plena. ́ o valor recebido d) A demanda nao ̃ terá sucesso, exceto se Gilberto previamente devolver em juızo pela adesao ̃ ao Programa de Demissao ̃ Incentivada (PDI). 3. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Os empregados de uma sociedade empresária do setor metalúrgico atuavam em turnos ininterruptos de revezamento, cumprindo jornada de 6 horas diárias, conforme previsto na Constituiçao ̃ Federal, observado o regular intervalo. O sindicato dos empregados, provocado pela sociedade empresária, convocou assembleia no ano de 2018, e, após debate e votaçao ̃ , aprovou acordo coletivo para que a jornada passasse a ser de 8 horas diárias, com o respectivo acréscimo salarial, observado o regular intervalo, mas sem que houvesse qualquer vantagem adicional para os trabalhadores. Diante da situaçao ̃ apresentada e de acordo com a previsao ̃ da CLT, assinale a afirmativa correta. a) É nulo o acordo coletivo em questao ̃ , e caberá ao interessado nessa declaraçao ̃ ajuizar açao ̃ de cumprimento. ́ b) A validade de tal estipulaçao para os trabalhadores, depende de ̃ , por nao ̃ prever benefıcio homologaçao ̃ da Justiça do Trabalho. c) É obrigatório que a contrapartida seja a estabilidade de todos os funcionários na vigência do acordo coletivo. d) O acordo coletivo é válido, porque sua estipulaçao ̃ nao ̃ depende da indicaçao ̃ de vantagem adicional para os empregados. 4. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Fábio trabalha em uma mineradora como auxiliar administrativo. A sociedade empresária, espontaneamente, sem qualquer previsao ̃ em norma coletiva, ̂ fornece onibus para o deslocamento dos funcionários para o trabalho, já que ela se situa em local cujo transporte público modal passa apenas em alguns horários, de forma regular, porém insuficiente para a demanda. O fornecimento do transporte pela empresa é gratuito, e Fábio despende cerca de uma hora para ir e uma hora para voltar do trabalho no referido transporte. Além do tempo de deslocamento, Fábio trabalha em uma jornada de 8 horas, com uma hora de pausa para repouso e alimentaçao ̃ . Insatisfeito, ele procura você, como advogado(a), a fim de saber se possui algum direito a reclamar perante a Justiça do Trabalho. Considerando que Fábio foi contratado em dezembro de 2017, bem como a legislaçao ̃ em vigor, assinale a afirmativa correta.

a) Fábio faz jus a duas horas extras diárias, em razao ̃ do tempo despendido no transporte. b) Fábio nao ̃ faz jus à s horas extras, pois o transporte fornecido era gratuito. c) Fábio faz jus à s horas extras, porque o transporte público era insuficiente, sujeitando o trabalhador aos horários estipulados pelo empregador. d) Fábio nao ̃ faz jus a horas extras, porque o tempo de transporte nao ̃ é considerado tempo à disposiçao ̃ do empregador. 5. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Rogério foi admitido, em 8-12-2017, em uma locadora de automóv eis, como responsáv el pelo setor de contratos, razao ̃ pela qual nao ̃ necessitava comparecer diariamente à empresa, pois as locaçoẽ s eram feitas on-line. Rogério comparecia à locadora uma vez por semana para conferir e assinar as notas de devoluçao ̃ dos automóv eis. Assim, Rogério trabalhava em sua residência, com todo o equipamento fornecido pelo empregador, sendo que seu contrato de trabalho previa expressamente o trabalho remoto a distância e as atividades desempenhadas. Após um ano trabalhando desse modo, o empregador entendeu que Rogério deveria trabalhar nas dependências da empresa. A decisao ̃ foi comunicada a Rogério, por meio de termo aditivo ao contrato de trabalho assinado por ele, com 30 dias de antecedência. Ao ser dispensado em momento posterior, Rogério procurou você, como advogado(a), indagando sobre ́ açao possıvel ̃ trabalhista por causa desta situaçao ̃ . Sobre a hipótese de ajuizamento, ou nao ̃ , da referida açao ̃ , assinale a afirmativa correta. a) Nao ̃ se tratando da modalidade de teletrabalho, deverá ser requerida a desconsideraçao ̃ do trabalho ́ já que havia comparecimento semanal nas dependências do empregador. em domicılio, b) Nao ̃ deverá ser requerido o pagamento de horas extras pelo trabalho sem limite de horário, dado o ́ porém poderá ser requerido trabalho extraordinário em virtude das ausências trabalho em domicılio, de intervalo de 11h entre os dias de trabalho, bem como o intervalo para repouso e alimentaçao ̃ . c) Em vista da modalidade de teletrabalho, a narrativa nao ̃ demonstra qualquer irregularidade a ser requerida em eventual demanda trabalhista. d) Deverá ser requerido que os valores correspondentes aos equipamentos usados para o trabalho em ́ sejam considerados salário-utilidade. domicılio ́ foi contratado, em 30-11-2017, como auxiliar 6. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Plınio administrativo de uma fábrica de motores. Graças ao seu ótimo desempenho, foi promovido, passando a gerente de operaçoẽ s, cargo dispensado do registro de horário, com padrao ̃ salarial cinco vezes mais ́ era o responsáv el pela empresa, apenas elevado que o cargo efetivo imediatamente abaixo. Plınio ́ passou a receber uma gratificaçao enviando relatório mensal à diretoria. Em razao ̃ da nova funçao ̃ , Plınio ̃ equivalente a 50% do salário básico recebido na funçao anteriormente exercida. ̃ ́ O rendimento de Plınio, oito meses após a promoçao ̃ , deixou de ser satisfatório, por questoẽ s pessoais. ́ a funçao Em decorrência disso, a empresa retirou de Plınio ̃ gerencial e ele voltou à funçao ̃ que exercia antes, deixando de receber a gratificaçao ̃ de funçao ̃ .

Diante disso, assinale a afirmativa correta. ́ passou a ocupar nao a) O cargo que Plınio ̃ era de confiança, razao ̃ pela qual a alteraçao ̃ contratual ́ equivale a rebaixamento, sendo, portanto, ilıcita. ́ passou a ocupar era de confiança, porém nao b) O cargo que Plınio ̃ poderia haver o retorno ao cargo anterior com a perda da gratificaçao ̃ de funçao ̃ , razao ̃ pela qual a alteraçao ̃ contratual equivale a ́ rebaixamento, sendo, portanto, ilıcita. ́ passou a ocupar era de confiança, e a reversao ́ c) O cargo que Plınio mas ̃ ao cargo efetivo foi lıcita, nao ̃ a perda da remuneraçao ̃ , pois equivale a diminuiçao ̃ salarial, o que é constitucionalmente vedado. ́ passou a ocupar era de confiança, razao d) O cargo que Plınio ̃ pela qual se admite a reversao ̃ ao cargo ́ anterior, sendo lıcita a perda da gratificaçao ̃ de funçao ̃ . 7. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em determinada localidade, existe a seguinte situação: a convenção coletiva da categoria para o período 2018/2019 prevê o pagamento de adicional de 70% sobre as horas extras realizadas de segunda-feira a sábado. Ocorre que a sociedade empresária Beta havia assinado um acordo coletivo para o mesmo período, porém alguns dias antes, prevendo o pagamento dessas horas extras com adicional de 60%. De acordo com a CLT, assinale a opção que indica o adicional que deverá prevalecer. a) Prevalecerá o adicional de 70%, por ser mais benéfico aos empregados. b) Diante da controvérsia, valerá o adicional de 50% previsto na Constituição Federal. c) Deverá ser respeitada a média entre os adicionais previstos em ambas as normas coletivas, ou seja, 65%. d) Valerá o adicional de 60% previsto em acordo coletivo, que prevalece sobre a convenção. 8. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Paula trabalha na residência de Sílvia três vezes na semana como passadeira. Em geral, comparece às segundas, quartas e sextas, mas, se necessário, mediante comunicação prévia, comparece em outro dia da semana, exceto sábados, domingos e feriados. A CTPS não foi assinada e o pagamento é por dia de trabalho. Quando Paula não comparece, não recebe o pagamento e não sofre punição, mas Sílvia costuma sempre pedir que a ausência seja previamente comunicada. Paula procura você, como advogado(a), com dúvida acerca da sua situação jurídica. À luz da legislação específica em vigor, assinale a opção que contempla a situação de Paula. a) Paula é diarista, pois trabalha apenas 3 vezes na semana. b) Paula é autônoma, porque gerencia seu próprio trabalho, dias e horários. c) Paula é empregada eventual. d) Paula é empregada doméstica. 9. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Renato trabalha na empresa Ramos Santos Ltda. exercendo a função de técnico de manutenção. De segunda a sexta-feira, ele trabalha das 8 h às 17 h, com uma hora de almoço, e, aos sábados, das 8 h às 12 h, sem intervalo. Ocorre que, por reivindicação de alguns funcionários, a empresa instituiu um culto ecumênico toda sexta-feira, ao final do

expediente, cujo comparecimento é facultativo. O culto ocorre das 17 h às 18 h, e Renato passou a frequentá-lo. Diante dessa situação, na hipótese de você ser procurado como advogado(a) em consulta formulada por Renato sobre jornada extraordinária, considerando o enunciado e a legislação trabalhista em vigor, assinale a afirmativa correta. a) Renato não faz jus a qualquer valor de horas extras. b) Renato tem direito a uma hora extra semanal, pois o culto foi instituído pela empregadora. c) Renato tem direito a uma hora extra diária, de segunda a sexta-feira, em razão do horário de trabalho das 8 h às 17 h. d) Renato tem direito a nove horas extras semanais, sendo cinco de segunda a sexta-feira e mais as 4 aos sábados. 10. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Uma sociedade empresária do ramo de informática, visando à redução de custos, decidiu colocar metade de seus funcionários em teletrabalho, com possibilidade de revogação, caso não desse certo. Sobre o regime de teletrabalho, com base na legislação trabalhista em vigor, assinale a afirmativa correta. a) Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido o prazo de transição mínimo de 15 dias, com correspondente registro em aditivo contratual. b) Os materiais fornecidos pelo empregador para a realização do teletrabalho representam utilidades e integram a remuneração do empregado. c) A jornada do empregado em teletrabalho que exceder o limite constitucional será paga como hora extra. d) A empresa pode implementar, por vontade própria, o teletrabalho, sendo desnecessária a concordância expressa do empregado, já que seria mais vantajoso para ele. 11. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Gilda e Renan são empregados da sociedade empresária Alfa Calçados Ltda. há 8 meses, mas, em razão da crise econômica no setor, o empregador resolveu dispensá-los em outubro de 2018. Nesse sentido, concedeu aviso prévio indenizado de 30 dias a Gilda e aviso prévio trabalhado de 30 dias a Renan. Em relação ao prazo máximo, previsto na CLT, para pagamento das verbas devidas pela extinção, assinale a afirmativa correta. a) Ambos os empregados receberão em até 10 dias contados do término do aviso prévio. b) Gilda receberá até o 10º dia do término do aviso e Renan, até o 1º dia útil seguinte ao término do aviso prévio. c) Gilda e Renan receberão seus créditos em até 10 dias contados da concessão do aviso prévio. d) Gilda receberá até o 1º dia útil seguinte ao término do aviso prévio e Renan, até o 10º dia do término do aviso. 12. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Lucas trabalhava em uma empresa estatal, cuja norma interna regulamentar previa a necessidade de sindicância administrativa para apuração de falta e

aplicação de suspensão. Após quatro anos de contrato sem qualquer intercorrência, em determinada semana, Lucas faltou sem qualquer comunicação ou justificativa por dois dias consecutivos. Diante disso, logo após o seu retorno ao trabalho, seu superior hierárquico aplicou a pena de suspensão por três dias. Na qualidade de advogado de Lucas, que tem interesse em manter o emprego, você deverá requerer a) a rescisão indireta do contrato por punição excessiva. b) a nulidade da punição, pois não foi observada a norma regulamentar da empresa. c) a conversão da suspensão em advertência. d) a ausência de nexo de causalidade e o decurso de tempo entre a punição e a falta. 13. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Paulo é policial militar da ativa da Brigada Militar do Rio Grande do Sul. Como policial militar, trabalha em regime de escala 24 h x 72 h. Nos dias em que não tem plantão no quartel, atua como segurança em uma joalheria de um shopping center, onde tem que trabalhar três dias por semana, não pode se fazer substituir por ninguém, recebe remuneração fixa mensal e tem que cumprir uma rotina de 8 horas a cada dia laborado. Os comandos do trabalho lhe são repassados pelo gerente-geral da loja, sendo que ainda ajuda nas arrumações de estoque, na conferência de mercadorias e em algumas outras funções internas. Paulo não teve a CTPS anotada pela joalheria. Diante dessa situação, à luz das normas da CLT e da jurisprudência consolidada do TST, assinale a afirmativa correta. a) Estão preenchidos os requisitos da relação de emprego, razão pela qual Paulo tem vínculo empregatício com a joalheria, independentemente do fato de ser policial militar da ativa, e de sofrer eventual punição disciplinar administrativa prevista no estatuto do Policial Militar. b) Estão preenchidos os requisitos da relação de emprego, mas Paulo não poderá ter vínculo empregatício com a joalheria, em razão da punição disciplinar administrativa prevista no estatuto do Policial Militar. c) Não estão presentes os requisitos da relação de emprego, uma vez que Paulo poderá ser requisitado pela Brigada Militar e não poderá trabalhar nesse dia para a joalheria. d) Estão preenchidos os requisitos da relação de emprego, sendo indiferente à relação de emprego uma eventual punição disciplinar administrativa prevista no estatuto do Policial Militar, mas Paulo não pode ter vínculo empregatício com a joalheria tendo em vista que a função pública exige dedicação exclusiva. 14. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Um representante comercial ajuíza ação na Justiça do Trabalho pedindo a devolução de descontos. Ele explica que sua comissão sobre as vendas é de 5%, mas que pode optar pelo percentual de 10%, desde que se comprometa a pagar o valor da venda, caso o comprador fique inadimplente. Alega que sempre fez a opção pelos 10%, e que, nos casos de inadimplência, teve de pagar o valor do negócio para depois tentar reaver a quantia do comprador, o que caracterizaria transferência do risco da atividade econômica. Diante do caso apresentado e da lei de regência, assinale a afirmativa correta. a) A prática é válida porque o representante não é empregado nos moldes da CLT, além de ter sido

uma opção por ele tomada. b) O caso traduz um truck system, sendo que a lei limita o prejuízo do representante comercial a 50% da venda não paga. c) A norma de regência é omissa a respeito desta situação, razão pela qual é válida, na medida em que se trata de relação de direito privado. d) A situação caracteriza a cláusula del credere, vedada pela Lei de Representação Comercial. 15. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Jorge era caixa bancário e trabalhava para o Banco Múltiplo S/A. Recebia salário fixo de R$ 4.000,00 mensais. Além disso, recebia comissão de 3% sobre cada seguro de carro, vida e previdência oferecido e aceito pelos clientes do Banco, o que fazia concomitantemente com suas atividades de caixa, computando-se o desempenho para suas metas e da agência. Os produtos em referência não eram do banco, mas, sim, da Seguradora Múltiplo S/A, empresa do mesmo grupo econômico do empregador de Jorge. Diante disso, observando o entendimento jurisprudencial consolidado do TST, bem como as disposições da CLT, assinale a afirmativa correta. a) Os valores recebidos a título de comissão não devem integrar a remuneração de Jorge, por se tratar de liberalidade. b) Os valores recebidos a título de comissão não devem integrar a remuneração de Jorge, porque relacionados a produtos de terceiros. c) Os valores recebidos a título de comissão devem integrar a remuneração de Jorge. d) Os valores recebidos a título de comissão não devem integrar a remuneração de Jorge, uma vez que ocorreram dentro do horário normal de trabalho, para o qual Jorge já é remunerado pelo banco. 16. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO O sindicato dos empregados em tinturaria de determinado município celebrou, em 2018, acordo coletivo com uma tinturaria, no qual, reconhecendose a condição financeira difícil da empresa, aceitou a redução do percentual de FGTS para 3% durante 2 anos. Sobre o caso apresentado, de acordo com a previsão da CLT, assinale a afirmativa correta. a) É válido o acerto realizado porque fruto de negociação coletiva, ao qual a reforma trabalhista conferiu força legal. b) Somente se houver homologação do acordo coletivo pela Justiça do Trabalho é que ele terá validade em relação ao FGTS. c) A cláusula normativa em questão é nula, porque constitui objeto ilícito negociar percentual de FGTS. d) A negociação acerca do FGTS exigiria que, ao menos, fosse paga metade do valor devido, o que não aconteceu no caso apresentado. 17. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Solange é comissária de bordo em uma grande empresa de transporte aéreo e ajuizou reclamação trabalhista postulando adicional de periculosidade, alegando que permanecia em área de risco durante o abastecimento das aeronaves porque ele era feito com a tripulação a bordo. Iracema, vizinha de Solange, trabalha em uma unidade fabril recebendo adicional de insalubridade, mas, após cinco anos, sua atividade foi retirada da lista de atividades

insalubres, por ato da autoridade competente. Sobre as duas situações, segundo a norma de regência e o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. a) Solange não tem direito ao adicional de periculosidade e Iracema perderá o direito ao adicional de insalubridade. b) Solange tem direito ao adicional de periculosidade e Iracema manterá o adicional de insalubridade por ter direito adquirido. c) Solange não tem direito ao adicional de periculosidade e Iracema manterá o direito ao adicional de insalubridade. d) Solange tem direito ao adicional de periculosidade e Iracema perderá o direito ao adicional de insalubridade. 18. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO (adaptada) A sociedade empresária Gardênia Azul Ltda. aprovou acordo coletivo junto ao sindicato de classe dos seus empregados prevendo um plano de cargos e salários. Nele, as promoções seriam feitas sem observar o critério de antiguidade ou merecimento. No período de vigência dessa norma, Walter ajuizou uma ação requerendo equiparação salarial a Fernando, referente ao período do acordo coletivo. Diante da situação concreta e da jurisprudência consolidada do TST, assinale a afirmativa correta. a) O pedido de equiparação salarial não é possível juridicamente porque a sociedade empresária possui plano de cargos e salários. b) A equiparação salarial é possível se atendidos os demais requisitos legais, porque o plano de cargos e salários em questão não tem validade. c) A observância ou não ao acordo ficará a cargo de cada juiz, porque inexiste previsão legal ou jurisprudencial a respeito. d) O plano de cargos e salários, por ser fruto de negociação coletiva e atender aos requisitos legais, precisa ser observado pelo magistrado. 19. FGV – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Um grupo econômico é formado pelas sociedades empresárias X, Y e Z. Com a crise econômica que assolou o país, todas as empresas do grupo procuraram formas de reduzir o custo de mão de obra. Para evitar dispensas, a sociedade empresária X acertou a redução de 10% dos salários dos seus empregados por convenção coletiva; Y acertou a mesma redução em acordo coletivo; e Z fez a mesma redução, por acordo individual escrito com os empregados. Diante da situação retratada e da norma de regência, assinale a afirmativa correta. a) As empresas estão erradas, porque o salário é irredutível, conforme previsto na Constituição da República. b) Não se pode acertar redução de salário por acordo coletivo nem por acordo individual, razão pela qual as empresas Y e Z estão erradas. c) A empresa Z não acertou a redução salarial na forma da lei, tornando-a inválida. d) As reduções salariais em todas as empresas do grupo foram negociadas e, em razão disso, são

válidas. 20. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Célio e Paulo eram funcionários da sociedade empresária Minério Ltda. e trabalhavam no município do Rio de Janeiro. Por necessidade de serviço, eles foram deslocados para trabalhar em outros municípios. Célio continuou morando no mesmo lugar, porque o município em que passou a laborar era contíguo ao Rio de Janeiro. Paulo, no entanto, mudou-se definitivamente, com toda a família, para o município em que passou a trabalhar, distante 350 km do Rio de Janeiro. Dois anos depois, ambos foram dispensados. A sociedade empresária nada pagou aos funcionários quando das transferências de locais de trabalho, salvo a despesa com a mudança de Paulo. Ambos ajuizaram ações trabalhistas. A partir da hipótese sugerida, assinale a afirmativa correta. a) Célio e Paulo não têm direito ao adicional de transferência. b) Apenas Paulo tem direito ao adicional de transferência. c) Apenas Célio tem direito ao adicional de transferência. d) Ambos têm direito ao adicional de transferência. 21. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Paula e Joyce são empregadas de uma mesma sociedade empresária. O irmão de Paula faleceu e o empregador não autorizou sua ausência ao trabalho. Vinte dias depois, Joyce se casou e o empregador também não autorizou sua ausência ao trabalho em nenhum dia. Como advogado(a) das empregadas, você deverá requerer a) em ambos os casos, a ausência ao trabalho por três dias consecutivos. b) um dia de ausência ao trabalho para Paula e de três dias para Joyce. c) a ausência ao trabalho por dois dias consecutivos, no caso de Paula, e de até três dias, para Joyce. d) a ausência ao trabalho por dois úteis dias no caso de Paula, e de até três dias úteis, para Joyce. 22. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO O empregado Júlio foi vítima de um assalto, fora do local de trabalho, sem qualquer relação com a prestação das suas atividades, sendo baleado e vindo a falecer logo após. O empregado deixou viúva e quatro filhos, sendo dois menores impúberes e dois maiores e capazes. Dos direitos abaixo listados, indique aquele que não é devido pela empresa e, de acordo com a lei de regência, a quem a empresa deve pagar os valores devidos ao falecido. a) A indenização de 40% sobre o FGTS não é devida e os valores devidos ao falecido serão pagos aos dependentes habilitados perante a Previdência Social. b) As férias proporcionais não são devidas e os valores devidos ao falecido serão pagos aos herdeiros. c) O aviso prévio não é devido e os valores devidos ao falecido serão pagos aos herdeiros. d) O 13º salário proporcional não é devido e os valores devidos ao falecido serão pagos aos dependentes habilitados perante a Previdência Social. 23. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Félix trabalhou na empresa Só Patinhas Pet Shop de 03.01.2011 a 15.06.2011, quando recebeu aviso prévio indenizado. Em 10.07.2013 procurou a comissão de conciliação prévia de sua categoria, reclamando contra a ausência de pagamento de

algumas horas extras. A sessão foi designada para 20.07.2013, mas a empresa não compareceu. Munido de declaração neste sentido, Félix ajuizou reclamação trabalhista em 22.07.2013 postulando as referidas horas extraordinárias. Em defesa, a ré arguiu prescrição bienal. A partir dessa situação, assinale a afirmativa correta. a) Ocorreu prescrição porque a ação foi ajuizada após dois anos do rompimento do contrato. b) Não se cogita de prescrição no caso apresentado, pois, com o ajuizamento da demanda perante a Comissão de Conciliação Prévia, o prazo prescricional foi suspenso. c) Está prescrito porque o período do aviso prévio não é computado para a contagem de prescrição, pois foi indenizado, e a apresentação de demanda na Comissão de Conciliação Prévia não gera qualquer efeito. d) Não se cogita de prescrição no caso apresentado, pois, com o ajuizamento da demanda perante a Comissão de Conciliação Prévia, o prazo foi interrompido. 24. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO João pretende se aposentar e, para tal fim, dirigiu-se ao órgão previdenciário. Lá ficou sabendo que o seu tempo de contribuição ainda não era suficiente para a aposentadoria, necessitando computar, ainda, 18 meses de contribuição. Ocorre que João, 25 anos antes, trabalhou por dois anos como empregado para uma empresa, mas não teve a CTPS assinada. De acordo com a CLT, sobre uma eventual reclamação trabalhista, na qual João viesse a postular a declaração de vínculo empregatício para conquistar a aposentadoria, assinale a afirmativa correta. a) Se a empresa arguir a prescrição a seu favor, ela será conhecida pelo juiz, já que ultrapassado o prazo de 2 anos para ajuizamento da ação. b) Não há o instituto da prescrição na seara trabalhista porque prevalece o princípio da proteção ao empregado. c) O prazo, na hipótese, seria de 5 anos e já foi ultrapassado, de modo que a pretensão estaria fulminada pela prescrição total. d) Não haverá prescrição, pois a demanda tem por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social. 25. FGV – XVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Reinaldo trabalha em uma empresa cujo regulamento interno prevê que o empregador pagará a conta de telefone celular do empregado, até o limite de R$ 150,00 mensais. Posteriormente, havendo crise no setor em que a empresa atua, o regulamento interno foi expressamente alterado para constar que, dali em diante, a empresa arcará com a conta dos celulares dos empregados até o limite de R$ 50,00 mensais. De acordo com o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. a) O regulamento interno é ato unilateral de vontade do empregador, que poderá modificá-lo a qualquer momento, daí por que não há direito adquirido e a nova condição alcança Reinaldo. b) A alteração somente é válida para aqueles que foram admitidos anteriormente à mudança e não prevalece para os que forem contratados após a mudança. c) A alteração é válida, mas só alcança aqueles admitidos posteriormente à mudança, não podendo

então alcançar a situação de Reinaldo. d) A alteração feita pela empresa é ilegal, pois, uma vez concedida a benesse, ela não pode ser retirada em momento algum e para nenhum empregado, atual ou futuro. 26. FGV – XVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Jorge, Luiz e Pedro trabalham na mesma empresa. Na época designada para o gozo das férias, eles foram informados pelo empregador de que Jorge não teria direito às férias porque havia faltado, injustificadamente, 34 dias ao longo do período aquisitivo; que Luiz teria que fracionar as férias em três períodos de 10 dias e que Pedro deveria converter 2/3 das férias em abono pecuniário, podendo gozar de apenas 1/3 destas, em razão da necessidade de serviço do setor de ambos. Diante disso, assinale a afirmativa correta. a) A informação do empregador foi correta nos três casos. b) Apenas no caso de Jorge o empregador está correto. c) O empregador agiu corretamente nos casos de Jorge e de Luiz, mas não no de Pedro. d) O empregador está errado nas três hipóteses. 27. FGV – XVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Jefferson, empregado da sociedade empresária Editora Século XIX, resolve adotar, sozinho, uma criança de 5 anos de idade. Diante da hipótese, de acordo com a legislação em vigor, assinale a afirmativa correta. a) Jefferson não terá direito à licença-maternidade, por falta de dispositivo legal. b) Jefferson receberá salário-maternidade, mas não terá direito à licença-maternidade, porque a regra aplica-se apenas às mulheres. c) Jefferson terá direito à licença-maternidade, pois este direito aplica-se à pessoa que adotar, independentemente do gênero. d) Jefferson terá direito à licença-maternidade de 60 dias. 28. FGV – XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Hugo, José e Luiz são colegas de trabalho na mesma empresa. Hugo trabalha diretamente com o transporte de material inflamável, de modo permanente, nas dependências da empresa. José faz a rendição de Hugo durante o intervalo para alimentação e, no restante do tempo, exerce a função de teleoperador. Luiz também exerce a função de teleoperador. Acontece que, no intervalo para a alimentação, Luiz pega carona com José no transporte de inflamáveis, cujo trajeto dura cerca de dois minutos. Diante dessa situação, assinale a afirmativa correta. a) Como Hugo, José e Luiz têm contato com inflamáveis, os três têm direito ao adicional de periculosidade. b) Apenas Hugo, que lida diretamente com os inflamáveis em toda a jornada, tem direito ao adicional de periculosidade. c) Hugo faz jus ao adicional de periculosidade integral; José, ao proporcional ao tempo de exposição ao inflamável; e Luiz não tem direito ao adicional, sendo certo que a empresa não exerce qualquer atividade na área de eletricidade.

d) Hugo e José têm direito ao adicional de periculosidade. Luiz não faz jus ao direito respectivo. 29. FGV – XV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Os empregados da empresa Calçados Ribeiro Ltda. decidem entrar em greve para reivindicar aumento de salário. A greve foi deliberada e votada em assembleia convocada apenas para tal, tendo o empregador sido comunicado com 48 horas de antecedência acerca do movimento paredista. Durante a greve, de acordo com a Lei, a) os contratos de trabalho ficarão interrompidos. b) não há uma diretriz própria, na medida em que a Lei é omissa a respeito, cabendo ao Judiciário decidir. c) o empregador pode contratar imediatamente substitutos para o lugar dos grevistas. d) os contratos de trabalho ficarão suspensos. 30. FGV – XIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Maria, empregada de uma panificadora, adotou uma criança em idade de alfabetização. Quando da adoção, obteve a informação de que faria jus à licença-maternidade, daí decorrente. Em conversa com seu empregador, Maria foi informada de que não desfrutava do mencionado benefício. Na dúvida a empregada requereu a licença-maternidade junto ao INSS. Diante do caso apresentado, assinale a afirmativa correta. a) A duração da licença-maternidade de Maria tem variação de acordo com a idade da criança adotada. b) Maria não tem direito à licença-maternidade, pois se trata de adoção e a legislação não prevê essa hipótese. c) Maria tem direito à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário, independentemente da idade da criança adotada. d) Maria tem direito a duas semanas de licença-maternidade correspondentes ao período de adaptação necessário na adoção. 31. FGV IX EXAME DE ORDEM UNIFICADO – Reaplicação Ipatinga No curso do período aquisitivo, o empregado não adquire o direito à fruição de férias se a) permanecer em fruição de licença remunerada por mais de 30 (trinta) dias. b) tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por 3 (três) meses, mesmo que descontínuos. c) tiver 30 (trinta) faltas. d) optar por converter suas férias em abono pecuniário. 32. FGV – VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Determinado empregado, durante quatro anos consecutivos, percebeu pagamento de adicional de insalubridade, já que desenvolvia seu mister exposto a agentes nocivos à saúde. A empregadora, após sofrer fiscalização do Ministério do Trabalho, houve por bem fornecer a todos os seus empregados equipamento de proteção individual (EPI) aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, eliminando, definitivamente, os riscos à higidez física dos trabalhadores. Diante do relatado, assinale a opção INCORRETA:

a) Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais. b) Tendo o empregado recebido adicional de insalubridade com habitualidade, a rubrica não pode ser suprimida, ainda que o empregador promova a eliminação dos riscos à integridade física do empregado. c) O trabalhador somente faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade enquanto permanecer exposto a agentes de risco à sua saúde, independentemente do tempo em que percebeu o aludido adicional. d) A eliminação ou neutralização da insalubridade ocorrerá com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância ou com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância. 33. FGV – IV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Com relação ao contrato de aprendizagem, assinale a alternativa correta. a) É um contrato especial de trabalho que pode ser ajustado de forma expressa ou tácita. b) É um contrato por prazo determinado cuja duração jamais poderá ser superior a dois anos. c) Salvo condição mais favorável, ao menor aprendiz deve ser assegurado o salário mínimo-hora. d) A duração do trabalho do aprendiz não pode exceder de quatro horas diárias, sendo vedada a prorrogação e a compensação de jornada. 34. FGV – IV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Assinale a alternativa correta em relação ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. a) Durante a prestação do serviço militar obrigatório pelo empregado, ainda que se trate de período de suspensão do contrato de trabalho, é devido o depósito em sua conta vinculada do FGTS. b) Na hipótese de falecimento do empregado, o saldo de sua conta vinculada do FGTS deve ser pago ao representante legal do espólio, a fim de que proceda à partilha entre todos os sucessores do trabalhador falecido. c) Não é devido o pagamento de indenização compensatória sobre os depósitos do FGTS quando o contrato de trabalho se extingue por força maior reconhecida pela Justiça do Trabalho. d) A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias não alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS, posto ser trintenária a prescrição para a cobrança deste último. 35. FGV – II EXAME DE ORDEM UNIFICADO Com relação ao regime de férias, é correto afirmar que: a) as férias devem ser pagas ao empregado com adicional de 1/3 até 30 dias antes do início do seu gozo. b) salvo para as gestantes e os menores de 18 anos, as férias podem ser gozadas em dois períodos. c) o empregado que pede demissão antes de completado seu primeiro período aquisitivo faz jus a férias proporcionais.

d) as férias podem ser convertidas integralmente em abono pecuniário, por opção do empregado. 36. FGV – II EXAME DE ORDEM UNIFICADO No contexto da teoria das nulidades do contrato de trabalho, assinale a alternativa correta. a) Configurado o trabalho ilícito, é devido ao empregado somente o pagamento da contraprestação salarial pactuada. b) Os trabalhos noturno, perigoso e insalubre do menor de 18 (dezoito) anos de idade são modalidades de trabalho proibido ou irregular. c) O trabalho do menor de 16 (dezesseis) anos de idade, que não seja aprendiz, é modalidade de trabalho ilícito, não gerando qualquer efeito. d) A falta de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado invalida o contrato de trabalho.

GABARITO 1. A alternativa C é a correta, pois Larissa não tem estabilidade, já que foi indicada pelo empregador ao cargo da CIPA e não eleita. 2. A alternativa C é a correta. Conforme o art. 477-B da CLT, o PDV enseja quitação total, salvo previsão em contrário em norma coletiva. 3. A alternativa D é a correta, conforme o art. 611-A, § 2º, da CLT, que prevê que não é necessário expressa indicação de contrapartidas reciprocas em negociação coletiva. 4. A alternativa D é a correta. Conforme o art. 58 § 2º, da CLT, não se trata de jormada de trabalho o período de deslocamento. 5. A alternativa C é a correta, nos termos dos arts. 75-A ao 75-E da CLT, pois trata de teletrabalho nos exatos termos da lei, cumprindo os requisitos exigidos da CLT, e por tal razão não há irregularidade. 6. A alternativa D é a correta, pois, conforme o art. 468 da CLT, é possível a retirada do cargo de confiança, que consiste na reversão. Nesse sentido, o novo § 2º autoriza inclusive a retirada da gratificação. 7. A alternativa D é a correta, conforme o art. 620 da CLT. Trata-se exceção ao princípio da norma mais favorável mencionado. 8. A alternativa D é a correta, pois Paula presta serviço atendendo aos requisitos do art. 1º da LC 150/2015. Trata-se da utilização da fonte formal heterônoma para solução do conflito. 9. A alternativa A é a correta. Conforme o art. 4º, § 2º, I, da CLT, não se trata de tempo à disposição do empregador. 10. A alternativa A é a correta, conforme o art. 75-C, § 2º, da CLT, que expressamente garante esse direito. 11. A alternativa A é a correta, conforme o art. 477, § 6º, da CLT, que regulamenta o prazo de

pagamento de verbas rescisórias. 12. A alternativa B é a correta, pois, existindo previsão de procedimento em regulamento interno, que é uma fonte formal autônoma, ele deve ser respeitado. 13. A alternativa A é a correta, conforme a Súmula 386 do TST, que prevê que penalidade disciplinar não prejudica o vínculo de emprego quando presentes os requisitos da relação de emprego. 14. A alternativa D é a correta, pois, conforme o art. 43 da Lei n. 4.886/65, não pode ocorrer o desconto na hipótese de inadimplência do empregado. 15. A alternativa C é a correta, pois, conforme o art. 457, § 1º, da CLT, as comissões integram o contrato de trabalho. 16. A alternativa C é a correta, conforme o art. 611-B, III, da CLT, que afasta a negociação coletiva para o FGTS. 17. A alternativa A é a correta, pois, conforme a Súmula 447 do TST, não há direito ao adicional de periculosidade durante o abastecimento da aeronave. Quanto a Iracema, nos termos das Súmulas 248 e 448, I, do TST, a retirada da lista da NR faz perder o adicional de insalubridade. 18. A alternativa B é a correta, pois, conforme o art. 461, § 3º, da CLT, o quadro de carreira deve observar os critérios de antiguidade e/ou merecimento. 19. A alternativa C é a correta, pois, conforme o art. 7º, VI, da CF, a redução salarial somente é válida mediante negociação coletiva. 20. A alternativa A é a correta, pois, conforme o art. 469 da CLT, o adicional de transferência somente é devido quando provisória a transferência e desde que exista mudança de domicílio. 21. A alternativa C é a correta, conforme o art. 473, I e II, da CLT, que apresenta as hipóteses de faltas justificadas. 22. A alternativa A é a correta, conforme o art. 1º da Lei n. 6.858/80, que trata dos dependentes do trabalhador falecido. 23. A alternativa B é a correta, conforme o art. 625-G da CLT, que prevê a suspensão do prazo no período da CCP. 24. A alternativa D é a correta, conforme o art. 11, § 1º, da CLT, que afasta a prescrição para pretensão de anotação. 25. A alternativa C é a correta, pois, conforme a Súmula 51 do TST, a alteração no regulamento interno somente afeta novos empregados. Nesse sentido o princípio da condição mais benéfica. 26. A alternativa B é a correta, pois, conforme o art. 130 da CLT, faltas injustificadas por mais de 32 dias retiram o direito de férias. Já quanto a Luiz, o fracionamento está incorreto, pois um período não pode ser inferior a 14 dias, conforme o art. 134 da CLT. Quanto a Pedro, a conversão em pecúnia é somente de 1/3, conforme o art. 143 da CLT. 27. A alternativa C é a correta conforme o art. 392-A da CLT, que não limita o direito apenas à

empregada, bem como o seu § 5º, que menciona “empregado”. 28. A alternativa D é a correta. Conforme a Súmula 364 do TST, o contato eventual retira o direito ao adicional de periculosidade; já no contato permanente e intermitente, o direito é devido. 29. A alternativa D é a correta conforme o art. 7º da Lei n. 7.783/89, que prevê a suspensão do contrato. 30. A alternativa C é a correta, conforme o art. 392-A da CLT, que não mais separa o período de licença por idade da criança adotada. 31. A alternativa A é a correta, conforme o art. 133, I, da CLT. 32. A alternativa B é a incorreta, conforme a Súmula 80 do TST, pois é válida a retirada do adicional se eliminado o risco pelo empregador. 33. A alternativa C é a correta, conforme o art. 428, § 2º, da CLT, que expressamente garante esse direito. 34. A alternativa A é a correta, conforme o art. 4º, § 1º, da CLT. Cabe ressaltar que a alternativa D é incorreta, conforme a Súmula 362 do TST. 35. A alternativa C é a correta, conforme a Súmula 261 do TST 36. A alternativa B é a correta, conforme o art. 7º, XXXIII, da CF.

Direito Processual do Trabalho Leone Pereira Leone Pereira é Sócio e Advogado do Escritório PMR Advogados. Pós-Doutor pela Universidade de Coimbra/Portugal. Pós-Doutor pela Universidade de Santiago de Compostela/Espanha. Doutor e Mestre pela PUC-SP. Especialista pela Universidade Cândido Mendes/RJ. Professor de Direito do Trabalho, de Direito Processual do Trabalho e Prática Trabalhista. Autor de Obras e Artigos Jurídicos. Palestrante. Coordenador da Área Trabalhista e Professor do Damásio Educacional. Titular da Cadeira n. 19 da Academia Brasileira de Direito da Seguridade Social (ABDSS).

Sumário 1. Conceito, 2. Integração do Direito Processual do Trabalho, 3. Fontes do Direito Processual do Trabalho, 4. Comissão de Conciliação Prévia (CCP) • 5. Organização da Justiça do Trabalho • 6. Jurisdição e competência da Justiça do Trabalho • 7. Partes e procuradores na Justiça do Trabalho • 8. Mandato tácito • 9. Atos, termos, prazos e nulidades processuais trabalhistas • 10. Petição inicial trabalhista • 11. Defesas (respostas) do reclamado • 12. Audiências trabalhistas • 13. Provas trabalhistas • 14. Procedimento sumaríssimo • 15. Recursos trabalhistas • 16. Execução trabalhista • Questões

1. CONCEITO Trata-se de um ramo da ciência jurídica dotado de um conjunto de princípios, regras e instituições próprias que objetiva a aplicação do Direito Material do Trabalho nos conflitos individuais, coletivos e transindividuais do trabalho. 2. INTEGRAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO A integração de um ramo da ciência tem por objetivo o suprimento de lacunas no ordenamento jurídico.

No âmbito do Processo do Trabalho, o art. 769 da CLT disciplina a aplicação subsidiária do Processo Civil. Com efeito, para essa aplicação subsidiária, há a necessidade de dois requisitos cumulativos: • lacuna na CLT; e • compatibilidade de princípios e regras. ATENÇÃO Cuidado com o art. 889 da CLT, que regula as lacunas na execução trabalhista. Nesta fase do Processo do Trabalho, na hipótese de lacuna na CLT, será aplicada a Lei de Execução Fiscal – LEF (Lei n. 6.830/80). Para aplicá-la, há a necessidade do preenchimento dos mesmos requisitos cumulativos (lacuna na CLT e compatibilidade de princípios e regras). Por fim, havendo omissão da LEF, utilizamos o CPC. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 15, aduz que, na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente. Neste contexto, o art. 1º, caput, da Instrução Normativa n. 39/2016 do Tribunal Superior do Trabalho aduz que a aplicação subsidiária e supletiva do Código de Processo Civil de 2015 ao Processo do Trabalho, por força dos arts. 769 e 889 da CLT e do art. 15 do CPC de 2015, depende do preenchimento de dois requisitos cumulativos: lacuna + compatibilidade de princípios e regras.

• Jurisprudência I) AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – EXECUÇÃO – MULTA DO ART. 475-J DO CPC – INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. Diante de possível violação do art. 5º, II, da CF, dá-se provimento ao agravo para determinar o processamento do agravo de instrumento em recurso de revista da Executada. Agravo provido. II) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – EXECUÇÃO – POSSÍVEL VIOLAÇÃO DO ART. 5 º, II, DA CF – PROVIMENTO. Provido o agravo por possível violação do art. 5º, II, da CF, o provimento do agravo de instrumento para processar o recurso de revista é medida

que se impõe. Agravo de instrumento provido. III) RECURSO DE REVISTA – EXECUÇÃO – MULTA DO ART. 475-J DO CPC – INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO DEVIDO À EXISTÊNCIA DE REGRAMENTO PRÓPRIO – INCIDENTE DE RECURSO REPETITIVO (TEMA 4) – VIOLAÇÃO DO ART. 5 º, II, DA CF. 1. O art. 475-J do CPC (vigente à época) dispõe que o não pagamento pelo devedor em 15 dias de quantia certa ou já fixada em liquidação a que tenha sido condenado gera a aplicação de multa de 10% sobre o valor da condenação e, a pedido do credor, posterior execução forçada com penhora. 2. Todavia, esse dispositivo não se aplica ao Processo do Trabalho, que tem regramento próprio (arts. 880 e s. da CLT), e a sistemática do Processo Comum não é compatível com aquela existente no Processo do Trabalho, no qual o prazo de pagamento ou penhora é apenas de 48 horas. Assim, inexiste omissão justificadora da aplicação subsidiária do Processo Civil, nos termos do art. 769 da CLT, não havendo como pinçar do dispositivo apenas a multa, aplicando, no mais, a sistemática processual trabalhista. 3. Destaque-se que, nos termos do art. 889 da CLT, a norma subsidiária para a execução trabalhista é a Lei 6.830/80 (Lei da Execução Fiscal), pois os créditos trabalhistas e fiscais têm a mesma natureza de créditos privilegiados em relação aos demais. Somente na ausência de norma específica nos dois diplomas anteriores, o Processo Civil passa a ser fonte informadora da execução trabalhista, naqueles procedimentos compatíveis com o Processo do Trabalho (art. 769 da CLT). 4. Nesse sentido, o Tribunal Pleno desta Corte, ao analisar, em 21-8-2017, o incidente de julgamento de recursos de revista repetitivos (tema n. 4) IRR-178624.2015.5.04.0000, firmou a seguinte tese jurídica: “a multa coercitiva do art. 523, § 1º, do CPC de 2015 (art. 475-J do CPC de 1973) não é compatível com as normas vigentes da CLT por que se rege o Processo do Trabalho, ao qual não se aplica”. 5. Nesse contexto, viola o art. 5 º, II, da CF a aplicação da referida multa na execução trabalhista, merecendo

reforma o acórdão recorrido para que seja excluída da condenação, ante a existência de regramento específico no Processo do Trabalho. Recurso de revista provido. (TST – RR-111100-62.2009.5.01.0075 – Rel. Min.: Ives Gandra Martins Filho, 5ª Turma – Data de Julgamento: 8-8-2018, Data de Publicação: DEJT 10-8-2018) INCIDENTE DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS. “TEMA N. 0004 – MULTA DO ART. 523, § 1 º, DO CPC DE 2015 (ART. 475-J DO CPC DE 1973). COMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO.” O Tribunal Pleno, por maioria, definiu a seguinte tese jurídica para o Tema Repetitivo n. 0004 – MULTA DO ART. 523, § 1 º, DO CPC DE 2015 (ART. 475-J DO CPC DE 1973). COMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO: a multa coercitiva do art. 523, § 1º, do CPC de 2015 (art. 475-J do CPC de 1973) não é compatível com as normas vigentes da CLT por que se rege o processo de trabalho, ao qual não se aplica. Vencidos os Ministros Mauricio Godinho Delgado, relator, Kátia Magalhães Arruda, revisora, Augusto César Leite de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta, Delaíde Miranda Arantes, Hugo Carlos Scheuermann, Cláudio Mascarenhas Brandão, Douglas Alencar Rodrigues, Maria Helena Mallmann, Lelio Bentes Corrêa e Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. (Informativo TST n. 162: TST-IRR-1786-24.2015.5.04.0000, Tribunal Pleno, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, red. p/ acórdão Min. João Oreste Dalazen, 21-8-2017) 3. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO Fontes do Direito significam a origem das normas jurídicas. No âmbito do Direito Processual do Trabalho, estudaremos as suas fontes formais. Com efeito, as fontes formais significam as normas já materializadas, já construídas. Representam o momento eminentemente jurídico.

Vamos estudar as principais fontes formais do Processo do Trabalho: a) Constituição Federal – CF/88; b) Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (Dec.-Lei n. 5.452/43); c) Código de Processo Civil – CPC (2015); d) Lei de Execução Fiscal – LEF (Lei n. 6.830/80); e) Lei n. 5.584/70; f) Lei n. 7.701/88; g) Lei n. 7.347/85 – Lei da Ação Civil Pública; h) Lei n. 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor (CDC); i) LC n. 75/93 – Lei Orgânica do Ministério Público da União (LOMPU); e j) Súmulas Vinculantes do STF. • Jurisprudência I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. DANO MORAL. ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA. PRESSUPOSTO RECURSAL NÃO OBSERVADO. De acordo com o § 1 º-A do artigo 896 da CLT, incluído pela Lei 13.015/2014, sob pena de não conhecimento do recurso de revista, é ônus da parte: “I – indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista”. No caso dos autos, a parte não indicou, no seu recurso de revista, o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia, de forma que os pressupostos recursais contidos no referido dispositivo não foram satisfeitos. Nesse contexto, o processamento do recurso de revista encontra óbice no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT. Agravo de instrumento não provido. II. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. REGIDO PELA LEI

13.015/2014. 1. MULTA DE 10% PELO NÃO CUMPRIMENTO ESPONTÂNEO DA DECISÃO. ARTIGO 475-J DO CPC/73 (ARTIGO 523, §1 º, DO CPC/2015). INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. Ao lado do sistema de regras e princípios inscritos na CLT e em legislação própria, o processo de execução trabalhista dispõe, sucessivamente, como fontes supletivas, das normas que regem o processo executivo fiscal das dívidas ativas da Fazenda Pública e das normas do direito processual comum. Para que se verifique o concurso dessas fontes formais supletivas, contudo, faz-se necessária a presença de omissão no sistema normativo laboral e, ainda, que haja compatibilidade entre as normas que se pretende importar e os princípios fundamentais do direito processual do trabalho (CLT, arts. 769 e 889). Em relação ao procedimento a ser observado na fase de cumprimento da sentença, o art. 880 da CLT prescreve que o executado será citado para efetuar o pagamento do débito em 48 horas ou para que garanta a execução no mesmo prazo, sob pena de penhora, a ser efetivada em conformidade com a gradação legal (art. 882 da CLT c/c o art. 655 do CPC/73). Por sua vez, o art. 475-J do CPC/73 (art. 523, §1º, do CPC/2015), norma introduzida no ordenamento jurídico com o objetivo de realizar o ideal constitucional da razoável duração do processo e da efetividade da jurisdição (CF, art. 5 º, LXXVIII), estipula o prazo de 15 dias para cumprimento da sentença, sob pena de multa de 10% (dez por cento) sobre o montante da condenação. A compreensão da execução trabalhista como simples fase processual (e não como processo autônomo) e a possibilidade de impulsão da execução de ofício pelo juiz, ao lado da demonstração da insuficiência do sistema procedimental previsto na CLT (lacunas ontológicas e normativas), permitem concluir que o art. 475-J do CPC/73 (art. 523, §1º, do CPC/2015) deve incidir supletivamente ao âmbito executivo laboral, pois plenamente compatível com os ideais maiores de efetividade da jurisdição e razoável duração do processo. O Pleno do Tribunal Superior

do Trabalho, contudo, ao julgar Incidente de Recurso Repetitivo (IRR – 1786-24.2015.5.04.0000; Relator Ministro: Maurício Godinho Delgado; julgado em 21-8-2017), firmou, sobre a matéria, a seguinte tese de observância obrigatória (artigos 927, IV, e 489, § 1º, VI, do CPC, 896-C, § 11, da CLT e 15, I, a, da IN 39 do TST): “A multa coercitiva do artigo do artigo 523, parágrafo 1º do CPC (antigo artigo 475-J do CPC de 1973) não é compatível com as normas vigentes da CLT por que se rege o processo do trabalho, ao qual não se aplica”. Por razões de disciplina judiciária, impõe-se o conhecimento e provimento do recurso de revista, com a consequente exclusão da condenação ao pagamento da multa do art. 475-J do CPC/73 (art. 523, §1º, do CPC/2015). Recurso de revista conhecido e provido. 2. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MULTA E JUROS DE MORA. FATO GERADOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A alegação de ofensa ao artigo 276 do Decreto 3.048/99 não enseja o seguimento do apelo, por não se enquadrar nas hipóteses previstas no artigo 896 da CLT. Além disso, os arestos são inservíveis ao confronto de teses, uma vez que a Reclamada não atendeu à exigência prevista na Súmula 337, I, a, do TST, consistente na indicação da fonte oficial ou do repositório autorizado em que decisão divergente foi publicada. Por fim, impertinente a indicação de violação do artigo 879, § 4º, da CLT para demonstrar que “o fato gerador das contribuições previdenciárias é a sentença homologatória dos cálculos de liquidação”. Recurso de revista não conhecido. 3. HORAS IN ITINERE. Caso em que a Reclamada fundamenta o recurso de revista tão somente em divergência jurisprudencial, mas o aresto colacionado não atende ao disposto na Súmula 337, I, a, do TST, porquanto não apresenta a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foram publicados. Recurso de revista não conhecido. (TST – ARR-271-14.2015.5.21.0021 – Rel. Min.: Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma – Data de Julgamento: 21-11-2018, Data de Publicação: DEJT 30-11-2018).

4. COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA (CCP) A Comissão de Conciliação Prévia foi fruto do advento da Lei n. 9.958/2000, e é relativamente recente na conciliação de conflitos. Essa lei resultou na inclusão dos arts. 625-A a 625-H na CLT. A CCP foi criada como uma tentativa de desafogar o Poder Judiciário Trabalhista, sendo uma forma alternativa de solução de conflitos. É uma forma de autocomposição extraprocessual. Nesse contexto, estas são as principais regras sobre a Comissão de Conciliação Prévia: a) abrange apenas dissídios individuais (não dissídios coletivos); b) a instituição da CCP é facultativa; c) local: no âmbito da empresa ou grupo de empresas; ou na seara do sindicato ou de caráter intersindical; LEMBRE-SE Na hipótese da existência de CCP empresarial e CCP Sindical para a mesma categoria, o empregado poderá escolher uma das CCPs, e será competente a que primeiro conhecer do pedido.

d) princípio da paridade: composição paritária. Igual número de representantes dos empregados e empregadores; e) CCP Sindical: a CLT aduz que a CCP criada no âmbito de um sindicato tem a sua constituição e as normas de funcionamento definidas em convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho, ou seja, em instrumento de negociação coletiva; f) CCP empresarial: as suas regras estão definidas na CLT: i) número de membros: no mínimo dois e, no máximo, dez membros. Metade será indicada pelo empregador, e a outra metade será eleita

pelos empregados em escrutínio secreto, fiscalizado pelo Sindicato da categoria profissional; ii) suplentes: tantos suplentes quantos forem os titulares; iii) mandato: é de um ano, permitida uma recondução; iv) estabilidade provisória (garantia de emprego) do membro da CCP: esta estabilidade abrange apenas os membros representantes dos empregados, ou seja, apenas os eleitos, titulares e suplentes; OBSERVAÇÃO A aludida garantia de emprego está prevista no art. 625-B, § 1º, da CLT, abrangendo o lapso temporal até um ano após o final do mandato. Prevalece o entendimento de que o termo inicial é o registro da candidatura e que há necessidade do inquérito judicial para apuração de falta grave.

v) passagem pela Comissão de Conciliação Prévia: o art. 625-D, caput, aduz que qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à CCP. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 2.139 e 2.160, decide que a submissão da lide trabalhista a uma Comissão de Conciliação Prévia é facultativa. Com efeito, foi dada ao art. 625-D, caput, da CLT, interpretação conforme a Constituição (art. 5 º, XXXV – princípio da inafastabilidade da jurisdição ou acesso à justiça); vi) em relação aos membros da CCP representantes dos empregados, temos uma hipótese de interrupção do contrato de trabalho: esse empregado desenvolverá suas atividades normais na empresa, afastando-se apenas quando convocado para atuar como conciliador, e esse período será computado como tempo de serviço; vii) a provocação da CCP poderá ser por escrito ou reduzida a termo (quando oral); viii) após a provocação, será aberto um prazo de 10 dias para a

designação da sessão de tentativa de conciliação. São possíveis dois caminhos: 1º caminho: sendo realizado o acordo, será lavrado o termo de conciliação, que consubstancia um título executivo extrajudicial. Esse título traz eficácia liberatória geral (quitação geral ao extinto contrato de trabalho), exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas; e 2º caminho: não havendo acordo, será fornecida ao empregado a Declaração de Tentativa Conciliatória Frustrada (DTCF) ou carta de malogro. Esse documento será acostado na reclamação trabalhista. IMPORTANTE Também deverá ser oferecida a carta de malogro se esgotado o prazo de dez dias e não for realizada a sessão de tentativa de conciliação.

ix) A provocação da CCP resulta na suspensão do prazo prescricional. • Jurisprudência COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. NÃO LIMITAÇÃO AO PERÍODO DE DEZ DIAS PREVISTO NO ART. 625-F DA CLT. O prazo de dez dias previsto no art. 625-F da CLT é direcionado à Comissão de Conciliação Prévia – CCP, a fim de dar maior celeridade à tentativa de conciliação, e não à parte que a provocou. Assim, elastecido o período entre a submissão da demanda à CCP e a data em que lavrado o termo de conciliação frustrada, todo esse tempo deve ser computado para efeito de suspensão do prazo prescricional a que alude o art. 625-G da CLT, sob pena de prejudicar a parte que optou em buscar a conciliação. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos do reclamante, por

divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhe provimento para restabelecer a sentença. (Informativo TST n. 164: TST-E-ED-ARR-192904.2011.5.03.0025, SBDI-I, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 14-9-2017) COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. EXECUÇÃO DE OFÍCIO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACORDO FIRMADO PERANTE COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. A Justiça do Trabalho é competente para executar, de ofício, as contribuições previdenciárias referentes ao valor fixado em acordo firmado perante Comissão de Conciliação Prévia, nos termos do art. 114, IX, da CF c/c o art. 43, § 6º, da Lei n. 8.212/91 e os arts. 876 e 877-A da CLT. Com esse entendimento, a SBDI-I, em sua composição plena, vislumbrando divergência jurisprudencial específica, conheceu dos embargos, por maioria, e, no mérito, ainda por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer a decisão do Regional. Vencidos, quanto ao conhecimento, os Ministros Lelio Bentes Corrêa e Dora Maria da Costa e, no mérito, a Ministra Maria Cristina Peduzzi. (Informativo TST n. 10: TST-E-RR-4060080.2009.5.09.0096, SBDI-I, rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 24-52012) 5. ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO A Justiça do Trabalho é uma Justiça Especial ou Especializada. Os arts. 111 a 116 da CF/88 disciplinam as regras sobre a Organização da Justiça do Trabalho. Com efeito, o art. 111 da CF/88 traz quais são os órgãos da Justiça do Trabalho: a) Tribunal Superior do Trabalho (TST); b) Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs); e c) Juízes do Trabalho.

Vamos ao estudo de cada um deles. • Tribunal Superior do Trabalho É o órgão de cúpula da Justiça do Trabalho, tem sede em Brasília e competência em todo o território nacional. O art. 111-A da CF/88 apresenta as regras sobre o ingresso ao TST: a) são 27 Ministros; b) dentre brasileiros natos ou naturalizados; c) com mais de 35 anos e menos de 65 anos; d) de notável saber jurídico e reputação ilibada (EC n. 92/2016); e) nomeados pelo Presidente da República; f) sabatina: são nomeados após a aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal; g) existem dois caminhos para chegar ao TST: 1º caminho: regra do quinto constitucional, que está prevista no art. 94 da CF/88. Dessa forma, 1/5 dos lugares é ocupado por advogados e membros do MPT. Em relação aos advogados, são necessários os seguintes requisitos: • mais de 10 anos de efetiva atividade profissional; • notório saber jurídico; e • reputação ilibada (sem mancha). Já em relação aos membros do MPT, exigem-se apenas mais de 10 anos de efetivo exercício. Os advogados e os membros do Ministério Público do Trabalho serão indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subsequentes, escolherá um de seus

integrantes para nomeação. 2º caminho: o restante dos lugares será ocupado dentre Juízes dos TRTs, oriundos da magistratura da carreira, indicados pelo próprio TST. Por derradeiro, vale ressaltar as novidades oriundas da EC n. 45/2004 (Reforma do Judiciário): i) Enamat: a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho, cabendo-lhe, dentre outras funções, regulamentar os cursos oficiais para ingresso e promoção na carreira; e ii) CSJT: o Conselho Superior da Justiça do Trabalho, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa, orçamentária, financeira e patrimonial da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema, cujas decisões terão efeito vinculante. Ademais, nos termos do art. 111, § 3º, da CF/88 (EC n. 92/2016), compete ao Tribunal Superior do Trabalho processar e julgar, originariamente, a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões. • Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) As regras dos Tribunais Regionais do Trabalho estão no art. 115 da CF/88: a) no mínimo, 7 Juízes; LEMBRE-SE Na praxe forense, eles são denominados desembargadores.

b) recrutados, quando possível, na respectiva região;

c) dentre brasileiros natos ou naturalizados; d) com mais de 30 anos e menos de 65 anos; e) nomeados pelo Presidente da República; f) não há sabatina: após a nomeação, não há a necessidade da aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal; g) existem dois caminhos para chegar aos TRTs: 1º caminho: regra do quinto constitucional, que está prevista no art. 94 da CF/88. Dessa forma, 1/5 dos lugares é ocupado por advogados e membros do MPT. Em relação aos advogados, são necessários os seguintes requisitos: • mais de 10 anos de efetiva atividade profissional; • notório saber jurídico; e • reputação ilibada (sem mancha). Já em relação aos membros do MPT, exigem-se apenas mais de 10 anos de efetivo exercício. Os advogados e os membros do Ministério Público do Trabalho serão indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subsequentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação. 2º caminho: dentre juízes do trabalho, sendo utilizado o critério da promoção por antiguidade e merecimento alternadamente. i) novidades introduzidas pela EC n. 45/2004 (Reforma do Judiciário): • os TRTs instalarão a Justiça Itinerante, que também é chamada de Justiça Móvel, para a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição,

servindo-se de equipamentos públicos e comunitários; • os TRTs poderão funcionar descentralizadamente, constituindo as Câmaras Regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases no processo. • Juízes do Trabalho Inicialmente, é oportuno consignar que a EC n. 24/99 levou à extinção da Representação Classista da Justiça do Trabalho em todos os graus de jurisdição. Assim, as antigas Juntas de Conciliação e Julgamento deram lugar às Varas do Trabalho, compostas por juízes monocráticos ou singulares. Ainda, o art. 112 da CF/88 traz a figura dos Juízes de Direito investidos em matéria trabalhista. Com efeito, o Texto Maior autoriza a figura de um Juiz Estadual ou Federal, integrante da Justiça Comum, a julgar matéria trabalhista. Nessa linha de raciocínio, a lei criará as Varas da Justiça do Trabalho, podendo, nas comarcas não abrangidas por sua jurisdição, atribuí-la aos juízes de direito. Das respectivas sentenças caberá Recurso Ordinário para o respectivo TRT (art. 895, I, da CLT). • Jurisprudência PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ARBITRAGEM DE OFERTAS FINAIS. NÃO APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS DEFINITIVAS PELAS PARTES. ATUAÇÃO DO TRT PARA SOLUCIONAR O LITÍGIO. IMPOSSIBILIDADE. EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES DO PODER NORMATIVO FIXADOS PELOS INTERESSADOS. A jurisprudência do TST, alicerçada no art. 4º, II, § 1º, da Lei n. 10.101/2000, permite à Justiça do Trabalho decidir a respeito de participação nos lucros e resultados por meio do sistema da arbitragem de ofertas finais, quando as partes assim

pactuarem. Tal sistema, todavia, não comporta a atuação do TRT, ainda que com a finalidade de pacificar o conflito, pois o árbitro deve ater-se a escolher uma das ofertas definitivas apresentadas pelos demandantes. Assim, na hipótese em que a Corte Regional, ante a ausência de propostas das partes, desempenhou o papel de mediador do conflito e arbitrou valor para cada trabalhador a título de participação nos lucros e resultados, verifica-se que houve extrapolamento da expressa delimitação fixada pelos interessados para a atuação do poder normativo. Sob esse entendimento, a SDC, por unanimidade, conheceu do recurso ordinário e, no mérito, deu-lhe provimento para excluir a condenação relativa ao pagamento de participação nos lucros e resultados no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para cada trabalhador da Duratex S.A., resguardadas as situações fáticas já estabelecidas. (Informativo TST n. 180: TST-RO-5902-33.2016.5.15.0000, SDC, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, 11-6-2018) ACORDO EXTRAJUDICIAL HOMOLOGADO PERANTE A JUSTIÇA COMUM. DISTRATO COMERCIAL. AJUIZAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. COISA JULGADA MATERIAL NÃO CONFIGURADA. A homologação de acordo extrajudicial perante o Juízo cível, relativo a distrato comercial, não impede o ajuizamento de reclamação trabalhista em que se requer o reconhecimento de vínculo de emprego. Na hipótese, não há falar em coisa julgada material, pois ausente a identidade de partes, de pedidos e de causa de pedir. Com efeito, no acordo extrajudicial homologado, a reclamante não figurou como parte, mas sim a empresa por ela constituída. Ademais, enquanto na Justiça comum o objeto do acordo foi um distrato comercial, fundamentado na Lei n. 4.886/65 (que regula as atividades dos representantes comerciais autônomos), na ação trabalhista o pleito se refere ao reconhecimento de vínculo empregatício, com base na CLT. Sob esse fundamento, a SBDI-I, por unanimidade,

conheceu dos embargos interpostos pelas reclamadas, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negou-lhes provimento. (Informativo TST n. 180: TST-Ag-ED-E-ED-ARR-3020-79.2014.5.17.0011, SBDI-I, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7-6-2018) 6. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO Jurisdição é o poder, dever, função ou atividade do Estado de, imparcialmente, substituindo a vontade das partes, aplicar o direito ao caso concreto para resolver a lide, que é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Não podemos confundir os conceitos de jurisdição e competência. A competência é a medida, o limite, o fracionamento da jurisdição. É a divisão dos trabalhos perante os órgãos encarregados do exercício da função jurisdicional. Concluindo, todo juiz é investido de jurisdição, mas somente um será competente para julgar a causa. • Competência territorial da Justiça do Trabalho A competência territorial (em razão do lugar ou ex ratione loci) está alinhavada no art. 651 da CLT. Sobre esse tema, temos uma regra e três exceções. Vamos aos estudos! a) Regra: caput do art. 651 da CLT. A ação trabalhista deverá ser ajuizada no local de prestação dos serviços, independentemente do local da contratação, sendo o empregado reclamante ou reclamado. IMPORTANTE A CLT é omissa. Uma corrente doutrinária e jurisprudencial sustenta que a ação trabalhista deverá ser ajuizada no último local de prestação de serviços. Em contrapartida, outra linha de pensamento

advoga a tese de que a reclamação trabalhista poderá ser aviada em qualquer lugar em que houve a prestação de serviços. Nesse contexto, caso a ação trabalhista seja ajuizada em mais de um lugar de prestação de serviços, deverá ser adotado o critério da prevenção, sendo competente o primeiro juízo que teve conhecimento da demanda.

b) Primeira exceção: § 1º do art. 651 da CLT – empregado agente ou viajante comercial. É o caso do “empregado viajante”. Nessa situação, temos uma ordem a ser observada: i) a reclamação trabalhista deverá ser ajuizada no local em que a empresa tenha agência ou filial a que o empregado esteja subordinado; ii) na falta de agência ou filial ou de subordinação, a ação deverá ser ajuizada no local do domicílio do empregado ou na localidade mais próxima. c) Segunda exceção: § 3º do art. 651 da CLT – empresa que promove a realização de atividades fora do lugar da contratação. É a “empresa viajante”, como os circos, as feiras de negócios, as empresas de entretenimento etc. Nesse caso, a CLT traz uma faculdade ou opção ao empregado. Com efeito, a reclamação trabalhista poderá ser ajuizada no local da contratação ou no local de prestação dos serviços. De fato, aduz a OJ n. 149 da SDI-2 do TST que “não cabe declaração de ofício de incompetência territorial no caso do uso, pelo trabalhador, da faculdade prevista no art. 651, § 3º, da CLT. Nessa hipótese, resolve-se o conflito pelo reconhecimento da competência do juízo do local onde a ação foi proposta”. d) Terceira exceção: § 2º do art. 651 da CLT – Competência Internacional da Justiça do Trabalho. A Justiça do Trabalho tem competência para julgar as ações envolvendo

lides ocorridas em agência ou filial no estrangeiro, desde que não haja convenção internacional em sentido contrário. • Competência material da Justiça do Trabalho A EC n. 45/2004 (Reforma do Judiciário) ampliou significativamente a competência material (em razão da matéria ou ex ratione loci). Esta competência ampliada está prevista no art. 114 da CF/88, competindo à Justiça do Trabalho processar e julgar: “I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;” Obs. 1. Prevalece o entendimento de que a Justiça do Trabalho não tem competência para julgar ação de cobrança de honorários de profissional liberal contra cliente. Com efeito, a posição que prevalece diz que a competência é da Justiça Comum Estadual, nos termos da Súmula 363 do STJ. Obs. 2. O STF, no julgamento da ADIn n. 3.684-0 (liminar), decidiu que a Justiça do Trabalho não tem competência para julgar ações penais, mesmo nos casos de crimes contra a organização do trabalho e crimes contra a administração da Justiça do Trabalho. Obs. 3. A AJUFE, Associação dos Juízes Federais do Brasil, ingressou com a ADIn n. 3.395-6, e o STF, em decisão plenária, entendeu que a Justiça do Trabalho não tem competência para julgar as ações envolvendo qualquer delação de ordem estatuária ou de caráter jurídico administrativo.

“II – as ações que envolvam exercício do direito de greve;” Obs. 1. A Súmula Vinculante 23 do STF aduz que a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.

“III – as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV – os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando

o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição [trabalhista]; V – os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista (...); VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;” Obs. 1. Súmula 392 do TST: “Nos termos do art. 114, inc. VI, da Constituição da República, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ações de indenização por dano moral e material, decorrentes da relação de trabalho, inclusive as oriundas de acidente de trabalho e doenças a ela equiparadas, ainda que propostas pelos dependentes ou sucessores do trabalhador falecido”. Obs. 2. Súmula Vinculante 22 do STF: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da EC 45/2004”.

“VII – as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; VIII – a execução, de ofício, das contribuições sociais (...), decorrentes das sentenças que proferir;” ATENÇÃO SÚMULA 368. “DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. FORMA DE CÁLCULO. FATO GERADOR (aglutinada a parte final da Orientação Jurisprudencial n. 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26-6-2017) – Res. 219/2017, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 13 e 14-7-2017. I – A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. (ex-OJ n. 141 da SBDI-1 – inserida em 27-11-1998). II – É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, contudo, não exime a

responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte (ex-OJ n. 363 da SBDI-1, parte final). III – Os descontos previdenciários relativos à contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, devem ser calculados mês a mês, de conformidade com o art. 276, § 4º, do Decreto n. 3.048/1999 que regulamentou a Lei n. 8.212/1991, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (ex-OJs ns. 32 e 228 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 14-3-1994 e 20-6-2001). IV – Considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo, para os serviços prestados até 4-3-2009, inclusive, o efetivo pagamento das verbas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação (art. 276, caput, do Decreto n. 3.048/1999). Eficácia não retroativa da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória n. 449/2008, posteriormente convertida na Lei n. 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei n. 8.212/91. V – Para o labor realizado a partir de 5-3-2009, considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo a data da efetiva prestação dos serviços. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas a partir da prestação dos serviços incidem juros de mora e, uma vez apurados os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2º, da Lei n. 9.430/96). VI – O imposto de renda decorrente de crédito do empregado recebido acumuladamente deve ser calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito, nos termos do art. 12-A da Lei n. 7.713, de 22-12-1988, com a redação conferida pela Lei n. 13.149/2015, observado o procedimento previsto nas Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil.” OJ n. 368 da SDI-I do TST: “Descontos previdenciários. Acordo homologado em juízo. Inexistência de vínculo empregatício. Parcelas indenizatórias. Ausência de discriminação. Incidência sobre o valor total. (DEJT divulgado em 3, 4 e 5-12-2008). É devida a incidência das contribuições para a Previdência Social sobre o valor total do acordo homologado em juízo, independentemente do reconhecimento de vínculo de emprego, desde que não haja discriminação das parcelas sujeitas à incidência da contribuição previdenciária, conforme parágrafo único do art. 43 da Lei n. 8.212, de 24-07-1991, e do art. 195, I, a, da CF/88”. OJ n. 376 da SDI-I do TST: “Contribuição previdenciária. Acordo homologado em juízo após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Incidência sobre o valor homologado. (DEJT divulgado em 19, 20 e 22-04-2010). É devida a contribuição previdenciária sobre o valor do acordo celebrado e homologado após o trânsito em julgado de decisão judicial, respeitada a proporcionalidade de valores entre as parcelas de natureza salarial e indenizatória deferidas na decisão condenatória e as parcelas objeto do acordo”.

OJ n. 398 da SDI-I do TST: “Contribuição previdenciária. Acordo homologado em juízo sem reconhecimento de vínculos de emprego. Contribuinte individual. Recolhimento da alíquota de 20% a cargo do tomador e 11% a cargo do prestador de serviços. (DEJT divulgado em 2, 3 e 4-82010). Nos acordos homologados em juízo em que não haja o reconhecimento de vínculo empregatício, é devido o recolhimento da contribuição previdenciária, mediante a alíquota de 20% a cargo do tomador de serviços e de 11% por parte do prestador de serviços, na qualidade de contribuinte individual, sobre o valor total do acordo, respeitado o teto da contribuição. Inteligência do § 4º do art. 30 e do inc. III do art. 22, todos da Lei n. 8.212, de 24-7-1991”. Súmula Vinculante 53: “A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados”. Art. 876, parágrafo único, da CLT: “A Justiça do Trabalho executará, de ofício, as contribuições sociais previstas na alínea a do inciso I e no inciso II do caput do art. 195 da Constituição Federal, e seus acréscimos legais, relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e dos acordos que homologar”.

“IX – outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma de lei.” • Jurisprudência AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADEQUAÇÃO DO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO. SERVIDORES ESTADUAIS ESTATUTÁRIOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. SÚMULA N. 736 DO STF. Conforme entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do processo STF-Rcl 3303/PI, a restrição da competência da Justiça do Trabalho para julgar as causas de interesse de servidores públicos, resultante do decidido na ADI 3395/DFMC, não alcança as ações civis públicas propostas pelo Ministério Público do Trabalho cuja causa de pedir seja o descumprimento de normas de segurança, saúde e higiene dos trabalhadores. No caso, aplica-se a Súmula n. 736 do STF, pois a ação se volta à tutela da higidez do local de trabalho e não do indivíduo em si, de modo que é irrelevante o tipo de vínculo jurídico existente entre os servidores e o ente público. Sob esse fundamento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por

divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhes provimento para declarar a competência da Justiça do Trabalho, decretar a nulidade dos atos decisórios e determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem, a fim de que prossiga no julgamento como entender de direito. (Informativo TST n. 188: TST-E-ED-RR-60000-40.2009.5.09.0659, SBDI-I, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, 22-11-2018) HABEAS CORPUS. NÃO CABIMENTO. ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. LIBERAÇÃO PARA EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPORTIVA EM AGREMIAÇÃO DIVERSA. AUSÊNCIA DE RESTRIÇÃO AO DIREITO PRIMÁRIO DE LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. Conforme vem se posicionando o STF e o STJ, o habeas corpus tem cabimento restrito à defesa da liberdade de locomoção primária (direito de ir, de vir ou de permanecer), ou seja, é meio de proteção a direitos que tenham como condição necessária para o seu exercício a liberdade física. Assim, é incabível habeas corpus para discutir cláusula contratual envolvendo atleta profissional de futebol, com pedido de transferência imediata para outra agremiação desportiva e de rescisão indireta do contrato de trabalho. No caso, a liberdade de locomoção é afetada apenas de forma secundária, como reflexo da liberdade de exercício de profissão ou de trabalho, tutelada por outro meio admitido em Direito. Sob esses fundamentos, a SBDI-II, em sua composição plena, por maioria, não admitiu o habeas corpus, extinguindo o processo sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, IV, do CPC de 2015. Vencidos os Ministros Alexandre de Souza Agra Belmonte, Delaíde Miranda Arantes e Maria Helena Mallmann, que admitiam o habeas corpus ao fundamento de que é a medida adequada para combater a restrição à liberdade de locomoção advinda da impossibilidade de o atleta transferir-se para outra agremiação, não obstante haja mora contumaz do clube empregador a autorizar o rompimento do contrato (art. 31 da Lei Pelé), e em razão de o valor da

cláusula compensatória de transferência ser exorbitante. (Informativo TST n. 187: TST-HC-1000678-46.2018.5.00.0000, SBDI-II, Rel. Min. Alexandre Luiz Ramos, 13-11-2018) COMPETÊNCIA TERRITORIAL. TÉRMINO DAS ATIVIDADES DA FILIAL DA EMPRESA NA LOCALIDADE DA CONTRATAÇÃO E DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA NO FORO DO DOMICÍLIO DA RECLAMANTE. POSSIBILIDADE. GARANTIA DE ACESSO À JUSTIÇA. PRESERVAÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. É possível reconhecer a competência territorial do foro do domicílio da reclamante quando a atribuição da competência ao juízo do Trabalho da contratação ou da prestação dos serviços inviabilizar a garantia do exercício do direito de ação. As regras do art. 651 da CLT não devem ser interpretadas de forma literal, mas sistematicamente, de modo a concretizar os direitos e garantias fundamentais insculpidos na Constituição da República. Na hipótese, a autora foi contratada e prestou serviços em Altamira/PA, mas ajuizou a ação na cidade de Uberlândia/MG, local para onde se mudou após a dispensa. Além disso, a filial da empresa, na cidade de Altamira/PA, encerrou suas atividades, mantendo-as apenas na cidade do Rio de Janeiro/RJ. Assim, para a autora, o processamento do feito no município em que reside atualmente garante-lhe o acesso à justiça, sem causar prejuízo ao direito de defesa da ré, pois o deslocamento do Rio de Janeiro até Uberlândia é mais viável que até Altamira, principalmente porque suas atividades nesta cidade foram encerradas, pressuposto que legitimava a competência deste local. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos interpostos pela reclamante, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para declarar a competência territorial de uma das Varas do Trabalho de Uberlândia/MG e determinar a remessa dos autos para essa localidade, a fim de que julgue os pedidos como entender de direito. Vencidos os Ministros Guilherme Augusto Caputo Bastos, Maria Cristina

Irigoyen Peduzzi, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira e Márcio Eurico Vitral Amaro. (Informativo TST n. 185: TST-E-RR-1172790.2015.5.03.0043, SBDI-I, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 1810-2018) 7. PARTES E PROCURADORES NA JUSTIÇA DO TRABALHO • Jus postulandi Está previsto no art. 791 da CLT. O jus postulandi é o direito conferido aos empregados e aos empregadores de postularem pessoalmente perante a Justiça do Trabalho sem a necessidade de advogado. Com efeito, à luz da Súmula 425 do TST, “o jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho”. • Jurisprudência MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA SÓCIO. NÃO OBSERVÂNCIA DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ARTS. 133 A 137 DO CPC DE 2015. APLICAÇÃO AO PROCESSO DO TRABALHO. ART. 6 º DA IN N. 39/2016 DO TST E ART. 855-A DA CLT. O art. 6º da IN n. 39/2016 do TST e o art. 855-A da CLT (incluído pela Lei n. 13.467/2017) estabelecem a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (arts. 133 a 137 do CPC de 2015) ao Processo do Trabalho. Assim, se na vigência do CPC de 2015 a execução provisória é redirecionada contra a representante legal da pessoa jurídica sem a observância do referido incidente, cabe mandado

de segurança para discutir a extensão dos efeitos da obrigação contida no título executivo aos bens particulares da administradora da empresa. Sob esse fundamento, a SBDI-II, por unanimidade, conheceu do recurso ordinário e, no mérito, deu-lhe provimento para, reformando a decisão que indeferira a petição inicial do mandamus, determinar o retorno dos autos à Corte de origem a fim de que o mandado de segurança seja processado e julgado. (Informativo TST n. 186: TST-RO-40627.2017.5.10.0000, SBDI-II, Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, 6-112018). PREPOSTO. CONDIÇÃO DE EMPREGADO. INOBSERVÂNCIA APENAS NA AUDIÊNCIA INAUGURAL. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. CONFIGURAÇÃO. SÚMULA N. 377 DO TST. Contraria a Súmula n. 377 do TST a decisão turmária que afasta a aplicação da referida súmula ao fundamento de que a exigência a respeito de o preposto ser empregado da empresa somente se justifica no caso de audiência única, ou seja, aquela que não foi fracionada. Na hipótese, a Turma, mantendo o acórdão do Tribunal Regional, entendeu que, no caso de fracionamento da audiência, não há falar em irregularidade de representação quando a reclamada se faz substituir por preposto que não seja seu empregado apenas na audiência inaugural, em que não se colhe o depoimento das partes litigantes. Tal interpretação, todavia, extrapola os limites da súmula em análise, pois a audiência é una (art. 849 da CLT), e ainda que o fracionamento seja permitido, ele não retira a obrigação de a reclamada estar regularmente representada. Assim, sendo incontroverso, no caso em apreço, que o preposto que compareceu à sessão inaugural da audiência não era empregado da empresa, o que equivale à sua ausência por irregularidade de representação, a SBDI-I, por maioria, conheceu dos embargos por contrariedade à Súmula n. 377 do TST, e, no mérito, deu-lhes provimento para determinar o retorno dos autos à Vara de origem, a fim de que julgue os pedidos da inicial, desconsiderando a

defesa escrita da empresa e levando em conta os efeitos da revelia e a consequente confissão ficta quanto às matérias de fato. Vencido o Ministro Walmir Oliveira da Costa. (Informativo TST n. 180: TST-E-ED-RR41900-77.2006.5.23.0004, SBDI-I, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, red. p/ acórdão Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 7-6-2018) 8. MANDATO TÁCITO O mandato tácito é a situação processual em que o advogado, sem procuração nos autos, comparece em audiência representando a parte, pratica atos processuais e seu nome consta na respectiva ata. Nessa toada, a OJ n. 286 da SDI-I do TST aduz que “a juntada da ata de audiência, em que consignada a presença do advogado, desde que não estivesse atuando com mandato expresso, torna dispensável a procuração deste, porque demonstrada a existência de mandato tácito” (I). Ademais, “configurada a existência de mandato tácito fica suprida a irregularidade detectada no mandato expresso” (II). Ainda, é inválido o substabelecimento de advogado investido de mandato tácito (OJ n. 200 SDI-I/TST). Por derradeiro, o advento da Lei n. 12.437/2011 incluiu o § 3º ao art. 791 da CLT, de forma que “a constituição de procurador com poderes para o foro em geral poderá ser efetivada, mediante simples registro em ata de audiência, a requerimento verbal do advogado interessado, com anuência da parte representada”. • Honorários advocatícios na Justiça do Trabalho Com o advento da Reforma Trabalhista, a Justiça do Trabalho passou a contemplar os honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 791-A da CLT: Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão

devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. § 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. § 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: I – o grau de zelo do profissional; II – o lugar de prestação do serviço; III – a natureza e a importância da causa; IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. § 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. § 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção. • Jurisprudência AGRAVO EM EMBARGOS REGIDOS PELA LEI N. 13.015/2014, PELO

CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. MANDATO TÁCITO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE MANDATO EXPRESSO. INVALIDADE DO SUBSTABELECIMENTO APRESENTADO DEPOIS DE EXPIRADO O PRAZO DE VALIDADE DA PROCURAÇÃO QUE CONFERIU PODERES AO SUBSTABELECENTE. Discute-se, in casu, a validade do substabelecimento conferido ao advogado subscritor do recurso de revista e do agravo de instrumento, decorrente de procuração com prazo de validade expirado, e, ainda, a possibilidade de se considerar configurada, no caso, a hipótese de mandato tácito, tendo em vista a presença do advogado em audiência, quando ainda vigente a referida procuração. A Súmula n. 383 do Tribunal Superior do Trabalho, que incorporou a redação da Súmula n. 264 desta Corte, teve sua redação alterada pela Resolução n. 210/2016, em decorrência do advento do CPC/2015. Assim, passou a estabelecer, em seu item II, que, “verificada a irregularidade de representação da parte em fase recursal, em procuração ou substabelecimento já constante dos autos, o relator ou o órgão competente para julgamento do recurso designará prazo de 5 (cinco) dias para que seja sanado o vício. Descumprida a determinação, o relator não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente, ou determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido (art. 76, § 2º, do CPC de 2015)”. Entretanto, o recurso de revista e o agravo de instrumento da reclamada foram interpostos na vigência do Código de Processo Civil de 1973 e da antiga redação dessa súmula, quando inexistia a possibilidade de se regularizar eventual irregularidade de representação em fase recursal. Já a Súmula n. 395, item II, do Tribunal Superior do Trabalho preconiza que, “se há previsão, no instrumento de mandato, de prazo para sua juntada, o mandato só tem validade se anexado ao processo o respectivo instrumento no aludido prazo”, o que revela que a decisão embargada

converge com o seu teor. Por sua vez, a Orientação Jurisprudencial n. 286, item II, desta Corte determina que “configurada a existência de mandato tácito fica suprida a irregularidade detectada no mandato expresso”. Ocorre, todavia, que na hipótese destes autos, à época em que o advogado subscritor dos recursos compareceu em audiência havia procuração válida, de modo que não se podia falar em mandato tácito, consoante os termos do item I da referida orientação jurisprudencial, segundo o qual “a juntada da ata de audiência, em que consignada a presença do advogado, desde que não estivesse atuando com mandato expresso, torna dispensável a procuração deste, porque demonstrada a existência de mandato tácito” (grifou-se). Portanto, a existência de mandato expresso e regular nos autos afasta a possibilidade de mandato tácito, que somente teria cabimento em casos de ausência ou invalidação da procuração juntada, por alguma irregularidade formal constatada no documento. Agravo desprovido. (TST – AgR-E-AIRR-82481.2013.5.18.0161 – Rel. Min.: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais – Data de Julgamento: 13-122018, Data de Publicação: DEJT 19-12-2018) AGRAVO INTERNO. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELAS LEIS NS. 13.015/2014 E 13.105/2015. AUSÊNCIA DE MANDATO DO ADVOGADO SUBSCRITOR DA PETIÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. CONCESSÃO DE PRAZO PARA SANAR A IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Eg. 4ª Turma não conheceu do recurso de revista da reclamante. Manteve o acórdão regional pelo qual não se conheceu do recurso ordinário, interposto sob a égide do CPC de 2015, por irregularidade de representação. 2. Conforme registra a nova redação do item I da Súmula 383 desta Corte, “RECURSO. MANDATO. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. CPC DE 2015, ARTS. 104 E 76, § 2º. É inadmissível recurso firmado por advogado sem procuração juntada aos autos até o momento da sua interposição, salvo mandato tácito. Em

caráter excepcional (art. 104 do CPC de 2015), admite-se que o advogado, independentemente de intimação, exiba a procuração no prazo de 5 (cinco) dias após a interposição do recurso, prorrogável por igual período mediante despacho do juiz. Caso não a exiba, considera-se ineficaz o ato praticado e não se conhece do recurso”. 3. No caso, tal como consta dos acórdãos regional e turmário, no momento da interposição do recurso ordinário, o subscritor do apelo não possuía procuração nos autos. Também não se configurou a hipótese de mandato tácito, nem de urgência excepcional, tal como prevista no art. 104 do CPC. 4. Assim, não se tratando de irregularidade em procuração ou substabelecimento já constante dos autos, que enseje a aplicação do art. 76 do CPC, mas de ausência de instrumento de outorga de poderes ao subscritor do apelo denegado, não se concede prazo para saneamento da irregularidade. Agravo interno conhecido e desprovido. (TST – Ag-E-RR10835-68.2015.5.03.0113 – Rel. Min.: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais – Data de Julgamento: 13-12-2018, Data de Publicação: DEJT 19-12-2018) 9. ATOS, TERMOS, TRABALHISTAS

PRAZOS

E

NULIDADES

PROCESSUAIS

Processo é o instrumento da jurisdição (caráter instrumental do processo). Trata-se do conjunto de atos processuais coordenados que se sucedem no tempo, objetivando a entrega da prestação jurisdicional. De outra sorte, procedimento (rito) é a forma pela qual o processo se desenvolve. No âmbito do Processo do Trabalho, prevalece o entendimento na doutrina e na jurisprudência da existência de 4 (quatro) ritos: a) Procedimento sumário (dissídio de alçada) • foi o primeiro rito célere trabalhista;

• as suas regras estão previstas no art. 2º, §§ 3º e 4º, da Lei n. 5.584/70; e • abrange os dissídios individuais trabalhistas cujo valor da causa não exceda a 2 (dois) salários mínimos. b) Procedimento sumaríssimo • foi o segundo rito célere trabalhista; • as suas regras estão previstas nos arts. 852-A a 852-I, incluídos na CLT pela Lei n. 9.957/2000; • abrange dissídios individuais trabalhistas cujo valor da causa não exceda a 40 (quarenta) salários mínimos; e • prevalece o entendimento na doutrina e na jurisprudência de que o advento do procedimento sumaríssimo não revogou o rito sumário. Portanto, abrange as demandas trabalhistas cujo valor da causa supere 2 (dois) até 40 (quarenta) salários mínimos. c) Procedimento comum (ordinário): • é o mais completo e complexo; • é o procedimento aplicado subsidiariamente aos demais; • as suas regras estão previstas na CLT; e • abrange as demandas trabalhistas cujo valor da causa esteja acima de 40 salários mínimos. d) Procedimentos especiais • são ritos que possuem regras especiais; • ações tipicamente trabalhistas de rito especial: inquérito judicial para apuração de falta grave, dissídio coletivo e ação de cumprimento; e • ações constitucionais e cíveis de rito especial compatíveis cabíveis na Justiça do Trabalho: mandado de segurança, habeas corpus, habeas data, ação rescisória, ação de consignação de pagamento, ações possessórias; ação monitória; ação de prestação de contas etc.

Por fim, os atos processuais representam as atividades dos juízes, dos auxiliares da Justiça e das partes. São espécies de atos jurídicos que visam a criação, a modificação ou a extinção da relação jurídica processual. • Formas de comunicação dos atos processuais trabalhistas A CLT utiliza como regra a expressão notificação. É utilizada pelo Diploma Consolidado ora como citação, ora como intimação. Com efeito, o art. 841 da CLT traz a regra da notificação inicial postal automática do reclamado. Assim, recebida e protocolada a reclamação trabalhista, o servidor da Secretaria da Vara, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá ao reclamado a notificação e a contrafé (cópia da petição inicial), para que ele, querendo, compareça em audiência e apresente a sua defesa. Como consequência desse procedimento, o juiz do trabalho apenas terá contato com a reclamação trabalhista em audiência. Nos termos da Súmula 16 do TST, “presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem [presunção relativa]”. Com efeito, o não recebimento da notificação postal, ou a entrega após o decurso do prazo, constitui ônus da prova do destinatário. Já a notificação por edital (editalícia) consubstancia exceção, do sistema, a ser realizada em apenas duas hipóteses: a) quando o reclamado não for encontrado; e b) quando o reclamado criar embaraços ao recebimento da notificação. Nesse contexto, vale ressaltar que, na praxe forense trabalhista, os juízes do trabalho vêm adotando a notificação por edital como última saída, com tentativas de notificação por oficial de justiça antes da forma editalícia. Já

o reclamante

será notificado no ato da apresentação da

reclamação trabalhista ou nas formas anteriores (por Correio ou por Edital), com fulcro no § 2º do art. 841 da CLT. Por fim, vamos estudar a notificação da Fazenda Pública. O conceito de Fazenda Pública abrange as pessoas jurídicas de direito público interno (a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, as Autarquias e as Fundações Públicas). É a Administração Pública direta, autárquica e fundacional. No Processo do Trabalho, o Decreto-Lei n. 779/69 traz prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Pública na Justiça do Trabalho. O art. 1º, II, do aludido decreto-lei aduz que a Fazenda Pública tem o prazo em quádruplo do caput do art. 841 da CLT. Assim, entre o recebimento da notificação e a data da audiência, deverá decorrer um prazo mínimo de 20 (vinte) dias. • Publicidade e prática dos atos processuais trabalhistas A regra é a publicidade na prática dos atos processuais trabalhistas, pois a República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito. Mas tal publicidade não é absoluta. O art. 5º, LX, da CF/88 estabelece que a lei somente poderá restringir a publicidade dos atos processuais em 2 (duas) hipóteses: a) defesa da intimidade; e b) interesse social (público). Exemplos de processos que poderão tramitar na Justiça do Trabalho em segredo de justiça: ato de improbidade, assédio sexual ou moral, discriminação em geral no ambiente de trabalho, trabalho escravo etc. O art. 770 da CLT aduz que “os atos processuais [trabalhistas] serão públicos salvo quando o contrário determinar o interesse social, e realizarse-ão nos dias úteis das 6 (seis) às 20 (vinte) horas”.

Ainda, que “a penhora poderá realizar-se em domingo ou dia feriado, mediante autorização expressa do juiz [do trabalho]”. • Regras de contagem dos prazos processuais trabalhistas São regras de contagem dos prazos processuais trabalhistas: a) o art. 774 da CLT estabelece que, salvo disposição em contrário, os prazos processuais trabalhistas contam-se, conforme o caso, a partir da data em que for feita pessoalmente ou recebida a notificação, daquela em que for publicado o edital no jornal oficial ou no que publicar o expediente da Justiça do Trabalho, ou, ainda, daquela em que for afixado o edital na sede da Vara, Juízo ou Tribunal; b) o art. 775 da CLT (com redação trazida pela Lei n. 13.467/2017) aduz que os prazos processuais trabalhistas serão contados em dias úteis, com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento. Ademais, os prazos podem ser prorrogados, pelo tempo estritamente necessário, nas seguintes hipóteses: I – quando o juízo entender necessário; II – em virtude de força maior, devidamente comprovada. Por fim, ao juízo incumbe dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito; c) o art. 775-A da CLT (com redação dada pela Lei n. 13.545/2017) vaticina que se suspende o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, inclusive. Também, ressalvadas as férias individuais e os feriados instituídos por lei, os juízes, os membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia Pública e os auxiliares da Justiça exercerão suas atribuições durante o aludido período. Por derradeiro, durante a

suspensão do prazo, não se realizarão audiências nem sessões de julgamento; d) premissa: exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento; e) dia do começo (dia do início do prazo): é o da ciência ou do conhecimento. Exemplos: data do recebimento da notificação postal, da publicação ou dia da notificação feita pessoalmente; f) dia do início da contagem do prazo: esta é a data em que efetivamente começa a contar o prazo. É o primeiro dia útil subsequente ao dia do começo (“dia do susto não conta”); g) se o dia do começo ou o dia do início da contagem cair em dia não útil, haverá a prorrogação para o primeiro dia útil subsequente; h) da mesma forma, se o dia do vencimento cair em dia não útil, também teremos a prorrogação para o primeiro dia útil subsequente; i) a Súmula 1 do TST e a Súmula 310 do STF estabelecem que, “quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial será contado da segundafeira imediata, inclusive, salvo se não houver expediente, caso em que fluirá no dia útil que se seguir”; j) a Súmula 262, I, do TST afirma que, “intimada ou notificada a parte no sábado, o início do prazo se dará no primeiro dia útil imediato e a contagem, no subsequente”; k) a Súmula 262, II, do TST vaticina que “o recesso forense e as férias coletivas dos Ministros do Tribunal Superior do Trabalho suspendem os prazos recursais”; l) a Súmula 387 do TST estabelece que: I – A Lei n. 9.800, de 26-5-1999, é aplicável somente a recursos interpostos após o início de sua vigência (ex-OJ n. 194 da SBDI-I –

inserida em 8-11-2000); II – A contagem do quinquídio para apresentação dos originais de recurso interposto por intermédio de fac-símile começa a fluir do dia subsequente ao término do prazo recursal, nos termos do art. 2º da Lei n. 9.800, de 26-5-1999, e não do dia seguinte à interposição do recurso, se esta se deu antes do termo final do prazo (ex-OJ n. 337 da SBDI-I – primeira parte – DJ 4-5-2004); III – Não se tratando a juntada dos originais de ato que dependa de notificação, pois a parte, ao interpor o recurso, já tem ciência de seu ônus processual, não se aplica a regra do art. 224 do CPC de 2015 (art. 184 do CPC de 1973) quanto ao dies a quo, podendo coincidir com sábado, domingo ou feriado (ex-OJ n. 337 da SBDI-I – in fine – DJ 4-52004); IV – A autorização para utilização do fac-símile, constante do art. 1º da Lei n. 9.800, de 26-5-1999, somente alcança as hipóteses em que o documento é dirigido diretamente ao órgão jurisdicional, não se aplicando à transmissão ocorrida entre particulares. m) a Lei n. 11.419/2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial, traz regras especiais sobre contagem de prazos processuais, aplicáveis ao Processo do Trabalho. Assim, consideram-se realizados os atos processuais por meio eletrônico no dia e hora do seu envio ao sistema do Poder Judiciário, do que deverá ser fornecido protocolo eletrônico. Quando a petição eletrônica for enviada para atender prazo processual, serão consideradas tempestivas as transmitidas até as 24 (vinte e quatro) horas do seu último dia. Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça Eletrônico. Por derradeiro, os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação; e n) a Súmula 385 do TST ensina que incumbe à parte o ônus de provar,

quando da interposição do recurso, a existência de feriado local que autorize a prorrogação do prazo recursal. Na hipótese de feriado forense, incumbirá à autoridade que proferir a decisão de admissibilidade certificar o expediente nos autos. Por fim, admite-se a reconsideração da análise da tempestividade do recurso, mediante prova documental superveniente, em Agravo Regimental, Agravo de Instrumento ou Embargos de Declaração. • Nulidades processuais trabalhistas Nulidade processual é a privação dos efeitos de um ato jurídico. A doutrina classifica os defeitos ou vícios dos atos processuais nas seguintes espécies. a) Meras irregularidades: são os vícios de menor importância, que poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento da parte. Exemplos: inexatidões materiais ou erros de cálculo. A CLT traz essa previsão nos arts. 833 e 897-A, § 1º. b) Invalidades: espécies:

representam

um

gênero,

no

qual

temos duas

i) Nulidades absolutas: são aquelas que representam violações de normas processuais de interesse público. Exemplo: incompetência absoluta. Tais nulidades são matérias de ordem pública (objeções processuais), ou seja, deverão ser conhecidas de ofício pelo juiz e poderão ser alegadas em qualquer tempo e grau de jurisdição. Não há preclusão; ii) Nulidades relativas (anulabilidades): são aquelas que representam violações de normas processuais de interesse privado. Exemplo: incompetência relativa. Tais nulidades somente serão pronunciadas pelo Poder Judiciário mediante provocação da parte, na primeira oportunidade processual, sob pena de preclusão; e

iii) Inexistência: representa os vícios processuais mais graves, de forma que o ato processual nem sequer chegue a existir. Exemplo: sentença prolatada por alguém não investido em jurisdição. São princípios que regem as nulidades processuais trabalhistas: i) Princípio da instrumentalidade das formas ou da finalidade (princípio da primazia da realidade sobre a forma) Está previsto nos arts. 188 e 277 do CPC/2015. Trata-se do princípio mais importante. O processo não é um fim em si mesmo, mas o instrumento da jurisdição. Assim, se o ato for praticado de outra forma que não a prevista em lei, mas atingir a sua finalidade, será considerado válido. ii) Princípio do prejuízo ou da transcendência Encontra-se no art. 794 da CLT. “Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes.” A ideia é que sem prejuízo não há nulidade. É oportuno consignar que o prejuízo tem que ser processual. iii) Princípio da preclusão ou da convalidação Está previsto no art. 795 e §§ 1º e 2º, da CLT. “As nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes, as quais deverão argui-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nos autos. § 1º Deverá, entretanto, ser declarada ex officio a nulidade fundada em incompetência de foro. Nesse caso, serão considerados nulos os atos

decisórios. § 2º O juiz ou Tribunal que se julgar incompetente determinará, na mesma ocasião, que se faça remessa do processo, com urgência, à autoridade competente, fundamentando sua decisão.” O art. 795 da CLT serve de fundamento para a figura da praxe forense chamada de protesto nos autos, ou protesto antipreclusivo. iv) Princípio da economia processual Este princípio deverá ser estudado em duas searas: • Princípio do saneamento das nulidades ou da renovação dos atos processuais viciados Está previsto no art. 796, a, da CLT. “A nulidade não será pronunciada: a) quando for possível suprir-se a falta ou repetir-se o ato.” • Princípio do aproveitamento dos atos processuais praticados ou da conservação dos atos processuais úteis Está previsto no art. 797 da CLT. “O juiz ou Tribunal que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.” v) Princípio do interesse Está previsto na CLT, em seu art. 796, b. “A nulidade não será pronunciada: (...) b) quando arguida por quem lhe tiver dado causa.”

Parte da premissa de que ninguém poderá se beneficiar da própria torpeza em juízo. O princípio do interesse encontra respaldo no princípio da lealdade e boafé processual. vi) Princípio da utilidade, causalidade, concatenação ou da interdependência dos atos processuais Está previsto no art. 798 da CLT. “A nulidade do ato não prejudicará senão os posteriores que dele dependam ou sejam consequência.” • Jurisprudência ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO UM DIA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.467/2017. CONTAGEM DE PRAZO EM DIAS ÚTEIS. INAPLICABILIDADE. No caso em que o acórdão recorrido foi publicado em 10-11-2017, ou seja, um dia antes da entrada em vigor da Lei n. 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), a contagem do prazo para a interposição de recurso segue a regra do art. 775 da CLT vigente à época da publicação do acórdão, ou seja, dias corridos. Não é possível contar o prazo em dias úteis, conforme estipulado pela Lei da Reforma Trabalhista, pois embora as normas de natureza processual tenham aplicação imediata em relação aos processos em curso, não operam efeito retroativo, tendo em vista o princípio tempus regit actum. Sob esse fundamento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do agravo interno e, no mérito, negou-lhes provimento. (Informativo TST n. 186: TST-Ag-EED-ED-ED-RR-62700-66.2008.5.05.0131, SBDI-I, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 8-11-2018) CITAÇÃO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NOTIFICAÇÃO ENTREGUE NO

ENDEREÇO CORRETO DA RECLAMADA. AUSÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO DO RECEBEDOR NO AVISO DE RECEBIMENTO (AR). IRRELEVÂNCIA. No processo do trabalho, a notificação por via postal não se sujeita à pessoalidade, bastando o encaminhamento para o endereço correto da parte reclamada. Assim, não há falar nulidade por ausência de identificação do recebedor no aviso de recebimento (AR). Sob esse fundamento, a SBDI-I, por maioria, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhes provimento para, afastando a nulidade da citação declarada na decisão recorrida, restabelecer o acórdão do Tribunal Regional e determinar o retorno dos autos à Turma, para que prossiga no julgamento das matérias que restaram prejudicadas em sede de recurso de revista. Vencidos os Ministros Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Guilherme Augusto Caputo Bastos, Márcio Eurico Vitral Amaro e Brito Pereira. (Informativo TST n. 185: TST- E-ED-RR-4-54.2013.5.07.0004, SBDI-I, Rel. Min. Breno Medeiros, 18-10-2018) 10. PETIÇÃO INICIAL TRABALHISTA O art. 840, caput, da CLT aduz que a reclamação trabalhista poderá ser escrita ou verbal. Não obstante, algumas petições iniciais trabalhistas deverão ser obrigatoriamente escritas. Exemplos: inquérito judicial para apuração de falta grave (art. 853 da CLT) e dissídio coletivo (art. 856 da CLT). • Reclamação trabalhista verbal Nos termos do art. 786 da CLT, “a reclamação verbal será distribuída antes de sua redução a termo”. “Distribuída a reclamação verbal, o reclamante deverá, salvo motivo de força maior, apresentar-se no prazo de 5 (cinco) dias, ao cartório ou à secretaria, para reduzi-la a termo, sob a pena estabelecida no art. 731”

(art. 786, parágrafo único, da CLT). Com efeito, aquele que, tendo apresentado ao distribuidor reclamação verbal, não se apresentar, no aludido prazo, à Vara ou Juízo para fazê-lo tomar por termo, incorrerá na pena de perda, pelo prazo de 6 (seis) meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho. É o instituto da perempção trabalhista (provisória ou temporária), que é a perda do direito de ajuizar ação perante a Justiça do Trabalho pelo prazo de 6 meses. IMPORTANTE Há outra hipótese de perempção trabalhista, prevista no art. 732 da CLT, quando o reclamante der causa a 2 arquivamentos seguidos pelo não comparecimento em audiência (art. 844 da CLT).

Por fim, nos termos da nova redação do § 2º do art. 840 da CLT (Reforma Trabalhista), se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em duas vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no respectivo § 1 º (requisitos essenciais ou indispensáveis da reclamação trabalhista escrita). • Reclamação trabalhista escrita O art. 840, § 1º, da CLT (com redação dada pela Lei n. 13.467/2017) traz os requisitos essenciais da reclamação trabalhista escrita: a) endereçamento: designação do juízo; b) qualificação das partes; c) breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio; d) pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor; e e) data e assinatura do reclamante ou de seu representante. Nesse contexto, uma das grandes novidades da Reforma Trabalhista, no

âmbito processual, foi a exigência do pedido líquido em qualquer petição inicial trabalhista, não apenas no procedimento sumaríssimo, como era anteriormente. Com efeito, os pedidos que não atendam ao disposto no § 1º do art. 840 da CLT serão julgados extintos sem resolução do mérito (§ 3 º do art. 840 da CLT – Lei n. 13.467/2017). Ademais, o art. 787 da CLT aduz que “a reclamação escrita deverá ser formulada em 2 (duas) vias e desde logo acompanhada dos documentos em que se fundar”. Em comparação com o art. 319 do CPC/2015, que traz os requisitos da petição inicial no Processo Civil, podemos identificar os seguintes requisitos faltantes: a) fundamentos jurídicos do pedido; b) valor da causa; c) protesto por provas; e d) requerimento de citação do réu. Na praxe forense trabalhista, a reclamação vem observando os requisitos tanto da CLT quanto do CPC. • Jurisprudência AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AÇÃO COLETIVA. LIMITAÇÃO DO ROL DE SUBSTITUÍDOS PELO SINDICATO. EXECUÇÃO INDIVIDUAL PROMOVIDA POR EMPREGADOS NÃO INSERIDOS NAQUELE ROL. IMPOSSIBILIDADE. Para a ordem jurídica (art. 8º, III, CF), a substituição processual é ampla, não exigindo a apresentação de rol de substituídos com a petição inicial.

Entretanto, a jurisprudência pacífica deste colendo TST entende que, escolhendo o sindicato, livremente, antes da ação, juntar rol de substituídos com a petição inicial, de maneira a delimitar os limites subjetivos da lide, não é possível, em face do princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF/88), após transitada em julgado a sentença (art. 5º, XXXVI, CF/88), alargarem-se esses limites subjetivos, para incluir trabalhadores nas vantagens alcançadas na ação original. Julgados desta Corte. Agravo de instrumento desprovido. (TST – AIRR55-12.2017.5.09.0411 – Rel. Min.: Mauricio Godinho Delgado, 3 ª Turma – Data de Julgamento: 18-12-2018, Data de Publicação: DEJT 7-1-2019) RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DETERMINAÇÃO DE EMENDA À PETIÇÃO INICIAL DA RECLAMAÇÃO ORIGINÁRIA SOB PENA DE EXTINÇÃO DO FEITO AMPARADO NO ART. 840, §§ 1 º E 3º, DA CLT. ATO COATOR PROFERIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. INDIVIDUALIZAÇÃO DE VALORES DE CADA PEDIDO. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE. 1 – Hipótese em que o mandado de segurança impugna ato que determinou a intimação do impetrante para, no prazo de 15 (quinze) dias, emendar a petição inicial, nos termos do art. 840, §§ 1º e 3º, da CLT, sob pena de extinção do feito. 2 – O art. 840, § 1º, da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017, exige que os pedidos deduzidos na petição inicial da reclamação trabalhista sejam certos, determinados e com indicação de seus respectivos valores e, caso a parte não cumpra esse requisito, o feito será extinto sem resolução do mérito, consoante determina o art. 840, § 3º, da CLT, acrescido pela Lei 13.467/2017. 3 – Ocorre que a reclamação trabalhista de onde emanou o ato coator foi protocolada em 10-11-2017, antes da data de vigência da Lei 13.467/2017. Nesse cenário, a alteração legislativa não alcança situações consolidadas, sob pena de afrontar os princípios básicos de direito intertemporal previstos nos arts. 5º, XXXVI, da Constituição Federal e 6º da LINDB. 4 –

Constatação de ofensa a direito líquido e certo do impetrante. Recurso ordinário conhecido e provido. Segurança concedida. (TST – RO-1096096.2017.5.18.0000 – Rel. Min.: Delaíde Miranda Arantes, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais – Data de Julgamento: 18-122018, Data de Publicação: DEJT 7-1-2019) 11. DEFESAS (RESPOSTAS) DO RECLAMADO • Teoria geral As defesas (respostas) do reclamado encontram respaldo nos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, insculpidos no art. 5º, LV. Nos dizeres do art. 847 da CLT, “não havendo acordo [em audiência], o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa [defesa oral], após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes”. Ainda, a parte poderá apresentar defesa escrita pelo sistema de processo judicial eletrônico até a audiência (parágrafo único do art. 847 da CLT – Lei n. 13.467/2017). Todavia, é muito comum na praxe forense trabalhista a apresentação da defesa escrita. Ainda, os arts. 799 a 802 da CLT trazem as exceções de incompetência relativa e de suspeição. O art. 800 da CLT (Reforma Trabalhista) aduz que, apresentada exceção de incompetência territorial no prazo de cinco dias a contar da notificação, antes da audiência e em peça que sinalize a existência dessa exceção, seguir-se-á o procedimento estabelecido neste artigo. Protocolada a petição, será suspenso o processo e não se realizará a audiência a que se refere o art. 843 desta Consolidação até que se decida a exceção. Os autos serão imediatamente conclusos ao juiz, que intimará o reclamante e, se

existentes, os litisconsortes, para manifestação no prazo comum de cinco dias. Se entender necessária a produção de prova oral, o juízo designará audiência, garantindo o direito de o excipiente e de suas testemunhas serem ouvidos, por carta precatória, no juízo que este houver indicado como competente. Decidida a exceção de incompetência territorial, o processo retomará seu curso, com a designação de audiência, a apresentação de defesa e a instrução processual perante o juízo competente. Já o art. 802 do Diploma Consolidado ensina que “apresentada a exceção de suspeição, o juiz ou Tribunal designará audiência dentro de 48 (quarenta e oito) horas, para instrução e julgamento da exceção”. Embora a Consolidação das Leis do Trabalho seja omissa quanto à exceção de impedimento, atualmente, a doutrina e a jurisprudência vêm defendendo a compatibilidade dessa exceção ritual ao Processo do Trabalho. No regramento das defesas do reclamado, os arts. 335 e s. do CPC/2015 são aplicados subsidiariamente ao Processo do Trabalho. Na Justiça do Trabalho, embora seja ideal a elaboração de peças autônomas, a doutrina e a jurisprudência admitem a apresentação de uma única peça (contestação), contendo todas as espécies de defesa. • Prescrição trabalhista Prescrição é a perda da pretensão de reparação do direito violado pela inércia do titular no decurso do tempo. O direito material permanece incólume. A prescrição atinge ações condenatórias. No âmbito trabalhista, o art. 7º, XXIX, da CF/88 e o art. 11 da CLT (Lei n. 13.467/2017) estabelecem como direito dos trabalhadores urbanos e rurais ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

Assim, temos 2 (duas) regras básicas de prescrição trabalhista: a) prescrição quinquenal: 5 (cinco) anos na vigência do contrato de trabalho; e b) prescrição bienal: 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho. Nos termos da Súmula 308, I, do TST, “respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato”. Podemos mencionar as seguintes exceções: i) as ações meramente declaratórias são imprescritíveis (art. 11, § 1º, da CLT). Exemplo: reconhecimento do vínculo empregatício e respectiva anotação na CTPS; ii) contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição (art. 440 da CLT e art. 10, parágrafo único, da Lei n. 5.889/73); iii) FGTS como pedido principal (depósito/recolhimento). “I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13-11-2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13-11-2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13-11-2014 (STF-ARE-709212/DF)” (Súmula 362 do TST). Todavia, vale ressaltar que o FGTS, como parcela acessória, decorrente de reflexo do pedido principal, observará a regra geral. Assim, “a prescrição da pretensão relativa às parcelas

remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS” (Súmula 206 do TST). Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) atualizou sua jurisprudência para modificar de 30 (trinta) anos para 5 (cinco) anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). A decisão majoritária foi tomada na sessão do dia 13-11-2014 no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n. 709.212, com repercussão geral reconhecida. Ao analisar o caso, o Supremo declarou a inconstitucionalidade das normas que previam a prescrição trintenária. No caso dos autos, o recurso foi interposto pelo Banco do Brasil contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que reconheceu ser de 30 anos o prazo prescricional relativo à cobrança de valores não depositados do FGTS, em conformidade com a Súmula 362 daquela corte. Por fim, à luz da Súmula 268 do TST, a ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos. Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei (art. 11, § 2º, CLT – Lei n. 13.467/2017). A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos (art. 11, § 3º, CLT – Reforma Trabalhista). Nos termos do art. 11-A da CLT (Lei n. 13.467/2017), ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos. A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução. A declaração da

prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição. • Compensação na Justiça do Trabalho A compensação pode ser conceituada como a forma indireta de extinção das obrigações, pela qual autor e réu são simultaneamente credores e devedores. As duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem. Trata-se de uma defesa indireta de mérito, consubstanciando um fato extintivo. O art. 767 da CLT diz que “a compensação, (...) só poderá ser arguida como matéria de defesa”. Portanto, o juiz não poderá conhecê-la de ofício. Nesta toada, a Súmula 48 do TST dispõe: “A compensação só poderá ser arguida com a contestação”. Ainda, a Súmula 18 do TST explica que “a compensação, na Justiça do Trabalho, está restrita a dívidas de natureza trabalhista”. Por derradeiro, não se confunde com a dedução, instituto caracterizado na hipótese de o reclamante pleitear verba trabalhista já paga pelo reclamado. Neste contexto, o magistrado deverá conhecer a dedução ex officio, com fulcro no princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. • Decadência Decadência é a perda do próprio direito material pela inércia do titular no decurso do tempo. A decadência atinge ações constitutivas ou desconstitutivas. São exemplos de prazos decadenciais no Processo do Trabalho: a) inquérito judicial para apuração de falta grave: prazo decadencial de 30 (trinta) dias, contados da suspensão do empregado (arts. 474 e 853 da CLT e Súmula 403 do STF);

b) ação rescisória: prazo decadencial de 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado (art. 975 do CPC/2015 e Súmula 100, I, do TST); e c) mandado de segurança: prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência do ato impugnado (art. 23 da Lei n. 12.016/2009). • Jurisprudência SUCUMBÊNCIA NA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA E NA RECONVENÇÃO. PREPARO RECOLHIDO APENAS EM RELAÇÃO À RECLAMATÓRIA. DESERÇÃO DO RECURSO RELATIVO À AÇÃO PRINCIPAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. A reconvenção, medida processual por meio da qual a parte exerce pretensão própria e autônoma, não se confunde com a ação principal, mas apenas pressupõe a existência desta. Assim, na hipótese em que a parte é sucumbente tanto na ação trabalhista quando na reconvenção, mas efetua o preparo referente à reclamação trabalhista somente, não há falar em deserção do recurso ordinário relativo à reclamatória, sob pena de violação dos arts. 789, caput e § 1º, da CLT (na redação anterior à Lei n. 13.467/2017), 343, § 2º, do CPC de 2015 e dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Sob esse fundamento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhes provimento para, afastada a deserção do recurso ordinário tão somente em relação à reclamação trabalhista, determinar o retorno dos autos ao TRT de origem, a fim de que prossiga no julgamento das pretensões formuladas na referida ação, como entender de direito. (Informativo TST n. 189: TST-E-ED-RR-1136-35.2013.5.10.0014, SBDI-I, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 13-12-2018) AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA SOB A ÉGIDE DO CPC DE 1973. COMISSÕES SUPRIMIDAS EM RAZÃO DE VENDAS DIRETAS REALIZADAS

PELAS RECLAMADAS. PENA DE CONFISSÃO FICTA. INAPLICABILIDADE. ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO LEGAL. É inaplicável a pena de confissão ficta, quando do conjunto da defesa for possível ao julgador extrair que houve, ainda que de forma genérica, oposição às afirmações do autor. Trata-se de exceção à regra do ônus da impugnação específica, prevista no caput do art. 302 do CPC de 1973. No caso, a decisão rescindenda manteve a sentença de primeiro grau que indeferira o pedido de pagamento das diferenças de comissões, sob o fundamento de que houve impugnação genérica da matéria, em virtude da alegação de inexistência de vínculo de emprego entre as partes. Igualmente, o TRT da 6ª Região, ao julgar improcedente a pretensão rescisória, concluiu que houve a aplicação, e não a violação, do inciso III do art. 302 do CPC de 1973, registrando que as defesas apresentadas pelas demandadas, consideradas em seu contexto total, rebateram a pretensão de percepção das comissões suprimidas por vendas diretas realizadas pelas reclamadas. Assim, mantido o ônus probatório a cargo do autor, dele se exige que faça prova de suas alegações, não sendo possível o corte rescisório pretendido, porquanto a violação a dispositivo de lei a que se refere o art. 485, V, do CPC de 1973, capaz de ensejar a desconstituição da coisa julgada, deve ser latente e literal, o que não se verifica na hipótese vertente, em que a norma processual incidente na espécie fora devidamente aplicada. Sob esse fundamento, a SBDI-II, por maioria, negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo autor. Vencidos os Ministros Maria Helena Mallmann, relatora, Delaíde Miranda Arantes e Alexandre Agra Belmonte. (Informativo TST n. 181: TST-RO-137-04.2014.5.06.0000, SBDI-II, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, red. p/ acórdão Min. Renato de Lacerda Paiva, 26-6-2018) 12. AUDIÊNCIAS TRABALHISTAS

Os arts. 813 a 817 da CLT disciplinam as características iniciais das audiências trabalhistas. São as principais: a) as audiências dos órgãos da Justiça do Trabalho serão públicas e realizar-se-ão na sede do Juízo ou Tribunal em dias úteis previamente fixados entre 8 (oito) e 18 (dezoito) horas, não podendo ultrapassar 5 (cinco) horas seguidas, salvo quando houver matéria urgente; b) em casos especiais, poderá ser designado outro local para a realização das audiências, mediante edital afixado na sede do Juízo ou Tribunal, com a antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) horas; c) sempre que for necessário, poderão ser convocadas audiências extraordinárias; d) se, até 15 (quinze) minutos após a hora marcada, o juiz do trabalho não houver comparecido, os presentes poderão retirar-se, devendo o ocorrido constar do livro de registro das audiências; e e) todavia, nos termos da OJ n. 245 da SDI-I do TST, “inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte na audiência”. • Audiência una e possibilidade de fracionamento O art. 849 da CLT traz a regra da audiência una (contínua). Todavia, o juiz do trabalho tem a faculdade de fracioná-la, pois o juiz é o diretor do processo (art. 765 da CLT). Partindo da premissa do fracionamento, o juiz poderá fracionar em três sessões: a) audiência inicial (inaugural ou de conciliação); b) audiência de instrução ou em prosseguimento; e c) audiência de julgamento.

• Obrigatoriedade do comparecimento pessoal das partes em audiência O art. 843, caput, da CLT indica que, “na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes salvo, nos casos de Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria”. A regra do comparecimento pessoal das partes em audiência encontra respaldo no instituto do jus postulandi. • Representação processual das partes em audiência a) Representação processual do empregador “É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente” (art. 843, § 1º, da CLT). Assim, o preposto é o representante processual do empregador em audiência. São suas principais características: • as suas declarações obrigarão o empregador. Caberá confissão; • deverá ter conhecimento dos fatos. Prevalece o entendimento de que ele não precisa ter presenciado os fatos; e • não precisa ser empregado (art. 843, § 3º, CLT – Lei n. 13.467/2017). b) Representação processual do empregado “Se por doença ou qualquer outro motivo poderoso [ponderoso, relevante], devidamente comprovado, não for possível ao empregado comparecer pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato” (art. 843, § 2º, da CLT).

• Ausência das partes em audiência O art. 844 da CLT traz duas regras básicas sobre a ausência das partes em audiência: a) Se o reclamante faltar em audiência: arquivamento da reclamação trabalhista, ou seja, extinção do processo sem resolução do mérito; e b) Se o reclamado faltar em audiência: revelia e confissão quanto à matéria de fato. NOTE BEM Obs. 1. Perempção trabalhista (arts. 731 e 732 da CLT): se o reclamante der causa a 2 (dois) arquivamentos seguidos pelo não comparecimento em audiência, ele perderá o direito de ajuizar ação trabalhista pelo prazo de 6 (seis) meses. Obs. 2. Súmula 122 do TST: “A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência”. Obs. 3. Súmula 9 do TST: “A ausência do reclamante, quando adiada a instrução após contestada a ação em audiência, não importa arquivamento do processo”. Obs. 4. Súmula 74 do TST: “I – Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. II – A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (arts. 442 e 443, do CPC de 2015 – art. 400, I, CPC/73), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. III – A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo”. Obs. 5. Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável. O pagamento das custas a que se refere o § 2º é condição para a propositura de nova demanda (§§ 2º e 3º do art. 844 da CLT – Lei n. 13.467/2017). Obs. 6. Nos termos do art. 844, § 4º, da CLT (Reforma Trabalhista), a revelia não produz o efeito da confissão se: I – havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação; II – o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

III – a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV – as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. Obs. 7. Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados (art. 844, § 5º, da CLT – Lei n. 13.467/2017).

• Jurisprudência AUDIÊNCIA. NÃO COMPARECIMENTO DA RECLAMANTE. ATESTADO MÉDICO QUE NÃO REGISTRA A IMPOSSIBILIDADE DE LOCOMOÇÃO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS QUE JUSTIFICAM A AUSÊNCIA. CONFISSÃO FICTA. AFASTAMENTO. A SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos interpostos pela reclamada, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhes provimento para manter a decisão turmária que afastara a pena de confissão ficta aplicada à reclamante que justificou sua ausência à audiência mediante a apresentação de atestado médico sem expressa menção à impossibilidade de locomoção. Na espécie, prevaleceu o entendimento de que embora o atestado médico não tenha atendido aos requisitos da Súmula n. 122 do TST – aplicável a empregador e a empregado, em razão do princípio da isonomia –, restou justificada a ausência da reclamante, na medida em que o documento noticiou o comparecimento da empregada ao médico na mesma data da audiência e em horário próximo, e registrou o Código Internacional de Doenças – CID e a necessidade de afastamento das atividades laborais por um dia, o que leva a concluir que também não estava apta a comparecer à audiência marcada. Vencidos os Ministros Maria Cristina Irigoyen Peduzzi e Márcio Eurico Vitral Amaro. (Informativo TST n. 180: TST-E-RR-73621.2012.5.09.0002, SBDI-I, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 14-6-2018)

PEDIDO DE ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA PARA INTIMAÇÃO DE TESTEMUNHA. INDEFERIMENTO. DETERMINAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA DE APRESENTAÇÃO DE ROL DE TESTEMUNHAS. INOBSERVÂNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ART. 825, DA CLT. NÃO VIOLAÇÃO. Com o objetivo de imprimir razoável duração ao processo, a praxe nos Tribunais Regionais é no sentido de designar audiências unas e contínuas, em que as partes são previamente notificadas a respeito da necessidade de apresentar o rol de testemunhas antecipadamente ou trazer as não arroladas independentemente de intimação, sob pena de não serem ouvidas. Nesse contexto, o indeferimento do pedido de adiamento da audiência, para que fosse intimada a testemunha não arrolada e que não compareceu espontaneamente, não viola o art. 825 da CLT, nem caracteriza cerceamento do direito de defesa. Reforça tal entendimento o fato de, no caso concreto, além de a parte ter sido previamente informada a respeito das consequências advindas da ausência das testemunhas na data da audiência, não haver justificativa para o não comparecimento, nem prova de que foram realmente convidadas. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, negou-lhes provimento. Vencidos os Ministros João Oreste Dalazen, relator, Márcio Eurico Vitral Amaro e Augusto César Leite de Carvalho. (Informativo TST n. 176: TST-E-RR-181018.2012.5.15.0108, SBDI-I, Rel. Min. João Oreste Dalazen, red. p/ acórdão Min. Hugo Carlos Scheuermann, 12-4-2018) 13. PROVAS TRABALHISTAS • Teoria geral Prova é o meio utilizado no processo para a demonstração dos fatos controvertidos. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que

não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa (art. 369 do CPC/2015). São objetos das provas os fatos, desde que sejam relevantes, pertinentes e controvertidos. Fatos que independem de prova: a) fatos notórios; b) fatos confessados; c) fatos incontroversos; e d) fatos que gozam de presunção de veracidade. Em regra, o direito não se prova, com fulcro no princípio jura novit curia, pelo qual o juiz conhece o direito. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz (art. 376 do CPC/2015). Estudaremos agora as principais regras de distribuição do ônus da prova: a) o reclamante deverá provar o fato constitutivo do seu direito (art. 818, I, da CLT – Lei n. 13.467/2017); b) o reclamado deverá provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 818, II, da CLT – Reforma Trabalhista); c) “o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado” (Súmula 212 do TST); d) “é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não

apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário” (Súmula 338, I, do TST); e e) cartões de ponto britânicos ou ingleses: “os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir” (Súmula 338, III, do TST). • Provas trabalhistas em espécie a) Prova pericial É realizada nos casos em que houver a necessidade de conhecimentos técnicos ou especializados. Principais exemplos de prova pericial na área trabalhista: adicional de insalubridade e periculosidade. Com efeito, quando houver pedido de adicional de insalubridade ou periculosidade, a prova pericial será indispensável, com supedâneo no art. 195, § 2º, da CLT. Não obstante, “o pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas” (Súmula 453 do TST). As regras procedimentais de produção de prova pericial na Justiça do Trabalho estão previstas no art. 3º da Lei n. 5.584/70. Dessarte, os exames periciais serão realizados por perito único designado pelo Juiz, que fixará o prazo para entrega do laudo. Permitir-se-á a cada parte a indicação de um assistente, cujo laudo terá que ser apresentado no

mesmo prazo assinado para o perito, sob pena de ser desentranhado dos autos. Sobre os respectivos honorários, vale ressaltar as seguintes regras: i) honorários do perito: nos termos do art. 790-B da CLT (Lei n. 13.467/2017), a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita. Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho. O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais. O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias. Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a mencionada despesa, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo. ii) honorários do assistente técnico: “a indicação do perito assistente é faculdade da parte, a qual deve responder pelos respectivos honorários, ainda que vencedora no objeto da perícia” (Súmula 341 do TST). b) Prova testemunhal É a mais comum na Justiça do Trabalho, tendo em vista o princípio da primazia da realidade. Sobre o número máximo de testemunhas na Justiça do Trabalho, temos as seguintes regras (arts. 821 e 852-H, § 2º, da CLT): i) procedimento comum (ordinário): até 3 (três) testemunhas para cada parte; ii) inquérito judicial para apuração de falta grave: até 6 (seis) testemunhas para cada parte; iii) procedimento sumaríssimo: até 2 (duas) testemunhas para cada

parte. É oportuno consignar que tais limites não são aplicáveis ao juiz do trabalho, pois é o diretor do processo (art. 765 da CLT). Vamos estudar as principais regras procedimentais da prova testemunhal na Justiça do Trabalho: 1ª) “Toda testemunha, antes de prestar o compromisso legal, será qualificada, indicando o nome, nacionalidade, profissão, idade, residência, e, quando empregada, o tempo de serviço prestado ao empregador, ficando sujeita, em caso de falsidade, às leis penais” (art. 828 da CLT). Parágrafo único: “Os depoimentos das testemunhas serão resumidos, por ocasião da audiência (...)”. 2ª) “A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação” (art. 829 da CLT); 3ª) “Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas” (art. 447, caput, do CPC/2015); 4ª) “Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas” (art. 447, § 4 º, do CPC/2015); 5ª) “Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarará ou confirmará seus dados e informará se tem relações de parentesco com a parte ou interesse no objeto do processo. § 1º É lícito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição, bem como, caso a testemunha negue os fatos que lhe são imputados, provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até 3 (três), apresentadas no ato e inquiridas em separado. § 2º Sendo provados ou confessados os fatos a que se refere o § 1º, o juiz dispensará a testemunha ou lhe tomará o depoimento como informante. § 3º A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os motivos previstos

neste Código, decidindo o juiz de plano após ouvidas as partes” (art. 457 e §§ 1º a 3º do CPC/2015). Dessa forma, o momento processual da contradita é após a qualificação da testemunha, antes do compromisso de dizer a verdade; 6ª) “Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador” (Súmula 357 do TST); 7ª) “As testemunhas comparecerão à audiência independentemente de notificação ou intimação” (art. 825). Parágrafo único: “As que não comparecerem serão intimadas, ex officio ou a requerimento da parte, ficando sujeitas a condução coercitiva, além [de multa], caso, sem motivo justificado, não atendam à intimação”; 8ª) “Hipótese de interrupção do contrato individual de trabalho” (arts. 473, VIII, e 822 da CLT); “As testemunhas não poderão sofrer qualquer desconto pelas faltas ao serviço, ocasionadas pelo seu comparecimento para depor, quando devidamente arroladas ou convocadas”; e 9ª) Nos termos do art. 793-D da CLT (Reforma Trabalhista), aplica-se a multa prevista no art. 793-C da CLT (litigância de má-fé) à testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa. A execução da multa prevista neste artigo dar-se-á nos mesmos autos.

c) Prova documental Os documentos são os escritos, as imagens, as gravações etc. Nos termos do art. 830 da CLT, “o documento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal” (art. 830). Parágrafo único: “Impugnada a autenticidade da cópia, a parte que a produziu será intimada para apresentar cópias devidamente autenticadas ou o original, cabendo ao serventuário competente proceder à conferência e certificar a conformidade entre esses documentos”. Sobre o momento processual para apresentação dos documentos, temos 2 (duas) regras (arts. 787 e 845 da CLT; art. 434 do CPC/2015): i) reclamante: com a petição inicial; e ii) reclamada: com a defesa. Entretanto, é lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos (art. 435 do CPC/2015). Com esteio na Súmula 8 do TST, “a juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior à sentença”. Por fim, sobre o valor probante dos principais documentos trabalhistas, vale destacar a seguinte regra: • CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social): “as anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção juris et de jure, mas apenas juris tantum”, ou seja, não é absoluto o valor probatório das anotações da carteira profissional (Súmulas 12 do TST e 225 do STF). • Jurisprudência

TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DOS HORÁRIOS DE INÍCIO E DE TÉRMINO DA JORNADA DE TRABALHO. CONCESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 338, I, DO TST. Ainda que seja possível controlar os horários de início e de término da jornada de trabalho, é do empregado que desempenha atividades externas o ônus de provar a supressão ou a redução do intervalo intrajornada. Não há falar em aplicação da Súmula n. 338, I, do TST, pois as peculiaridades do trabalho externo impedem o empregador de fiscalizar a fruição do referido intervalo. Sob esse entendimento, e tendo em conta que o acórdão do Tribunal Regional registrou que o reclamante não comprovou qualquer irregularidade no gozo do intervalo intrajornada, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhes provimento. Vencidos os Ministros Hugo Carlos Scheuermann, relator, e José Roberto Freire Pimenta. (Informativo TST n. 184: TST-E-RR-539-75.2013.5.06.0144, SBDI-I, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, red. p/ acórdão Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 13-9-2018) VENDEDOR. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA. NÃO APRESENTAÇÃO DOS CARTÕES DE PONTO PELO EMPREGADOR. HORAS EXTRAS DEVIDAS. ART. 74, § 2 º, DA CLT. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 338, I, DO TST. Havendo a possibilidade de controle da jornada de trabalho do empregado, mesmo que esta seja externa, inverte-se o ônus da prova, cabendo ao empregador a apresentação do comprovante de controle de frequência, como prova pré-constituída, nos moldes do art. 74, § 2º, da CLT. Embora os precedentes que informam a Súmula n. 338, I, do TST não se refiram à jornada externa de que trata o art. 62, I, da CLT, é possível aplicá-la quando houver identidade entre os fatos fundamentais da demanda em

análise e aqueles que constam nos precedentes da súmula, quais sejam, possibilidade de controle e fiscalização de jornada e ausência de apresentação dos cartões de ponto em juízo. Trata-se de aplicação da técnica denominada ampliative distinguishing, cujo objetivo é conferir tratamento isonômico entre as partes, universalizando o precedente ao adotar a mesma ratio decidendi para casos não absolutamente iguais, mas cujos fatos fundamentais sejam idênticos ou similares. Sob esses fundamentos a SBDI-I, por maioria, não conheceu dos embargos, entendendo incólume a Súmula n. 338 do TST no caso em que a decisão turmária, vislumbrando violação do art. 62, I, da CLT, deu provimento a recurso de revista para condenar a reclamada ao pagamento de horas extraordinárias e intrajornadas, nos termos aduzidos na inicial, a vendedor que, embora desempenhasse suas atividades fora da empresa, estava sujeito a controle de jornada. Vencido o Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro. (Informativo TST n. 176: TST-E-ED-RR-2026.2014.5.08.0107, SBDI-I, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 12-42018) 14. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO O procedimento sumaríssimo está previsto nos arts. 852-A a 852-I, inclusos na CLT pelo advento da Lei n. 9.957/2000. Vamos estudar as suas principais regras: a) Somente é cabível nos dissídios individuais, e não nos dissídios coletivos. b) O valor da causa não poderá exceder o correspondente a 40 (quarenta) salários mínimos, uma vez que o valor do salário mínimo considerado é o vigente na data do ajuizamento da reclamação trabalhista.

OBSERVAÇÃO Diante da posição majoritária da doutrina e da jurisprudência no sentido de que o procedimento sumário continua em vigor, o rito sumaríssimo abrangerá os dissídios individuais cujo valor da causa supere 2 salários mínimos, mas não ultrapasse 40 salários mínimos.

c) Estão excluídas do procedimento sumaríssimo as demandas em que é parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional. d) Uma das características mais cobradas em provas é a seguinte: além dos clássicos requisitos da petição inicial estampados no art. 840, § 1º, da CLT , combinado com o art. 319 do CPC/2015, aplicado subsidiariamente ao Processo do Trabalho por força do art. 769 da CLT , a reclamação trabalhista a ser processada no rito sumaríssimo deverá preencher dois requisitos específicos: i) o pedido deverá ser certo ou determinado e indicará o valor correspondente, ou seja, os pedidos deverão ser líquidos; e ii) o autor tem a incumbência de indicar corretamente o nome e o endereço do reclamado, não sendo possível a citação por edital (editalícia). Cumpre destacar que a não observância de qualquer dos requisitos mencionados trará duas importantes consequências processuais: i) arquivamento da reclamação trabalhista (extinção do processo sem resolução do mérito); ii) condenação do reclamante ao pagamento das custas sobre o valor da causa. e) A apreciação da exordial trabalhista deverá ocorrer no prazo máximo de 15 dias, podendo contar-se de pauta especial, de acordo com o movimento judiciário da Vara do Trabalho. f) As partes e os advogados comunicarão ao juízo as mudanças de endereço ocorridas no curso do processo, consideradas eficazes as

intimações enviadas ao local anteriormente indicado, na ausência de comunicação. g) As demandas serão instruídas e julgadas em audiência única, sob a direção do juiz titular ou substituto da Vara do Trabalho, que poderá ser convocado para atuar simultaneamente com aquele. h) Aberta a audiência, o magistrado trabalhista esclarecerá às partes presentes as vantagens da conciliação e usará os meios adequados de persuasão para a solução conciliatória do litígio, em qualquer fase da audiência. i)

Na ata de audiência serão registrados resumidamente os atos essenciais, as afirmações fundamentais das partes e as informações úteis à solução da causa trazidas pela prova testemunhal.

j) Serão decididos, de plano, todos os incidentes e exceções que possam interferir no prosseguimento da audiência e do processo. As demais questões serão decididas na sentença. k) No que concerne às provas, são as principais características do rito sumaríssimo: i)

o juiz do trabalho dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo, ainda, limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica;

ii) todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente; iii) na seara da prova documental, sobre os documentos apresentados por uma das partes manifestar-se-á imediatamente a parte contrária, sem interrupção da audiência, salvo absoluta impossibilidade, a critério do juiz, como, por exemplo, apresentação

por uma das partes de um número excessivo de laudas, o que torna inviável a análise de todas elas na audiência; iv) no que atine à prova testemunhal, cada parte tem o número máximo de duas testemunhas, que comparecerão à audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação. Vale destacar que somente será deferida intimação da testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer. Dessa forma, não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar sua imediata condução coercitiva; e v) no âmbito da prova pericial, somente quando a prova do fato o exigir, ou for legalmente imposta, será deferida prova técnica, incumbindo ao juiz, desde logo, fixar o prazo, o objeto da perícia e nomear perito. As partes serão intimadas a manifestar-se sobre o laudo, no prazo comum de 5 dias. l) Interrompida a audiência, o seu prosseguimento e a solução dar-seão no prazo máximo de 30 dias, salvo motivo relevante justificado nos autos pelo juiz da causa. m) Quanto à sentença, ela mencionará os elementos de convicção do juízo com resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, sendo dispensado o relatório. OBSERVAÇÃO Obs. 1. Portanto, a sentença trabalhista a ser proferida no procedimento sumaríssimo contará apenas com os requisitos da fundamentação e da conclusão, sem relatório. Obs. 2. Além disso, o juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum. Também, as partes serão intimadas da sentença na própria audiência em que prolatada.

n) Conforme o art. 895, §§ 1º e 2º, da CLT, “nas reclamações sujeitas ao procedimento sumaríssimo, o recurso ordinário:

I) será imediatamente distribuído, uma vez recebido no Tribunal, devendo o relator liberá-lo no prazo máximo de dez dias, e a Secretaria do Tribunal ou Turma colocá-lo imediatamente em pauta para julgamento, sem revisor; II) terá parecer oral do representante do Ministério Público presente à sessão de julgamento, se este entender necessário o parecer, com registro na certidão; III) terá acórdão consistente unicamente na certidão de julgamento, com a indicação suficiente do processo e parte dispositiva, e das razões de decidir do voto prevalente. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a certidão de julgamento, registrando tal circunstância, servirá de acórdão; e IV) os Tribunais Regionais, divididos em Turmas, poderão designar Turma para o julgamento dos recursos ordinários interpostos das sentenças prolatadas nas demandas sujeitas ao procedimento sumaríssimo”. o) Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal e por violação direta da Constituição Federal (art. 896, § 9º, da CLT – Lei n. 13.015/2014). • Jurisprudência A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. NULIDADE PROCESSUAL. CONVERSÃO DO RITO SUMARÍSSIMO PARA ORDINÁRIO. CITAÇÃO POR EDITAL. PREJUÍZO MANIFESTO CONFIGURADO. O presente agravo de instrumento merece provimento, com consequente processamento do recurso de revista, haja vista que a reclamada logrou demonstrar possível ofensa ao art. 852-B, II, § 1º, da CLT. Agravo de

instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. NULIDADE PROCESSUAL. CONVERSÃO DO RITO SUMARÍSSIMO PARA ORDINÁRIO. CITAÇÃO POR EDITAL. PREJUÍZO MANIFESTO CONFIGURADO. Este Tribunal já se manifestou no sentido de que o não atendimento dos requisitos previstos no art. 852-B da CLT não importa necessariamente o arquivamento do feito, podendo o julgador, por questão de economia e celeridade processual e, desde que não haja prejuízo às partes, determinar a conversão do rito sumaríssimo em ordinário. No caso vertente, ao contrário do entendimento expendido pelo Regional, houve prejuízo manifesto às partes, uma vez que em face da conversão do rito sumaríssimo para ordinário, com a consequente citação por edital, as reclamadas foram consideradas revéis. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR-1067-55.2016.5.08.0207 – Rel. Min.: Dora Maria da Costa, 8ª Turma – Data de Julgamento: 24-10-2018, Data de Publicação: DEJT 26-10-2018). I – AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS NS. 13.015/2014 E 13.105/2015 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.467/2017 – PROVIMENTO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DO ADIAMENTO DE AUDIÊNCIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHA. Diante de potencial violação do art. 5º, LV, da Constituição Federal, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II – RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS NS. 13.015/2014 E 13.105/2015 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.467/2017. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DO ADIAMENTO DE AUDIÊNCIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHA. Na forma dos arts. 825 e 852-H, § 3º, da CLT, as testemunhas se apresentarão em audiência independente de notificação, sendo realizada a intimação apenas mediante comprovação de convite

para o comparecimento em juízo. Contudo, na hipótese vertente, embora a demanda esteja submetida ao rito sumaríssimo, constou expressamente na notificação inicial encaminhada à reclamada que não seria produzida prova testemunhal na audiência. Nesse cenário, o r. Juízo de origem, ao indeferir o pedido de adiamento da audiência para a produção de prova oral surpreendeu e causou prejuízo à parte que compareceu ao ato processual desacompanhado de testemunhas. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR-10024144.2016.5.01.0009 – Rel. Min.: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma – Data de Julgamento: 6-6-2018, Data de Publicação: DEJT 156-2018) 15. RECURSOS TRABALHISTAS • Teoria geral A doutrina processualista define recurso como o meio processual idôneo colocado à disposição da parte vencida, do terceiro prejudicado e do Ministério Público para que a decisão judicial impugnada seja, dentro da mesma relação jurídico-processual, reformada, esclarecida, invalidada ou integrada. O sistema processual trabalhista brasileiro apresenta os seguintes recursos: a) embargos de declaração (art. 897-A da CLT); b) recurso ordinário (art. 895 da CLT); c) agravo de instrumento (art. 897, b, da CLT); d) agravo interno (art. 1.021 do CPC, Súmula 435 do TST e OJ n. 412 da SDI-I/TST); e) agravo de petição (art. 897, a, da CLT); f) recurso de revista (arts. 896, 896-A, 896-B e 896-C da CLT);

g) embargos no TST (art. 894 da CLT) – Embargos de Divergência e Embargos Infringentes; h) recurso (pedido) de revisão (art. 2º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 5.584/70); i) recurso extraordinário (art. 102, III, da CF/88); j) recurso ordinário constitucional (art. 102, II, da CF/88); e k) recurso adesivo (art. 997 do CPC/2015 e Súmula 283 do TST). São características dos recursos trabalhistas: a) Uniformidade dos prazos recursais trabalhistas (em regra) O art. 6º da Lei n. 5.584/70 prevê que será de 8 dias o prazo para interpor e contrarrazoar qualquer recurso. Portanto, a regra no tocante aos prazos recursais trabalhistas é de 8 dias. Todavia, cuidado com as exceções, que são muito cobradas nas provas: i) embargos de declaração: 5 dias, segundo o art. 897-A da CLT; ii) recurso extraordinário: 15 dias, de acordo com o art. 1.003, § 5º, do CPC/2015); iii) recurso ordinário constitucional: 15 dias, nos termos do art. 1.003, § 5º, do CPC/2015; iv) recurso de revisão ou pedido de revisão: 48 horas, nos termos do art. 2º, § 2º, da Lei n. 5.584, de 1970; v) Fazenda Pública (Administração Pública direta, autárquica e fundacional): prazo em dobro para recorrer (art. 1º, III, do DecretoLei n. 779/69 e art. 183 do CPC); vi) Ministério Público do Trabalho: prazo em dobro para recorrer (art. 180 do CPC/2015). NOTE BEM O art. 229 do CPC/2015 estabelece que, quando houver litisconsortes com diferentes

procuradores, o prazo será em dobro para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos. Todavia, esse dispositivo legal não é aplicável ao Processo do Trabalho, tendo em vista a incompatibilidade com o princípio da celeridade processual trabalhista (OJ n. 310 da SDII/TST).

b) Irrecorribilidade imediata (direta/em separado/autônoma) das decisões interlocutórias (em regra) O art. 893, § 1º, da CLT traz a regra da irrecorribilidade imediata (direta) das decisões interlocutórias no Processo do Trabalho, ao estabelecer que se admite a “apreciação do merecimento das decisões interlocutórias somente em recursos da decisão definitiva” (recurso mediato ou indireto). DICA N o Processo Civil, o recurso cabível para impugnar decisão interlocutória é o agravo de instrumento (arts. 1.005 a 1.020 do CPC/2015). Em contrapartida, no Processo do Trabalho, a regra é a irrecorribilidade imediata (direta) das decisões interlocutórias. Frise-se que no Processo do Trabalho não cabe recurso imediato (direto) para impugnar decisão interlocutória, em regra. Todavia, é cabível recurso mediato (indireto), admitindo-se o questionamento em recurso interposto da decisão definitiva.

Sobre o tema, à luz da Súmula 414 do TST, a tutela provisória concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. É admissível a obtenção de efeito suspensivo ao recurso ordinário mediante requerimento dirigido ao tribunal, ao relator ou ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, por aplicação subsidiária ao processo do trabalho do art. 1.029, § 5º, do CPC de 2015. No caso de a tutela provisória haver sido concedida ou indeferida antes da sentença, cabe mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio. A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a

concessão ou o indeferimento da tutela provisória. Por fim, à luz da Súmula 214 do TST, “na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão: a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal; c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT”. c) São dotados apenas de efeito devolutivo (em regra) Uma das grandes peculiaridades dos recursos trabalhistas é que eles s ã o dotados, em regra, apenas do efeito devolutivo, permitida a execução provisória até a penhora, conforme estabelece o art. 899 da CLT. Não obstante, em situações excepcionais, poderá ser atribuído efeito suspensivo aos recursos trabalhistas, como nas hipóteses a seguir mencionadas: i) a Súmula 414 do TST (item I) aduz que é admissível a obtenção de efeito suspensivo ao recurso ordinário mediante requerimento dirigido ao tribunal, ao relator ou ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, por aplicação subsidiária ao processo do trabalho do art. 1.029, § 5º, do CPC de 2015. ii) o art. 9º da Lei n. 7.701/88 estabelece que o Presidente do TST poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ordinário interposto em face de sentença normativa proferida pelo TRT, pelo prazo improrrogável de 120 dias contados da publicação, salvo se o recurso ordinário for julgado antes do término do prazo. d) Inexigibilidade de fundamentação O art. 899 da CLT estabelece que os recursos trabalhistas serão interpostos por simples petição. Portanto, de acordo com o Diploma

Consolidado, para a interposição de um recurso trabalhista, não se exigem razões recursais que exponham a fundamentação, bastando a petição de interposição. Todavia, esse não é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho. A sua Súmula 422 aduz que não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida. O entendimento referido no item anterior não se aplica em relação à motivação secundária e impertinente, consubstanciada em despacho de admissibilidade de recurso ou em decisão monocrática. Inaplicável a mencionada exigência relativamente ao recurso ordinário da competência de Tribunal Regional do Trabalho, exceto em caso de recurso cuja motivação é inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença. Trata-se do princípio da dialeticidade ou da discursividade recursal. e) Irrecorribilidade alçada), em regra

no procedimento sumário (dissídio de

N o procedimento sumário, também conhecido como dissídio de alçada, cujo valor da causa não exceda 2 (dois) salários mínimos, o art. 2º, § 4º, da Lei n. 5.584/70 traz a regra de que não é cabível nenhum recurso das sentenças proferidas no procedimento em análise, salvo se versarem sobre matéria constitucional. Nesse caso, prevalece o entendimento de que o recurso cabível será o extraordinário, com fulcro no art. 102, III, a, da CF/88, que estabelece que compete ao STF julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição. f) Depósito recursal O depósito recursal na Justiça do Trabalho, além de ser um pressuposto dos recursos trabalhistas, tem por escopo garantir o juízo em favor do

empregado para futura execução por quantia. Com o advento da Reforma Trabalhista (§§ 9 º, 10 e 11 do art. 899 da C LT ) , o valor do depósito recursal será reduzido pela metade para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte (hipóteses de isenção subjetiva parcial). Ademais, são isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial (hipóteses de isenção subjetiva total). Por derradeiro, o depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro-garantia judicial. • Recursos em espécies Inicialmente, insta consignar que o advento da Lei n. 13.015/2014 (DOU 22-7-2014) alterou substancialmente o sistema recursal trabalhista, especialmente os embargos de declaração, o recurso de revista e os embargos no TST. Neste momento da obra, serão apontadas as principais características de cada um dos recursos trabalhistas, na forma de fichamentos. a) Embargos de declaração Embargos de Declaração – Fichamento 1) Amparo legal

Art. 897-A da CLT c/c arts. 1.022 a 1.026 do CPC/2015. 5 dias/5 dias.

2) Prazo (razões/contrarrazões)

3) Preparo (custas/depósito

Observação: em regra, não há contrarrazões no bojo dos embargos de declaração, salvo na hipótese de efeito modificativo ou infringente (OJ n. 142 da SDI-I/TST e art. 897-A, § 2º, da CLT).

Não/não – isenção objetiva.

recursal) 1ª) Efeito integrativo ou completivo: inteirar a decisão, ou seja, sanar omissão, contradição ou obscuridade no julgado (sentença, acórdão ou decisão interlocutória); 4) Características

2ª) Efeito modificativo ou infringente: modificar o julgado nos casos de omissão, contradição ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso; 3ª) Prequestionar matéria objetivando a futura interposição de recursos de natureza extraordinária: recurso de revista, embargos no TST ou recurso extraordinário (Súmula 297 do TST).

5) Juízo a quo (1º juízo de admissibilidade recursal)

O próprio juízo ou órgão que proferiu a decisão impugnada.

6) Juízo ad quem (2º juízo de admissibilidade recursal e juízo de mérito)

Não há 2º juízo de admissibilidade recursal, porque os embargos de declaração são opostos e julgados no próprio juízo ou órgão que proferiu a decisão impugnada – coincidência do único juízo de admissibilidade recursal com o juízo de mérito.

– natureza jurídica recursal; – efeito modificativo ou infringente;

7) Peculiaridades

– interrupção do prazo do recurso principal; e – multa no caso de embargos declaratórios protelatórios.

b) Recurso ordinário Recurso Ordinário – Fichamento 1) Amparo legal

Art. 895 da CLT.

2) Prazo (razões/contrarrazões)

8 dias/8 dias.

3) Preparo

(custas/depósito recursal)

4) Hipóteses de cabimento

Sim/sim.

1ª) contra decisões definitivas ou terminativas proferidas pelo juiz do trabalho da Vara do Trabalho ou pelo juiz de direito investido em jurisdição trabalhista; e 2ª) contra decisões definitivas ou terminativas proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho em processos de sua competência originária, quer nos dissídios individuais, quer nos dissídios coletivos.

5) Juízo a quo (1º juízo de admissibilidade recursal)

1ª hipótese de cabimento: Vara do Trabalho ou Juízo de Direito; 2ª hipótese de cabimento: TRT.

6) Juízo ad quem (2º juízo de admissibilidade recursal e juízo de mérito)

1ª hipótese de cabimento: TRT; 2ª hipótese de cabimento: TST.

– processos de competência originária do TRT; – procedimento sumaríssimo; 7) Peculiaridades

– súmula impeditiva de recurso; – teoria da causa madura; e – saneamento de nulidades no tribunal.

c) Recurso de revista Recurso de revista – Fichamento 1) Amparo legal

Arts. 896, 896-A, 896-B e 896-C da CLT.

2) Prazo (razões/contrarrazões)

8 dias/8 dias.

3) Preparo (custas/depósito recursal)

Sim/sim.

4) Hipóteses de cabimento

Para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho.

5) Juízo a quo (1º juízo de admissibilidade recursal)

Presidente do Tribunal Regional do Trabalho.

6) Juízo ad quem (2º juízo de admissibilidade recursal e juízo de mérito)

Uma das 8 Turmas do Tribunal Superior do Trabalho.

– divergência jurisprudencial na interpretação de lei federal;

7) Fundamentos jurídicos

– divergência jurisprudencial na interpretação de lei estadual, de convenção coletiva de trabalho, de acordo coletivo de trabalho, de sentença normativa ou de regulamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a competência do Tribunal Regional do Trabalho; e – violação de lei federal ou da CF/88. – correta interpretação das leis pelos tribunais trabalhistas; – prequestionamento; – transcendência; – fundamentação jurídica;

8) Peculiaridades

– cabimento no procedimento sumaríssimo; – cabimento em liquidação e execução trabalhista; – divergência atual; – comprovação da divergência jurisprudencial – acórdão paradigma; – regras procedimentais; e – recursos repetitivos.

d) Agravo de Instrumento Agravo de Instrumento – Fichamento

1) Amparo legal

Art. 897, b, e parágrafos da CLT.

2) Prazo (minuta/contraminuta)

8 dias/8 dias.

3) Preparo (custas/depósito recursal)

Custas somente na fase de execução trabalhista/depósito recursal correspondente a 50% do valor do depósito do recurso a ser destrancado.

4) Hipóteses de cabimento

Contra despacho denegatório de seguimento de recurso no juízo a quo (primeiro juízo de admissibilidade recursal). É a “chave para destrancar recurso no juízo a quo”.

5) Juízo a quo (1º juízo de admissibilidade recursal)

Órgão do Judiciário Trabalhista que denegou seguimento ao recurso interposto, sendo admitido o chamado juízo de retratação ou reconsideração.

6) Juízo ad quem (2º juízo de admissibilidade recursal e juízo de mérito)

Órgão do Judiciário Trabalhista que será competente para o julgamento do recurso cuja interposição foi denegada.

– não confundir com o agravo de instrumento do Processo Civil; 7) Peculiaridades

– peças obrigatórias e facultativas; e – depósito recursal.

e) Agravo interno Agravo Interno – Fichamento 1) Amparo legal

Art. 1.021 do CPC/2015.

2) Prazo (minuta/contraminuta)

8 dias/8 dias.

3) Preparo (custas/depósito recursal)

Isento/isento – isenção objetiva.

4) Hipóteses de cabimento

Contra decisões monocráticas proferidas pelos juízes dos Tribunais Trabalhistas.

5) Juízo a quo (1º juízo de admissibilidade recursal)

O próprio magistrado que proferiu a decisão monocrática, possibilitando-se o juízo de retratação ou de reconsideração (efeito regressivo).

6) Juízo ad quem (2º juízo de admissibilidade recursal e juízo de mérito)

O respectivo órgão colegiado do Tribunal hierarquicamente superior ao magistrado que proferiu a decisão monocrática, conforme previsão no Regimento Interno.

– é o recurso cabível contra despacho denegatório de seguimento de recurso no juízo ad quem (segundo juízo de admissibilidade recursal); – juízo de retratação ou de reconsideração (efeito regressivo); e

7) Peculiaridades

– OJ n. 412 SDI-I/TST. Agravo Interno ou Agravo Regimental. Interposição em face de decisao ̃ colegiada. Nao ̃ cabimento. Erro ́ da fungibilidade recursal (nova grosseiro. Inaplicabilidade do princıpio redaçao ̃ em decorrência do CPC de 2015) – Res. n. 209/2016 – DEJT divulgado em 1, 2 e 3-6-2016. ́ agravo interno (art. 1.021 do CPC de 2015, art. 557, § 1º, É incabıvel do CPC de 1973) ou agravo regimental (art. 235 do RITST) contra decisao ̃ proferida por Órgao ̃ colegiado. Tais recursos destinam-se, exclusivamente, a impugnar decisao ̃ monocrática nas hipóteses ́ da fungibilidade ante a previstas. Inaplicáv el, no caso, o princıpio configuraçao ̃ de erro grosseiro.

f) Embargos no TST Embargos de Divergência – Fichamento 1) Amparo legal

Art. 894, II, da CLT.

2) Prazo (razões/contrarrazões)

8 dias/8 dias.

3) Preparo (custas/depósito recursal)

Sim/sim.

– decisão de uma Turma do TST × decisão de outra Turma do TST; 4) Hipóteses de cabimento

– decisão de uma Turma do TST × decisão da SDI do TST; – decisão de uma Turma do TST × Súmula do TST; – decisão de uma Turma do TST × OJ do TST; e – decisão de uma Turma do TST × Súmula Vinculante do STF.

5) Juízo a quo (1º juízo de admissibilidade recursal)

Ministro Presidente da Turma do TST.

6) Juízo ad quem (2º juízo de admissibilidade recursal e juízo de mérito)

Seção de Dissídios Individuais (SDI).

– apenas são cabíveis nos dissídios individuais; – necessidade de prequestionamento, por ser um recurso trabalhista de natureza extraordinária; e – o Ministro Relator denegará seguimento aos embargos:

7) Peculiaridades

I – se a decisão recorrida estiver em consonância com súmula da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou com iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, cumprindo-lhe indicá-la; e II – nas hipóteses de intempestividade, deserção, irregularidade de representação ou de ausência de qualquer outro pressuposto extrínseco de admissibilidade. Da decisão denegatória dos embargos caberá agravo, no prazo de 8 (oito) dias.

Embargos Infringentes – Fichamento 1) Amparo legal

Art. 894, I, a, da CLT.

2) Prazo (razões/contrarrazões)

8 dias/8 dias.

3) Preparo (custas/depósito recursal)

Sim/sim.

4) Hipóteses de cabimento

São cabíveis da decisão que conciliar, julgar ou homologar conciliação em dissídios coletivos que excedam a competência territorial dos Tribunais Regionais do Trabalho e estender ou rever as sentenças normativas do Tribunal Superior do Trabalho, nos casos previstos em lei.

5) Juízo a quo (1º juízo de admissibilidade recursal)

Seção de Dissídios Coletivos (SDC).

6) Juízo ad quem (2º juízo de admissibilidade recursal e juízo de mérito)

Seção de Dissídios Coletivos (SDC).

7) Peculiaridades

– são cabíveis apenas em dissídios coletivos de competência originária do TST; e – acórdão não unânime.

g) Agravo de Petição Agravo de Petição – Fichamento 1) Amparo legal

Art. 897, a, e parágrafos, da CLT.

2) Prazo (minuta/contraminuta)

8 dias/8 dias.

3) Preparo (custas/depósito recursal)

Sim/não, salvo na hipótese de o juízo ainda não estar garantido.

Contra as decisões terminativas ou definitivas proferidas na execução trabalhista. É o “recurso ordinário da execução trabalhista”.

4) Hipóteses de cabimento

– se a execução tramitar no primeiro grau de jurisdição trabalhista: Vara do Trabalho; e

5) Juízo a quo (1º juízo de admissibilidade recursal)

– se a execução tramitar no segundo grau de jurisdição trabalhista: TRT.

6) Juízo ad quem (2º juízo de admissibilidade recursal e juízo de mérito)

7) Peculiaridades

– se a execução tramitar no primeiro grau de jurisdição trabalhista: TRT; e – se a execução tramitar no segundo grau de jurisdição trabalhista: o próprio TRT, presidido pela autoridade recorrida. – não se admite a interposição de agravo de petição genérico.

h) Recurso Adesivo Recurso Adesivo – Fichamento 1) Amparo legal

Art. 997 do CPC/2015 e Súmula 283 do TST.

2) Prazo (razões/contrarrazões)

8 dias ou 15 dias/8 dias ou 15 dias.

3) Preparo (custas/depósito recursal)

Sim/sim.

4) Hipóteses de cabimento

Recurso ordinário, recurso de revista, embargos no TST e agravo de petição.

5) Juízo a quo (1º juízo de admissibilidade recursal)

Vara do Trabalho, TRT ou TST, a depender do recurso principal.

6) Juízo ad quem (2º juízo de admissibilidade recursal e juízo de mérito)

TRT, TST ou STF, a depender do recurso principal.

– natureza jurídica: forma de interposição do recurso principal (recurso ordinário, recurso de revista, embargos no TST, recurso extraordinário e agravo de petição); – compatível com o Processo do Trabalho;

7) Peculiaridades

– segue a sorte do principal; e – é desnecessário que a matéria veiculada no recurso principal esteja relacionada com a do recurso adesivo.

i) Recurso Extraordinário Recurso Extraordinário – Fichamento 1) Amparo legal

Art. 102, III, da CF/88.

2) Prazo (razões/contrarrazões)

15 dias/15 dias.

3) Preparo (custas/depósito recursal)

Sim/sim.

As causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo da CF/88; 4) Hipóteses de cabimento

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da CF/88; e d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

5) Juízo a quo (1º juízo de admissibilidade recursal)

Ministro Vice-Presidente do TST.

6) Juízo ad quem (2º juízo de admissibilidade recursal e juízo de mérito)

Supremo Tribunal Federal.

– discussão de matéria constitucional;

7) Peculiaridades

– pressupostos recursais específicos: prequestionamento (Súmula 282 do STF) e repercussão geral (art. 102, § 3º, da CF/88, e arts. 1.035 e 1.036 do CPC/2015); e – cabível no procedimento sumário (dissídio de alçada), quando a sentença ventilar matéria constitucional (art. 2º, § 4º, da Lei n. 5.584/70 e art. 102, III, da CF/88).

• Jurisprudência AGRAVO NÃO CONHECIDO POR IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. PRODUÇÃO DE EFEITOS PROCESSUAIS, APESAR DE O APELO SER CONSIDERADO INEXISTENTE. SEGUNDO AGRAVO INTERPOSTO NO MESMO DIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. A interposição de recurso eivado de irregularidade de representação processual, ainda que considerado inexistente, produz efeitos processuais, acarretando a preclusão consumativa. Desse modo, a interposição do segundo apelo não possui o condão de sanar os vícios que contaminaram o primeiro recurso, porquanto nem sequer é passível de exame. Na hipótese, a reclamada, ao impugnar a decisão monocrática que denegou seguimento ao seu agravo de instrumento, interpôs dois agravos internos na mesma data, havendo diferença de horas na protocolização. A Turma não conheceu do primeiro agravo, visto que assinado por advogados sem poderes nos autos, reputando-o inexistente, nos termos da então vigente Súmula n. 164 do TST. Além disso, deixou de examinar o segundo agravo, com fundamento no princípio da unirrecorribilidade e na preclusão consumativa. Assim, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos interpostos pela reclamada, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhes provimento. Vencidos os Ministros Márcio Eurico Vitral Amaro e Breno Medeiros. (Informativo TST n. 186: TST-E-ED-Ag-

AIRR-150700-20.2009.5.02.0057, SBDI-I, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 8-11-2018) CONHECIMENTO DO RECURSO DE REVISTA POR CONTRARIEDADE A PRECEDENTE NORMATIVO DO TST. POSSIBILIDADE. É possível o conhecimento de recuso de revista por contrariedade a precedente normativo do TST, pois, embora o art. 896, a, da CLT, com redação dada pela Lei n. 13.015/2014, refira-se a “súmula de jurisprudência uniforme”, pode-se afirmar que jurisprudência uniformizada é gênero, do qual súmulas, orientações jurisprudenciais e precedentes normativos são espécies. Ademais, se a Orientação Jurisprudencial n. 219 da SBDI-I admite invocar orientação jurisprudencial do TST para conhecimento de recurso de revista ou de embargos, independentemente da origem do verbete (SBDI-I, SBDI-II, Tribunal Pleno/Órgão Especial ou SDC), não se justifica inadmitir o recurso por contrariedade a precedente normativo, simplesmente pelo fato de consolidar entendimento jurisprudencial firmado no âmbito dos dissídios coletivos. Assim, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos da reclamada, por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, negou-lhes provimento, mantendo, portanto, a decisão turmária que conhecera do recurso de revista por contrariedade ao Precedente Normativo n. 119 do TST e deralhe provimento para condenar a reclamada a restituir ao reclamante os valores descontados a título de contribuição assistencial sem sua expressa autorização. Vencidos os Ministros Ives Gandra Martins Filho e Walmir Oliveira da Costa. (Informativo TST n. 183: TST-E-RR-229439.2012.5.02.0029, SBDI-I, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6-9-2018) 16. EXECUÇÃO TRABALHISTA O processo de execução tem por escopo a realização prática de atos concretos e satisfativos do direito do credor. É a realização da vontade concreta da lei.

• Lacuna na CLT e aplicação subsidiária Na fase de execução trabalhista, o tema está regulado no art. 889 da CLT. Com efeito, na hipótese de lacuna na CLT, a aplicação subsidiária deverá ser realizada observando-se a seguinte ordem: 1º) Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/80); 2º) Código de Processo Civil (2015). Explicando melhor: na hipótese de omissão no Diploma Consolidado em relação à fase de execução trabalhista, o operador do Direito deverá utilizar a Lei de Execução Fiscal antes do Código de Processo Civil. Vale salientar que a aplicação subsidiária da Lei de Execução Fiscal deverá obedecer dois requisitos cumulativos: 1º) Lacuna (omissão) da CLT; 2º) Compatibilidade com os princípios e regras da ciência processual trabalhista. • Regramento legal A fase de execução trabalhista é regida pelos seguintes diplomas legais, aplicados na seguinte ordem: 1º) Consolidação das Leis do Trabalho (CLT): Decreto-Lei n. 5.452/43, em seus arts. 876 a 892 (20 artigos); 2º) Lei de Execução Fiscal: Lei n. 6.830/80, nos termos do art. 889 da CLT; e 3º) Código de Processo Civil: 2015. OBSERVAÇÃO

A Lei n. 5.584/70, em especial o seu art. 13, trata do instituto processual da remição. Assim, em qualquer hipótese, “a remição só será deferível ao executado se este oferecer preço igual ao valor da condenação”.

• Títulos executivos trabalhistas O estudo dos títulos executivos trabalhistas deve ser iniciado da análise do art. 876, caput, da CLT. Nessa toada, são títulos executivos judiciais trabalhistas: a) sentença transitada em julgado: nesse caso teremos execução definitiva; b) sentença impugnada por recurso dotado apenas de efeito devolutivo: nesse caso haverá execução provisória, que, no processo do trabalho, avança apenas até a penhora (art. 899, caput, CLT); c) acordo judicial não cumprido: vale ressaltar que o termo de conciliação lavrado pelo Judiciário Trabalhista valerá como decisão irrecorrível para as partes, transitando em julgado na data da homologação judicial, momento processual em que adquirirá força executiva (art. 831, parágrafo único, da CLT e Súmula 100, V, do TST). Ainda, são títulos executivos extrajudiciais trabalhistas: a) Termo de Ajuste de Conduta (TAC): também conhecido como Termo de Ajustamento de Conduta ou Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, firmado perante o Ministério Público do Trabalho (MPT); b) Termo de Conciliação firmado perante a Comissão de Conciliação Prévia. OBSERVAÇÃO A EC n. 45/2004 (Reforma do Judiciário) ampliou significativamente a competência material da

Justiça do Trabalho, delineada no art. 114 da CF/88. O inciso VII do mencionado dispositivo constitucional aduz que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar “as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho”.

Portanto, na hipótese de o auditor-fiscal do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) lavrar um auto de infração, aplicando uma multa ao empregador, e esta não ser paga, será inscrita na certidão da dívida ativa da União, representando um terceiro título executivo extrajudicial trabalhista. O art. 13 da Instrução Normativa n. 39/2016 do TST aduz que, por aplicação supletiva do art. 784, I (art. 15 do CPC/2015), o cheque e a nota promissória emitidos em reconhecimento de dívida inequivocadamente de natureza trabalhista também são títulos extrajudiciais para efeito de execução perante a Justiça do Trabalho, na forma dos arts. 876 e s. da CLT. • Competência A competência funcional para a fase de execução trabalhista está prevista nos arts. 877 e 877-A da CLT. Dessa forma, a competência funcional para a execução trabalhista deverá respeitar as seguintes regras, a depender de ela ser fundada em título executivo trabalhista judicial ou extrajudicial: a) execução fundada em título executivo judicial: é competente o juiz ou tribunal que tiver conciliado ou julgado originariamente o dissídio; e b) execução fundada em título executivo extrajudicial: é competente o juiz ou tribunal que teria competência para o processo de conhecimento relativo à matéria. A Justiça do Trabalho executará, de ofício, as contribuições sociais

previstas na alínea a do inciso I e no inciso II do caput do art. 195 da Constituição Federal e seus acréscimos legais, relativos ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e dos acordos que homologar (art. 876, parágrafo único, da CLT – Lei n. 13.467/2017). • Legitimidade a) Legitimidade ativa A legitimidade ativa significa a parte legítima que pode promover a execução. A Consolidação das Leis do Trabalho disciplina a legitimidade ativa da execução trabalhista no art. 878 da CLT. Dessa forma, são legitimados ativos para promover a execução trabalhista: i) qualquer interessado; ii) o juiz do trabalho, ex officio; iii) o Ministério Público do Trabalho, nos processos de competência originária dos tribunais trabalhistas. Vale ressaltar que uma das grandes características da execução trabalhista é a possibilidade de ela ser promovida de ofício pelo magistrado trabalhista. Não obstante, com o advento da Reforma Trabalhista, o princípio do impulso oficial na execução trabalhista foi veementemente mitigado. Com efeito, a execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado, ou seja, nas hipóteses de jus postulandi (art. 791 da CLT e Súmula 425 do TST). Por fim, “faculta-se ao devedor o pagamento imediato da parte que entender devida à Previdência Social, sem prejuízo da cobrança de

eventuais diferenças encontradas na execução ex officio” (art. 878-A da CLT). b) Legitimidade passiva É oportuno consignar que, em regra, o empregador figura no polo passivo em uma execução trabalhista. Todavia, excepcionalmente, o empregado poderá ser executado, como nos casos de execução de custas processuais, honorários periciais, devolução de equipamento da empresa, ressarcimento de danos causados ao empregador etc. • Execução por quantia certa contra devedor solvente A execução por quantia certa contra devedor solvente é a mais comum na Justiça do Trabalho. O respectivo procedimento está previsto entre os arts. 880 a 888 da CLT. Segue a sequência de atos processuais correspondente: 1º) Mandado de citação, penhora e avaliação (mandado de CPA): art. 880 da CLT; OBSERVAÇÃO Assim, requerida a execução, o juiz ou tribunal mandará expedir mandado de citação, penhora e avaliação. O mandado de citação do executado deverá conter a decisão exequenda ou o termo de acordo não cumprido. A citação será feita pelos oficiais de justiça. Se o executado, procurado por 2 vezes no prazo de 48 horas, não for encontrado, a citação será efetivada por edital, publicado no jornal oficial ou, na falta deste, afixado na sede da Vara ou Juízo, durante 5 dias.

2º) Será aberto prazo de 48 horas da efetivação da citação: nesse prazo, o executado poderá ter cinco comportamentos: i) pagar a dívida, sendo lavrado o termo de quitação – art. 881 da CLT;

OBSERVAÇÃO Em havendo o pagamento da importância devida, a ser realizado perante o auxiliar da Justiça do Trabalho, será lavrado termo de quitação, em 2 vias, assinadas pelo exequente, pelo executado e pelo auxiliar, entregando a segunda via ao executado e juntando-se a outra ao processo. Caso o exequente não esteja presente, será depositada a importância, mediante guia, em estabelecimento oficial de crédito ou, em falta deste, em estabelecimento bancário idôneo.

ii) garantir a execução, através do depósito da quantia correspondente, atualizada e acrescida das despesas processuais – art. 882 da CLT; iii) garantir a execução, por meio da nomeação de bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 835 do CPC/2015 – art. 882 da CLT; iv) garantir a execução, mediante apresentação de segurogarantia judicial – art. 882 da CLT; v) inércia do devedor (não pagar nem garantir a execução), com a consequente penhora coativa realizada pelo oficial de justiça – art. 883 da CLT; OBSERVAÇÃO Não pagando o executado, nem garantindo a execução, o oficial de justiça realizará a penhora forçada, de tantos bens quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora (princípio da limitação expropriatória). Ademais, vale ressaltar que os juros de mora, em qualquer caso, serão devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial.

3º) garantida a execução ou penhorados os bens, será aberto um prazo de 5 (cinco) dias para o executado, que poderá apresentar embargos à execução: art. 884 da CLT; OBSERVAÇÃO

Estudamos que o executado poderá ter cinco comportamentos no aludido prazo de 48 horas. Se ele pagar a dívida, haverá a extinção da execução. De outra sorte, caso não pague, ou ele garantirá o juízo, pelo depósito da importância, pela nomeação de bens à penhora, ou pela apresentação de seguro-garantia judicial, ou ficará inerte, com a consequente penhora coativa realizada pelo oficial de justiça. Assim, garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos à execução. No bojo dos embargos, segundo a CLT, a matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida. Continuando o estudo, se na defesa tiverem sido arroladas testemunhas, poderá o juiz ou tribunal, caso julgue necessários seus depoimentos, marcar audiência para a produção das provas, a qual deverá realizar-se dentro de 5 (cinco) dias. Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.

4º) será aberto um prazo de 5 (cinco) dias para o exequente apresentar impugnação (defesa, resposta, contestação) aos embargos à execução; OBSERVAÇÃO Como o executado tem prazo de 5 dias para apresentar os embargos à execução, que têm a natureza jurídica de ação de conhecimento incidental na fase de execução, com base nos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o exequente também terá o prazo de 5 dias para impugnação aos embargos à execução.

5º) sentença do magistrado trabalhista julgando os embargos à execução, no prazo de 5 (cinco) dias: arts. 885 e 886 da CLT; OBSERVAÇÃO Não tendo sido arroladas testemunhas na defesa, o juiz ou tribunal, conclusos os autos, proferirá sua decisão dentro de 5 (cinco) dias, julgando subsistente ou insubsistente a penhora. Em contrapartida, se tiverem sido arroladas testemunhas, finda a sua inquirição em audiência, o auxílio do juízo fará, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, conclusos os autos ao juiz ou tribunal, que proferirá sua decisão, julgando subsistente ou insubsistente a penhora. Proferida a decisão, as partes interessadas serão notificadas pelo Correio. Julgada subsistente a penhora, o juiz ou tribunal

mandará proceder logo à avaliação dos bens penhorados.

6º) avaliação dos bens penhorados pelo oficial de justiça, a ser concluída dentro de 10 (dez) dias, contados da data da nomeação do avaliador, caso seja julgada subsistente a penhora: arts. 886 e 887 da CLT; OBSERVAÇÃO Julgada subsistente a penhora, o juiz ou tribunal mandará proceder logo à avaliação dos bens penhorados. A avaliação a ser realizada pelo oficial de justiça deverá ser concluída dentro de 10 (dez) dias, contados da data da nomeação do avaliador.

7º) fase de expropriação dos bens (adjudicação, arrematação e remição). OBSERVAÇÃO A adjudicação pelo exequente prefere arrematação. A adjudicação pode ser conceituada como a transferência do bem penhorado ao próprio patrimônio do exequente. Já a arrematação, que é a venda judicial dos bens penhorados mediante praça (bens imóveis) ou leilão (bens móveis), será anunciada por edital afixado na sede do juízo ou tribunal e publicado no jornal local, se houver, com antecedência de 20 (vinte) dias. A arrematação será efetuada em dia, hora e lugar anunciados, e os bens serão vendidos pelo maior lance. O arrematante deverá garantir o lance com o sinal correspondente a 20% (vinte por cento) do seu valor. Se o arrematante, ou seu fiador, não pagar dentro de 24 (vinte e quatro) horas o preço da arrematação, perderá, em benefício da execução, o referido sinal, voltando à praça os bens executados. Por fim, não havendo licitante, e não requerendo o exequente a adjudicação dos bens penhorados, estes poderão ser vendidos por leiloeiro nomeado pelo juiz ou tribunal.

Por derradeiro, nos termos do art. 883-A da CLT (Lei n. 13.467/2017), a decisão judicial transitada em julgado somente poderá ser levada a protesto, gerar inscrição do nome do executado em órgãos de proteção ao crédito ou no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT), nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo de quarenta e

cinco dias a contar da citação do executado, se não houver garantia do juízo. • Jurisprudência MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. DECISÃO QUE AO MESMO TEMPO DETERMINA A CITAÇÃO DO EXECUTADO E O BLOQUEIO DE VALORES VIA BACEN-JUD. ORDENS JUDICIAIS INCOMPATÍVEIS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A MEDIDA. ILEGALIDADE DO ATO. Ofende direito líquido e certo do devedor a decisão judicial que determina a citação para pagamento ou garantia da execução em 48 horas e, ao mesmo tempo, ordena o imediato bloqueio de valores via Bacen-Jud, com base no poder geral de cautela previsto no art. 927 do CPC de 2015. No caso, houve cumulação de ordens judiciais incompatíveis, pois o bloqueio suprimiu da parte a possibilidade de indicação de bens à penhora em 48 horas, sem qualquer lastro fático que autorizasse o procedimento adotado pelo Juízo coator. Sob esse entendimento, a SBDI-II, por unanimidade, conheceu do recurso ordinário e, no mérito, por maioria, deu-lhes parcial provimento para determinar a devolução dos valores apreendidos, retomando-se o curso da execução como o Juízo entender de direito. Vencidas as Ministras Maria Helena Mallmann, relatora, e Delaíde Miranda Arantes, que negavam provimento ao recurso, visto que o art. 854 do CPC de 2015 autoriza o bloqueio online sem prévia ciência do ato pelo executado. (Informativo TST n. 188: TST-RO-11374-14.2017.5.03.0000, SBDI-II, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, red. p/ acórdão Min. Douglas Alencar Rodrigues, 27-11-2018) MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO JUDICIAL PROFERIDA NA VIGÊNCIA DO CPC DE 1973. DETERMINAÇÃO DE PENHORA DE VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR. ATOS DE CONSTRIÇÃO REALIZADOS SOB A ÉGIDE DO CPC DE 2015. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

CONFIGURAÇÃO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N. 153 DA SBDI-II. Ofende direito líquido e certo a decisão judicial que, na vigência do CPC de 1973, determinou a penhora de 30% da remuneração líquida da executada, ainda que os atos que deram cumprimento à referida decisão tenham sido efetivados sob a égide do CPC de 2015. Incidência da Orientação Jurisprudencial n. 153 da SBDI-II. Sob esse entendimento, a SBDI-II, em sua composição plena, conheceu, à unanimidade, do recurso ordinário da executada e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento para, concedendo a segurança postulada, determinar o imediato levantamento do bloqueio realizado e a liberação dos valores indevidamente retidos. Vencidos os Ministros Douglas Alencar Rodrigues, relator, Renato de Lacerda Paiva e Brito Pereira, os quais negavam provimento ao recurso ao fundamento de que a superveniência do CPC de 2015 convalidou o ato de penhora considerado ilegal à luz do CPC de 1973. (Informativo TST n. 187: TST-RO-261-96.2016.5.21.0000, SBDI-I, Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, red. p/ acórdão Min. Lelio Bentes Corrêa, 13-11-2018) MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DEPÓSITO RECURSAL ANTERIOR AO PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. INTEGRAÇÃO AO JUÍZO UNIVERSAL DA FALÊNCIA. Embora o depósito recursal fique à disposição do Juízo trabalhista, ele não integra o patrimônio do reclamante, ainda que realizado antes do processamento da recuperação judicial ou da decretação da falência da empresa, de modo que todos os atos de execução referentes às reclamações trabalhistas movidas contra a recuperanda são de competência do Juízo universal, consoante jurisprudência reiterada do STJ. Sob esse fundamento, a SBDI-II, por maioria, vencidos os Ministros Maria Helena Mallmann, relatora, Emmanoel Pereira e Delaíde Miranda Arantes, deu provimento ao recurso ordinário interposto pela empresa para denegar a segurança pretendida. (Informativo TST n. 178: TST-RO-348-

74.2016.5.13.0000, SBDI-II, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, red. p/ acórdão Min. Renato de Lacerda Paiva, 15-5-2018) MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DEPÓSITO JUDICIAL ANTERIOR AO PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. NÃO INTEGRAÇÃO AO JUÍZO UNIVERSAL DE FALÊNCIA. VALORES À DISPOSIÇÃO DO JUÍZO TRABALHISTA. O depósito judicial efetuado antes do deferimento do processo de recuperação judicial desliga-se do patrimônio da empresa e assume o papel de garantia de uma futura execução, razão pela qual não está à disposição do Juízo falimentar, mas do Juízo trabalhista. Sob esse entendimento, a SBDI-II, por maioria, deu provimento a recurso ordinário para denegar a segurança. Na espécie, não se vislumbrou direito líquido e certo da empresa em recuperação judicial a ver cassada ou suspensa a decisão que indeferiu a suspensão da reclamação trabalhista matriz, bem como a remessa dos valores depositados nos autos para a conta do Juízo da recuperação judicial. Vencidos os Ministros Renato e Lacerda Paiva, Alexandre Agra Belmonte e Douglas Alencar Rodrigues. (Informativo TST n. 177: TST-RO-94-09.2016.5.20.0000, SBDI-II, Rel. Min. Breno Medeiros, 24-4-2018) QUESTÕES 1. XXIX EXAME DE ORDEM Em sede de impugnaçao ̃ à sentença de liquidaçao ̃ , o juiz julgou improcedente o pedido, ocorrendo o mesmo em relaçao ̃ aos embargos à execuçao ̃ ajuizados pela ́ executada. A princıpio, você, na qualidade de advogado(a) da executada, entendeu por bem nao ̃ ́ pelo exequente. apresentar recurso. Contudo, foi apresentado o recurso cabıvel Diante disso, assinale a afirmativa correta. a) A parte exequente interpôs agravo de petiçao ̃ , e a executada poderá interpor agravo de petiçao ̃ na modalidade de recurso adesivo. b) Ambas as partes poderiam interpor agravo de petiçao ̃ na hipótese, porém nao ̃ mais existe essa possibilidade para a executada, pois esta nao ̃ apresentou o recurso no prazo próprio. c) A parte autora interpôs recurso de revista, e nao ̃ resta recurso para a parte executada.

d) A parte autora apresentou recurso ordinário, e a executada poderá apresentar agravo de petiçao ̃ . 2. XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em março de 2019, durante uma audiência trabalhista que envolvia a sociedade empresária ABC S/A, o juiz indagou à pessoa que se apresentou como preposto se ela era empregada da empresa, recebendo como resposta que nao ̃ . O juiz, entao ̃ , manifestou seu entendimento de que uma sociedade anônima deveria, obrigatoriamente, fazer-se representar por empregado, concluindo que a sociedade empresária nao ̃ estava adequadamente representada. Decretou, entao ̃ , a revelia, excluiu a defesa protocolizada e sentenciou o feito na própria audiência, julgando os pedidos inteiramente procedentes. Diante desse quadro e do que prevê a CLT, assinale a afirmativa correta. a) Nada há a ser feito, porque uma S/A, por exceçao ̃ , precisa conduzir um empregado para representá-la. b) O advogado da ré deverá interpor recurso ordinário no prazo de 8 dias, buscando anular a sentença, pois o preposto nao ̃ precisa ser empregado da reclamada. c) O advogado da ré deverá impetrar mandado de segurança, porque a exigência de que o preposto ́ seja empregado, por nao e certo da empresa. ̃ ser prevista em Lei, violou direito lıquido d) Uma vez que a CLT faculta ao juiz aceitar ou nao ̃ como preposto pessoa que nao ̃ seja empregada, o advogado deverá formular um pedido de reconsideraçao ̃ judicial. 3. XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO O réu, em sede de reclamaçao ̃ trabalhista, ajuizada em ̂ 20/04/2018, apresentou defesa no processo eletronico, a qual nao ̃ foi oferecida sob sigilo. Feito o ̂ pregao ̃ , logo após a abertura da audiencia, a parte autora manifestou interesse em desistir da açao ̃ . Sobre a desistência da açao ̃ pela parte autora, assinale a afirmativa correta. a) O juiz deverá, imediatamente, homologar a desistência. ́ desistir da açao b) Nao ̃ é possıvel ̃ após a propositura desta. c) Oferecida a contestaçao ̃ , ainda que eletronicamente, o reclamante nao ̃ poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da açao . ̃ d) O oferecimento da defesa pelo réu em nada se relaciona à questao ̃ da desistência de pedidos ou da demanda. 4. XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Augusto foi empregado de uma lavanderia por 2 anos, tendo sido desligado em setembro de 2018. Após receber as verbas da ruptura, procurou um advogado com a intençao ̃ de ajuizar reclamaçao ̃ trabalhista para postular horas extras nao ̃ recebidas durante o pacto laboral. Após a entrevista e colheita de todas as informaçoẽ s, o advogado de Augusto entrou em contato com a ex- empregadora na tentativa de formular um acordo, que, após debatido e negociado, teve sucesso e foi reduzido a termo. Entao ̃ , as partes ajuizaram uma homologaçao ̃ de acordo extrajudicial na Justiça do Trabalho, em petiçao ̃ conjunta assinada pelo advogado de cada requerente, mas que nao ̃ foi homologado pelo juiz, por este entender que o valor da conciliaçao ̃ era desfavoráv el ao trabalhador. Desse modo, o magistrado extinguiu o feito sem resoluçao ̃ do mérito.

Diante da situaçao ̃ e dos termos da CLT, assinale a afirmativa correta. a) Agiu corretamente o juiz, porque nao ̃ há previsao ̃ desse tipo de demanda na Justiça do Trabalho. b) As partes poderao ̃ interpor recurso ordinário da decisao ̃ que negou a homologaçao ̃ desejada. c) Augusto e seu ex-empregador deverao ̃ propor novamente a açao ̃ , que deverá ser levada à livre ́ distribuiçao ̃ para outro juızo. d) Nada poderá ser feito na açao ̃ proposta, porque o juiz nao ̃ é obrigado a homologar acordo. 5. XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Considere as situaçoẽ s a seguir. I. Victor é um artista mirim e precisa de autorizaçao ̃ judicial para poder participar de uma peça cinematográfica como ator coadjuvante. II. A empresa FFX Ltda. foi multada por um auditor fiscal do trabalho e deseja anular judicialmente o ́ auto de infraçao e nulidades. ̃ , alegando vıcios ́ doença comum, mas entende que deveria III. O empregado Regis teve concedido pelo INSS auxılió ́ receber auxılio-doenc ̧ a acidentário, daı ́ porque pretende a conversao ̃ judicial do benefıcio. IV. Jonilson, advogado, foi contratado por um cliente para o ajuizamento de uma açao ̃ de despejo, mas esse cliente nao ̃ pagou os honorários contratuais que haviam sido acertados. Diante da norma de regência acerca da competência, assinale a opçao ̃ que indica quem deverá ajuizar açao ̃ na Justiça do Trabalho para ver seu pleito atendido. a) Victor e Jonilson. b) Regis e a empresa FFX Ltda. c) Victor e Regis. d) Apenas a empresa FFX Ltda. 6. XXVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Prolatada a sentença em uma reclamaçao ̃ trabalhista, o autor opoẽ embargos de declaraçao ̃ no 3º dia contado da publicaçao ̃ e afirma que existe erro material no julgado, pois o número do processo encontra-se equivocado, assim como o nome das partes. Diante da situaçao ̃ retratada e dos termos da CLT, assinale a afirmativa correta. a) O juiz nao ̃ precisará dar vista dos embargos à parte contrária, diante da natureza do erro. b) A Lei é omissa a respeito, daı ́ porque o juiz usará da equidade para ver se é o caso de conferir vista à parte adversa. c) Havendo, no caso em exame, possibilidade de efeito modificativo do julgado, a parte contrária poderá se manifestar em 8 dias. d) Independentemente do recurso e seu efeito perante o julgado, é direito da parte contrária se manifestar sobre os embargos em 10 dias. 7. XXVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO No curso de uma açao ̃ trabalhista que se encontra em ́ apresentou exceçao fase de execuçao ̃ de sentença, a executada, citada para pagar e garantir o juızo, ̃ de pré-executividade almejando a nulidade de todos os atos, uma vez que nao ̃ havia sido regularmente citada.

Após regular trâmite, o juiz julgou procedente a exceçao ̃ de pré-executividade e anulou todos os atos processuais praticados desde a citaçao ̃ , concedendo ainda prazo para a reclamada contestar a reclamaçao ̃ trabalhista. ́ Sobre a hipótese, assinale a opçao a ser manejado pelo exequente, contra ̃ que indica o recurso cabıvel, a decisao ̃ da exceçao ̃ de pré-executividade. a) Apelaçao ̃ . b) Recurso Ordinário. c) Agravo de Instrumento. d) Agravo de Petiçao ̃ . 8. XXVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Uma sociedade empresária consultou advogado(a), para encontrar uma periodicamente, firmar com seus empregados uma quitaçao ̃ de direitos, de modo a prevenir conflitos trabalhistas. Diante disso, na qualidade de advogado(a) da empresa, assinale a opçao ̃ que indica a soluçao ̃ proposta. a) Poderá ser firmado termo de quitaçao ̃ anual de obrigaçoẽ s trabalhistas, perante o sindicato da categoria dos empregados. b) Os termos de quitaçao ̃ firmados entre empregados e empregadores nada valem, apenas sendo válidos os acordos judiciais; logo, a empresa nada pode fazer. c) Poderá ser firmado termo anual de quitaçao ̃ de obrigaçoẽ s trabalhistas no sindicato profissional ou no sindicato patronal. d) Basta firmar termo de quitaçao ̃ anual das obrigaçoẽ s trabalhistas por mútuo consentimento. 9. XXVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em uma greve ocorrida há dois dias dentro de uma indústria metalúrgica, o dirigente sindical, que é empregado da referida empresa, agrediu fisicamente o diretor com tapas e socos, sendo a agressao ̃ gravada pelo sistema de segurança existente no local. O dono da empresa, diante dessa prática, pretende dispensar o empregado por justa causa. Em razao ̃ ̂ disso, ele procura voce, como advogado(a), no dia seguinte aos fatos narrados, para obter sua orientaçao ̃ . ́ De acordo com o disposto na CLT, assinale a opçao e a ̃ que apresenta sua recomendaçao ̃ jurıdica respectiva justificativa. a) Dispensar imediatamente o empregado por justa causa e ajuizar açao ̃ de consignaçao ̃ em pagamento dos créditos porventura devidos. ́ b) Apresentar notıcia-crime e solicitar da autoridade policial autorizaçao ̃ para dispensar o empregado por justa causa. c) Suspender o empregado e, em até 30 dias, ajuizar inquérito para apuraçao ̃ de falta grave. d) Nao ̃ fazer nada, porque a justa causa teria de ser aplicada no dia dos fatos, ocorrendo entao ̃ perdao ̃ tácito. 10. XXVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Francisco trabalhou em favor de uma empresa em

Goiânia/GO. Após ser dispensado, mudou-se para Sao ̃ Paulo e neste Estado ajuizou reclamaçao ̃ trabalhista contra o ex- empregador. Este, após citado em Goiânia/GO, apresentou petiçao de excec a o ̧ ̃ ̃ de incompetência territorial logo no segundo dia. Em razao ̃ disso, o juiz suspendeu o processo e conferiu vista ao excepto. Em seguida, proferiu decisao ̃ ́ ̂ acolhendo a exceçao e determinando a remessa dos autos ao juı zo distribuidor de Goia nia/GO, local ̃ ́ onde os serviços de Francisco foram prestados e que, no entendimento do magistrado, seria o juızo competente para julgar a reclamaçao ̃ trabalhista. Diante da situaçao ̃ retratada e do entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. a) O reclamante nada poderá fazer por se tratar de decisao ̃ interlocutória. b) Francisco poderá interpor de imediato Recurso Ordinário no prazo de 8 dias. ́ c) Sendo as decisoẽ s interlocutórias irrecorrıveis, Pedro deverá impetrar Mandado de Segurança. ́ para tentar reverter a decisao d) O recurso cabıvel ̃ é o Agravo de Petiçao ̃ . 11. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em reclamação trabalhista ajuizada em fevereiro de 2018, os pedidos formulados por Paulo em face do seu ex-empregador foram julgados totalmente procedentes. Em relação à verba honorária, de acordo com a CLT, sabendo-se que o patrocínio de Paulo foi feito por advogado particular por ele contratado, assinale a afirmativa correta. a) Não haverá condenação em honorários advocatícios, porque o autor não está assistido pelo sindicato de classe. b) Haverá condenação em honorários de, no mínimo, 10% e de, no máximo, 20% em favor do advogado. c) Haverá condenação em honorários de, no mínimo, 5% e de, no máximo, 15% em favor do advogado. d) Somente se a assistência do advogado do autor for gratuita é que haverá condenação em honorários, de até 20%. 12. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Seu escritório foi contratado pela empresa Alumínio Brilhante Ltda. para assisti-la juridicamente em uma audiência. Você foi designado(a) para a audiência. Forneceram-lhe cópia da defesa e dos documentos, e afirmaram que tudo já havia sido juntado aos autos do processo eletrônico. Na hora da audiência, tendo sido aberta esta, bem como os autos eletrônicos do processo, o juiz constatou que a defesa não estava nos autos, mas apenas os documentos. Diante disso, o juiz facultou-lhe a opção de apresentar defesa. Nos exatos termos previstos na CLT, você deverá a) entregar a cópia escrita que está em sua posse. b) aduzir defesa oral em 20 minutos. c) requerer o adiamento da audiência para posterior entrega da defesa. d) requerer a digitalização da sua defesa para a juntada no processo. 13. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Juca ajuizou ação trabalhista em face da sua ex-

empregadora, empresa privada do ramo de mineração. Paulo também ajuizou ação, mas em face de seu ex-empregador, uma empresa de prestação de serviços, e do Município de Nova Iguaçu, no Rio de Janeiro, para quem prestou serviços, requerendo a responsabilização subsidiária. Os respectivos advogados atribuíram o valor correspondente a 20 salários mínimos à causa de Juca e de 15 salários mínimos à causa de Paulo. Diante disso, assinale a afirmativa correta. a) A causa de Juca correrá sob o procedimento sumaríssimo e a de Paulo, sob o ordinário. b) Ambas as causas correrão sob o procedimento sumaríssimo. c) Ambas as causas correrão sob o procedimento ordinário. d) A causa de Juca correrá sob o procedimento ordinário e a de Paulo, sob o sumaríssimo. 14. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em uma reclamação trabalhista, o autor afirmou ter sido vítima de discriminação estética, pois fora dispensado pelo ex-empregador por não ter querido raspar o próprio bigode. Requereu, na petição inicial, tutela de urgência para ser imediatamente reintegrado em razão de prática discriminatória. O juiz, não convencido da tese de discriminação, indeferiu a tutela de urgência e determinou a designação de audiência, com a respectiva citação. Como advogado(a) do autor, assinale a opção que contém, de acordo com a Lei e o entendimento consolidado do TST, a medida judicial a ser manejada para reverter a situação e conseguir a tutela de urgência desejada. a) Interpor recurso ordinário seguido de medida cautelar. b) Nada poderá ser feito, por tratar-se de decisão interlocutória, que é irrecorrível na Justiça do Trabalho. c) Impetrar mandado de segurança. d) Interpor agravo de instrumento. 15. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO A sociedade empresária Alfa S. A. está sendo executada na Justiça do Trabalho e, em 13/03/2018, recebeu citação para pagamento da dívida que possui em relação a um processo. Mesmo citada, a sociedade empresária permaneceu inerte, pelo que, no 10º dia contado da citação, o juízo iniciou, a requerimento do exequente a tentativa de bloqueio pelo sistema BACEN-Jud e, paralelamente, inscreveu o nome do executado no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT). Diante da situação apresentada e dos termos da CLT, assinale a afirmativa correta. a) A atitude do magistrado está correta, eis que não houve o pagamento voluntário da dívida no prazo legal, sendo a inserção imediata no BNDT uma adequada medida coercitiva judicial. b) A Lei deixa ao arbítrio do juiz determinar a partir de quando o nome do devedor deve ser inserido em cadastro restritivo de crédito, inclusive no BNDT. c) A Justiça do Trabalho não atua mais com inserção e retirada do nome de devedores no BNDT, pelo que a atitude do magistrado é inócua e contrária às regras da CLT. d) A decisão que determinou a inserção do nome do devedor no BNDT está equivocada, porque somente poderia ocorrer 45 dias depois de ele não pagar, nem garantir o juízo.

16. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Gustavo foi empregado da empresa Pizzaria Massa Deliciosa. Após a extinção do seu contrato, ocorrida em julho de 2018, as partes dialogaram e confeccionaram um termo de acordo extrajudicial, que levaram à Justiça do Trabalho para homologação. O acordo em questão foi assinado pelas partes e por um advogado, que era comum às partes. Considerando o caso narrado, segundo os ditames da CLT, assinale a afirmativa correta. a) Viável a homologação do acordo extrajudicial, porque fruto de manifestação de vontade das partes envolvidas. b) Não será possível a homologação, porque empregado e empregador não podem ter advogado comum. c) Impossível a pretensão, porque, na Justiça do Trabalho, não existe procedimento especial de jurisdição voluntária, mas apenas contenciosa. d) Para a validade do acordo proposto, seria necessário que o empregado ganhasse mais de duas vezes o teto da Previdência Social. 17. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em sede de reclamação trabalhista, o autor forneceu o endereço da ré na inicial, para o qual foi expedida notificação citatória. Decorridos cinco dias da expedição da citação, não tendo havido qualquer comunicado ao juízo, houve a realização da audiência, à qual apenas compareceu o autor e seu advogado, o qual requereu a aplicação da revelia e confissão da sociedade empresária-ré. O juiz indagou ao advogado do autor o fundamento para o requerimento, já que não havia nenhuma referência à citação no processo, além da expedição da notificação. Diante disso, na qualidade de advogado do autor, à luz do texto legal da CLT, assinale a opção correta. a) Presume-se recebida a notificação 48h após ser postada, sendo o não recebimento ônus de prova do destinatário. b) A mera ausência do réu, independentemente de citado ou não, enseja revelia e confissão. c) Descabe o requerimento de revelia e confissão se não há confirmação no processo do recebimento da notificação citatória. d) O recebimento da notificação é presunção absoluta; logo, são cabíveis de plano a revelia e a confissão. 18. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Uma sociedade empresária ajuizou ação de consignação em pagamento em face do seu ex-empregado, com o objetivo de realizar o depósito das verbas resilitórias devidas ao trabalhador e obter quitação judicial da obrigação. No dia designado para a audiência una, a empresa não compareceu nem se justificou, estando presente o ex-empregado. Indique, de acordo com a CLT, o instituto jurídico que ocorrerá em relação ao processo. a) Revelia. b) Remarcação da audiência. c) Arquivamento. d) Confissão ficta.

19. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Vando ajuizou reclamação trabalhista em desfavor da sociedade empresária Cetro Dourado Ltda., na qual trabalhou por 5 anos e 3 meses, na condição de vigia noturno. A sociedade empresária não compareceu à audiência, daí porque o pedido foi julgado procedente à sua revelia. Contudo, a sociedade empresária interpôs recurso ordinário no prazo legal e efetuou o recolhimento das custas e do depósito recursal, mas com valor inferior ao devido (R$ 10,00 a menos nas custas e R$ 500,00 a menos no depósito recursal). Com base na situação retratada, na lei e no entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. a) O recurso não pode ser conhecido, porque houve revelia; assim, a sociedade empresária fica juridicamente impedida de recorrer. b) Na Justiça do Trabalho, não existe possibilidade de se sanar vício referente à diferença no preparo, motivo pelo qual o recurso será considerado deserto. c) O juiz deverá assinalar prazo de 5 dias para que a sociedade empresária efetue o recolhimento da diferença das custas e do depósito recursal, sob pena de deserção. d) Em tese, seria possível que a sociedade empresária recolhesse a diferença das custas, mas não há previsão jurisprudencial de prazo para complementar o depósito recursal. 20. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Uma entidade filantrópica foi condenada em reclamação trabalhista movida por uma ex-empregada, em fevereiro de 2018. A sentença transitou em julgado e agora se encontra na fase de execução. Apresentados os cálculos e conferida vista à executada, o juiz homologou a conta apresentada pela exequente. Em relação à pretensão da entidade de ajuizar embargos de devedor para questionar a decisão homologatória, assinale a afirmativa correta. a) Não há necessidade de garantia do juízo, no caso apresentado, para o ajuizamento de embargos de devedor. b) Se a executada deseja questionar os cálculos, deverá garantir o juízo com dinheiro ou bens e, então, ajuizar embargos de devedor. c) A executada, por ser filantrópica, poderá ajuizar embargos à execução, desde que garanta a dívida em 50%. d) A entidade filantrópica não tem finalidade lucrativa, daí por que não pode ser empregadora, de modo que a execução contra ela não se justifica, e ela poderá ajuizar embargos a qualquer momento. 21. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Jéssica trabalhou na sociedade empresária Móveis Perfeitos Ltda. por 4 (quatro) anos, quando foi dispensada sem justa causa, sem receber as verbas resilitórias. Em razão disso, ajuizou reclamação trabalhista pelo rito ordinário postulando os direitos relativos à sua saída, além de horas extras, equiparação salarial, adicional de insalubridade e indenização por dano moral porque foi privada da indenização que serviria para pagar as suas contas regulares. Na audiência designada, após feito o pregão, a sociedade empresária informou, e comprovou documentalmente, que conseguira no mês anterior a sua recuperação judicial, motivo pelo qual requereu a suspensão da reclamação trabalhista por 180 dias, conforme previsto em Lei, sob pena de o prosseguimento acarretar a nulidade do feito. Diante da situação concreta e dos termos da legislação

em vigor, assinale a afirmativa correta. a) A sociedade empresária está correta, porque, em havendo concessão de recuperação judicial, a Lei determina a suspensão de todas as ações. b) A Lei não traz nenhuma previsão a respeito, daí porque ficará a critério do prudente arbítrio do juiz deferir a suspensão processual requerida. c) A sociedade empresária está equivocada, pois a suspensão da reclamação trabalhista somente ocorreria na fase executória, o que não é o caso. d) O Juiz do Trabalho, tendo sido deferida a recuperação judicial, deve suspender o processo, declarar sua incompetência e enviar os autos à Justiça Estadual. 22. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Silvio contratou você como advogado para ajuizar ação trabalhista em face do empregador. Entretanto, na audiência, o juiz constatou que não havia procuração nos autos. Diante disso, você requereu fosse efetivado registro em ata de audiência no qual Silvio o constituía como procurador. Silvio anuiu com o requerimento. Com base na hipótese narrada, nos termos da CLT, assinale a afirmativa correta. a) O mandato, no caso, é válido e os poderes são apenas para o foro em geral. b) O mandato, no caso, é inválido, e seria necessário e obrigatório o requerimento de prazo para juntada de procuração. c) O mandato, no caso, é válido e os poderes são para o foro em geral, bem como os especiais, dentre eles os poderes para transigir. d) O mandato é válido apenas para a representação na audiência, devendo os demais atos serem regularizados e juntada a procuração para atos futuros. 23. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em sede de reclamações trabalhista duas sociedades empresárias foram condenadas em primeira instância. A Massa Falida da Calçados Sola Dura Ltda. e a Institutos de Seguros Privados do Brasil, sociedade empresária em liquidação extrajudicial. Acerca do depósito recursal, na qualidade de advogado das empresas você deverá a) deixar de recolher o depósito recursal e custas nos dois casos, já que se trata de massa falida de empresa em liquidação extrajudicial. b) deixar de recolher o depósito recursal e as custas no caso da massa falida, mas recolher ambos para a empresa em liquidação extrajudicial. c) recolher nos dois casos o depósito recursal e as custas, sob pena de deserção. d) deixar de recolher o depósito recursal no caso da massa falida, mas recolher ambos para a empresa em liquidação extrajudicial e as custas para a massa falida. 24. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em determinada Vara do Trabalho foi prolatada uma sentença que, após publicada, não foi objeto de recurso por nenhum dos litigantes. Quinze meses depois, uma das partes ajuizou ação rescisória perante o Tribunal Regional do Trabalho local, tendo o acórdão julgado improcedente o pedido da rescisória. Ainda inconformada, a parte deseja que o TST aprecie a demanda. Assinale a opção que indica, na hipótese, o recurso cabível para o Tribunal Superior

do Trabalho. a) Recurso Ordinário. b) Recurso de Revista. c) Recurso Especial. d) Agravo de Instrumento. 25. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em reclamação trabalhista já na fase de execução, o juiz determinou que o autor apresentasse os cálculos de liquidação, determinação esta que foi cumprida pelo exequente em fevereiro de 2018. Então, o calculista do juízo analisou as contas e entendeu que elas estavam corretas, pelo que o juiz homologou os cálculos ofertados e determinou a citação do executado para pagamento em 48 horas, sob pena de execução. Considerando a narrativa apresentada e os termos da CLT, assinale a afirmativa correta. a) Agiu corretamente o juiz, porque as contas foram atestadas pelo calculista como corretas. b) Equivocou-se o magistrado, porque deveria obrigatoriamente conferir vista dos cálculos ao executado. c) Uma vez que o juiz do Trabalho tem amplo poder de direção e controle do processo, sua decisão está amparada na norma cogente. d) O juiz tem a faculdade de abrir vista ao executado por 10 dias, mas não obrigação de fazê-lo. 26. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Um empregado de 65 anos foi admitido em 10/05/2011 e dispensado em 10/01/2013. Ajuizou reclamação trabalhista em 05/12/2016, postulando horas extras e informando, na petição inicial, que não haveria prescrição porque apresentara protesto judicial quanto às horas extras em 04/06/2015, conforme documentos que juntou aos autos. Diante da situação retratada, considerando a Lei e o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. a) A prescrição ocorreu graças ao decurso do tempo e à inércia do titular. b) A prescrição foi interrompida com o ajuizamento do protesto. c) A prescrição ocorreu, porque não cabe protesto judicial na seara trabalhista. d) A prescrição não corre para os empregados maiores de 60 anos. 27. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Jorge trabalhou em uma sociedade empresária francesa, no Brasil. Entendendo que o valor das horas extras não lhe havia sido pago corretamente, ajuizou ação trabalhista. Como impugnara os controles de horário, necessitou apresentar prova testemunhal, porém, sua única testemunha, apesar de trabalhar a seu lado, não fala português. Diante disso, Jorge requereu ao juiz a nomeação de um intérprete. Nesse caso, nada mais estando em discussão no processo, assinale a opção que indica a quem caberá o custeio dos honorários do intérprete. a) A Jorge, que é a parte interessada no depoimento da testemunha. b) À União, porque Jorge é autor da ação.

c) Ao réu, já que era empregador de Jorge e da testemunha, que era de nacionalidade igual à da sociedade empresária. d) O depoimento ocorrerá fora do processo, por tradutor juramentado, custeado pela parte requerente, que depois deverá juntá-lo ao processo. 28. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Rodolfo Alencar ajuizou reclamação trabalhista em desfavor da sociedade empresária Sabonete Silvestre Ltda. Em síntese, ele afirma que cumpria longa jornada de trabalho, mas que não recebia as horas extras integralmente. A defesa nega o fato e advoga que toda a sobrejornada foi escorreitamente paga, nada mais sendo devido ao reclamante no particular. Na audiência designada, cada parte conduziu duas testemunhas, que começaram a ser ouvidas pelo juiz, começando pelas do autor. Após o magistrado fazer as perguntas que desejava, abriu oportunidade para que os advogados fizessem indagações, e o patrono do autor passou a fazer suas perguntas diretamente à testemunha, contra o que se opôs o juiz, afirmando que as perguntas deveriam ser feitas a ele, que, em seguida, perguntaria à testemunha. Diante do incidente instalado e de acordo com o regramento da CLT, assinale a afirmativa correta. a) Correto o advogado, pois, de acordo com o CPC, o advogado fará perguntas diretamente à testemunha. b) A CLT não tem dispositivo próprio, daí porque poderia ser admitido tanto o sistema direto quanto o indireto. c) A CLT determina que o sistema seja híbrido, intercalando perguntas feitas diretamente pelo advogado, com indagações realizadas pelo juiz. d) Correto o magistrado, pois a CLT determina que o sistema seja indireto ou presidencial. 29. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Contra ato de Juiz do Trabalho que determinou a antecipação de honorários periciais do seu cliente, mesmo não tendo ele condições financeiras para arcar com esse custo, você, na defesa dos interesses do cliente, impetrou mandado de segurança contra o ato judicial, mas, por unanimidade, não teve a segurança concedida. De acordo com a CLT, assinale a opção que indica o procedimento a ser adotado para tentar reverter a decisão. a) Interpor Recurso Ordinário para o TST. b) Interpor Agravo de Instrumento para o STF. c) Interpor Agravo Interno para o próprio TRT. d) Nada mais pode ser feito, porque se trata de decisão irrecorrível. 30. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em sede de processo trabalhista, após o trânsito em julgado da sentença e elaborada a conta de liquidação, foi aberto prazo de 10 dias para que as partes se manifestassem sobre a mesma. Contudo, o réu não se manifestou, e o autor concordou com a conta do juízo, que foi homologada. Considerada essa hipótese, em sede de embargos à execução do réu, interposto 05 dias após a garantia do juízo, este pretende discutir a conta de liquidação, aduzindo incorreção nos valores. Você, como advogado(a) do autor deverá, em resposta, a) suscitar a preclusão do direito aos embargos à execução e expor as razões pelas quais entende

pela validade dos cálculos do juízo. b) suscitar apenas que a conta está correta. c) suscitar a intempestividade dos embargos. d) suscitar apenas que a conta está correta e requerer o levantamento dos valores incontroversos. 31. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Rita é engenheira e trabalhou na empresa Irmãos Construtores Ltda. por 3 anos. Ao ser dispensada, ajuizou ação trabalhista em face da exempregadora. Como tinha experiência na área de recursos humanos de empregos anteriores, decidiu ela própria fazer sua defesa jurídica, não buscando, portanto, a assistência de advogado ou sindicato. Elaborou a petição inicial, compareceu à audiência e formulou perguntas para testemunhas e para a parte ré. Ao término da instrução o juiz prolatou sentença de improcedência do petitório de Rita, a qual, inconformada, interpôs recurso ordinário, que teve provimento negado, sendo mantida a sentença de primeiro grau. Ainda inconformada, adotando o mesmo sistema, entendendo ter havido violação literal de dispositivo constitucional tanto na sentença de primeiro grau como no acórdão, Rita, da mesma forma e desacompanhada de advogado, interpõe o competente recurso de revista para o TST. Com base na jurisprudência consolidada do TST acerca da postulação em causa própria, assinale a afirmativa correta. a) O recurso deverá ser conhecido e provido. b) O recurso deveria ser endereçado ao STF, em razão da alegada violação constitucional. c) Não cabe mais recurso do julgado. d) O recurso deverá ter o seguimento negado por irregularidade de representação. 32. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Cristóvão trabalhava na sociedade empresária Solventes Químicos S/A como motorista de empilhadeira. Ocorre que, em uma viagem de lazer feita nas férias, Cristóvão sofreu um acidente automobilístico e veio a óbito. Cristóvão deixou viúva, com quem era casado há 28 anos pelo regime da comunhão parcial de bens, e cinco filhos, sendo três deles maiores de 21 anos e capazes, e dois menores de 21 anos. Diante da tragédia ocorrida, a sociedade empresária calculou as verbas devidas em razão da extinção contratual decorrente da morte e pretende efetuar o pagamento a quem de direito. De acordo com a legislação de regência, assinale a opção que contempla os beneficiários dessa verba. a) Somente a esposa e os filhos menores, por serem dependentes previdenciários passíveis de habilitação junto ao INSS, dividirão igualmente a verba decorrente do contrato de trabalho. b) A viúva e todos os filhos são sucessores, motivo pelo qual a verba deverá ser rateada igualmente entre todos, conferindo-se isonomia. c) A viúva, por ser herdeira e meeira, ficará com 50% da indenização pela ruptura do contrato de trabalho, dividindo-se o restante, igualmente, entre os filhos. d) A Lei não é clara sobre quem deve receber a indenização, razão pela qual caberá ao juiz, no caso concreto e verificando a necessidade de cada herdeiro, fazer a divisão justa e equânime. 33. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Reinaldo, Wilma e Teodoro trabalharam no

restaurante Fino Paladar Ltda. Todos procuraram o mesmo advogado para apresentar reclamação trabalhista: Reinaldo diz que não recebeu horas extras, Wilma informa que não recebeu as verbas resilitórias e Teodoro diz que não recebeu a participação nos lucros. Diante da situação retratada, e de acordo com a CLT, assinale a afirmativa correta. a) Não é possível o ajuizamento de reclamação plúrima, porque os pedidos são distintos. b) A CLT não traz os requisitos para o litisconsórcio ativo e, por isso, ficará a critério do juiz aceitar o ingresso conjunto. c) Cabe manejo da reclamação plúrima, porque o empregador é o mesmo. d) No caso apresentado, caberá o ajuizamento de dissídio coletivo. 34. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Rômulo ajuizou ação trabalhista em face de sua ex-empregadora, a empresa Análise Eletrônica Ltda. Dentre outros pedidos, pretendeu indenização por horas extras trabalhadas e não pagas, férias vencidas não gozadas, nem pagas, e adicional de periculosidade. Na audiência, foi requerida e deferida a perícia, a qual foi custeada por Rômulo, que se sagrou vitorioso no respectivo pedido. Contudo, os pedidos de horas extras e férias foram julgados improcedentes. Rômulo também indicou e custeou assistente técnico, que cobrou o mesmo valor de honorários que o perito do juízo. Observados os dados acima e o disposto na CLT, na qualidade de advogado(a) que irá orientar Rômulo acerca do custeio dos honorários periciais e do assistente técnico, assinale a afirmativa correta. a) Tendo Rômulo sido vitorioso no objeto da perícia, não há que se falar em pagamento de honorários periciais e do assistente técnico, pois a ré os custeará. b) Independentemente do resultado no objeto da perícia, como ao final o rol de pedidos foi parcialmente procedente, Rômulo custeará os honorários periciais e do assistente técnico. c) Em virtude da aplicação do princípio da celeridade, descabe a indicação de assistente técnico no processo do trabalho, não cabendo a aplicação subsidiária do CPC nesse mister. d) Tendo Rômulo sido vitorioso no objeto da perícia, os honorários periciais serão custeados pela parte sucumbente no seu objeto, porém os honorários do assistente técnico serão de responsabilidade da parte que o indicou. 35. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO A sociedade empresária Arco Íris Limpeza Ltda. foi citada para pagar o valor de uma dívida trabalhista homologada pelo juiz e, sem apresentar guia de pagamento ou arrolar bens, apresentou embargos de devedor, nos quais aponta diversas inconsistências nos cálculos. Diante disso, de acordo com a CLT, assinale a afirmativa correta. a) A Justiça do Trabalho passou a adotar o sistema do CPC, pelo qual não há necessidade de garantir o juízo para embargar, de modo que os embargos serão apreciados. b) A CLT prevê que, para o ajuizamento de embargos de devedor, é necessário garantir o juízo com 50% do valor da dívida exequenda, o que não aconteceu na espécie. c) Sem a garantia do juízo, o executado não poderá ajuizar embargos de devedor, de modo que as matérias por ele trazidas não serão apreciadas naquele momento.

d) A CLT determina quem, havendo ajuizamento de embargos de devedor, o executado é obrigado a declarar, o valor que entende devido e a depositar essa quantia à disposição do juízo. 36. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Jorge foi dispensado e, no dia designado para homologação da ruptura contratual, a empresa informou que não tinha dinheiro para pagar a indenização. O TRCT estava preenchido, com o valor total de R$ 5.000,00 que Jorge deveria receber. Diante da situação narrada pela empresa e da extrema necessidade de Jorge, o sindicato concordou em fazer a homologação apenas para liberar o FGTS e permitir o acesso ao seguro-desemprego, lançando no TRCT um carimbo de que nada havia sido pago. Jorge, então, ajuizou ação monitória na Justiça do Trabalho, cobrando a dívida de R$ 5.000,00. Sobre a situação narrada, assinale a afirmativa correta. a) O comportamento de Jorge é viável, sendo que, nesse caso, o juiz expedirá mandado de pagamento, nos moldes do CPC. b) Na Justiça do Trabalho, a ação monitória somente é possível em causas de até dois salários mínimos, sendo que da sentença não caberá recurso, o que não é a hipótese retratada. c) Jorge deveria ajuizar ação de execução de título extrajudicial, que é a natureza jurídica do TRCT preenchido, mas não quitado. d) Jorge agiu mal, porque não cabe ação monitória na Justiça do Trabalho, em razão da incompatibilidade de procedimentos. 37. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Expedida carta precatória executória numa demanda trabalhista, o juízo deprecante cita o devedor para pagamento, mas ele permanece inerte. Então, o oficial de justiça retorna e penhora um dos imóveis do executado, avaliando-o e garantindo o juízo. Imediatamente o executado ajuíza embargos de devedor, alegando que o bem penhorado foi subavaliado, apresentando a documentação que entende provar que o valor de mercado do bem é muito superior àquele lançado no auto pelo oficial de justiça. Sobre a hipótese apresentada, de acordo com a legislação em vigor e o entendimento consolidado do TST, assinale a opção que, justificadamente, indica o juízo competente para apreciar os embargos. a) O juízo deprecante é competente, pois dele se origina a execução. b) O julgamento poderá competir aos juízos deprecante ou ao deprecado, porque a Lei não traz previsão. c) O juízo deprecado será competente, porque a matéria se refere a suposto vício na penhora. d) A Lei e a jurisprudência são omissas a respeito, daí porque a parte poderá escolher qual dos juízos apreciará os embargos. 38. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Lucas é vigilante. Nessa condição, trabalhou como terceirizado durante um ano em um estabelecimento comercial privado e, a seguir, em um órgão estadual da administração direta, no qual permaneceu por dois anos. Dispensado, ajuizou ação contra o ex-empregador e contra os dois tomadores dos seus serviços (a empresa privada e o Estado), pleiteando o pagamento de horas extras durante todo o período contratual e a responsabilidade subsidiária dos tomadores nos respectivos períodos em que receberam o serviço. A sentença julgou

procedente o pedido e os réus pretendem recorrer. Em relação às custas, com base nos ditames da CLT, assinale a afirmativa correta. a) Cada réu deverá recolher 1/3 das custas. b) Havendo participação do Estado, ninguém pagará custas. c) Somente o Estado ficará dispensado das custas. d) Cada réu deverá recolher a integralidade das custas. 39. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO A sociedade empresária Sanear Conservação e Limpeza Ltda. ajuizou ação de consignação em pagamento em face do ex-empregado Pedro Braga, afirmando que ele se negava a receber as verbas resilitórias a que faria jus. Citado, Pedro Braga apresentou resposta sob a forma de contestação e reconvenção, postulando diversos direitos alegadamente lesados e incluindo no polo passivo a sociedade empresária Réptil Imobiliária, tomadora dos serviços terceirizados do empregado, requerendo dela a responsabilidade subsidiária. Diante da situação retratada e da norma de regência, assinale a afirmativa correta. a) Não é possível, em sede de reconvenção, ajuizar ação contra quem não é parte na lide principal. b) A pretensão de Pedro somente se viabilizará se a sociedade empresária Réptil Imobiliária concordar em figurar na reconvenção. c) Não há óbice a se incluir na reconvenção pessoa que não figure na lide original. d) A Lei processual é omissa a respeito; assim ficará a critério do juiz aceitar a inclusão da sociedade empresária Réptil Imobiliária. 40. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em reclamação trabalhista que se encontra na fase de execução, o executado apresentou exceção de pré-executividade. Após ser conferida vista à parte contrária, o juiz julgou-a procedente e reconheceu a nulidade da citação e de todos os atos subsequentes, determinando nova citação para que o réu pudesse contestar a demanda. Considerando essa situação e o que dispõe a CLT, assinale a opção que indica o recurso que o exequente deverá apresentar para tentar reverter a decisão. a) Apelação. b) Agravo de Petição. c) Recurso de Revista. d) Recurso Ordinário. 41. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO De acordo com o entendimento consolidado do STF e do TST, assinale a opção que apresenta situação em que a Justiça do Trabalho possui competência para executar as contribuições devidas ao INSS. a) Reclamação na qual se postulou, com sucesso, o reconhecimento de vínculo empregatício. b) Ação trabalhista na qual se deferiu o pagamento de diferença por equiparação salarial. c) Demanda na qual o empregado teve a CTPS assinada, mas não teve o INSS recolhido durante todo o contrato.

d) Reclamação trabalhista na qual foi reconhecido o pagamento de salário à margem dos contracheques. 42. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO O órgão do Ministério Público do Trabalho foi procurado por um grupo de trabalhadores da construção civil. Eles denunciam que o sindicato de classe obreiro está sendo omisso na busca de direitos e vantagens para a categoria, tanto assim que há cinco anos eles não têm reajuste salarial nem é elaborada uma convenção coletiva. Na hipótese narrada, sobre a situação do MPT, de acordo com o entendimento do TST e do STF, assinale a afirmativa correta. a) O parquet poderá ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica na Justiça do Trabalho, em substituição ao sindicato de classe omisso, evitando maiores prejuízos para os trabalhadores. b) O órgão do Ministério Público não poderá ajuizar dissídio coletivo, pois sua atribuição fica limitada ao caso de greve em serviço essencial, o que não é o caso. c) O MPT poderá entabular negociação diretamente com o sindicato dos empregadores e, elaborada a convenção coletiva, levar à homologação do Poder Judiciário. d) O Ministério Público poderá instaurar inquérito civil e, apurando a irregularidade, ajuizar ação na Justiça do Trabalho, requerendo a condenação criminal dos dirigentes do sindicato por ato de improbidade. 43. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em pedido de reenquadramento formulado em reclamação trabalhista, foi designada perícia, com honorários adiantados pelo autor, e ambas as partes indicaram assistentes técnicos. Após a análise das provas, o pedido foi julgado procedente. Diante da situação, da legislação em vigor e do entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. a) O autor, tendo se sagrado vencedor, será ressarcido pelos honorários pagos ao perito e ao seu assistente técnico. b) O autor não terá o ressarcimento dos honorários que pagou ao seu assistente técnico, porque sua indicação é faculdade da parte. c) O autor, segundo previsão da CLT, terá o ressarcimento integral dos honorários pagos ao perito e metade daquilo pago ao seu assistente técnico. d) O juiz, inexistindo previsão legal ou jurisprudencial, deverá decidir se os honorários do assistente técnico da parte serão ressarcidos. 44. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Um empregado ajuizou reclamação trabalhista postulando o pagamento de vale transporte, jamais concedido durante o contrato de trabalho, bem como o FGTS não depositado durante o pacto laboral. Em contestação, a sociedade empresária advogou que, em relação ao vale transporte, o empregado não satisfazia os requisitos indispensáveis para a concessão; no tocante ao FGTS, disse que os depósitos estavam regulares. Em relação à distribuição do ônus da prova, diante desse panorama processual e do entendimento consolidado pelo TST, assinale a afirmativa correta. a) O ônus da prova, em relação ao vale transporte, caberá ao reclamante e, no tocante ao FGTS, à

reclamada. b) O ônus da prova para ambos os pedidos, diante das alegações, será do reclamante. c) O ônus da prova, em relação ao vale transporte, caberá ao reclamado e, no tocante ao FGTS, ao reclamante. d) O ônus da prova para ambos os pedidos, diante das alegações, será da sociedade empresária. 45. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO O juiz, em ação trabalhista proposta por Carlos em face da sociedade empresária ABCD Ltda., julgou procedente, em parte, o rol de pedidos. Nenhuma das partes apresentou qualquer recurso. O pedido versava exclusivamente sobre horas extras e reflexos, estando nos autos todos os controles de horário, recibos salariais, o termo de recisão de contrato de trabalho (TRCT) e demais documentos inerentes ao contrato de trabalho em referência. Todos os documentos eram incontroversos. Com base no caso apresentado, como advogado(a) de Carlos, assinale a opção que indica a modalidade a ser adotada para promover a liquidação de sentença. a) Por cálculos. b) Por arbitramento. c) Por artigos. d) Por execução por quantia certa. 46. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em determinada reclamação trabalhista, o empregador foi condenado ao pagamento de diversas parcelas, havendo ainda condenação subsidiária da União na condição de tomadora dos serviços. Na execução, depois de homologado o cálculo e citado o empregador para pagamento, as tentativas de recebimento junto ao devedor principal fracassaram, daí porque a execução foi direcionada contra a União, que agora pretende questionar o valor da dívida. Diante da situação apresentada, assinale a afirmativa correta. a) A União pode embargar a execução no prazo legal, após a garantia do juízo. b) A CLT não permite que a União, por ser devedora subsidiária, ajuíze embargos de devedor. c) A garantia do juízo para ajuizar embargos de devedor é desnecessária, por se tratar de ente público. d) A União, por se tratar de recurso, terá o prazo em dobro para embargar a execução. 47. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO – Salvador/BA Feito o pregão em reclamação trabalhista, as partes sentam à mesa de audiência com seus respectivos advogados e informam ao juiz que conciliaram. Analisando os termos da petição inicial, o juiz entende que a proposta de acordo é lesiva ao trabalhador, e informa que em razão disso não irá homologá-la. Sobre o caso apresentado, de acordo com a CLT e o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. a) Agiu incorretamente o juiz, pois se as partes desejam o acordo e estão assistidas, essa vontade precisa ser respeitada. b) A negativa de homologação do acordo por parte de um juiz obriga aos demais magistrados, inclusive os substitutos, em razão do princípio da unidade.

c) O juiz cometeu uma impropriedade, pois necessitaria, de acordo com a CLT, da presença do Ministério Público do Trabalho para negar a homologação ao acordo. d) Correta a atitude judicial porque a homologação de um acordo é faculdade do magistrado. 48. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Paulo é juridicamente pobre, razão pela qual teve a gratuidade de justiça deferida em sede de reclamação trabalhista ajuizada em face de seu empregador, na qual pleiteava adicional de periculosidade. No curso do processo, o perito constatou que o local de trabalho não era perigoso, uma vez que Paulo não trabalhava em condição que ensejasse o pagamento do adicional de periculosidade. Diante disso, assinale a opção que indica a quem cabe custear os honorários periciais. a) Paulo deverá realizar o pagamento, pois honorários periciais não se incluem na gratuidade de justiça, que alcança apenas as custas. b) A sociedade empresária deverá pagar a perícia, já que Paulo não tem condições de fazê-lo. c) A União será a responsável pelo pagamento dos honorários periciais. d) O perito deverá se habilitar como credor de Paulo até que esse tenha condição de custear a perícia. 49. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Mário ajuizou reclamação trabalhista em face de seu ex-empregador. No dia da audiência, não compareceu, razão pela qual o processo foi arquivado. Em nova ação proposta em idênticos termos, o juiz extinguiu o feito sem resolução do mérito, pois a ré não foi localizada. Imediatamente, Mário ajuizou a demanda pela terceira vez. Na audiência, com todos presentes, o advogado da sociedade empresária aduziu que o juiz deveria extinguir o processo sem resolução do mérito em razão da perempção, pois não decorreu o prazo de seis meses entre o segundo e o terceiro processo. Sobre a hipótese apresentada, na qualidade de advogado de Mário, assinale a afirmativa correta. a) Deverá ser requerido que o juiz apenas suspenda o processo. b) Deverá desistir da ação para evitar a condenação em custas. c) Deverá aduzir que o prazo de seis meses é contado da primeira ação. d) Deverá aduzir que não houve perempção e requerer o prosseguimento do feito. 50. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Carlos tinha 17 anos quando começou a trabalhar na sociedade empresária ABCD Ltda. No dia seguinte ao completar 18 anos foi dispensado. A sociedade empresária pagou as verbas rescisórias, mas não pagou as horas extras trabalhadas ao longo de todo o contrato de trabalho. Para o caso apresentado, na qualidade de advogado de Carlos, assinale a afirmativa correta. a) A ação deverá ser ajuizada no prazo de dois anos contados da dispensa. b) Sendo Carlos menor na época da contratação e durante quase todo o pacto laboral, não corre prescrição bienal, iniciando-se a quinquenal a partir da data da dispensa. c) A ação deverá ser proposta no prazo de cinco anos após a dispensa, já que Carlos era menor quando da contratação, não correndo prescrição.

d) Não há prazo prescricional para ajuizamento da ação, pois não corre prescrição para o empregado menor e Carlos trabalhou sempre nessa condição. 51. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO – Salvador/BA Em reclamação trabalhista, na qual você figurava como advogado da ré, seu processo era o primeiro da pauta de audiências, designado para as 9h00min. Entretanto, já passados 25 minutos do horário da sua audiência, o juiz ainda não havia comparecido e você e seu cliente tinham audiência em outra Vara às 9h40min. Nesse caso, de acordo com previsão expressa na CLT, assinale a opção que apresenta o procedimento a ser adotado. a) O advogado e o cliente poderão se retirar, devendo o ocorrido constar do livro de registro de audiências. b) O advogado e o cliente deverão aguardar até que se completem 30 minutos para, então, se retirar e consignar o ocorrido em livro próprio. c) O advogado e o cliente deverão tentar inverter a pauta de audiências, comunicando ao secretário de audiências que estarão em outra Vara para posterior retorno e realização da assentada. d) O advogado e o cliente deverão se retirar e depois juntar cópia da ata da audiência da outra Vara com a justificativa pela ausência. 52. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO – Salvador/BA O juiz, em sede de reclamação trabalhista, após ouvir os depoimentos pessoais das partes, deu início à oitiva de testemunha da parte ré, já que o autor não produziu a prova testemunhal. Como as três testemunhas da empresa permaneceram na sala de audiência durante toda a audiência, o juiz ouviu cada uma delas sem que as outras se retirassem. De acordo com a CLT, assinale a opção que indica o procedimento a ser adotado pelo advogado da parte autora. a) Deverá ser requerida a invalidação dos depoimentos. b) Não há nada a ser requerido, pois o procedimento foi normal visando à celeridade e à economia processual. c) Deverá ser requerido o adiamento da audiência para a produção de prova testemunhal pelo autor. d) Deverá ser requerida a oitiva das testemunhas como informantes. 53. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em audiência trabalhista sob o rito sumaríssimo, o advogado da ré aduziu que suas testemunhas estavam ausentes. Sem apresentar qualquer justificativa ou comprovante de comunicação às testemunhas, requereu o adiamento do feito. Diante disso, estando presentes as testemunhas do autor, o juiz indagou do advogado do autor se ele concordava ou não com o adiamento, requerendo justificativa. Sobre o caso relatado, na qualidade de advogado do autor, assinale a afirmativa correta. a) Deve concordar com o adiamento, já que ausentes as testemunhas, essas poderão ser intimadas para comparecimento na próxima audiência. b) Deve se opor ao adiamento, requerendo o prosseguimento do feito, pois, não havendo comprovação do convite às testemunhas, a audiência não poderá ser adiada para intimação das mesmas.

c) Deve se opor ao adiamento imediato, requerendo a oitiva de suas testemunhas e protestar por depoimentos pessoais para, na próxima audiência, serem ouvidas as testemunhas da ré. d) Deve concordar com o adiamento, pois a lei não exige justificativa ou comprovação de convite às testemunhas. 54. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO – Salvador/BA Em reclamação trabalhista o juiz atende ao pedido expresso do autor na petição inicial e, de plano, defere tutela de urgência para que a empresa entregue ao trabalhador o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) e, com isso, ele possa requerer aposentadoria especial junto ao INSS. Intimada da decisão, a empresa o contrata para tentar impedir o efeito da tutela de urgência deferida, pois teme que os demais empregados sigam o mesmo destino, especialmente porque ela não reconhece que haja condição desfavorável no ambiente de trabalho. De acordo com o entendimento consolidado do TST, assinale a opção que apresenta a medida a ser adotada. a) Interpor agravo de instrumento. b) Opor embargos declaratórios. c) Impetrar mandado de segurança. d) Interpor recurso ordinário. 55. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO – Salvador/BA Em execução fiscal, que tramita perante a Justiça do Trabalho, o juiz, após realizar tentativas de execução sem sucesso, deixou o feito arquivado por 1 ano. Cinco anos depois, e após intimada a Fazenda Pública, que nada requereu, o juiz decretou de ofício a prescrição intercorrente. Sobre a atitude judicial, e considerando a legislação em vigor, assinale a afirmativa correta. a) O juiz equivocou-se, pois na seara trabalhista a prescrição não pode ser decretada de ofício. b) Correto o juiz, pois não se trata de reclamação trabalhista e, assim, a prescrição pode ser decretada de ofício. c) Não há dispositivo legal a respeito, daí porque, em razão do princípio da proteção, não deveria haver decretação de ofício da prescrição. d) Uma vez que não existe prescrição para o crédito fiscal, agiu erroneamente o magistrado ao decretar a prescrição intercorrente. 56. FGV – XIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Hudson ajuizou ação na Justiça do Trabalho na qual postula exclusivamente diferenças na complementação de sua aposentadoria. Hudson explica que, durante 35 anos, foi empregado de uma empresa estatal e contribuiu para o ente de previdência privada fechada, da qual a ex-empregadora é instituidora e patrocinadora. Ocorre que, ao longo do tempo, os empregados da ativa tiveram reajustes salariais que não foram observados na complementação da aposentadoria de Hudson, gerando diferenças, que agora o autor cobra tanto da ex-empregadora quanto do ente de previdência privada. Considerando o caso e de acordo com a CLT, assinale a afirmativa correta. a) O processo deverá ser remetido pelo Juiz do Trabalho para a justiça estadual.

b) A reclamação trabalhista deverá ser extinta sem resolução do mérito por falta de competência. c) A ação trabalhista deverá ter curso normal, com citação e designação de audiência para produção de provas. d) O destino do feito dependerá dos termos da contestação, pois pode haver prorrogação de competência. 57. FGV – XIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO A sociedade empresária Sucos Naturais Ltda., empresa de pequeno porte, teve contra si ajuizada uma reclamação trabalhista, na qual Alice, uma de suas ex-empregadas, postula o pagamento de horas extras. Para a audiência, a sociedade empresária enviou como preposto o empregado que foi contratado para substituir Alice. Em razão disso, o advogado da reclamante protestou contra tal fato, requerendo a aplicação da confissão, pois o preposto não havia presenciado os fatos. Segundo a sistemática da CLT, assinale a afirmativa correta. a) A impugnação deve ser acolhida, pois não se pode admitir a existência de um preposto que não tenha testemunhado os fatos. b) A lei é omissa acerca de o preposto precisar, ou não, ter testemunhado os fatos, daí porque, diante da omissão legislativa, caberá ao juiz definir. c) A impugnação deve ser acolhida, pois é necessário que o preposto tenha vivenciado os fatos, tanto assim que ele obrigatoriamente deverá ser empregado da empresa. d) A impugnação deve ser rejeitada, pois o preposto precisa apenas ter conhecimento dos fatos. 58. FGV – XIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO José ajuizou reclamação trabalhista em face da sociedade empresária ABCD Ltda., requerendo horas extras. A sociedade empresária apresentou contestação negando as horas extras e juntou os cartões de ponto, os quais continham horários variados de entrada e saída, marcados por meio de relógio de ponto. O advogado do autor impugnou a documentação. Com base no caso apresentado, assinale a afirmativa correta. a) Na qualidade de advogado do autor, você não precisará produzir qualquer outra prova, pois já impugnou a documentação. b) Na qualidade de advogado da ré, você deverá produzir prova testemunhal, já que a documentação foi impugnada. c) Na qualidade de advogado do autor, o ônus da prova será do seu cliente, razão pela qual você deverá produzir outros meios de prova em razão da sua impugnação à documentação. d) Dada a variação de horários nos documentos, presumem-se os mesmos inválidos diante da impugnação, razão pela qual só caberá o ônus da prova à empresa ré. 59. FGV – XIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO João foi empregado da sociedade empresária Girassol Terceirização Ltda. e trabalhou como vigilante terceirizado na sociedade empresária Passo Fundo Ltda. durante todo o seu contrato. João foi dispensado e não recebeu nenhuma verba da extinção contratual, motivando-o a ajuizar ação contra ambas as sociedades empresárias. Em audiência, a sociedade empresária Girassol Terceirização Ltda. comprovou documentalmente ter sido decretada a sua falência, ao passo que a sociedade empresária Passo Fundo Ltda. comprovou, nas

mesmas condições, ter conseguido a recuperação judicial. As partes estiveram regularmente representadas e assistidas, nenhuma delas requereu a sua exclusão da lide e o pedido foi julgado procedente em parte, com condenação principal da sociedade empresária Girassol e responsabilidade subsidiária da sociedade empresária Passo Fundo. Diante da situação retratada, da previsão legal e do entendimento do TST, considerando que as sociedades empresárias recorrerão, assinale a afirmativa correta. a) Diante da situação jurídica das sociedades empresárias, elas ficam dispensadas do preparo. b) A sociedade empresária Girassol precisará realizar preparo, mas a sociedade empresária Passo Fundo, não. c) Ambas as sociedades empresárias precisarão realizar o preparo integralmente. d) A sociedade empresária Girassol não precisará realizar preparo, mas a sociedade empresária Passo Fundo, sim. 60. FGV – XIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Na fase de execução de uma reclamação trabalhista, as partes se apresentaram ao juiz da causa postulando a homologação de acordo que envolveria 80% do valor que estava sendo executado. Diante dessa situação, de acordo com a CLT e o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. a) O juiz não pode homologar o acordo porque estará violando a coisa julgada, pois o pagamento estará sendo feito em valor inferior àquele determinado pela Justiça. b) O juiz tem a obrigação de homologar o acordo, se essa é a legítima vontade das partes, sem vícios ou dúvidas. c) O acordo, uma vez homologado, faz coisa julgada material para todos, sem exceção, somente podendo ser desconstituído por ação anulatória. d) É possível a homologação do acordo, que pode ser realizado a qualquer momento, mas ficará a critério do juiz fazê-lo à luz do caso concreto.

GABARITO 1. Alternativa A. Das decisões proferidas no bojo da execução trabalhista, caberá a interposição do Agravo de Petição, nos termos do art. 897, alínea a, da CLT. Nesse contexto recursal, caberá a interposição de Recurso Adesivo do Agravo de Petição, compatível com o Processo do Trabalho, à luz da Súmula 283 do TST e do art. 997 do CPC. 2. Alternativa B. O Preposto é o representante processual do empregador em audiência trabalhista (art. 843, § 1º, CLT). Com o advento da Reforma Trabalhista implementada pela Lei n. 13.467/2017, o preposto não precisa mais ser empregado da parte reclamada, com fulcro no art. 843, § 3º, da CLT. Por conseguinte, resta prejudicada a Súmula 377 do TST. 3. Alternativa C. No âmbito da Desistência da Ação na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 841, § 3º, da CLT, fruto da Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/2017), oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o reclamante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação.

4. Alternativa B. Trata-se de uma questão sobre o Processo de Jurisdição Voluntária para Homologação de Acordo Extrajudicial, plasmado nos arts. 855-B a 855-E da CLT, fruto da Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/2017). Com efeito, o art. 855-D da CLT aduz que, no prazo de 15 dias a contar da distribuição da petição, o juiz analisará o acordo, designará audiência se entender necessário e proferirá sentença. Assim, as partes poderão interpor Recurso Ordinário da decisão que negou a homologação desejada, nos termos do art. 895, I, da CLT, no prazo de 8 dias. 5. Alternativa D. Com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, a famigerada Reforma do Judiciário, houve ampliação significativa da Competência Material da Justiça do Trabalho, prevista no art. 114 da Constituição Federal de 1988. Sobre o item I, a competência será da Justiça Comum Estadual, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5326, ajuizada pela Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (Abert). Na seara do item II, a Justiça do Trabalho é competente, nos termos do art. 114, inciso VII, da CF/1988. No campo do item III, a competência será da Justiça Federal, à luz do art. 109, I, da CF. Por derradeiro, sobre o item IV, a competência será da Justiça Comum Estadual, com fulcro na Súmula 363 do STJ. 6. Alternativa A. No bojo dos Embargos de Declaração, somente haverá necessidade de dar vista à parte contrária para manifestação no caso de Efeito Modificativo ou Infringente, nos termos do art. 897A, § 2º, da CLT e OJ 142 da SDI-1/TST. 7. Alternativa D. Das decisões proferidas no bojo da execução trabalhista, caberá a interposição de Agravo de Petição, no prazo de 8 dias, com fulcro no art. 897, alínea a, da CLT. 8. Alternativa A. A questão diz respeito ao Termo de Quitação Anual de Obrigações Trabalhistas, previsto no art. 507-B da CLT, fruto da Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/2017). Com efeito, é facultado a empregados e empregadores, na vigência ou não do contrato de emprego, firmar o termo de quitação anual de obrigações trabalhistas, perante o sindicato dos empregados da categoria. 9. Alternativa C. A questão envolve o tema Inquérito Judicial para Apuração de Falta Grave. Trata-se de procedimento especial trabalhista previsto nos arts. 494, 853 a 855 da CLT. Com efeito, é a ação de conhecimento, de rito especial, de natureza desconstitutiva, que visa a resolução do contrato individual de trabalho de um empregado estável, mediante comprovação judicial de falta grave por ele cometida. Nesta toada, deverá ser ajuizada no prazo decadencial de 30 dias, contados da data da suspensão do empregado (Súmula 403 do STF e Súmula 62 do TST). 10. Alternativa B. A questão é concernente ao princípio da irrecorribilidade imediata, direta, em separado ou autônoma das decisões interlocutórias, previsto nos arts. 799, § 2º, e 893, § 1º, da CLT, bem como nas Súmulas 214 e 414 do TST. Não obstante, como se trata de uma decisão interlocutória terminativa do feito, ou seja, que implica a troca de Tribunal Regional do Trabalho (o processo sai de um TRT para tramitar em outro TRT), consubstancia uma das exceções ao princípio em comento, sendo cabível a interposição de Recurso Ordinário, à luz da letra c da Súmula 214 do TST. 11. Alternativa C. A questão está em consonância com o art. 791-A, caput, da CLT, que estabelece que, ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% e o máximo de 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do

proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Nesse sentido, o art. 6º da IN n. 41/2018 do TST, que prevê a aplicação do art. 791-A, e parágrafos, da CLT, apenas às ações propostas após 11-11-2017 (Lei n. 13.467/2017). 12. Alternativa B. A alternativa encontra-se de acordo com o previsto no art. 847 da CLT, que prevê que o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa de forma oral, em audiência. 13. Alternativa A. Nos termos do art. 852-A, caput e parágrafo único, da CLT, as ações individuais cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento ficam submetidas ao procedimento sumaríssimo, exceto quando for parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional. Por esse motivo, a causa de Juca (20 salários mínimos × empresa privada do ramo de mineração) correrá sob o procedimento sumaríssimo, e a de Paulo (15 salários mínimos × empresa de prestação de serviços e Município de Nova Iguaçu/RJ), sob o ordinário. 14. Alternativa C. Diante do princípio da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias no processo do trabalho e da ausência de recurso próprio, a parte deverá impetrar mandado de segurança; nesse sentido, a Súmula 414, II, do TST: “No caso de a tutela provisória haver sido concedida ou indeferida antes da sentença, cabe mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio”. 15. Alternativa D. A alternativa está de acordo com o art. 883-A da CLT, que prevê que a decisão judicial transitada em julgado somente poderá gerar inscrição do nome do executado no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT) depois de transcorrido o prazo de quarenta e cinco dias a contar da citação do executado, se não houver garantia do juízo. 16. Alternativa B. A alternativa correta está de acordo com a literalidade do art. 855-B, caput e § 1º, da CLT, que prevê que o processo de homologação de acordo extrajudicial terá início por petição conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogado, que, porém, não poderá ser comum às partes. 17. Alternativa A. A alternativa correta está em consonância com a literalidade da Súmula 16 do TST: “NOTIFICAÇÃO. Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário”. 18. Alternativa C. No presente caso, é a sociedade empresária quem compõe o polo ativo da demanda, de modo que, em caso de ausência à audiência una, deverá ser declarado o arquivamento da demanda. Aplicação literal do art. 884, caput, da CLT: “O não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato”. (Note-se que o dispositivo em questão dispõe sobre Reclamante vs. Reclamada, não fazendo menção a Empregado vs. Empregador.) 19. Alternativa C. No presente caso, aplica-se subsidiariamente a regra contida no § 2º do art. 1.007 do CPC/2015, de modo que somente haverá deserção do recurso se, concedido o prazo de 5 (cinco) dias, o recorrente não complementar e comprovar o valor devido. Nesse sentido, a OJ n. 140 da SDI-I/TST e a revogação do parágrafo único do art. 10 da IN n. 39/2016 do TST.

20. Alternativa A. Nos termos do art. 884, § 6º, da CLT, a exigência da garantia do juízo ou penhora para oposição/ajuizamento de embargos à execução não se aplica às entidades filantrópicas (“§ 6º. A exigência da garantia ou penhora não se aplica às entidades filantrópicas e/ou àqueles que compõem ou compuseram a diretoria dessas instituições.”). 21. Alternativa C. A alternativa correta está em consonância com o art. 6º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 11.101/2005, senão vejamos: “Art. 6º. (...). § 1º. Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida. § 2º. É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8º desta Lei, serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença” (grifamos). 22. Alternativa A. Trata-se de hipótese de mandato tácito (requerimento do advogado + anuência da parte representada), previsto no art. 791, § 3º, da CLT: “A constituição de procurador com poderes para o foro em geral poderá ser efetivada, mediante simples registro em ata de audiência, a requerimento verbal do advogado interessado, com anuência da parte representada”. 23. Alternativa B. A isenção subjetiva no recolhimento de custas e depósito recursal, a fim de que não se considere deserto o recurso, aplica-se somente à massa falida, e não à empresa em liquidação extrajudicial, nos termos da Súmula 86 do TST e item X da Instrução Normativa n. 3/93 do TST. 24. Alternativa A. A questão aborda a literalidade da Súmula 158 do TST: “AÇÃO RESCISÓRIA. Da decisão de Tribunal Regional do Trabalho, em ação rescisória, é cabível recurso ordinário para o Tribunal Superior do Trabalho, em face da organização judiciária trabalhista (ex-Prejulgado n. 35)”. 25. Alternativa B. Nos termos do art. 879, § 2º, da CLT, elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá (não se trata de faculdade) abrir às partes prazo comum de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão. Assim, o magistrado agiu equivocadamente. 26. Alternativa A. Nos termos do art. 7º, XXIX, da CF c/c art. 11 da CLT (Lei n. 13.467/2017), a ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, deverá ser ajuizada até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho (prescrição bienal), retroagindo a eventuais direitos violados nos últimos 5 (cinco) anos, a contar da propositura da demanda (prescrição quinquenal). Assim, considerando que o empregado foi dispensado em 10-1-2013, tanto a ação principal como o protesto judicial deveriam ter sido ajuizados até 10-1-2015; não o tendo sido, a pretensão do titular está prescrita. 27. Alternativa A (gabarito oficial: desatualizado). Questão elaborada com base na antiga redação do art. 819, § 2º, da CLT, então vigente. Atualmente, as despesas decorrentes da nomeação de um intérprete correrão por conta da parte sucumbente, salvo se beneficiária de justiça gratuita (Lei n. 13.660/2018). 28. Alternativa D. Mesmo após o advento do CPC/2015, prevaleceu o entendimento na doutrina e na jurisprudência de que o processo do trabalho manteve o sistema presidencialista de inquirição de

testemunhas, por possuir regra própria (art. 820 da CLT); assim, inaplicável o art. 459 do CPC. Nesse sentido, o art. 11 da IN n. 39/2016 do TST. 29. Alternativa A. No presente caso, considerando que a impetração de mandado de segurança se deu contra ato de juiz do trabalho, a competência funcional para apreciá-lo é do respectivo Tribunal Regional do Trabalho (TRT). Assim, da decisão proferida pelo TRT em MS, caberá a interposição de Recurso Ordinário (RO) ao Tribunal Superior do Trabalho (TST). Nesse sentido, a Súmula 201 do TST. 30. Alternativa A. No presente caso, uma vez não impugnada a conta de liquidação pelo réu no momento oportuno, tem-se configurada a preclusão temporal de alegação da matéria, nos termos do art. 879, § 2º, da CLT. Ressalte-se que, atualmente, com o advento da Lei n. 13.467/2017, o juízo deverá abrir às partes prazo comum de 8 (oito) dias para impugnação fundamentada sobre os cálculos de liquidação. 31. Alternativa D. O instituto do jus postulandi tem sido aplicado ao processo do trabalho de forma mitigada, de modo que se limita às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs), não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula 425 do TST). 32. Alternativa A. Nos termos da Lei n. 6.858/80, os valores devidos pelos empregadores aos empregados, não recebidos em vida pelos respectivos titulares, serão pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdência Social (art. 1º). Dessa forma, somente a esposa e os filhos menores, por serem dependentes previdenciários passíveis de habilitação junto ao INSS, dividirão igualmente a verba decorrente do contrato de trabalho. 33. Alternativa A. Nos termos do art. 842 da CLT, “sendo várias as reclamações e havendo identidade de matéria, poderão ser acumuladas num só processo, se se tratar de empregados da mesma empresa ou estabelecimento”; note-se que o Texto Consolidado exige a identidade de matérias, motivo pelo qual a única alternativa correta a ser considerada é a “A”. 34. Alternativa D. Quanto aos honorários periciais, aplica-se a literalidade do art. 790-B da CLT, de modo que a responsabilidade pelo seu pagamento é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia. Já com relação aos honorários do assistente técnico, nos termos da Súmula 341 do TST, considerando que sua indicação é uma faculdade da parte, tem-se que esta será a responsável pelo seu pagamento. 35. Alternativa C. Nos termos do art. 884 da CLT, a integral garantia do juízo é requisito essencial para a apreciação do mérito dos Embargos à Execução (“Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exequente para impugnação”). Assim, inaplicável a regra prevista no CPC/2015, pois o processo do trabalho possui regra própria. 36. Alternativa A. Prevalece o entendimento na doutrina e jurisprudência pelo cabimento da Ação Monitória no processo do trabalho, diante da lacuna do Texto Celetista e compatibilidade com seus princípios e regras (art. 769 da CLT + art. 15 do CPC); assim, aplicáveis os arts. 700 e s. do CPC. Nesse sentido, no caso apresentado, aplicável a literalidade do art. 701 do CPC/2015.

37. Alternativa C. À hipótese, aplica-se subsidiariamente o art. 914, § 2º, do CPC/2015, diante da lacuna no Texto Consolidado e sua compatibilidade com o processo do trabalho. Na execução por carta, portanto, os embargos serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente sobre vícios ou defeitos da penhora, da avaliação ou da alienação dos bens efetuadas no juízo deprecado. Assim, é competente para apreciar os embargos o juízo deprecado. 38. Alternativa C. A questão trata de hipótese de isenção subjetiva no recolhimento das custas. Nos termos do art. 790-A da CLT, são isentos do pagamento de custas, além dos beneficiários de justiça gratuita, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios (e suas respectivas autarquias e fundações públicas, que não explorem atividade econômica), e o Ministério Público do Trabalho. Desse modo, somente o Estado ficará dispensado das custas. 39. Alternativa C. O CPC/2015, em seu art. 343, inovou ao prever a possibilidade de ampliação subjetiva, seja passiva ou ativa, da lide. Dessa forma, a reconvenção pode ser proposta contra o autor e terceiro ou pelo réu em litisconsórcio com terceiro (§§ 3º e 4º). 40. Alternativa B. Nos termos do art. 897, a, da CLT, é cabível a interposição de agravo de petição, no prazo de 8 (oito) dias, das decisões do Juiz ou Presidente, nas execuções. Assim, considerando que o MM. Magistrado julgou procedente a exceção de pré-executividade apresentada (natureza jurídica de sentença), cabível a interposição de AP. 41. Alternativa B. A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da CF alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados. Assim, a JT não possui competência para executar, de ofício, as contribuições previdenciárias decorrentes de suas sentenças declaratórias. Nesse sentido, a Súmula Vinculante 53 do STF e a Súmula 368 do TST. 42. Alternativa B. Nos termos do art. 114, § 3º, da CF/88, em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito. Dessa forma, considerando que o caso em análise trata de trabalhadores da construção civil (atividade de caráter privado), não passível de afetar o interesse público ou atingir atividade essencial, não há que se falar em atuação do parquet. 43. Alternativa B. A questão trata da literalidade da Súmula 341 do TST: “A indicação do perito assistente é faculdade da parte, a qual deve responder pelos respectivos honorários, ainda que vencedora no objeto da perícia”. 44. Alternativa D. A questão trata da literalidade das Súmulas 460 (“VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA. É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício.”) e 461 (“FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA. É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).”), ambas do TST. 45. Alternativa A. Nos termos do art. 879, caput, da CLT, sendo ilíquida a sentença exequenda,

ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos. Nesse sentido, o art. 509, § 2º, da CLT, que prevê que, quando a apuração do valor depender apenas de cálculo aritmético, o credor poderá promover, desde logo, o cumprimento da sentença. Assim, considerando que no caso apresentado todos os elementos necessários para a efetivação da liquidação dos pedidos encontram-se nos autos, bem como que se exige apenas a realização de cálculos aritméticos (e não a juntada de provas novas ou o conhecimento específico de um perito), a liquidação de sentença se dará por cálculos. 46. Alternativa C. Nos termos do art. 1º-B da Lei n. 9.494/97, o prazo de oposição de embargos à execução pela Fazenda Pública é de 30 (trinta) dias. Nesse sentido, os arts. 535 e 910, ambos do CPC/2015, que preveem que a Fazenda Pública será intimada/citada para impugnar a execução em 30 (trinta) dias. Dessa forma, e diante da impenhorabilidade dos bens públicos, a Fazenda Pública é dispensada de garantir o juízo para ajuizar embargos de devedor. 47. Alternativa D. O entendimento prevalente na doutrina e na jurisprudência pacificada é o de que a homologação do acordo, em qualquer fase do processo, é uma faculdade do juiz, nos termos da literalidade da Súmula 418 do TST: “MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO À HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. A homologação de acordo constitui faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança”. 48. Alternativa C (gabarito oficial: desatualizado). Questão respondida, à época, com base na Súmula 457 do TST, que previa que a União era responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia fosse beneficiária da assistência judiciária gratuita. Atualização! Com base na nova redação do art. 790-B da CLT, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita; apenas no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida, mesmo que em outro processo, a União responderá pelo encargo (responsabilidade “subsidiária”, não automática). 49. Alternativa D. Nos termos dos arts. 731 e 732 da CLT, aquele que, por 2 (duas) vezes seguidas, der causa ao arquivamento de que trata o art. 844 (ausência da parte em audiência), também da CLT, incorrerá na pena de perda, pelo prazo de 6 (seis) meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho (perempção trabalhista). Note-se que, no caso apresentado, o segundo arquivamento se deu em razão da não localização da Ré, e não por nova ausência do Reclamante à audiência; assim, não resta caracterizada a perempção trabalhista. 50. Alternativa A. Nos termos do art. 440 da CLT, contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição; nesse sentido, o art. 198, I, do Código Civil. Ocorre, porém, que, quando Carlos foi dispensado, este já alcançara a maioridade, de modo que a fluência do prazo prescricional bienal se inicia normalmente. 51. Alternativa A. O processo do trabalho possui regra própria a respeito, prevendo tolerância de 15 (quinze) minutos para o atraso do juiz, não se lhe aplicando as regras insculpidas no CPC/2015, EOAB

(Lei n. 8.906/94) e LOMAN (LC n. 35/79). Nesse sentido, o art. 815, parágrafo único, da CLT: “Se, até 15 (quinze) minutos após a hora marcada, o juiz ou presidente não houver comparecido, os presentes poderão retirar-se, devendo o ocorrido constar do livro de registro das audiências”. 52. Alternativa A. O art. 824 da CLT prevê que o juiz ou presidente providenciará que o depoimento de uma testemunha não seja ouvido pelas demais que tenham de depor no processo. Assim, tendo o magistrado inobservado tal regra, permitindo que uma testemunha presencie o depoimento de outra, resta eivada de nulidade a prova produzida. 53. Alternativa B. Nos termos do art. 852-H, § 3º, da CLT, só será deferida intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer. Assim, no procedimento sumaríssimo, ao contrário do procedimento ordinário, o adiamento da audiência pela ausência de testemunhas só será cabível quando realizada a prova, por qualquer meio, do convite. 54. Alternativa C. Diante do princípio da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias no processo do trabalho e da ausência de recurso próprio, a parte deverá impetrar mandado de segurança; nesse sentido, a Súmula 414, II, do TST: “No caso de a tutela provisória haver sido concedida ou indeferida antes da sentença, cabe mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio”. 55. Alternativa B. Nos termos do art. 39, § 4º, da Lei de Execuções Fiscais – LEF (Lei n. 6.830/30), se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. Notese, portanto, que referido diploma normativo prevê expressamente o cabimento da declaração de ofício da prescrição intercorrente. Atualização! Com o advento da Lei n. 13.467/2017, passou-se a admitir a incidência da prescrição intercorrente também nas Reclamações Trabalhistas (dissídios individuais), no prazo de dois anos, podendo ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição (art. 11-A da CLT). 56. Alternativa A. Nos termos da tese fixada no RExt n. 586.453 (STF), com repercussão geral, compete à Justiça Comum o processamento de demandas ajuizadas contra entidades privadas de previdência com o propósito de obter complementação de aposentadoria. Assim, ante a incompetência material da Justiça do Trabalho, deve-se observar o art. 795, § 2 º, da CLT, que determina a remessa do processo à autoridade competente. 57. Alternativa D. O entendimento prevalente na doutrina e na jurisprudência é pela interpretação literal do art. 843, § 1º, da CLT, que prevê que o preposto deve apenas possuir conhecimento dos fatos, e não os ter presenciado (“§ 1º. É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha CONHECIMENTO do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente.”). 58. Alternativa C. Nos termos da Súmula 338, I e III, do TST, é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho, de modo que a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho; nesse sentido, também, os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador. No caso apresentado, o empregador apresentou cartões de ponto com horários

variados, desimcumbindo-se do ônus processual imposto; assim, cabe ao Reclamante justificar os motivos de sua impugnação aos documentos. 59. Alternativa D (gabarito oficial: parcialmente desatualizado). A sociedade empresária Girassol Terceirização Ltda., por encontrar-se em situação falimentar, está dispensada do recolhimento do depósito recursal, nos termos da Súmula 86 do TST e item X da Instrução Normativa n. 3/93 do TST. Com relação à sociedade empresária Passo Fundo Ltda., que se encontra em processo de recuperação judicial, nos termos do novo § 10 do art. 899 da CLT (Lei n. 13.467/2017), verifica-se que também as empresas em recuperação judicial são isentas de recolhimento de depósito recursal. Assim, atualmente, a resposta correta da questão seria alternativa “A”. 60. Alternativa D. O entendimento prevalente na doutrina e na jurisprudência pacificada é o de que a homologação do acordo, em qualquer fase do processo, é uma faculdade do juiz, nos termos da literalidade da Súmula 418 do TST: “MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO À HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. A homologação de acordo constitui faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança”.

Direito Empresarial Elisabete Vido Graduada em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Mestra em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade Metropolitana de Santos. Coordenadora da 2ª fase da OAB em Empresarial no Curso Damásio. Coordenadora da Pós-graduação em Direito Civil e Empresarial no Damásio Educacional. Professora de Direito Empresarial nos cursos preparatórios e na Pósgraduação do Curso Damásio. Professora do Módulo Internacional na Universidade Católica do Porto (Portugal). Palestrante. Advogada.

Sumário 1. Noções de Direito Empresarial • 2. Atividade empresarial • 3. Sujeitos da atividade empresarial • 4. Registro de empresas • 5. Estabelecimento comercial • 6. Proteção do ponto comercial • 7. Propriedade industrial • 8. Sociedades • 8.1. Modificações nas estruturas das sociedades • 8.2. Grupos de sociedades e defesa da concorrência • 9. Títulos de crédito • 10. Contratos mercantis • 11. Falência (Lei n. 11.101/2005) • 12. Recuperação judicial (Lei n. 11.101/2005) • 13. Recuperação extrajudicial (Lei n. 11.101/2005) • Questões

1. NOÇÕES DE DIREITO EMPRESARIAL Trata-se do ramo do direito que tem por objeto a regulamentação da atividade econômica daqueles que atuam de forma organizada e com habitualidade na circulação ou produção de bens e prestação de serviços, objetivando a obtenção de lucro. Apesar da unificação formal, com alguns aspectos do Direito Empresarial regulados pelo Código Civil, esse ramo do direito é assegurado pela Constituição Federal, no art. 22, I, que, ao tratar da competência privativa da União em legislar sobre diversas matérias, explicitou dentre elas distintamente o Direito Civil e o Direito Comercial. Mantendo, portanto, sua autonomia em relação ao Direito Civil. Atualmente é chamado de Direito

Empresarial, pois a preocupação da disciplina também é com a atividade empresarial de maneira ampla e não apenas com a antiga atividade comercial. 2. ATIVIDADE EMPRESARIAL Trata-se da atividade econômica organizada, exercida com habitualidade para a produção, circulação de bens ou prestação de serviços objetivando o lucro (art. 966 do CC). Características: habitualidade; atividade de produção; circulação de bens ou prestação de serviços; finalidade lucrativa; e organização. Atividades não empresariais: atividade de natureza científica, literária ou artística exercida por profissionais intelectuais, salvo se a atividade for elemento de empresa; sociedades simples e cooperativas (arts. 966, parágrafo único e 982, parágrafo único, do CC). ATIVIDADE EMPRESARIAL

ATIVIDADE NÃO EMPRESARIAL

Atividade econômica

Atividade econômica

Profissionalismo

Profissionalismo

Organização

Profissionalismo

Atividade empresarial regular: para o exercício regular da atividade é necessário que haja o arquivamento do ato constitutivo na Junta Comercial do Estado onde a atividade é exercida. O empresário individual registrado na Junta não constitui personalidade jurídica. Além disso, é indispensável a autenticação dos livros empresariais. O livro considerado obrigatório para qualquer atividade empresarial é o livro Diário, que na Microempresa e na Empresa de Pequeno Porte é substituído pelo Livro Caixa. Atividade empresarial irregular: a ausência do registro torna a

atividade empresarial irregular, de modo que o empresário pode sofrer falência, mas não pode requerer a recuperação de empresas (Lei n. 11.101/2005). 3. SUJEITOS DA ATIVIDADE EMPRESARIAL A atividade empresarial pode ser exercida pelo empresário individual, pela Empresa Individual de Responsabilidade Limitada ou pelas Sociedades. O empresário individual é a pessoa física que realiza sua atividade sem a presença de sócios e, quando registra essa atividade, não adquire personalidade jurídica. A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli), por outro lado, é um titular que realiza a atividade empresarial e, ao se registrar, adquire personalidade jurídica. Para sua constituição é necessário um capital social mínimo de 100 salários mínimos, totalmente integralizados. Sociedades personalizadas ou não personalizadas, compostas por no mínimo 2 pessoas. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL

EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA (EIRELI)

Pessoa física que realiza atividade empresarial.

Titular que realiza atividade empresarial.

Não adquire personalidade jurídica, com o registro.

Adquire personalidade jurídica, com o registro.

Patrimônio único: responde pelas dívidas empresariais e pessoais.

Patrimônio do titular ≠ Patrimônio da Eireli.

Não há desconsideração da PJ.

Pode existir a desconsideração da PJ.

Não há valor de capital social mínimo.

Capital Social Mínimo: 100 salários mínimos integralizados.

Requisitos para o exercício da atividade empresarial: São requisitos para a atividade empresarial: ser livre de impedimentos e ser capaz (art. 972 do CC). Impedidos de exercer a atividade empresarial: falidos não reabilitados; servidores públicos federais em exercício; militar na ativa; magistrados, membros do Ministério Público. Os servidores públicos não podem ser empresários individuais nem administradores de sociedades. Os impedidos, se realizarem a atividade empresarial, responderão pelas obrigações contraídas (art. 973 do CC). Incapaz: o incapaz pode continuar a atividade empresarial recebida como objeto de herança ou por incapacidade superveniente, mediante autorização judicial. Nesse caso, será assistido ou representado, e os bens do incapaz estranhos ao acervo da empresa não responderão pelas obrigações empresariais. O incapaz pode ser sócio de uma sociedade, se não for administrador, for representado ou assistido e se o capital social estiver integralizado (arts. 974 e 975 do CC). Atividade rural: quem exerce a atividade rural tem a faculdade de se registrar na Junta Comercial. Apenas quando essa faculdade é exercida é que a atividade rural se torna empresarial (art. 971 do CC). Empresário Individual Regular

Empresário Individual Irregular

Tem registro na Junta Comercial.

Não tem registro na Junta Comercial.

Não tem personalidade jurídica.

Não tem personalidade jurídica.

Tem CNPJ.

Não tem CNPJ.

Pode requerer a falência de seu devedor.

Não pode requerer a falência de seu devedor.

Pode sofrer falência.

Pode sofrer falência.

Pode requerer recuperação de empresas.

Não pode requerer recuperação de empresas.

4. REGISTRO DE EMPRESAS Órgãos: Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (DREI) e Junta Comercial. O DREI é um órgão federal com as principais funções de normatizar e fiscalizar as atividades das Juntas Comerciais. A Junta Comercial, por outro lado, tem uma atribuição estadual. Funções da Junta Comercial (art. 32 da Lei n. 8.934/94): • Arquivamento, relativo aos atos de registro e averbação pertinentes às atividades empresariais. Os atos arquivados na Junta são públicos. • Autenticação, que tem relação com os livros empresariais que, para serem usados como meio de prova para o empresário, precisam ser autenticados na Junta Comercial. O Diário é o livro obrigatório para a maioria das atividades regulares, salvo para ME e EPP, cujo livro obrigatório é o Caixa (art. 1.181 do CC e art. 26 da LC n. 123/2006). Os livros como regra são sigilosos, salvo se o interessado ingressar com ação de exibição judicial, demonstrando um justo motivo para ter acesso aos livros, tais como questões sucessórias, societárias, gestão ou falência (arts. 1.190 a 1.192 do CC). • Matrícula, que tem relação com alguns profissionais que precisam ser matriculados na Junta Comercial, tais como leiloeiro, intérprete, tradutor e administrador de armazém-geral. 5. ESTABELECIMENTO COMERCIAL É o complexo de bens corpóreos e incorpóreos reunidos pelo empresário ou sociedade empresária, organizados para o desenvolvimento da atividade empresarial (art. 1.142 do CC). A alienação do estabelecimento comercial é chamada de trespasse, e para ser eficaz perante terceiros, precisa ser averbada na Junta Comercial e publicada no Diário Oficial, salvo no caso de ME e EPP, em que a publicação não é necessária (art. 1.144 do CC e art. 71

da LC n. 123/2006). A concordância dos credores (tácita ou expressa) só é necessária quando o alienante não tem bens suficientes para saldar as dívidas deixadas no estabelecimento (art. 1.145 do CC). O adquirente responde pelas dívidas contraídas antes do Trespasse desde que regularmente contabilizadas. O alienante será solidariamente responsável ao adquirente pelo período de um ano, contado da publicação do trespasse, para as dívidas vencidas, ou vencimento, para as demais (art. 1.146 do CC). Ressalte-se que, em caso de omissão no contrato de alienação de estabelecimento comercial, o alienante não pode explorar a mesma atividade por cinco anos após transferência (art. 1.147 do CC). 6. PROTEÇÃO DO PONTO COMERCIAL O ponto comercial é o espaço físico no qual ocorre a atividade empresarial. Tal atividade é que acrescenta o valor econômico ao ponto comercial. A Lei n. 8.245/91 protege o ponto comercial obtido a partir de um contrato de locação. A efetivação dessa proteção opera-se por meio da ação renovatória, que concede ao empresário o direito de obter a renovação compulsória do contrato de locação. Os requisitos da ação renovatória estão presentes no art. 51 da referida Lei, e são os seguintes: locatário, que exerce atividade econômica, tem contrato escrito por prazo determinado, durante cinco anos ininterruptos no mesmo imóvel, explorando o mesmo ramo de atividade pelos últimos 3 anos. Têm legitimidade para ingressar com a ação renovatória o locatário, seus sucessores e os cessionários. O prazo para pleitear a renovação corresponde aos primeiros seis meses do último ano de contrato, sob pena de decadência.

Apesar dessa proteção dada ao locatário, pode o locador pleitear a retomada do imóvel por melhor proposta de terceiro, para uso próprio, para uso de ascendente, descendente ou cônjuge com fundo de comércio há mais de um ano, ou para realizar reformas no imóvel (art. 52 da Lei n. 8.245/91). A ação renovatória se aplica para shopping centers, salvo a possibilidade de retomada para uso próprio e para uso de ascendente, descendente ou cônjuge (art. 52 da Lei n. 8.245/91). 7. PROPRIEDADE INDUSTRIAL A propriedade industrial encontra-se tutelada pela Lei n. 9.279/96. São objetos da propriedade industrial a Patente e o Registro Industrial. O Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) é uma autarquia federal e é responsável pela concessão da propriedade industrial. a) Patente É patenteável o que pode ser produzido em série, ou seja, o que pode ser explorado pela indústria. São requisitos para se requerer a patente (art. 8º da Lei n. 9.279/96): (a) novidade; (b) atividade inventiva; (c) aplicação industrial; (d) não impedimento. O titular da patente é quem primeiro deposita a patente junto ao INPI, ou ainda seus herdeiros ou sucessores (art. 6º, § 2º, da Lei n. 9.279/96). Em relação a patente desenvolvida por empregado, temos 3 situações: • empregado é contratado para desenvolver a pesquisa ou uma atividade inventiva cuja execução do contrato ocorra no Brasil, e dessa atividade resulta uma invenção, ela pertencerá integralmente ao empregador (art. 88 da Lei n. 9.279/96); • empregado não é contratado para desenvolver uma atividade inventiva,

mas, com seu trabalho e com recursos do empregador, desenvolve uma invenção, a patente será comum (art. 91 da Lei n. 9.279/96); • empregado desenvolve sozinho a invenção, fora de horário de trabalho e sem utilizar recursos do empregador, a patente será exclusivamente do empregado (art. 90 da Lei n. 9.279/96). b) Desenho industrial É a forma de objetos que, com seus traços e cores, apresentam um resultado visual novo e que podem servir de modelo de fabricação industrial (art. 95 da Lei n. 9.279/96). São requisitos do desenho industrial: novidade, originalidade, aplicação industrial, não impedimento. O registro de desenho industrial atribui o direito de exclusividade ao titular da inovação pelo prazo de 10 anos, contados da data de depósito, podendo tal prazo ser prorrogado por até 3 períodos sucessivos de 5 anos (art. 108 da Lei n. 9.279/96). c) Marca É um sinal visualmente distintivo que pode servir para identificar produtos, serviços, padrões de qualidade ou certificações. São requisitos para a concessão da marca: novidade relativa, não colidência com marca de alto renome, não colidência com marca notoriamente conhecida, não impedimento. O registro da marca tem prazo de proteção de 10 anos, contados a partir da data de concessão, sendo tal prazo prorrogável por períodos iguais e sucessivos (art. 133 da Lei n. 9.279/96). PATENTE Tudo que tiver aplicação industrial, novidade,

DESENHO INDUSTRIAL

MARCA Novidade relativa; não colidência com

atividade inventiva e o que não for impedido por lei.

Proteção para o resultado visual novo.

marca de alto renome, não colidência com marca notoriamente conhecida e livre de impedimentos.

Espécies: a invenção (novidade) ou modelo de utilidade (melhoria).

___

Espécies: marca de produto e serviço, marca de certificação e marca coletiva.

Prazos: 20 anos para invenção e 15 anos para modelo de utilidade, contados do depósito.

Prazo: 10 anos, contados do depósito (180 dias), podendo ser prorrogado por três períodos de cinco anos.

Prazo: 10 anos contados da concessão, prorrogável por períodos iguais e sucessivos.

• Extinção da propriedade industrial: decurso de prazo; caducidade (não utilização por cinco anos); não pagamento da taxa de retribuição ao INPI; renúncia do titular ou se o titular da propriedade industrial for domiciliado no exterior e não constituir procurador no Brasil. 8. SOCIEDADES a) Conceito: é a pessoa jurídica de direito privado que tem por objetivo social a exploração de atividade econômica. Constitui-se por meio de um contrato entre duas ou mais pessoas, que se obrigam a combinar esforços e recursos para atingir fins comuns. b) Características: originam-se por contrato entre duas ou mais pessoas; podem ter personalidade jurídica ou não dependendo se são ou não registradas na Junta Comercial (sociedades empresárias), no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas (sociedades simples) ou ainda na OAB (sociedade de advogados); a pessoa jurídica tem personalidade distinta da de seus sócios; é representada por pessoa designada no contrato ou estatuto social; possui titularidade negocial e processual; a formação do nome e responsabilidade variam conforme o tipo de sociedade; pode ser sociedade de pessoas ou de capital; pode

ser estrangeira ou brasileira; a responsabilidade dos sócios é sempre subsidiária. SOCIEDADE SIMPLES

SOCIEDADE EMPRESÁRIA

Por definição legal: Cooperativa e Sociedade de Advogados.

Por definição legal: Sociedade por ações.

Pelo objeto social: atividade não empresarial.

Pelo objeto social: atividade empresarial.

Não podem sofrer falência ou requerer Recuperação de Empresas.

Podem sofrer falência ou requerer Recuperação de Empresas.

Como regra são registradas no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas ou na OAB.

São registradas na Junta Comercial.

c) Tipos Societários c.1) Sociedade comum (irregular ou de fato) Sociedade não personificada, que não possui registro, não tendo personalidade jurídica nem nome empresarial. Os sócios respondem ilimitada e solidariamente pelas obrigações sociais, mas só podem ser atingidos depois de terminado o patrimônio especial (bens dos sócios colocados para o uso da atividade). Será excluído do benefício de ordem o sócio que contratou pela sociedade (arts. 986 e s. do CC). c.2) Sociedade em conta de participação Sociedade não personificada. Os negócios serão realizados pelo sócio ostensivo, que aparecerá perante terceiros e responderá ilimitadamente também perante terceiros. O sócio participante (ou sócio oculto) não aparece perante terceiros e nem responderá perante terceiros (arts. 991 e s. do CC). A sociedade pode ser registrada, por exemplo, no Cartório de Títulos e

Documentos, mas nem por isso terá personalidade jurídica. Também não terá Nome Empresarial. SÓCIO OSTENSIVO

SÓCIO PARTICIPANTE

Realiza o objeto social.

Não realiza o objeto social.

Responde perante terceiros.

Não responde perante terceiros.

c.3) Sociedade em nome coletivo Sociedade personificada, que pode ser sociedade simples ou empresária, dependendo do objeto social realizado. Trata-se de uma sociedade composta apenas por pessoas físicas. Todos os sócios respondem ilimitada e solidariamente, depois que os bens da sociedade estiverem esgotados. O “Nome” será por firma ou razão social, composta pelo nome pessoal de um dos sócios seguido da terminação “& Cia.” (arts. 1.039 e s. do CC). c.4) Sociedade simples A sociedade simples é a forma societária adotada para as atividades não empresariais, como nas sociedades entre profissionais liberais ou intelectuais e nas cooperativas. As sociedades simples podem adotar a forma pura, ou alguma das formas societárias como as sociedades em nome coletivo, em comandita simples, cooperativa e até mesmo a limitada. Se adotarem a forma pura, as regras utilizadas serão as dos arts. 997 e s. do CC, mas, se adotarem algumas das demais formas societárias do Código Civil, então serão reguladas pelas regras específicas daquelas sociedades e subsidiariamente (e no que não for contraditório) adotarão as regras das sociedades simples. Ressalte-se que a alteração de quaisquer dessas cláusulas precisa da concordância unânime dos sócios (art. 999 do CC); quanto às cláusulas facultativas, normalmente só se precisa da maioria absoluta dos sócios.

Outra peculiaridade é que na sociedade simples admite-se sócio que apenas preste serviços (art. 997, V, do CC), mas mesmo assim ele não participará da formação do capital social, não terá uma “cota” determinada, participando dos lucros da empresa pela proporção média das cotas, mas sem previsão de participação nas perdas societárias (arts. 1.007 e 1.023 do CC). Se o sócio contribuir apenas com prestação de serviços, deve se dedicar exclusivamente à atividade realizada pela sociedade, sob pena de ser excluído (art. 1.006 do CC). c.5) Sociedade em comandita simples Sociedade Personificada, que pode ser simples ou empresária. Trata-se de sociedade composta por sócios comanditados (pessoas físicas) que respondem ilimitadamente (depois de esgotados os bens da sociedade), e os sócios comanditários (pessoas físicas ou jurídicas) que respondem pela integralização das cotas adquiridas, no limite de suas cotas. O nome se dará por firma ou razão social, nome dos sócios comanditados (arts. 1.045 e s. do CC). c.6) Sociedade limitada A sociedade limitada é regida pelo Código Civil e, subsidiariamente, pelas regras das sociedades simples. A aplicação da Lei das Sociedades por Ações, só ocorrerá, de forma supletiva, se o contrato social expressamente indicar (art. 1.053 do CC). A partir da Lei n. 13.874/2019, a sociedade limitada pode ser constituída por apenas um sócio, e nesse caso teríamos a Sociedade Unipessoal Limitada (art. 1.052, § 1º, do CC). Terá como nome empresarial a firma ou denominação, seguida da expressão “Ltda.”, que, se não for colocada, causará a responsabilidade ilimitada e solidária dos administradores (art. 1.158 do CC). No caso de uso da denominação social, a indicação do objeto social é obrigatória, salvo nas ME e EPP (art. 72 da LC n. 123/2006).

O capital social é composto por bens ou dinheiro, não se admitindo sócios que contribuam apenas com a prestação de serviços (art. 1.055, § 2º, do CC). A cessão de cotas, no caso de omissão do contrato social, entre os sócios é livre, mas para a alienação a terceiro, só será possível se não houver a oposição de sócios que representem mais de 1/4 do capital social (art. 1.057 do CC). A sociedade responde de forma ilimitada por todas as obrigações assumidas, mas os sócios respondem pela integralização da cota subscrita e solidariamente pelo capital não integralizado (art. 1.052 do CC). Haverá responsabilidade ilimitada dos sócios se houver fraude ao contrato social ou à lei (art. 1.080 do CC) e ainda na desconsideração de personalidade jurídica. O controle da sociedade na sociedade limitada, o poder de mando da empresa é definido primeiro por quem possui o maior valor das cotas. Se houver empate em relação ao valor das cotas, a definição será dada pelo número de sócios e, se o empate ainda prevalecer, então apenas uma decisão judicial resolverá a questão (art. 1.010 do CC). A sociedade poderá ser administrada por sócio ou não sócio, devidamente qualificado e com seus poderes registrados na Junta Comercial. Se o administrador agir com excesso de poderes, responderá isoladamente (art. 1.015, parágrafo único, do CC). O ato realizado com excesso de poderes será considerado ultra vires, se for realizado além do objeto social. Quanto à responsabilidade, o administrador responderá por perdas e danos quando agir em desacordo com a decisão da maioria dos sócios, e quando utilizar bens da empresa em benefício próprio ou de terceiro (arts. 1.011 a 1.017 do CC). ATO DO ADMINISTRADOR

RESPONSABILIDADE

Culpa

Solidariamente à sociedade

Contrariar a vontade da maioria dos sócios.

Perdas e danos

Agir com interesse próprio.

Perdas e danos

Usar bens ou dinheiro da sociedade sem autorização.

Perdas e danos

Usar o Nome empresarial sem a terminação Ltda.

Solidariamente à sociedade

Agir além do objeto social (ultra vires).

Isoladamente

As decisões de uma sociedade limitada são tomadas por assembleias (mais de 10 sócios) ou reuniões (até 10 sócios). O Conselho fiscal é órgão facultativo, composto por três ou mais membros, sócios ou não, residentes no país. Sua existência depende de previsão no contrato social. Possui as seguintes atribuições: examinar livros e papéis da sociedade; lavrar livro de atas e pareceres; denunciar erros, fraudes e crimes e convocar assembleia por motivos graves e urgentes. A dissolução da sociedade pode ser total ou parcial. Ocorre dissolução total por: • vontade dos sócios; • decurso do prazo determinado, salvo se vencido o prazo, sem a oposição de sócio, e sem que a empresa entre em liquidação. Nessa situação o contrato social será prorrogado por prazo indeterminado; • falência; • inexequibilidade do objeto social (art. 1.034, II, do CC), ou seja, impossibilidade de executar o objeto social, seja porque não há mais dinheiro para explorar aquele ramo de atividade, seja porque não há mais interesse de mercado para aquela atividade. Nesse caso, a dissolução será pedida judicialmente;

• unipessoalidade por mais de 180 dias (art. 1.033, IV, do CC), ou seja, até é possível que todo o capital social fique nas mãos de uma única pessoa, mas esta centralização não pode permanecer por mais de 180 dias. Não se aplica a dissolução por unipessoalidade se o sócio remanescente pedir a transformação para ser um empresário individual ou em sociedade unipessoal limitada; • causas determinadas pelo contrato. Ocorre dissolução parcial ou resolução da sociedade em relação a um dos sócios por: • vontade dos sócios; • morte dos sócios, quando se impede a sucessão dos herdeiros, apenas ressarcindo-os pelas cotas do de cujus (art. 1.028 do CC). Nesse sentido, o Enunciado 221 do CJF: “Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou de os sócios acordarem com os herdeiros a substituição de sócio falecido, sem liquidação da quota em ambos os casos, é lícita a participação de menor em sociedade limitada, estando o capital integralizado, em virtude da inexistência de vedação no Código Civil”; • retirada de sócios, quando não concordarem com decisão que resulte em alteração do contrato social (art. 1.077 do CC), ou ainda quando o contrato tiver prazo determinado, por decisão judicial; se o contrato for por prazo indeterminado, por qualquer motivo, desde que precedida pela notificação dos sócios com antecedência mínima de 60 dias (art. 1.029 do CC); • exclusão de sócio. A exclusão pode ser judicial ou extrajudicial. Exclusão Judicial (motivos) Justa causa

Falência do sócio Incapacidade superveniente do sócio Será ressarcido de acordo com o valor patrimonial das cotas do sócio excluído.

A exclusão extrajudicial depende da presença de determinados requisitos (art. 1.085 do CC): Exclusão Extrajudicial (requisitos) Falta de inegável gravidade Previsão no Contrato Social Concordância de sócios que representam mais da ½ do capital social Oportunidade de defesa

A retirada, exclusão ou a morte do sócio não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações contraídas anteriormente à saída, de tal modo que sua responsabilidade é mantida por dois anos, contados da averbação do contrato social (art. 1.032 do CC). Toda vez que houver a saída de um sócio, seja por falecimento, retirada ou exclusão, as cotas serão ressarcidas a partir do valor patrimonial, que será apurado mediante balanço especial (art. 1.031 do CC). c.7) Sociedade anônima ou companhia Características: sociedade empresarial, sociedade de capital, mínimo de dois acionistas, capital dividido em ações livremente negociáveis, pode ser aberta ou fechada (dependendo da possibilidade de negociação na bolsa de valores ou no mercado de balcão), adota como nome a denominação seguida de “S.A.”, “Sociedade Anônima”, ou “Cia.”, “Companhia”; a

responsabilidade dos acionistas é limitada à integralização das ações subscritas. Ações: Os títulos emitidos pela S.A. são ações, ou seja, unidades correspondentes à parte do capital social. As ações podem ser classificadas quanto aos direitos que conferem aos seus titulares em: Ordinárias (voto); Preferenciais (vantagem política ou patrimonial); De gozo ou fruição: ações emitidas para substituir outras amortizadas pela empresa (arts. 15 a 17 da Lei n. 6.404/76). ORDINÁRIAS

PREFERENCIAIS

GOZO OU FRUIÇÃO

Direito de voto

Vantagem patrimonial, mas também podem conferir direito de voto ou de veto.

Ações usadas para amortização do que a S.A. teria que pagar aos acionistas, no caso de liquidação.

As ações não podem ser emitidas ao portador (Lei n. 8.021/90). São direitos comuns dos acionistas: participar dos lucros, participar do acervo da companhia, fiscalizar os negócios, preferência para subscrição de ações, direito de retirada (dissidente). Valores Mobiliários: títulos de investimento emitidos pela companhia para obtenção de recursos. São: • Debêntures: títulos negociáveis, com vencimento certo, que conferem o direito de crédito contra a sociedade (como se fosse empréstimo); podem ser convertidas em ações (arts. 52 a 59 da Lei n. 6.404/76). • Partes beneficiárias: títulos negociáveis, com vencimento eventual, sem valor nominal, estranhos ao capital social, que consistem na participação de lucro anual (até 10%). Não podem ser emitidas por Companhias Abertas (arts. 46 a 47 da Lei n. 6.404/76). • Bônus de Subscrição: títulos negociáveis que conferem o direito de

subscrever ações do capital social até o limite de aumento autorizado no estatuto (art. 75 da Lei n. 6.404/76). DEBÊNTURES

PARTES BENEFICIÁRIAS

BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO

Direito de crédito contra a S.A.

Participação nos lucros da S.A.

Direito de preferência na aquisição de ações.

Vencimento certo

Vencimento eventual Não podem ser emitidas por Cias abertas.

Quando houver previsão de aumento de capital autorizado.

Constituição da S.A.: a Sociedade por Ações pode se constituir por meio da subscrição pública ou da subscrição particular. A subscrição particular ou constituição simultânea ocorrerá na hipótese em que todo o capital necessário já tiver sido obtido pelos próprios fundadores. Neste caso, será necessário reunir os fundadores em uma assembleia de fundadores (a ata desta assembleia deverá ser devidamente registrada na Junta Comercial) ou ainda proceder à subscrição por meio de uma escritura pública (art. 88 da Lei n. 6.404/76). A subscrição pública ou constituição sucessiva ocorrerá quando, para completar o montante do capital social, for necessária a captação de investimentos externos. Nesta situação, em primeiro lugar, é necessário um prévio registro de emissão na CVM (Comissão de Valores Mobiliários), que fará um estudo de viabilidade financeira do futuro empreendimento. Uma vez que a CVM tenha aprovado o projeto, a S.A. em formação deverá buscar a intermediação de uma instituição financeira para que suas ações sejam negociadas na Bolsa de Valores. As pessoas que se interessarem por essas ações saberão o que estão adquirindo, uma vez que as ações trarão o nome escolhido para a S.A., seguido da terminologia “em organização” (arts. 82 a 87 da Lei n. 6.404/76).

Outra questão relevante é que, para pleitear da CVM o estudo de viabilidade financeira, será necessário o depósito de 10% do capital social (art. 80, II, da Lei n. 6.404/76). Porém, se a S.A. em questão for uma instituição financeira, então o depósito deverá ser de 50% do capital social. Órgãos da S.A.: • Assembleia Geral: constitui o poder decisório da companhia. Poderá ser ordinária ou extraordinária. • Conselho de Administração: órgão de deliberação que fixa a orientação geral dos negócios. Composto por no mínimo três conselheiros (acionistas ou não acionistas), por mandato de no máximo três anos, permitida a reeleição. O conselho de administração só é obrigatório nas Companhias Abertas, nas Sociedades de Economia Mista e nas Sociedades de Capital Autorizado. • Diretoria: é o órgão de representação legal da companhia. Composta por no mínimo dois diretores, acionistas ou não (domiciliados no Brasil), eleitos pelo Conselho de Administração. • Conselho Fiscal: órgão colegiado composto de três a cinco membros, destinado ao controle dos órgãos da administração. c.8) Sociedade em Comandita por Ações Sociedade personificada e necessariamente empresária. Aplicam-se as normas da sociedade anônima, indicadas nos arts. 280 a 284 da Lei n. 6.404/76. O acionista diretor responde ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. Nome empresarial é a firma ou nome do acionista diretor, seguido pelas palavras “comandita por ações”. A Assembleia Geral não tem poder para alterar o objeto social, nem mesmo aumentar ou reduzir o capital social. Não possui Conselho de Administração. d) Desconsideração da personalidade jurídica O Código Civil prevê, expressamente, no art. 50, o instituto da

desconsideração da personalidade jurídica que ocorrerá quando houver abuso de personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade e confusão patrimonial, que poderá ser obtida a requerimento da parte ou do MP e permitirá que em determinadas obrigações se atinjam os bens dos administradores e de sócios beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso (Redaçao dada pela Lei n. 13.874/2019). A desconsideração da personalidade jurídica deve ser arguida por meio de incidente processual, se não constar na inicial, em qualquer momento processual (art. 133 do CPC). Para os credores trabalhistas, consumidores e reparação do meio ambiente aplica-se a teoria menor, bastando o obstáculo ao pagamento (art. 28, § 5º, do CDC). 8.1. MODIFICAÇÕES NAS ESTRUTURAS DAS SOCIEDADES • Transformação (arts. 1.113 a 1.115 do CC ou 220 da LSA): é a operação pela qual a sociedade passa de um tipo para outro, independentemente da liquidação ou dissolução. Exige-se a aprovação unânime dos sócios ou acionistas, salvo na retirada de acionista dissidente. É possível, inclusive, a transformação de empresário individual em sociedade e vice-versa (art. 968, § 3º e 1.033 do CC). • Incorporação (arts. 1.116 a 1.118 do CC ou 227 da LSA): é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. • Fusão (arts. 1.119 a 1.121 do CC ou 228 da LSA): é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova, que lhes sucederá nas obrigações e direitos. • Cisão (art. 229 da LSA): é a operação pela qual a companhia transfere parcelas de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para este fim, ou já existentes, extinguindo-se, assim, a

companhia cindida (total) ou dividindo-se o seu capital (parcial). Os credores constituídos anteriormente à modificação da estrutura da Sociedade podem impugnar o ato, em até 90 dias contados da publicação, se as sociedades modificadas forem reguladas pelo Código Civil (art. 1.122 do CC), ou em até 60 dias se as sociedades modificadas forem reguladas pela Lei de Sociedade por Ações (art. 232 da LSA). 8.2. GRUPOS DE SOCIEDADES E DEFESA DA CONCORRÊNCIA • Sociedades filiadas ou coligadas: são assim chamadas nos casos em que existir entre elas participação de, no mínimo, 10% do capital social, sem que ocorra controle societário. • Sociedades controladas: são aquelas cuja maioria dos votos está nas mãos de outra empresa. • Consórcio: ocorre na hipótese em que duas ou mais sociedades combinam esforços e recursos para o desenvolvimento de determinado empreendimento, sem personalidade jurídica e sem solidariedade entre elas. A Lei do CADE foi alterada pela Lei n. 12.529/2011. Algumas alterações importantes podem ser percebidas: I. as atividades exercidas pela SEAE/MF (Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda) e SDE/MJ (Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça), referentes à análise de atos de concentração e investigação de condutas anticompetitivas, serão transferidas para uma Superintendência-Geral que será criada no CADE; II. o CADE contará com: i) um Tribunal, para apreciar as operações e os processos administrativos; ii) um Departamento de Estudos Econômicos e iii) uma Procuradoria Federal, para a representação do CADE no judiciário; III. os negócios que envolvam concentração deverão ser submetidos

previamente ao CADE e somente poderão ser concluídos com a aprovação do CADE, ao contrário do que anteriormente era praticado, ou seja, a verificação e aprovação acontecia depois do ato de concentração; IV. a apreciação do CADE para atos de concentração, apenas será necessária quando pelo menos um dos grupos econômicos participantes detenha faturamento bruto, no País, de R$ 400 milhões, registrado no último balanço anual, e pelo menos um outro grupo tenha registrado faturamento de R$ 30 milhões, não importando sua participação no mercado relevante. De acordo com o art. 90 da Lei n. 12.529/2011, verifica-se um ato de concentração quando: I. duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II. uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III. uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; e IV. duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. 9. TÍTULOS DE CRÉDITO Conceito: documento necessário para o exercício literal e autônomo nele contido. a) Princípios: • cartularidade: significa que o credor precisa apresentar o documento original que representa o título; • literalidade: significa que um título de crédito só poderá ser cobrado naquilo que se encontra expressamente nele consignado; • autonomia: cada relação jurídica existente no título de crédito é uma relação nova, independente das demais, de tal modo que o terceiro

de boa-fé recebe um direito novo e desvinculado do anterior. b) Classificação: modelo livre (não precisa de forma padrão) e vinculado (segue o padrão previamente fixado). c) Estrutura: • ordem de pagamento: aquele que dá a ordem, aquele que paga e aquele que recebe; • promessa de pagamento: aquele que paga e aquele que recebe. d) Origem: podem ser causais ou abstratos. Os títulos causais só podem ser emitidos com a existência de origem específica, definida em lei. Os títulos abstratos ou não causais, por outro lado, podem ser criados a partir de qualquer causa. e) Circulação: ao portador, vale dizer, não há identificação do credor e será transmitido pela própria tradição, só é permitido nos cheques com valor de até R$ 100,00; e nominativo, quando existe identificação do credor e por isso a transmissão ocorre com a tradição e com outro ato solene. f) Endosso: é a forma de transmissão dos títulos de crédito 1

nominativos . Com o endosso, todos os direitos inerentes ao título são igualmente transmitidos para o endossatário. O proprietário do título faz o endosso (endossante) lançando sua assinatura no verso do documento. Além do endosso, é possível transmitir o título pela cessão civil de crédito. ENDOSSO

CESSÃO CIVIL DE CRÉDITO

Arts. 11 a 20 do Dec. n. 57.663/66

Arts. 286 a 298 do CC

Unilateral (depende da vontade do endossante).

Bilateral (depende da vontade do cedente e do cessionário).

Não depende da comunicação do devedor.

Depende da comunicação do devedor (art. 290 do CC).

Endossante: garantidor solidário, salvo nos títulos atípicos (art. 914 do CC) e quando houver limitação de garantia, expressamente informado no título (art. 15 do Dec. n. 57.663/66 e art. 21 da Lei n. 7.357/85).

Cedente: não responde pela solvência do título de crédito (art. 296 do CC).

Devedor não pode alegar contra o endossatário (terceiro de boa-fé), exceções pessoais (art. 17 do Dec. n. 57.663/1966).

Devedor pode alegar exceções pessoais contra cessionário (art. 294 do CC).

____

Endosso póstumo (art. 20 do Dec. n. 57.663/66 e art. 17 da Lei n. 7.357/85): produz efeitos de CCC (cessão civil de crédito).

Súmula 475 do STJ: “Responde pelos danos decorrentes de protesto indevido o endossatário que recebe por endosso translativo título de crédito contendo vício formal extrínseco ou intrínseco, ficando ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas”. Súmula 476 do STJ: “O endossatário de título de crédito por endossomandato só responde por danos decorrentes de protesto indevido se extrapolar os poderes de mandatário”. g) Aval É garantia pessoal de pagamento do título dada por terceiro, típica do direito cambiário, que tem a finalidade de reforçar a certeza de pagamento assumida pelo devedor (art. 30 do Anexo I do Dec. n. 57.663/66 e art. 897 do CC). O aval é um instituto autônomo e prevalece mesmo que exista um vício na obrigação principal, salvo se houver um vício de forma (art. 32 do Dec. n. 57.663/66 (Anexo I) e art. 31 da Lei n. 7.357/85).

Quando o aval é constituído, normalmente o avalista responde pela totalidade da obrigação, mas é possível em alguns títulos a limitação da responsabilidade do avalista. Para concluir em quais títulos é possível o aval parcial, temos que analisar, como sempre, primeiramente, a lei especial e, em caso de omissão, verificar se o Código Civil trata do assunto. Assim, para a letra de câmbio, nota promissória (art. 30 do Dec. n. 57.663/66), cheque (art. 29 da Lei n. 7.357/85), cédula de crédito bancário (art. 44 da Lei n. 10.931/2004), o aval pode ser total ou parcial. No caso da duplicata e para os demais títulos, a legislação especial nada menciona e, portanto, aplicaremos o Código Civil, que, no parágrafo único do art. 897, determina ser “vedado o aval parcial”; para esses títulos, o aval só pode ser total. ENDOSSO

AVAL

Forma de transmissão de títulos de crédito

Garantia de pagamento dado por terceiro

Endossante (antigo credor) × endossatário (novo credor)

Avalista × Avalizado

Endossante transmite e garante solidariamente o título de crédito.

Avalista: garante solidariamente o título de crédito.

O endosso tardio é aquele realizado após o protesto e produz efeitos de cessão civil de crédito.

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Endosso impróprio (não transmite a propriedade do título) pode ser: endossomandato ou endosso-caução.

Se o avalista for casado é necessária a vênia conjugal, salvo no regime de separação total de bens (art. 1.647 do CC).

h) Apresentação: ato de submeter uma ordem de pagamento ao

reconhecimento do devedor principal, com a finalidade de obter o pagamento. i) Aceite: ato pelo qual o devedor principal reconhece que deve e, mediante assinatura no título, passa a ser considerado aceitante. Pode ser total ou parcial, e sua falta ou recusa pode ser provada pelo protesto. Títulos que não comportam o aceite: cheque e nota promissória. j) Protesto: é a apresentação pública do título ao devedor para aceitar o pagamento. O protesto indevido pode ser sustado por meio de ação de cautelar inominada de sustação de protesto. O protesto pode ser cancelado: por decisão judicial, pela apresentação do original pelo devedor ou pela apresentação de carta de anuência realizada pelo credor. O protesto é obrigatório para suprir o aceite, no pedido de falência e contra os devedores indiretos. Nessa última hipótese, não será necessário o protesto para acionar os endossantes, no caso do cheque e da cédula de crédito bancário. O protesto pode ocorrer por falta de pagamento, por falta de aceite (na Duplicata e na Letra de Câmbio), ou por falta de devolução (na Duplicata e Letra de Câmbio). De acordo com o art. 202 do CC, o protesto interrompe o prazo prescricional. O prazo do protesto é definido pela lei, e o descumprimento desse prazo gera como consequência a impossibilidade de cobrança dos endossantes. PRAZOS PARA O PROTESTO Letra de câmbio

1 dia útil ou 2 dias úteis

Nota promissória

1 dia útil ou 2 dias úteis 30 dias/emissão (praças iguais)

Cheque 60 dias/emissão (praças diferentes) Duplicata

30 dias/vencimento

k) Ação cambial: é a execução de um título de crédito por meio do qual o credor tentará receber seu crédito de qualquer devedor. l) Prazo prescricional: três anos a contar do vencimento (devedor principal e avalista); um ano a contar do protesto (endossante); seis meses a contar do pagamento (quem já pagou pelo direito de regresso); na Duplicata mercantil o prazo para a ação de regresso é de um ano. No caso do Cheque o prazo prescricional será de 6 meses contados do término do prazo de apresentação. • Letra de câmbio: ordem de pagamento que o sacador (emitente do título) dirige ao sacado (destinatário – aquele que deve realizar o pagamento) para que pague a importância consignada a um terceiro/tomador/sacador (beneficiário da ordem). O sacado não é obrigado a aceitar a letra de câmbio, porém o não aceite acarreta o vencimento antecipado. Requisitos: denominação letra de câmbio; quantia que deve ser paga; nome do tomador; data e lugar do saque; época do vencimento; assinatura do sacador. • Nota promissória: é uma promessa incondicional de pagamento que uma pessoa (sacador – devedor principal) faz a outra (sacado – credor). a) Requisitos: expressão nota promissória; promessa incondicional de pagar quantia determinada; nome do beneficiário na promessa; assinatura do emitente; data e local do saque ou da emissão; data e local do pagamento. Se a nota promissória for vinculada a um contrato de abertura de crédito, ela perde a autonomia e só pode ser cobrada por meio de ação monitória (Súmulas 247 e 258 do STJ).

b) Prazo prescricional da ação executiva é de 3 anos contados do vencimento do título. c) Prazo da ação monitória é de 5 anos contados do dia seguinte da data do vencimento (Súmula 504 do STJ). • Cheque: ordem de pagamento à vista, sacada contra um banco ou cooperativa de crédito e com base em suficiente provisão de fundos na conta corrente. Título de modelo vinculado, cuja emissão somente pode ser feita em documento padronizado. Pode ser ao portador (no valor de até R$ 100,00) ou nominativo, podendo, nesse caso ser transmitido por endosso (Sacador: devedor principal; Sacado: banco; Beneficiário: credor). a) Prazo de apresentação: o prazo de apresentação é de 30 dias, contados da emissão, para a mesma praça, e 60 dias, contados da emissão para praças diferentes (art. 33 da Lei n. 7.357/85). Para que se saiba se são praças iguais ou diferentes, deve-se levar em conta o local de emissão preenchido no momento da emissão e o local onde está alocada a agência pagadora. Se as agências se situarem na mesma cidade, estamos diante de praças iguais, em se tratando de cidades diferentes, estaremos diante de praças diferentes. Se não observado o prazo de apresentação pelo portador, perde-se o direito de crédito (decadência) contra os endossantes e respectivos avalistas (art. 47, II, da Lei n. 7.357/85). Perde, também, com relação ao emitente, se durante o prazo de apresentação havia fundos e estes deixaram de existir após o prazo, por fato não imputável ao correntista, como a intervenção ou liquidação extrajudicial do banco sacado (art. 47, § 3 º, da Lei do Cheque e Súmula 600 do STF). b) Prazo prescricional do cheque: é de seis meses contados do prazo para apresentação. É possível ainda a ação de enriquecimento sem causa: 2 anos/prescrição da ação executiva. Emissão de cheque sem provisão de

fundos é crime tipificado pelo art. 171, § 2º, VI, do CP. A Súmula 370 do STJ permite a emissão de cheque pré-datado e reconhece que, se o cheque for apresentado antes da data, cabe indenização por danos morais. c) Prazo para a ação monitória: é de 5 anos contados do dia seguinte à data de emissão do cheque (Súmula 503 do STJ). d) Protesto: não é necessário protesto do cheque para que o título seja objeto de execução (art. 47, § 3 º, da Lei n. 7.357/85). Também não é necessário o protesto do cheque para a execução de endossantes e avalistas, se houver a declaração do banco sacado de que o título foi apresentado em tempo hábil e não foi pago (art. 47, §§ 3 º e 4º, da Lei n. 7.357/85). • Duplicata: trata-se de título de crédito causal, que tem origem na compra e venda mercantil ou prestação de serviços. É sempre antecedida de fatura comercial (nota fiscal). A duplicata deverá ser apresentada ao devedor em 30 dias da sua emissão e deverá ser devolvida com o respectivo aceite dentro de dez dias (sacador: emitente do título; sacado: devedor da duplicata). a) Requisitos: denominação duplicata; data de sua emissão e número de ordem; número da fatura da qual foi extraída; data do vencimento ou declaração de ser à vista; nome e domicílio do vendedor e comprador; importância a ser paga; local do pagamento; declaração de sua exatidão e da obrigação de pagá-la a ser assinada pelo comprador (aceite). b) Título de modelo vinculado, causal, de aceite obrigatório, sendo a recusa admitida quando sacado não receber a mercadoria, ou houver vício. Pode ser protestada por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, dentro de 30 dias a contar do vencimento. E, se o comprador não restituir o título, poderá o protesto ser lavrado por

indicações ou triplicata (exceção ao princípio da cartularidade). A emissão de duplicata fria ou simulada está tipificada no art. 172 do CP. c) Duplicata virtual, segundo o STJ, para ser cobrada precisa da apresentação da nota fiscal, comprovante de entrega de mercadorias, instrumento de protesto e boleto. • Conhecimento de depósito: título emitido por empresa de armazéns gerais entregue ao depositante, habilitado para negociar a mercadoria depositada junto ao emitente, passando a circular o título em vez de mercadorias por ele apresentadas. 10. CONTRATOS MERCANTIS a) Considerações gerais: aplicam-se as normas do Direito Civil, portanto, aplicam-se as cláusulas rebus sic stantibus e pacta sunt servanda, desde que não haja desequilíbrio econômico entre as partes. A desconstituição dos contratos mercantis pode ocorrer por meio da invalidação (anulação ou nulidade do contrato) ou pela dissolução (resolução – descumprimento do contrato, ou resilição – vontade das partes). b) Locação comercial: consensual (uso de determinada coisa por determinado tempo e preço). No caso de locação comercial é possível obter a renovação compulsória, desde que o inquilino exerça este direito por meio da ação renovatória. c) Mandato mercantil (arts. 653 e s. do CC): consensual, no qual uma pessoa (mandatário) pratica atos comerciais (por ordem expressa) em nome e por conta de outra pessoa (mandante). d) Comissão mercantil (arts. 693 e s. do CC): consensual, no qual um empresário (comissário) realiza negócios mercantis em nome próprio, mas por conta de outra pessoa (comitente), assumindo a responsabilidade perante terceiros, arcando com insolvência, e, para tanto, recebe comissão. Ressalte-se que é possível a inclusão de

cláusula del credere, que determina que o risco pela insolvência será dividido entre comissário e contratado (solidariedade na solvência do contrato). e) Representação comercial autônoma: pessoa jurídica ou física (representante), sem relação de emprego (autônomo), obtém pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas ou comercializadas por outra pessoa jurídica (representado), dentro de uma área de zoneamento delimitada. e.1) Obrigações do representante: observar as instruções e as cotas de produtividade fixadas pelo representado; prestar contas ao representado; respeitar a cláusula de exclusividade. e.2) Obrigações do representado: pagar a comissão pactuada; respeitar exclusividade quanto à área delimitada no contrato. Admite-se a rescisão contratual quando a parte contrária der causa, porém, se o representante der causa, o representado terá direito à indenização de 1/12 da somatória das comissões recebidas (contrato por prazo indeterminado). Se por prazo determinado, o representante terá direito à indenização no valor do resultado da multiplicação da metade do número de meses contratados pela média mensal das comissões recebidas. Nesse contrato é proibida a cláusula del credere. f) Concessão mercantil: concessionário se obriga a comercializar, com ou sem exclusividade, os produtos fabricados pela concedente. Só existe regulamentação quanto aos veículos automotores terrestres (Lei n. 6.729/79). g) Arrendamento mercantil: pessoa jurídica (arrendadora) arrenda a uma pessoa física ou jurídica (arrendatário), por tempo determinado, um bem comprado pela primeira, conforme as indicações da segunda, cabendo ao arrendatário a opção de adquirir o bem arrendado, mediante o pagamento do VRG (valor residual garantido), que pode ser pago ao final, de forma diluída e até mesmo antecipadamente.

h) Contratos bancários: aqueles em que uma das partes é o banco ou instituição financeira. h . 1 ) Mútuo bancário: instituição financeira empresta determinada quantia em dinheiro ao mutuário, que se obriga a restituir o valor emprestado com juros e demais encargos. h.2) Desconto bancário: instituição financeira antecipa o valor de um crédito contra terceiro ao cliente e, por conta disso, desconta determinada taxa de juros. h . 3 ) Abertura de crédito: instituição financeira disponibiliza ao correntista determinada quantidade de dinheiro, para que possa, se quiser, utilizar. i) Alienação fiduciária em garantia: acessório, atrelado a um contrato de mútuo, no qual o mutuário-fiduciante aliena a propriedade de um bem ao mutuante-fiduciário, ficando o fiduciário com a propriedade resolúvel e a posse indireta do bem, enquanto o fiduciante fica com a posse direta do bem. Se houver inadimplemento das parcelas correspondentes ao mútuo, será admitido o ingresso de ação de busca e apreensão, em se tratando de bem móvel ou consolidação da propriedade no bem imóvel (arts. 1.361 e s. do CC). j) Franquia (franchising): franqueador cede ao franqueado o direito de uso da marca ou patente, da tecnologia empregada, da distribuição, com ou sem exclusividade, de produtos ou serviços e da organização empresarial. Prevalece a regra da transparência das negociações, portanto é necessário o oferecimento de circular de oferta de franquia, entregue em no máximo 10 dias antes da assinatura do contrato principal. A ausência dessa circular pode acarretar a nulidade do negócio, bem como reparação de danos por parte do franqueado (Lei n. 8.955/94). k) Faturização (factoring) ou fomento mercantil: faturizador adquire

direito decorrente do faturamento (compra e venda de mercadorias ou prestação de serviços) do faturizado por meio da cessão de créditos, ou seja, o faturizador adquire faturamento do faturizado, sendo que o faturizado responde pela existência da dívida e não pela garantia da obrigação. Modalidades: Conventional factoring – faturizador paga à vista pela cessão dos créditos do faturizado, descontando valor pelo deságio (assume o risco do negócio); ou Maturity Factoring – faturizador pagará o preço da cessão de créditos ao faturizado após ter recebido o pagamento dos créditos pelos devedores. Neste caso a remuneração do faturizador é a comissão, pois não há deságio nem risco do negócio. 11. FALÊNCIA (LEI N. 11.101/2005) Conceito: é a execução concursal do devedor que exerce atividade empresarial, cujo patrimônio é inferior às dívidas assumidas. Declarada a falência, todas as dívidas e bens são arrecadados para que ocorra uma venda judicial forçada. Legitimidade passiva: qualquer devedor que exerça atividade definida como empresarial, exceto: instituições financeiras, sociedades arrendadoras e administradoras de consórcios, companhias de seguros, sociedades de previdência privada aberta e as de capitalização, operadoras de planos de assistência médica, pois sofrem intervenção, e só depois podem passar por uma liquidação extrajudicial ou até mesmo pela falência. São excluídas de forma absoluta: as empresas públicas, sociedades de economia mista (arts. 1º e 2º da Lei n. 11.101/2005). Legitimidade ativa: credores de forma geral, empresários ou não, mas que exerçam atividade de forma regular. Além dos credores, admite-se a autofalência – requerida pelo próprio devedor, cônjuge sobrevivente, cotista ou acionista do devedor (art. 97 da Lei n. 11.101/2005). Créditos Excluídos: Uma vez que seja declarada a falência, todas as

ações em andamento são atraídas para o juízo universal; entretanto não serão exigíveis do devedor as obrigações a título gratuito e as despesas que os credores fizeram para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes do litígio (art. 5º da Lei n. 11.101/2005). As ações que demandarem quantia ilíquida, bem como as ações trabalhistas e as ações de natureza fiscal, terão prosseguimento nos seus juízos especializados e não serão atraídas ao juízo universal (art. 6º, §§ 1º, 2º e 7º, da Lei n. 11.101/2005). Os credores de obrigações ilíquidas podem pedir em seu juízo especializado a reserva de valor na falência. Causas para pedido de falência: impontualidade do devedor baseada numa obrigação materializada num título protestado que ultrapasse 40 salários mínimos ou título judicial que não foi cumprido; execução frustrada ou ainda a prática de atos de falência. Motivos justos do não pagamento, portanto matéria de defesa para impontualidade: falsidade do título; prescrição; nulidade do título, ou obrigação; pagamento da dívida; requerimento de concordata; depósito judicial; cessação do exercício da atividade empresarial por mais de dois anos; motivo que extinga ou suspenda o cumprimento da obrigação. São exemplos de atos de falência: pedido de dilação do prazo para pagamento; execução frustrada; liquidação precipitada; abandono do estabelecimento comercial; venda de meios fraudulentos; uso de mecanismos para retardar o pagamento; transferência do estabelecimento comercial; ausência ou ocultação do falido; deixar de cumprir o estabelecido na recuperação judicial (art. 94 da Lei n. 11.101/2005). Procedimento falimentar: regido subsidiariamente pelo CPC, CPP e CP.

pela

Lei

de

Falências

e

a) Competência: é do juízo do principal estabelecimento do devedor, apreciado pelo juízo universal (art. 3º da Lei n. 11.101/2005). A declaração de falência produz o vencimento antecipado das dívidas, os

sócios ficam sujeitos aos efeitos jurídicos da falência sobre a sociedade. O pedido de falência pode ser efetivado pelo credor ou pelo próprio devedor. A sentença (art. 99 da Lei n. 11.101/2005) que declara a falência constitui o estado falimentar, que deverá conter: os fundamentos da decisão, o relatório, identificação do devedor, localização de seu estabelecimento principal, designação dos sócios, hora da declaração da quebra, termo legal (90 dias), nomeação do administrador, prazo para habilitação dos créditos; decretação de prisão preventiva, no caso de crime falimentar, determinará suspensão das execuções, nomeará administrador judicial, determinará convocação de Assembleia Geral de credores. Deverá ser afixada na porta do estabelecimento e publicada no Diário Oficial e jornal de grande circulação (art. 99 da Lei n. 11.101/2005). Desta sentença caberá agravo de instrumento, mas se a sentença considerar improcedente caberá apelação (art. 100 da Lei n. 11.101/2005). A falência será administrada pelo juiz, Ministério Público (fiscal da lei) e administrador judicial. Obrigação do administrador: apresentação do relatório de exposição (analisa a conduta do falido – peça essencial para o inquérito judicial); apresentação de relatórios em geral. A habilitação dos credores deverá ocorrer no prazo de 15 dias a partir da decretação da falência, podendo ser impugnado pelos demais credores. Após o julgamento das habilitações, o administrador terá 45 dias para classificar os créditos. Admite-se a habilitação retardatária (arts. 21 a 24 da Lei n. 11.101/2005). b) Efeitos: com a decretação da falência ou o deferimento da recuperação judicial, ocorrerá a suspensão do prazo prescricional e das ações em andamento. Na recuperação judicial, a suspensão não poderá exceder 180 dias, quando será restabelecida a contagem do prazo independentemente do pronunciamento judicial (art. 6º, caput e § 4º,

da Lei n. 11.101/2005). Entretanto as execuções de natureza fiscal não serão suspensas (art. 6º, § 7º, da Lei n. 11.101/2005). c) Classificação dos créditos: em primeiro lugar estão os créditos extraconcursais (despesas surgidas com a falência), de acordo com o art. 84 da Lei n. 11.101/2005; depois os concursais, de acordo com o art. 83 da Lei n. 11.101/2005: créditos trabalhistas limitados a 150 salários mínimos e acidentes de trabalho; créditos com garantia real até o limite do bem gravado; créditos tributários, exceto multas tributárias; crédito com privilégio especial (os previstos no art. 964 do CC e créditos de ME e EPP); os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária da Lei n. 11.101/2005; e aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia); com privilégio geral (os previstos no art. 965 do CC; os previstos no parágrafo único do art. 67 da Lei n. 11.101/2005; e os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária da Lei n. 11.101/2005); créditos quirografários (aqueles não previstos nos demais incisos do art. 83 da Lei n. 11.101/2005 e os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento); multas contratuais; créditos subordinados (os assim previstos em lei ou em contrato e os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício). d) Liquidação da falência: realiza-se o ativo, vendendo-se o passivo, pagando-se os credores conforme a sua classificação. Finda a liquidação, o administrador entrega o derradeiro relatório. Com isso, o juiz poderá declarar o encerramento do processo de falência. A reabilitação do falido ocorrerá somente após o encerramento da falência (extinção da responsabilidade civil e penal). No campo do Direito Civil tal extinção poderá ocorrer: com o pagamento dos créditos ou novação daqueles com garantia real; com o rateio de mais de 50% dos créditos quirografários, após realização de todo o ativo;

decurso do prazo de cinco anos após o encerramento da falência, se não houve crime falimentar; decurso do prazo de dez anos após encerramento da falência, se ocorreu crime falimentar; prescrição das obrigações antes do decurso dos prazos decadenciais (arts. 158 e 159 da Lei n. 11.101/2005). Pedido de restituição: ocorrerá nos casos em que houver arrecadação de bens que não pertencem ao falido, mas sim a terceiro. Desse modo, o terceiro pode utilizar-se deste instituto para proteger o seu bem do esbulho judicial (art. 85 da Lei n. 11.101/2005). CREDORES NA FALÊNCIA Crédito de natureza salarial no valor de até cinco salários mínimos, vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência. Assim que tenha valor em caixa (art. 151 da Lei n. 11.101/2005) Credores-proprietários de bens arrecadados pela massa: Pedido de Restituição (art. 85 da Lei n. 11.101/2005) Credores Extraconcursais: surgidos depois da decretação da falência (art. 84 da Lei n. 11.101/2005) Credores Concursais: surgidos antes da decretação da falência (art. 83 da Lei n. 11.101/2005)

Ação revocatória: após a verificação do ato do falido, é possível a verificação de atos fraudulentos (art. 130 da Lei n. 11.101/2005). Tal instituto é o meio eficaz para declaração de ineficácia de tais atos. O administrador, os credores e até mesmo o Ministério Público possuem legitimidade ativa para propor tal demanda. A decadência deste instituto ocorre após três anos contados da publicação da sentença de decretação da falência. 12. RECUPERAÇÃO JUDICIAL (LEI N. 11.101/2005) Conceito: objetiva viabilizar a superação da situação de crise financeira do devedor, permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego,

visando à preservação da empresa, bem como da função social e estímulo à atividade econômica. Requisitos: exercer atividade empresarial regular por mais de dois anos; não ter sofrido falência; não ter obtido a concessão de recuperação nos últimos cinco anos; não ter sido condenado por crime falimentar; não ter obtido concessão da recuperação judicial com fundamento no plano especial nos últimos oito (art. 48 da Lei n. 11.101/2005). Meios de recuperação judicial: concessão de prazos e condições especiais para pagamento; cisão, fusão, incorporação, transformação, cessão de cotas ou ações; alteração do controle societário; substituição total ou parcial dos administradores; concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; aumento de capital social; trespasse ou arrendamento; redução salarial; dação em pagamento ou novação; constituição de sociedade de credores; venda parcial de bens; equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica; emissão de valores mobiliários; usufruto da empresa; administração compartilhada; e constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor (art. 50 da Lei n. 11.101/2005). Procedimento da recuperação judicial: pedido de recuperação por meio de petição, contendo a exposição da situação patrimonial, demonstrações contábeis relativas a 3 (três) anos, relação nominal de credores, relação de empregados, relação de ações judiciais, certidões, relação de bens dos sócios e administradores. Juiz nomeia administrador judicial, suspende as execuções, intima Ministério Público e fazendas públicas, determina expedição de edital contendo resumo do pedido do devedor e da decisão que deferiu. Do ato que deferiu o processamento da

recuperação judicial cabe agravo de instrumento (art. 48 da Lei n. 11.101/2005). Plano especial: destinado às microempresas e empresas de pequeno porte. São atingidos todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais, os fiscais, credores proprietários e ACC. A proposta será de 36 parcelas mensais, corrigidas monetariamente, com taxa Selic, sendo a primeira parcela paga após 180 dias da distribuição do pedido de recuperação judicial. Tal pedido não acarreta suspensão do curso da prescrição nem das ações executivas de créditos não abrangidos pelo plano (arts. 70 a 72 da Lei n. 11.101/2005). PROPOSTA – Plano Especial 36 parcelas mensais e sucessivas Juros Taxa Selic 1ª parcela/180 dias da distribuição do pedido

Convolação da recuperação judicial em falência: por deliberação da Assembleia Geral dos credores; pela não apresentação do plano de recuperação em 60 dias contados do deferimento da recuperação; quando rejeitado o plano de recuperação judicial; por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação (art. 73 da Lei n. 11.101/2005). 13. RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL (LEI N. 11.101/2005) Conceito: objetiva viabilizar a superação da situação de crise financeira do devedor, permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego, visando à preservação da empresa, bem como da função social e estímulo à

atividade econômica. Considerações gerais: tal plano não atingirá as obrigações de natureza trabalhista, acidente de trabalho nem tributárias. Após sua conclusão, deve ser submetido à homologação judicial, que não será possível se já estiver em andamento uma recuperação judicial. Tal homologação não acarretará a suspensão de direitos, ações ou execuções nem impedirá a decretação de falência a pedido de credores não subordinados ao plano. Dessa sentença caberá apelação recebida apenas no efeito devolutivo (art. 161 da Lei n. 11.101/2005). Legitimidade ativa: devedor que preencha todos os requisitos exigidos para a recuperação judicial. CREDORES NÃO ATINGIDOS NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

CREDORES NÃO ATINGIDOS NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DO PLANO ESPECIAL

CREDORES NÃO ATINGIDOS NA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL – Credores Proprietários

– Credores Proprietários – Adiantamento de Crédito para Câmbio – Credores Tributários

Créditos decorrentes de repasse de recursos oficiais, os fiscais, credores proprietários e ACC

– Adiantamento de Crédito para Câmbio – Credores Tributários – Credores Trabalhistas e Acidente de Trabalho

QUESTÕES 1. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Luzia Betim pretende iniciar uma sociedade ́ empresária em nome próprio. Para tanto, procura assessoria jurıdica quanto à necessidade de inscriçao ̃ ́ da empresa. no Registro Empresarial para regularidade de exercıcio Na condiçao ̃ de consultor(a), você responderá que a inscriçao ̃ do empresário individual é ́ da atividade, sendo obrigatória a partir de entao a) dispensada até o primeiro ano de inıcio ̃ . ́ da atividade. b) obrigatória antes do inıcio c) dispensada, caso haja opçao ̃ pelo enquadramento como microempreendedor individual. d) obrigatória, se nao ̃ houver enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte.

2. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Álvares Florence tem um filho relativamente incapaz e consulta você, como advogado(a), para saber da possibilidade de transferir para o filho parte das quotas que possui na sociedade empresária Redençao ̃ da Serra Alimentos Ltda., cujo capital social se encontra integralizado. Apoiado na disposiçao ̃ do Código Civil sobre o assunto, você respondeu que a) é permitido o ingresso do relativamente incapaz na sociedade, bastando que esteja assistido por seu pai no instrumento de alteraçao ̃ contratual. b) nao ̃ é permitida a participaçao ̃ de menor, absoluta ou relativamente incapaz, em sociedade, exceto nos tipos de sociedades por açoẽ s. c) nao ̃ é permitida a participaçao ̃ de incapaz em sociedade, mesmo que esteja representado ou assistido, salvo se a transmissao ̃ das quotas se der em razao ̃ de sucessao ̃ causa mortis. d) é permitido o ingresso do relativamente incapaz na sociedade, desde que esteja assistido no ́ da administraçao instrumento de alteraçao ̃ contratual, devendo constar a vedaçao ̃ do exercıcio ̃ da sociedade por ele. 3. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO O empresário individual José de Freitas alienou seu estabelecimento a outro empresário mediante os termos de um contrato escrito, averbado à margem de sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, publicado na imprensa oficial, mas não lhe restaram bens suficientes para solver o seu passivo. Em relação à alienação do estabelecimento empresarial nessas condições, sua eficácia depende a) da quitação prévia dos créditos trabalhistas e fiscais vencidos no ano anterior ao da alienação do estabelecimento. b) do pagamento a todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação. c) da quitação ou anuência prévia dos credores com garantia real e, quanto aos demais credores, da notificação da transferência com antecedência de, no mínimo, sessenta dias. d) do consentimento expresso de todos os credores quirografários ou da consignação prévia das importâncias que lhes são devidas. 4. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Para realizar o pagamento de uma dívida contraída pelo sócio M. Paraguaçu em favor da sociedade Iguape, Cananeia & Cia. Ltda., o primeiro emitiu uma nota promissória à vista, com cláusula à ordem no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). De acordo com essas informações e a respeito da cláusula à ordem, é correto afirmar que: a) a nota promissória, na omissão dessa cláusula, somente poderia ser transferida pela forma e com os efeitos de cessão de crédito. b) a cláusula implica a possibilidade de transferência do título por endosso, sendo o endossante responsável pelo pagamento, salvo cláusula sem garantia. c) a cláusula implica a possibilidade de transferência do título por endosso, porque a modalidade de vencimento da nota promissória é à vista. d) tal cláusula implica a possibilidade de transferência do título por cessão de crédito, não respondendo

o cedente pela solvência do emitente, salvo cláusula de garantia. 5. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Paulo precisa de um veículo automotor para entregar os produtos de seu estabelecimento aos clientes, mas não tem numerário para adquiri-lo. Ele foi aconselhado por sua advogada a celebrar um contrato de arrendamento mercantil. Assinale a opção que indica as faculdades do arrendatário ao final desse contrato. a) Devolver o bem ao arrendador, renovar o contrato ou exercer opção de compra. b) Subarrendar o bem a terceiro ou exercer opção de compra. c) Subarrendar o bem a terceiro, renovar o contrato ou exercer opção de compra. d) Devolver o bem ao arrendador ou renovar o contrato. 6. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Concessionária de Veículos Primeira Cruz Ltda. obteve concessão de sua recuperação judicial. Diante da necessidade de alienação de bens do ativo permanente, não relacionados previamente no plano de recuperação, foi convocada assembleia geral de credores. A proposta de alienação foi aprovada em razão do voto decisivo da credora Dutra & Corda Representações Ltda., cujo sócio majoritário P. Dutra tem participação de 32% (trinta e dois por cento) no capital da sociedade recuperanda. Com base nesses dados, é correto afirmar que: a) a decisão é nula de pleno direito, pois a pretensão de alienação de bens do ativo permanente, não relacionados no plano, enseja a convolação da recuperação judicial em falência. b) o voto da sociedade Dutra & Corda Representações Ltda. não poderia ter sido considerado para fins de verificação do quórum de instalação e de deliberação da assembleia geral. c) a decisão assemblear é anulável, pois a sociedade Dutra & Corda Representações Ltda., como credora, não poderia ter participado nem proferido voto na assembleia geral. d) a assembleia é nula, pois a autorização para a alienação de bens do ativo permanente, não relacionados no plano de recuperação judicial, é prerrogativa exclusiva do administrador judicial. 7. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO O administrador da sociedade empresária Dutra & Filhos Comércio de Alimentos Ltda. consulta seu advogado para orientá-lo sobre o contrato apropriado para o aumento de sua capacidade de distribuição. A intenção da pessoa jurídica é celebrar um contrato pelo qual possa receber a posse direta de veículos, que serão indicados por ela ao proprietário, para utilizá-los por prazo determinado, mediante o pagamento de prestações mensais durante a vigência do contrato. Ao termo final, a cliente deseja ter a possibilidade de adquirir os veículos ao invés de ser obrigada a devolvê-los ao proprietário ou renovar o contrato. Assinale a opção que indica o contrato apropriado para a sociedade empresária. a) Locação a prazo determinado. b) Cessão de uso a título oneroso. c) Compra e venda a prazo. d) Arrendamento mercantil.

8. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em 11 de setembro de 2016, ocorreu o falecimento de Pedro, sócio de uma sociedade simples. Nessa situação, o contrato prevê a resolução da sociedade em relação a um sócio. Na alteração contratual ficou estabelecida a redução do capital no valor das quotas titularizadas pelo ex-sócio, sendo o documento arquivado no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, em 22 de outubro de 2016. Diante da narrativa, os herdeiros de Pedro são responsáveis pelas obrigações sociais anteriores à data do falecimento, até dois anos após a) a data da resolução da sociedade e pelas posteriores e em igual prazo, a partir de 11 de setembro de 2016. b) a data do arquivamento da resolução da sociedade (22 de outubro de 2016). c) a data da resolução da sociedade em relação ao sócio Pedro (11 de setembro de 2016). d) a data do arquivamento da resolução da sociedade e pelas posteriores e em igual prazo, a partir de 22 de outubro de 2016. 9. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Pedrinho emitiu quatro cheques em 26 de março de 2017, mas esqueceu de depositar um deles. Tendo um débito a honrar com Kennedy e sendo beneficiário desse quarto cheque, Pedrinho o endossou em preto, datando no verso “dia 20 de maio de 2017”. Sabe-se que o lugar de emissão do quarto cheque é o mesmo do de pagamento. Sobre esse endosso, assinale a afirmativa correta. a) O endosso produz seus efeitos legais porque a transmissão do cheque se deu dentro do prazo de apresentação. b) No endosso em preto, o endossatário fica dispensado da apresentação em tempo hábil do cheque ao sacado. c) O endosso do cheque tem efeito de cessão de crédito por ter sido realizado após o decurso do prazo de apresentação. d) Pedrinho ficou exonerado de responsabilidade pelo pagamento do cheque em razão do caráter póstumo do endosso. 10. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Você participou da elaboração, apresentação e negociação do plano de recuperação extrajudicial de devedor sociedade empresária. Tendo sido o plano assinado por todos os credores por ele atingidos, seu cliente o contratou para requerer a homologação judicial. Assinale a opção que indica o juízo em que deverá ser apresentado o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial. a) O juízo da sede do devedor. b) O juízo do principal estabelecimento do devedor. c) O juízo da sede ou de qualquer filial do devedor. d) O juízo do principal estabelecimento ou da sede do devedor. 11. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO A instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica foi requerida em um processo de execução por título extrajudicial. O advogado do executado manifestou-se contrariamente ao pedido, sob a alegação de cerceamento de defesa de seu

cliente, somente cabendo a desconsideração se requerida em ação de conhecimento ajuizada especificamente contra o sócio da sociedade empresária devedora. Sobre a argumentação acima, assinale a afirmativa correta. a) Procede, porque o pressuposto para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica é sempre a conduta ilícita do sócio perpetrada por meio da personalidade da pessoa jurídica; portanto, é imprescindível a demonstração cabal da culpa em ação de conhecimento. b) Procede, porque o requerimento de instauração do incidente de desconsideração deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos, dentre eles o desvio de finalidade da pessoa jurídica, que só pode ser feito em ação de conhecimento, onde estarão preservados o contraditório e a ampla defesa. c) Não procede, porque, ao contrário do afirmado pelo advogado, o incidente de desconsideração só é cabível no cumprimento de sentença e na execução de título executivo extrajudicial, pois, no processo de conhecimento, a desconsideração só pode ser decretada na sentença de mérito. d) Não procede, porque o incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. 12. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Mauriti & Cia. Ltda. celebrou contrato de alienação fiduciária em garantia com a sociedade empresária Gama. Com a decretação de falência da fiduciante, o advogado da fiduciária pleiteou a restituição do bem alienado, sendo informado pelo administrador judicial que o bem se encontrava na posse do falido na época da decretação da falência, porém não foi encontrado para ser arrecadado. Considerando os fatos narrados, o credor fiduciário terá direito à restituição em dinheiro do valor da avaliação do bem atualizado? a) Não, em razão de este não ter sido encontrado para arrecadação. b) Sim, devendo, para tanto, habilitar seu crédito na falência como quirografário. c) Sim, mesmo que o bem alienado não mais exista ao tempo do pedido de restituição ou que não tenha sido arrecadado. d) Não, por não ter a propriedade plena do bem alienado fiduciariamente, e sim resolúvel. 13. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Rosana e Carolina pretendem reunir esforços para empreender uma atividade econômica, constituindo uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI). Essa iniciativa será possível se observada a seguinte condição: a) Rosana poderá indicar Carolina como administradora, mas somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade. b) Rosana e Carolina poderão ser coproprietárias de todas as quotas, mas estas serão indivisíveis em relação a EIRELI, salvo para efeito de transferência. c) não será cabível a desconsideração da personalidade jurídica da EIRELI, diante da limitação de responsabilidade de Carolina ao valor do capital social.

d) a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor, de que sejam detentoras tanto Rosana quanto Carolina, vinculados à atividade profissional de ambas, poderá ser atribuída à EIRELI constituída para a prestação de serviços. 14. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO A sociedade empresária Monte Santo Embalagens Ltda. EPP requereu homologaçao ̃ de plano de recuperaçao ̃ extrajudicial, que continha, dentre outras, as seguintes disposiçoẽ s: i) estabelecia a produçao ̃ de efeitos a partir da data de sua assinatura, exclusivamente em relaçao ̃ à modificaçao ̃ do valor de créditos dos credores signatários; ́ ii) o pagamento antecipado de dıvidas em relaçao ̃ aos credores com privilégio especial, justificando a necessidade em razao ̃ do fluxo de caixa; iii) a inclusao ̃ de credores enquadrados como microempresas e empresas de pequeno porte; iv) previa, como meio de recuperaçao ̃ , o trespasse de duas filiais. ́ O devedor enviou carta a todos os credores sujeitos ao plano, domiciliados ou sediados no paıs, informando a distribuiçao ̃ do pedido, as condiçoẽ s do plano e o prazo para impugnaçao ̃ . Você, como advogado(a) de um desse credores, pretende impugnar a homologaçao ̃ porque o plano a ser homologado ́ a) só deve incluir, como meio de recuperaçao com a ̃ , o parcelamento ou abatimento de dıvidas, incidência de juros fixos à taxa de 12% (doze por cento) ao ano. ́ b) nao nem tratamento desfavoráv el aos ̃ pode contemplar o pagamento antecipado de dıvidas credores que a ele nao ̃ estejam sujeitos. c) nao ̃ pode prever a produçao ̃ de efeitos anteriores à sua homologaçao ̃ , ainda que exclusivamente em relaçao ̃ à modificaçao ̃ do valor de créditos dos credores signatários. d) nao ̃ pode incluir credores enquadrados como empresas de pequeno porte, porque está limitado à s classes de credores com garantia real, com privilégio geral, quirografários e sub-quirografários. 15. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Maria, empresária individual, teve sua interdição decretada pelo juiz a pedido de seu pai, José, em razão de causa permanente que a impede de exprimir sua vontade para os atos da vida civil. Sabendo-se que José, servidor público federal na ativa, foi nomeado curador de Maria, assinale a afirmativa correta. a) É possível a concessão de autorização judicial para o prosseguimento da empresa de Maria; porém, diante do impedimento de José para exercer atividade de empresário, este nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes. b) A interdição de Maria por incapacidade traz como efeito imediato a extinção da empresa, cabendo a José, na condição de pai e curador, promover a liquidação do estabelecimento. c) É possível a concessão de autorização judicial para o prosseguimento da empresa de Maria antes exercida por ela enquanto capaz, devendo seu pai, José, como curador e representante, assumir o exercício da empresa. d) Poderá ser concedida autorização judicial para o prosseguimento da empresa de Maria, porém ficam

sujeitos ao resultado da empresa os bens que Maria já possuía ao tempo da interdição, tanto os afetados quanto os estranhos ao acervo daquela. 16. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Cícero sacou uma letra de câmbio em favor de Amélia, tendo designado como sacado Elísio, que acatou a ordem de pagamento. A primeira endossante realizou um endosso em preto para Dario, com proibição de novo endosso. Diante do efeito legal da cláusula de proibição de novo endosso, assinale a afirmativa correta. a) Caso Dario realize um novo endosso, tal transferência terá efeito de cessão de crédito perante os coobrigados e efeito de endosso perante o aceitante. b) Dario não poderá realizar novo endosso no título sob pena de desoneração de responsabilidade cambial dos coobrigados. c) Tal qual o endosso parcial, a proibição de novo endosso é nula por restringir a responsabilidade cambiária do endossante e do sacador. d) Amélia, embora coobrigada, não responde pelo pagamento da letra de câmbio perante os endossatários posteriores a Dario. 17. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Mostardas, Tavares & Cia. Ltda. EPP requereu sua recuperação judicial tendo o pedido sido despachado pelo juiz com a nomeação de Frederico Portela como administrador judicial. Em relação à remuneração do administrador judicial, será observada a seguinte regra: a) a remuneração não excederá 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial. b) caberá ao devedor arcar com as despesas relativas à remuneração do administrador judicial e das pessoas eventualmente contratadas para auxiliá-lo. c) a remuneração deverá ser paga até o final do encerramento da verificação dos créditos e publicação do quadro de credores. d) será devida remuneração proporcional ao trabalho realizado quando o administrador judicial for destituído por descumprimento de deveres legais. 18. FGV – XIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Nanci, empresária individual, contraiu empréstimo com instituição financeira, formalizado em contrato de abertura de crédito. A esse contrato foi vinculada nota promissória avalizada, emitida pela mutuária em favor da mutuante. Em relação à obrigação firmada pelo avalista, assinale a afirmativa correta. a) A nota promissória vinculada ao contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou. b) A nota promissória vinculada ao contrato de abertura de crédito goza de autonomia em razão de o contrato de abertura de crédito ser título executivo extrajudicial. c) O avalista poderá arguir exceção de pré-executividade em razão da iliquidez do título que originou a nota promissória, mesmo que esta tenha força executiva e autonomia. d) A nota promissória gozará de autonomia somente com a anuência do avalista no contrato de

abertura de crédito, além da sua assinatura no título. 19. FGV – XIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Eugênio de Castro é sócio e administrador designado no contrato da sociedade empresária Vale do Taquari Empreendimentos Hoteleiros Ltda. De acordo com cláusula contratual, o referido administrador faz jus à percepção de pró-labore bimestral no valor fixo de R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Com a decretação da falência da referida sociedade, sua advogada verificou que não consta o crédito do cliente na relação de credores publicada no Diário Oficial. Assinale a opção que indica a classificação correta na habilitação de crédito a ser apresentada ao Juízo da falência. a) Crédito subordinado. b) Crédito quirografário. c) Crédito subquirografário. d) Crédito equiparado ao trabalhista, até o limite de 150 salários mínimos. 20. FGV – XVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Pretendendo aderir a um sistema de franquia empresarial, o microempresário individual SF consulta sua advogada sobre as disposições legais referentes a esse contrato. Assinale, dentre as afirmativas a seguir, a que apresenta a informação correta prestada pela advogada. a) O franqueador é obrigado a incluir na circular de oferta de franquia informação em relação ao território de atuação do franqueado, especificando a possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território, ou realizar exportações. b) Em razão do sigilo dos instrumentos de escrituração, dos balanços e das demonstrações financeiras dos empresários, o franqueador não é obrigado a incluir tais documentos nas informações da circular de oferta de franquia. c) Tratando-se de franqueador ou franqueado enquadrado como microempreendedor individual, microempresa ou empresa de pequeno porte, é dispensável a presença no contrato de testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público. d) Se o franqueador veicular informações falsas na circular de oferta de franquia, o franqueado não poderá arguir a anulabilidade do contrato, apenas das cláusulas pertinentes, mas poderá exigir devolução das quantias que já houver pago, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas. 21. FGV – XV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Almino José consultou seu advogado com o intuito de constituir uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI. Com base na legislação aplicável à EIRELI, assinale a opção que apresenta a resposta correta dada pelo advogado. a) O administrador da EIRELI deverá ser nomeado no ato constitutivo e será apenas o sócio, seu cônjuge ou parente até o 3º grau dessas pessoas. b) O ato constitutivo da EIRELI deverá ser arquivado no Registro Civil de Pessoas Jurídicas,

independentemente do objeto. c) As deliberações infringentes da lei que Almino José vier a tomar acarretarão sua responsabilidade ilimitada pelas obrigações da pessoa jurídica. d) Caso a receita bruta anual da EIRELI seja inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), será possível enquadrá-la como microempreendedor individual (MEI). 22. FGV – XIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Mariana, Januária e Cristina decidiram constituir uma sociedade em conta de participação, sendo a primeira sócia ostensiva e as demais sócias participantes. Sobre o caso apresentado, de acordo com as disposições do Código Civil, assinale a opção correta. a) É vedada a participação de mais de um sócio ostensivo na sociedade em conta de participação; logo, as demais sócias não poderão ter a qualidade de sócio ostensivo. b) As sócias participantes Januária e Cristina poderão fiscalizar a gestão dos negócios sociais pela sócia ostensiva Mariana. c) A sociedade em conta de participação deverá adotar como nome empresarial firma social, da qual deverá fazer parte a sócia ostensiva. d) A sociedade somente poderá existir se o contrato não estiver inscrito em qualquer registro, pois é uma sociedade não personificada. 23. FGV – XIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Olímpio Noronha é servidor público militar ativo e, concomitantemente, exerce pessoalmente atividade econômica organizada sem ter sua firma inscrita na Junta Comercial. Em relação às obrigações assumidas por Olímpio Noronha, assinale a alternativa correta. a) São válidas tanto as obrigações assumidas no exercício da empresa quanto estranhas a essa atividade e por elas Olímpio Noronha responderá ilimitadamente. b) São nulas todas as obrigações assumidas, porque Olímpio Noronha não pode ser empresário concomitantemente com o serviço público militar. c) São válidas apenas as obrigações estranhas ao exercício da empresa, pelas quais Olímpio Noronha responderá ilimitadamente; as demais são nulas. d) São válidas apenas as obrigações relacionadas ao exercício da empresa e por elas Olímpio Noronha responderá limitadamente; as demais são anuláveis. 24. FGV – XII EXAME DE ORDEM UNIFICADO No contrato de alienação do estabelecimento da sociedade empresária Chaves & Cia. Ltda., com sede em Theobroma, ficou pactuado que não haveria sub-rogação do adquirente nos contratos celebrados pelo alienante, em vigor na data da transferência, relativos ao fornecimento de matéria-prima para o exercício da empresa. Um dos sócios da sociedade empresária consulta sua advogada para saber se a estipulação é válida. Consoante as disposições legais sobre o estabelecimento, assinale a afirmativa correta. a) A estipulação é nula, pois o contrato de alienação do estabelecimento não pode afastar a subrogação do adquirente nos contratos celebrados anteriormente para sua exploração.

b) A estipulação é válida, pois o contrato de alienação do estabelecimento pode afastar a sub-rogação do adquirente nos contratos celebrados anteriormente para sua exploração. c) A estipulação é anulável, podendo os terceiros rescindir seus contratos com a sociedade empresária em até 90 (noventa) dias a contar da publicação da transferência. d) A estipulação é considerada não escrita, por desrespeitar norma de ordem pública que impõe a solidariedade entre alienante e adquirente pelas obrigações referentes ao estabelecimento. 25. FGV – XII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Com relação às sociedades anônimas, assinale a opção correta. a) As ações preferenciais são sempre ações sem direito de voto e com prioridade no recebimento de dividendos fixos e cumulativos. b) A vantagem das ações preferenciais de companhia fechada pode consistir exclusivamente em prioridade no reembolso do capital. c) A primeira convocação de assembleia geral de companhia fechada deverá ser feita no prazo de 15 (quinze) dias antes de sua realização. d) O conselho de administração é órgão obrigatório em todas as sociedades anônimas fechadas, com capital autorizado e de economia mista. 26. FGV – XI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Um cheque no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) foi sacado em 15 de agosto de 2012, na praça de Santana, Estado do Amapá, para pagamento no mesmo local de emissão. Dez dias após o saque, o beneficiário endossou o título para Ferreira Gomes. Este, no mesmo dia, apresentou o cheque ao sacado para pagamento, mas houve devolução ao apresentante por insuficiência de fundos, mediante declaração do sacado no verso do cheque. Com base nas informações contidas no enunciado e nas disposições da Lei n. 7.357/85 (Lei do Cheque), assinale a afirmativa incorreta. a) O apresentante, diante da devolução do cheque, deverá levar o título a protesto por falta de pagamento, requisito essencial à propositura da ação executiva em face do endossante. b) O emitente do cheque, durante ou após o prazo de apresentação, poderá fazer sustar seu pagamento mediante aviso escrito dirigido ao sacado, fundado em relevante razão de direito. c) O prazo de apresentação do cheque ao sacado para pagamento é de 30 (trinta) dias, contados da data de emissão, quando o lugar de emissão for o mesmo do de pagamento. d) O portador, apresentado o cheque e não realizado seu pagamento, deverá promover a ação executiva em face do emitente em até 6 (seis) meses após a expiração do prazo de apresentação. 27. FGV – IX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Primavera do Leste Arrendamento Mercantil S.A. ajuizou ação de reintegração de posse de bem arrendado à sociedade empresária Vila Bela Distribuidora de Jornais e Revistas Ltda., em face do não pagamento das prestações nos vencimentos. O contrato de arrendamento mercantil prevê resolução de pleno direito em caso de qualquer inadimplemento da arrendatária.

O juiz extinguiu o processo sem resolução de mérito porque a) no contrato de arrendamento mercantil, ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora. b) nos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre a arrendadora e as sociedades empresárias é vedada a aposição de cláusula resolutiva expressa. c) a ação cabível para a retomada do bem em poder do arrendatário pela arrendadora é a ação de depósito, com pedido de liminar de reintegração de posse. d) como no contrato de arrendamento mercantil há opção de compra pela arrendatária, a propriedade da arrendadora é resolúvel, sendo incabível ação possessória.

GABARITO 1. A alternativa correta é a B, pois toda atividade empresarial deve se registrar antes do inicio da atividade (art. 967 do CC). 2. A alternativa correta é a D, pois o incapaz pode ser sócio desde que o capital esteja integralizado, não seja administrador e seja represetado (art. 974, paragrafo 3 do CC). 3. A alternativa correta é a B, pois quando houver a trespasse, e o alienante não tiver bens suficientes para pagar as dívidas, é necessário o consentimento dos credores ou o pagamento antecipado dos credores (art. 1.145 do CC). 4. A alternativa correta é a B, pois o endosso póstumo, é aquele realizado após o prazo para protesto, que no cheque é o mesmo da apresentação. Quando o endosso ocorrer assim, os efeitos serão de cessão civil de crédito (art. 25 da Lei n. 7.357/85). 5. A alternativa correta é a A, pois no arrendamento mercantil ao final do contrato o arrendatário pode devolver o bem ao arrendador, renovar o contrato ou exercer opção de compra (Resolução Bacen 2.309/96). 6. A alternativa correta é a B, pois os sócios da empresa em recuperação não podem votar na assembleia dos credores. 7. A alternativa correta é a D, pois a definição corresponde à definição de arrendamento mercantil (Res. Bacen 2.309/96). 8. A alternativa correta é a B, pois no caso de falecimento a responsabilidade dos herdeiros dura 2 anos contados da averbação da alteração societária (art. 1.032 do CC). 9. A alternativa correta é a C, pois o endosso do cheque ocorreu após o prazo de apresentação, ou seja, após os 30 dias da data de emissão. Portanto, os efeitos produzidos serão de cessão civil de crédito (art. 27 da Lei n. 7.357/85). 10. A alternativa correta é a B, pois o juízo competente para o pedido de falência e recuperação é o do principal estabelecimento do devedor (art. 3º da Lei n. 11.101/2005). 11. A alternativa correta é a D, pois a desconsideração pode ser pleiteada em qualquer fase do

processo (arts. 133 e s. do CPC). 12. A alternativa correta é a C, pois o bem alienado, se não existir mais, permitirá ao credor o direito à restituição em dinheiro (arts. 85 e 86 da Lei n. 11.101/2005). 13. A alternativa correta é a A, pois a pessoa física, só pode ser titular de no máximo 1 EIRELI (art. 980 do CC). 14. A Alternativa correta é a B, pois a Recuperação Extrajudicial não pode prever tratamento diferenciado aos credores (art. 161 da Lei n. 11.101/2005). 15. A alternativa correta é a A, pois o incapaz só pode realizar a atividade empresarial se houver autorização judicial. E a pessoa impedida precisará nomear gerentes, para que ela represente o empresário incapaz (arts. 974 e 976 do CC). 16. A alternativa correta é a D, pois quando houver cláusula proibitiva de novo endosso a responsabilidade se mantém em relação ao endossatário, mas se houver novo endosso não responderá perante terceiros (art. 15 do Decreto n. 57.663/66). 17. A alternativa correta é a B, pois os honorários do administrador judicial são pagos com os bens arrecadados pela massa, bem como as despesas autorizadas judicialmente (arts. 21 a 24 da Lei n. 11.101/2005). 18. A alternativa correta é a A, pois de acordo com as Súmulas 233, 247 e 258 do STJ, a nota promissória vinculada ao contrato de abertura de crédito não terá autonomia. 19. A alternativa correta é a A, pois o crédito dos honorários do administrador da empresa é considerado como crédito subordinado (art. 83 da Lei n. 11.101/2005). 20. A alternativa correta é a A, pois a Circular de Oferta de Franquia contém todos os dados dos franqueados, área de atuação, e deve ser entregue 10 dias antes de qualquer assinatura (art. 4º da Lei n. 8.955/94). 21. A alternativa correta é a C, pela aplicação subsidiária do art. 1.080 do CC que prescreve a responsabilidade ilimitada do administrador e titular. 22. A alternativa correta é a B, pois o sócio participante que não realiza a atividade empresarial pode fiscalizar a atividade (art. 991 do CC). 23. A alternativa correta é a A, pois as obrigações assumidas por quem é impedido são válidas e ele responde pelas obrigações contratadas, nos termos do art. 973 do CC. 24. A alternativa correta é a B, pois a sub-rogação contratual pode ser definida contratualmente pelas partes (art. 1.148 do CC). 25. A alternativa correta é a B, pois as ações preferencias que podem ou não conceder o direito de voto normalmente conferem alguma vantagem patrimonial (art. 17 da Lei n. 6.404/76). 26. A alternativa correta é a A, pois no cheque a apresentação bancária tem o mesmo efeito do protesto (art. 47 da Lei n. 7.357/85).

27. A alternativa correta é a A, pois no arrendamento é necessária notificação prévia para a constituição em mora (Súmula 369 do STJ).

Direito Internacional Flávio Martins Pós-doutor em Direito Constitucional pela Universidade de Santiago de Compostela, na Espanha. Doutor em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre em Direito pela UNESA/RJ. Professor do Curso de Mestrado em Direito da Universidade Lusófona do Porto, em Portugal. Coordenador do Módulo Internacional de Direitos Fundamentais na Universidade Católica do Porto, em Portugal. Coordenador da Pós-Graduação em Direito Constitucional do Damásio Educacional. Palestrante.

Sumário 1. Ramos do Direito Internacional • 2. Fundamentos do Direito Internacional Público • 3. Fontes do Direito Internacional Público • 4. Relação entre o Direito Internacional Público e o direito interno • 5. Sujeitos do Direito Internacional Público • 5.1. A Santa Sé e o Estado da Cidade do Vaticano • 5.2. Comitê Internacional da Cruz Vermelha • 6. O Estado no Direito Internacional Público • 7. Organizações Internacionais • 7.1. ONU (Organização das Nações Unidas) • 7.1.1. Membros das Nações Unidas • 7.1.2. Os órgãos das Nações Unidas • 7.2. TPI (Tribunal Penal Internacional) • 8. Relações Internacionais • 8.1. Independência nacional • 8.2. Prevalência dos direitos humanos • 8.3. Autodeterminação dos povos • 8.4. Não intervenção • 8.5. Igualdade entre os Estados • 8.6. Defesa da paz • 8.7. Solução pacífica dos conflitos • 8.8. Repúdio ao terrorismo e ao racismo • 8.9. Cooperação entre os povos para o progresso da humanidade • 8.10. Concessão de asilo político • 8.11. Comunidade latino-americana de nações • 9. Relações diplomáticas e consulares • 9.1. Inviolabilidades • 9.2. Imunidades • 9.3. Relações consulares • 10. Direito dos tratados • 10.1. Formação dos tratados • 11. Direito do mar • 12. Nacionalidade • 12.1. Apátridas • 12.2. Espécies de nacionalidade • 12.3. Brasileiros natos • 12.4. Naturalização • 12.4.1. Naturalização ordinária (CF, art. 12, II, ) • 12.4.2. Naturalização extraordinária ou quinzenária (CF, art. 12, II, ) • 12.4.3. Naturalização especial • 12.4.4. Naturalização provisória • 12.5. Quase nacionalidade • 12.6. Repatriação, deportação, expulsão e extradição (Lei n. 11.445/2017) • 12.6.1. Repatriação • 12.6.2. Deportação • 12.6.3. Expulsão • 12.6.3.1. Vedações à expulsão • 12.6.4. Extradição • 12.6.4.1. Extradição ativa • 12.6.4.2. Extradição passiva • 12.6.4.3. Requisitos legais da extradição passiva • 12.6.4.4. Compromissos obrigatórios do Estado requerente • 12.6.4.5. Prisão e medidas cautelares ao extraditando • 13. Direito Internacional Privado • 13.1. Casamento e divórcio • 13.2. Sucessão

• 13.3. Obrigações • 13.4. Direitos reais • 13.5. Sociedades e fundações • 13.6. Competência • 13.7. Litispendência • Questões

1. RAMOS DO DIREITO INTERNACIONAL O Direito Internacional é o ramo do Direito composto por normas jurídicas que regulam o relacionamento entre os Estados, bem como um conjunto de normas de direito interno, com o propósito de resolver os conflitos de leis no espaço. Diante desse conceito, podemos identificar os seguintes ramos do Direito Internacional: a) Direito Internacional Público: um ramo do Direito Público que tem o escopo de instituir um conjunto de normas destinadas a orientar todos os Estados no âmbito do Direito Internacional. b) Direito Internacional Privado: conjunto de normas de direito interno, destinadas a identificar quais as normas a serem aplicadas a uma relação jurídica privada, quando os envolvidos nas relações sejam de mais de um país. c) Direito Comunitário: trata-se de um desdobramento do Direito Internacional, tendo como origem o Direito Comunitário da União Europeia. É composto por regras primárias, derivadas dos Tratados Constitutivos das Comunidades (como o TUE – Tratado da União Europeia) e secundárias (oriundas dos órgãos comunitários competentes e criados pelos tratados constitutivos). 2. FUNDAMENTOS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO Quais são os motivos que justificam a legitimidade e obrigatoriedade de um ramo do Direito, aplicado a vários países soberanos? Existem várias teorias que respondem essa pergunta, mas que podem ser agrupadas em três grupos: a) doutrina voluntarista (a obrigatoriedade do Direito Internacional Público decorre do consentimento, da adesão dos Estados); b) doutrina objetivista (fundada na suposta existência de princípios e normas

superiores ao ordenamento jurídico de cada Estado); c) pacta sunt servanda. A terceira teoria é uma combinação das duas anteriores. Trata-se de um ato voluntário de adesão dos Estados a um direito supranacional, objetivo, devendo ser cumprido, já que ratificado de boa-fé. 3. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO A Convenção de Haia, de 18 de outubro de 1907, foi o primeiro texto internacional a estabelecer um rol de fontes do Direito Internacional Público. Esse rol foi ampliado e atualizado posteriormente, pelo artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, nos seguintes termos: a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito; c) os princípios gerais do direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; d) as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito; e) a possibilidade de se julgar uma questão ex aequo et bono (equidade), se as partes com isso concordarem. 4. RELAÇÃO ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E O DIREITO INTERNO Uma importante questão é a verificação da eficácia e a aplicabilidade do Direito Internacional na ordem jurídica interna do Estado. Duas são as teorias tradicionais: a) teoria dualista (que defende a existência de duas ordens jurídicas distintas e independentes); b) teoria monista (que defende que um sistema deriva do outro). Ao contrário do que vem ocorrendo em outras Constituições, a Constituição brasileira não prevê uma cláusula de reconhecimento ou aceitação do Direito Internacional, com algumas ressalvas, previstas no art. 5º, §§ 2º a 4º.

Segundo o art. 5º, § 2º, da Constituição Federal, “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Dessa maneira, a Constituição determinou que o rol de direitos fundamentais nela previstos não é taxativo, devendo ser somados os direitos previstos em tratados internacionais (discute-se, como adiante se verá, a hierarquia normativa desses tratados). Segundo o art. 5º, § 3º, da Constituição Federal, alguns tratados internacionais sobre direitos humanos podem ingressar no direito brasileiro com força de Emenda Constitucional (se aprovado nas 2 Casas do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos seus membros). Por fim, o art. 5º, § 4º, da Constituição Federal, afirma que “o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”. 5. SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO Segundo a doutrina, são sujeitos do Direito Internacional Público todos os entes que têm a possibilidade de atuar, direta ou indiretamente, no plano internacional. São comumente classificados em quatro grupos: a) Estados; b) coletividades interestatais; c) coletividades não estatais; d) particulares. O s Estados são os sujeitos mais importantes do Direito Internacional Público. Costuma-se elencar como elementos dos Estados: a) povo; b) governo; c) território; d) finalidade. Coletividades interestatais são as entidades formadas pelos Estados para atingimento de determinados fins e são comumente conhecidas como Organizações Internacionais. As coletividades não estatais mais importantes elencadas pela doutrina são: a) beligerantes; b) insurgentes e c) movimentos de libertação nacional. A beligerância é a manifestação da população de um Estado, de forma

organizada, com o objetivo de desmembramento ou mudança do governo vigente. Em menor grau, pode ser chamada de insurgência. Por sua vez, momentos de libertação nacional ocorreram em países colonizados, na África, Ásia e Oceania, por exemplo. O s particulares também são sujeitos de Direito Internacional Público, sujeitos de direitos na ordem jurídica internacional. Por exemplo, qualquer pessoa pode apresentar petição à Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Assim, os particulares podem participar das relações internacionais tanto no polo ativo (como no exemplo sobredito), como no polo passivo (podendo ser responsabilizados por atos cometidos contra o Direito Internacional). 5.1. A SANTA SÉ E O ESTADO DA CIDADE DO VATICANO Há muito se discute o conceito e as diferenças entre a Santa Sé ou Sé Apostólica (cúpula do Governo da Igreja Católica) e o Estado da Cidade do Vaticano (o menor de todos os Estados). A Santa Sé é definida pelo artigo 361 do Código de Direito Canônico: “sob a denominação de Sé Apostólica ou Santa Sé, neste Código, vêm não só o Romano Pontífice, mas também, a não ser que pela natureza da coisa ou pelo contexto das palavras se depreenda o contrário, a Secretaria de Estado, o Conselho para os negócios públicos da Igreja e os demais organismos da Cúria romana”. Já o Estado da Cidade do Vaticano, criado pelo Tratado de Latrão, de 1929, é um Estado que, como os demais, pertence à sociedade internacional. Tem como forma de governo a monarquia absoluta e como chefe de Estado, o Sumo Pontífice. Quanto ao Poder Legislativo, além do Papa, exercem também essa função uma Comissão composta por um Cardeal Presidente e outros Cardeais, nomeados a cada cinco anos. O Estado do Vaticano pode celebrar tratados internacionais com outros Estados e figurar nas relações internacionais, por meio de seu Chefe do

Executivo, o Papa. 5.2. COMITÊ INTERNACIONAL DA CRUZ VERMELHA Trata-se de uma organização independente, com sede em Genebra, com objetivo de proporcionar proteção e assistência humanitárias às vítimas de guerra e violência armada. Trata-se de uma instituição de direito privado, que não se enquadra nas hipóteses de organizações internacionais e intergovernamentais, como afirma a doutrina. Assim como a Anistia Internacional, é uma organização internacional não governamental. 6. O ESTADO NO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO O Estado é uma instituição criada pelos homens, destinada a organizar as atividades humanos e o governo, dentro de um determinado território. Como vimos anteriormente, tem como elementos um determinado povo, em um respectivo território, fixo e determinado, submetido a um governo autônomo e independente, com a finalidade de desenvolver sua própria história e população. Várias são as hipóteses de surgimento de novos Estados: a) fundação direta; b) emancipação; c) separação ou desmembramento; d) fusão. Os Estados surgem quando, no cenário internacional, aparecem com seus elementos constitutivos e passam a ter reconhecimento no momento em que os Estados integrantes da ordem internacional reconhecem sua existência. 7. ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS São associações que decorrem de atos voluntários dos Estados soberanos, tendo capacidade jurídica de Direito Internacional Público. Podemos dar como exemplos: ONU (Organização das Nações Unidas); OIT (Organização Internacional do Trabalho); FMI (Fundo Monetário Internacional); OMS (Organização Mundial da Saúde) etc.

7.1. ONU (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS) Com sede em Manhattan, Nova York, trata-se de uma organização intergovernamental criada para promover a cooperação internacional, em substituição à antiga Liga das Nações (criada em 1945, após a 2ª Guerra Mundial). Sua finalidade está prevista no preâmbulo de sua Carta constitutiva, bem como no seu artigo 1º. Podemos elencar: a) preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra; b) reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem; c) promover o progresso social; d) empregar um mecanismo internacional para promover o progresso econômico e social dos povos etc. 7.1.1. MEMBROS DAS NAÇÕES UNIDAS A ONU é formada por duas espécies de membros: a) os originários (aqueles 51 Estados que estiveram presentes à Conferência de São Francisco e ali assinaram a Carta); b) os admitidos ou eleitos (os Estados que ingressaram posteriormente, após a sua criação). O Brasil é um membro originário. Todos os Estados membros das Nações Unidas são representados por delegados. 7.1.2. OS ÓRGÃOS DAS NAÇÕES UNIDAS Nos termos do artigo 7º de sua Carta Constitutiva, os principais órgãos das Nações Unidas são: a) Assembleia Geral; b) Conselho de Segurança; c) Corte Internacional de Justiça; d) Conselho de Tutela; e) Secretariado; f) Conselho Econômico e Social. A Assembleia Geral é o órgão principal das Nações Unidas e o único composto por representantes de todos os Estados, com um máximo de cinco delegados por Estado. Cada membro da Assembleia Geral da ONU tem direito a um voto, sendo que as decisões mais importantes devem ser tomadas pelo voto de 2/3 dos membros presentes e votantes. Ela se

manifesta por meio de resoluções, declarações ou recomendações, que não possuem força cogente e cumprimento obrigatório, diferentemente das decisões do Conselho de Segurança. O Conselho de Segurança é o órgão da ONU que tem a função de garantir a “manutenção da paz e segurança internacionais”. É composto por cinco membros permanentes e dez não permanentes. São membros permanentes: China, França, Rússia, Reino Unido e Estados Unidos. É o único órgão da ONU com o poder de proferir decisões mandatórias. A Corte Internacional de Justiça é o principal órgão judicial da ONU, com sede em Haia, composta por 15 juízes, eleitos pela Assembleia Geral, em ato conjunto com o Conselho de Segurança, para mandato de nove anos, com possibilidade de reeleição. O Conselho Econômico e Social é composto por cinquenta e quatro membros, tendo competência para promover a cooperação em questões econômicas, sociais e culturais. Poderá criar Comissões para o desempenho de suas funções, como a Comissão de Direitos Humanos da ONU. O Conselho de Tutela tem como objetivo o fomento do progresso político, econômico, social e educacional dos habitantes. O Secretariado é o órgão administrativo das Nações Unidas, com sede permanente em Nova York, chefiado pelo Secretário-Geral, indicado para um mandato de cinco anos pela Assembleia Geral, após recomendações do Conselho de Segurança. 7.2. TPI (TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL) Com sede em Haia, o Tribunal Penal Internacional iniciou suas atividades em julho de 2002, quando da 60ª ratificação ao Estatuto. Subsidiariamente ao Poder Judiciário dos Estados, o TPI processa e julga acusados de crimes de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra. O Brasil depositou seu instrumento de ratificação ao Estatuto de Roma em 20 de julho de 2002, sendo incorporado ao ordenamento jurídico

brasileiro por meio do Decreto n. 4.388, de 25 de setembro de 2002. Atualmente, o Estatuto de Roma conta com 122 Estados-partes, dos quais 34 são países africanos, 27 latino-americanos e caribenhos, 25 do grupo de países ocidentais e outros, 18 da Europa do Leste e 18 da Ásia e Pacífico. 8. RELAÇÕES INTERNACIONAIS O art. 4º, da Constituição Federal elenca os princípios que regem as relações internacionais, entre o Brasil e outros países. São eles: “I – independência nacional; II – prevalência dos direitos humanos; III – autodeterminação dos povos; IV – não intervenção; V – igualdade entre os Estados; VI – defesa da paz; VII – solução pacífica dos conflitos; VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X – concessão de asilo político”. Por fim, o parágrafo único do referido artigo prevê que “A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latinoamericana de nações”. Analisemos os princípios sobreditos. 8.1. INDEPENDÊNCIA NACIONAL A independência nacional é um dos aspectos (o aspecto externo) da soberania de um país. No plano internacional, o Brasil é independente, não se subordinando às vontades de quaisquer outros países. O Supremo Tribunal Federal já utilizou o presente princípio para justificar a decisão do Presidente da República de não extraditar estrangeiro a outro país, ainda que presentes os requisitos legais para tal (Reclamação 11.243, Tribunal Pleno, j. 8-6-2011, relator para acórdão Min. Luiz Fux). 8.2. PREVALÊNCIA DOS DIREITOS HUMANOS Nas relações internacionais, sempre que houver um conflito entre os

“direitos humanos” e outros interesses (econômicos, financeiros, diplomáticos, comerciais etc.), prevalecerão os primeiros. Com base nesse princípio, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser possível negar o pedido de extradição de estrangeiro, mesmo quando há sua expressa anuência (Extradição 1.195, Tribunal Pleno, rel. Min. Ayres Britto, j. 12-5-2011). 8.3. AUTODETERMINAÇÃO DOS POVOS Segundo esse princípio, o Brasil entende que cada país é dono do seu próprio destino e que cada povo deve ser respeitado por suas decisões. Se um determinado país decide eleger um governante que claramente desrespeita liberdades fundamentais, se um país decide rejeitar um plebiscito de paz entre o Estado e um grupo guerrilheiro revolucionário (como ocorreu recentemente na Colômbia), o Brasil respeitará essas decisões. 8.4. NÃO INTERVENÇÃO O Brasil mostra-se contrário à intervenção (militar, econômica etc.) de um país em outro. Por essa razão, desde o princípio, autoridades brasileiras manifestaram-se de forma contrária à intervenção dos Estados Unidos no Iraque, que redundou na deposição, condenação e morte do ditador Sadam Houssein. 8.5. IGUALDADE ENTRE OS ESTADOS O princípio da igualdade entre os Estados é defendido pelo Brasil há bastante tempo, tendo como maior expoente o ex-senador Ruy Barbosa, que, por conta de seus brilhantes discursos, sobretudo defendendo este tema, passou a ser conhecido como “Águia de Haia”. O Brasil se mostra contrário à distinção entre os países, não importando sua ideologia política, seu modelo econômico etc. Todos os países devem receber o mesmo tratamento dos organismos internacionais, não podendo ser alijados por quaisquer motivos que se mostrem discriminatórios ou irrazoáveis.

8.6. DEFESA DA PAZ A Constituição Federal prevê a possibilidade de declaração de guerra. Segundo o inciso II do art. 21, trata-se de competência da União. A guerra é declarada pelo Presidente da República, no caso de agressão estrangeira, com prévia anuência do Congresso Nacional (CF, art. 49, II), ou “referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas” (CF, art. 84, XIX). Embora a guerra seja extraordinária, excepcional, o princípio que rege as relações internacionais é a defesa da paz. 8.7. SOLUÇÃO PACÍFICA DOS CONFLITOS Corolário do princípio anterior (“defesa da paz”), um dos princípios constitucionais que regem as relações internacionais é a “solução pacífica dos conflitos”. Por essa razão, havendo conflitos, divergências econômicas, políticas, diplomáticas, entre o Brasil e outros países, as saídas deverão ser negociadas, diplomáticas e jamais (ou quase nunca) bélicas, agressivas. 8.8. REPÚDIO AO TERRORISMO E AO RACISMO Nas relações internacionais, um dos princípios é o “repúdio ao terrorismo e ao racismo”, demonstrando que o Brasil buscará, no plano internacional, a colaboração com outros países para a punição de ambos os crimes. Segundo o STF, “a divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto originase o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. (...) Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, ‘negrofobia’, ‘islamafobia’ e o antissemitismo” (HC 82.424, rel. Min. Moreira Alves, relator p/ acórdão Min. Maurício Corrêa,

Tribunal Pleno, j. 17-9-2003). Outrossim, o Supremo Tribunal Federal, à luz do art. 4 º, VIII, da Constituição Federal, considerou ser possível a extradição de estrangeiro pelo crime de terrorismo, diferentemente dos crimes políticos e de opinião (Extradição 855-2, rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 26-8-2004). Nesse contexto, o Decreto n. 3.018, de 6 de abril de 1999 promulgou a Convenção para Prevenir e Punir os Atos de Terrorismo, concluída em Washington, em 1971. Segundo o artigo 1º dessa Convenção, “os Estados Contratantes obrigam-se a cooperar entre si, tomando todas as medidas que considerem eficazes de acordo com suas respectivas legislações e, especialmente, as que são estabelecidas nesta Convenção, para prevenir e punir os atos de terrorismo e, em especial, o sequestro, o homicídio e outros atentados contra a vida e a integridade das pessoas a quem o Estado tem o dever de proporcionar proteção especial conforme o direito internacional, bem como a extorsão conexa com tais delitos”. Mais recentemente, o Decreto n. 5.639, de 26 de dezembro de 2005, promulgou a Convenção Interamericana contra o Terrorismo, assinada em Barbados, em 3 de junho de 2002. Nessa convenção, destacamos a impossibilidade de se negar a extradição pelo crime de terrorismo, sob a alegação de tratar-se de crime político (art. 11), bem como a impossibilidade de se atribuir ao terrorista a condição de refugiado (art. 12), bem como asilo (art. 13). Quanto ao racismo, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (incorporado ao direito brasileiro pelo Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992) prevê, no seu artigo 2º, que os “Estados-partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar e garantir a todos os indivíduos que se achem em seu território e que estejam sujeitos a sua jurisdição os direitos reconhecidos no presente Pacto, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer condição” (grifamos). Já a Convenção Internacional sobre a Eliminação de

todas as Formas de Discriminação Racial (incorporada ao direito brasileiro pelo Decreto n. 65.810, de 8 de dezembro de 1969), no seu artigo 2º, prevê que “Os Estados-Partes condenam a discriminação racial e comprometem-se a adotar, por todos os meios apropriados e sem tardar uma política de eliminação da discriminação racial em todas as suas formas e de promoção de entendimento entre todas as raças e para esse fim”. 8.9. COOPERAÇÃO ENTRE OS POVOS PARA O PROGRESSO DA HUMANIDADE Trata-se da acepção internacional do princípio da solidariedade. No plano nacional, a Constituição Federal estabelece como princípio e objetivo a “sociedade solidária” (CF, art. 3 º, I). No plano internacional, almeja a colaboração recíproca de todos os povos, para progresso da humanidade. Cooperar significa atuar em conjunto para o atingimento de uma finalidade comum, com benefícios a todos os envolvidos. Assim, cooperação internacional significa auxílio mútuo entre dois ou mais países, com a finalidade de atingir um objetivo comum, de ordem política, humanitária, econômica, ambiental etc. 8.10. CONCESSÃO DE ASILO POLÍTICO A Constituição estabelece como um dos princípios que regem as relações internacionais a concessão do asilo político. Há duas modalidades de asilo político: a) asilo territorial; b) asilo diplomático (ou extraterritorial). Primeiramente, o asilo territorial, espécie principal de asilo político, consiste na aceitação de um estrangeiro em nosso território, com o intuito de proteger sua incolumidade ou sua vida, em razão do grave risco apresentado em seu país, por razões sociais ou políticas. Por sua vez, o asilo diplomático, modalidade provisória e precária de asilo político, diferente do asilo territorial, é concedido pelo país fora de seu território (em embaixadas ou navios ou aeronaves, que são considerados parte do território por extensão). Trata-se de um fenômeno admitido exclusivamente

nos países da América Latina. Não há que se confundir o asilo político (territorial ou diplomático) com o refúgio. Este tem natureza humanitária, enquanto o primeiro tem natureza política. Outrossim, enquanto o asilo político é tratado por normas internacionais, o refúgio é regulamentado pela Lei federal n. 9.474, de 1997. Segundo o artigo 1 º da sobredita lei, “será reconhecido como refugiado todo indivíduo que: I – devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país; II – não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso anterior; III – devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país”. Vejamos as diferenças: Asilo territorial

Asilo diplomático

Refúgio

Concedido por razões políticas (a quem é perseguido politicamente em outro país, acusado de crime político ou de opinião)

Concedido por razões políticas (a quem é perseguido politicamente em outro país, acusado de crime político ou de opinião)

Concedido por razões humanitárias, quando há perseguição por religião, opinião, nacionalidade, ou grave violação de direitos humanos

Convenção de Caracas, de 1954

Convenção de Caracas, de 1954

Lei n. 9.474/97

O estrangeiro é acolhido no território brasileiro

O estrangeiro é acolhido em repartição diplomática brasileira (ou território por extensão)

O estrangeiro é acolhido no território brasileiro

Admitido pela maioria dos

Admitido pelos países da

Admitido pela maioria dos países

países de todo o mundo

América Latina

de todo o mundo

8.11. COMUNIDADE LATINO-AMERICANA DE NAÇÕES Segundo o art. 4º, parágrafo único, da Constituição Federal, “a República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações”. Uma demonstração de aproximação entre os países da América do Sul é o Tratado de Assunção, assinado por Argentina, Paraguai, Brasil e Uruguai, em 26 de março de 1991, com vistas a criar o Mercado Comum do Sul (MERCOSUL), visando à integração desses Estados por parte da livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos, bem como facilitação da circulação das pessoas, nacionais dos respectivos Estados. 9. RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS E CONSULARES Sobre o tema, há duas importantes Convenções: a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 1961, e a Convenção de Viena sobre Relações Consulares, de 1963. Tratam das relações entre Estado Acreditante (o Estado que envia a missão para outro país) e o Estado Acreditado (o Estado que recebe a missão enviada). Missões diplomáticas representam os interesses dos Estados perante os Estados acreditados, enquanto as missões consulares têm o escopo de tutelar os interesses do Estado acreditante e de seus nacionais no Estado acreditado. Para que o chefe da missão goze das imunidades e inviolabilidades previstas nas Convenções, é necessário que o Estado acreditado dê o agrément, momento a partir do qual o Estado acreditado poderá nomear livremente os membros da missão. Eventualmente, poderá o Estado acreditado notificar ao Estado acreditando que o Chefe da Missão ou qualquer outro membro da missão é persona non grata, aplicando-se o

artigo 9º, n. 1, da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas. 9.1. INVIOLABILIDADES Nos termos do artigo 22, da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, “1. Os locais da Missão são invioláveis. Os Agentes do Estado acreditado não poderão neles penetrar sem o consentimento do Chefe da Missão. 2. O Estado acreditado tem a obrigação especial de adotar todas as medidas apropriadas para proteger os locais da Missão contra qualquer intrusão ou dano e evitar perturbações à tranquilidade da Missão ou ofensas à sua dignidade. 3. Os locais da Missão, em mobiliário e demais bens neles situados, assim como os meios de transporte da Missão, não poderão ser objeto de busca, requisição, embargo ou medida de execução”. Já o artigo 24 da sobredita Convenção afirma que “os arquivos e documentos da Missão são invioláveis, em qualquer momento e onde quer que se encontrem”. Além disso, o artigo 27 prevê que “a correspondência oficial da Missão é inviolável. Por correspondência oficial entende-se toda correspondência concernente à Missão e suas funções” (itens 1 e 2). Por sua vez, “a mala diplomática não poderá ser aberta ou retida” (item 3). Por fim, “a pessoa do agente diplomático é inviolável. Não poderá ser objeto de nenhuma forma de detenção ou prisão” (artigo 29) e “a residência particular do agente diplomático goza da mesma inviolabilidade e proteção que os locais da missão” (art. 30). 9.2. IMUNIDADES Segundo o artigo 31, da Convenção de Viena sobre as Relações Diplomáticas, “1. O agente diplomático gozará de imunidade de jurisdição penal do Estado acreditado. Gozará também da imunidade de jurisdição civil e administrativa, a não ser que se trate de: a) uma ação real sobre imóvel privado situado no território do Estado acreditado, salvo se o agente diplomático o possuir por conta do Estado acreditado para os fins da

missão; b) uma ação sucessória na qual o agente diplomático figure, a título privado e não em nome do Estado, como executor testamentário, administrador, herdeiro ou legatário; c) uma ação referente a qualquer profissão liberal ou atividade comercial exercida pelo agente diplomático no Estado acreditado fora de suas funções oficiais. 2. O agente diplomático não é obrigado a prestar depoimento como testemunha”. Por fim, como afirma o item 4 do sobredito artigo, “A imunidade de jurisdição de um agente diplomático no Estado acreditado não o isenta da jurisdição do Estado acreditante”. 9.3. RELAÇÕES CONSULARES Segundo a Convenção de Viena sobre Relações Consulares, repartição consular corresponde a todo consulado geral, consulado, vice-consulado ou agência consular, tendo atuação perante o território que lhe é atribuído para o exercício das suas funções consulares. Uma repartição consular não pode ser estabelecida no território do Estado receptor seu o seu consentimento (art. 4º, item 1, da Convenção). São funções consulares, nos termos do artigo 5º da referida Convenção: “a) proteger, no Estado receptor, os interesses do Estado que envia e de seus nacionais, pessoas físicas ou jurídicas, dentro dos limites permitidos pelo direito internacional; b) fomentar o desenvolvimento das relações comerciais, econômicas, culturais e científicas entre o Estado que envia e o Estado receptor e promover ainda relações amistosas entre eles, de conformidade com as disposições da presente Convenção; c) informar-se, por todos os meios lícitos, das condições e da evolução da vida comercial, econômica, cultural e científica do Estado receptor, informar a respeito o governo do Estado que envia e fornecer dados às pessoas interessadas; d) expedir passaporte e documentos de viagem aos nacionais do Estado que envia, bem como visto e documentos apropriados às pessoas que desejarem viajar para o referido Estado; e) prestar ajuda e assistência aos

nacionais, pessoas físicas ou jurídicas, do Estado que envia; f) agir na qualidade de notário e oficial de registro civil, exercer funções similares, assim como outras de caráter administrativo, sempre que não contrariem as leis e regulamentos do Estado receptor; g) resguardar, de acordo com as leis e regulamentos do Estado receptor, os interesses dos nacionais do Estado que envia, pessoas físicas ou jurídicas, nos casos de sucessão por morte verificada no território do Estado receptor; h) resguardar, nos limites fixados pelas leis e regulamentos do Estado receptor, os interesses dos menores e dos incapazes, nacionais do país que envia, particularmente quando para eles for requerida a instituição de tutela ou curatela; i) representar os nacionais do país que envia e tomar as medidas convenientes para sua representação perante os tribunais e outras autoridades do Estado receptor, de conformidade com a prática e os procedimentos em vigor neste último, visando conseguir, de acordo com as leis e regulamentos do mesmo, a adoção de medidas provisórias para a salvaguarda dos direitos e interesses destes nacionais, quando, por estarem ausentes ou por qualquer outra causa, não possam os mesmos defendê-los em tempo útil; j) comunicar decisões judiciais e extrajudiciais e executar comissões rogatórias de conformidade com os acordos internacionais em vigor, ou, em sua falta, de qualquer outra maneira compatível com as leis e regulamentos do Estado receptor; k) exercer, de conformidade com as leis e regulamentos do Estado que envia, os direitos de controle e de inspeção sobre as embarcações que tenham a nacionalidade do Estado que envia, e sobre as aeronaves nele matriculadas, bem como sobre suas tripulações; l) prestar assistência às embarcações e aeronaves a que se refere a alínea k do presente artigo e também às tripulações; receber as declarações sobre as viagens dessas embarcações examinar e visar os documentos de bordo e, sem prejuízo dos poderes das autoridades do Estado receptor, abrir inquéritos sobre os incidentes ocorridos durante a travessia e resolver todo tipo de litígio que possa surgir entre o capitão, os oficiais e os marinheiros,

sempre que autorizado pelas leis e regulamentos do Estado que envia; m) exercer todas as demais funções confiadas à repartição consular pelo Estado que envia, as quais não sejam proibidas pelas leis e regulamentos do Estado receptor, ou às quais este não se oponha, ou ainda as que lhe sejam atribuídas pelos acordos internacionais em vigor entre o Estado que envia e o Estado receptor”. Segundo o artigo 31, da Convenção, “1. Os locais consulares serão invioláveis na medida do previsto pelo presente artigo. 2. As autoridades do Estado receptor não poderão penetrar na parte dos locais consulares que a repartição consular utilizar exclusivamente para as necessidades de seu trabalho, a não ser com o consentimento do chefe da repartição consular, da pessoa por ele designada ou do chefe da missão diplomática do Estado que envia. Todavia, o consentimento do chefe da repartição consular poderá ser presumido em caso de incêndio ou outro sinistro que exija medidas de proteção imediata. 3. Sem prejuízo das disposições do parágrafo 2 do presente artigo, o Estado receptor terá a obrigação especial de tomar as medidas apropriadas para proteger os locais consulares contra qualquer invasão ou dano, bem como para impedir que se perturbe a tranquilidade da repartição consular ou se atente contra sua dignidade. 4. Os locais consulares, seus móveis, os bens da repartição consular e seus meios de transporte não poderão ser objeto de qualquer forma de requisição para fins de defesa nacional ou de utilidade pública”. 10. DIREITO DOS TRATADOS Duas são as Convenções internacionais que tratam da questão: a 2ª Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1986 e a Convenção de Havana sobre Tratados de Cuba, em 1929. Segundo o artigo 2º, item 1, da Convenção de Viena, “tratado significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou

mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica”. Os tratados podem ser firmados entre dois ou mais Estados ou entre Estados e Organizações Intergovernamentais. 10.1. FORMAÇÃO DOS TRATADOS A primeira etapa para formação dos tratados é a Negociação e Assinatura. Segundo o artigo 7º, item 2 da Convenção de Viena, são considerados representantes do Estado: “a) os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Relações Exteriores, para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um tratado; b) os Chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados; c) os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão”. A segunda etapa é o referendo do Congresso Nacional, nos termos do artigo 49, I, da Constituição Federal. Essa aprovação se dá, em regra, pela aprovação da maioria simples ou relativa das duas Casas do Congresso Nacional. O ato normativo aprovado pelos parlamentares será um decreto legislativo. A terceira etapa é a ratificação, realizada pelo Chefe de Estado de forma expressa, gerando obrigação para o Estado, por se caracterizar como aceitação do tratado. A quarta etapa é a promulgação e publicação, que se dá internamente no Brasil, por meio de um Decreto presidencial. Segundo o STF, a partir desse momento é que o tratado ingressa no ordenamento jurídico brasileiro. A quinta etapa é o depósito ou registro que ocorrerá perante o Secretariado-Geral da ONU. Em se tratando de tratados multilaterais, é possível que um Estado faça reservas, com o objetivo de excluir ou modificar alguns dispositivos dos

tratados com relação a ele. 11. DIREITO DO MAR Segundo o art. 20, V, da Constituição Federal, são bens da União “os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva”. Já o art. 20, VI, afirma ser bem da União o “mar territorial”. Esses conceitos estão definidos na Convenção das Nações Unidas Sobre o Direito do Mar, de Montego Bay, Jamaica, de 1982 e na Lei n. 8.617/93. Mar Territorial é a faixa de 12 milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular (Lei n. 8.617/93, art. 1º). Por sua vez, zona econômica exclusiva é a faixa que se estende das doze às duzentas milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial (Lei n. 8.617/93, art. 6º). Nela, o Brasil tem direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento, conservação e gestão dos recursos naturais, vivos ou não vivos (art. 7º) e regulamentar a investigação científica marinha e a proteção do meio marítimo (art. 8º). Pesquisas científicas ou manobras militares feitas por outro país, só com autorização do Brasil (art. 9º). Já a plataforma continental é o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de duzentas milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância (art. 11). O limite exterior da plataforma continental será fixado de conformidade com os critérios estabelecidos no art. 76 da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, celebrada em Montego Bay, em 10 de dezembro de 1982 (art. 11, parágrafo único). Essa convenção admite que a plataforma continental seja de 200 milhas marítimas a 350 milhas

marítimas. 12. NACIONALIDADE Nacionalidade é o vínculo jurídico e político de uma pessoa com um Estado. A nacionalidade é seguramente um direito fundamental, previsto na Constituição Federal (art. 12) e em vários tratados internacionais sobre direitos humanos. Por exemplo, o Pacto de São José da Costa Rica, que ingressou no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992, dispõe no art. 20: “1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade; 2. Toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo território houver nascido, se não tiver direito a outra; 3. A ninguém se deve privar arbitrariamente de sua nacionalidade nem do direito de mudála”. 12.1. APÁTRIDAS Apátridas são pessoas que nasceram sem nacionalidade ou que perderam a nacionalidade posteriormente ao nascimento. Essa situação pode ocorrer em várias situações: a) um Estado deixa de existir, não sendo substituído por nenhum outro; b) um Estado não reconhece um determinado grupo de pessoas – uma minoria étnica – como nacionais; c) uma pessoa tem decretada a perda da sua nacionalidade, pelas regras existentes em seu país; d) uma pessoa nasceu em um Estado que adota o jus sanguinis, mas filho de pais estrangeiros. A nova Lei da Migração (Lei n. 13.445/2017) prevê uma seção específica sobre a “Proteção do Apátrida” e a “Redução da Apatridia”. Segundo o art. 2 6 , caput, da referida lei, “regulamento disporá sobre instituto protetivo especial do apátrida, consolidado em processo simplificado de naturalização”. O referido regulamento é o Decreto n. 9.199, de 20 novembro de 2017, que dispõe sobre o processo administrativo de reconhecimento da apatridia.

Segundo o art. 96, § 2º, do referido Decreto, “o processo de reconhecimento da condição de apátrida será iniciado por meio da solicitação do interessado apresentada ao Ministério da Justiça ou às unidades da Polícia Federal”. O pedido poderá ser feito pela pessoa, ainda que tenha ingressado no Brasil irregularmente (art. 97). A decisão caberá ao Ministro de Estado da Justiça, em decisão fundamentada, após manifestação pelo Comitê Nacional para Refugiados (art. 96, § 7º, do Decreto n. 9.199/2017). Ao fazer o requerimento para reconhecimento da apatridia, poderá a pessoa já antecipar seu pedido de naturalização brasileira. Caso não faça esse pedido, reconhecida a apatridia pelo Ministério da Justiça, será o apátrida consultado sobre essa possibilidade (art. 98). Enquanto durar o processo, terá autorização provisória de residência. Reconhecida a condição de apátrida, a pessoa poderá: a) adquirir a nacionalidade brasileira, por meio da naturalização, devendo ser iniciado o processo em 30 dias (art. 26, § 7º, Lei da Migração – LM); b) não optar pela naturalização imediata, sendo-lhe autorizada a residência em caráter definitivo e por prazo indeterminado (art. 26, § 8º, LM e art. 100 do Decreto n. 9.199/2017). O processo de naturalização do apátrida será simplificado, nos termos do artigo 99, do Decreto n. 9.199/2017. Nos termos do parágrafo único do mesmo artigo, o solicitante deve comprovar residência no território nacional pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. Como veremos mais adiante, em regra, o prazo exigido para a naturalização ordinária é de 4 (quatro) anos (art. 65, II, LM). Se for negada pelo Ministro da Justiça a condição de apátrida, caberá recurso administrativo, no prazo de 10 dias (art. 101 do Decreto n. 9.199/2017). Durante o trâmite do recurso, o solicitante poderá continuar residindo no Brasil (art. 101, § 1º do Decreto 9.199/2017).

Pela primeira vez em sua história, o governo brasileiro reconheceu a condição de apátrida, no dia 25 de junho de 2018, a duas pessoas que viviam no Brasil como refugiadas sírias: Maha e Souad Mamo. O ato foi assinado pelo Ministro da Justiça Torquato Jardim, em cerimônia realizada em Brasília, quando da abertura da “Semana Nacional do Refugiado”. Maha e Souad, com 30 e 32 anos, respectivamente, nasceram no Líbano, mas não tinham a nacionalidade libanesa, pois não eram filhas de pais e mães libaneses (como a lei libanesa determina). Também não puderam receber a nacionalidade do pai (síria), porque a lei daquele país só concede a nacionalidade quando as crianças são fruto de um casamento oficial (que não era o caso). A existência de um processo mais célere de naturalização dos apátridas é uma decorrência da Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, que entrou em vigor no Brasil através do Decreto n. 4.246, de 22 de maio de 2002, com força de norma supralegal e infraconstitucional (como vem entendendo o Supremo Tribunal Federal, como explicamos em capítulos anteriores). Segundo o artigo 32 da referida Convenção, “os Estados Contratantes facilitarão, na medida do possível, a assimilação e a naturalização dos apátridas. Esforçar-se-ão notadamente para acelerar o processo de naturalização e reduzir, na medida do possível, as taxas e despesas desse processo”. Como vimos no item anterior, reconhecida a condição de apátrida pelo Ministro da Justiça, o processo especial de naturalização terá início no prazo de 30 dias (LM, art. 26, § 7º e art. 99, do Decreto n. 9.199/2017). Os requisitos para naturalização do apátrida são os mesmos que os destinados aos outros estrangeiros (LM, art. 65), exceto o prazo mínimo de residência no Brasil, que será de 2 anos.

12.2. ESPÉCIES DE NACIONALIDADE Existem dois tipos de nacionalidade: a) nacionalidade originária (ou primária); b) nacionalidade secundária (ou adquirida). a) Nacionalidade originária ou primária A nacionalidade originária é aquela adquirida pelo nascimento (a pessoa já nasce brasileira, ou argentina, ou boliviana etc.). Somente a Constituição Federal pode estabelecer os casos de nacionalidade originária (no caso brasileiro, as hipóteses estão no rol taxativo do art. 12, I, da CF). Existem dois critérios principais para aquisição da nacionalidade originária: a) o critério territorial (jus solis), critério segundo o qual não importa a nacionalidade dos pais, mas o local onde a pessoa nasceu; b) critério sanguíneo (jus sanguinis), segundo o qual não importa onde a pessoa nasceu, mas quem são seus ascendentes. Nesse segundo critério, a nacionalidade é transmitida pelo sangue dos seus ascendentes (filho de italiano, por exemplo, será igualmente italiano). Faz parte da soberania dos países escolher o critério de aquisição da nacionalidade originária. Podem, portanto, adotar o jus solis ou o jus sanguinis ou utilizar as duas hipóteses, com combinações (como é o caso brasileiro, conforme estudaremos a seguir). Em regra, os países do continente americano adotam o jus solis, já que se trata de um continente de imigração. Por sua vez, os países da Europa, em regra, adotam como critério principal de aquisição da nacionalidade, o jus sanguinis. b) Nacionalidade secundária ou adquirida A nacionalidade secundária é aquela adquirida por um ato posterior de vontade, máxime a naturalização. As hipóteses de nacionalidade secundária (ou adquirida) estão previstas na Constituição Federal (art. 12, II) e também na lei infraconstitucional. No caso brasileiro, trata-se da Lei da

Migração (Lei n. 13.445/2017). Lei Estadual ou Municipal pode tratar de nacionalidade? Não! Segundo o art. 22, XIII, da Constituição Federal, trata-se de competência privativa da União legislar sobre nacionalidade. Assim, jamais o Município legislará sobre nacionalidade, e os Estados somente poderiam legislar sobre nacionalidade (o que é muito pouco provável) se houvesse Lei Complementar federal delegando aos Estados a possibilidade de legislar sobre matérias específicas desse tema (art. 22, parágrafo único, da CF). Outrossim, não pode ser editada Medida Provisória sobre nacionalidade, por expressa vedação no art. 62, § 1º, I, a, da Constituição Federal. Assim, somente lei federal, no sentido estrito, poderá versar sobre novas hipóteses de nacionalidade secundária (novos casos de naturalização). 12.3. BRASILEIROS NATOS A Constituição Federal, no seu art. 12, I, prevê quatro hipóteses de nacionalidade originária (pessoas que já nascem brasileiras ou brasileiros natos). São estas as hipóteses: a) Nascido em território brasileiro, salvo se de pais estrangeiros a serviço do seu país O Brasil adota, como regra, o critério do jus solis. Assim, nascido em território brasileiro, será considerado brasileiro nato. A Constituição, no art. 12, I, a, trata dos “nascidos na República Federativa do Brasil”, em vez de “nascidos no território brasileiro”. Trata-se de uma escolha infeliz do constituinte originário. Não há por que vincular a nacionalidade de uma pessoa à forma de Estado ou à forma de governo. Uma pessoa nascida no “Império do Brasil” ou nos “Estados Unidos do Brasil” (nomes que nos foram dados antes da década de 1960) são igualmente brasileiros, porque todos nasceram no território brasileiro. Assim, a melhor interpretação que se dá ao art. 12, I, a, da Constituição Federal é “os nascidos no território

brasileiro”. b) Nascido no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, a serviço do Brasil Segundo o art. 12, I, b, são brasileiros natos “os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil”. Trata-se de hipótese de jus sanguinis, tendo em vista que, para ser brasileiro, deve a pessoa ser filha de brasileiro ou de brasileira, que esteja a serviço do Brasil no exterior. Nesse caso, não importa onde a pessoa nasceu, mas sim de quem é filho. É importante destacar que o Brasil nunca adota o critério puro do jus sanguinis, mas sempre com a cumulação de outro critério. Nesse caso, é necessária a cumulação do jus sanguinis com um critério funcional (o pai ou a mãe deve estar a serviço do Brasil). O que significa “estar a serviço do Brasil”? Significa estar a serviço do Estado Brasileiro, numa missão diplomática, ou a serviço da Administração Pública direta ou indireta, federal, estadual ou municipal. Importante frisar que basta que o pai ou a mãe seja brasileiro e que este esteja “a serviço do Brasil”. Outrossim tanto faz se esse brasileiro é nato ou naturalizado, não fazendo a Constituição brasileira qualquer distinção quanto a isso. c) Nascido no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que seja registrado em repartição brasileira competente Trata-se de hipótese recriada pela Emenda Constitucional n. 54, de 2007, presente na primeira parte do art. 12, I, c, da Constituição Federal: são brasileiros natos: “os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente...”. Mais uma vez, a Constituição brasileira adotou o critério do jus sanguinis,

pois não importa onde a pessoa nasceu e sim o fato de ser filho de brasileiro ou de brasileira. Todavia, como dissemos antes, a Constituição brasileira não adota o critério do jus sanguinis puro, necessitando sempre de uma combinação. Nesse caso, é o jus sanguinis cumulado com o registro. A criança, nascida no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, deverá ser registrada em repartição brasileira competente. Qual é essa repartição? Trata-se, em regra, da repartição consular (segundo informações do Ministério das Relações Exteriores, “os postos com serviços consulares poderão, mediante requerimento, lavrar o registro de nascimento de filho(a) de pai brasileiro ou mãe brasileira, ocorrido no exterior”). Não obstante, também é possível que esse registro seja feito em repartição diplomática, bem como em ofício de registro no Brasil, caso a pessoa venha a residir em nosso país. Segundo o artigo 9º da Resolução n. 155, do Conselho Nacional de Justiça, “o traslado de assento de nascimento ocorrido em país estrangeiro poderá ser requerido a qualquer tempo”. d) Nascido no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que venha a residir no Brasil e opte pela nacionalidade brasileira Segundo o art. 12, I, c, in fine, da Constituição Federal, são brasileiros natos “os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que (...) venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira”. Trata-se da combinação de três critérios: jus sanguinis (a pessoa nascida no exterior é filha de brasileiro ou brasileira) mais o critério da residência no Brasil e a opção pela nacionalidade brasileira. Primeiramente, quanto à residência no Brasil, não há prazo para fazê-la, podendo se dar a qualquer tempo. Por sua vez, a opção pela nacionalidade é um ato personalíssimo, que só pode ser feito depois de atingida a maioridade, e deve ser feita perante a

Justiça Federal. Tratando-se de um procedimento de jurisdição voluntária (pois não há litígio, não há réu), deverá ser intimado o Ministério Público, para que possa se manifestar em 15 dias (art. 721 do CPC), bem como a Advocacia-Geral da União (art. 213, § 3º, Decreto n. 9.199/2017), devendo o magistrado decidir no prazo de 10 dias (art. 723 do CPC). Da decisão caberá apelação (art. 724 do CPC). Por força de norma constitucional, a opção pela nacionalidade brasileira é feita perante a Justiça Federal. Isso porque competem à Justiça Federal “as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização” (art. 109, X, in fine, CF). Outrossim, reafirmando o que está na Constituição Federal, o art. 213 do Decreto n. 9.199/2017 determina que a “opção de nacionalidade é ato personalíssimo e deverá ocorrer por meio de procedimento específico de jurisdição voluntária, perante a Justiça Federal, a qualquer tempo, após atingida a maioridade civil”. A sentença deverá ser registrada no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais, nos termos do art. 216, do Decreto n. 9.199/2017. 12.4. NATURALIZAÇÃO Naturalização consiste na aquisição voluntária da nacionalidade. O pedido de naturalização deve ser feito em uma unidade da Polícia Federal e endereçado ao Ministério da Justiça (art. 224 do Decreto n. 9.199/2017). Em seu pedido de naturalização, poderá o estrangeiro requerer a tradução ou adaptação de seu nome para a língua portuguesa (art. 223 do Decreto n. 9.199/2017). O procedimento de naturalização, que será instruído junto à 1

Polícia Federal , será encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a partir do recebimento do pedido (art. 228, caput, do Decreto n. 9.199/2017), podendo esse prazo ser prorrogado por ato do Ministro da Justiça, em caso de diligências necessárias (art. 228, § 2º do Decreto n. 9.199/2017). O momento exato da aquisição da nacionalidade brasileira

será a “publicação no Diário Oficial da União do ato da naturalização” (art. 230 do Decreto n. 9.199/2017 e art. 73 da Lei da Migração). Até 2017 (quando o procedimento não era apenas administrativo, mas misto), o momento da aquisição da nacionalidade era a entrega do certificado pela Justiça Federal. Com o advento da nova Lei da Migração (Lei n. 13.445/2017), temos as seguintes espécies de naturalização: a) naturalização ordinária; b) naturalização extraordinária ou quinzenária; c) naturalização especial; d) naturalização provisória. Lembramos que as hipóteses de naturalização podem estar previstas na Constituição e na lei infraconstitucional. De fato, as duas primeiras hipóteses (naturalização ordinária e extraordinária) estão previstas na Constituição (art. 12, II) e na lei infraconstitucional (Lei da Migração), enquanto as duas últimas (naturalização especial e extraordinária) estão exclusivamente na lei infraconstitucional (Lei da Migração).

12.4.1. NATURALIZAÇÃO ORDINÁRIA (CF, ART. 12, II, A) Segundo o art. 12, II, a, primeira parte, da Constituição Federal, são brasileiros naturalizados “os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira”. Portanto, os requisitos da naturalização ordinária estão previstos na legislação infraconstitucional. No caso, trata-se do art. 65 da Lei da Migração (Lei n. 13.445/2017): “I – ter capacidade civil, segundo a lei brasileira; II – ter residência em território nacional, pelo prazo mínimo de 4 (quatro) anos; III – comunicar-se em língua portuguesa, consideradas as

condições do naturalizando; e IV – não possuir condenação penal ou estiver reabilitado, nos termos da lei”. Dessa maneira, foram suprimidos alguns requisitos outrora exigidos pelo art. 112 do Estatuto do Estrangeiro, como ter “boa saúde” (VIII) e “exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família” (V). Dessa maneira, pobreza e doença não são mais impeditivos da naturalização. Em síntese, são requisitos da naturalização ordinária:

12.4.2. NATURALIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA OU QUINZENÁRIA (CF, ART. 12, II, B) Além da naturalização ordinária, prevista no art. 12, II, a, a Constituição Federal admite a naturalização extraordinária ou quinzenária: são brasileiros naturalizados “os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira” (art. 12, II, b). A presente naturalização é aplicável aos estrangeiros de qualquer nacionalidade, desde que preenchidos apenas dois requisitos: a) residência no Brasil por 15 anos ininterruptos (daí o nome naturalização quinzenária); b) inexistência de condenação criminal. 12.4.3. NATURALIZAÇÃO ESPECIAL

A naturalização especial é hipótese prevista exclusivamente na Lei da Migração (Lei n. 13.445/2017). Segundo o art. 68, da referida lei: “a naturalização especial poderá ser concedida ao estrangeiro que se encontre em uma das seguintes situações: I – seja cônjuge ou companheiro, há mais de 5 (cinco) anos, de integrante de Serviço Exterior Brasileiro em atividade ou de pessoa a serviço do Estado brasileiro no exterior; ou II – seja ou tenha sido empregado em missão diplomática ou em repartição consular do Brasil por mais de 10 (dez) anos ininterruptos”.

12.4.4. NATURALIZAÇÃO PROVISÓRIA Prevista na Lei da Migração, em substituição à anterior “radicação precoce” (prevista no Estatuto do Estrangeiro), a naturalização provisória é aquela “concedida ao migrante criança ou adolescente que tenha fixado residência em território nacional antes de completar 10 (dez) anos de idade e deverá ser requerida por intermédio de seu representante legal” (art. 70, caput, da Lei n. 13.445/2017). Após deliberação do Ministro da Justiça (e publicação de seu ato no Diário Oficial da União), a criança ou adolescente terá a nacionalidade brasileira. Todavia, essa nacionalidade será “provisória”, somente se tornando definitiva “se o naturalizando expressamente assim o requerer no prazo de 2 (dois) anos após atingir a maioridade” (art. 70, parágrafo único). 12.5. QUASE NACIONALIDADE Se a Constituição Federal de 1988 dá um tratamento diferenciado aos estrangeiros oriundos dos países de língua portuguesa (permitindo-lhes a

naturalização com requisitos mais facilitados: residência no Brasil por 1 ano e idoneidade moral), há um estrangeiro que tem um tratamento ainda mais especial: o português residente no Brasil. O português residente no Brasil terá três opções, nos termos da Constituição brasileira: a) poderá manter sua nacionalidade de origem, vivendo no Brasil como estrangeiro; b) poderá se naturalizar brasileiro; c) poderá requerer a equiparação. 12.6. REPATRIAÇÃO, DEPORTAÇÃO, EXPULSÃO E EXTRADIÇÃO (LEI N. 11.445/2017) Quatro institutos importantes que devem ser estudados são aqueles que implicam a “retirada compulsória” de certas pessoas que ingressam em território brasileiro: são a repatriação, a deportação, a expulsão e a extradição, regulamentados pela Lei da Migração (Lei n. 13.445/2017). Primeiramente, nos termos do art. 47 da Lei da Migração, “a repatriação, a deportação e a expulsão serão feitas para o país da nacionalidade ou de procedência do migrante ou do visitante, ou para outro que o aceite, em observância aos tratados dos quais o Brasil seja parte”. Importante: por expressa previsão legal, não se procederá à repatriação, à deportação ou à expulsão coletivas (art. 61 da LM). “Coletivas” são as medidas administrativas que não individualizam a situação migratória irregular de cada pessoa (art. 61, parágrafo único, da LM). Dessa maneira, não será irregular a repatriação de um grupo de 10 pessoas, desde que os aspectos irregulares de seu ingresso no Brasil sejam individualizados. Da mesma forma, por expressa previsão no art. 62, da Lei da Migração, “não se procederá à repatriação, à deportação ou à expulsão de nenhum indivíduo quando subsistirem razões para acreditar que a medida poderá colocar em risco a vida ou a integridade pessoal”. 12.6.1. REPATRIAÇÃO

A repatriação é uma medida administrativa de devolução de pessoa em situação de impedimento (art. 49 da LM). Em outras palavras, a repatriação ocorrerá quando o migrante é impedido de ingressar em território nacional pela fiscalização fronteiriça e aeroportuária brasileira. As hipóteses de impedimento de ingresso no território brasileiro estão previstas no art. 45 da Lei da Migração: “I – pessoa anteriormente expulsa do país, enquanto os efeitos da expulsão vigorarem; II – condenada ou respondendo a processo por ato de terrorismo ou por crime de genocídio, crime contra a humanidade, crime de guerra ou crime de agressão; III – condenada ou respondendo a processo em outro país por crime doloso passível de extradição segundo a lei brasileira; IV – que tenha o nome incluído em lista de restrições por ordem judicial ou por compromisso assumido pelo Brasil perante organismo internacional; V – que apresente documento de viagem que: a) não seja válido para o Brasil; b) esteja com o prazo de validade vencido; ou c) esteja com rasura ou indício de falsificação; VI – que não apresente documento de viagem ou documento de identidade, quando admitido; VII – cuja razão da viagem não seja condizente com o visto ou com o motivo alegado para a isenção de visto; VIII – que tenha, comprovadamente, fraudado documentação ou prestado informação falsa por ocasião da solicitação de visto; ou IX – que tenha praticado ato contrário aos princípios e objetivos dispostos na Constituição Federal”. Decidida a repatriação pela autoridade responsável pela fiscalização fronteiriça ou aeroportuária, “será feita imediata comunicação do ato fundamentado (...) à empresa transportadora e à autoridade consular do país de procedência ou de nacionalidade do migrante ou do visitante, ou a quem o representa” (art. 49, § 1º da LM). Não será admitida a repatriação nas seguintes hipóteses: a) pessoa em situação de refúgio; b) apátrida, de fato ou de direito; c) menor de 18 anos desacompanhado ou separado de sua família (exceto nos casos em que se

demonstrar favorável para a garantia de seus direitos ou para a reintegração a sua família de origem); d) pessoa que necessite de acolhimento humanitário; e) devolução para o país ou região que possa apresentar risco à vida, à integridade pessoal ou à liberdade da pessoa.

A repatriação deve ser comunicada à Defensoria Pública da União (DPU) quando a realização imediata da medida não for possível (não há, por exemplo, um voo para o país de origem do estrangeiro) ou em qualquer hipótese do art. 49, § 4º, da Lei da Migração (por exemplo, quando se decide repatriar a criança desacompanhada, encaminhando-a para o país onde está sua família). Não obstante, segundo o art. 185, § 4º, do Decreto n. 9.199/2017, “a ausência de manifestação da Defensoria Pública da União, desde que prévia e devidamente notificada, não impedirá a efetivação da medida de repatriação”.

12.6.2. DEPORTAÇÃO Deportação é medida que decorre de procedimento administrativo e que consiste na retirada compulsória de pessoa que se encontre em situação migratória irregular em território nacional. Ao contrário da repatriação, que

acontece na fronteira ou no aeroporto, a deportação recai sobre o estrangeiro que já ingressou no território brasileiro. A situação migratória irregular pode se dar por várias razões. Por exemplo, o estrangeiro ingressou no Brasil com visto temporário (art. 14 da LM), mas fica no país além do prazo determinado, o estrangeiro que passa a residir no Brasil sem a devida “autorização de residência” (cujo procedimento está no art. 123 e seguintes do Decreto n. 9.199/2017). A deportação é um ato unilateral por parte do Estado brasileiro (não dependendo de requerimento do Estado estrangeiro), somente recaindo sobre estrangeiros (nunca brasileiros natos ou naturalizados poderão ser deportados!). Trata-se de um procedimento instaurado e instruído pela Polícia Federal (art. 188 do Decreto n. 9.199/2017. O estrangeiro será deportado para o país de sua nacionalidade, para o país de sua procedência anterior ou para qualquer outro país que consinta em recebê-lo (art. 47, da Lei da Migração). Importante: até 2017, segundo o art. 61 do Estatuto do Estrangeiro, o estrangeiro em vias de ser deportado poderia ser preso pelo prazo de sessenta dias. Com o advento da nova Lei da Migração (Lei n. 13.445/2017), houve uma mudança profunda no procedimento de deportação. Segundo o art. 50, § 1º, da Lei da Migração, a deportação será precedida de notificação pessoal ao deportando, da qual constarão expressamente as irregularidades verificadas e o prazo para a regularização não inferior a 60 (sessenta) dias, podendo ser prorrogado por igual período (por despacho fundamentado e mediante compromisso de a pessoa manter atualizadas suas informações domiciliares. Segundo o art. 51 da Lei da Migração, no procedimento de deportação deverá ser notificada a Defensoria Pública, e contra a decisão de deportação caberá recurso administrativo com efeito suspensivo, com prazo de 10 dias a contar da data da notificação do deportando (art. 189 do Decreto n. 9.199/2017). Além do recurso administrativo, por força do

princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, também é possível questionar judicialmente a decisão de deportação, pela via constitucional do habeas corpus. Por exemplo, em 2016 (antes da entrada em vigor da Lei da Migração), o TRF da 1ª Região, por meio de habeas corpus, impediu a deportação de 450 venezuelanos que entraram no país de forma ilegal. Tal medida era admitida pela lei infraconstitucional à época em vigor (Estatuto do Estrangeiro). Vários dispositivos da nova Lei da Migração impedem esse tipo de deportação (deportação em massa, pessoas em situação de refúgio etc.). Assim como já previa o revogado Estatuto do Estrangeiro, “não se procederá à deportação se a medida configurar extradição não admitida pela legislação brasileira” (art. 53 da LM). Por exemplo, não poderá ser deportado o estrangeiro que em seu país praticou crime político ou de opinião (já que nesses casos, a extradição é vedada). Aliás, o artigo 62 da Lei da Migração veda a deportação quando implicar “risco a vida ou a integridade pessoal” do deportando. 12.6.3. EXPULSÃO Expulsão é medida bem mais grave que a deportação. Trata-se da retirada do estrangeiro do território brasileiro, com o respectivo impedimento de reingresso por prazo determinado, se aqui praticou ato atentatório ao interesse nacional, previsto em lei. Nos termos do art. 54, caput, da Lei da Migração, “a expulsão consiste em medida administrativa de retirada compulsória de migrante ou visitante do território nacional, conjugada com o impedimento de reingresso por prazo determinado”. Uma relevantíssima mudança ocorreu em 2017 no tocante à expulsão. Até 2017, poderia ser decretada a expulsão em caso de qualquer “ato atentatório ao interesse nacional”. A partir de 2017, com o advento da Lei da Migração, só é possível decretar a expulsão nas hipóteses taxativas previstas na legislação. Até 2017, cabia discricionariamente ao Presidente da República

decidir sobre a expulsão. Dessa maneira, a expulsão deixou de ser um ato amplamente discricionário e passou a ser um ato legalmente vinculado: só é possível a expulsão do estrangeiro nas hipóteses previstas em lei. Tais hipóteses estão no art. 54, § 1º, da Lei da Migração: “Poderá dar causa à expulsão a condenação com sentença transitada em julgado relativa à prática de: I – crime de genocídio, crime contra a humanidade, crime de guerra ou crime de agressão, nos termos definidos pelo Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998, promulgado pelo Decreto n. 4.388, de 25 de setembro de 2002; ou II – crime comum doloso passível de pena privativa de liberdade, considerada a gravidade e as possibilidades de ressocialização em território nacional”. Outra importante mudança ocorrida em 2017 é que, a partir de agora, a expulsão tem prazo determinado de proibição do reingresso. Segundo o artigo 54, § 4º, da Lei da Migração, o prazo deve ser proporcional ao total da pena aplicada, nunca podendo ser superior ao dobro do seu tempo. O procedimento da expulsão é regulamentado pelo Decreto n. 9.199/2017. A expulsão será precedida de um Inquérito Policial de Expulsão (art. 192). Esse Inquérito Policial de Expulsão poderá ser instaurado pela Polícia Federal de ofício ou por determinação do Ministro da Justiça, de requisição ou de requerimento, cabendo a decisão da expulsão ao Ministro de Estado da Justiça (art. 195, § 1º, do citado decreto). Os procedimentos concernentes à expulsão observarão os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 57, da Lei da Migração e art. 195, § 3º, do Decreto n. 9.199/2017). Nos termos do artigo 201 do referido decreto, “o direito à palavra deverá ser dado ao expulsando e ao seu defensor na oitiva de testemunhas e no interrogatório, anteriormente ao encerramento do Inquérito Policial de Expulsão”. Outrossim, “a Defensoria Pública da União será notificada da instauração do processo de expulsão, se não houver defensor constituído” (art. 58, § 1º, da LM). Trata-se de uma exceção legal de tratamento dado ao inquérito policial. Esse, em regra, é

inquisitivo, mas, por expressa previsão legal, o inquérito policial de expulsão deve obedecer os princípios do contraditório e ampla defesa. Publicado o ato do Ministro da Justiça sobre a expulsão e o prazo de impedimento de reingresso, caberá pedido de reconsideração no prazo de 10 dias (art. 59, Lei da Migração e art. 203, do Decreto n. 9.199/2017). Indeferido o eventual pedido de consideração ou transcorrido seu prazo, “a Polícia Federal ficará autorizada a efetivar o ato expulsório” (art. 204, § 3 º, do Decreto n. 9.199/2017). A retirada voluntária do estrangeiro em vias de ser expulso não obsta o processo de expulsão (art. 205, § 1º, Decreto n. 9.199/2017), que poderá concluir pelo prazo de impedimento de regressar ao Brasil por um prazo determinado. 12.6.3.1. VEDAÇÕES À EXPULSÃO O antigo e revogado Estatuto do Estrangeiro já trazia algumas hipóteses de proteção ao estrangeiro e vedações à sua expulsão. Essas hipóteses foram ampliadas pela Lei da Migração (art. 55). Segundo o referido dispositivo legal, não se procederá à expulsão quando: “I – a medida configurar extradição inadmitida pela legislação brasileira; II – o expulsando: a) tiver filho brasileiro que esteja sob sua guarda ou dependência econômica ou socioafetiva ou tiver pessoa brasileira sob sua t ut e l a ; b) tiver cônjuge ou companheiro residente no Brasil, sem discriminação alguma, reconhecido judicial ou legalmente; c) tiver ingressado no Brasil até os 12 (doze) anos de idade, residindo desde então no País; d) for pessoa com mais de 70 (setenta) anos que resida no país há mais de 10 (dez) anos, considerados a gravidade e o fundamento da expulsão”. Importante: ter filho brasileiro ou cônjuge brasileiro pode impedir a expulsão, mas não a extradição, como já decidiu o STF: “A existência de relações familiares, a comprovação de vínculo conjugal ou a convivência

‘more uxorio’ do extraditando com pessoa de nacionalidade brasileira constituem fatos destituídos de relevância jurídica para efeitos extradicionais, não impedindo, em consequência, a efetivação da extradição do súdito estrangeiro. Não impede a extradição o fato de o súdito estrangeiro ser casado ou viver em união estável com pessoa de nacionalidade brasileira, ainda que com esta possua filho brasileiro” (Ext 1073, rel. Min. Celso de Mello). Aliás, é o que consta da Súmula 421, do STF: “Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditando casado com brasileira ou ter filho brasileiro”. Por fim, é oportuno lembrar que, se o estrangeiro regressar ao Brasil sem autorização durante o prazo que durar o impedimento, cometerá o crime previsto no artigo 338, do Código Penal (reingresso de estrangeiro expulso): “reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso. Pena – reclusão, de um a quatro anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena)”. 12.6.4. EXTRADIÇÃO O instituto da extradição, na nova legislação que rege a questão (Lei da Migração – Lei n. 13.445/2017), está no capítulo reservado às Medidas de Cooperação (ao lado de outras medidas como a Transferência de Execução da Pena e a Transferência de Pessoa Condenada), ao contrário da repatriação, deportação e expulsão, que estão no capítulo destinado às Medidas de Retirada Compulsória. A natureza dos institutos é diversa porque a extradição é BILATERAL, enquanto as outras medidas (repatriação, deportação e expulsão) são UNILATERAIS. A extradição é bilateral porque decorre da relação entre dois países: enquanto um país pede a extradição de alguém, o outro concede. Por sua vez, a repatriação, a deportação e a expulsão são unilaterais, pois consistem em decisões exclusivas do Estado brasileiro (por meio de deliberação do Ministro da Justiça), sem qualquer interferência do Estado estrangeiro.

Além dessa importante distinção, enquanto a repatriação, deportação e expulsão somente recaem sobre estrangeiros, a extradição pode recair sobre estrangeiros e brasileiros naturalizados (em algumas situações). Dessa maneira, podemos estabelecer preliminarmente pelo menos essas duas diferenças entre os institutos mencionados: EXTRADIÇÃO PASSIVA

REPATRIAÇÃO, DEPORTAÇÃO E EXPULSÃO

Pode recair sobre estrangeiros e brasileiros naturalizados (em alguns casos)

Somente recai sobre estrangeiros

Ato bilateral

Ato unilateral

Por ser um ato bilateral (um Estado pede e outro Estado concede a extradição), existem duas espécies de extradição: a) extradição ativa; b) extradição passiva. Na primeira (extradição ativa), o Brasil pede a extradição de alguém para outro país. Por sua vez, na extradição passiva, algum país pede a extradição de alguém para o Brasil.

12.6.4.1. EXTRADIÇÃO ATIVA Anteriormente não disciplinada pela lei brasileira (no revogado Estatuto do Estrangeiro), a extradição ativa hoje está prevista no art. 88 da Lei da Migração (e nos arts. 278 a 280 do Decreto n. 9.199/2017). A parca legislação brasileira acerca do assunto se dá por uma simples razão: como,

na extradição ativa, o Brasil pede para outro país a extradição de alguém, os requisitos e o procedimento dessa extradição serão estabelecidos pelo Estado estrangeiro, e não pelo Brasil. Nos termos do art. 278, caput, do sobredito decreto, “a extradição ativa ocorre quando o Estado brasileiro requer a Estado Estrangeiro a entrega de pessoa sobre quem recaia condenação criminal definitiva ou para fins de instrução de processo penal em curso”. Dessa maneira, não será possível o pedido de extradição ativa ainda na fase de investigação criminal. O pedido que pode gerar a extradição ativa deve ser encaminhado pelo Poder Judiciário responsável pela decisão ou pelo processo penal ao Ministério da Justiça. Segundo o art. 88, § 2º, da Lei da Migração, caberá ao Poder Judiciário a apresentação de todos os documentos, inclusive suas 2

traduções oficiais . O Ministério da Justiça realizará o exame da presença dos pressupostos formais de admissibilidade exigidos em lei ou em tratado e, caso atendidos, providenciará o encaminhamento imediato do pedido de prisão ou de extradição ao Estado requerido, por via diplomática ou por via de autoridades centrais (art. 280 do Decreto n. 9.199/2017).

12.6.4.2. EXTRADIÇÃO PASSIVA Como vimos acima, a extradição passiva se dá quando o Estado estrangeiro pede ao Brasil a entrega de alguém, para ser processado criminalmente ou cumprir pena. Nos termos do art. 266, caput, do Decreto

n. 9.199/2017, “a extradição passiva ocorre quando o Estado estrangeiro solicita ao Estado brasileiro a entrega de pessoa que se encontre no território nacional sobre quem recaia condenação criminal definitiva ou para fins de instrução de processo penal em curso”. Ao contrário da extradição ativa, que não possui muito detalhamento na legislação pátria, a extradição passiva é detalhadamente tratada pela legislação brasileira (arts. 81 a 99 da Lei da Migração e arts. 266 a 277 do Decreto n. 9.199/2017). Primeiramente, o pedido de extradição originado do Estado estrangeiro será recebido pelo Ministério da Justiça e, após exame da presença dos pressupostos formais de admissibilidade exigidos nesta Lei ou em tratado, encaminhado para o Supremo Tribunal Federal (art. 269 do Decreto n. 9.199/2017). Ao receber o pedido de extradição emanado de outro país, o Ministério da Justiça analisará os requisitos formais do pedido, podendo arquivá-lo, caso não estejam presentes (sem prejuízo de renovação do pedido, devidamente instruído, superado o óbice apontado) (art. 89, parágrafo único, da Lei da Migração). Acompanhe a etapa inicial da extradição passiva no fluxograma abaixo:

O Supremo Tribunal Federal é competente para julgar os pedidos de extradição passiva, nos termos do artigo 102, I, g, da Constituição Federal (“Compete ao Supremo Tribunal Federal (...) cabendo-lhe (...) processar e julgar, originariamente: (...) a extradição solicitada por Estado estrangeiro”). O STF apreciará os requisitos legais da extradição passiva, respeitando o procedimento previsto na Lei da Migração (Lei n. 13.445/2017). No Supremo Tribunal Federal, o Ministro relator designará dia e hora para o interrogatório do extraditando e, conforme o caso, nomear-lhe-á curador

ou advogado, se não o tiver (art. 91 da LM). A defesa, a ser apresentada em 10 dias a partir do interrogatório, versará sobre a identidade do extraditando, defeitos formais do documento apresentado ou ilegalidade da extradição (art. 91, § 1º, da LM).

O STF poderá julgar procedente ou improcedente o pedido de extradição. Julgando procedente a extradição, será comunicado o Ministério da Justiça e Segurança Nacional, que deliberará sobre a entrega do extraditando, comunicando por via diplomática ao Estado requerente, que, no prazo de 60 dias da comunicação, deverá retirar o extraditando do território nacional, nos termos do artigo 92, da Lei da Migração. A atuação do Ministério da Justiça é vinculada ou discricionária? O Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de analisar a questão, no rumoroso caso envolvendo o italiano Cesare Battisti. Na época, quem era responsável pela extradição era o Presidente da República (como vimos, na nova Lei da Migração, a decisão caberá ao Ministro da Justiça). No referido caso, embora o STF tenha afirmado ser possível a extradição, o Presidente da República se negou a fazê-lo. Segundo o Supremo Tribunal Federal, a última palavra, nesse caso, era do Presidente da República: “O Presidente da República, no sistema vigente, resta vinculado à decisão do Supremo Tribunal Federal apenas quando reconhecida alguma irregularidade no processo extradicional, de modo a impedir a remessa do extraditando ao arrepio do ordenamento jurídico, nunca, contudo, para determinar semelhante remessa, porquanto o Poder Judiciário deve ser o último guardião dos direitos fundamentais de um indivíduo, seja ele nacional ou

estrangeiro, mas não dos interesses políticos de Estados alienígenas, os quais devem entabular entendimentos com o Chefe de Estado, vedada a pretensão de impor sua vontade através dos Tribunais internos” (Rcl 11.243/11, rel. Min. Gilmar Mendes).

12.6.4.3. REQUISITOS LEGAIS DA EXTRADIÇÃO PASSIVA Como dissemos acima, vários são os requisitos legais que serão apreciados pelo Supremo Tribunal Federal, em caso de pedido de extradição passiva. Comecemos pelos requisitos constitucionais (CF, art. 5º, LI e LII). a) Requisitos constitucionais (CF, art. 5º, LI e LII) Segundo o artigo 5º, LI, da Constituição Federal, nenhum brasileiro nato será extraditado do Brasil. Essa proibição, evidentemente, refere-se à extradição passiva, ou seja, um brasileiro nato poderá ser extraditado do exterior para o Brasil (extradição ativa). Foi o que ocorreu, por exemplo, com Henrique Pizzolato, ex-diretor do Banco do Brasil, que foi condenado pelo STF no processo penal conhecido como “Mensalão” e que havia fugido para a Itália. Dessa maneira, o Brasil jamais extraditará para outro país um 3

brasileiro nato, por força do art. 5º, LI, da Constituição Federal . Essa proibição, como abordamos acima, não se aplica aos casos de “entrega” ao Tribunal Penal Internacional. A “entrega” está prevista no art. 89 do

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Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional , que entrou em vigor no Brasil por meio do Decreto n. 4.388/2002. Segundo o art. 5º, § 4º, da Constituição Federal, “o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”. Por sua vez, brasileiros naturalizados somente poderão ser extraditados do Brasil em duas situações: a) por crimes praticados antes da naturalização e b) por tráfico de drogas (praticado antes ou depois da naturalização). É o que dispõe a parte final do art. 5º, LI, da Constituição Federal. O art. 5º, LII, da Constituição Federal, veda a extradição passiva por crime político ou crime de opinião (vedação também prevista no art. 82, VII, da Lei da Migração). Segundo o Supremo Tribunal Federal, “como a Constituição não define crime político, cabe ao intérprete fazê-lo diante do caso concreto e da lei vigente. Só haverá crime político quando presentes os pressupostos do art. 2º da Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170/82), ao qual se integram os do art. 1º: a materialidade da conduta deve lesar real ou potencialmente ou expor a perigo de lesão a soberania nacional, de forma que, ainda que a conduta esteja tipificada no art. 12 da Lei de Segurança Nacional, é preciso que se lhe agregue a motivação política” (Reclamação 1468, rel. Ilmar Galvão, rel. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa, DJ 16-8-2000). Por exemplo, o Supremo Tribunal Federal negou a extradição de Karl-Heinz Schaab para a Alemanha, com esse fundamento. Segundo o STF: “extraditando acusado de transmitir ao Iraque segredo de estado do Governo Requerente (República Federal da Alemanha), utilizável em projeto de desenvolvimento de armamento nuclear. Crime político puro, cujo conceito compreende não só o cometido contra a segurança interna, como o praticado contra a segurança externa do Estado, a caracterizarem ambas as hipóteses, a excludente da concessão de extradição, prevista no art. 77, VII e §§ 1 º a 3º, da Lei 6.815/80 e no art. 5º, LII da Constituição. Pedido indeferido, por unanimidade” (Ext 700, rel. Min. Octavio Gallotti,

Tribunal Pleno, 4-3-1998). Segundo o art. 82, § 1º, da Lei da Migração, será possível a “extradição quando o fato constituir, principalmente, infração à lei penal comum ou quando o crime comum, conexo ao delito político, constituir o fato principal”. Por sua vez, o crime de opinião ou de palavra é aquele praticado por meio do abuso da liberdade de expressão (como no caso da injúria, difamação, calúnia, apologia de crime ou criminoso etc.). b) Dupla tipicidade Para que seja decretada a extradição, é necessário que o fato que a tenha ensejado seja crime nos dois países (no país que está requerendo e no Brasil). É o que dispõe o art. 82, II, da Lei da Migração: “Não se concederá a extradição quando: [...] II – o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente”. É importante frisar que o nome do crime pode ser diverso, desde que o fato seja considerado crime em ambas as leis. Nesse sentido, já decidiu o STF: “A análise do requisito da dupla tipicidade, previsto no art. 77, inciso II, da Lei n. 6.815/80, dispensa a perfeita identidade dos nomes dos crimes imputados em ambas as legislações, sendo indispensável à sua configuração, apenas a subsunção das condutas elementares dos tipos penais” (Ext 1418/DF, rel. Min. Luiz Fux, 28-9-2015). c) Incompetência do Brasil para julgar o crime Se o Brasil for competente para julgar o mesmo crime pelo qual é requerida a extradição, será negado o pedido, nos termos do art. 82, III, da Lei da Migração: “Não será concedida a extradição quando: [...] III – o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando”. Exceção a essa regra é prevista na Convenção Única de Nova York,

segundo a qual, pelo crime de tráfico de drogas, ainda que o Brasil seja competente para julgar o crime, poderá autorizar a extradição para outros países. d) Relevância da pena Segundo o art. 82, IV, da Lei da Migração, “Não se concederá a extradição quando: [...] IV – a lei brasileira impuser ao crime pena de prisão inferior a 2 (dois) anos”. e) Não estar sendo processado ou já ter sido julgado no Brasil pelo mesmo crime Segundo o art. 82, V, da Lei da Migração, “Não se concederá a extradição quando: [...] V – o extraditando estiver respondendo a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido”. f) Não estar extinta a punibilidade (dupla punibilidade) Para se autorizar a extradição, o Supremo Tribunal Federal verificará se a punibilidade foi extinta segundo a lei dos dois países (requerente e requerido). Tendo ocorrido a extinção da punibilidade (pela prescrição, por exemplo), não será autorizada a extradição. g) Competência do Estado para julgar, processo penal incurso ou pena imposta Segundo o art. 83, da Lei da Migração, “são condições para concessão da extradição: I – ter sido o crime cometido no território do Estado requerente ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse Estado; e II – estar o extraditando respondendo a processo investigatório ou a processo penal ou ter sido condenado pelas autoridades judiciárias do Estado requerente a pena privativa de liberdade”.

h) Inexistência de Tribunal ou Juízo de Exceção Segundo o art. 82, VIII, da Lei da Migração, “Não se concederá a extradição quando: [...] VIII – o extraditando tiver de responder, no Estado requerente, perante tribunal ou juízo de exceção”. i) Não extradição de refugiado ou asilado Segundo o art. 82, IX, da Lei da Migração, “Não se concederá a extradição quando: [...] IX – o extraditando for beneficiário de refúgio, nos termos da Lei n. 9.474, de 22 de julho de 1997, ou de asilo territorial”. 12.6.4.4. COMPROMISSOS OBRIGATÓRIOS DO ESTADO REQUERENTE Segundo o art. 96, da Lei da Migração, “não será efetivada a entrega do extraditando sem que o Estado requerente assuma o compromisso de: I – não submeter o extraditando a prisão ou processo por fato anterior ao pedido de extradição; II – computar o tempo da prisão que, no Brasil, foi imposta por força da extradição; III – comutar a pena corporal, perpétua ou de morte em pena privativa de liberdade, respeitado o limite máximo de cumprimento de 30 (trinta) anos; IV – não entregar o extraditando, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame; V – não considerar qualquer motivo político para agravar a pena; e VI – não submeter o extraditando a tortura ou a outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes”. 12.6.4.5. PRISÃO E MEDIDAS CAUTELARES AO EXTRADITANDO Ao contrário do que dispunha o antigo Estatuto do Estrangeiro, a nova Lei da Migração não prevê mais prisões nos casos de repatriação, deportação e expulsão. Todavia, ainda existe a prisão do estrangeiro em vias de ser extraditado. Ela está prevista no art. 84 da Lei da Migração: “Em caso de urgência, o Estado interessado na extradição poderá, previamente ou conjuntamente com a formalização do pedido extradicional, requerer, por via diplomática ou por meio de autoridade central do Poder Executivo,

prisão cautelar com o objetivo de assegurar a executoriedade da medida de extradição que, após exame da presença dos pressupostos formais de admissibilidade exigidos nesta Lei ou em tratado, deverá representar à autoridade judicial competente, ouvido previamente o Ministério Público Federal”. 13. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO É um conjunto de normas de direito interno, destinadas a identificar quais as normas a serem aplicadas a uma relação jurídica privada, quando os envolvidos nas relações sejam de mais de um país. A principal norma jurídica que disciplina a questão é a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Segundo o art. 7º, caput, da LINDB, “a lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”. 13.1. CASAMENTO E DIVÓRCIO Já o § 1º do referido artigo afirma que “realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileiro quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração”. Por sua vez, “o casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes” (art. 7º, § 2º, da LINDB). “Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal” (art. 7º, § 3º, da LINDB). Segundo o art. 7º, § 4º, “o regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal”. Segundo a lei, “o estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão

parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro” (art. 7º, § 5º). Quanto ao divórcio, afirma a lei que: “O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais” (art. 7º, § 6º). Por fim, segundo a lei “Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda” (art. 7º, § 7º) e “Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre” (art. 7º, § 8º). 13.2. SUCESSÃO Segundo o art. 10 da LINDB, “A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens”. Não obstante, há uma exceção: “A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus” (art. 10, § 1º, da LINDB). 13.3. OBRIGAÇÕES Segundo o art. 9º, caput, da LINDB, “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”. Por sua vez,

segundo o art. 9º, § 1º, da sobredita lei, “Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato”. 13.4. DIREITOS REAIS Segundo o art. 8º, caput, da LINDB, “Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados”. Nos termos do § 1 º do mesmo artigo, “aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens móveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares”. 13.5. SOCIEDADES E FUNDAÇÕES Segundo o art. 11 da LINDB “As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem”. Não obstante, segundo o § 1 º do mesmo artigo, “não poderão, entretanto, ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira”. 13.6. COMPETÊNCIA Segundo o art. 21 do Código de Processo Civil, “compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações em que: I – o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II – no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III – o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil”. Segundo o parágrafo único do mesmo artigo, “considera-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que nele tiver agência, filial ou sucursal”. Nesse caso, trata-se de uma competência concorrente, já que a ação pode ser ajuizada no Brasil. Além dessas hipóteses, há outras, previstas no artigo 22, do Código de Processo Civil: “compete, ainda, à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as

ações: I – de alimentos, quando: a) o credor tiver domicílio ou residência no Brasil; b) o réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos; II – decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil; III – em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à jurisdição nacional”. Por sua vez, o art. 23 do Código de Processo Civil prevê a competência brasileira exclusiva (com exclusão de qualquer outra), aplicando-se às seguintes hipóteses: “I – conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II – em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional; III – em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional”. Por fim, o art. 25 do Código de Processo Civil afirma que “não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação”, não se aplicando tal regra aos casos de competência internacional exclusiva, acima estudados. 13.7. LITISPENDÊNCIA Segundo o art. 24 do Código de Processo Civil, “a ação proposta perante tribunal estrangeiro não induz litispendência e não obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas, ressalvadas as disposições em contrário de tratados internacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil”. Segundo o parágrafo único do mesmo artigo, “a pendência de causa perante a jurisdição brasileira não impede a

homologação de sentença judicial estrangeira quando exigida para produzir efeitos no Brasil”. QUESTÕES 1. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO João da Silva prestou serviços de consultoria diretamente ao Comitê Olímpico Internacional (COI), entidade com sede na Suíça, por ocasião dos Jogos Olímpicos realizados no Rio de Janeiro, em 2016. Até o presente momento, João não recebeu integralmente os valores devidos. Na hipótese de recorrer a uma cobrança judicial, o pedido deve ser feito a) na justiça federal, pois o COI é uma organização internacional estatal. b) na justiça estadual, pois o COI não é um organismo de direito público externo. c) por auxílio direto, intermediado pelo Ministério Público, nos termos do tratado Brasil-Suíça. d) na justiça federal, por se tratar de uma organização internacional com sede no exterior. 2. FGV – XXVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Uma das funções da cooperação jurídica internacional diz respeito à obtenção de provas em outra jurisdição, nos termos das disposições dos tratados em vigor e das normas processuais brasileiras. Para instruir processo a ser iniciado ou já em curso, no Brasil ou no exterior, não é admitida, no entanto, a solicitação de colheita de provas a) por carta rogatória ativa. b) por carta rogatória passiva. c) a representantes diplomáticos ou agentes consulares. d) pela via do auxílio direto. 3. FGV – XXVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Existem disputas sobre parcelas de territórios entre países da América Latina. O Brasil e o Uruguai, por exemplo, possuem uma disputa em torno da chamada “ilha brasileira”, na foz do Rio Uruguai. Na hipótese de o Uruguai vir a reivindicar formalmente esse território, questionando a divisa estabelecida no tratado internacional de 1851, assinale a opção que indica o tribunal internacional ao qual ele deveria endereçar o pleito. a) Tribunal Permanente de Revisão do Mercosul. b) Corte Internacional de Justiça. c) Tribunal Penal Internacional. d) Tribunal Internacional do Direito do Mar. 4. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em 14 de dezembro de 2009, o Brasil promulgou a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, por meio do Decreto n. 7.030. A Convenção codificou as principais regras a respeito da conclusão, entrada em vigor, interpretação e extinção de tratados internacionais. Tendo por base os dispositivos da Convenção, assinale a afirmativa correta

a) Para os fins da Convenção, “tratado” significa qualquer acordo internacional concluído por escrito entre Estados e/ou organizações internacionais. b) Os Estados são soberanos para formular reservas, independentemente do que disponha o tratado. c) Um Estado não poderá invocar o seu direito interno para justificar o descumprimento de obrigações assumidas em um tratado internacional devidamente internalizado. d) Os tratados que conflitem com uma norma imperativa de Direito Internacional geral têm sua execução suspensa até que norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza derrogue a norma imperativa com eles conflitante. 5. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Um ex-funcionário de uma agência de inteligência israelense está de passagem pelo Brasil e toma conhecimento de que chegou ao Supremo Tribunal Federal um pedido de extradição solicitado pelo governo de Israel, país com o qual o Brasil não possui tratado de extradição. Receoso de ser preso, por estar respondendo em Israel por crime de extorsão, ele pula o muro do consulado da Venezuela no Rio de Janeiro e solicita proteção diplomática a esse país. Nesse caso, a) pode pedir asilo diplomático e terá direito a salvo-conduto para o país que o acolheu. b) é cabível o asilo territorial, porque o consulado é território do Estado estrangeiro. c) não se pode pedir asilo, e o STF não autorizará a extradição, por ausência de tratado. d) o asilo diplomático não pode ser concedido, pois não é cabível em consulado. 6. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Maria Olímpia é estrangeiro, em Brasília, por ter se recusado a usar véu como Obteve ganho de causa na reclamação trabalhista que moveu, espontaneamente a sentença, foi solicitada a penhora de bens da de bens do Estado estrangeiro

demitida pela Embaixada de um país parte do seu uniforme de serviço. mas, como o Estado não cumpriu Embaixada. Nesse caso, a penhora

a) somente irá prosperar se o Estado estrangeiro tiver bens que não estejam diretamente vinculados ao funcionamento da sua representação diplomática. b) não poderá ser autorizada, face à imunidade absoluta de jurisdição do Estado estrangeiro. c) dependerá de um pedido de auxílio direto via Autoridade Central, nos termos dos tratados em vigor. d) poderá ser deferida, porque, sendo os contratos de trabalho atos de gestão, os bens que são objeto da penhora autorizam, de imediato, a execução. 7. XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Ernesto concluiu o doutorado em Direito em prestigiosa universidade situada em Nova York, nos Estados Unidos, e pretende fazer concurso para o cargo de professor em uma universidade brasileira. Uma das exigências para a revalidação do seu diploma estrangeiro é que este esteja devidamente legalizado. Essa legalização de documento estrangeiro deverá ser feita mediante a) o apostilamento pela Convenção da Apostila de Haia, da qual Brasil e Estados Unidos fazem parte. b) a consularização no consulado brasileiro em Nova York.

c) a notarização em consulado norte-americano no Brasil. d) o apostilamento pela Convenção da Apostila de Haia, no consulado brasileiro. 8. XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Roger, suíço radicado no Brasil há muitos anos, faleceu em sua casa no Rio Grande do Sul, deixando duas filhas e um filho, todos maiores de idade. Suas filhas residem no Brasil, mas o filho se mudara para a Suíça antes mesmo do falecimento de Roger, lá residindo. Roger possuía diversos bens espalhados pelo sul do Brasil e uma propriedade no norte da Suíça. a) Se o inventário de Roger for processado no Brasil, sua sucessão deverá ser regulada pela lei suíça, que é a lei de nacionalidade de Roger. b) A capacidade do filho de Roger para sucedê-lo será regulada pela lei suíça. c) Se Roger tivesse deixado testamento, seria aplicada, quanto à sua forma, a lei da nacionalidade dele, independentemente de onde houvesse sido lavrado. d) O inventário de Roger não poderá ser processado no Brasil, em razão de existirem bens no estrangeiro a partilhar. 9. XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Henrique e Ruth se casaram no Brasil e se mudaram para a Holanda, onde permaneceram por quase 4 anos. Após um período difícil, o casal, que não tem filhos, nem bens, decide, de comum acordo, se divorciar e Ruth pretende retornar ao Brasil. Com relação à dissolução do casamento, assinale a afirmativa correta. a) O divórcio só poderá ser requerido no Brasil, eis que o casamento foi realizado no Brasil. b) O divórcio, se efetivado na Holanda, precisa ser reconhecido e homologado perante o STJ para que tenha validade no Brasil. c) O divórcio consensual pode ser reconhecido no Brasil sem que seja necessário proceder à homologação. d) Para requerer o divórcio no Brasil, o casal deverá, primeiramente, voltar a residir no país. 10. XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO O mecanismo de solução de controvérsias atualmente em vigor no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC) foi instituído em 1994 por meio do Entendimento Relativo às Normas e Procedimentos sobre Solução de Controvérsias, constantes do Tratado de Marrakesh, e vincula todos os membros da organização. A respeito do funcionamento desse mecanismo, assinale a afirmativa correta. a) Uma vez acionado o mecanismo de solução de controvérsias, os Estados em disputa ficam impedidos de recorrer a formas pacíficas de solução de seus litígios, tais como bons ofícios, conciliação e mediação. b) A decisão, por consenso, acerca da adoção de um relatório produzido pelo grupo especial, integra o rol de competências do Órgão de Solução de Controvérsias, ainda que as partes em controvérsia escolham não apelar ao Órgão Permanente de Apelação. c) As recomendações e decisões do Órgão de Solução de Controvérsias poderão implicar a diminuição ou o aumento dos direitos e das obrigações dos Estados, conforme estabelecido nos acordos

firmados no âmbito da OMC. d) As partes em controvérsia e os terceiros interessados que tenham sido ouvidos pelo grupo especial poderão recorrer do relatório do grupo especial ao Órgão Permanente de Apelação.

GABARITO 1. Alternativa B. A alternativa A está errada, pois o Comitê Olímpico Internacional não é um organismo internacional estatal. A alternativa B está correta. Assim como a FIFA, o COI é, sob o ponto de vista jurídico, uma associação de direito privado. A alternativa C está incorreta, já que o COI é uma instituição de direito privado. A alternativa D está errada, já que a competência será da Justiça Estadual. 2. Alternativa C. A alternativa A está errada, pois é possível a carta rogatória ativa (o juízo brasileiro solicitando ao juízo estrangeiro). A alternativa B está errada, pois é possível a carta rogatória passiva (o juízo estrangeiro solicitando ao juízo brasileiro). A alternativa C está correta, pois não se admite a solicitação de colheita de provas a representantes diplomáticos ou agentes consulares. A alternativa D está errada, já que é admito o auxílio direto, nos termos do artigo 28, do CPC: “cabe auxílio direto quando a medida não decorrer diretamente de decisão de autoridade jurisdicional estrangeira a ser submetida a juízo de delibação no Brasil”. 3. Alternativa B. A alternativa A está errada, pois a questão será julgada pela Corte Internacional de Justiça, órgão judiciário da ONU, que pode analisar litígios suscitados por qualquer Estado-membro, desde que atendidas as condições estabelecidas pela Assembleia Geral. A alternativa B está correta, já que a questão é de competência da Corte Internacional de Justiça. A alternativa C está errada, já que o Tribunal Penal Internacional é competente para julgar pessoas físicas, e não Estados. A alternativa D está errada, já que a competência para julgamento será da Corte Internacional de Justiça. 4. A alternativa A está errada. Os tratados podem ser firmados entre dois ou mais Estados ou entre Estados e Organizações Intergovernamentais. A alternativa B está errada. O Estado poderá formular uma reserva ao tratado, a não ser que a) a reserva seja proibida pelo tratado; b) o tratado disponha que só possam ser formuladas determinadas reservas, entre as quais não figure a reserva em questão; c) nos casos em que a reserva seja incompatível com o objeto e a finalidade do tratado (art. 19, da Convenção). A alternativa C está correta. Segundo o artigo 46, 1, da referida Convenção, “um Estado não pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação fosse manifesta e dissesse respeito a uma norma de seu direito interno de importância fundamental”. A alternativa D está errada. É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa do Direito Internacional geral. 5. A alternativa A está errada. Não pode ser concedido asilo diplomático, por não se tratar de crime político ou de opinião. A alternativa B está errada. O consulado não é território do Estado estrangeiro. A alternativa C está errada. O Supremo Tribunal Federal, no caso de inexistência de tratado de extradição, poderá conceder a extradição se houver promessa de reciprocidade. A alternativa D está correta, já que não é possível o pedido de asilo diplomático em consulado.

6. A alternativa A está correta. A imunidade do Estado estrangeiro frente às decisões do Poder Judiciário não é absoluta. Em relação a processos trabalhistas, o TST e o STF já decidiram que as embaixadas e consulados se submetem às regras brasileiras que regulam a relação de trabalho. Assim, como a imunidade é relativa, não se podem penhorar bens que estejam relacionados diretamente com a representação consular ou diplomática. A alternativa B está errada, já que a imunidade da jurisdição não é absoluta. A alternativa C está errada. Não é necessário auxílio direto via Autoridade Central. A alternativa D está errada. Os bens que estejam relacionados com a representação consular ou diplomática não poderão ser penhorados. 7. A alternativa A está correta. O Brasil faz parte da Convenção da Apostila de Haia, que consiste num selo ou carimbo emitido pelas autoridades competentes, que é colocado no documento como forma de certificar sua autenticidade pelo órgão que o expediu, para que assim seja válido no país requerido. Para que o documento receba o certificado da Apostila, basta levá-lo a um dos cartórios ou tabelionatos de qualquer capital brasileira. O apostilamento abrange uma via física e outra eletrônica. A alternativa B está errada. O processo recebe o nome de apostilamento, motivo pelo qual a alternativa C também está errada. A alternativa D está errada, já que o apostilamento não é feito em consulado, mas em qualquer tabelionato ou cartório. 8. A alternativa A está errada. Segundo o artigo 10, da LINDB, “A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens”. A alternativa B está correta. Segundo o artigo 7 º, caput, da LINDB, “a lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”. A alternativa C está errada. Segundo o artigo 23, II, do Código de Processo Civil, compete à autoridade brasileira, com exclusão de qualquer outra, “em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular” de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira. A alternativa D está errada, pois, havendo bens situados no Brasil, a competência é exclusivamente brasileira. 9. A alternativa A está errada. O divórcio poderá ser requerido no estrangeiro, onde o casal reside, nos termos do art. 7º da LINDB. A alternativa B está errada. Segundo o artigo 961, § 5º, do CPC, “a sentença estrangeira de divórcio consensual produz efeitos no Brasil, independentemente de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça”. A alternativa C está correta, nos termos do artigo 961, § 5º, do CPC. A alternativa D está errada. Mesmo residindo no exterior, o casal pode se divorciar no Brasil, já que o casamento foi aqui celebrado, como já decidiu o STJ (REsp 978.655, Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, 8-4-2010). 10. A questão versa sobre o Entendimento Relativo às Normas e Procedimentos sobre Solução de Controvérsias, previsto no Anexo 2 do Tratado de Marraqueche (ou Marrakesh), que instituiu a OMC. A alternativa A está errada, uma vez que, acionado o mecanismo de solução de controvérsias, os Estados não ficam impedidos de recorrer a ofícios, conciliação e mediação. A alternativa B está correta. A decisão, por consenso negativo, sobre a adoção de um relatório produzido pelo grupo especial integra o rol de competências do Órgão de Solução de Controvérsias. A alternativa C está errada. Segundo o art. 3º do referido Entendimento, as recomendações e decisões do Órgão de Solução de Controvérsias não

poderão implicar a diminuição ou aumento dos direitos e das obrigações dos Estados. A alternativa D está errada. Terceiros interessados não podem recorrer do relatório do grupo especial ao Órgão Permanente de Apelação.

Direito Penal Gustavo Octaviano Diniz Junqueira Mestre e Doutor em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Pós-graduado em Direito Penal pela Universidade de Salamanca (Espanha) e PósDoutorado em Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra (Portugal). Atualmente é professor de Direito Penal da graduação e pós-graduação stricto sensu da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e do Curso Preparatório Damásio. Professor convidado de cursos de pós-graduação no COGEAE (PUC-SP), na Escola Paulista da Magistratura, na Escola Paulista de Direito e na Unitoledo. É Defensor Público e cumpriu três mandatos como Diretor da Escola da Defensoria Pública do Estado de São Paulo.

Patricia Vanzolini Graduada, Mestra e Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Advogada sócia do escritório Brito, Vanzolini & Porcer Advogados Associados. Professora na Universidade Presbiteriana Mackenzie e no Damásio Educacional. Professora convidada da Escola Superior da Magistratura e da Escola Superior do Ministério Público. Coautora da obra Manual de Direito Penal, publicada pela Editora Saraiva, entre outras.

Sumário PARTE GERAL • I – Introdução Geral e Teoria da Lei Penal (arts. 1 º a 12, CP) • 1. Escolas penais • 2. Fontes do Direito Penal • 3. Classificação das normais penais • 4. Princípios de Direito Penal • 5. Teoria da lei penal • 6. Conflito aparente de normas • 7. Lei penal no tempo e no espaço • 8. Eficácia da sentença estrangeira • 9. Prazos penais • 10. Legislação penal especial • II – Teoria do Crime (arts. 13 a 31, CP) • 1. Conceito analítico • 2. Elementos básicos • 3. Fato típico • 4. Conduta • 5. Resultado • 6. Nexo de causalidade • 7. Imputação objetiva, 807 • 8. Tipicidade penal, 808 • 9. Etapas de realização do delito, 810 • 10. Erro de tipo, 812 • 11. Antijuridicidade ou ilicitude, 815 • 12. Culpabilidade, 817 • 13. Delito putativo, 819 • 14. Concurso de agentes, 820 • 15. Classificação dos crimes, 821 • III – Teoria da Pena e Extinção da Punibilidade (arts. 32 a 121, CP), 822 • 1. Finalidades da pena, 822 • 2. Espécies de pena, 822 • 3. Medida de segurança, 827 • 4. Aplicação da pena, 828 • 5. Fixação do regime inicial, 830 • 6. Sursis (suspensão condicional da pena), 831 • 7. Livramento

condicional, 832 • 8. Concurso de crimes, 834 • 9. Efeitos secundários da condenação, 835 • 10. Reabilitação criminal, 835 • 11. Causas extintivas da punibilidade, 836 • PARTE ESPECIAL, 841 • I – Dos Crimes contra a Vida, 841 • 1. Homicídio (art. 121 do CP), 841 • 2. Participação em suicídio (art. 122 do CP), 844 • 3. Infanticídio (art. 123 do CP), 845 • 4. Aborto (arts. 124, 125, 126, 127 e 128 do CP), 846 • II – Das Lesões Corporais (art. 129 do CP), 847 • III – Dos Crimes de Periclitação da Vida e da Saúde, 849 • 1. Abandono de incapaz (art. 133 do CP), 849 • 2. Abandono de recém-nascido (art. 134 do CP), 851 • IV – Dos Crimes contra a Honra, 853 • 1. Calúnia (art. 138 do CP), 853 • 2. Difamação (art. 139 do CP), 855 • 3. Injúria (art. 140 do CP), 856 • 4. Disposições comuns (art. 141 do CP), 857 • V – Dos Crimes contra o Patrimônio, 859 • 1. Furto (art. 155 do CP), 859 • 2. Roubo (art. 157 do CP), 862 • 3. Extorsão (art. 158 do CP), 864 • 4. Extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP), 865 • 5. Apropriação indébita (art. 168 do CP), 866 • 6. Estelionato (art. 171 do CP), 867 • 7. Receptação (art. 180 do CP), 868 • 8. Disposições gerais dos crimes contra o patrimônio (arts. 181, 182 e 183 do CP), 870 • VI – Dos Crimes contra a Dignidade Sexual, 870 • 1. Estupro (art. 213 do CP), 870 • 2. Violação sexual mediante fraude (art. 215 do CP), 871 • 3. Importunação Sexual , 871 • 4. Assédio sexual (art. 216-A do CP), 872 • 5. Registro não autorizado da intimidade sexual (art. 216-B), 872 • 6. Estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), 873 • 7. Mediação para a lascívia de outrem envolvendo vulnerável, 873 • 8. Favorecimento à prostituição ou à exploração sexual de vulneráveis (art. 218-B do CP), 874 • 9. Disposições gerais (arts. 225 e 226 do CP), 874 • 10. Crimes de lenocínio e tráfico de pessoas (art. 227 a 230 do CP), 875 • 11. Casa de prostituição, 875 • 12. Rufianismo, 875 • 13. Crimes de ultraje ao pudor público (art. 233 do CP), 875 • VII – Dos Crimes contra a Paz Pública, 875 • 1. Associação criminosa (art. 288 do CP), 875 • VIII – Dos Crimes contra a Fé Pública, 877 • 1. Moeda falsa (art. 289 do CP), 877 • 2. Falsidade material de documento público (art. 297 do CP), 879 • 3. Falsidade material de documento particular (art. 298 do CP), 881 • 4. Falsidade ideológica de documento público ou particular (art. 299 do CP), 882 • 5. Falso reconhecimento de firma ou letra (art. 300 do CP), 884 • 6. Falsidade de atestado médico (art. 302 do CP), 884 • 7. Uso de documento falso (art. 304 do CP), 885 • 8. Falsa identidade (art. 307 do CP), 886 • IX – Dos Crimes contra a Administração Pública, 886 • 1. Conceito de crime funcional, 886 • 2. Conceito de funcionário público, 887 • 3. Crimes praticados por funcionário público contra a Administração (arts. 312, 313, 316, 317 e 319 do CP), 887 • 4. Crimes praticados por particular contra a Administração (arts. 329, 330, 331, 333, 334 e 334-A do CP), 888 • 5. Crimes contra a administração da justiça (arts. 338 a 342 do CP), 889 • Questões, 891

Parte Geral I – INTRODUÇÃO GERAL E TEORIA DA LEI PENAL (ARTS. 1º A 12, CP) 1. ESCOLAS PENAIS

Escola clássica: inspiração no racionalismo iluminista, vale-se do método dedutivo, distingue dolo e culpa, baseia a culpabilidade no livre arbítrio e tenta justificar a pena de maneira racional, compreendendo-a como castigo proporcional pela prática do crime ou exemplo para que não sejam praticadas novas infrações pelo sentenciado ou por terceiros (intimidação). Os principais nomes são Beccaria, Carrara e Feuerbach. Escola positiva: inspirada na evolução das ciências experimentais, busca estabelecer nexos de causa e efeito similares aos da física para as demais ciências. Parte do método indutivo e da experimentação, acreditando assim alcançar respostas exatas (“científicas”) para os problemas da criminalidade. Parte da premissa do determinismo. Classificada em três fases: a) O determinismo biológico de Lombroso: o autor, médico por origem, elaborou teoria a partir da qual seria possível determinar a tendência do sujeito à prática criminosa em razão de determinadas características corporais, chegando a arrolar detalhes do crânio como indício da índole criminosa; b) O determinismo de Ferri: além dos fatores biológicos, o homem é fruto do meio, ou seja, é determinado pelo ambiente em que vive a se portar de uma ou outra maneira, inclusive a praticar crimes. A melhor maneira de evitar a prática de crimes é alterar os ambientes, de forma a diminuir o incentivo à criminalidade, bem como afastar o criminoso de seu meio anterior; e c) O determinismo psicológico de Garófalo: o criminoso não tem normal desenvolvimento dos sentimentos de probidade e piedade, ou seja, o determinismo aqui tem índole predominantemente psicológica. Deve ser responsabilizado por viver em sociedade. 2. FONTES DO DIREITO PENAL

As fontes podem ser classificadas como materiais (de produção) ou formais (de conhecimento). A fonte material é o Estado, e, no Brasil, só tem competência para legislar em matéria penal, em princípio, a União, conforme o art. 22, I, da CF/88. As fontes formais podem ser divididas em: (a) imediatas: a lei em sentido estrito, que é o centro de gravitação do Direito Penal, visto que tal ramo do Direito se erige a partir do princípio da legalidade, que abre o Código Penal; (b) mediatas: costume e princípios gerais do Direito. Embora não possam “criar” crimes, são tidas como fontes por influenciarem diretamente o âmbito de eficácia das leis, permitindo interpretar, por exemplo, o que é considerado “obsceno”. O costume tem um componente objetivo, que é a reiteração do comportamento, e um subjetivo, que é a crença em sua obrigatoriedade. O costume pode não revogar a lei penal, ou seja, crime poucas vezes punido não perde seu caráter criminoso, mas influencia – podendo restringir – a compreensão da amplitude da norma, e normalmente leva o legislador a revogá-la ou alterála. Os princípios gerais do Direito são os mais abstratos do ordenamento e lhe dão alicerce de compreensão, como o que manda “não lesar terceiros”, “dar a cada um o que é seu”, a vedação de enriquecimento ilícito ou, atualmente, o que estrutura o ordenamento a partir do respeito à dignidade humana. 3. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAIS PENAIS Podem ser classificadas em incriminadoras e não incriminadoras. São incriminadoras quando descrevem crimes e cominam penas. As não incriminadoras podem ser permissivas ou explicativas, também chamadas complementares ou finais. As permissivas podem ser justificantes, quando excluem a antijuridicidade, e exculpantes, quando excluem a culpabilidade (Greco). As explicativas (complementares ou finais) esclarecem o conteúdo de outra norma, como no caso do conceito de funcionário público, ou tratam de regras gerais para aplicação das demais normas, como as que

disciplinam a tentativa e o nexo de causalidade. 4. PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL Princípio da culpabilidade: (1) ninguém pode ser punido sem dolo ou culpa, sendo vedada a responsabilidade objetiva; (2) a pena deve ser proporcional ao mal do crime. Princípio da humanidade das penas: as penas devem preservar a dignidade do apenado, sendo vedada pelo art. 5º, XLVII, da CF/88, a pena de morte, a prisão perpétua, as penas cruéis, trabalhos forçados e o banimento. Princípio da individualização das penas: a pena deve ser desigualmente aplicada e executada, consideradas as peculiares circunstâncias do fato e do infrator (art. 5º, XLVIII, da CF/88). Os três momentos de individualização da pena são: (a) cominação legislativa; (b) aplicação da pena na sentença e c) execução da pena. Princípio da personalidade ou intranscendência da pena: a pena deve ser individualizada e não pode passar da pessoa do condenado (art. 5º, XLV, da CF/88), lembrando que a perda de bens e a obrigação de reparar o dano poderão alcançar os herdeiros no limite das forças da herança. Princípio da intervenção mínima: o Estado deve interferir o mínimo possível na esfera de direitos do cidadão. Dada a intensidade do Direito Penal, a mínima interferência deve ser a grande força orientadora. Princípio da subsidiariedade: o Direito Penal é um remédio subsidiário, ou seja, deve ser reservado apenas para aquelas situações em que outras medidas estatais ou sociais (sanção moral, administrativa, civil etc.) não foram suficientes para provocar a diminuição da violência gerada por determinado fato. O Direito Penal deve ser a ultima ratio. Princípio de exclusiva proteção a bens jurídicos com dignidade penal: o Direito Penal não pode proteger atos tidos como meramente

imorais por parcela da comunidade (Nilo Batista), nem tentar impor determinada ideologia política ou crença religiosa, sob pena de inconstitucionalidade. Sua legitimação vem da finalidade de proteger bens jurídicos, e, se não há bem jurídico claramente colocado como objeto de proteção, é ilegítima a tipificação da conduta como relevante penal. Prevalece ainda que o bem jurídico deve ter referência constitucional. Princípio da fragmentariedade: nem toda lesão a bem jurídico com dignidade penal carece de intervenção penal, pois determinadas condutas lesam de forma tão pequena, tão ínfima, que a intervenção penal, extremamente grave, seria desproporcional, desnecessária. Apenas a grave lesão a bem jurídico com dignidade penal merece tutela penal. Acreditamos ser uma decorrência da subsidiariedade. Princípio da insignificância: intimamente relacionado com a própria fragmentariedade, orienta a irrelevância penal das infrações à pura letra da lei penal que não revelem significativa lesão ou risco de lesão aos bens jurídicos tutelados. Assim, ainda que formalmente haja infração penal, materialmente não haverá crime, pois a insignificância da lesão afasta a intervenção penal. Os Tribunais Superiores fixaram requisitos para o reconhecimento da insignificância, quais sejam: (1) a mínima ofensividade da conduta; (2) a ausência de periculosidade social da ação; (3) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e (4) a inexpressividade da lesão jurídica. Segundo a Súmula 589 do STJ, é inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas. Ademais, segundo a Súmula 599 do STJ, o princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública. Princípio da adequação social: a ideia de que a conduta adequada socialmente não merece tutela penal é óbvia, mas a doutrina tem buscado resolver o problema de diversas maneiras. No presente enfoque, afirmamos que apenas aparentemente o tipo descreve condutas (por vezes)

socialmente adequadas. Na verdade, quando buscamos seu sentido (e interpretar é buscar o alcance e sentido da norma), concluímos que jamais poderia trazer como merecedora de tutela penal conduta aceita ou até mesmo fomentada pela sociedade, como o caso da cirurgia plástica para alteração de sexo, da perfuração para colocação de brincos em crianças ou da criação de risco permitido (viajar de avião). É verdade que os mesmos problemas podem ser resolvidos em outros momentos, como na teoria do crime e especificamente na tipicidade, mas a inspiração é a mesma: o conceito material de crime. 5. TEORIA DA LEI PENAL Princípio da legalidade: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX, da CF/88). Princípio da estrita reserva legal: apenas lei em sentido estrito, ou seja, lei ordinária, pode veicular matéria penal incriminadora. Leis delegadas e medidas provisórias não podem criar crimes ou penas. Princípio da taxatividade: a lei penal deve descrever de forma pormenorizada a conduta proibida, esclarecendo de forma taxativa o que é crime e o que não é. Denominamos de tipos fechados os que cumprem a taxatividade. Os crimes dolosos devem ser fechados, sob pena de inconstitucionalidade. Denominamos de tipos abertos aqueles que não cumprem a taxatividade. Os tipos culposos podem ser abertos. Obs.: existem tipos culposos fechados, como a receptação culposa. Princípio da exigibilidade de lei escrita: é vedada analogia em desfavor do acusado, sendo admitida apenas em seu favor. Princípio da legalidade das penas: além de prever as condutas proibidas, a lei deve prever a pena aplicada no caso de infração à norma. A pena deve ser clara, e devem ser evitadas grandes distâncias entre a pena mínima e a pena máxima cominadas, com o objetivo de aumentar a previsibilidade sobre a pena que pode ser imposta.

Princípio da anterioridade: para que tenha sentido o princípio da legalidade, é necessário que a previsão da conduta proibida (em lei certa, escrita etc.) seja anterior à prática do fato. Observe que norma penal em branco é aquela que precisa do complemento de outra norma para que seja possível a compreensão da conduta proibida. Lei penal em branco: é aquela que precisa do complemento de outro normativo para que tenha sentido. Por exemplo, no crime de “trazer consigo droga”, que substâncias são consideradas “drogas”? Apenas com outro ato normativo que arrole quais substâncias podem ser consideradas “drogas” será possível compreender o crime, tornando o tipo eficaz. A norma complementar, ou seja, aquela que especifica o conteúdo do preceito primário do tipo penal, pode ser de mesmo patamar (lei ordinária) ou patamar inferior (resolução, portaria etc.). No primeiro caso, classifica-se como norma penal em branco homogênea (ou lato sensu), e, no segundo, norma penal em branco heterogênea (ou stricto sensu). 6. CONFLITO APARENTE DE NORMAS Especialidade: a norma especial prevalece sobre a geral. Subsidiariedade: a norma principal prevalece sobre a subsidiária. A subsidiariedade pode ser implícita ou expressa. Consunção: se a norma descreve fato que é ato preparatório, fase da execução, meio necessário ou mero exaurimento de outro fato mais grave descrito em norma, é por esta absorvida. Submodalidades: a) crime progressivo: o sujeito pratica atos gradativamente lesivos ao bem jurídico para atingir um único objetivo já estabelecido, que é a lesão mais grave; b) progressão criminosa: o sujeito pratica ato lesivo ao bem e, alcançando seu objetivo, se dispõe a alcançar novo objetivo, com lesão

mais grave; c) ante factum não punível: o sujeito realiza fato descrito em norma penal, mas que é apenas ato preparatório, meio necessário ou fase da execução do fato que realmente deseja realizar, e que, por sua vez, é previsto como crime. Aqui, vale lembrar a Súmula 17 do STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”; e d) post factum não punível: considera-se mero exaurimento, irrelevante penal, quando a lesão posterior é mera decorrência esperada de uma mais grave anterior. Alternatividade: nos crimes de ação múltipla, em que há mais de um verbo nuclear, ainda que sejam realizadas diversas ações, desde que em um mesmo contexto de fato, entende-se que há um só crime, pela unicidade de lesão ao bem jurídico. 7. LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO TEMPO E LUGAR DO CRIME Tempo do crime

Lugar do crime

Teoria da atividade: considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado (art. 4º do CP).

Teoria da ubiquidade ou mista: considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado (art. 6º do CP).

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Princípio da irretroatividade da lei penal severa (lex gravior)

Aplicação da lei penal no tempo

Princípio da retroatividade da lei penal benéfica (lex mitior): a lei que, de qualquer forma (diminuindo a pena ou abolindo o crime), favorece o acusado retroage, alcançando até mesmo os fatos com decisão transitada em julgado. Se o fato deixou de ser considerado crime, dizemos que houve abolitio criminis. As normas excepcional ou temporária são autorrevogáveis. Excepcional é aquela que tem sua vigência atrelada à permanência de determinada situação excepcional (v.g., período de seca). Temporária é aquela que traz expressa a data final de sua vigência. São sempre ultraativas, sendo aplicadas aos fatos ocorridos em sua vigência mesmo após o término desta, ainda que a nova lei seja mais favorável. Princípio da territorialidade: a regra é a aplicação da lei brasileira ao crime ocorrido em território nacional, lembrando que, como é possível a aplicação de tratados e convenções internacionais ao fato cometido em nosso território, dizemos que a territorialidade adotada não é absoluta, mas sim relativa ou temperada. Vale lembrar que o território nacional, para fins penais, abrange não apenas a porção de terra entre fronteiras, mas também as águas internas, o mar territorial e sua projeção espacial, sendo ainda considerado território nacional por equiparação o navio ou avião público – ou privado em missão pública –, onde quer que se encontrem, e o navio ou avião privado com bandeira brasileira em alto-mar ou espaço aéreo correspondente. Princípio da extraterritorialidade: é a aplicação da lei brasileira ao crime ocorrido fora do território nacional, podendo ser incondicionada ou condicionada (art. 7º do CP). A extraterritorialidade pode ser incondicionada e condicionada:

Aplicação da lei no espaço

I – Incondicionada. Hipóteses: (a) “contra a vida ou a liberdade do Presidente da República”; (b) “contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público”; (c) “contra a administração pública, por quem está a seu serviço” (até aqui, todos se justificam pelo princípio real, de defesa ou proteção); (d) “de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil” (princípio da justiça universal). II – Condicionada (as condições se encontram no § 2º do art. 7º do CP). Condições: (a) “entrar o agente no território nacional”; (b) “ser o fato punível também no país em que foi praticado”; (c) “estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição”; (d) “não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido pena”; (e) “não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável”. Hipóteses: (a) os crimes que por tratado ou convenção o Brasil se obrigou a reprimir (princípio da justiça universal); (b) crimes praticados por brasileiro (princípio da personalidade ativa); (c) crimes praticados em aeronaves ou embarcações privadas quando em território estrangeiro e que aí não sejam julgados (princípio da representação). O § 3º traz o que poderíamos chamar de extraterritorialidade condicionada especial, pois, além das condições já enumeradas, há ainda mais duas (as alíneas a e b do § 3º do art. 7º do CP): (a) “não foi pedida ou foi negada a extradição”; (b) “houve requisição do Ministro da Justiça”. A hipótese da chamada extraterritorialidade especial é do crime cometido por estrangeiro contra brasileiro (princípio da personalidade passiva).

8. EFICÁCIA DA SENTENÇA ESTRANGEIRA Para que seja possível a execução da medida de segurança e o pleito pela reparação ou restituição civil dos danos, a sentença estrangeira deve ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, pois seria incompatível com a atual noção de soberania que julgado de outra nação pudesse ser executado no País sem a necessidade de qualquer controle. A sentença estrangeira, para impedir a extraterritorialidade e configurar a reincidência, não precisa ser homologada. 9. PRAZOS PENAIS Nos prazos penais, inclui-se o dia do início, e os prazos em meses e anos devem ser contados independentemente do número de dias do mês ou ano. São desprezadas as frações de dia ou de hora.

10. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL Prevendo conflito entre as normas gerais e as especiais, o legislador quis esclarecer a ausência de supremacia do Código, determinando que a aplicação das regras gerais codificadas apenas ocorrerá na lei especial, quando esta não dispuser de forma diversa. Na verdade, apenas tornou expressa a adoção do princípio da especialidade, regra básica de interpretação. II – TEORIA DO CRIME (ARTS. 13 A 31, CP) 1. CONCEITO ANALÍTICO • Conceito bipartite: fato típico e antijurídico. • Conceito tripartite: fato típico, antijurídico e culpável (é o que prevalece no Brasil). • Conceito quadripartite: fato típico, antijurídico, culpável e punível. 2. ELEMENTOS BÁSICOS a) o sujeito ativo realiza a conduta descrita na norma incriminadora; b) sujeito passivo é o titular do bem jurídico tutelado; c) objeto material é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do autor; e d) objeto jurídico é o bem jurídico tutelado. 3. FATO TÍPICO É composto de conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Conduta e tipicidade são elementos essenciais, ou seja, presentes em todos os fatos típicos. Nexo de causalidade e resultado são elementos eventuais, pois só são relevantes nos crimes materiais.

4. CONDUTA Ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade. Não há conduta nos casos de coação física irresistível ou movimentos inconscientes ou reflexos. Quanto à conduta, o crime pode ser: i) comissivo: praticado por ação; e ii) omissivo: praticado por omissão. Crimes omissivos podem ser: (a) omissivos próprios: a lei descreve expressamente a conduta omissiva, e sua consumação se dá com a mera omissão, independentemente de resultado; (b) omissivos impróprios ou comissivos por omissão: são casos nos quais a lei impõe ao sujeito o dever de agir para impedir o resultado (posição de garante). As hipóteses em que o sujeito deve agir para impedir o resultado estão previstas no art. 13, § 2º, do CP: (a) dever legal, se a lei impõe dever de guarda, proteção ou vigilância; (b) dever contratual, se de qualquer maneira o sujeito assume a responsabilidade de impedir o resultado e (c) dever de ingerência, se com sua conduta anterior o sujeito provoca o risco da produção do resultado. 5. RESULTADO É a alteração do mundo físico, diversa da própria conduta, mas causada por ela. MATERIAIS

FORMAIS

MERA CONDUTA

A lei prevê um resultado e exige que ele ocorra para que o crime se consume.

A lei prevê um resultado, mas não exige que ele ocorra para que o crime se consume.

A lei não prevê resultado.

6. NEXO DE CAUSALIDADE

Relação de causa e efeito entre conduta e resultado. a) Regra: teoria da equivalência dos antecedentes ou da conditio sine qua non (art. 13, caput, do CP) – tudo o que contribui para gerar o resultado é considerado causa. O instrumento para verificar se determinada conduta é ou não causa do resultado é o critério da eliminação hipotética: o investigador deve eliminar hipoteticamente a conduta da cadeia causal e verificar se o resultado seria alterado. Se o resultado permanece nas mesmas circunstâncias, a conduta não é causa. Se o resultado se altera, é causa. b) Exceção: causa superveniente relativamente independente, que pode ser reconhecida, em regra, por dois requisitos: (a) é evento posterior à conduta e é seu desdobramento, mas (b) não se encontra na linha de eventos esperados e previsíveis, ou seja, não é o que costuma acontecer. A causa superveniente relativamente independente exclui a imputação (rompe o nexo causal entre a conduta investigada e o resultado) quando por si só tiver produzido o resultado. Os atos anteriores, no entanto, são imputados a quem os praticou (art. 13, § 1º, do CP). 7. IMPUTAÇÃO OBJETIVA Para imputar um risco ou lesão a bem jurídico a alguém, além do critério da causalidade física, estudado no tópico anterior, seria necessária ainda a imputação objetiva, estrutura já reconhecida pela maioria da doutrina brasileira. Imputar significa atribuir, tentando compreender que lesões ou riscos a bens jurídicos podem ser consideradas obra de determinado autor. Não há sentido em atribuir relevância penal ao comportamento normal, esperado. Também é irracional proibir o acaso, pois apenas a vontade (ainda que racionalizada, generalizada) pode ser controlada. A partir de tais

ideias foram traçados critérios (Roxin) de exclusão da imputação objetiva, quais sejam: a) A criação ou incremento de um risco juridicamente proibido, partindo de uma perspectiva ex ante: partindo da premissa de que, quanto mais sofisticada a sociedade, maiores as chances de lesão aos interesses dos cidadãos. Vivemos em uma sociedade de crescente risco: o tráfego automotivo e aéreo, a utilização de agrotóxicos nas lavouras, o tratamento de água, o convívio com aparelhos elétricos etc. são exemplos de riscos que nos cercam. Assim, não há imputação objetiva (a) se não há criação ou incremento de risco ao bem na ação do autor ou, ainda, (b) se o risco criado ou elevado é juridicamente permitido, tolerado, não há imputação objetiva, restando afastada a tipicidade. Por exemplo: se A desvia curso de pedra que vai atingir a cabeça da vítima, e a perna desta é lesionada, ainda que consciente do resultado, A não responderá pelo crime: é que, apesar de haver conduta dolosa, nexo de causalidade e resultado, não há imputação objetiva, pois o risco para o bem jurídico (integridade física – vida) foi diminuído (e não criado ou ampliado) com a conduta, de acordo com a experiência comum; b) Que o resultado a ser sancionado seja a concretização do risco proibido criado ou incrementado. Não há imputação objetiva (a) se o dano for resultado de outra circunstância que não o risco criado pelo autor. Entende-se que o risco não se realizou quando, mesmo com hipotético comportamento conforme o Direito, o resultado teria ocorrido. Assim, se, após o fato, altera-se hipoteticamente a conduta para aquela esperada pelo ordenamento, ao final, percebe-se que o resultado teria ocorrido da mesma forma, entende-se que não houve realização do risco criado no resultado, e, assim, não há imputação objetiva. Por exemplo: ciclista embriagado é ultrapassado por

caminhão, que desrespeita a distância mínima no momento da ultrapassagem. O ciclista perde o equilíbrio e vem a morrer esmagado pelos pneus do caminhão. Se se concluir que, mesmo que tivesse sido respeitada a distância, o ciclista teria se desequilibrado, em razão de sua embriaguez, e caído sob o caminhão, não há imputação objetiva, pois com o comportamento alternativo conforme o Direito, o resultado persiste, e, assim, não há como dizer que o risco criado se concretizou no resultado. Não há ainda imputação objetiva se (b) o resultado não é a concretização do risco abrangido pela norma. Sabe-se que toda norma penal busca evitar determinados riscos, e, se o risco criado extrapola o alcance da norma, deve ser afastada a imputação. Possível concluir que não há imputação objetiva quando o condutor de veículo ultrapassa o sinal vermelho e vem a atropelar pedestre um quilômetro depois. É verdade que descumpriu dever de cuidado, e que, se tivesse respeitado a sinalização, não haveria o atropelamento (pois o pedestre já teria atravessado a rua quando o veículo chegasse ao local), mas não há imputação objetiva, pois o risco gerado com a desobediência ao sinal se referia a outros veículos e pedestres naquele cruzamento, e não em local distante, quando outros cuidados é que deveriam evitar lesões. Assim, apesar de presentes a conduta imprudente, o nexo de causalidade e o resultado, a menos que se demonstre outro descuido por parte do motorista, não haverá responsabilidade penal, por ausência da imputação objetiva; e c) Que o resultado, na forma como ocorrido, se encontre no âmbito de proteção do tipo. Aqui importa perguntar se foi o autor, e não terceiro, o responsável pela criação do risco. Não há imputação, assim, (a) se a gestão do risco é atribuição de terceiros. Por exemplo, A fere B, mas no hospital B é submetido a cirurgia na qual ocorre grosseiro erro médico, e B falece. Aqui, o risco que causou a morte não foi mais a lesão originária, mas sim aquele causado pelo erro grosseiro,

que substitui o primeiro, afastando a responsabilidade de A; e (b) nos casos em que a vítima se coloca livre e conscientemente em risco, por não ser esse o âmbito de proteção buscado pelo tipo. Por exemplo, A entrega drogas a B, que faz uso indevido e abusivo da substância, vindo a falecer. A pode responder pelo tráfico, mas não pelo homicídio, pois não há imputação objetiva entre conduta e resultado se a vítima era livre e consciente ao se colocar em risco usando a droga. 8. TIPICIDADE PENAL Adequação do fato à norma. A tipicidade pode ser objetiva ou subjetiva. A tipicidade objetiva pode ser formal ou material. A tipicidade subjetiva pode ser dolosa ou culposa. a) Tipicidade objetiva formal: está relacionada com a pura letra da lei. O tipo é formado por elementares e circunstâncias. Elementares são os dados essenciais da figura típica, sem os quais o tipo não subsiste como tal, e estão normalmente no caput. Circunstâncias são os dados acessórios da figura típica, e têm como função influir na dosagem da pena, constando normalmente dos parágrafos e incisos; b) Tipicidade objetiva material: relaciona-se com o conteúdo da norma proibitiva, ou seja, com o que a norma penal quer proibir. Pode ser afastada por princípios constitucionais penais como a insignificância e a adequação social. Pelo princípio da insignificância, riscos e lesões mínimas não merecem relevância penal. De acordo com o princípio da adequação social, condutas socialmente adequadas não merecem relevância penal; e c) Tipicidade subjetiva: os tipos penais são, a princípio, dolosos. Apenas quando houver previsão expressa é que o crime será punido na forma culposa (regra da excepcionalidade do crime culposo). Sem dolo ou culpa, não há crime, conforme o já comentado princípio da

culpabilidade, que rege o Direito Penal brasileiro. Além da tipicidade formal, que é a adequação do fato à pura letra da lei, entende-se necessária atualmente a tipicidade material, que significa efetiva lesão ou risco de grave lesão ao bem jurídico, tornando materialmente atípicas as lesões insignificantes ou a criação de riscos juridicamente permitidos. Dolo: consciência mais vontade. Há várias teorias sobre o conteúdo do dolo, dentre as quais se consagram: (1) teoria da vontade: dolo é querer um determinado resultado; (2) teoria do assentimento ou consentimento: dolo é (ao menos) aceitar o risco, tolerar um resultado; (3) teoria da representação: dolo é fazer previsão do resultado, é ter o resultado como possível; (4) teoria da probabilidade: dolo é ter o resultado como provável. O art. 18, I, do CP, adota as teorias da vontade e do assentimento ao definir que o crime é “doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. Culpa: quebra do dever objetivo de cuidado e previsibilidade. Para diminuir o subjetivismo na aferição da culpabilidade, podemos nos utilizar do princípio da confiança. Por tal princípio, limitador e orientador de sentido da previsibilidade objetiva, quem cumpre seus deveres de cuidado tem o direito de acreditar que terceiros cumprirão seus próprios deveres. A contrario sensu, não será obrigado a prever que terceiros descumprirão seus deveres de cuidado, limitando a incidência do crime culposo. Assim, jamais poderá ser considerado previsível resultado que dependa da quebra do dever de cuidado de terceiros: o motorista não pode ser obrigado a prever que terceiro invadirá cruzamento proibido, nem o garçom será obrigado a prever que o cozinheiro não lavou as verduras. Formas de quebra do dever de cuidado: (a) negligência: é deixar de tomar o cuidado devido para evitar o resultado lesivo. Para alguns, a culpa em sua forma omissiva (por exemplo: deixar de recolher frascos de água sanitária após limpeza, em

casa onde circulam crianças; não verificar os pneus); (b) imprudência: é o agir descuidado; a quebra do dever de cuidado em ação positiva (por exemplo: dirigir bicicleta em alta velocidade entre pedestres); (c) imperícia: é a falta de especial habilidade ou conhecimento específico para determinada profissão, arte ou ofício (por exemplo: médico que realiza intervenção cirúrgica sem o conhecimento necessário sobre seus procedimentos). DOLO

CULPA

Direto: prevê e atua para alcançar o resultado

Consciente: prevê e confia que o resultado não se produzirá

Eventual: prevê e assume o risco de produzir o resultado

Inconsciente: não prevê um resultado que era previsível

PRETERDOLO

Prevê e atua para alcançar um resultado, mas termina por alcançar resultado mais grave do que o pretendido

Além da classificação tradicional do dolo em direto e eventual, há ainda uma classificação mais detalhada, que distingue o dolo direto de primeiro grau, o dolo direto de segundo grau e o dolo eventual: (a) o dolo direto de primeiro grau ocorreria em relação aos resultados propostos inicialmente pelo sujeito, que configuram as verdadeiras finalidades de sua ação; (b) o dolo direto de segundo grau seria a previsão e aceitação dos resultados concomitantes (efeitos colaterais) tidos como necessários. Por exemplo: sujeito manda explodir seu próprio navio, com a intenção de receber seguro, tendo como certa, ainda que lamentável, a morte dos tripulantes. Há dolo direto de primeiro grau quanto à fraude, mas de segundo quanto à morte dos tripulantes (o exemplo é de Cirino dos Santos); (c) dolo eventual: previsão e aceitação dos resultados concomitantes (efeitos colaterais) tidos como possíveis ou prováveis. Por exemplo: A coloca bomba no carro de B para matá-lo, tendo como certa a morte de sua esposa C e como possível

ou provável a lesão de pedestres que estejam passando pelo local. A tem dolo direto de primeiro grau em relação a B, dolo direto de segundo grau em relação a C e dolo eventual em relação aos pedestres. Há ainda duas importantes teorias acerca dos elementos constitutivos do dolo: (a) teoria normativa do dolo: dolo é consciência, vontade e consciência da ilicitude; (b) teoria psicológica do dolo: dolo é consciência e vontade de concretizar os elementos do tipo. Aliás, a consciência é o dado essencial, mormente para que se compreenda, logo mais, o erro de tipo. Desde logo é possível concluir que quem não tem consciência de que concretiza os elementos do tipo não tem dolo. 9. ETAPAS DE REALIZAÇÃO DO DELITO Considera-se consumado o crime quando realizados todos os elementos de sua definição legal. Iter criminis: (1) cogitação; (2) atos preparatórios; (3) execução; (4) consumação. O momento em que se considera iniciada a execução ganha especial relevância, pois assinala, em regra, o início da relevância penal do fato, ainda que sob a forma tentada. São duas as teorias mais utilizadas sobre o início da execução: (a) teoria objetivo-formal ou do verbo nuclear: aquela segundo a qual o ato deve corresponder ao verbo típico, ou seja, inicia-se a execução quando o sujeito realiza a conduta proibida na norma (mata, subtrai, injuria etc.). Há quem acrescente aqui como suficiente para o início da execução a realização de outros elementos do tipo que não o verbo, como qualificadoras; (b) teoria objetivo-material: para Greco, citando Parma, seria um complemento da teoria objetivo-formal, que anteciparia o momento do início da execução para os atos normalmente dirigidos à realização do crime. Necessário se faz que a tentativa seja analisada a partir de cada crime, de seu contexto e do conteúdo de seu injusto. Cirino critica a teoria por antecipar a punibilidade, e por incluir na esfera de relevância penal fatos externos ao tipo, que haviam sido desde logo excluídos pelo legislador.

a) Tentativa: quando iniciada a execução, o sujeito não atinge a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade, conforme o art. 14, II, do CP. A redução da pena se faz de um a dois terços e será tão maior quanto mais distante do resultado. A tentativa pode ser branca ou cruenta: branca, se não resulta em lesão, como no exemplo em que o autor dispara contra a vítima, mas erra o alvo; cruenta, se do crime tentado resulta lesão, como no caso em que o autor dispara com ânimo homicida contra a vítima, acerta o alvo, mas a vítima, apesar de ferida, não morre. Pode ainda ser classificada em perfeita e imperfeita: perfeita (completa ou crime falho), se o agente esgotou todos os meios escolhidos para atingir o resultado; imperfeita (incompleta), se mesmo a realização dos meios escolhidos foi interrompida. Não admitem tentativa: os crimes culposos, os preterdolosos, os unissubsistentes, os habituais, os de atentado e as contravenções penais. b) Desistência voluntária e arrependimento eficaz: se o sujeito inicia o processo executório, mas desiste voluntariamente de nele prosseguir, evitando a consumação, há desistência voluntária. Se o sujeito já esgotou o processo executório imaginado, mas resolve voluntariamente atuar para evitar a consumação, com sucesso, há arrependimento eficaz. Nos dois casos, conforme o art. 15 do CP, a consequência é que o sujeito deve responder apenas pelos resultados já produzidos. Desistência voluntária

Arrependimento eficaz

Basta desistir da execução para impedir a consumação.

Necessário ação salvadora para impedir a consumação.

Antes de esgotar a execução

Depois de esgotar a execução

Consequência jurídica

Motivos alheios à vontade do agente

Tentativa imperfeita ou inacabada

Tentativa perfeita ou acabada ou crime falho

Responde pela tentativa: pena do crime consumado reduzida de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços)

Modificação da vontade do agente

Desistência voluntária

Arrependimento eficaz

Só responde pelos atos já praticados

c) Crime impossível: se, nas circunstâncias, o crime é impossível, não há relevância penal na conduta, pois não há risco ao bem jurídico. Três espécies: (1) inidoneidade absoluta do meio: meio escolhido não tem qualquer possibilidade razoável de lesar o bem jurídico (matar alguém com o “poder da mente”); (2) impropriedade absoluta do objeto: o objeto material não reveste o bem jurídico protegido pela norma penal, como tentar matar alguém já morto; (3) obra do agente provocador: flagrante preparado, ou seja, quando o Estado instiga o crime para que o sujeito caia em uma “armadilha”, tendo tomado providências para que o bem jurídico não sofra risco. Súmula 145 do STF: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. Súmula 567 do STJ: “Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto”. d) Arrependimento posterior: causa de diminuição de pena para os crimes praticados sem violência ou grave ameaça dolosa à pessoa, nos quais o prejuízo é reparado por ato voluntário do infrator até o momento do recebimento da denúncia ou queixa. O art. 16 do CP estabelece redução de um a dois terços da pena, e prevalece que a

redução será tanto maior quando mais célere a reparação. Casos excepcionais de arrependimento posterior no Código Penal: (a) a reparação do dano no crime de estelionato por meio de cheque, até o recebimento da denúncia, tem efeito diverso. Conforme interpretação da Súmula 554 do STF, não há justa causa para a ação penal nos casos em que, no crime previsto no art. 171, § 2º, VI, do CP, há reparação do dano antes do recebimento da denúncia; (b) no peculato culposo (art. 312, § 2º, do CP), a reparação do dano até a sentença definitiva extingue a punibilidade e, se posterior, ainda reduz a pena em metade (art. 312, § 3º, do CP). 10. ERRO DE TIPO Pode ser essencial ou acidental. a) Erro de tipo essencial: pode incidir sobre as elementares do tipo incriminador ou sobre as descriminantes. i) Erro de tipo sobre elementares: por equivocada compreensão das circunstâncias da realidade fática, o sujeito não sabe – não tem consciência – que realiza as elementares de um tipo penal; e ii) Erro de tipo sobre descriminantes (descriminantes putativas): sujeito pensa, por erro na apreciação fática, que está acobertado por uma descriminante. Consequência nos dois casos (de acordo com a teoria limitada da culpabilidade, majoritária no Brasil): sempre afasta o dolo. Se inevitável, fica afastada também a culpa. Se evitável, ou seja, se fruto de descuido na apreciação fática, será punido por crime culposo, se o tipo for previsto na forma culposa. Inevitável: afasta a culpa Erro de tipo essencial (sobre elementar do tipo ou descriminante)

Sempre afasta o dolo

Evitável: permite a punição por

culpa se previsto

b) Erro de tipo acidental: são 5 (cinco) as formas consagradas: i) Erro sobre a coisa: é o erro sobre a coisa que é objeto material do crime. É irrelevante, ou seja, não interfere no dolo. Não importa se furtado o colar e não o par de brincos que se pretendia furtar, o crime de furto estará consumado da mesma maneira; ii) Erro sobre a pessoa: por exemplo, o sujeito vê em João a pessoa de José, ou seja, quer atuar contra José, e, por considerar de forma equivocada a realidade, imagina que João é José. Consequência: responde como se tivesse acertado quem queria (mata João, mas responde como se tivesse acertado José); iii) Erro na execução (aberratio ictus): por falha na execução (falha de mira, equívoco na seleção dos meios), o sujeito vem a acertar pessoa diversa da que queria. Se houver resultado único, o sujeito responde como se tivesse acertado quem queria. Se houver resultados múltiplos (acerta quem queria e ainda terceiro) não há qualquer ficção, respondendo o sujeito pelos resultados produzidos em concurso formal. É possível combinar a aberratio ictus com excludentes de ilicitude, e, assim, se em situação de legítima defesa o sujeito erra o agressor e atinge terceiro, poderá ser absolvido pela legítima defesa, mesmo tendo matado terceiro inocente, pois responderá como se tivesse atingido quem pretendia atingir. Há importante entendimento doutrinário de que, na aberratio ictus com resultado múltiplo, é desnecessária a prova de culpa quanto ao resultado agravador, pois seria hipótese excepcional em que se admite responsabilidade objetiva; iv) Aberratio delicti ou aberratio criminis: se o sujeito pretende

praticar o crime A, mas por erro acaba realizando o crime B, por culpa, o crime culposo (se previsto) consumado absorverá a tentativa do crime A. No entanto, se o sujeito consuma o crime A doloso e também, por erro, provoca o resultado do crime B, responderá por ambos em concurso formal. Assim como na hipótese anterior, há entendimento doutrinário que dispensa culpa no resultado agravador no caso de resultado múltiplo; v) Aberratio causae: é o erro sobre o nexo causal. Sujeito quer consumar um crime e consegue, mas não com o meio ou modo planejado. Há, assim, desvio no nexo causal, como no caso do sujeito que empurra a vítima da ponte para que ela morra afogada, e, de fato, ela falece por impacto com os alicerces da ponte; ou ainda, o sujeito que esgana a vítima e, por imaginá-la morta, lança o corpo no rio com objetivo de ocultação, mas apenas no segundo momento é que provoca a morte dela, por afogamento. Prevalece no Brasil que nos dois casos o sujeito responderá apenas pelo crime consumado doloso, sendo largamente utilizado o dolo geral: no plano criminoso desdobrado em dois momentos, o dolo alcança o plano todo, e, assim, permanece doloso o crime ainda que o crime tenha se consumado de forma estranha ou momento diverso do pretendido; e Erro sobre a coisa (error in re)

Não interfere no dolo.

Erro sobre a pessoa (error in persona)

Responde como se tivesse atingido a vítima pretendida.

Erro na execução (aberratio ictus)

Simples/resultado único: responde como se tivesse atingido a vítima pretendida. Complexo/resultado múltiplo: responde pelos crimes praticados em concurso formal.

Resultado diverso do pretendido (aberratio delicti ou aberratio criminis) Erro sobre o nexo causal (aberratio causae)

O crime culposo, se previsto, absorve a tentativa. Se o resultado for múltiplo, responde pelos crimes praticados em concurso formal.

Responde pelo crime doloso consumado, e não por tentativa + crime culposo.

c) Erro determinado por terceiro: o erro pode ser espontâneo ou provocado por terceiro. No caso de erro determinado por terceiro, aquele que determina o agente em erro responderá pelo resultado atingido. Se a provocação se deu a título de dolo, responderá na forma dolosa. Se a título de culpa, na forma culposa. Se o erro é inevitável, o provocado por nada responderá, pois o erro inevitável afasta o dolo e a culpa. Se o erro for evitável, poderá responder por crime culposo, se houver previsão. O erro provocado por terceiro é uma das hipóteses em que se vislumbra autoria mediata, uma vez que o provocado serve como mero instrumento para a prática criminosa por parte do provocador. 11. ANTIJURIDICIDADE OU ILICITUDE Antijuridicidade é a contrariedade do fato com a totalidade do ordenamento jurídico, ou seja, é o juízo de desvalor definitivo, de proibição. Relação da tipicidade com a antijuridicidade: a tipicidade é indiciária da antijuridicidade, ou seja, todo fato típico é antijurídico, salvo se presentes excludentes de antijuridicidade. Doutrina e jurisprudência aceitam causas extralegais excludentes de antijuridicidade, dentre as quais se consagra o consentimento do ofendido. Requisito subjetivo das excludentes: para receber o benefício da excludente de antijuridicidade, o sujeito que pratica o fato típico deve

conhecer as circunstâncias fáticas que tornam sua conduta justificada. Assim, para ser beneficiado pela legítima defesa, é necessário que o sujeito saiba da iminência ou atualidade da injusta agressão, sob pena de não incidir a excludente. Por exemplo: esposa aguarda marido que não chega até a madrugada. Ao perceber que a porta está abrindo, oculta-se buscando atingir seu marido com um pedaço de madeira, com o intuito de matá-lo. Desfere o golpe e, então, percebe que matou terceiro, depois identificado como perigoso latrocida que já havia matado duas de suas vizinhas: não será beneficiada pela legítima defesa, visto que não conhecia as circunstâncias fáticas (fato de ser um invasor na iminência de agredi-la) que justificariam sua conduta. Nos termos do art. 23, parágrafo único, do CP, será punido o excesso se doloso ou culposo. O excesso exculpante não será punido. Excluem a antijuridicidade a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito (art. 23, I, II, III, do CP). a) Legítima defesa: é necessário que o sujeito esteja reagindo a injusta agressão, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro, utilizando de meios necessários de forma moderada. Agressão é o ato lesivo humano. Toda agressão é a princípio injusta, salvo se acobertada por uma excludente da antijuridicidade. Atual é a agressão que está acontecendo. Iminente é a agressão que ocorrerá no próximo instante. Bem jurídico próprio ou de terceiro: é possível legítima defesa própria e também legítima defesa de terceiro. Meio necessário é o menos lesivo ao alcance do sujeito, mas suficiente para afastar a agressão. E uso moderado é o emprego do meio necessário, da forma menos lesiva suficiente para afastar a agressão. Legítima defesa subjetiva é aquela em que há excesso exculpante (não deriva de dolo ou culpa), e legítima defesa sucessiva é a que se opõe ao excesso de

terceiro em legítima defesa. Classificações da legítima defesa: (a) legítima defesa sucessiva: aquela que se opõe ao excesso doloso ou culposo em legítima defesa. A agride B, que reage. No entanto, a reação é excessiva, persistindo B a desferir golpes mesmo depois de já afastada a agressão. A partir do momento em que há excesso, A passa a poder agir em legítima defesa ao excesso de B, a que se dá o nome de legítima defesa sucessiva; (b) legítima defesa subjetiva: aquela em que há excesso exculpante, ou seja, excesso que não deriva de dolo ou culpa; (c) legítima defesa putativa: é aquela exercida em erro de tipo ou erro de proibição. b) Estado de necessidade: o sujeito atua diante de situação de perigo atual que não provocou por ato voluntário, sacrificando um bem jurídico com o fim de salvaguardar outro, sendo necessário que o sacrifício seja inevitável e razoável. Considera-se razoável o sacrifício que é feito para salvaguardar bem jurídico de igual ou maior valor que o sacrificado. Quem tem o dever legal de enfrentar o perigo não pode invocar o estado de necessidade. Se o sacrifício não for razoável, não será excluída a antijuridicidade, mas o juiz poderá diminuir a pena. Teorias sobre a natureza do estado de necessidade: (a) teoria unitária ou não diferenciadora: é a adotada no Brasil. O estado de necessidade sempre exclui a antijuridicidade, e considera-se razoável, como visto, o sacrifício de um bem para salvaguardar outro de maior ou igual valor; ( b ) teoria diferenciadora: prevalece fora do Brasil. O estado de necessidade pode excluir a antijuridicidade e a culpabilidade. Excluirá a antijuridicidade se um bem for sacrificado para salvar outro de maior valor (interpretação restritiva sobre o que é sacrifício razoável). Poderá excluir a culpabilidade se o sacrifício busca proteger bem de igual ou menor valor. c) Estrito cumprimento do dever legal: quem cumpre, nos estritos limites da lei, seu dever legal, não pratica delito, pois um dever jurídico

não pode ser antijurídico. Necessário que o dever esteja previsto em lei, ou seja, norma abstrata e genérica. A mera ordem de superior para inferior hierárquico não é suficiente para configurar estrito cumprimento do dever legal e excluir a antijuridicidade, mas pode configurar obediência hierárquica, que afasta a culpabilidade. d) Exercício regular de direito: não pratica crime. Exige-se aqui também norma genérica e abstrata. Os principais exemplos são a violência desportiva e a cirurgia estética. Ofendículos: são os aparatos predispostos para a defesa de interesses, como a cerca elétrica, o cão bravo ou a cerca com porta de lança. Para parte da doutrina, configuram exercício regular de direito, mas há forte entendimento doutrinário (Damásio) no sentido de que se trata de legítima defesa preordenada. Excesso: o excesso pode ser doloso, culposo ou exculpante. • Excesso doloso: o que reage extrapola os limites da legítima defesa propositadamente, sabendo que usa de meios ou modos mais lesivos que o necessário ou razoável para afastar a agressão. É o caso do sujeito que fere com faca o agressor e, mesmo percebendo que este está fora de combate, aproveita a situação para persistir na agressão e eliminar o inimigo. Diz-se que no excesso doloso o sujeito atua movido por emoções fortes – afetos estênicos, como o ódio, a vingança, a ira. A percepção de tais sentimentos permitiria a caracterização do excesso doloso. Consequência: a partir do momento em que há o excesso, o sujeito responde normalmente pelo crime, ou seja, no caso referido, a partir do segundo golpe de faca, o sujeito seria punido como se não houvesse, a princípio, legítima defesa. Se dos golpes em excesso resultar morte, responderá por homicídio doloso; se causar perda de função, lesão corporal gravíssima, e assim por diante.

• Excesso culposo: a desnecessária lesividade dos meios ou modos é resultado de uma grave falta de cautela na apreciação das circunstâncias, ou seja, aquele que reage não toma as mínimas cautelas necessárias acerca da continuidade da agressão, de sua força e do que seria necessário para afastá-la. No excesso culposo, assim como no exculpante, o sujeito é movido por sentimentos fracos – afetos astênicos, como o medo, o pavor, o desespero. Consequência: a partir do momento em que a reação deixar de ser razoável, será punido pelo resultado praticado na forma culposa. • Excesso exculpante: há excesso, ou seja, imoderação na reação, mas é fruto da compreensível falibilidade humana, e não de grave quebra de dever de cautela ou de dolo. É o caso da vítima que, apavorada com a presença do agressor sobre seu corpo, dispara arma de fogo uma vez. Sentindo ainda o peso do corpo sobre o seu e as mãos em seu pescoço, não sabe que o agressor já perdeu a consciência e dispara novamente. Ainda que o uso não tenha sido moderado, a falta de moderação não é atribuída a uma grave falta de cautela (não seria razoável exigir que ela perguntasse ao ofensor se continuava a agredi-la antes do segundo disparo). 12. CULPABILIDADE Conceito: é o juízo de censura sobre aquele que, na situação concreta, poderia e deveria agir de acordo com o direito. São elementos da culpabilidade: I – imputabilidade; II – potencial consciência da ilicitude e III – exigibilidade de conduta diversa. Afastam a culpabilidade: I – inimputabilidade; II – erro de proibição inevitável e III – inexigibilidade de conduta diversa. A inimputabilidade pode ser gerada nos seguintes casos: a) menoridade absoluta (menor de 18 anos na data da conduta): nesse

caso, a Súmula 74 do STJ exige documento hábil para a prova da menoridade; b) embriaguez acidental completa (art. 28, § 1º, do CP – será analisada em seguida); c) doença mental e o desenvolvimento mental incompleto ou retardado: o art. 26 do CP adota a teoria biopsicológica, pois exige para a inimputabilidade um requisito biológico (doença mental e desenvolvimento mental incompleto ou retardado) e um requisito psicológico (no momento da ação ou omissão o sujeito deve ser completamente incapaz de compreender o caráter ilícito de sua conduta ou portar-se de acordo com tal entendimento). O inimputável do art. 26 do CP que pratica fato típico e antijurídico é absolvido de forma imprópria, e recebe medida de segurança. Semi-imputável é quem, pelos motivos do art. 26 do CP, perde apenas parcial capacidade de autodeterminação, e não total, como o inimputável. O semiimputável que pratica fato típico e antijurídico é condenado, mas recebe ou pena atenuada ou medida de segurança; d) indígena não adaptado: para parte da doutrina, também causa inimputabilidade, e, nesse caso, o autor-indígena poderá/deverá receber as sanções do Estatuto do Índio. A prova deverá ser feita por exame antropológico; e e) emoção e paixão: nos termos do art. 28, I, do CP, a emoção e a paixão não afastam a imputabilidade, e serão em regra irrelevantes para a configuração do crime e aplicação da pena, salvo nos casos de previsão específica, como no homicídio, na lesão corporal, e como componente da atenuante do art. 65, III, c, do CP. • Embriaguez: é a intoxicação aguda gerada pela ingestão de álcool ou substância de efeitos análogos capaz de causar desde uma ligeira euforia até o estado comatoso. Pode ser classificada em:

i) preordenada: o sujeito se embriaga para praticar o crime. Consequência: trata-se de circunstância agravante genérica, prevista no art. 61, II, l, do CP; ii) voluntária: o sujeito se embriaga intencional ou descuidadamente. Consequência: não tem qualquer repercussão na culpabilidade, ou seja, o sujeito persiste totalmente culpável, ainda que completamente embriagado, uma vez que o Brasil adota para tais casos a teoria da actio libera in causa; iii) acidental: deriva de caso fortuito ou força maior. Nesse caso, se completa a embriaguez, fica afastada a culpabilidade, e se incompleta a pena é diminuída; e iv) patológica: é o alcoolismo, que é reconhecido como doença mental pela comunidade médica, gerando a inimputabilidade. • Erro sobre a proibição: aquele que não sabe que determinada conduta é proibida. Se não lhe era exigível conhecer da proibição nas suas circunstâncias, o erro é classificado como inevitável, e afasta a culpabilidade. Se era possível tal conhecimento, o erro é classificado como evitável, e a consequência será a diminuição da pena. Explica a doutrina que não há conflito com a premissa de que o desconhecimento da lei é inescusável, pois tal premissa consta precisamente no art. 21 do CP, que cuida do erro de proibição. No erro de proibição o erro incide não sobre a existência da lei formal, mas sim sobre o conteúdo (proibição) que ela veicula. Necessário lembrar, ainda, que o desconhecimento da lei está previsto como circunstância atenuante no art. 65, II, do CP. • A inexigibilidade de conduta diversa é prevista na legislação brasileira em dois casos: obediência hierárquica e coação moral irresistível (art. 22 do CP). Na coação moral irresistível, o sujeito é forçado, mediante violência moral, a praticar um ato ilícito, sendo

inexigível que não ceda à coação. Na obediência hierárquica, é necessário que haja ordem não manifestamente ilegal de superior para inferior hierárquico, com vínculo público, e obedecendo a tal ordem o inferior venha a praticar um fato típico. A emoção e a paixão não influenciam na culpabilidade, conforme o art. 28, I, do CP. Doutrina e jurisprudência aceitam a existência de causas extralegais de inexigibilidade de conduta diversa. ELEMENTOS

EXCLUDENTES Menoridade (agente menor de 18 anos)

Imputabilidade

Doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado Embriaguez acidental e completa

Potencial consciência da ilicitude

Erro de proibição inevitável Coação moral irresistível

Exigibilidade de conduta diversa

Obediência hierárquica Inexigibilidade de conduta diversa (causa supralegal)

13. DELITO PUTATIVO O sujeito pensa que está praticando crime, mas não está. • Delito putativo por erro de tipo: casos em que, por erro na apreciação da situação fática, o sujeito imagina estar em situação que, se real, consistiria em crime. • Delito putativo por erro de proibição: o sujeito imagina que é criminosa conduta que, diante do ordenamento vigente, é irrelevante penal.

• Delito putativo por obra do agente provocador: casos de crime impossível por obra do agente provocador, flagrante provocado ou preparado, nos quais o agente estatal prepara armadilha para o indivíduo, tendo tomado medidas anteriores que evitem qualquer risco ao bem jurídico. 14. CONCURSO DE AGENTES O Brasil adota, como regra, a teoria monista, segundo a qual todos os colaboradores respondem pelo mesmo crime. A lei traz a exceção expressa (art. 29, § 2º, do CP) da colaboração dolosamente distinta, em que um dos concorrentes quer praticar crime menos grave, sendo então punido no limite das penas deste, com aumento de pena se o resultado mais grave era previsível. Três requisitos: (a) pluralidade de agentes; (b) liame subjetivo (aderência da vontade de um à vontade do outro); (c) relevância do comportamento. • Autoria e participação: controversa a pertinência da distinção entre autoria e participação. No Brasil prevalece a teoria diferenciadora, que adota um conceito restritivo de autor, distinguindo-o, assim, do partícipe. As duas principais teorias sobre o critério de distinção entre autoria e participação são a teoria objetivo-formal e a teoria do domínio do fato. Para a teoria objetivo-formal, tradicionalmente adotada no Brasil, autor é aquele que realiza a conduta nuclear do tipo, e partícipe aquele que colabora sem realizar a conduta nuclear. Para a teoria do domínio do fato, autor é aquele que (a) tem o domínio da ação, pois pratica o crime com suas próprias mãos; (b) tem o domínio da vontade, no caso daquele que (I) induz terceiro a erro, (II) constrange terceiro à prática criminosa, ou (III) participa de organização criminosa com hierarquia, fungibilidade de executores e desvinculação do ordenamento jurídico; (c) atua em coautoria funcional, quando o crime é fruto de uma decisão conjunta, e cada um

dos autores pratica parte do plano delitivo, com divisão de tarefas. Na teoria do domínio do fato, partícipe é um conceito por exclusão, ou seja, todo aquele que colabora para o crime sem ser autor. No caso de participação de menor importância, a pena deve ser diminuída, conforme o art. 29, § 1º, do CP. • Formas de participação: a participação pode ser moral e material. A participação moral pode consistir em induzimento ou instigação. Induzimento se o sujeito formula a ideia criminosa. Instigação se fomenta propósito criminoso preexistente. A participação material se realiza em atos posteriores, que não chegam a configurar autoria, de acordo com a teoria adotada. • Acessoriedade da participação: por ter natureza acessória, a relevância penal da participação depende da relevância da conduta delitiva principal. Há vários graus de consideração da acessoriedade previstos pela doutrina: (a) acessoriedade mínima: basta que a conduta principal seja típica para que possa ser penalmente relevante a participação; (b) acessoriedade limitada: para que seja punível a participação, é preciso que o fato seja ao menos típico e antijurídico. É adotada no Brasil; (c) acessoriedade máxima ou extrema: para que seja punível a participação, além de ser típico e antijurídico, o fato deve ser culpável; (d) hiperacessoriedade: é preciso que a conduta principal seja típica, antijurídica, culpável e punível para que haja, em princípio, participação punível. • Comunicabilidade de dados típicos: a interpretação que prevalece do art. 30 do CP é a de que as elementares sempre se comunicam, e também as circunstâncias de caráter objetivo. As circunstâncias de caráter subjetivo não se comunicam. • Autor mediato: é aquele que se serve de um inculpável (inimputável, sujeito sob coação moral irresistível etc.) ou alguém que esteja incidindo em erro como instrumento para a prática

criminosa. Vale lembrar que, nos termos do art. 20, § 2º, responde pelo crime o terceiro que determina o erro. • Autoria colateral: é prática coincidente do mesmo crime por mais de um agente, sem que haja liame subjetivo. Como falta o requisito do liame subjetivo para que haja concurso de agentes, cada qual responderá pelo resultado que causar, se causar. Se, no caso anterior, não for possível distinguir, pela deficiência de provas, quem foi o autor do disparo letal, o que ocorre? A única solução para a situação de autoria incerta na autoria colateral é punir ambos por tentativa. 15. CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES Instantâneo: momento consumativo não perdura no tempo, aperfeiçoando-se em um único instante; permanente: momento consumativo perdura no tempo, como no caso do sequestro; de forma livre: permite que se alcance o resultado por qualquer meio escolhido (aborto); de forma vinculada: traz de modo específico qual a forma que torna relevante penal alcançar o resultado (curandeirismo); próprio: exige do sujeito ativo ou passivo qualidade especial; bipróprio: se exige qualidade especial tanto do sujeito ativo quanto do passivo; comum: não exige tais qualidades; de mão própria: o sujeito não pode se valer de outra pessoa para praticá-lo; vago: tem como sujeito passivo entidade sem personalidade; unissubsistente: o momento do início da execução coincide com o momento consumativo, ou seja, não há iter entre o início da execução e a consumação; plurissubsistente: há lapso temporal entre o momento do início da execução e a consumação, como no homicídio e no furto; unissubjetivo: pode ser praticado por uma ou várias pessoas; plurissubjetivo: só pode ser praticado por várias pessoas em concurso (quadrilha); multitudinário: é aquele praticado em situação de tumulto, multidão; pluriofensivo: lesa ou expõe a risco de lesão mais de um bem jurídico, como o roubo; exaurido: mesmo aquelas consequências que

apenas ocorrem após a consumação são totalmente aperfeiçoadas; de opinião: se relacionado ao abuso da liberdade de pensamento e expressão; remetidos: tem como característica a menção a outra norma, como o uso de documento falso; acessório: é o crime que exige a prática de infração penal anterior, como o crime de receptação, enquanto que principal é o crime que independe de tal prática; profissional: se o autor se vale de sua profissão para a prática criminosa, como o médico que abusa sexualmente do paciente, ou o chaveiro que usa suas habilidades para vencer uma fechadura e praticar um furto; crime a prazo: é aquele que se consuma depois de determinado lapso temporal, como a lesão corporal qualificada pela incapacidade para o exercício das ocupações habituais por mais de 30 dias. III – TEORIA DA PENA E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (ARTS. 32 A 121, CP) 1. FINALIDADES DA PENA Há diversas correntes que buscam justificar a aplicação da pena a partir de suas finalidades. Podemos dividi-las, de maneira sintética, em teorias retributivas (absolutas) e preventivas (relativas). Há ainda as concepções mistas ou ecléticas, que, na busca das vantagens de ambas, findam por unir as concepções. a) Teorias absolutas: partem da concepção de justiça como igualdade, ou seja, ao mal do crime o mal da pena, tendo origem na ideia do talião. Não se pune para atingir um efeito futuro (evitar novos crimes, ressocializar), mas sim porque o crime foi cometido. É muito criticada por não ter fundamento racional, por não buscar um fim de pacificação social ou redução da violência, assemelhando-se à vingança. b) Teorias relativas: pune-se com fins preventivos. A prevenção pode ser dividida em geral e especial. A prevenção geral busca atingir o meio

social, e a especial tem como objetivo o próprio delinquente. A prevenção geral pode ser: (a) negativa: aplica-se a pena para intimidar potenciais delinquentes, utilizando o apenado como exemplo; (b) positiva: pune-se para que seja comunicada (reforçada) a vigência da norma, que teria sido abalada com a prática delitiva. A prevenção especial pode ser: (a) negativa: com a punição, o sujeito fica alijado da sociedade e não pode praticar crimes: criminoso trancado não faz mal à sociedade, além da intimidação individual, ou seja, o condenado não reincidirá na prática delitiva para não ser novamente submetido ao suplício; (b) positiva: pune-se para buscar a ressocialização do condenado. A ideia da ressocialização inspirou nossa Lei de Execução Penal, conforme o art. 1º da LEP. c) Teorias ecléticas: na busca de somar as vantagens das teorias anteriores, surge corrente mista, que adota preceitos de ambas. Prevalece, então, que a pena tem função prioritariamente preventiva, mas sempre dentro do limite da culpabilidade (limite do mal causado, de inspiração retributivista). No Brasil, conforme o art. 59 do CP (“reprovar e prevenir”), é adotada uma concepção eclética, formada pela soma das posições anteriores. 2. ESPÉCIES DE PENA São três as espécies de pena previstas no Código Penal: privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa. a) Penas privativas de liberdade a.1) Espécies: (a) reclusão: admite regime inicial fechado; (b) detenção: não admite regime inicial fechado, embora seja possível regredir ao regime fechado e (c) prisão simples: não admite regime fechado em nenhuma hipótese. a.2)

Regimes:

fechado

(penitenciária

–

segurança

máxima),

semiaberto (colônia agrícola ou similar) e aberto (casa de albergado). Nos termos da Súmula 493 do STJ, não é lícito fixar como condição do regime aberto o cumprimento de pena restritiva de direitos. Na ausência de vagas no regime aberto, entende-se que o condenado pode cumprir pena em prisão albergue e domiciliar, mesmo fora das hipóteses do art. 117 da LEP. Na falta de vagas em regime semiaberto, prevalece que pode aguardar em regime aberto (provisório) até que seja providenciada vaga. a.3) Progressão de regime • Requisito objetivo: • para crimes comuns e hediondos (no caso destes, se praticados antes de 29 de março de 2007): cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena; • para crimes hediondos praticados após 29 de março de 2007: cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena (primário) ou 3/5 (três quintos) (reincidente). No caso de condenação por crime hediondo e por crime não hediondo, os lapsos deverão ser contabilizados de forma autônoma, ou seja, 1/6 da pena do crime comum + 2/5 (ou 3/5) da pena do crime hediondo. A Súmula 534 do STJ pacificou que a prática de falta grave interrompe o período aquisitivo da progressão, ou seja, para fins de progressão, será desprezado o tempo já cumprido e reiniciada a contagem, buscando novo lapso com base na pena que resta a cumprir. Vale lembrar que a Súmula 441 do STJ esclarece que a prática de falta grave não interrompe o lapso aquisitivo do livramento condicional. • Requisito subjetivo para todos os crimes: mérito (aferido em regra pelo atestado do diretor do estabelecimento carcerário). Não é exigido exame criminológico, embora o juiz possa requisitá-lo, excepcional e motivadamente, nos termos da Súmula 439 do STJ: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em

decisão motivada”. • Requisito específico para os crimes contra administração pública: reparação do dano (art. 33, § 4º, do CP). •

Requisitos específicos para a condenada gestante ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência: se o crime tiver sido praticado sem violência ou grave ameaça, e a condenada primária não for integrante de organização criminosa, e desde que o crime não tenha sido praticado contra o próprio filho ou dependente, a progressão será possível com o cumprimento de apenas 1/8 da pena, desde que comprovado o bom comportamento. ATENÇÃO

Não é possível progressão por saltos (Súmula 491 do STJ).

• Regressão: ocorre nas hipóteses do art. 118 da LEP, dentre as quais se destacam a prática de crime doloso ou falta grave durante o cumprimento. É possível regressão por saltos, com a passagem do sujeito diretamente do regime aberto para o fechado. a.4) Autorização de saída: são duas as espécies: permissão de saída e saída temporária: • Permissão de saída: no caso de falecimento ou doença grave do cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão, ou pela necessidade de tratamento médico. A saída é feita mediante escolta, e o sujeito permanece o tempo todo sob vigilância. É possível para o condenado tanto em regime fechado como em semiaberto (em aberto não é necessária). É possível também aos presos provisórios. Terá a duração do que for estritamente necessário para que se atinja sua finalidade. Pode ser concedida diretamente pelo diretor do estabelecimento carcerário, mas obviamente é possível o controle

judiciário. •

Saída temporária: fundada na confiança e no objeto de ressocialização do condenado, busca permitir sua gradativa reintegração à comunidade. Esse tipo de permissão é possível para o preso em regime semiaberto que já tenha cumprido um sexto da pena, se primário, ou um quarto, se reincidente, bem como tenha comportamento adequado, e os fins da saída devem ser compatíveis com a ressocialização. Pode ser deferida para visita à família ou para frequência em curso supletivo profissionalizante ou de segundo grau (há entendimento que amplia tais possibilidades, ou seja, para qualquer atividade de instrução). Também é possível para participação em atividades que, genericamente, contribuam para o retorno ao convívio social. Não há escolta, e pode ser concedida por prazo de até 7 dias, cinco vezes por ano. É claro que, na hipótese de frequência a curso, não há limite de dias, tendo a saída a duração necessária para o cumprimento das atividades discentes (art. 124 da LEP). Pode ser determinado uso de monitoramento eletrônico. Nos termos do art. 124, § 3º, deve ser respeitado intervalo mínimo de 45 dias entre a concessão de duas saídas temporárias ao mesmo sentenciado.

a.5) Remição: prevalece que o trabalho do preso é obrigatório (e não forçado, pois seria inconstitucional), sendo falta grave o descumprimento de tal dever. O trabalho é remunerado, e o preso (apenas nos regimes fechado e semiaberto) tem o benefício da remição, que consiste no desconto no montante da pena de um dia para cada três trabalhados. Nos termos da Súmula 562 do STJ, o trabalho pode ser prestado fora do presídio, desde que o regime de cumprimento de pena seja fechado ou semiaberto. É possível também remição pelo estudo, na razão de 12 horas de estudo – divididas em ao menos três dias – para o desconto de um dia da pena. Os dias remidos devem ser considerados pena cumprida. A remição pelo estudo é

possível em qualquer regime de cumprimento de pena, e também no período de prova do livramento condicional. O cometimento de crime doloso ou falta grave acarreta a perda dos dias remidos no limite de até 1/3 (um terço). Decretada a perda, é iniciada nova contagem. Se o sentenciado restar afastado do trabalho ou estudo por acidente de trabalho, continuará tendo direito aos dias remidos. Se, com o estudo, completar o ciclo fundamental, médio ou superior, receberá “bônus” de 1/3 dos dias já remidos pelo estudo. É possível cumular remição pelo trabalho e pelo estudo. a.6) Detração: cômputo na pena privativa de liberdade (ou no prazo mínimo da medida de segurança) do tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou internação provisória. a.7) Unificação de penas: o art. 75 do CP estipula que o tempo máximo de cumprimento de penas privativas de liberdade será de 30 anos. Assim, se um indivíduo for condenado, por diversos crimes, a penas cuja soma seja superior a 30 anos, haverá unificação, para atender ao limite máximo temporal estipulado em lei (art. 75, § 1º, do CP). Se sobrevier nova condenação por crime praticado durante o cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se o período de pena já cumprido, respeitando-se novamente o limite máximo de 30 anos (art. 75, § 2º, do CP). Pode-se perceber que, pela regra exposta, é possível o cumprimento de pena privativa de liberdade por mais de 30 anos ininterruptos, se novo crime for praticado durante o cumprimento da pena. A contagem do prazo para a aplicação dos benefícios previstos em lei (por exemplo: a progressão de regimes, o livramento condicional etc.), para a jurisprudência majoritária, estará subordinada à pena efetivamente aplicada ao condenado, não sendo utilizada a regra do art. 75 do CP, mesmo que a somatória das penas ultrapasse o limite de 30 anos (Súmula 715 do STF: “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado

pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”). Na doutrina há entendimento (Mirabete) de que o limite de 30 anos deve ser utilizado para o cálculo de todos os benefícios, pois, de outra forma, na verdade, a pena não teria sido unificada. b) Penas restritivas de direitos b.1) Natureza: no sistema do Código Penal, são sempre substitutivas das privativas de liberdade. Em leis especiais, podem ser cumulativas com a privativa de liberdade (no Código de Trânsito, por exemplo) ou mesmo diretamente previstas no tipo (art. 28 da Lei n. 11.343/2006 – Porte de Drogas). b.2) Requisitos (cumulativos) • Crimes dolosos praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa, quando a pena privativa de liberdade aplicada não for superior a quatro anos, ou qualquer que seja a pena se o crime for culposo; e • Que o condenado não seja reincidente em crime doloso (doloso + doloso); EXCEÇÃO Ainda que reincidente, o juiz pode aplicar a substituição, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja recomendável e a reincidência não seja específica.

• Culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, indiquem que seja suficiente a substituição. b.3) Duração: será a mesma da pena privativa de liberdade substituída, salvo a exceção do art. 46, § 4º, do CP (prestação de serviços à

comunidade com prazo superior a um ano), em que é permitido encurtar o período. b.4) Espécies de penas restritivas de direitos • prestação pecuniária: trata-se de pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes, ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, entre 1 e 360 salários mínimos. O valor será deduzido em eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. Com a aceitação do interessado, é possível substituir a entrega dos valores por prestação de outra natureza (art. 45, § 2º, do CP); • perda de bens ou valores: impõe ao condenado perda em favor do Fundo Penitenciário Nacional do montante que tem como teto o prejuízo causado ou a vantagem auferida com a prática criminosa; • prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas: possível apenas nas condenações superiores a 6 meses de privação da liberdade. Consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas em escolas, hospitais, clubes, entidades assistenciais etc.; • limitação de fim de semana: obrigação do condenado de permanecer durante 5 (cinco) horas aos sábados e aos domingos em casa de albergado ou estabelecimento congênere a fim de ouvir palestras, participar de cursos ou outras atividades educativas; e • interdições temporárias de direitos: proibição do exercício de função pública ou mandato eletivo; proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependa de habilitação especial, licença ou autorização do Poder Público; suspensão de habilitação para dirigir veículo; proibição de frequentar determinados lugares; proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. b.5) Conversão em pena privativa de liberdade: I – condenação superveniente à pena privativa de liberdade: obrigatória se tornar

incompatível o cumprimento da restritiva de direitos, facultativa se for possível o cumprimento simultâneo. Será descontado o tempo cumprido, mas sempre respeitado o saldo mínimo de 30 dias de privação de liberdade; II – descumprimento injustificado da condição imposta; e b.6) Aplicação: na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por pena de multa ou por uma pena restritiva de direitos. Se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. c) Pena de multa c.1) Sistema: dias-multa. A lei manda fixar o número de dias-multa e o valor dos dias-multa (bifásico). Multiplicando um pelo outro, o resultado é o valor da multa a ser paga pelo condenado. O número de dias-multa será calculado entre 10 e 360. O valor de cada dia-multa será fixado de 1/30 até 5 (cinco) salários mínimos; c.2) Critério: (I) na primeira fase (quantidade de dias-multa), prevalece que também deve ser seguido o sistema trifásico, e (II) na segunda fase (valor de cada dia-multa), a capacidade econômica do condenado. O valor pode ser aumentado até o triplo, também pelo critério econômico; e c.3) Multa vicariante ou substitutiva: o juiz pode substituir a pena privativa de liberdade por pena de multa, desde que (I) a pena aplicada seja igual ou inferior a um ano; (II) não seja o condenado reincidente, ou, sendo, que não seja pelo mesmo delito, e a medida seja recomendável frente à culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do condenado, motivos e demais circunstâncias do fato. Descumprida a pena, deve ser executada na forma da lei civil, na vara

da Fazenda Pública, não sendo possível conversão em prisão. 3. MEDIDA DE SEGURANÇA Fundamento: sanção de caráter preventivo, aplicada ao sujeito inimputável ou semi-imputável, em decorrência da prática de um fato típico e antijurídico, com a finalidade de submetê-lo a tratamento para fazer cessar sua periculosidade. Pressupostos para aplicação da medida de segurança: a) Prática de injusto penal: deve estar demonstrada a prática de fato típico e antijurídico. Caso não haja infração penal, não se impõe a medida de segurança apenas pelo fato de o indivíduo ter doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. b) Periculosidade: a periculosidade costuma ser entendida como a potencialidade para a prática de novos atos lesivos ou como a probabilidade que o agente tem de praticar novas infrações. c) Não imputabilidade: incapacidade plena ou parcial para ser responsabilizado, ou seja, o sujeito deve ser portador de doença mental ou desenvolvimento incompleto ou retardado, capaz de afastar ou diminuir a capacidade de compreender o caráter ilícito do que faz, ou portar-se de acordo com tal entendimento, no momento da prática da conduta. O grau de inimputabilidade é fator importante na determinação da periculosidade, como veremos adiante. Sistemas: (a) duplo binário: aplicam-se a pena e a medida de segurança, cumulativamente; (b) vicariante: aplica-se pena ou medida de segurança – ou uma ou outra: a aplicação é alternativa. O sistema adotado entre nós é o vicariante. Duração: no mínimo, de 1 (um) a 3 (três) anos. Após esse período, será feito um exame de cessação da periculosidade. Se positivo, o agente será liberado. Se negativo, o exame renovar-se-á a cada ano. Quando as

evidências apontarem nesse sentido, o exame poderá ser feito até mesmo antes do prazo mínimo, ou a qualquer momento dentro dos intervalos referidos. Prevalecia na doutrina tradicional a inexistência de prazo máximo, durando até que cessasse a periculosidade. Hoje foi pacificado entendimento contrário, consolidado na Súmula 527 do STJ: “O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado”. Assim, se processado por furto (pena de reclusão de 1 a 4 anos), o sentenciado não poderá permanecer em medida de segurança por mais de 4 anos. Se processado por homicídio simples (pena de 6 a 20 anos de reclusão), o prazo máximo da medida será de 20 anos, e assim por diante. No entanto, se a medida de segurança for imposta em razão de superveniência de doença mental durante o cumprimento da pena, entende-se que o prazo máximo será a duração da pena que restava a cumprir. Liberação condicional: liberado (ou desinternado o agente) pela cessação da periculosidade, a medida de segurança poderá ser restaurada, se antes do decurso de um ano o agente praticar qualquer fato indicativo de que persiste perigoso. Espécies: a) Detentiva: consiste na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico; e b) Restritiva: é a submissão a tratamento ambulatorial. 4. APLICAÇÃO DA PENA É adotado o sistema trifásico: a) 1ª fase: circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), dentro dos limites previstos no tipo simples ou qualificado. Vale lembrar que, nos termos da Súmula 444 do STJ, inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser considerados desabonadores ao réu, sob pena de afronta à

presunção de inocência. b) 2ª fase: agravantes e atenuantes genéricas (arts. 61, 62, 65 e 66 do CP). No conflito entre agravantes e atenuantes, prevalecem as de caráter subjetivo, e, dentre elas, as chamadas circunstâncias preponderantes: os motivos, a personalidade e a reincidência. Acima de todas e inclusive das anteriores, prevalece a menoridade relativa (menor de 21 anos), conforme criação jurisprudencial. Nos termos da Súmula 231 do STJ, “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Interpreta-se que agravantes também não podem levar a pena para além do máximo previsto para a pena-base. Confissão: a mais comum circunstância atenuante é a confissão espontânea. Importante lembrar que a Súmula 545 do STJ consolidou que se a confissão foi usada pelo juiz no convencimento sobre a culpa do réu, deverá atenuar a pena. Reincidência: a mais importante circunstância agravante é a reincidência (art. 63 do CP). (a) Ocorre a reincidência quando o agente, após ter sido definitivamente condenado no Brasil ou no estrangeiro, pela prática de crime, comete novo crime. (b) Condenações que não induzem reincidência: I – crime político; II – crime militar próprio. (c) Período depurador: após 5 (cinco) anos da extinção da pena anterior (contado o período de prova do sursis e do livramento condicional). Condenado com trânsito em julgado por

Pratica novo

Crime

Crime

Reincidência

Crime

Contravenção

Reincidência

Contravenção

Contravenção

Reincidência

Contravenção

Crime

Não gera reincidência

A Súmula 636 do STJ esclarece que para a comprovação da reincidência basta a folha de antecedentes, ou seja, é dispensada certidão cartorária. c) 3ª fase: causas de aumento e diminuição (todas as que aumentam ou diminuem a pena em fração). Só na terceira fase é que as circunstâncias podem levar a pena para além ou aquém dos limites estabelecidos no tipo fundamental ou qualificado. Sistema trifásico

1ª fase

a) Limites mínimo e máximo fixados pelo preceito secundário do tipo fundamental ou qualificadora; b) Pena-base fixada a partir das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.

2ª fase

Agravantes e atenuantes (arts. 61, 62, 65 e 66 do CP).

3ª fase

Causas de aumento e diminuição.

Conflito entre circunstâncias judiciais: as circunstâncias subjetivas ou de caráter pessoal prevalecem sobre as objetivas. E se o conflito for entre as subjetivas? Dentre as subjetivas prevalecem os motivos, a personalidade e os antecedentes criminais, por aplicação analógica do art. 67 do CP. Conflito entre agravantes e atenuantes (art. 67 do CP): prevalecem as de caráter subjetivo. Dentre elas, as chamadas circunstâncias preponderantes: os motivos, a personalidade e a reincidência. Acima de todas e inclusive das anteriores, prevalece a menoridade relativa (menor de 21 anos), conforme criação jurisprudencial.

A atenuante da menoridade relativa não sofreu influência pela alteração da menoridade civil. Concurso entre causa de aumento ou diminuição da parte geral e outra de aumento ou diminuição da parte especial: aplicam-se ambas, sendo aplicada primeiro a da parte especial e, depois, a da parte geral. Concurso entre causas de aumento ou diminuição da parte especial (art. 68, parágrafo único, do CP): no concurso de causas de aumento e diminuição na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou diminuição, prevalecendo a que mais aumente ou mais diminua. Concurso entre qualificadoras: se houver mais de uma qualificadora, uma será utilizada para trazer os novos limites mínimo e máximo referidos, e as demais (controverso) atuam como circunstâncias agravantes, desde que tenham correspondência nos arts. 61 e 62 do CP, na 2 ª fase de fixação da pena. Se ausente correspondência, serão consideradas circunstâncias judiciais. 5. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL Em regra, o regime inicial de cumprimento de pena se rege pela tabela implícita no art. 33 do CP, combinando espécie de pena e quantidade de pena: PENA

RECLUSÃO

DETENÇÃO

P ≤ 4 (quatro) anos

ABERTO e, excepcionalmente, semiaberto ou fechado

ABERTO e, excepcionalmente, semiaberto

4 (quatro) anos < P ≤ 8 (oito) anos

SEMIABERTO e, excepcionalmente, fechado

SEMIABERTO

P > 8 (oito) anos

FECHADO

SEMIABERTO

Possível concluir, pela tabela acima, que não é possível regime fechado inicial nos crimes punidos com detenção. Possível concluir, também, que, em regra, o critério definidor do regime inicial de cumprimento de pena é a quantidade da pena, e que apenas circunstâncias excepcionais podem fundamentar regime inicial mais gravoso. As circunstâncias excepcionais são: a) Reincidência. O reincidente deverá sempre receber o mais grave regime possível diante da espécie de pena, independentemente da quantidade. Na reclusão, sempre fechado, e, na detenção, sempre o semiaberto. Para abrandar tamanho rigor em face de sanções diminutas de reclusão, a Súmula 269 do STJ dispõe que “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. b) Circunstâncias especiais do caso concreto recomendam regime mais grave. Vale lembrar aqui que as circunstâncias devem se referir ao caso concreto e não à gravidade em abstrato do crime, como recomendam as Súmulas 718 e 719 do STF: “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Sobre o tema, também a Súmula 440 do STJ: “fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”. c) Previsão legal de regime mais severo. Como nos casos da Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90) e da Lei de Crime Organizado (Lei n. 9.034/95, revogada pela Lei n. 12.850/2013), que trazem previsão

expressa de regime inicial fechado. Vale lembrar aqui que o STF julgou inconstitucional o regime necessariamente fechado da Lei de Crimes Hediondos no HC n. 111.840, por ferir o princípio constitucional da individualização da pena. Desconto (detração) da prisão provisória antes da fixação do regime inicial: nos termos do art. 387, § 2 º, do CPP, “O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”. 6. SURSIS (SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA) • Requisitos do sursis simples: (I) pena privativa de liberdade não superior a dois anos que não seja substituída por restritiva de direitos; (II) não reincidência em crime doloso (condenação anterior à multa não impede o sursis); (III) circunstâncias judiciais favoráveis. Período de prova: 2 (dois) a 4 (quatro) anos, devendo cumprir prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana durante o primeiro ano do período de prova. • Sursis especial: mais dois requisitos, além daqueles exigidos para o sursis simples: (I) a reparação do dano, e (II) que as condições do art. 59 do CP sejam inteiramente favoráveis. O período de prova é o mesmo, mas as condições são mais brandas. • Sursis etário: condenado maior de 70 anos de idade, desde que a pena não seja superior a 4 anos. O período de prova é maior: de 4 (quatro) a 6 (seis) anos. • Sursis humanitário: casos em que razões de saúde justifiquem a suspensão, desde que a pena não seja superior a 4 anos. Também tem período de prova de 4 (quatro) a 6 (seis) anos. • Revogação do sursis: obrigatória: nas hipóteses de condenação

transitada em julgado por prática de crime doloso; descumprimento das condições legais do sursis simples; não reparação do dano injustificada; execução frustrada da multa, tendo condições para o adimplemento. Facultativa: condenação transitada em julgado por crime culposo ou contravenção penal; descumprimento de qualquer outra condição que não as legais do sursis simples. • Prorrogação automática: se após a audiência admonitória o acusado for processado pela prática de crime ou contravenção, o período de prova será prorrogado até o trânsito em julgado desse processo. Espécie de sursis

Hipóteses

Tempo de prova

Simples

PPL ≤ 2 (dois) + não reincidente em crime doloso + cond. do art. 59 do CP favoráveis

2 (dois) a 4 (quatro)

Especial

Simples + reparação do dano + cond. do art. 59 do CP inteiramente favoráveis

2 (dois) a 4 (quatro)

Etário/humanitário

PPL ≤ 4 (quatro) + maior de 70 (etário) OU doente (humanitário) + as outras condições do simples ou do especial

4 (quatro) a 6 (seis)

7. LIVRAMENTO CONDICIONAL Conceito: antecipa-se a restituição da liberdade, restando o liberado em período de prova pelo período que restava a cumprir da pena. Condições: podem ser obrigatórias ou facultativas. • Obrigatórias (art. 132, § 1º, da LEP): (a) obter ocupação lícita, dentro de um prazo razoável, se for apto ao trabalho; (b) comparecer periodicamente a juízo para justificar suas atividades; (c) não mudar do território da comarca sem autorização judicial. Além das obrigatórias, o juiz pode acrescentar mais algumas.

• Facultativas (art. 132, § 2º, da LEP): (a) proibição de mudar de endereço sem prévia autorização do juiz; (b) obrigação de se recolher em casa a partir de determinado horário; (c) proibição de frequentar determinados lugares. Requisitos: pena privativa de liberdade não inferior a 2 anos; reparação do dano; bom comportamento e atestado de boa conduta carcerária; cumprimento de parte da pena: (I) 1/3 (um terço), se o condenado tiver bons antecedentes e não for reincidente em crime doloso; (II) 1/2 (metade), se for reincidente em crime doloso; (III) 2/3 (dois terços), se for condenado por crime hediondo, tortura, terrorismo, tráfico de drogas ou tráfico de pessoas; (IV) se o condenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado, não terá direito ao livramento. A lei impõe que o condenado seja primário com bons antecedentes para que possa receber livramento condicional com 1/3 da pena. No entanto, admite-se o cumprimento do mesmo lapso para aquele que é primário com maus antecedentes ou mesmo reincidente em crime culposo. Assim, é possível concluir que, apesar da letra da lei, a regra para o condenado por crime comum é que possa receber livramento condicional após o cumprimento de apenas 1/3 da pena, salvo se reincidente em crime doloso. A Súmula 441 do STJ esclarece que “A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”. Prorrogação automática: prevalecia que o período de prova era prorrogado automaticamente, se o sujeito praticava crime durante o benefício e o respectivo processo se iniciava ainda durante o período de prova, com base no art. 89 do CP: “O juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento”. A necessidade da prática do crime durante o período de prova advinha da composição do referido artigo com as normas que regulam os efeitos da

revogação: se o crime fosse anterior ao livramento, seria descontado o período de prova da pena a cumprir, e, se terminado o livramento, estaria de qualquer forma extinta a pena anterior, tornando inútil a prorrogação do prazo. A Súmula 617 do STJ pacificou a questão: se não expressamente prorrogado o período de prova antes de seu encerramento, estará extinta a pena, ainda que descoberta a prática de crime ou descumprimento de condição durante o período, nos termos do art. 90 do CP: “Se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade”. O argumento homenageia o princípio acusatório, pois, se a parte interessada (acusação) não informa a existência de processo contra o condenado e pede a prorrogação do prazo, terá seu interesse sacrificado pelo descumprimento de tal ônus. Súmula 617 do STJ: “A ausência de suspensão ou revogação do livramento condicional antes do término do período de prova enseja a extinção da punibilidade pelo integral cumprimento da pena”. Revogação: obrigatória: se condenado definitivamente à pena privativa de liberdade. Facultativa: se condenado a outra espécie de pena ou se descumprir condições impostas. Se revogar por crime cometido na vigência do benefício (traiu a confiança do juízo) ou por descumprimento de condição, despreza-se o tempo em que esteve solto. Se revogar por crime anterior, o período de prova é contado como cumprimento de pena, e poderá ainda somar-se o tempo que falta a cumprir com a nova pena e calcular o prazo para novo livramento. Livramento condicional: pena ≥ 2 (dois) anos Crime comum Não reincidente em crime doloso (regra)

Crime hediondo ou equiparado Reincidente em crime doloso

Desde que não seja reincidente em crime da mesma espécie

+ 1/3 (um terço) da pena

+ 1/2 (metade) da pena

+ 2/3 (dois terços) da pena

Reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo Bom comportamento (não é necessário parecer do conselho penitenciário) Nos crimes dolosos cometidos com violência ou grave ameaça – indícios de que o condenado não voltará a delinquir

8. CONCURSO DE CRIMES a) Material: o agente, mediante duas ou mais condutas, produz dois ou mais resultados, idênticos ou não. As penas são cumuladas. Pode ser classificado como homogêneo (crimes iguais) ou heterogêneo (crimes diferentes). É a hipótese residual, ou seja, só será aplicada se afastada a incidência do concurso formal e do crime continuado. b) Formal: mediante uma única conduta, produz dois ou mais resultados (crimes), idênticos ou não. b.1) Formal perfeito: os resultados derivam (desígnio é o plano, o projeto, o propósito, a Aplica-se a pena do mais grave ou idênticas, aumentando de um sexto até a exasperação será o número de crimes.

de um único desígnio vontade do resultado). qualquer delas, se metade. O critério de

b.2) Formal imperfeito: os resultados derivam de autônomos. As penas serão somadas.

desígnios

c) Crime continuado: o agente, mediante duas ou mais condutas, produz dois ou mais resultados da mesma espécie, os quais, pelas semelhantes condições de tempo, lugar e modo de execução, podem ser tidos uns como continuação dos outros. A pena do crime mais grave será aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Se

contra vítimas diferentes, com violência ou grave ameaça, pode ser até triplicada (crime continuado imperfeito ou qualificado). No crime continuado comum, o critério de exasperação é o número de crimes. No crime continuado qualificado, o critério exigirá a ponderação do número de crimes e das circunstâncias do art. 59 do CP. Para o reconhecimento do crime continuado, é necessário que o autor compreenda um crime como continuidade do outro? Não na letra da lei, pois o Código Penal brasileiro adotou a teoria objetiva pura, ou seja, reconhecidos os requisitos objetivos arrolados, deve ser declarada a continuidade delitiva. Há, no entanto, posição hoje majoritária nos Tribunais (ainda que contra legem), exigindo também o elemento subjetivo, ou seja, um único plano criminoso ou desígnio, pois, de outra forma, seria privilegiada a habitualidade delitiva, a criminalidade profissional, e não seria esse o objetivo do instituto. Observações: em qualquer caso, se a aplicação da regra do crime continuado ou do concurso formal perfeito (exasperação da pena) tornar a pena maior do que a resultante da soma, terá a aplicação da regra do concurso material, em benefício do agente, o que chamamos de concurso material benéfico. Penas de multa no concurso de crimes: são aplicadas distinta e integralmente, nos termos do art. 72 do CP. 9. EFEITOS SECUNDÁRIOS DA CONDENAÇÃO A condenação tem inúmeros efeitos penais secundários, como gerar reincidência, revogar reabilitação, gerar maus antecedentes etc. Há ainda os efeitos extrapenais secundários, que podem ser classificados em genéricos ou específicos. Os genéricos estão previstos no art. 91 do CP: “I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; II – a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas

cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso”. Os específicos estão previstos no art. 92 do CP: “I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos; II – a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado; III – a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso”. ATENÇÃO Os efeitos extrapenais específicos não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

10. REABILITAÇÃO CRIMINAL Passados dois anos da extinção da pena, se tiver bom comportamento público e privado e tiver reparado o dano, o condenado pode pedir a reabilitação. O pedido deve ser feito ao juízo da condenação, e cabe apelação da decisão que a denega. Afasta alguns efeitos secundários da sentença condenatória e resulta no sigilo das informações, salvo se houver requisição judicial. Não afasta a reincidência. 11. CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE Nem todas as causas extintivas da punibilidade estão previstas no art. 107 do CP, valendo ressaltar que o cumprimento da pena, que não consta

do rol, extingue a punibilidade, bem como o cumprimento fiel da suspensão condicional do processo. O rol do art. 107 do CP é o seguinte: a) Morte do agente: a morte deve ser provada por certidão. No entanto, se há extinção da punibilidade declarada com base em documento inidôneo ou falso, há posição francamente majoritária nos Tribunais Superiores (STF, HC n. 60.095/RJ e STJ, HC n. 31.234/MG) pregando que tal sentença é inexistente e pode ser ignorada de ofício sem desrespeito à coisa julgada; mas há também posição doutrinária no sentido de que a sentença já não pode ser modificada, pois não há como atacar a coisa julgada em prejuízo do réu, restando definitivamente extinta a punibilidade. b) Abolitio criminis: é a lei revogadora de tipo incriminador. Faz cessarem todos os efeitos penais, mesmo se já houver sentença condenatória transitada em julgado. c) Anistia: lei penal de efeitos retroativos que promove o esquecimento jurídico penal de uma infração já praticada. A competência é da União, por meio de lei, e pode ser concedida antes ou depois da sentença, sendo condicionada ou não. Incabível para crimes hediondos e equiparados. A lei concessiva da anistia pode ser revogada? A lei que concede anistia tem efeitos retroativos, logo, atinge situações anteriores, crimes já cometidos, beneficiando os envolvidos com a imediata extinção da punibilidade no momento de sua vigência. Não teria qualquer eficácia sua revogação, pois não poderia retroagir para prejudicar o réu. d) Graça e indulto: a princípio, são de competência do Presidente da República, via decreto, e têm o efeito de afastar a pena, embora a condenação se mantenha para os demais efeitos. Nos termos da Súmula 631 do STJ: O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos

secundários, penais ou extrapenais. Indulto e graça podem ser condicionais, e o indulto pode ser apenas parcial, reduzindo a pena, quando se denomina comutação. A diferença entre os institutos é que a graça é individual e provocada (precisa ser pedida), enquanto que o indulto é coletivo e espontâneo. A Constituição veda expressamente a anistia e a graça em caso de crimes hediondos e equiparados. Quanto ao indulto, há posição minoritária no sentido de que seria possível sua concessão mesmo aos crimes hediondos ou equiparados, sendo a vedação da Lei de Crimes Hediondos correspondente ao indulto inconstitucional. Prevalece, no entanto, com recentes decisões do Supremo Tribunal Federal, que é vedado o indulto aos crimes hediondos e equiparados por força de compreensão teleológica da Constituição Federal e pela letra da Lei de Crimes Hediondos. Outros ainda argumentam, reforçando a tese, que, quando a Constituição Federal se referiu ao termo graça (art. 5º, XLIII), vedando a concessão do benefício aos crimes hediondos e equiparados, utilizou o termo como gênero que englobaria as espécies indulto coletivo e indulto individual (aqui, graça em sentido estrito). A Súmula 535 do STJ esclarece que “A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou indulto”. e) Renúncia ao direito de queixa: ofendido (ou seu representante legal) abdica do direito de promover queixa. Só surte efeito de extinção da punibilidade na ação penal originariamente privada, e não na subsidiária. A renúncia pode ser expressa ou tácita (ato incompatível com a vontade de processar), e pode ser feita até o oferecimento da queixa. A renúncia em relação a um dos ofensores se comunica aos demais, em razão do princípio da indivisibilidade da ação penal privada. Controversa a possibilidade de renúncia no caso de ação penal privada subsidiária da pública. Incontroverso, no entanto, que, mesmo se possível tal ato, dele não resultaria extinta a punibilidade,

pois o Ministério Público poderia, de qualquer forma, oferecer a denúncia. f) Perdão do ofendido: é o ato pelo qual, iniciada a ação penal exclusivamente privada, o ofendido (ou seu representante legal) oferece o perdão e o consequente encerramento do processo. Também possível apenas na ação exclusivamente privada, desde o oferecimento da queixa até o trânsito em julgado. Precisa ser aceito, ou seja, o querelado pode ou não aceitar o perdão. Tanto o oferecimento como o aceite do perdão podem ser expressos e tácitos. O oferecimento do perdão em relação a um dos querelados se comunica aos demais, em razão do princípio da indivisibilidade da ação penal privada. Diferenças entre o perdão do ofendido e o perdão judicial: o perdão judicial é concedido pelo juiz e não pelo ofendido, e incide nos casos previstos em lei, seja a ação pública ou privada. No perdão do ofendido, não há casos previstos expressamente em lei, mas tão somente a previsão genérica do art. 105 e ss. do CP, e, assim, sempre será possível na ação penal privada. g) Retratação: retratar-se é desdizer-se, retirar o que se disse. Deve ser feita até o momento da sentença, nos crimes de calúnia, difamação e falso testemunho. Não é necessária aceitação do querelante; prevalece que a retratação nos crimes contra a honra é incomunicável, mas comunicável no falso testemunho. h) Perempção: sanção jurídica imposta ao querelante desidioso que deixa de promover o devido andamento à ação penal privada. Hipóteses mais importantes: querelante deixa de promover devido andamento na ação por mais de 30 dias, ou se morre o querelante sem que apareça sucessor em 60 dias, ou se não comparece a ato no qual deveria estar presente, ou ainda se não formula pedido de condenação nas alegações finais (memoriais). i) Decadência: perda do direito de oferecer queixa ou de representar

pelo decurso do tempo. O prazo, em regra, é de 6 (seis) meses a partir do conhecimento da autoria. Decadência só existe em ação penal privada ou pública condicionada; prescrição pode acontecer em qualquer tipo de ação. É prazo penal, pois extingue a punibilidade. Mirabete lembra que, no caso de crime continuado, a decadência deve ser considerada em relação a cada fato. A representação pode ser endereçada ao delegado de polícia, ao Ministério Público e ao juiz. Óbvio que a queixa-crime, petição inicial da ação penal privada, só pode ser endereçada ao juiz. j) Perdão judicial: possibilidade de o juiz deixar de aplicar a pena nas hipóteses previstas em lei. Pressuposto básico: reconhecimento da culpabilidade do acusado. Primeiro reconhece que é culpado, ou seja, reconhece que o sujeito praticou fato típico, ilícito e culpável, e depois o juiz perdoa. Só pode ocorrer quando o texto legal autorizar. Por exemplo: art. 121, § 5º; art. 129, § 8º; art. 140, § 1º; art. 180, § 5º, do CP. Pode ocorrer em ação penal pública e em ação penal privada. Sobre o perdão judicial, a Súmula 18 do STJ esclarece: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”. Prevalece o entendimento de que é direito subjetivo do acusado, se presentes os requisitos. k) Prescrição: perda do poder de punir do Estado em razão do decurso do tempo. Pode ser prescrição da pretensão punitiva (PPP) ou da pretensão executória (PPE). Dá-se PPP quando o Estado não consegue, no prazo determinado em lei, a certeza da culpa (trânsito em julgado da sentença condenatória). Dá-se PPE quando o Estado não consegue, no prazo determinado em lei, tornar efetiva a pena já certa para a acusação. Os prazos são verificados no art. 109 do CP e têm natureza penal. • Prescrição da pretensão punitiva: inicia-se a contagem, em regra,

na data da consumação da infração, e persiste até a sentença condenatória transitada em julgado. Sobre o início do prazo da PPP, o art. 111 do CP traz ainda casos peculiares: no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência (entende-se aplicável a mesma ideia ao crime habitual); nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido; nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. Há causas suspensivas: (a) prazo em que o sujeito cumpre pena no estrangeiro; (b) enquanto é resolvida em outro processo questão prejudicial; (c) o período de prova da suspensão condicional do processo; (d) no caso de suspensão do processo do réu citado por edital; e interruptivas: (a) recebimento da denúncia ou queixa; (b) publicação de sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (c) pronúncia e (d) acórdão confirmatório da pronúncia. Comunicabilidade da interrupção: as causas ora analisadas (incisos I a IV do art. 117 do CP) interrompem a prescrição de todos os coautores e partícipes, mesmo que ainda não denunciados, pronunciados ou condenados. Crimes conexos: conforme o art. 117, § 1º, do CP, in fine, no caso de crimes conexos, objetos de um mesmo processo, a interrupção da prescrição em relação a um dos crimes gerará efeitos em relação aos demais. Cálculo do prazo prescricional: leva-se em consideração o máximo da pena em abstrato, permitindo a incidência de causas de aumento (aumento máximo) e diminuição (diminuição mínima), bem como qualificadoras. Com base no máximo da pena em abstrato, busca-se a tabela do art. 109 do CP. Espécies de PPP: (1) antes de haver sentença transitada em julgado para a acusação: calcula-se a prescrição pelo máximo da pena em abstrato

(prescrição da pretensão punitiva com base na pena em abstrato); (2) depois de haver a sentença transitada em julgado para a acusação, calcula-se a prescrição pela pena fixada. Tomando-se como base esse novo prazo calculado, pode, eventualmente, ter ocorrido prescrição entre o prazo da sentença até o recebimento da denúncia. Esse fenômeno chama-se prescrição retroativa. Para os crimes cometidos após a edição da Lei n. 12.234/2010, não será contado mais o intervalo retroativo desde a denúncia ou queixa até a data do fato. Ou pode haver prescrição no intervalo posterior à sentença (entre a sentença condenatória recorrível e o trânsito em julgado da sentença condenatória), chamada prescrição superveniente (ou intercorrente). Prescrição e absolvição: prevalece que, reconhecida a PPP, não é possível ao juiz examinar o mérito da causa, ainda que a pedido do réu (que busca declaração de inocência), pois este não teria interesse de agir, visto que os efeitos da extinção da punibilidade são tão benéficos quanto os da prescrição. Aliás, com a reforma do Código de Processo Penal, é possível a absolvição após a resposta à acusação com fundamento na extinção da punibilidade, nos termos do art. 397, IV, do CPP. • Prescrição da pretensão executória: a partir do trânsito em julgado para a acusação, começa a correr a PPE, fluxo que só cessa com o efetivo início do cumprimento da pena. O prazo é contado com base na pena em concreto, na tabela do art. 109 do CP. No caso de fuga, conta-se a PPE com base na pena que resta a cumprir, e da mesma forma quando revogado o sursis e o livramento condicional. Ao condenado reincidente é acrescido 1/3 (um terço) ao prazo prescricional estabelecido no art. 109 do CP. O prazo da PPE fica suspenso enquanto o sujeito está preso por outro motivo, e é interrompido com o início ou continuação do cumprimento da pena, e também pela reincidência. Há, ainda, três posições sobre o momento em que se considera

interrompida a prescrição no caso de reincidência: (a) no momento da prática do fato, ainda sem sentença condenatória irrecorrível; (b) no momento da prática do fato, mas condicionada a interrupção à existência de sentença condenatória irrecorrível (majoritária); (c) no momento do trânsito em julgado da sentença que condena o sujeito pela nova infração. • Polêmica – prescrição e detração: o sujeito fica em prisão processual e é ao final condenado: o prazo prescricional da pretensão executória terá como base a pena aplicada (sem levar em conta a detração) ou a pena que resta a cumprir, descontando-se o tempo da prisão processual? Duas posições: (a) leva-se em conta a pena aplicada, pois o art. 113 do CP apenas determina que se conte a PPE com base no tempo que resta da pena no caso de fuga ou revogação do livramento condicional. Assim, se não houve fuga ou revogação de livramento, não se leva em conta o tempo de pena que resta a cumprir, mas sim a pena aplicada. Também porque a detração apenas é computada no processo de execução, que só se inicia após a prisão do sujeito; (b) deve ser descontado o prazo da prisão processual, pois a prescrição da pretensão executória incide em razão da ineficácia do Estado em fazer cumprir seu poder de punir já concretizado. Ora, se houve prisão processual, o poder de punir do Estado já diminuiu no momento de executar a sentença, pois a lei manda que haja desconto. É, assim, da essência do sistema, que a PPE deve ser calculada sempre com base no tempo de pena que resta a cumprir. Aliás, é no mínimo insensato que tal “vantagem” seja atribuída apenas àquele que foge ou que pratica falta suficiente à revogação do livramento condicional: seria premiada a fuga, e castigado aquele que deixou a custódia com alvará de soltura (liberdade provisória, direito de apelar em liberdade etc.). O primeiro teria sua PPE com base no tempo de pena que resta a cumprir (menor), e o segundo, com base na pena aplicada (maior). Acreditamos

que nem é necessário recorrer à analogia, amplamente possível em bonam partem, bastando uma interpretação extensiva, pois é claro que, se a legislação prevê que a PPE é calculada pelo restante da pena “até” no caso de fuga, com mais razão (a fortiori) é possível se a liberdade é concedida pelo Estado. O raciocínio analógico levaria, sem dúvida, à mesma conclusão. Por fim, nem sempre a execução se inicia com a prisão, pois também há execução nas penas restritivas de direitos, e, nesse caso, o processo não se inicia com a prisão. É nossa posição. Observações: • São imprescritíveis o racismo e as ações de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Todos os demais são passíveis de prescrição. Para evitar a criação indevida de outras imprescritibilidades, com a suspensão indeterminada do fluxo do prazo prescricional (causas suspensivas), a Súmula 415 do STJ dispõe que: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”; • Para a pena restritiva de direitos, o prazo é o mesmo que para a pena privativa de liberdade substituída. A pena de multa, quando cumulada, prescreve no mesmo prazo que aquela que acompanha. Quando isolada, originária ou substitutiva, prescreve em dois anos, cabendo ressaltar que, após o trânsito em julgado, incidem as causas suspensivas e interruptivas da legislação tributária (art. 51 do CP); • Ao menor de 21 anos de idade na data do fato e maior de 70 anos de idade na data da decisão definitiva, o prazo prescricional é reduzido pela metade; • No caso de concurso de crimes, a prescrição deve ser calculada em face de cada um dos delitos isoladamente; • Os Tribunais Superiores não admitem a chamada prescrição

virtual, como indica a Súmula 438 do STJ: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”; • O maior prazo prescricional previsto em lei é de 20 anos; • No caso de medida de segurança imposta ao inimputável, há posição no sentido de que a prescrição deve ser sempre calculada com base: (a) no máximo da pena em abstrato prevista para o crime; (b) no mínimo da pena em abstrato prevista para o crime. Preferimos a segunda posição, pois, se nem pena foi imposta, seria injustificável que o prazo prescricional levasse em conta a mais grave contagem de pena possível no caso concreto. No caso do semi-imputável, deve ser considerada “pena em concreto” a pena fixada antes da conversão em medida de segurança. Parte Especial I – DOS CRIMES CONTRA A VIDA 1. HOMICÍDIO (ART. 121 DO CP) a) Tipo objetivo: matar alguém. A lei de transplantes (art. 3º da Lei n. 9.434/97) utiliza como parâmetro para a cessação da vida (momento após o qual é possível a retirada dos órgãos) a morte encefálica, que ocorre com parada total e irreversível das funções encefálicas. Necessário exame necroscópico, mas, se impossível no caso concreto, permite-se a demonstração de corpo de delito de forma indireta; b) Tipo subjetivo: dolo, direto ou eventual. Não é exigido nenhum elemento subjetivo especial; ATENÇÃO É o único crime contra a vida que prevê modalidade culposa.

c) Sujeitos do delito: crime comum quanto ao sujeito ativo (pode ser praticado por qualquer pessoa). Crime comum quanto ao sujeito passivo (pode ser praticado contra qualquer pessoa); d) Objetos do delito: o objeto jurídico é a vida, a partir do início do parto (antes disso o crime será de aborto). O objeto material é o ser humano vivo. Se o agente atenta contra a vítima sem saber que ela já está morta, configura-se crime impossível por absoluta impropriedade do objeto; e) Consumação e tentativa: trata-se de crime material. Consuma-se com a ocorrência da morte. Admite tentativa. Simples: só é hediondo se cometido em ação típica de grupo de extermínio. Relevante valor social (ligado ao interesse coletivo, como matar o traidor da pátria).

Privilegiado

Relevante valor moral (relacionado com interesse individual, aprovado pela moral prática, como o homicídio piedoso ou eutanásia). Sob domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da vítima (a mera influência de violenta emoção configura circunstância atenuante genérica). Paga ou promessa de recompensa ou outro motivo torpe. Subjetivas

Motivo fútil. Para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime.

Qualificado (pode ser ao mesmo tempo qualificado e privilegiado, desde que a qualificadora seja objetiva)

MEIO

Fogo, explosão, veneno, asfixia, tortura, ou qualquer outro meio insidioso, cruel ou que provoque

perigo comum. Objetivas

MODO

Traição, emboscada, dissimulação ou qualquer outro modo que dificulte ou impossibilite a defesa da vítima.

ATENÇÃO: EM 2015 FORAM INCLUÍDAS DUAS NOVAS QUALIFICADORAS NO DELITO DE HOMICÍDIO: A Lei n. 13.104, publicada em 9 de março de 2015, criou uma sexta figura de homicídio qualificado, denominado “feminicídio”. Trata-se de figura inserta no art. 121, § 2º, VI, do CP. De acordo com o texto legal, considera-se feminicídio o crime praticado contra a vida em face da mulher, por razões da condição do sexo feminino. Nota-se, portanto, que são necessários dois requisitos: 1º – a vítima ser mulher; 2º – a motivação ser relacionada à condição do sexo feminino. Quanto ao primeiro requisito, vale dizer, o sexo da vítima, ao menos três interpretações são defensáveis. A primeira interpretação é a de que a identidade que deve ser levada em conta é a puramente biológica ou genética. Segundo esse entendimento, se a vítima for transexual, ainda que já tenha feito a cirurgia de redesignação de sexo e obtido junto ao assento civil a alteração do nome e do sexo, o crime não poderá ser considerado feminicídio. A segunda interpretação é a de que a identidade que deve ser levada em conta é a jurídica. Ou seja, caso já tenha havido a modificação do registro civil, a pessoa deve ser considerada mulher para todos os efeitos, inclusive para a órbita penal. A terceira interpretação é a de viés social. Ainda que juridicamente não tenha havido a alteração do registro, caso a vítima se coloque socialmente como mulher, haverá feminicídio. Resta aguardar qual dessas interpretações será a mais adotada pela jurisprudência, bem como pelas bancas examinadoras. Quanto ao segundo requisito, nota-se que não é suficiente o gênero da vítima, de forma que nem todo homicídio praticado contra mulher configurará feminicídio. É preciso que a razão da agressão seja relacionada à condição do sexo feminino. Uma vez que pode ser difícil de comprovar, nos casos práticos, tal motivação, o legislador esclarece que se considera haver razões da condição do sexo feminino quando o crime envolve violência doméstica ou familiar ou ainda menosprezo ou discriminação à condição feminina. O conceito de violência doméstica ou familiar pode ser extraído do art. 5º da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Já a situação de menosprezo ou discriminação à condição feminina terá que ser objeto da análise de casos concretos e da futura construção de parâmetros doutrinários e jurisprudenciais.

A mesma Lei n. 13.104/2015, já alterada pela Lei n. 13.771/2018, também introduziu no art. 121 um § 7º, do qual constam quatro majorantes específicas para o crime de feminicídio, que aumentam a pena de tal crime de 1/3 à metade, tornando-a a mais alta do Código Penal (45 anos, no patamar máximo): (a) ter sido o crime praticado contra gestante ou nos três meses posteriores ao parto; (b) contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos, com deficiência ou portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou

mental; (c) na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima; (d) em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 22 da Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006. O STJ já decidiu que a qualificadora do feminicídio tem natureza objetiva, e é, assim, compatível com o privilégio, ou seja, é possível o reconhecimento de homicídio qualificado-privilegiado no feminicídio. Por fim, a mesma lei acrescentou o feminicídio ao rol de crimes hediondos contido na Lei n. 8.072/90. A Lei n. 13.142, publicada em 7 de julho de 2015, criou uma sétima figura de homicídio qualificado, também relacionada a uma vítima específica e à motivação. É o homicídio praticado contra membro das Forças Armadas, Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícia Militar, Corpo de Bombeiros Militar, sistema prisional ou Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela ou contra cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição. A mesma lei cuidou de introduzir expressamente essa figura no rol de crimes hediondos. Prevalece que a qualificadora do inciso VII tem natureza subjetiva, pois a qualidade especial da vítima seria a razão do homicídio. Possível concluir que seria incompatível com o privilégio, ou seja, é inviável o reconhecimento do homicídio qualificado-privilegiado no homicídio policial. • Homicídio doloso circunstanciado: a) No homicídio doloso, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 ou maior de 60 anos. A circunstância deve estar abrangida pelo dolo do agente e deve ser verificada no momento da ação ou omissão); b) A pena será aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio (circunstância incluída pela Lei n. 12.720/2012. Por ser mais gravosa, não retroage). • Homicídio culposo: O homicídio culposo pode ser simples ou circunstanciado. Importante lembrar que, se o homicídio culposo é praticado na condução de veículo automotor, aplica-se lei especial (art. 302 do CTB). No Código de Trânsito, a situação de estar sob o efeito de álcool não é mais causa de aumento de pena do homicídio. Nos casos de homicídio culposo circunstanciado, a pena é aumentada de 1/3 um terço: a) se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício: aqui o sujeito conhece a regra técnica, mas não a emprega por desídia ou outro motivo injustificável; b) se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima: controverso se há aumento de pena no caso de falecimento imediato; e c) se o agente foge para evitar a prisão em flagrante: não se aplica a circunstância se o sujeito foge a fim de evitar linchamento.

Perdão judicial: no caso de homicídio culposo, o juiz pode deixar de aplicar a pena, considerando que as consequências da infração atingiram o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se tornou desnecessária.

LEMBRE-SE É possível o homicídio simultaneamente qualificado e privilegiado desde que a qualificadora seja objetiva.

2. PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO (ART. 122 DO CP) a) Tipo objetivo: induzir, instigar ou auxiliar alguém a se suicidar. Tratase de tipo misto alternativo, vale dizer, a prática das três condutas em relação a uma só vítima configura crime único. Induzir é despertar a ideia, incutir, inspirar. Instigar significa reforçar a intenção já existente. Auxiliar significa contribuir materialmente, propiciando os meios para a prática do suicídio. É necessário que a vítima pratique os atos de execução visando à extinção de sua vida; ATENÇÃO Haverá homicídio e não participação em suicídio se: (a) o agente realizar a conduta que causa a morte da vítima, mesmo que a pedido dela; (b) a vítima tirar a própria vida mediante coação ou fraude; e (c) a vítima tirar a própria vida em situação de vulnerabilidade (menor de 14 anos, doente ou deficiente mental sem discernimento para a prática do ato).

b) Tipo subjetivo: é o dolo, direto ou eventual. Não é exigido nenhum elemento subjetivo especial. Não há previsão de forma culposa; c) Sujeitos do delito: crime comum quanto ao sujeito ativo (pode ser praticado por qualquer pessoa). Qualquer pessoa pode ser sujeito passivo, exceto os vulneráveis (menores de 14 e doentes ou deficientes mentais sem discernimento para a prática do ato), pois, se for esse o caso, haverá homicídio;

d) Objetos do delito: o objeto jurídico é a vida. O objeto material é o ser humano vivo; e e) Consumação e tentativa: trata-se de crime material que só se consuma com o resultado, que pode ser a morte ou a lesão grave da vítima. Ou seja, tanto com a morte quanto com a lesão grave o crime estará consumado. Trata-se de crime condicionado pelo resultado. Quer dizer que, sem o resultado, a conduta será considerada atípica (posição dominante). Por isso, havendo morte ou lesão grave, o crime é consumado. Havendo lesão leve, no entanto, o fato será atípico. Por essa razão, o crime não admite tentativa. PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO SIMPLES Pena de 2 (dois) a 6 (seis) anos: se resultar em morte. Pena de 1 (um) a 3 (três) anos: se resultar em lesão grave.

PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO CIRCUNSTANCIADA – A PENA SERÁ DUPLICADA

(i) se o crime é praticado por motivo egoístico; e (ii) se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, sua capacidade de resistência. Observação: prevalece que a vítima deve ser menor de 18 anos e maior de 14 anos de idade, pois, se menor de 14 anos, não haveria capacidade para o consentimento, configurando homicídio.

3. INFANTICÍDIO (ART. 123 DO CP) a) Tipo objetivo: matar, sob influência do estado puerperal, o próprio filho durante o parto ou logo após. Trata-se de delito especial em relação ao homicídio, composto pela mesma conduta típica (matar). O conflito aparente de normas é resolvido pelo princípio da especialidade, de forma que a norma especial (infanticídio) prevalece sobre a norma geral (homicídio), desde que presentes os elementos especializadores.

São elementos especializadores: (a) o sujeito ativo (mãe sob influência do estado puerperal); (b) o sujeito passivo (o próprio filho) e (c) o momento (durante o parto ou logo após). O estado puerperal, que configura elemento essencial do tipo, tem que ser comprovado. Caso a mãe mate o próprio filho logo após o parto, mas não atue nesta condição específica, haverá homicídio. Assim como no homicídio, a conduta de matar é comissiva, mas o crime pode ser praticado por omissão, quando quem se omite tinha o dever de agir para impedir o resultado (garante). Desse modo, se a mãe, em estado puerperal, logo após o parto, decide causar a morte do filho deixando de alimentá-lo, responderá por infanticídio por omissão (crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão); b) Tipo subjetivo: é o dolo, direto ou eventual. Não é exigido nenhum elemento subjetivo especial. Não há previsão de forma culposa; c) Sujeitos do delito: crime próprio quanto ao sujeito ativo, só pode ser praticado pela mãe da vítima, agindo sob influência do estado puerperal; ATENÇÃO Embora o crime seja próprio, conforme a regra prevista no art. 30 do CP, as circunstâncias pessoais comunicam-se a terceiros, caso constituam elementar do crime. Significa que, se terceiro atuar em concurso com a mãe, responde junto com ela por infanticídio, seja como coautor, seja como partícipe. Quanto ao sujeito passivo, o crime também é próprio, pois a vítima só pode ser o próprio filho, recém-nascido ou nascente. Caso a vítima seja outra criança, haverá homicídio. Se, no entanto, a mãe mata outra criança pensando ser seu próprio filho, haverá erro sobre a pessoa (art. 20, § 3º, do CP), e ela deve responder como se tivesse atingido a vítima pretendida, ou seja, como se tivesse matado o próprio filho, sendo imputada pelo crime de infanticídio.

d) Objetos do delito: o objeto jurídico é a vida. O objeto material é o ser humano vivo, recém-nascido ou nascente. Caso a criança já esteja morta no momento da conduta, haverá crime impossível; e

e) Consumação e tentativa: trata-se de crime material que só se consuma com o resultado morte. Admite-se tentativa. 4. ABORTO (ARTS. 124, 125, 126, 127 E 128 DO CP) a) Tipo objetivo: aborto é a interrupção da gravidez com a morte do produto da concepção. Há controvérsia sobre o início da gestação, para fins de proteção penal: posição tradicional sustenta o momento da concepção, posição mais moderna entende que é apenas com a adesão do ovo à parede do útero (nidação). Prevalece que não há tutela no desenvolvimento anormal do ovo (mola) e na gravidez extrauterina. Há três delitos distintos de aborto: (a) autoaborto (art. 124 do CP): provocar aborto em si mesma ou consentir que terceiro lho provoque; (b) aborto provocado por terceiro sem consentimento da gestante (art. 125 do CP); (c) aborto provocado por terceiro com consentimento (art. 126 do CP). Se o consentimento for viciado, ou seja, se obtido mediante violência, grave ameaça ou fraude, ou se for inválido (exemplo: menor de 14 anos), incide o parágrafo único do art. 126 do CP, que tem a mesma pena do art. 125 do CP; b) Tipo subjetivo: é o dolo, direto ou eventual. Não é exigido nenhum elemento subjetivo especial. Não há previsão de forma culposa. Se a mulher, sem saber que está grávida, pratica conduta que provoca o aborto, incide em erro de tipo (art. 20, caput, do CP), e sua conduta será atípica. Da mesma forma, se um médico, desconhecendo a gravidez da paciente, ministra medicamento que acaba provocando o aborto, incide em erro de tipo (art. 20, caput, do CP), e sua conduta será considerada atípica; c) Sujeitos do delito: o tipo do art. 124 do CP (autoaborto) é crime próprio, e só pode ser praticado pela própria gestante. Além disso, como é também crime de mão própria (só pode ser praticado diretamente pelo sujeito ativo estabelecido na Lei), não admite

coautoria, mas apenas participação (daquele que induz, instiga ou auxilia a gestante a provocar o aborto em si mesma). Os crimes dos arts. 125 e 126 do CP são comuns, ou seja, podem ser praticados por qualquer pessoa; ATENÇÃO O aborto é exceção à teoria monista adotada como regra para o concurso de agentes (art. 29 do CP). Em regra, todos os que concorrem para um objetivo comum respondem pelo mesmo crime. No aborto isso não ocorre: a gestante que consente o aborto responde pelo delito do art. 124 do CP, e o terceiro que nela provoca o aborto com o seu consentimento responde por outro delito (art. 126 do CP). O sujeito passivo é o produto da concepção (embrião ou feto). No caso de aborto sem consentimento da gestante, também é sujeito passivo a mulher grávida.

d) Objetos do delito: o objeto jurídico é a vida intrauterina (a partir do início da gravidez até o início do parto). O objeto material é o produto da concepção (embrião ou feto) vivo; e e) Consumação e tentativa: trata-se de crime material que só se consuma com o resultado morte. É irrelevante se a morte ocorre no ventre ou depois da prematura expulsão provocada. Admite-se tentativa. ABORTO SIMPLES

Art. 124 do CP – autoaborto: pena de 1 (um) a 3 (três) anos. Art. 125 do CP – aborto provocado por terceiro sem consentimento: pena de 3 (três) a 10 (dez) anos. Art. 126 do CP – aborto provocado por terceiro com consentimento: pena de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

ABORTO CIRCUNSTANCIADO – as penas dos arts. 125 e 126 do CP serão aumentadas

Em 1/3 (um terço) – se resulta lesão grave (a lesão leve é absorvida). O dobro – se resulta morte. Obs.: trata-se de delito preterdoloso, pois o resultado, embora previsível, não era pretendido. A causa de aumento não se aplica ao crime do art. 124 do CP.

ABORTO LEGAL (ART. 128 DO CP) Se não há outro meio de salvar a vida da gestante (aborto necessário ou terapêutico). NÃO SE PUNE O ABORTO PRATICADO POR MÉDICO

Se a gravidez resulta de estupro, desde que para o aborto haja consentimento da gestante ou, se incapaz, de seu representante legal (aborto sentimental ou humanitário). Obs.: embora tal situação não esteja prevista no art. 128 do CP, com o julgamento da ADPF n. 54/DF em 12-4-2012, o Plenário da Suprema Corte considerou, por maioria de votos, que a antecipação terapêutica de parto em caso de feto comprovadamente anencéfalo é conduta atípica, visto que não se subsume ao conceito de “aborto”, tipificado nos arts. 124 a 126 do CP.

II – DAS LESÕES CORPORAIS (ART. 129 DO CP) a) Tipo objetivo: ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem. b) Tipo subjetivo: é o dolo, direto ou eventual. O crime admite modalidade culposa. c) Sujeitos do delito: é crime comum, tanto em relação ao sujeito ativo (pode ser praticado por qualquer pessoa) quanto em relação ao sujeito passivo (pode ser praticado contra qualquer pessoa, a partir do início do parto). ATENÇÃO Não é tipificado no Brasil o delito de lesões ao feto.

d) Objetos do delito: objeto jurídico (bem jurídico protegido) é a integridade física e a saúde. Objeto material (pessoa ou coisa sobre a qual recai a ação criminosa) é o ser humano vivo.

e) Consumação e tentativa: trata-se de crime material. Consumação com a lesão. Admite-se tentativa. Leve: 3 (três) meses a 1 (um) ano. Quando o fato não se adequar às hipóteses de lesão grave ou gravíssima.

Com violência doméstica: 3 (três) meses a 3 (três) anos.

Contra deficiente: + 1/3 (um terço).

O § 5º permite ao juiz aplicar apenas a pena de multa no caso de lesão leve, desde que incida o privilégio, ou desde que as lesões sejam recíprocas. Grave: 1 (um) a 5 (cinco) anos.

LESÃO DOLOSA

I – incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias (sendo necessária segunda perícia (complementar) que verifique se após 30 dias a incapacidade permanece); II – perigo de vida; III – debilidade permanente de membro, sentido ou função; IV – aceleração do parto. Gravíssima: 2 (dois) a 8 (oito) anos. I – incapacidade permanente para o trabalho; II – enfermidade incurável; III – perda ou inutilização de membro, sentido ou função); IV – deformidade permanente; V – aborto (o resultado aborto aqui é culposo, pois, se doloso, haverá concurso de crimes entre lesão corporal e aborto – art. 125 do CP).

Com violência doméstica: aumento de pena de 1/3 (um terço). (Crime praticado contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou hospitalidade.)

Com violência doméstica: aumento de pena de 1/3 (um terço). Seguida de morte: 4 (quatro) a 12 anos. Trata-se de crime preterdoloso. LESÃO DOLOSA Lesão culposa: pena de 2 (dois) meses a 1 (um) ano. Trata-se de infração de menor potencial ofensivo, e a ação é condicionada à representação.

(Crime praticado contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou hospitalidade.)

O Juiz pode deixar de aplicar a pena quando as consequências do crime atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal seja desnecessária.

Diminuição de pena

Aumento de pena

§ 4º, traz previsão de privilégio com os mesmos requisitos já examinados no homicídio (relevante valor moral, sob o domínio de violenta emoção, por injusta provocação da vítima): 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço) da pena.

§ 7º, as penas da lesão corporal dolosa e da lesão corporal culposa aumentam em 1/3 (um terço) nas mesmas hipóteses já previstas para o homicídio.

ATENÇÃO A Lei n. 13.142, publicada em 7 de julho de 2015, introduziu o § 12 no art. 129, criando uma nova causa de aumento de pena para o crime. Se a lesão é praticada contra membro das Forças Armadas, Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícia Militar, Corpo de Bombeiros Militar, sistema prisional ou Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela ou contra cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição, a pena é aumentada de 1/3 a 2/3. A mesma lei também introduziu no rol de crimes hediondos a lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (§ 2º) e a lesão corporal seguida de morte (§ 3º) quando praticados na situação descrita no § 12.

ATENÇÃO Segundo a Súmula 542 do STJ, a ação penal na lesão corporal resultante de violência doméstica é pública incondicionada.

III – DOS CRIMES DE PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE 1. ABANDONO DE INCAPAZ (ART. 133 DO CP) a) Tipo objetivo: abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono. Abandonar é deixar desassistido, desamparado. Tanto faz se o abandono é definitivo ou temporário (como no caso da mãe que deixa em casa sozinha uma criança pequena para ir a uma festa), desde que perdure por tempo juridicamente relevante, ou seja, tempo suficiente para expor a vítima a perigo; b) Tipo subjetivo: apenas o dolo, direto ou eventual. É importante notar que o dolo é de perigo, não de dano. Dito de outro modo, é preciso que o sujeito ativo abandone com consciência e intenção de fazê-lo, mas que não deseje e nem assuma o risco de ocasionar nenhuma outra ofensa. Assim, se a mãe abandona a criança em uma lixeira com intenção ou ao menos assumindo o risco de causar a sua morte, o crime será de homicídio, consumado (se efetivamente ocorrer a morte) ou tentado (se não ocorrer). O tipo não admite forma culposa. Portanto, se o pai, por exemplo, esquece, por negligência, a criança no banco de trás do carro, não haverá abandono de incapaz. Se, a despeito do esquecimento, nada acontecer, não haverá crime algum. Se houver a morte ou lesão da criança, haverá homicídio culposo ou lesão corporal culposa, respectivamente. Por fim, o tipo não exige nenhuma intenção especial para a conduta de abandonar, o que o distingue do abandono de recém-nascido; c) Sujeitos do delito: o sujeito ativo só pode ser quem tenha uma relação especial de assistência com a vítima, ainda que transitória. Caso não haja essa especial relação, pode configurar-se outro tipo, como a omissão de socorro, por exemplo. Trata-se, portanto, de crime

próprio, mas que, por força do disposto no art. 30 do CP, admite concurso de agentes. O sujeito passivo é quem esteja sob cuidado, guarda, vigilância ou autoridade do sujeito ativo e que, ademais, seja incapaz de defender-se dos riscos do abandono. A incapacidade exigida pelo tipo pode ser permanente ou passageira (como na hipótese de alguém que esteja, naquele momento, gravemente enfermo). Não se cuida aqui da incapacidade jurídica disciplinada pelo direito civil, mas da incapacidade de fato, ou seja, a ausência real de aptidão para incumbirse da própria segurança; d) Objetos do delito: o objeto jurídico protegido é a vida ou a saúde humana. O objeto material é a pessoa incapaz que sofre o abandono; e) Consumação e tentativa: consuma-se com o efetivo abandono do incapaz, desde que tenha perdurado tempo suficiente para expô-lo à situação de perigo real, concreto (o tipo menciona a incapacidade de defender-se “dos riscos resultantes do abandono”, de modo que fica claro que o abandono deve concretamente gerar um risco). Se, após esse momento, o agente arrepender-se e retornar a prestar a assistência devida, ainda assim o crime estará consumado. Admite-se a tentativa se, a despeito do abandono, em face da pronta intervenção de terceiros, a situação de perigo concreto não se configurar; f) Abandono de incapaz qualificado: se do abandono resultar lesão grave ou morte. Ressalte-se que se trata de figura exclusivamente preterdolosa, ou seja, o resultado qualificador não pode ser abrangido pelo dolo. Isso porque o sujeito ativo exigido pelo tipo coincide com o garante, vale dizer, com a pessoa que tem o dever de agir para impedir o resultado. Portanto, caso haja o abandono com intenção de provocar o resultado morte, haverá homicídio por omissão. Vejam-se os exemplos abaixo: Mãe

abandona o filho sem intenção de abandonar

Mãe abandona o filho com intenção de abandonar, mas sem desejar ou assumir o risco de causar morte (exemplo: deixa a criança dormindo em casa e sai durante 2 (duas) ou 3 (três) horas).

Mãe abandona o filho com intenção ou assumindo o risco de provocar a morte (ex.: deixa a criança em um latão de lixo).

Não há morte – crime algum.

Não há morte – crime de abandono de incapaz: pena de 6 (seis) meses a 3 (três) anos.

Não há morte – tentativa de homicídio: pena de 6 (seis) a 20 (vinte) anos reduzida de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços).

Há morte – homicídio culposo: pena de 1 (um) a 3 (três) anos.

Há morte – crime de abandono de incapaz qualificado: pena de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

Há morte – homicídio consumado: pena de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

(ex.: esquece a criança no carro).

g) Abandono de incapaz circunstanciado: a pena será elevada em 1/3 (um terço) nas seguintes situações (art. 133, § 3º, I a III, do CP): I – se o abandono ocorre em lugar ermo; II – se o agente é ascendente, descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima (portanto, nos casos exemplificados acima, ela seria aplicada); III – se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos. Ressalte-se, quanto ao “lugar ermo”, que o local não pode ser completamente desértico, pois nesse caso haveria dolo, no mínimo eventual, e homicídio. No caso da majorante do inciso II, sendo regra de agravação da pena, o rol nela constante é taxativo e não admite aplicação analógica a pessoas que dele não constem. Por fim, quanto ao inciso III, é importante distinguir o tipo em questão do tipo inserto no art. 98 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). 2. ABANDONO DE RECÉM-NASCIDO (ART. 134 DO CP) a) Tipo objetivo: é expor ou abandonar recém-nascido. Boa parte da

doutrina atual encara como sinônimas as expressões expor e abandonar, com a ressalva de que a primeira conduta é praticada ativamente (o agente leva o recém-nascido a algum lugar e o deixa ali), enquanto que a segunda pode ser praticada passivamente (o agente deixa o recém-nascido onde está e afasta-se do local). De toda forma, o núcleo do tipo, tal como no artigo anterior, é deixar a vítima desassistida, ao desamparo, gerando perigo para sua vida ou saúde; b) Tipo subjetivo: apenas o dolo, direto ou eventual. Exatamente como no delito anterior, o dolo é de perigo, não de dano. Dito de outro modo, é preciso que o sujeito ativo abandone com consciência e intenção de fazê-lo, mas que não deseje e nem assuma o risco de ocasionar nenhuma outra ofensa. Mas, ao contrário do abandono de incapaz, o delito em estudo exige para sua configuração uma intenção específica, vale dizer, um elemento subjetivo especial, que é o “fim de ocultar desonra própria”. É justamente essa finalidade que torna a conduta menos reprovável do que o abandono de incapaz. A desonra inclusa no tipo é aquela de caráter ético-moral e consiste na censura social que adviria da gestação, em caso, por exemplo, da gravidez oriunda de relação extraconjugal ou mesmo daquela ocorrida antes do casamento (embora, nessa hipótese, seja necessário analisar-se até que ponto, já no século XXI, haveria efetivo abalo da honra). Mesmo nesse último caso é possível imaginar situações em que a gravidez provocaria a dita desonra: pense-se em uma adolescente de 15 anos, moradora de uma pequena comunidade de costumes severos e rígidos, e que venha a engravidar. É possível reconhecer, em caso de abandono, a motivação exigida pelo tipo. De outra mão, se a mãe abandona o filho por qualquer outra razão, terá praticado o delito genérico de abandono de incapaz. Tal como o crime anterior, esse também não prevê forma culposa; c) Sujeitos do delito: visto que o tipo exige a finalidade de ocultar

desonra própria, o crime em questão só pode ser praticado pela pessoa que seria desonrada pela revelação da gestação, notadamente a mãe. Há certa controvérsia sobre se o pai pode figurar como sujeito ativo do delito. Não se desconhece que o juízo ético-moral incide (ainda hoje) de forma completamente diversa sobre homens e mulheres, mormente no que tange à conduta sexual, de modo que a existência de um filho, ainda que antes ou fora do matrimônio, dificilmente poderá provocar a desonra social do varão. Prevalece, no entanto, que, caso essa situação venha a se configurar, estarão satisfeitos os elementos exigidos pelo tipo, de modo que o pai adulterino pode também ser sujeito ativo do crime. Prevalece na doutrina (ressalva feita à posição de Cezar Roberto Bitencourt) que o marido da esposa adúltera, no entanto, não está incluído, visto que a desonra nesse caso é dela, não dele. Trata-se, como se vê, de crime próprio, mas, por força do art. 30 do CP, admite concurso de pessoas. O sujeito passivo é o neonato. Há também polêmica a respeito do conceito de recém-nascido, já que a lei não cuidou de defini-lo. Foram defendidas pela doutrina várias posições: (a) é a criança até o momento da queda do cordão umbilical (Damásio de Jesus); (b) é a criança nascida há poucos dias (Magalhães Noronha, Guilherme de Souza Nucci); (c) é a criança cujo nascimento ainda não é conhecido fora do círculo familiar, pois depois disso não haveria mais como ocultar a desonra (Nelson Hungria); (d) é a criança nascida há poucos dias e cujo nascimento ainda não tenha se tornado público (Heleno Fragoso, Cezar Roberto Bitencourt, Luiz Regis Prado). É esse último critério, ainda que impreciso, o que tem prevalecido; d) Objetos do delito: o objeto jurídico protegido é a vida ou a saúde humana. O objeto material é o recém-nascido; e) Consumação e tentativa: consuma-se com o efetivo abandono do recém-nascido, desde que tenha perdurado tempo suficiente para colocá-lo em situação de perigo real, concreto (embora, nesse tipo, não

haja menção expressa a esse elemento, é o entendimento que prevalece). Caso em nenhum momento haja efetiva exposição a perigo (como na hipótese da mãe que deixa a criança em determinado local, mas fica de longe vigiando até que alguém venha recolhê-la), não haverá o crime em questão. Tal como no anterior, após esse momento, se o agente arrepender-se e retornar a prestar a assistência devida, ainda assim o crime estará consumado. Admite-se a tentativa se, a despeito do abandono, em face da pronta intervenção de terceiros, a situação de perigo concreto não se configurar; e f) Abandono de incapaz qualificado: se do abandono resultar lesão grave ou morte. Tal como como caso anterior, trata-se de figura exclusivamente preterdolosa, ou seja, o resultado qualificador não pode ser abrangido pelo dolo. Portanto, caso haja o abandono com intenção de provocar o resultado morte, haverá homicídio por omissão, ou, ainda, assumindo-se o risco de provocá-la, haverá homicídio por omissão, consumado ou tentado. ABANDONO DE INCAPAZ

ABANDONO DE RECÉMNASCIDO

Art. 133. Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:

Art. 134. Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria:

Pena – detenção, de seis meses a três anos.

Pena – detenção, de seis meses a dois anos.

§ 1º Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave: Pena – reclusão, de um a cinco anos. § 2º Se resulta a morte: Pena – reclusão, de quatro a doze anos. § 3º As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço:

§ 1º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Pena – detenção, de um a três anos.

I – se o abandono ocorre em lugar ermo;

§ 2º Se resulta a morte:

II – se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima.

Pena – detenção, de dois a seis anos.

III – se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos.

IV – DOS CRIMES CONTRA A HONRA 1. CALÚNIA (ART. 138 DO CP) a) Tipo objetivo: caluniar alguém imputando-lhe falsamente fato definido como crime. Para que se configure o delito de calúnia, é necessário, primeiramente, que o sujeito ativo impute à vítima fato, vale dizer, uma acontecimento histórico. A mera atribuição de qualidade negativa, ainda que diga respeito, em tese, a determinado tipo penal (exemplo: chamar o sujeito passivo de estelionatário, ladrão), configura injúria e não calúnia. Em segundo lugar, é preciso que o fato seja definido como crime. Portanto, a imputação de fato relativo a conduta socialmente considerada desabonadora (exemplo: reportar que o sujeito passivo tem casos extraconjugais; que é dado ao hábito da bebida etc.) não configura calúnia, mas sim difamação. Da mesma forma, também configura difamação imputar ao sujeito passivo fato que configura contravenção penal, uma vez que o art. 138 do CP faz menção expressa a crime. Em terceiro lugar, é preciso que a imputação seja falsa, seja porque o crime imputado não ocorreu, seja porque o sujeito passivo não o praticou. Dessa forma, imputar a alguém fato definido como crime será conduta atípica caso a imputação seja verdadeira. O § 1º do art. 138 do CP estabelece como conduta equiparada à do caput a daquele que, mesmo não sendo o autor original da mentira, sabendo falsa a imputação a propala ou divulga, vale dizer, aquele que repassa a imputação mentirosa; b) Tipo subjetivo: apenas o dolo, direto ou eventual. Note-se que a conduta descrita no § 1º do art. 138 do CP como propalar ou divulgar

exige o dolo direto, representado pela locução “sabendo falsa a imputação”. Ou seja, não basta o dolo eventual, é necessário que o agente saiba com absoluta certeza que o fato que repassa é falso. Em qualquer das modalidades, exige-se ainda um elemento subjetivo especial consistente no animus caluniandi, ou seja, a intenção seria de prejudicar a honra do sujeito passivo, de forma que, se o agente imputa a um amigo a conduta de bigamia, apenas a título de brincadeira (animus jocandi – intenção de brincar), a ausência da intenção de denegrir a reputação torna a conduta atípica. O tipo não admite forma culposa; ATENÇÃO Se o sujeito ativo imputa o fato, acreditando ser verdadeiro, embora na realidade seja falso, incorre em erro de tipo (art. 20, caput, do CP), e sua conduta é atípica.

c) Sujeitos do delito: o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, pois se trata de crime comum. O sujeito passivo também. Note-se que o tipo do art. 138 do CP pune inclusive a calúnia contra os mortos (embora nesse caso não seja ele o sujeito passivo, visto que a pessoa morta não é titular de qualquer direito). Questiona-se na doutrina se o menor ou o doente mental podem ser vítimas de calúnia. Prevalece que sim, uma vez que ambos podem praticar fatos definidos na lei (ou seja, tipificados) como crime, embora não sejam punidos concretamente pelo crime, por ausência de culpabilidade. Questiona-se também se a pessoa jurídica pode ser sujeito passivo de calúnia. O entendimento majoritário atualmente o admite, mas apenas se for imputado a ela crime ambiental; d) Objetos do delito: o objeto jurídico protegido pelo delito de calúnia é a honra objetiva (o juízo que terceiros fazem acerca dos atributos de alguém); e

e) Consumação e tentativa: trata-se de crime formal que se consuma quando o fato imputado chega ao conhecimento de terceiros, independentemente da produção do resultado pretendido (ou seja, o efetivo prejuízo à honra da vítima). A tentativa é possível, desde que o delito seja praticado de forma plurissubsistente (por exemplo, por escrito). 2. DIFAMAÇÃO (ART. 139 DO CP) a) Tipo objetivo: difamar alguém imputando-lhe fato ofensivo à reputação. Tal como no crime de calúnia, para que se configure o delito de difamação, é necessário, em primeiro lugar, que o sujeito ativo impute à vítima fato, vale dizer, um acontecimento histórico. A mera atribuição de qualidade negativa, ainda que diga respeito, em tese, a conduta socialmente considerada ofensiva à reputação (exemplo: chamar o sujeito passivo de bêbado, prostituta etc.), configura injúria e não difamação. Em segundo lugar, é preciso que o fato seja considerado desabonador da reputação, podendo inclusive configurar contravenção (exemplo: reportar que o sujeito passivo é apontador do jogo do bicho). Note-se que, ao contrário do que acontece em relação ao crime de calúnia, aqui não é necessário que a imputação seja falsa. Significa que a imputação de fato verdadeiro, desde que imbuída do animus difamandi (intenção de denegrir a honra da vítima), também configura o crime; b) Tipo subjetivo: apenas o dolo, direto ou eventual. Exige-se ainda um elemento subjetivo especial, qual seja, o animus difamandi, ou seja, a intenção séria de prejudicar a honra do sujeito passivo. De forma que, se o agente imputa a um amigo a prática de adultério, apenas a título de brincadeira (animus jocandi – intenção de brincar), a ausência da intenção de denegrir a reputação torna a conduta atípica. Da mesma forma, se a intenção restringe-se a reportar determinada situação que

exige providências (animus narrandi), também não se configura delito. O tipo não admite forma culposa; c) Sujeitos do delito: os sujeitos ativo e passivo podem ser qualquer pessoa, trata-se de crime comum. Ao contrário do que ocorre no delito de calúnia, não está tipificada a difamação contra os mortos. Menores e doentes mentais podem ser sujeito passivo de difamação; ATENÇÃO Prevalece que a pessoa jurídica também pode ser vítima, visto que goza de reputação. Dessa forma, imputar à pessoa jurídica fato desabonador (exemplo: a sonegação de impostos ou utilização de trabalho escravo), com intenção de prejudicar sua imagem, configura difamação.

d) Objetos do delito: o objeto jurídico protegido é a honra objetiva (o juízo que terceiros fazem acerca dos atributos de alguém); e e) Consumação e tentativa: tal qual a calúnia, trata-se de crime formal que se consuma quando o fato imputado chega ao conhecimento de terceiros, independentemente da produção do resultado pretendido (ou seja, o efetivo prejuízo à honra da vítima). A tentativa é possível, desde que o delito seja praticado de forma plurissubsistente (por exemplo, por escrito). 3. INJÚRIA (ART. 140 DO CP) a) Tipo objetivo: injuriar alguém ofendendo a dignidade ou o decoro. É crime de forma livre, que pode ser praticado por qualquer meio, inclusive palavras ou gestos ofensivos. Aqui, ao contrário do que ocorre nos crimes anteriores, não há a imputação de fato, mas, no máximo, a atribuição de uma qualidade negativa; b) Tipo subjetivo: dolo, direto ou eventual. Exige-se ainda um elemento subjetivo especial, qual seja, o animus injuriandi, ou seja, a intenção seria de abalar a honra subjetiva do sujeito passivo. O tipo não admite

forma culposa; c) Sujeitos do delito: por se tratar de crime comum, os sujeitos ativo e passivo podem ser quaisquer pessoas. Quanto ao sujeito passivo, é preciso que tenha a possibilidade de compreender a ofensa. Não se pode, por exemplo, praticar injúria contra um bebê de poucos meses. A pessoa jurídica não pode ser vítima de injúria; d) Objetos do delito: o objeto jurídico protegido pelo delito de injúria é a honra subjetiva (o sentimento de autoestima e valor próprio da vítima); e e) Consumação e tentativa: trata-se de crime formal que se consuma quando a ofensa chega ao conhecimento da vítima, independentemente do resultado pretendido (ou seja, o efetivo abalo à honra subjetiva da vítima). A tentativa é possível, desde que o delito seja praticado de forma plurissubsistente (por exemplo, por escrito). O § 1º do art. 140 do CP contempla as hipóteses de perdão judicial: ( a ) provocação reprovável, em que o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; (b) retorsão imediata que consista em outra injúria. Há injúria real se a injúria consiste em violência ou vias de fato. As vias de fato são sempre absorvidas, mas, havendo lesão corporal, as penas serão aplicadas em concurso. A injúria qualificada pelo preconceito consiste na referência a elementos associados a raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência. Importante identificar a distinção entre a injúria qualificada e os crimes de racismo previstos na Lei n. 7.716/89: INJÚRIA QUALIFICADA PELO PRECONCEITO

RACISMO (Lei n. 7.716/89)

(Art. 140, § 3º) Ofender alguém, utilizando elementos referentes a: • raça;

Praticar, induzir ou incitar discriminação ou preconceito de:

• cor;

• raça;

• etnia;

• cor;

• religião;

• etnia;

• origem;

• religião;

• condição de pessoa idosa;

• procedência nacional.

• condição de pessoa deficiente. Sujeito passivo determinado: a ofensa é dirigida a uma pessoa específica.

Sujeito passivo indeterminado: manifesta-se o preconceito em relação a toda a categoria.

É crime prescritível e afiançável.

É crime imprescritível e inafiançável.

Ação penal pública condicionada à representação.

Ação penal pública incondicionada.

4. DISPOSIÇÕES COMUNS (ART. 141 DO CP) a) Aumento de pena em um 1/3 (um terço) i) ofensa contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro; ii) contra funcionário público no exercício das funções; ou iii) praticado em meio a várias pessoas, ou de forma que facilite a divulgação. Nos casos de calúnia e difamação, também há aumento de pena, se o sujeito passivo contar com mais de sessenta anos ou for portador de deficiência; e iv) a pena é duplicada se o crime é praticado mediante paga ou promessa de recompensa. b) Exclusão de crime: situações em que não há difamação ou

injúria punível, porque evidente a ausência de elemento subjetivo. São três hipóteses: • ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por procurador (a ofensa deve partir da parte ou do procurador e deve ter relação com a causa. Prevalece que as ofensas ao magistrado não têm sua relevância penal excluída por esse inciso. No caso de advogado, como há artigo expresso no estatuto da OAB, não se fala mais em imunidade judiciária do art. 142, I, do CP, mas sim de imunidade profissional do estatuto). Responde quem dá publicidade à ofensa; • opinião desfavorável de crítica, salvo quando inequívoca intenção de difamar ou injuriar; e • conceito desfavorável emitido por funcionário público no exercício da função. Responde aquele que dá publicidade à ofensa. Aplicação das excludentes: i) calúnia: não se aplicam; ii) difamação: aplicam-se; iii) injúria: aplicam-se. c) Exceção da verdade: é a oportunidade dada ao ofensor de provar a veracidade de suas alegações i) calúnia: admite, salvo, I – se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II – se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no inciso I do art. 141 do CP; III – se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível; ii) difamação: não admite, salvo se o ofendido é funcionário público, e a ofensa é relativa à função; e iii) injúria: nunca admite.

d) Retratação: o agente que desdiz o que disse até o momento da sentença tem extinta a punibilidade. Se a calúnia ou difamação foi feita com uso de meios de comunicação, a retratação dar-se-á, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios. i) calúnia: cabe; ii) difamação: cabe; e iii) injúria: não cabe. e) Ação penal: é privada, em regra. Será pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça no caso de o ofendido ser o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro. No caso de injúria real, será pública incondicionada se a lesão for grave ou gravíssima, e condicionada à representação, se leve. Também será de ação pública condicionada à representação a injúria qualificada pelo preconceito. Se o ofendido for funcionário público no exercício da função, pela letra da lei, será pública condicionada à representação, no entanto, a Súmula 714 do STF permite, em tal caso, a ação penal privada. CALÚNIA

DIFAMAÇÃO

INJÚRIA Ofender a dignidade ou decoro.

Imputar falsamente fato definido como crime. Conduta equiparada: quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

Imputar fato ofensivo à reputação, inclusive contravenção penal.

Punível a calúnia contra os mortos.

Admite perdão judicial. Condutas qualificadas: • injúria real; • injúria preconceituosa.

Bem jurídico: honra objetiva.

Bem jurídico: honra objetiva.

Bem jurídico: honra subjetiva.

Consumação: conhecimento de terceiros.

Consumação: conhecimento de terceiros.

Consumação: conhecimento do ofendido.

Retratação: cabe.

Retratação: cabe.

Retratação: não cabe.

Exceção da verdade: em regra, cabe, salvo nas três hipóteses do art. 138, § 3º, do CP.

Exceção da verdade: em regra, não admite, salvo quando o ofendido for funcionário público, e a ofensa relativa à função.

Exceção da verdade: não cabe.

Causas de exclusão do crime do art. 142 do CP: aplicam-se.

Causas de exclusão do crime do art. 142 do CP: aplicamse.

Causas de exclusão do crime do art. 142 do CP: não se aplicam.

V – DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO 1. FURTO (ART. 155 DO CP) a) Tipo objetivo: subtrair coisa alheia móvel. A subtração pode ser clandestina (sem que a vítima presencie) ou não (o agente toma a coisa diante dos olhos da vítima), mas, de qualquer forma, é necessária a oposição, ainda que tácita ou presumida, do ofendido. Desse modo, se o possuidor ou detentor da coisa a entrega ao agente, pode haver outro delito (apropriação indébita, estelionato ou até extorsão), mas não haverá furto. Furto famélico: praticado em estado de necessidade, no caso de extrema penúria, desde que a subtração traga satisfação imediata; b) Tipo subjetivo: apenas dolo, direto ou eventual. Exige-se ainda um elemento subjetivo especial, qual seja, o animus furandi ou animus rem sibi habendi – o fim de apoderar-se da coisa de modo definitivo, ou seja, com intenção de assenhoramento definitivo, ainda que para terceiro. Desse modo, a figura do “furto de uso”, na qual o agente se apodera da coisa transitoriamente para utilizá-la, já com a intenção de devolvê-la, consiste em conduta atípica, ante a ausência do referido elemento subjetivo especial. O tipo não admite forma culposa. Desse modo, caso o agente tome a coisa alheia por confundi-la com a sua, haverá erro de tipo (art. 20, caput, do CP), e a conduta será atípica; c) Sujeitos do delito: o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, trata-se de crime comum. O sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa que seja o proprietário ou possuidor da coisa furtada. A pessoa jurídica naturalmente pode ser vítima de furto; d) Objetos do delito: o objeto jurídico é a propriedade, embora alguns autores também incluam a posse como bem jurídico protegido. O objeto material é a coisa móvel ou qualquer objeto material corpóreo passível de apreensão que pertença a alguém. Seres humanos vivos não podem

ser objeto de furto, mas eventualmente do crime de subtração de incapazes. Cadáveres ou partes dele, em regra, não podem ser objeto de furto, mas do crime de subtração de cadáver (art. 211 do CP), salvo se o corpo estiver sendo utilizado para alguma finalidade (como, por exemplo, para a pesquisa científica) em virtude de imposição legal, convenção ou testamento. Órgãos, via de regra, não podem ser objeto de furto, mas do crime previsto no art. 14 da Lei n. 9.434/97, que dispõe sobre a remoção de transplante de órgãos. Animais podem ser objeto de furto. O furto de gado, por exemplo, chama-se abigeato. Energia elétrica também pode ser objeto de furto (art. 155, § 3º, do CP). O Código faz referência a outras formas de energia, além da elétrica, como a genética, a mecânica, a térmica e a radioativa. E, de acordo com o Código Civil de 2002, consideram-se bem móvel, para efeitos legais, “as energias que tenham valor econômico”. Prevalece que a captação da energia antes de passar pelo medidor configura furto simples, mas a alteração do medidor, estelionato. Ademais, é preciso que a coisa seja alheia. A subtração de coisa abandonada (res derelicta) não configura furto. Por fim, é necessário que a coisa tenha algum valor econômico relevante, sob pena de atipicidade material (crime de bagatela); e) Consumação e tentativa: trata-se de delito material, que se consuma com a efetiva subtração. E, no entanto, altamente controvertida na doutrina e na jurisprudência a questão relativa ao exato momento consumativo do delito de furto, apresentando-se duas posições: (a) consuma-se com a simples posse, ainda que breve, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima, mesmo que não haja posse tranquila e que a vítima venha a retomar a coisa por perseguição própria ou de terceiros (teoria da apprehensio ou amotio, adotada atualmente pelo STJ e pelo STF); (b) o furto só se consuma quando o agente obtém a posse pacífica da res, mesmo que

por alguns instantes (teoria da ablatio). Para ambas as correntes, admite-se a tentativa. O furto de energia é crime permanente e se mantém em estado de flagrância enquanto perdurar a ligação clandestina de energia; ATENÇÃO Segundo a Súmula 567, aprovada em 2016 pelo STJ , sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto.

f) Furto circunstanciado: se o furto ocorre durante o repouso noturno, a pena é aumentada em 1/3 (um terço). Prevalece que não se aplica ao furto qualificado, por interpretação topográfica (o § 1º do art. 155 do CP se situa antes da qualificadora: § 4º do art. 155 do CP); g) Furto privilegiado ou mínimo: se o criminoso é primário, e é de pequeno valor (prevalece um salário mínimo) a coisa furtada, o juiz pode: (a) substituir a pena de reclusão pela de detenção); (b) diminuíla de um a dois terços, ou (c) aplicar somente a pena de multa; e h) Furto qualificado: i) Rompimento de obstáculo: é a violência contra obstáculo (não basta vencê-lo, removendo-o: é preciso violência contra o obstáculo) para a subtração da coisa. Caso haja apenas a remoção do obstáculo – exemplo, retirada de telhas –, afasta-se a qualificadora; ii) Furto mediante fraude: a mentira é utilizada para afastar a vigilância da vítima. Caso a fraude seja utilizada para induzir a vítima a entregar o bem, o crime será de estelionato; iii) Escalada: é a entrada de pessoa em prédio por via anormal, com o emprego de aparato material, esforço sensível ou especial agilidade. Se não houve necessidade de esforço – exemplo, a transposição de um muro baixo –, afasta-se a qualificadora;

iv) Destreza: é a especial capacidade de fazer com que a vítima não perceba a subtração. Caso a vítima perceba, afasta-se a qualificadora; v) Abuso de confiança: o agente, por força de uma especial relação de confiança, tem fácil e desvigiado acesso a determinados objetos. Caso não haja relação especial de confiança, afasta-se a qualificadora; vi) Chave falsa: instrumento que não tem aparência de chave, mas é apto a abrir fechadura. Se for utilizada a chave verdadeira, afasta-se a qualificadora; vii) Concurso de agentes: concorrência de mais de uma pessoa, seja como coautora, seja como partícipe. A concorrência de menor de idade não afasta a qualificadora; viii) Emprego de explosivo ou de artefato análogo que causa perigo comum: nova qualificadora (Lei n. 13.654/2018) com pena especialmente grave (4-10 anos de reclusão), justificada especialmente na alta lesividade do uso de explosivos no furto de valores em caixas eletrônicos; ix) Subtração de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior: apenas no momento em que o veículo é transportado para outro estado ou para o exterior é que incidirá a qualificadora. Caso não haja a transposição da fronteira, afasta-se a qualificadora. É um resultado eventualmente posterior à consumação com repercussão na pena; x) Furto de semovente domesticável: a Lei n. 13.330 incluiu o § 6º no art. 155, passando a prever nova modalidade de furto qualificado, com pena de dois a cinco anos de reclusão (inferior à pena das demais qualificadoras) se a subtração recair sobre semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtração;

xi) Furto de substância explosiva ou de acessórios que conjunta ou isoladamente possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego: a qualificadora comina pena especialmente alta (4-10 anos de reclusão) em razão da alta lesividade do objeto subtraído, antecipando a punição em razão do alto risco gerado pelo emprego futuro do artefato explosivo. ATENÇÃO O furto pode ser ao mesmo tempo qualificado e privilegiado. É o texto da Súmula 511 do STJ: “É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva”.

2. ROUBO (ART. 157 DO CP) a) Tipo objetivo: subtrair, mediante violência, grave ameaça, ou depois de haver, por qualquer meio, reduzido a vítima à impossibilidade de resistência (violência imprópria), coisa alheia móvel. Se a violência (própria ou imprópria) ou grave ameaça são empregadas antes ou durante a tirada da coisa, há roubo próprio (caput do art. 157 do CP). Se, após a subtração, o agente emprega violência (somente própria) ou grave ameaça, para assegurar a detenção da coisa ou a impunidade do crime, há roubo impróprio (§ 1º do art. 157 do CP); b) Tipo subjetivo: apenas o dolo, direto ou eventual. Exige-se ainda um elemento subjetivo especial, ou seja, o fim de apoderar-se da coisa com intenção de assenhoramento definitivo, ainda que para terceiro. No entanto, a posição da doutrina e da jurisprudência a respeito da figura do “roubo de uso”, ao contrário do que ocorre com o “furto de uso”, é bastante controvertida. Duas posições se destacam: (a) o sujeito que, mediante violência ou grave ameaça, subtrair transitoriamente o bem com intenção de devolvê-lo responde apenas pelo delito de

constrangimento ilegal; (b) aquele que pratica a ação descrita no item anterior responde pelo delito de roubo consumado. O tipo não admite forma culposa; c) Sujeitos do delito: tanto o sujeito ativo quanto o passivo podem ser qualquer pessoa, trata-se de crime comum. O sujeito passivo pode ser qualquer indivíduo que seja o proprietário, possuidor ou ainda o mero detentor da coisa roubada, que, embora não seja vítima da lesão patrimonial, sofre a violência ou grave ameaça. A pessoa jurídica naturalmente pode ser vítima de roubo; d) Objetos do delito: o roubo consiste em crime complexo (composto pela junção de duas figuras criminosas autônomas: furto + constrangimento ilegal) e pluriofensivo (atinge a dois bens jurídicos distintos): o patrimônio (entendido aqui como propriedade sobre a res, embora alguns autores também incluam a posse) e a integridade física e/ou a liberdade do ofendido que sofre a violência ou grave ameaça. O objeto material é a coisa móvel que pertença a alguém, bem como a pessoa sobre a qual recai a violência ou grave ameaça. Quanto à possibilidade de incidência do princípio da insignificância, prevalece o entendimento de que ele é inaplicável ao crime de roubo; e) Consumação e tentativa: trata-se de crime material. O roubo próprio consuma-se com a efetiva subtração. Tal como no caso de furto, é controvertida na doutrina e na jurisprudência a questão relativa ao exato momento consumativo do delito de roubo, apresentando-se duas posições: (a) consuma-se com a simples posse, ainda que breve, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima, mesmo que não haja posse tranquila e que a vítima venha a retomar a coisa por perseguição própria ou de terceiros (teoria da apprehensio ou amotio, adotada atualmente pelo STJ e pelo STF e consolidada pela Súmula 582 aprovada em 2016 pelo STJ); (b) o roubo só se consuma com a posse pacífica da res, mesmo que por alguns instantes (teoria da

ablatio), e, qualquer que seja a posição que se adote, o crime admite tentativa. Já o roubo impróprio consuma-se no momento em que são praticadas a violência ou a grave ameaça. Prevalece que não admite tentativa nesse caso. Ou há violência ou grave ameaça e o crime já estará consumado, ou não há violência ou grave ameaça e haverá furto consumado; f) Roubo circunstanciado (art. 157, § 2º, do CP): aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) a 1/2 (metade). São causas de aumento de pena, e não qualificadoras: i) Concurso de duas ou mais pessoas; ii) Serviço de transporte de valores: é preciso que a vítima esteja em serviço de transporte, e os agentes estejam cientes dessa circunstância. Se a vítima não traz nenhum valor consigo, prevalece a inexistência de crime, por impropriedade absoluta do objeto; iii) Veículo automotor: comentários já feitos no crime de furto; iv) Se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade: incide apenas quando há privação de liberdade por tempo considerável, relevante e necessário para a prática do roubo; v) Subtração de substância explosiva ou acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego: assim como na nova qualificadora do furto, o objetivo da majorante é prevenir o uso ou produção de explosivos, dada sua lesividade; vi) Se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo: pela nova redação (Lei n. 13.654/2018) da majorante, apenas a arma de fogo é apta a incrementar a pena do roubo. Outras armas (brancas, de pressão, de arremesso), como facas, punhais, arcos e espingardas de pressão não incrementam a pena do roubo. O emprego de arma de fogo majora especialmente a

pena, em 2/3; vii) Se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum: assim como na qualificadora do furto, o objetivo é incrementar a sanção no uso de explosivos para o roubo de caixas eletrônicos e similares. Havendo mais de uma causa de aumento de pena, estando previstas na parte especial, o juiz pode aplicar somente uma, devendo optar pela que mais aumente ou mais diminua, nos termos do art. 68, parágrafo único, do CP. Por fim, deve ser observada a Súmula 443 do STJ, segundo a qual “o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”; e g) Roubo qualificado (art. 157, § 3º, do CP): se da violência resultar lesão grave ou morte. O resultado agravador pode ser produzido de forma dolosa ou culposa. A lesão corporal leve é absorvida. Se há morte, há o crime de latrocínio, que é hediondo. Se da violência resulta lesão grave, incide a qualificadora, mas o crime não é classificado como hediondo. Pacífico que no § 3º não incidem as causas de aumento do § 2º. A Súmula 610 do STF dispõe que, no latrocínio, se a morte é consumada, o latrocínio é consumado, e, se tentada, o latrocínio é tentado, não sendo relevante para a classificação a subtração da coisa (tentada ou consumada); a competência é sempre do juiz singular (Súmula 603 do STF). 3. EXTORSÃO (ART. 158 DO CP) a) Tipo objetivo: constranger a vítima, com violência ou grave ameaça, a realizar, abster-se ou tolerar determinada conduta com o fim de obter indevida vantagem econômica. Ao contrário do roubo, não é prevista a

violência imprópria. Diferencia-se do roubo, pois nele a colaboração da vítima é dispensável, e aqui ela é imprescindível. Por outro lado, a extorsão também se distingue do estelionato, pois, embora em ambos os crimes seja necessário que a vítima entregue a vantagem ao agente, no primeiro delito o faz atemorizada pela violência ou grave ameaça, enquanto, no segundo, o faz induzida a erro pela fraude; b) Tipo subjetivo: apenas o dolo. O tipo exige ainda elemento subjetivo especial, vale dizer, um especial fim de agir consistente na intenção de obter indevida vantagem econômica (qualquer interesse patrimonial alheio, não se restringindo a coisa móvel, como nos crimes anteriores). Não há previsão de forma culposa; c) Sujeitos do delito: trata-se de crime comum quanto ao sujeito ativo (pode ser praticado por qualquer pessoa). O sujeito passivo também é qualquer pessoa e pode ser tanto quem sofre o constrangimento quanto quem sofre a lesão patrimonial; d) Objetos do delito: tal como o delito de roubo, o crime de extorsão também é pluriofensivo, e atinge tanto o patrimônio quanto a incolumidade física e liberdade individual da vítima. O objeto material é a pessoa sobre a qual recai o constrangimento; e) Consumação e tentativa: é crime formal, consumando-se no momento em que a vítima é constrangida (submete-se ao constrangimento), independentemente da obtenção da vantagem (Súmula 96 do STJ). Admite-se tentativa; f) Extorsão circunstanciada: causas de aumento de pena – concurso de pessoas e emprego de arma, valendo as mesmas observações que para o roubo; e g) Extorsão qualificada: as mesmas que o roubo (resultado morte ou lesão grave, mas só a primeira figura é considerada crime hediondo).

ATENÇÃO Em 2009, foi introduzida uma terceira figura qualificada, quando o crime é cometido mediante a privação da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem. Se, nesse caso, houver lesão ou morte, as penas serão as mesmas da extorsão mediante sequestro nas mesmas condições.

4. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO (ART. 159 DO CP) a) Tipo objetivo: sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate. Tratase de crime especial em relação ao art. 148 do CP (sequestro e cárcere privado) e que dele se distingue pela finalidade especial pretendida pelo agente (obter vantagem) A extorsão mediante sequestro é crime hediondo em todas as suas modalidades; b) Tipo subjetivo: dolo. Exige-se ainda o elemento subjetivo especial: a intenção de obter vantagem. Embora a lei não seja expressa, prevalece que a vantagem pretendida deve ser indevida (caso contrário, estaria caracterizado o crime de exercício arbitrário das próprias razões) e ter natureza econômica (o crime em questão está inserido no título relativo aos “crimes contra o patrimônio”); c) Sujeitos do delito: é crime comum quanto ao sujeito ativo (pode ser praticado por qualquer pessoa). O sujeito passivo também é qualquer pessoa, tanto a que sofre a lesão patrimonial quanto a que sofre a privação da liberdade; d) Objetos do delito: trata-se também de crime complexo (composto pela fusão de duas figuras criminosas: sequestro + extorsão) e pluriofensivo, atingindo dois bens jurídicos, quais sejam, o patrimônio e a liberdade individual; e) Consumação e tentativa: é crime formal, consumando-se no momento em que ocorre o sequestro;

ATENÇÃO O crime de extorsão mediante sequestro se consuma com o arrebatamento da vítima. Possível a tentativa, se interrompida a ação do sequestro antes que a pessoa fique privada da liberdade por tempo relevante. É crime permanente, pois a consumação perdura enquanto a vítima queda sequestrada.

f) Extorsão mediante sequestro qualificada: (a) se a privação dura mais de 24 horas; (b) se o sequestrado é menor de 18 anos ou maior de 60 anos; (c) se o crime é cometido por bando ou quadrilha; (d) se do fato resulta lesão grave ou morte (prevalece que haverá o delito se o resultado agravador for tanto culposo quanto doloso); e g) Delação premiada (art. 159, § 4º, do CP): “se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado” (necessária a libertação), terá sua pena reduzida de 1/3 a 2/3. 5. APROPRIAÇÃO INDÉBITA (ART. 168 DO CP) a) Tipo objetivo: apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou detenção. Só existe apropriação indébita na hipótese de detenção desvigiada. Se for vigiada, haverá furto; b) Tipo subjetivo: dolo; ATENÇÃO O dolo é posterior ao recebimento da coisa e contemporâneo à conduta de apropriação. Ou seja, é preciso que, no momento do recebimento da coisa, ainda não houvesse a intenção criminosa, caso contrário haverá estelionato. Além disso, exige-se ainda o elemento subjetivo especial, que é a intenção de ficar com a coisa para si, como se dono fosse (animus rem sibi habendi). Por isso não há relevância penal na “apropriação indébita de uso”, que constitui conduta atípica.

c) Sujeitos do delito: o sujeito ativo é qualquer pessoa, desde que seja o possuidor ou detentor da coisa móvel. O sujeito passivo é o

proprietário da coisa; d) Objetos do delito: o objeto jurídico protegido é o patrimônio, mais especificamente o direito de propriedade sobre o bem. O objeto material é a coisa móvel que estava na posse ou detenção do sujeito ativo; e) Consumação e tentativa: trata-se de crime material. Consuma-se no primeiro momento em que se exterioriza a intenção de ter a coisa como sua, como na negativa de restituição e no ato de disposição. Admite-se tentativa; f) Apropriação indébita circunstanciada: a pena é aumentada de 1/3 (um terço), quando o agente recebeu a coisa em depósito necessário (miserável). Também aumenta-se a pena se o depósito é feito na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial; ou em razão de ofício, emprego ou profissão; e g) Apropriação indébita privilegiada: se o imputado é primário e se a coisa é de pequeno valor, aplicam-se ao crime de apropriação indébita os mesmos benefícios do furto privilegiado (art. 155, § 2º, do CP), de acordo com o art. 170 do CP. 6. ESTELIONATO (ART. 171 DO CP) a) Tipo objetivo: obter para si ou para outrem vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer meio fraudulento. É preciso que ocorra a obtenção de uma vantagem ilícita com prejuízo de terceiro, que deve ser induzido ou mantido em erro, com o emprego de artifício, ardil, ou outro meio fraudulento. O delito de estelionato não se confunde com a extorsão, pois nesta a vítima entrega a coisa mediante coação, e naquele, entrega mediante fraude. Também não se confunde com a

apropriação indébita, pois neste delito a vítima entrega a coisa sem qualquer fraude ou intenção criminosa. O § 2º do art. 171 do CP traz seis condutas equiparadas: (a) disposição de coisa alheia como própria; (b) alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria; (c) defraudação de penhor; (d) fraude na entrega de coisa; (e) fraude para recebimento de seguro; (f) fraude no pagamento por meio de cheque. Quanto a essa última modalidade, prevalece que, se a pessoa recebe o cheque (que é ordem de pagamento à vista) já desvirtuado de sua finalidade (prédatado), quedam afastadas as consequências penais, pois entende-se que não houve fraude e, conforme a Súmula 246 do STF, “comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos”. Também não há crime se o cheque é dado como garantia de dívida ou para pagamento de dívida inexigível. O crime de colocar em circulação cheques “falsos” incide no caput do art. 171 do CP, e não no inciso VI do § 2º do art. 171 do CP; ATENÇÃO Pagamento antes do recebimento da denúncia descaracteriza o crime (Súmula 554 do STF).

b) Tipo subjetivo: é o dolo. Não há previsão de forma culposa; c) Sujeitos do delito: trata-se de crime próprio quanto ao sujeito ativo e quanto ao sujeito passivo; d) Objetos do delito: o bem jurídico protegido e o patrimônio da vítima. O objeto material e qualquer de seus elementos integrantes (móveis, imóveis, direitos etc.); e) Consumação e tentativa: via de regra trata-se de crime material, que só se consuma com a efetiva obtenção da vantagem em prejuízo alheio. Admite tentativa. Na modalidade de fraude para recebimento de seguro, trata-se de crime formal que se consuma com a fraude,

independentemente do efetivo recebimento; f) Estelionato privilegiado: aplica-se ao estelionato o privilégio previsto no crime de furto, tanto ao caput como aos incisos do § 2º do art. 171 do CP, levando-se em conta, aqui, o prejuízo; e g) Estelionato circunstanciado: se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência, a pena aumenta-se de 1/3 (um terço). E, se for praticado contra idoso, aplica-se em dobro. 7. RECEPTAÇÃO (ART. 180 DO CP) a) Tipo objetivo: o caput do art. 180 do CP prevê duas figuras distintas: (a) receptação própria: adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime; (b) receptação imprópria: influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira ou oculte. Nos dois casos a autoria do crime de receptação exige que o agente não seja o autor ou partícipe do crime antecedente. A receptação é punível ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa (§ 4º do art. 180 do CP), desde que haja prova de que houve crime; b) Tipo subjetivo: é o dolo direto (“coisa que sabe ser produto de crime), não sendo suficiente o dolo eventual. Já a forma qualificada do delito, que estudaremos logo a seguir, admite tanto o dolo direto quanto o dolo eventual (“deve saber”); ATENÇÃO Trata-se do único crime contra o patrimônio que contém previsão de forma culposa.

c) Sujeitos do delito: em regra, trata-se de crime comum quanto ao sujeito ativo, que pode ser praticado por qualquer pessoa. Na modalidade qualificada, é crime próprio, pois exige do sujeito ativo a

qualidade de comerciante; d) Objetos do delito: o bem jurídico protegido é o patrimônio. O objeto material é o produto de crime. Embora não haja menção expressa, prevalece que só existe receptação de coisa móvel. Ademais, é preciso que a coisa receptada seja produto de crime, não havendo o delito se for objeto de contravenção penal; e) Consumação e tentativa: quanto à receptação própria, é pacífico tratar-se de crime material, que se consuma com o resultado almejado pelo agente (adquirir, ocultar etc.). Quanto à receptação imprópria, prevalece tratar-se de crime formal, que se consuma quando o sujeito ativo influencia o terceiro de boa-fé, mesmo que este não venha a adquirir a coisa. Em ambas as modalidades admite-se tentativa; f) Receptação qualificada: o § 1º do art. 180 do CP dispõe: “Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime”. O § 2 º do mesmo artigo estabelece: “Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência”; g) Receptação culposa: na modalidade culposa, o sujeito deveria ter tido o cuidado de perceber que a coisa tinha origem criminosa, em razão: (a) da natureza da coisa (a coisa em si não poderia estar sendo adquirida); (b) da desproporção do preço; ou (c) da condição de quem oferece (vendedor se mostra incompatível com o que se espera do comum vendedor ou dono do bem). É cabível o perdão judicial na receptação culposa, se o sujeito for primário e se as circunstâncias recomendarem; h) Receptação privilegiada: se o criminoso é primário e se de pequeno

valor a coisa receptada, aplicam-se ao crime de receptação os mesmos benefícios do furto privilegiado (art. 155, § 2º, do CP); i) Receptação circunstanciada: tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou Sociedade de Economia Mista, a pena do caput é aplicada em dobro; e j) Receptação de animal: a Lei n. 13.330 de 2016, que tornou qualificado o crime de furto de semovente, também criou nova modalidade de receptação com o mesmo objeto material. Assim, foi introduzido no CP o art. 180-A, que pune com pena de reclusão de dois a cinco anos e multa a conduta de adquirir, receber, transpostar, conduzir, ocultar, ter em depósito ou vender, com a finalidade de comercialização ou produção, semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes, que deve saber ser produto de crime. 8. DISPOSIÇÕES GERAIS DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO (ARTS. 181, 182 E 183 DO CP) a) Imunidade absoluta: é afastada a punição, impedindo inclusive a persecução penal, quando o fato é praticado contra ascendente, descendente ou cônjuge; e b) Imunidade relativa: a ação torna-se pública condicionada à representação se o agente é cônjuge separado judicialmente, irmão, tio ou sobrinho que coabite com a vítima. O terceiro que participa não tem escusa. As “imunidades” referem-se apenas aos crimes contra o patrimônio praticados sem violência ou grave ameaça; não incidem se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou maior que 60 anos.

VI – DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL 1. ESTUPRO (ART. 213 DO CP) a) Tipo objetivo: constranger alguém (homem ou mulher), mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. A conduta típica é, portanto, constranger. Significa que é necessária a oposição da vítima, que não deseja o ato libidinoso, embora não seja exigida a resistência heroica em face da clara supremacia de força do agressor. As formas de constrangimento devem ser a violência física ou a grave ameaça. Não há mais no ordenamento jurídico a figura da violência presumida. Por fim, o constrangimento presta-se a submeter a vítima à conjunção carnal (cópula vagínica) ou a outro ato libidinoso, vale dizer, ato destinado a satisfazer a lascívia, como a cópula oral ou anal. Prevalece que não é necessário o contato físico entre o agente e a vítima. Dessa forma, configura o delito obrigar a vítima a praticar ato libidinoso consigo mesma, por exemplo, masturbar-se na presença do agente. É preciso, no entanto, que a vítima esteja fisicamente envolvida no ato libidinoso. Portanto, não configura o delito obrigar a vítima a assistir a relações sexuais de terceiros, pois ela não praticou nem permitiu que com ela fossem praticados atos libidinosos. As condutas que antes tipificavam atentado violento ao pudor foram absorvidas pelo tipo “estupro”, que se tornou, com isso, um tipo misto alternativo. Assim, tem prevalecido que a realização de mais de uma conduta no mesmo contexto fático configura crime único; b) Tipo subjetivo: é o dolo. Não há previsão de forma culposa; c) Sujeitos do delito: é crime comum que pode ser cometido por qualquer pessoa. A vítima também pode ser qualquer pessoa, desde que não pertença à categoria de vulnerável, pois nesse caso estará configurado o crime do art. 217-A do CP;

d) Objetos do delito: o objeto jurídico protegido é a dignidade sexual. O objeto material é a pessoa (homem ou mulher) vítima da violência; e) Consumação e tentativa: trata-se de crime material. Consuma-se com a efetiva realização dos atos libidinosos. Admissível a tentativa. Se, iniciada a prática da violência ou grave ameaça, nenhum ato libidinoso se consuma por motivos alheios à vontade do agente (como, por exemplo, por uma falha fisiológica que impede a cópula), haverá tentativa de estupro. Mas, se o próprio agente desiste, por sua própria vontade, de realizar os atos libidinosos, haverá desistência voluntária, e o agente só responderá pelos atos já praticados, caso configurem algum fato típico (por exemplo, constrangimento ilegal); e f) Estupro qualificado: (a) se houver lesão grave ou morte (não intencionais); (b) se a vítima for maior de 14 e menor de 18 anos. O estupro, em todas as suas formas, é crime hediondo. 2. VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE (ART. 215 DO CP) a) Tipo objetivo: criminaliza a conduta daquele que, de forma fraudulenta, ou por meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vítima, consegue ter com ela conjunção carnal ou outro ato libidinoso. A fraude pode ser quanto à identidade do sujeito ou à legitimidade do ato; b) Tipo subjetivo: dolo. Não há previsão de forma culposa; c) Sujeitos do delito: crime comum com relação ao sujeito ativo e ao sujeito passivo. No entanto, tal como no estupro, a vítima não pode ser vulnerável, pois, caso contrário, se enquadrará na conduta tipificada no art. 217-A do CP; d) Objetos do delito: o objeto jurídico é a dignidade sexual. O objeto material, a pessoa vítima da fraude; e) Consumação e tentativa: trata-se de crime material. Consuma-se

com a efetiva realização dos atos libidinosos. Admite-se tentativa; e f) Pena de multa: se o crime é praticado com a intenção de se obter vantagem, aplica-se também pena de multa. 3. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL Incrimina a conduta de quem pratica contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso, com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro. O objetivo do legislador foi cuidar de condutas lesivas demais para a classificação como mera contravenção (foi revogada a contravenção de importunação ofensiva ao pudor – art. 65 da LCP), mas insuficientemente graves para a configuração de estupro. Alcança a conduta daquele que roça no corpo da vítima, com objetivo sexual, durante viagem em ônibus ou metrô, ou mesmo apalpa seu corpo valendo-se da superlotação do veículo. Trata-se de crime subsidiário, que fica afastado no caso de emprego de violência ou grave ameaça, pois restaria configurado o estupro. Se empregada fraude, teríamos o crime de violação sexual mediante fraude do art. 215 do CP. Fica também afastado o presente crime nas hipóteses do art. 217-A. 4. ASSÉDIO SEXUAL (ART. 216-A DO CP) a) Tipo objetivo: constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou de ascendência, inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. O agente deve usar sua ascendência em razão de hierarquia laboral para constranger a vítima com o intuito de obter vantagem sexual. É necessário que o sujeito ativo, homem ou mulher, seja ocupante de cargo (público ou privado) superior ou que

tenha especial ascendência em relação à vítima. O verbo constranger deve ser compreendido como deixar a vítima intimidada, embaraçada, não sendo elementares do tipo violência ou grave ameaça; b) Tipo subjetivo: dolo. Não há previsão de forma culposa; c) Sujeitos do delito: é crime próprio, já que só pode ser praticado por quem possui superioridade hierárquica ou ascendência laboral em relação à vítima. Da mesma forma, a vítima deve ser pessoa subordinada ao sujeito ativo; d) Objetos do delito: o objeto jurídico é a dignidade sexual. O objeto material é a pessoa que sofre o constrangimento; e) Consumação e tentativa: ao contrário dos delitos anteriores, tratase de crime formal. Consuma-se com a ação de constranger, ainda que nenhum ato sexual seja praticado; e f) Assédio sexual circunstanciado: a pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 anos de idade. 5. REGISTRO NÃO AUTORIZADO DA INTIMIDADE SEXUAL (ART. 216-B) a) Tipo objetivo: produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes. b) Tipo subjetivo: o crime é doloso, e o autor deve ter consciência da falta de consentimento da vítima. c) Sujeitos do delito: é crime comum quanto aos sujeitos. d) Objeto jurídico: é a dignidade sexual e a intimidade da vítima. e) Consumação e tentativa: consuma-se com o registro da cena, ainda que não tenha êxito na divulgação. A tentativa é possível, ainda que de difícil configuração. f) Figura equiparada: na mesma pena incorre quem realiza montagem

em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo. 6. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CP) a) Tipo objetivo: ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos (homem ou mulher). A prática pode tanto ser consensual quanto violenta. É conduta equiparada à do caput manter conjunção carnal ou outro ato libidinoso com pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que, por qualquer causa, não pode oferecer resistência. O § 5º esclarece que é irrelevante o consentimento da vítima ou mesmo sua anterior experiência sexual; b) Tipo subjetivo: dolo. Não há previsão de forma culposa. Se o agente desconhece a situação de vulnerabilidade (por exemplo, se mantém atos libidinosos consensuais com pessoa que acredita ter 15 anos, mas que na verdade tem 13 anos), incorre em erro de tipo, e sua conduta será considerada atípica; c) Sujeitos do delito: crime comum quanto ao sujeito ativo. Já o sujeito passivo é necessariamente pessoa que se inclua no conceito de vulnerável: (a) menor de 14 anos; (b) doente ou deficiente mental sem discernimento para a prática do ato; (c) pessoa que por outra razão não possa oferecer resistência; d) Objetos do delito: o objeto jurídico é a proteção da vida sexual dos vulneráveis. O objeto material é a pessoa do vulnerável; e) Consumação e tentativa: trata-se de crime material. Consuma-se com a efetiva realização dos atos libidinosos. Admissível a tentativa; e f) Estupro de vulnerável qualificado: se houver lesão grave ou morte (não intencionais). O estupro de vulnerável, em todas as suas formas, é

crime hediondo. O § 5º do art. 217-A ressalta que o crime de vulnerável não se descaracteriza com o consentimento da vítima ou se demonstrado que a vítima já havia praticado relações sexuais antes do crime. 7. MEDIAÇÃO VULNERÁVEL

PARA A

LASCÍVIA

DE

OUTREM

ENVOLVENDO

a) Tipo objetivo: induzir menor de 14 anos a satisfazer o desejo sexual de terceira pessoa. Se a vítima é maior de 14, o induzimento caracteriza outro crime (art. 227 do CP); b) Tipo subjetivo: dolo. Não há previsão de forma culposa; c) Sujeitos do delito: crime comum quanto ao sujeito ativo, e pode ser praticado por qualquer pessoa. Curioso notar que aquele que de fato pratica ato libidinoso com o menor de 14 anos (ou seja, o “outrem” descrito no tipo) responde por outro delito, qual seja, estupro de vulnerável, de forma que o tipo em comento pode ser considerado exceção à teoria monista, já que entre o mediador e o terceiro não há concurso de agentes. Já o sujeito passivo precisa ser pessoa menor de 14 anos; d) Objetos do delito: o objeto jurídico é a proteção da vida sexual dos vulneráveis. O objeto material é a pessoa do vulnerável; e e) Consumação e tentativa: prevalece tratar-se de crime material. Consuma-se com o efetivo contato sexual entre a vítima e o terceiro. Admissível a tentativa. 8. FAVORECIMENTO À PROSTITUIÇÃO OU À EXPLORAÇÃO SEXUAL DE VULNERÁVEIS (ART. 218-B DO CP) a) Tipo objetivo: a vítima, pessoa menor de 18 anos ou pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem discernimento para a

prática do ato, é submetida, induzida, atraída à prostituição ou impedida de abandoná-la. Também incorre no crime quem pratica os atos libidinosos com a vítima, entre 14 e 18 anos, em situação de prostituição. Se a vítima for menor de 14 anos, quem realiza atos libidinosos com ela pratica estupro de vulnerável. Se o crime é praticado contra vítima maior de 18 anos e não vulnerável, enquadra-se no art. 228 do CP; b) Tipo subjetivo: dolo. Não há previsão de forma culposa; c) Sujeitos do delito: crime comum quanto ao sujeito ativo (pode ser praticado por qualquer pessoa). Já o sujeito passivo precisa ser pessoa menor de 18 anos, doente ou deficiente mental; d) Objetos do delito: o objeto jurídico é a proteção da vida sexual dos menores e vulneráveis. O objeto material é a pessoa menor de 18 ou doente ou deficiente mental; e e) Consumação e tentativa: prevalece que não é necessário que seja conduta habitual, bastando uma ação. Consuma-se quando iniciado o chamado “estado de prostituição” para a vítima. 9. DISPOSIÇÕES GERAIS (ARTS. 225 E 226 DO CP) a) Ação penal: a ação penal será pública incondicionada. b) Causa de aumento de pena: não há mais aumento de pena se o agente é casado. A pena é aumentada: (1) de 1/4 (um quarto), se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas; (2) de 1/2 (metade), se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se por qualquer título tem autoridade sobre ela; 1/3 a 2/3 se o crime é praticado mediante concurso de duas ou mais pessoas (estupro coletivo) ou se for praticado para controlar o comportamento social ou sexual da vítima (estupro corretivo).

10. CRIMES DE LENOCÍNIO E TRÁFICO DE PESSOAS (ART. 227 A 230 DO CP) 11. CASA DE PROSTITUIÇÃO Crime habitual: não importa o fim de lucro. Serão sujeitos ativos os proprietários, gerentes e os que mantêm estabelecimento para fim de exploração sexual. Não há mais previsão de tipicidade para a conduta de manter simplesmente local para encontros libidinosos. 12. RUFIANISMO Duas formas: (a) participar diretamente dos lucros da prostituição ou (b) se deixar sustentar por quem exerça a prostituição. Não há crime se o agente aufere proveito ocasionalmente da prostituição da vítima, sendo assim necessária a habitualidade da conduta. O consentimento da vítima é irrelevante. 13. CRIMES DE ULTRAJE AO PUDOR PÚBLICO (ART. 233 DO CP) Ato obsceno: o ato deve ser objetivamente obsceno, excluída qualquer subjetividade (erguer o dedo não é objetivamente obsceno). Não é suficiente que se profiram palavras grosseiras. É preciso que seja em lugar público ou aberto/exposto ao público. Prevalece que a tentativa é inadmissível (ou se pratica o ato ou não) e, nessa hipótese, não existirá início de execução punível. VII – DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA 1. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 288 DO CP) a) Tipo objetivo: a Lei n. 12.850/2013 substitui o antigo crime de “quadrilha ou bando” pelo de associação criminosa, mantendo alguns dos elementos originais e alterando outros. O verbo, tal como na antiga redação, permaneceu sendo “associarem-se”, ou seja, congregarem-se,

reunirem-se, aliarem-se. Foi mantida a exigência de que a reunião tenha caráter estável e permanente. Dessa forma, a mera união eventual ou momentânea de pessoas pode configurar concurso de agentes (caso atendidos os requisitos para tanto: pluralidade de condutas, relevância causal das condutas e liame subjetivo), mas nunca o crime em questão. Mas, ao contrário do tipo anterior, que exigia mais de três pessoas para restar configurado, a associação criminosa exige apenas três. Tal alteração, ampliando o âmbito de incidência do tipo, configura novatio legis in pejus, e só se aplica para crimes praticados após a sua vigência. Aliás, calha notar que a substituição do delito de quadrilha pelo de associação criminosa não acarretou a abolitio criminis do primeiro, mas é caso de continuidade normativa típica, ou seja, a conduta antes tipificada como quadrilha (reunião de ao menos 4 pessoas para o fim de praticar crimes) continua sendo tipificada, agora como associação criminosa. Por fim, o último elemento exigido pela lei para que se constitua o delito em questão é que a associação tenha por fim específico cometer crimes. Tal elemento será analisado logo a seguir, no tipo subjetivo. b) Tipo subjetivo: dolo. Não há previsão de forma culposa. Além do dolo, a lei demanda ainda um elemento subjetivo especial, ou seja, uma motivação específica para o agir. É preciso que os agentes associem-se com o fim específico de cometer crimes. Curioso notar que, na redação anterior, constava “para o fim de cometer crimes”, enquanto na atual consta “para o fim específico de cometer crimes”, ou seja, o legislador quis deixar claro que a prática de atos criminosos deve ser o objetivo da associação. Aprofundando a análise do elemento subjetivo, é preciso que a finalidade seja a prática de crimes, o que exclui o fim de cometer meras contravenções penais ou, com mais razões, condutas que sejam ilícitas apenas no âmbito civil, ou imorais. Ademais, a lei emprega o vocábulo “crime” no plural, indicando que a reunião, ainda

que estável e permanente, com o fim de praticar um único crime, não se enquadra no conceito de associação criminosa, sendo simples concurso de pessoas. Por fim, importa notar que eventuais inimputáveis que participem da associação (ex vi menores de 18 anos) devem ser considerados para efeito da constatação do número de agentes reclamado pelo tipo. c) Sujeitos do delito: crime comum quanto ao sujeito ativo. Insere-se na categoria dos delitos plurissubjetivos, vale dizer, aqueles que só podem ser praticados por mais de uma pessoa. O sujeito passivo é a coletividade, cuja paz é ameaçada pela mera existência dessa modalidade de associação. Trata-se, portanto, de crime vago, pois a vítima é um ente destituído de personalidade jurídica. d) Objetos do delito: o objeto jurídico é a paz pública. e) Consumação e tentativa: quanto ao momento, o crime se consuma com a constituição da associação, ainda que nenhum dos crimes planejados tenha sido efetivamente praticado. Trata-se, portanto, de crime formal ou de consumação antecipada, que se consuma com a simples conduta, independentemente do objetivo final previsto no tipo e perseguido pelos agentes. Caso a associação efetivamente pratique crimes, os membros da associação que os tiverem praticado deverão ser punidos pelo art. 288 e pelo segundo delito, em concurso material. Por exigir estabilidade na reunião dos agentes, torna-se incompatível com a figura tentada, pois ou bem a associação já será estável e o crime estará consumado, ou ainda não o será, e a conduta dos associados será atípica. Quanto à duração do momento consumativo, trata-se de crime permanente, pois a consumação se protrai no tempo, durante todo o tempo, enquanto perdurar a vontade dos agentes. Dessa forma, a prescrição da pretensão punitiva só se inicia quando cessar a permanência. f) Causa de aumento de pena: para o delito anterior, previa-se a

aplicação em dobro, se a quadrilha ou o bando eram armados. Agora, na nova redação, mantém-se a majorante, mas reduz-se significativamente o quantum de aumento, que passa a ser de metade. Além disso, cria-se uma nova causa de majoração: se houver a participação de criança ou adolescente. Mantendo-se o entendimento já consolidado, a arma pode ser própria ou imprópria, e todos os associados respondem pela majorante, desde que tenham conhecimento da existência da arma. VIII – DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA 1. MOEDA FALSA (ART. 289 DO CP) a) Tipo objetivo: a conduta prevista no caput consiste em falsificar e apresenta duas formas de cometimento: fabricar (criação de um novo objeto, também conhecida como contrafação) ou alterar (modificação de um objeto já existente). A criação de uma nova cédula a partir de fragmentos de notas verdadeiras, no entanto, configura o crime previsto no art. 290, caput, do CP. Qualquer que seja a modalidade, tratando-se de crime contra a fé pública, é preciso que a falsificação tenha idoneidade, vale dizer, que seja apta a enganar o cidadão comum, que tenha potencial para gerar dano (embora ele não necessite efetivamente ocorrer). A falsificação grosseira e perceptível a olho nu é, em relação ao delito em questão, um crime impossível, por tratar-se de meio absolutamente ineficaz de atingir o bem jurídico protegido, qual seja, a fé pública. Caso, no entanto, malgrado ser grosseira, a moeda falsa efetivamente ludibrie alguém dotado de menos acuidade do que o geral das pessoas, estará caracterizado o crime de estelionato, incidindo sobre a conduta a Súmula 73 do STJ: “A utilização de papelmoeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual”.

b) Tipo subjetivo: dolo. Não há previsão de forma culposa. c) Sujeitos do delito: é crime comum quanto ao sujeito ativo. Sujeito passivo imediato é o Estado. Sujeito passivo mediato é a pessoa eventualmente prejudicada pela conduta. d) Objetos do delito: o objeto jurídico é a fé pública. Por essa razão, tem prevalecido nos Tribunais Superiores a inaplicabilidade do princípio da insignificância ao delito em questão, mesmo quando o valor material da moeda falsificada for baixo. O objeto material é tanto a moeda metálica quanto o papel-moeda. Ambos, no entanto, têm que ser de curso legal no País ou no estrangeiro, ou seja, moedas e cédulas aceitas como forma de pagamento em todo o território nacional. Não são objeto do delito padrões monetários extintos. e) Consumação e tentativa: consuma-se com a mera falsificação, desde que tenha idoneidade para enganar, independentemente da efetiva colocação da moeda em circulação (crime formal). A falsificação de inúmeras cédulas ou moedas em um mesmo contexto fático constitui crime único. Admite tentativa quando, iniciada a execução, o crime não se consuma por motivos alheios à vontade do agente. A mera posse de petrechos para a falsificação, conduta que, a rigor, constitui mero ato preparatório para o crime falsificação de moeda, foi considerada já como criminosa, tipificado o delito do art. 291 do CP. ATENÇÃO A competência para processo e julgamento do crime de falsificação de moeda é da Justiça Federal, por força do art. 109, IV, da CF/88.

f) Figura equiparada: pune-se com a mesma pena que o falsificador quem posteriormente se utiliza da moeda falsificada, praticando as seguintes condutas: importar, exportar, adquirir, vender, trocar, ceder, emprestar, guardar ou introduzir em circulação. Naturalmente, só se

configurará o tipo se houver dolo, vale dizer, se o agente tiver consciência de que a moeda é falsa. O sujeito ativo dessa figura pode ser qualquer pessoa, desde que diversa do falsificador, pois para este, a prática de tais atos representa post factum impunível, devendo ser responsabilizado apenas pela figura do caput. Tal como acontece com o crime de tráfico de drogas, o crime em comento constitui tipo misto alternativo, e a prática de mais de uma das condutas previstas no § 1º, em relação ao mesmo objeto material, configura crime único. g) Figura privilegiada: pune-se com marcos penais mais baixos, de seis meses a dois anos (constituindo, portanto, infração de menor potencial ofensivo), a conduta de quem, tendo recebido de boa-fé a coisa, como verdadeira, depois de conhecer a falsidade, a restitui à circulação. Notese que, caso o agente já a tenha recebido de má-fé, configura-se o crime do parágrafo anterior. Por outro lado, caso o agente tenha recebido a moeda de boa-fé e, posteriormente, suspeitando de sua autenticidade, restitua a circulação, não estará configurado o delito, pois esta figura admite apenas o dolo direto, vale dizer, exige que o agente saiba, com certeza, da falsidade. h) Figura qualificada: pune-se com marcos penais mais altos, de três a quinze anos, o funcionário público, diretor, gerente ou fiscal de banco de emissão (crime próprio quanto ao sujeito ativo) que fabrica, emite ou autoriza a fabricação ou emissão de moeda (moeda metálica) com título ou peso inferior ao determinado na lei ou de papel-moeda (cédula) em quantidade superior à autorizada. E incorre nas mesmas penas quem (crime comum) desvia e faz circular moeda cuja circulação não estava autorizada. 2. FALSIDADE MATERIAL DE DOCUMENTO PÚBLICO (ART. 297 DO CP) a) Tipo objetivo: são duas as condutas previstas no caput: (a) falsificar, ou seja, fabricar, no todo ou em parte, um documento até então

inexistente. Como exemplo de contrafação total, o agente cria inteiramente uma nova carteira de identidade. Como exemplo de contrafação parcial, o agente tem acesso a um espelho verdadeiro da carteira de identidade e o preenche com dados, sem estar autorizado a fazê-lo. Em ambos os casos, houve a criação de um documento falso; (b) alterar um documento verdadeiro. Por exemplo, substituir a fotografia de uma carteira de identidade verdadeira já existente. Qualquer que seja a modalidade, tratando-se de crime contra a fé pública, é preciso que a falsificação tenha idoneidade, vale dizer, que seja apta a enganar o cidadão comum, que tenha potencial para gerar dano (embora ele não necessite efetivamente ocorrer). b) Tipo subjetivo: dolo. Não há previsão de forma culposa. c) Sujeitos do delito: é crime comum quanto ao sujeito ativo. Se, no entanto, o agente for funcionário público que pratica o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena em 1/6. O sujeito passivo é, primariamente, o Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada pelo documento falso. d) Objetos do delito: o objeto jurídico é a fé pública. O objeto material é o documento público. Conceitua-se documento como todo escrito elaborado por pessoa determinada e que represente uma declaração de vontade ou da existência de um fato, direito ou obrigação, que tenha relevância jurídica e eficácia probatória. Visto que o conceito de documento exige a forma escrita, estão excluídas as fotografias (salvo enquanto partes integrantes de um documento escrito, ex vi, a carteira de identidade), desenhos e pinturas. Escrito por pessoa determinada implica que os textos apócrifos não são considerados documento, e, no caso de escritos impressos, digitados ou datilografados, significa que é imprescindível a assinatura física ou digital do subscritor. As fotocópias ou xerox não autenticadas de documentos públicos, por não terem valor probatório, não podem ser consideradas documentos, para fins penais.

Já as fotocópias autenticadas podem. Público significa o documento elaborado de acordo com as formalidades legais, por funcionário público no desempenho de suas atribuições. Incluem-se nesse conceito tanto os documentos públicos do ponto de vista formal e substancial (criados por funcionários públicos, no uso de suas atribuições, com conteúdo e relevância jurídica de direito público – exemplo, atos do Poder Judiciário ou do Ministério Público) quanto aqueles que, embora sejam formalmente públicos, são substancialmente privados (criados por funcionários públicos no uso de suas atribuições, mas cujo conteúdo tem relevância jurídica privada. Exemplo: escritura pública de compra e venda e reconhecimento de firma em escritura particular). Fotocópias autenticadas de documentos particulares são consideradas documentos particulares. Se, no entanto, a falsidade incidir especificamente sobre o selo de autenticação, ficará configurado o crime do art. 296, II, do CP (falsificação de selo ou sinal público). e) Consumação e tentativa: consuma-se com a efetiva falsificação ou alteração, independentemente de qualquer resultado. Admite tentativa. ATENÇÃO Objetos equiparados a documentos públicos: 1) documento emanado de paraestatal (ex.: Sesc, Senai, Sesi, ONGs); 2) título ao portador ou transmissível por endosso (ex.: cheque); 3) ações (ex.: sociedades por ações); 4) livros mercantis (ex.: Livro Diário, Livro-caixa); 5) testamento particular (ou hológrafo. Não abrange o codicilo).

f) Figura circunstanciada: se o agente é funcionário público e comete crime prevalecendo-se do cargo, a pena do caput é aumentada em 1/6. Não é suficiente, portanto, que o agente seja funcionário público, sendo imprescindível a demonstração de que se aproveitou da função pública para a prática do crime. Prevalece que esta causa de aumento de pena

aplica-se, por sua localização, somente ao caput, e não aos crimes previstos nos §§ 3º e 4º. g) Figura equiparada – falsidade previdenciária: a Lei n. 9.983, de 14-7-2000, acrescentou os §§ 3º e 4º ao art. 297, punindo com as mesmas penas do caput aquele que inserir ou fizer inserir informação falsa nos documentos relacionados à Previdência Social estipulados na lei ou omitir naqueles mesmos documentos informação juridicamente relevante. O tipo penal descrito nos incisos I, II e III corresponde aos delitos previstos nas alíneas g, h e i do revogado art. 95 da Lei n. 8.212/91, para os quais, contudo, não havia imposição de pena. Vale notar que se equivocou o legislador ao alocar as condutas em questão como espécies de falsidade material, pois é nítido que configuram modalidades de falso ideológico, ou seja, o documento é formalmente verdadeiro, mas as informações que contém são falsas. • Inciso I: tipifica o ato de inserir ou fazer inserir, na folha de pagamento ou em outro documento de informações destinado a fazer prova perante a Previdência Social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório. Conforme o art. 11 da Lei n. 8.213/91, são segurados obrigatórios as seguintes pessoas físicas: o empregado, o empregado doméstico, o contribuinte individual, o trabalhador avulso e o segurado especial. • Inciso II: tipifica a conduta de inserir ou fazer inserir, na CTPS – Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que produzir efeito perante a Previdência Social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita. • Inciso III: tipifica a conduta de inserir ou fazer inserir, em documento contábil ou em qualquer outro referente às obrigações da empresa perante a Previdência Social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita. • § 4º: tipifica a conduta de omitir (crime omissivo próprio), naqueles

mesmos documentos, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho de prestação de serviços. 3. FALSIDADE MATERIAL DE DOCUMENTO PARTICULAR (ART. 298 DO CP) a) Tipo objetivo: da mesma forma que no crime anterior, são duas as condutas previstas no caput: (a) falsificar, ou seja, fabricar, no todo ou em parte, um documento até então inexistente; (b) alterar um documento verdadeiro. Como todos os crimes contra a fé pública, é preciso que a falsificação tenha idoneidade, vale dizer, que seja apta a enganar o cidadão comum, que tenha potencial para gerar dano (embora ele não necessite efetivamente ocorrer). b) Tipo subjetivo: dolo. Não há previsão de forma culposa. c) Sujeitos do delito: é crime comum quanto ao sujeito ativo. Note-se que, nesse caso, não há previsão de aumento de pena se o agente for funcionário público que pratica o crime prevalecendo-se do cargo. O sujeito passivo é, primariamente, o Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada pelo falso documento. d) Objetos do delito: o objeto jurídico é a fé pública. O objeto material é o documento público ou particular, cujo conceito é obtido por exclusão: todo documento (escrito ou elaborado por pessoa determinada e que represente uma declaração de vontade ou da existência de um fato, direito ou obrigação, que tenha relevância jurídica e eficácia probatória) que não seja público. e) Consumação e tentativa: consuma-se com a efetiva falsificação ou alteração, independentemente de qualquer resultado. Admite tentativa. ATENÇÃO

Objetos equiparados a documento particular: 1) Cartão de crédito; 2) Cartão de débito.

4. FALSIDADE IDEOLÓGICA PARTICULAR (ART. 299 DO CP)

DE

DOCUMENTO

PÚBLICO

a) Tipo objetivo: a lei tipifica três condutas alternativas: (a) omitir declaração que deveria constar do documento (forma omissiva); (b) inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita (forma comissiva direta ou imediata); c) fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita (forma comissiva indireta ou mediata). É preciso que a falsidade recaia sobre fato juridicamente relevante. ATENÇÃO Como se pode notar, na falsidade material o que se falsifica é a materialidade gráfica, visível, do documento; na ideológica, o seu teor ideativo ou intelectual, ou seja, o conteúdo do documento diverge da realidade. A forma do documento é inteiramente verdadeira, inclusive no que toca à origem, ou seja, foi elaborado e preenchido por quem tinha autoridade para fazê-lo.

A respeito da distinção entre falsidade material e ideológica, tem destaque na doutrina a célebre hipótese do abuso de preenchimento da folha de papel em branco assinada. Caso seja preenchida em desacordo com a vontade do signatário, qual espécie de falsidade estará configurada? Duas situações podem ser destacadas: primeira, se o agente teve acesso à folha de forma legítima e tinha autorização para preenchê-la, mas o fez de forma diversa da que havia combinado, o crime será de falsidade ideológica; segunda, se o agente teve a acesso à folha de forma ilícita (por exemplo, através de um furto) ou, mesmo que a tenha obtido licitamente, não tinha autorização para preenchê-la, o crime será de falsidade documental. b) Tipo subjetivo: dolo. Não há previsão de forma culposa. Exige-se,

OU

ainda, o elemento subjetivo especial consistente na finalidade de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. c) Sujeitos do delito: é crime comum quanto ao sujeito ativo. Mesmo a falsidade ideológica de documento público pode ser praticada por particular. Da mesma forma que no crime de falsidade material de documento público, aqui também, se o agente for funcionário público que pratica o crime prevalecendo-se do cargo, a pena aumenta-se em 1/6. O sujeito passivo é, primariamente, o Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada pelo falso. d) Objetos do delito: o objeto jurídico é a fé pública. O objeto material é o documento particular. ATENÇÃO Questiona-se se a apresentação de falsa declaração de pobreza para instruir pedido de assistência judiciária gratuita poderia configurar o tipo em comento, mas na jurisprudência assentou-se que a resposta é negativa. Para o Supremo Tribunal Federal, tal declaração, por ser passível de averiguação ulterior, não configura documento para fins penais. De igual forma, as petições juntadas a processo judicial ou administrativo. Ainda que as alegações nelas contidas possam constituir inverdades, tais peças não constituem documento para fins penais e, portanto, não haverá crime de falsidade ideológica.

e) Consumação e tentativa: consuma-se com a efetiva falsificação ou alteração, independentemente de qualquer resultado. Se o documento é público, a pena é de 1 a 5 anos. Se é particular, a pena é de 1 a 3 anos. Em ambos os casos, admite tentativa. f) Figura circunstanciada: aumenta-se a pena em 1/6 em duas hipóteses: (a) se o agente é funcionário público e pratica o crime prevalecendo-se do cargo; (b) se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil.

FALSIDADE DOCUMENTAL FALSIDADE MATERIAL FALSIDADE IDEOLÓGICA de documento público ou particular – art. 299

DOCUMENTO PÚBLICO – art. 297

DOCUMENTO PARTICULAR – art. 298

A falsidade recai sobre o corpo do documento.

A falsidade recai sobre o corpo do documento, sua forma exterior.

A falsidade recai sobre a ideia, o conteúdo do documento.

Perceptível por perícia.

Perceptível por perícia.

Imperceptível por perícia.

“Art. 297. Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena – reclusão, de dois a seis anos, e multa. § 1º Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.”

“Art. 298. Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa.”

“Art. 299. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Parágrafo único. Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.”

5. FALSO RECONHECIMENTO DE FIRMA OU LETRA (ART. 300 DO CP) a) Tipo objetivo: o crime consiste em reconhecer como verdadeiras firma ou letra que não o sejam, no exercício da função pública. Tratase, portanto, de uma modalidade específica de falsidade ideológica, pois o funcionário público competente para fazê-lo declarará como

verdadeiras firma ou letra que não o são. b) Tipo subjetivo: dolo. Não há previsão de forma culposa. c) Sujeitos do delito: é crime próprio quanto ao sujeito ativo, pois somente pode ser cometido pelo funcionário público dotado de fé pública. Se o falsário apresenta o documento e o funcionário público autentica a firma, conhecendo a falsidade, o primeiro responderá pela falsidade material (arts. 297 ou 298), e o segundo pelo crime de falso reconhecimento de firma ou letra. Não haverá, nesse caso, concurso de crimes, pois, para o agente que falsificou a firma ou letra, o posterior reconhecimento falso é post factum impunível. d) Objetos do delito: o objeto jurídico é a fé pública. O objeto material é a firma ou letra apostos em documento público ou particular. e) Consumação e tentativa: consuma-se com a efetiva falsificação ou alteração, independentemente de qualquer resultado. Admite tentativa. 6. FALSIDADE DE ATESTADO MÉDICO (ART. 302 DO CP) a) Tipo objetivo: o crime consiste em dar, ou seja, fornecer, entregar, o médico, no exercício da profissão, atestado falso. ATENÇÃO Conflito aparente de normas – caso o médico seja funcionário público e forneça atestado falso para que alguém seja habilitado a obter cargo público ou qualquer outra vantagem relacionada ao serviço público, o crime será de atestado ideologicamente falso, previsto no art. 301 do CP.

b) Tipo subjetivo: dolo. Não há previsão de forma culposa. Portanto, é necessário que o médico tenha consciência de que aquilo que atesta não corresponde à verdade, sendo atípica a conduta daquele que emite atestado falso por ter se equivocado no diagnóstico. c) Sujeitos do delito: é crime próprio quanto ao sujeito ativo, pois

somente pode ser cometido por médico. Outros profissionais da área da saúde (como psicólogos e fisioterapeutas), ainda que emitam atestados, não incidem no crime em questão, pois não estão expressamente arrolados. d) Objetos do delito: o objeto jurídico é a fé pública. O objeto material é o atestado falso. e) Consumação e tentativa: consuma-se com a efetiva falsificação ou alteração, independentemente de qualquer resultado. Admite tentativa. 7. USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 304 DO CP) a) Tipo objetivo: o crime consiste em fazer uso de qualquer dos papéis falsificados a que se referem os arts. 297 a 302 (documento público materialmente falso, documento particular materialmente falso, documento público ou particular ideologicamente falso, documento público ou particular contendo falso reconhecimento de firma ou letra, certidão ou atestado ideologicamente falsos, atestado médico falso). O crime implica o uso, ou seja, o efetivo emprego, pois o legislador não tipificou o mero porte ou posse do documento falso. Quanto à apresentação do documento por solicitação da autoridade pública, embora ainda haja certa controvérsia, prevalece nos tribunais superiores que o tipo penal restará configurado. Também muito se discute se o uso de documento falso para ocultar, por exemplo, a condição de foragido estaria acobertada pelo direito de defesa e, nesse caso, os Tribunais Superiores também têm entendido pela negativa. Ou seja, há crime, qualquer que seja o objetivo de quem utiliza o documento. b) Tipo subjetivo: dolo. Não há previsão de forma culposa. c) Sujeitos do delito: é crime comum ao sujeito ativo, pois pode ser praticado por qualquer pessoa. Se, no entanto, quem usa o documento

é o próprio autor da falsificação, será punido apenas pelo primeiro delito, e o segundo deve ser considerado post factum impunível. O sujeito passivo é o Estado. d) Objetos do delito: o objeto jurídico é a fé pública. O objeto material é o documento que corresponda aos crimes de falsidade já antes expostos. Tal como em todos eles, o uso de documento falso só se tipifica se demonstrada a potencialidade da conduta de ofender o bem jurídico tutelado, ou seja, se a falsidade for minimamente idônea para enganar o cidadão médio. ATENÇÃO O delito em comento constitui crime remetido, pois remete aos delitos dos arts. 297 a 302. Constitui também norma penal em branco ao avesso ou inversa, pois o preceito secundário não estipula uma pena própria, mas precisa ser complementado por outras normas penais, quais sejam, os preceitos secundários dos crimes dos arts. 297 a 302.

e) Consumação e tentativa: consuma-se com o efetivo uso, mesmo que não se obtenha com ele nenhuma vantagem. Admite, ao menos em tese, a tentativa. 8. FALSA IDENTIDADE (ART. 307 DO CP) a) Tipo objetivo: o crime consiste em atribuir a si mesmo ou a atribuir a terceiro falsa identidade. Exige-se um elemento subjetivo especial, qual seja, a intenção de obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou causar dano. Atribuir significa imputar. Prevalece que o agente que apenas silencia quando por erro se lhe imputa identidade diversa da verdadeira não comete crime. Se, por outro lado, recursar-se a oferecer os dados relativos à sua identidade quando requisitados pela autoridade, responderá pela contravenção penal prevista no art. 68 da Lei de Contravenções Penais. Identidade constitui o conjunto de

caracteres que permitem a identificação da pessoa, tais como nome, estado civil, idade e gênero. Trata-se de crime de menor potencial ofensivo (pena de detenção de três meses a um ano ou multa) e expressamente subsidiário (“se o fato não constitui infração penal mais grave”). Assim, se o agente, além de atribuir-se falsa identidade, apresenta documento de identidade falsificado, responderá pelo crime do art. 304 do CP. Se atribui a si falsa identidade com o fim de induzir alguém em erro e obter vantagem econômica, o crime será estelionato. b) Tipo subjetivo: dolo. Não há previsão de forma culposa. Exige-se ademais o elemento subjetivo especial, que é a finalidade de obter vantagem em prejuízo alheio. c) Sujeitos do delito: é crime comum ao sujeito ativo, pois pode ser praticado por qualquer pessoa. O sujeito passivo é o Estado. d) Objetos do delito: o objeto jurídico é a fé pública. Não há objeto material. e) Consumação e tentativa: consuma-se quando o agente atribui-se ou atribui a terceiro a falsa identidade. Trata-se de crime formal e, deste modo, não é necessário que venha efetivamente a obter a vantagem ou a causar o dano pretendido. É admitida a tentativa. ATENÇÃO A Súmula 522 do STJ postulou que: “A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa”.

IX – DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. CONCEITO DE CRIME FUNCIONAL Crimes funcionais próprios: a falta da qualidade de funcionário público torna o fato irrelevante penal (exemplo: prevaricação). Crimes funcionais impróprios: tal falta implica a permanência da relevância penal,

mas em outro tipo (exemplo: peculato, que, se não for praticado por funcionário, poderá ser furto, apropriação indébita etc.). 2. CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO Conceito de funcionário público. Art. 327 do CP: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. § 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”. O conceito do § 1 º é o de funcionário público por equiparação, relevante apenas para os crimes funcionais, ou seja, quando o funcionário público é sujeito ativo. Prevalece que na identificação do sujeito passivo (nos crimes contra funcionário público), aplica-se apenas o conceito do caput. Particular, pela regra do art. 30 do CP, pode ser coautor ou partícipe em crime funcional. 3. CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO (ARTS. 312, 313, 316, 317 E 319 DO CP) a) Peculato: no art. 312 do CP estão previstas as espécies apropriação, desvio, furto e culposo: i) Peculato-apropriação: deve ter a posse ou detenção em razão do cargo – posse lícita, a princípio. Não há peculato de uso. Consuma-se com o ato que permita demonstrar a inversão do ânimo da posse; ii) Peculato-desvio: desviar é alterar o destino. Aqui, o agente altera o fim dos bens em benefício próprio ou alheio;

iii) Peculato-furto: também chamado peculato impróprio (art. 312, § 1º, do CP). Aqui, o agente subtrai bem (na custódia da Administração Pública) que não tem em sua posse, valendo-se da facilidade de sua posição para atingir o resultado; e iv) Peculato culposo: se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem, há peculato culposo. O crime é praticado por terceiro, e a falta de cuidado por parte do funcionário facilita a ocorrência. Consuma-se com a conduta criminosa consumada do terceiro. ATENÇÃO No caso de peculato culposo, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta (se o peculato é doloso, a reparação segue a regra geral do art. 16 do CP).

b) Peculato mediante erro de outrem: “Apropriar-se de dinheiro ou utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem”. Apesar de ser chamado de peculato-estelionato, a figura mais se assemelha ao crime de apropriação de coisa vinda por erro (art. 169 do CP). O sujeito não induz nem mantém a vítima em erro, mas apenas deixa de devolver o que veio a seu poder pelo erro espontâneo; c) Concussão: o funcionário exige a vantagem. A exigência traz implícita ou explícita uma ameaça. A exigência pode ser fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela. A vantagem deve ainda ser indevida. Consuma-se com a exigência. É possível a tentativa; d) Excesso de exação: se o funcionário exige imposto, taxa ou emolumento que sabe ou deveria saber indevido, ou, ainda que seja devido, emprega meio vexatório ou gravoso na cobrança, mas leva o arrecadado aos cofres públicos, incide no art. 316, § 1º, do CP. No entanto, se desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu

indevidamente para recolher aos cofres públicos, responde nas penas do § 2º, mais brandas; e) Corrupção passiva: as condutas são solicitar, aceitar promessa e receber. O sujeito que oferece ou promete vantagem não é vítima, mas agente de outro crime (corrupção ativa). Trata-se de crime formal, ou seja, há consumação desde que o sujeito solicite, aceite promessa ou receba a vantagem, ainda que não pratique, retarde ou deixe de praticar o ato de ofício. Há a chamada corrupção privilegiada quando o funcionário praticar ou deixar de praticar o ato, atendendo a pedido ou influência de outrem. A diferença é o motivo do funcionário público. Se o ato deixa de ser realizado ou é retardado, a pena é aumentada; e f) Prevaricação: o sujeito retarda ou deixa de praticar ato de ofício, ou o pratica contra disposição de lei. Sempre, e o mais importante, é que a conduta vise satisfazer interesse ou sentimento pessoal, como raiva, amor, vingança etc. 4. CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA ADMINISTRAÇÃO (ARTS. 329, 330, 331, 333, 334 E 334-A DO CP) a) Resistência: é preciso que o agente se oponha, mediante violência ou grave ameaça, à pessoa, à execução de ato legal por funcionário competente ou a quem lhe presta auxílio. Não há crime: (a) se a oposição não for por violência ou grave ameaça (é chamada resistência passiva – exemplo: agarrar-se a um poste e não soltar); (b) se a ordem for ilegal; (c) se o funcionário não for competente. Trata-se de crime formal: consuma-se com a prática de violência ou grave ameaça. Se o ato acaba não sendo executado, o crime é qualificado. Há concurso necessário (art. 329, § 2º, do CP) da resistência com as penas correspondentes à violência (vias de fato e ameaça são absorvidas). O desacato também é absorvido; b) Desobediência: “Desobedecer à ordem legal de funcionário público”.

A

Prevalece que, se a lei traz previsão de sanção administrativa ou civil para o descumprimento da ordem, não há crime (salvo expressa ressalva legal quanto à aplicação de sanção penal); c) Desacato: desacatar significa ofender, humilhar. Pode ser praticado por meio de palavra ou gesto. Prevalece ser necessário que a ofensa seja feita na presença do funcionário. A ofensa deve ser feita em razão da função, ainda que o funcionário, no momento em que é humilhado, não esteja em horário de serviço; d) Corrupção ativa: oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para que pratique, retarde ou deixe de praticar ato de ofício. Lembrar que aquele que recebe a vantagem responde por corrupção passiva. Aumenta-se a pena em 1/3 (um terço) se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda, pratica ou omite ato de ofício (o que não é preciso para a consumação). Não há crime se o funcionário já praticou o ato relacionado com a vantagem no momento em que ela é oferecida ou prometida; e) Descaminho: a Lei n. 13.008/2014 separou as condutas do contrabando e do descaminho, antes insertas no mesmo tipo penal. Agora o descaminho, que consiste na fraude tendente a frustrar, total ou parcialmente, o pagamento de direitos ou impostos sobre a importação e exportação, consta do art. 334, enquanto o contrabando passou a constar do art. 334-A, com pena mais alta. Em ambos os crimes, a competência é da Justiça Federal; e f) Contrabando: é a clandestina importação ou exportação de mercadorias cuja entrada ou saída do País é absolutamente ou relativamente proibida. 5. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA (ARTS. 338 A 342 DO CP)

a) Denunciação caluniosa: dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente. Se a intenção do agente for lesar a honra, trata-se de calúnia; se for dar início aos procedimentos referidos no tipo, há o crime de denunciação caluniosa. Consuma-se com o ato da autoridade que inicia os procedimentos referidos. Se for contravenção, a pena é diminuída pela metade. Se o sujeito se utiliza de anonimato ou nome falso para fazer a denunciação, há causa de aumento de pena; b) Comunicação falsa de crime: sujeito provoca ação da autoridade, comunicando crime ou contravenção que sabe não ter ocorrido. A diferença com a denunciação caluniosa é que, aqui, não há identificação do autor, e o fato é falso; c) Autoacusação falsa: assumir a culpa, imputar a si mesmo a autoria do crime. Não importa a finalidade do agente. Basta que tenha consciência e vontade de se autoacusar. Consuma-se com a chegada da autoacusação ao conhecimento da autoridade; e d) Falso testemunho ou falsa perícia: testemunha, perito, tradutor ou intérprete, em processo judicial, policial, administrativo ou em juízo arbitral, fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade. O falso testemunho é crime de mão própria, não aceitando coautoria. O falso deve ser praticado em: (a) processo judicial; (b) policial; (c) administrativo; ou (d) juízo arbitral. Se o falso é cometido em juízo deprecado, a competência é do próprio (onde houve a consumação). É preciso dolo, não sendo suficiente a falta de cautela ou precisão nas declarações. Consuma-se o crime quando se encerra o depoimento ou se entrega a perícia. Aumenta-se a pena: (a) se o crime é cometido com o fim de obter prova para produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que é parte a Administração Pública direta ou indireta; (b) se o crime é cometido

mediante suborno. ATENÇÃO Retratação: extingue-se a punibilidade se, antes da sentença, o agente se retrata ou declara a verdade.

QUESTÕES 1. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Inconformado com o comportamento de seu vizinho, que insistia em importunar sua filha de 15 anos, Mário resolve dar-lhe uma “liçao ̃ ” e desfere dois socos no rosto do importunador, nesse momento com o escopo de nele causar diversas lesoẽ s. Durante o ato, entendendo que o vizinho ainda nao ̃ havia sofrido na mesma intensidade do constrangimento de sua filha, decide matá-lo com uma barra de ferro, o que vem efetivamente a acontecer. Descobertos os fatos, o Ministério Público oferece denúncia em face de Mário, imputando-lhe ́ a prática dos crimes de lesao em concurso material. Durante toda a ̃ corporal dolosa e homicıdio, instruçao ̃ , Mário confirma os fatos descritos na denúncia. Considerando apenas as informaçoẽ s narradas e confirmada a veracidade dos fatos expostos, o(a) advogado(a) de Mário, sob o ponto de vista técnico, deverá buscar o reconhecimento de que Mário pode ser responsabilizado ́ ́ da consunçao a) apenas pelo crime de homicıdio, por força do princıpio ̃ , tendo ocorrido a chamada progressao ̃ criminosa. ́ ́ da alternatividade, sendo aplicada a regra do b) apenas pelo crime de homicıdio, por força do princıpio crime progressivo. ́ ́ da especialidade. c) apenas pelo crime de homicıdio, com base no princıpio ́ d) pelos crimes de lesao em concurso formal. ̃ corporal e homicıdio, 2. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em 05/10/2018, Lúcio, com o intuito de obter dinheiro para adquirir uma moto em comemoraçao ̃ ao seu aniversário de 18 anos, que aconteceria em 09/10/2018, sequestra Danilo, com a ajuda de um amigo ainda nao ̃ identificado. No mesmo dia, a dupla ́ da vıtima, ́ entra em contato com a famılia exigindo o pagamento da quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta ́ ́ mil reais) para sua liberaçao perıodo durante o ̃ . Duas semanas após a restriçao ̃ da liberdade da vıtima, ́ da vıtima ́ qual os autores permaneceram em constante contato com a famılia exigindo o pagamento do ́ encontrou o local do cativeiro e conseguiu libertar Danilo, encaminhando, de imediato, resgate, a polıcia ́ Lúcio à Delegacia. Em sede policial, Lúcio entra em contato com o advogado da famılia. Considerando os fatos narrados, o(a) advogado(a) de Lúcio, em entrevista pessoal e reservada, deverá esclarecer que sua conduta a) nao ̃ permite que seja oferecida denúncia pelo Ministério Público, pois o Código Penal adota a Teoria

da Açao ̃ para definiçao ̃ do tempo do crime, sendo Lúcio inimputáv el para fins penais. b) nao ̃ permite que seja oferecida denúncia pelo órgao ̃ ministerial, pois o Código Penal adota a Teoria do Resultado para definir o tempo do crime, e, sendo este de natureza formal, sua consumaçao ̃ se deu em 05/10/2018. ́ ́ c ) configura fato tıpico, ilıcito e culpáv el, podendo Lúcio ser responsabilizado, na condiçao ̃ de imputáv el, pelo crime de extorsao ̃ mediante sequestro qualificado na forma consumada. ́ ́ d) configura fato tıpico, ilıcito e culpáv el, podendo Lúcio ser responsabilizado, na condiçao ̃ de imputáv el, pelo crime de extorsao ̃ mediante sequestro qualificado na forma tentada, já que o crime nao ̃ se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, pois nao ̃ houve obtençao ̃ da vantagem indevida. 3. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Após discussao ̃ em uma casa noturna, Jonas, com a intençao ̃ de causar lesao ̃ , aplicou um golpe de arte marcial em Leonardo, causando fratura em seu braço. Leonardo, entao ̃ , foi encaminhado ao hospital, onde constatou-se a desnecessidade de intervençao ̃ cirúrgica e optou-se por um tratamento mais conservador com analgésicos para dor, o que permitiria que ele retornasse à s suas atividades normais em 15 dias. A equipe médica, sem observar os devidos cuidados exigidos, ministrou o remédio a Leonardo sem observar que era composto por substância à qual o paciente informara ser alérgico em sua ficha de internaçao ̃ . Em razao ̃ da medicaçao ̃ aplicada, Leonardo sofreu choque anafilático, evoluindo a óbito, conforme demonstrado em seu laudo de exame cadavérico. Recebidos os autos do inquérito, o Ministério Público ofereceu denúncia em face de Jonas, imputando-lhe ́ doloso. o crime de homicıdio Diante dos fatos acima narrados e considerando o estudo da teoria da equivalência, o(a) advogado(a) de Jonas deverá alegar que a morte de Leonardo decorreu de causa superveniente a) absolutamente independente, devendo ocorrer desclassificaçao ̃ para que Jonas responda pelo crime de lesao ̃ corporal seguida de morte. b ) relativamente independente, devendo ocorrer desclassificaçao ̃ para o crime de lesao ̃ corporal seguida de morte, já que a morte teve relaçao ̃ com sua conduta inicial. c) relativamente independente, que, por si só, causou o resultado, devendo haver desclassificaçao ̃ ́ culposo. para o crime de homicıdio d ) relativamente independente, que, por si só, produziu o resultado, devendo haver desclassificaçao ̃ para o crime de lesao ̃ corporal, nao ̃ podendo ser imputado o resultado morte. 4. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Sandra, mae ̃ de Enrico, de 4 anos de idade, fruto de relacionamento anterior, namorava Fábio. Após conturbado término do relacionamento, cujas discussoẽ s tinham como principal motivo a criança e a relaçao ̃ de Sandra com o ex-companheiro, Fábio comparece à residência de Sandra, enquanto esta trabalhava, para buscar seus pertences. Na ocasiao ̃ , ele encontrou Enrico e uma irmã de Sandra, que cuidava da criança. Com raiva pelo término da relaçao ̃ , Fábio, aproveitando-se da distraçao ̃ da tia, conversa com a criança

sobre como seria legal voar do 8º andar apenas com uma pequena toalha funcionando como paraquedas. Diante do incentivo de Fábio, Enrico pula da varanda do apartamento com a toalha e vem a sofrer lesoẽ s corporais de natureza grave, já que cai em cima de uma árvore. ́ de Fábio procura advogado para esclarecimentos sobre as Descobertos os fatos, a famılia ́ consequências jurıdicas do ato. Considerando as informaçoẽ s narradas, sob o ponto de vista técnico, deverá o advogado esclarecer que a conduta de Fábio configura ́ ́ a) conduta atıpica, já que nao ̃ houve resultado de morte a partir da instigaçao ̃ ao suicıdio. ́ b) crime de instigaçao consumado, com pena inferior à quela prevista para quando há ̃ ao suicıdio efetiva morte. ́ na modalidade tentada. c) crime de instigaçao ̃ ao suicıdio ́ na modalidade tentada d) crime de homicıdio 5. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Joao ̃ , por força de divergência ideológica, publicou, ́ em 03 de fevereiro de 2019, artigo ofensivo à honra de Mário, dizendo que este, quando no exercıcio ́ de Sao ́ de funçao ̃ pública na Prefeitura do municıpio ̃ Caetano, desviou verba da educaçao ̃ em benefıcio de empresa de familiares. ́ Mário, inconformado com a falsa notıcia, apresentou queixa-crime em face de Joao ̃ , sendo a inicial recebida em 02 de maio de 2019. Após observância do procedimento adequado, o juiz designou data para a realizaçao ̃ da audiência de instruçao ̃ e julgamento, sendo as partes regularmente intimadas. No dia da audiência, apenas o querelado Joao ̃ e sua defesa técnica compareceram. Diante da ausência injustificada do querelante, poderá a defesa de Joao ̃ requerer ao juiz o reconhecimento a) da decadência, que é causa de extinçao ̃ da punibilidade. b) do perdao ̃ do ofendido, que é causa de extinçao ̃ da punibilidade. c) do perdao ̃ judicial, que é causa de exclusao ̃ da culpabilidade. d) da perempçao ̃ , que é causa de extinçao ̃ da punibilidade. 6. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Durante a madrugada, Lucas ingressou em uma residência e subtraiu um computador. Quando se preparava para sair da residência, ainda dentro da casa, foi surpreendido pela chegada do proprietário. Assustado, ele o empurrou e conseguiu fugir com a ́ coisa subtraıda. ́ ao legıtimo ́ Na manhã seguinte, arrependeu-se e resolveu devolver a coisa subtraıda dono, o que efetivamente veio a ocorrer. O proprietário, revoltado com a conduta anterior de Lucas, compareceu em sede policial e narrou o ocorrido. Intimado pelo Delegado para comparecer em sede policial, Lucas, ́ ́ e solicita preocupado com uma possıvel responsabilizaçao ̃ penal, procura o advogado da famılia ́ esclarecimentos sobre a sua situaçao reiterando que já no dia seguinte devolvera o bem ̃ jurıdica, ́ subtraıdo. ́ Na ocasiao o(a) advogado(a) deverá informar a Lucas que poderá ser ̃ da assistência jurıdica,

reconhecido(a) a) a desistência voluntária, havendo exclusao ̃ da tipicidade de sua conduta. b) o arrependimento eficaz, respondendo o agente apenas pelos atos até entao ̃ praticados. c) o arrependimento posterior, nao ̃ sendo afastada a tipicidade da conduta, mas gerando aplicaçao ̃ de causa de diminuiçao ̃ de pena. d) a atenuante da reparaçao ̃ do dano, apenas, nao ̃ sendo, porém, afastada a tipicidade da conduta. 7. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Leonardo, nascido em 20/03/1976, estava em dificuldades financeiras em razão de gastos contínuos com entorpecente para consumo. Assim, em 05/07/2018, subtraiu, em comunhão de ações e desígnios com João, nascido em 01/01/1970, o aparelho de telefonia celular de seu pai, Gustavo, nascido em 05/11/1957, tendo João conhecimento de que Gustavo era genitor do comparsa. Após a descoberta dos fatos, Gustavo compareceu em sede policial, narrou o ocorrido e indicou os autores do fato, que vieram a ser denunciados pelo crime de furto qualificado pelo concurso de agentes. No momento da sentença, confirmados os fatos, o juiz reconheceu a causa de isenção de pena em relação aos denunciados, considerando a condição de a vítima ser pai de um dos autores do fato. Inconformado com o teor da sentença, Gustavo, na condição de assistente de acusação habilitado, demonstrou seu interesse em recorrer. Com base apenas nas informações expostas, o(a) advogado(a) de Gustavo deverá esclarecer que a) os dois denunciados fazem jus a causa de isenção de pena da escusa absolutária, conforme reconhecido pelo magistrado, já que a circunstância de a vítima ser pai de Leonardo deve ser estendida para João. b) nenhum dos dois denunciados faz jus à causa de isenção de pena da escusa absolutória, devendo, confirmada a autoria, ambos ser condenados e aplicada pena. c) somente Leonardo faz jus a causa de isenção de pena da escusa absolutória, não podendo esta ser estendida ao coautor. d) somente João faz jus a causa de isenção de pena da escusa absolutória, não podendo esta ser estendida ao coautor. 8. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Talles, desempregado, decide utilizar seu conhecimento de engenharia para fabricar máquina destinada à falsificação de moedas. Ao mesmo tempo, pega uma moeda falsa de R$ 3,00 (três reais) e, com um colega também envolvido com falsificações, tenta colocá-la em livre circulação, para provar o sucesso da empreitada. Ocorre que aquele que recebe a moeda percebe a falsidade rapidamente, em razão do valor suspeito, e decide chamar a Polícia, que apreende a moeda e o maquinário já fabricado. Talles é indiciado pela prática de crimes e, já na Delegacia, liga para você, na condição de advogado(a), para esclarecimentos sobre a tipicidade de sua conduta. Considerando as informações narradas, em conversa sigilosa com seu cliente, você deverá esclarecer que a conduta de Talles configura

a) atos preparatórios, sem a prática de qualquer delito. b) crimes de moeda falsa e de petrechos para falsificação de moeda. c) crime de petrechos para falsificação de moeda, apenas. d) crime de moeda falsa, apenas, em sua modalidade tentada. 9. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Jorge foi condenado, definitivamente, pela prática de determinado crime, e se encontrava em cumprimento dessa pena. Ao mesmo tempo, João respondia a uma ação penal pela prática de crime idêntico ao cometido por Jorge. Durante o cumprimento da pena por Jorge e da submissão ao processo por João, foi publicada e entrou em vigência uma lei que deixou de considerar as condutas dos dois como criminosas. Ao tomarem conhecimento da vigência da lei nova, João e Jorge o procuram, como advogado, para a adoção das medidas cabíveis. Com base nas informações narradas, como advogado de João e de Jorge, você deverá esclarecer que a) não poderá buscar a extinção da punibilidade de Jorge em razão de a sentença condenatória já ter transitado em julgado, mas poderá buscar a de João, que continuará sendo considerado primário e de bons antecedentes. b) poderá buscar a extinção da punibilidade dos dois, fazendo cessar todos os efeitos civis e penais da condenação de Jorge, inclusive não podendo ser considerada para fins de reincidência ou maus antecedentes. c) poderá buscar a extinção da punibilidade dos dois, fazendo cessar todos os efeitos penais da condenação de Jorge, mas não os extrapenais. d) não poderá buscar a extinção da punibilidade dos dois, tendo em vista que os fatos foram praticados anteriormente à edição da lei. 10. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Pretendendo causar unicamente um crime de dano em determinado estabelecimento comercial, após discussão com o gerente do local, Bruno, influenciado pela ingestão de bebida alcoólica, arremessa uma grande pedra em direção às janelas do estabelecimento. Todavia, sua conduta imprudente fez com que a pedra acertasse a cabeça de Vitor, que estava jantando no local com sua esposa, causando sua morte. Por outro lado, a janela do estabelecimento não foi atingida, permanecendo intacta. Preocupado com as consequências de seus atos, após indiciamento realizado pela autoridade policial, Bruno procura seu advogado para esclarecimentos. Considerando a ocorrência do resultado diverso do pretendido pelo agente, o advogado deve esclarecer que Bruno tecnicamente será responsabilizado pela(s) seguinte(s) prática(s) criminosa(s): a) homicídio culposo e tentativa de dano, em concurso material. b) homicídio culposo, apenas. c) homicídio culposo e tentativa de dano, em concurso formal. d) homicídio doloso, apenas.

11. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Mário foi denunciado pela prática de crime contra a Administração Pública, sendo imputada a ele a responsabilidade pelo desvio de R$ 500.000,00 dos cofres públicos. Após a instrução e confirmação dos fatos, foi proferida sentença condenatória aplicando a pena privativa de liberdade de 3 anos de reclusão, que transitou em julgado. Na decisão, nada consta sobre a perda do cargo público por Mário. Diante disso, ele procura um advogado para esclarecimentos em relação aos efeitos de sua condenação. Considerando as informações narradas, o advogado de Mário deverá esclarecer que a) a perda do cargo, nos crimes praticados por funcionário público contra a Administração, é efeito automático da condenação, sendo irrelevante sua não previsão em sentença, desde que a pena aplicada seja superior a 04 anos. b) a perda do cargo, nos crimes praticados por funcionário público contra a Administração, é efeito automático da condenação, desde que a pena aplicada seja superior a 01 ano. c) a perda do cargo não é efeito automático da condenação, devendo ser declarada em sentença, mas não poderia ser aplicada a Mário diante da pena aplicada ser inferior a 04 anos. d) a perda do cargo não é efeito automático da condenação, devendo ser declarada em sentença mas poderia ter sido aplicada, no caso de Mário, mesmo sendo a pena inferior a 04 anos. 12. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Laura, nascida em 21 de fevereiro de 2000, é inimiga declarada de Lívia, nascida em 14 de dezembro de 1999, sendo que o principal motivo da rivalidade está no fato de que Lívia tem interesse no namorado de Laura. Durante uma festa, em 19 de fevereiro de 2018, Laura vem a saber que Lívia anunciou para todos que tentaria manter relações sexuais com o referido namorado. Soube, ainda, que Lívia disse que, na semana seguinte, iria desferir um tapa no rosto de Laura, na frente de seus colegas, como forma de humilhá-la. Diante disso, para evitar que as ameaças de Lívia se concretizassem, Laura, durante a festa, desfere facadas no peito de Lívia, mas terceiros intervêm e encaminham Lívia diretamente para o hospital. Dois dias depois, Lívia vem a falecer em virtude dos golpes sofridos. Descobertos os fatos, o Ministério Público ofereceu denúncia em face de Laura pela prática do crime de homicídio qualificado. Confirmados integralmente os fatos, a defesa técnica de Laura deverá pleitear o reconhecimento da a) inimputabilidade da agente. b) legítima defesa. c) inexigibilidade de conduta diversa. d) atenuante da menoridade relativa. 13. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Márcia e Plínio se encontraram em um quarto de hotel e, após discutirem o relacionamento por várias horas, acabaram por se ofender reciprocamente. Márcia, então, querendo dar fim à vida de ambos, ingressa no banheiro do quarto e liga o gás, aproveitando-se do fato de que Plínio estava dormindo.

Em razão do forte cheiro exalado, quando ambos já estavam desmaiados, os seguranças do hotel invadem o quarto e resgatam o casal, que foi levado para o hospital. Tanto Plínio quanto Márcia acabaram sofrendo lesões corporais graves. Registrado o fato na delegacia, Plínio, revoltado com o comportamento de Márcia, procura seu advogado e pergunta se a conduta dela configuraria crime. Considerando as informações narradas, o advogado de Plínio deverá esclarecer que a conduta de Márcia configura crime de a) lesão corporal grave, apenas. b) tentativa de homicídio qualificado e tentativa de suicídio. c) tentativa de homicídio qualificado, apenas. d) tentativa de suicídio, por duas vezes. 14. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Flávia conheceu Paulo durante uma festa de aniversário. Após a festa, ambos foram para a casa de Paulo, juntamente com Luiza, amiga de Flávia, sob o alegado desejo de se conhecerem melhor. Em determinado momento, Paulo, sem qualquer violência real ou grave ameaça, ingressa no banheiro para urinar, ocasião em que Flávia e Luiza colocam um pedaço de madeira na fechadura, deixando Paulo preso dentro do local. Aproveitando-se dessa situação, subtraem diversos bens da residência de Paulo e deixam o imóvel, enquanto a vítima, apesar de perceber a subtração, não tinha condição de reagir. Horas depois, vizinhos escutam os gritos de Paulo e chamam a Polícia. De imediato, Paulo procura seu advogado para esclarecimentos sobre a responsabilidade penal de Luiza e Flávia. Considerando as informações narradas, o advogado de Paulo deverá esclarecer que as condutas de Luiza e Flávia configuram crime de a) roubo majorado. b) furto qualificado, apenas. c) cárcere privado, apenas. d) furto qualificado e cárcere privado. 15. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Decidido a praticar crime de furto na residência de um vizinho, João procura o chaveiro Pablo e informa do seu desejo, pedindo que fizesse uma chave que possibilitasse o ingresso na residência, no que foi atendido. No dia do fato, considerando que a porta já estava aberta, João ingressa na residência sem utilizar a chave que lhe fora entregue por Pablo, e subtrai uma TV. Chegando em casa, narra o fato para sua esposa, que o convence a devolver o aparelho subtraído. No dia seguinte, João atende à sugestão da esposa e devolve o bem para a vítima, narrando todo o ocorrido ao lesado, que, por sua vez, comparece à delegacia e promove o registro próprio. Considerando o fato narrado, na condição de advogado(a), sob o ponto de vista técnico, deverá ser esclarecido aos familiares de Pablo e João que

a) nenhum deles responderá pelo crime, tendo em vista que houve arrependimento eficaz por parte de João e, como causa de excludente da tipicidade, estende-se a Pablo. b) ambos deverão responder pelo crime de furto qualificado, aplicando-se a redução de pena apenas a João, em razão do arrependimento posterior. c) ambos deverão responder pelo crime de furto qualificado, aplicando-se a redução de pena para os dois, em razão do arrependimento posterior, tendo em vista que se trata de circunstância objetiva. d) João deverá responder pelo crime de furto simples, com causa de diminuição do arrependimento posterior, enquanto Pablo não responderá pelo crime contra o patrimônio. 16. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Caio, Mário e João são denunciados pela prática de um mesmo crime de estupro (Art. 213 do CP). Caio possuía uma condenação anterior definitiva pela prática de crime de deserção, delito militar próprio, ao cumprimento de pena privativa de liberdade. Já Mário possuía uma condenação anterior, com trânsito em julgado, pela prática de crime comum, com aplicação exclusiva de pena de multa. Por fim, João possuía condenação definitiva pela prática de contravenção penal à pena privativa de liberdade. No momento da sentença, o juiz reconhece agravante da reincidência em relação aos três denunciados. Considerando apenas as informações narradas, de acordo com o Código Penal, o advogado dos réus a) não poderá buscar o afastamento da agravante, já que todos são reincidentes. b) poderá buscar o afastamento da agravante em relação a Mário, já que somente Caio e João são reincidentes. c) poderá buscar o afastamento da agravante em relação a João, já que somente Caio e Mário são reincidentes. d) poderá buscar o afastamento da agravante em relação a Caio e João, já que somente Mário é reincidente. 17. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Pedro, quando limpava sua arma de fogo, devidamente registrada em seu nome, que mantinha no interior da residência sem adotar os cuidados necessários, inclusive o de desmuniciá-la, acaba, acidentalmente, por dispará-la, vindo a atingir seu vizinho Júlio e a esposa deste, Maria. Júlio faleceu em razão da lesão causada pelo projétil e Maria sofreu lesão corporal e debilidade permanente de membro. Preocupado com sua situação jurídica, Pedro o procura para, na condição de advogado, orientá-lo acerca das consequências do seu comportamento. Na oportunidade, considerando a situação narrada, você deverá esclarecer, sob o ponto de vista técnico, que ele poderá vir a ser responsabilizado pelos crimes de a) homicídio culposo, lesão corporal culposa e disparo de de arma de fogo, em concurso formal. b) homicídio culposo e lesão corporal grave, em concurso formal. c) homicídio culposo e lesão corporal culposa, em concurso material. d) homicídio culposo e lesão corporal culposa, em concurso formal.

18. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Roberta, enquanto conversava com Robson, afirmou categoricamente que presenciou quando Caio explorava jogo do bicho, no dia 03/03/2017. No dia seguinte, Roberta contou para João que Caio era um “furtador”. Caio toma conhecimento dos fatos, procura você na condição de advogado(a) e nega tudo o que foi dito por Roberta, ressaltando que ela só queria atingir sua honra. Nesse caso, deverá ser proposta queixa-crime, imputando a Roberta a prática de a) 1 crime de difamação e 1 crime de calúnia. b) 1 crime de difamação e 1 crime de injúria. c) 2 crimes de calúnia. d) 1 crime de calúnia e 1 crime de injúria. 19. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Catarina leva seu veículo para uma determinada entidade autárquica com o objetivo de realizar a fiscalização anual. Carlos, funcionário público que exerce suas funções no local, apesar de não encontrar irregularidades no veículo, verificando a inexperiência de Catarina, que tem apenas 19 anos de idade, exige R$ 5.000,00 para “liberar” o automóvel sem pendências. Catarina, de imediato, recusa-se a entregar o valor devido e informa o ocorrido ao superior hierárquico de Carlos, que aciona a polícia. Realizada a prisão em flagrante de Carlos, a família é comunicada sobre o fato e procura um advogado para que ele preste esclarecimentos sobre a responsabilidade penal de Carlos. Diante da situação narrada, o advogado da família de Carlos deverá esclarecer que a conduta praticada por Carlos configura, em tese, crime de a) corrupção passiva consumada. b) concussão consumada. c) corrupção passiva tentada. d) concussão tentada. 20. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Revoltado com a conduta de um Ministro de Estado, Mário se esconde no interior de uma aeronave pública brasileira, que estava a serviço do governo, e, no meio da viagem, já no espaço aéreo equivalente ao Uruguai, desfere 05 facadas no Ministro com o qual estava insatisfeito, vindo a causar-lhe lesão corporal gravíssima. Diante da hipótese narrada, com base na lei brasileira, assinale a afirmativa correta. a) Mário poderá ser responsabilizado, segundo a lei brasileira, com base no critério da territorialidade. b) Mário poderá ser responsabilizado, segundo a lei brasileira, com base no critério da extraterritorialidade e princípio da justiça universal. c) Mário poderá ser responsabilizado, segundo a lei brasileira, com base no critério da extraterritorialidade, desde que ingresse em território brasileiro e não venha a ser julgado no estrangeiro. d) Mário não poderá ser responsabilizado pela lei brasileira, pois o crime foi cometido no exterior e

nenhuma das causas de extraterritorialidade se aplica ao caso. 21. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Carlos presta serviço informal como salva-vidas de um clube, não sendo regularmente contratado, apesar de receber uma gorjeta para observar os sócios do clube na piscina, durante toda a semana. Em seu horário de “serviço”, com várias crianças brincando na piscina, fica observando a beleza física da mãe de uma das crianças e, ao mesmo tempo, falando no celular com um amigo, acabando por ficar de costas para a piscina. Nesse momento, uma criança vem a falecer por afogamento, fato que não foi notado por Carlos. Sobre a conduta de Carlos, diante da situação narrada, assinale a afirmativa correta. a) Não praticou crime, tendo em vista que, apesar de garantidor, não podia agir, já que concretamente não viu a criança se afogando. b) Deve responder pelo crime de homicídio culposo, diante de sua omissão culposa, violando o dever de garantidor. c) Deve responder pelo crime de homicídio doloso, em razão de sua omissão dolosa, violando o dever de garantidor. d) Responde apenas pela omissão de socorro, mas não pelo resultado morte, já que não havia contrato regular que o obrigasse a agir como garantidor. 22. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Felipe sempre sonhou em ser proprietário de um veículo de renomada marca mundial. Quando soube que uma moradora de sua rua tinha um dos veículos de seu sonho em sua garagem, Felipe combinou com Caio e Bruno de os dois subtraírem o veículo, garantindo que ficaria com o produto do crime e que Caio e Bruno iriam receber determinado valor, o que efetivamente vem a ocorrer. Após receber o carro, Felipe o leva para sua casa de praia, localizada em outra cidade do mesmo Estado em que reside. Os fatos são descobertos e o veículo é apreendido na casa de veraneio de Felipe. Considerando as informações narradas, é correto afirmar que Felipe deverá ser responsabilizado pela prática do crime de a) furto simples. b) favorecimento real. c) furto qualificado pelo concurso de agentes. d) receptação. 23. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Alberto, policial civil, passando por dificuldades financeiras, resolve se valer de sua função para ampliar seus vencimentos. Para tanto, durante o registro de uma ocorrência na Delegacia onde está lotado, solicita à noticiante R$ 2.000,00 para realizar as investigações necessárias à elucidação do fato. Indignada com a proposta, a noticiante resolve gravar a conversa. Dizendo que iria pensar se aceitaria pagar o valor solicitado, a noticiante deixa o local e procura a Corregedoria de Polícia Civil, narrando a

conduta do policial e apresentando a gravação para comprovação. Acerca da conduta de Alberto, é correto afirmar que configura crime de a) corrupção ativa, em sua modalidade tentada. b) corrupção passiva, em sua modalidade tentada. c) corrupção ativa consumada. d) corrupção passiva consumada. 24. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Durante dois meses, Mário, 45 anos, e Joana, 14 anos, mantiveram relações sexuais em razão de relacionamento amoroso. Apesar do consentimento de ambas as partes, ao tomar conhecimento da situação, o pai de Joana, revoltado, comparece à Delegacia e narra o ocorrido para a autoridade policial, esclarecendo que o casal se conhecera no dia do aniversário de 14 anos de sua filha. Considerando apenas as informações narradas, é correto afirmar que a conduta de Mário a) é atípica, em razão do consentimento da ofendida. b) configura crime de estupro de vulnerável. c) é típica, mas não é antijurídica, funcionando o consentimento da ofendida como causa supralegal de exclusão da ilicitude. d) configura crime de corrupção de menores. 25. FGV – XX EXAME DE ORDEM – REAPLICAÇÃO – BAHIA Vinicius, colega de faculdade de Beatriz, cansado de ver a amiga sofrer em razão de decepções amorosas, incentiva a mesma a cometer suicídio, dizendo que os homens de sua geração não pretendem ter relacionamentos sérios. Beatriz acolhe a sugestão e decide pular da janela de seu apartamento. Contudo, em razão da pequena altura, vem a sofrer apenas lesões leves. Descoberto os fatos, Vinicius é denunciado pela prática de crime de tentativa de homicídio. O advogado de Vinicius, em suas alegações finais da primeira fase do procedimento bifásico do Tribunal do Júri, deve alegar como principal tese de defesa: a) a desclassificação para o crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, consumado, crime menos grave do que o imputado. b) o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, causa excludente da culpabilidade. c) a desclassificação para o crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, em sua modalidade tentada. d) o reconhecimento da atipicidade da conduta. 26. FGV – XX EXAME DE ORDEM – REAPLICAÇÃO – BAHIA Hugo estava dentro de seu automóvel esperando a namorada, quando foi abordado por dois policiais militares. Os policiais exigiram a saída de Hugo do automóvel e sua identificação, que atendeu à determinação. Após revista pessoal e no carro, e nada de ilegal ter sido encontrado, os agentes da lei afirmaram que Hugo deveria acompanhá-los à Delegacia para que fosse feita uma averiguação, inclusive para ver se havia mandado

de prisão contra ele. Após recusa de Hugo, os policiais tentaram algemá-lo, mas ele não aceitou. Considerando apenas as informações expostas, é correto afirmar que a conduta de Hugo a) configura situação atípica. b) configura o crime de resistência. c) configura o crime de desobediência. d) configura o crime de desacato. 27. FGV – XVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Glória é contratada como secretária de Felipe, um grande executivo de uma sociedade empresarial. Felipe se apaixona por Glória, mas ela nunca lhe deu atenção fora daquela necessária para a profissão. Felipe, então, simula a existência de uma reunião de negócios e pede para que a secretária fique no local para auxiliá-lo. À noite, Glória comparece à sala do executivo acreditando que ocorreria a reunião, quando é surpreendida por este, que coloca uma faca em seu pescoço e exige a prática de atos sexuais, sendo, em razão do medo, atendido. Após o ato, Felipe afirmou que Glória deveria comparecer normalmente ao trabalho no dia seguinte e ainda lhe entregou duas notas de R$ 100,00. Diante da situação narrada, é correto afirmar que Felipe deverá responder pela prática do crime de a) violação sexual mediante fraude. b) assédio sexual. c) favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual. d) estupro. 28. FGV – XVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Cristiane, revoltada com a traição de seu marido, Pedro, decide matá-lo. Para tanto, resolve esperar que ele adormeça para, durante a madrugada, acabar com sua vida. Por volta das 22h, Pedro deita para ver futebol na sala da residência do casal. Quando chega à sala, Cristiane percebe que Pedro estava deitado sem se mexer no sofá. Acreditando estar dormindo, desfere 10 facadas em seu peito. Nervosa e arrependida, liga para o hospital e, com a chegada dos médicos, é informada que o marido faleceu. O laudo de exame cadavérico, porém, constatou que Pedro havia falecido momentos antes das facadas em razão de um infarto fulminante. Cristiane, então, foi denunciada por tentativa de homicídio. Você, advogado(a) de Cristiane, deverá alegar em seu favor a ocorrência de a) crime impossível por absoluta impropriedade do objeto. b) desistência voluntária. c) arrependimento eficaz. d) crime impossível por ineficácia do meio. 29. FGV – XVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Reconhecida a prática de um injusto culpável, o juiz realiza o processo de individualização da pena, de acordo com o Art. 68 do Código Penal. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, assinale a afirmativa correta. a) A condenação com trânsito em julgado por crime praticado em data posterior ao delito pelo qual o

agente está sendo julgado pode funcionar como maus antecedentes. b) Não se mostra possível a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. c) Nada impede que a pena intermediária, na segunda fase do critério trifásico, fique acomodada abaixo do mínimo legal. d) O aumento da pena na terceira fase no roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, sendo insuficiente a simples menção ao número de majorantes. 30. FGV – XVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Paulo pretende adquirir um automóvel por meio de sistema de financiamento junto a uma instituição bancária. Para tanto, dirige-se ao estabelecimento comercial para verificar as condições de financiamento e é informado que, quanto maior a renda bruta familiar, maior a dilação do prazo para pagamento e menores os juros. Decide, então, fazer falsa declaração de parentesco ao preencher a ficha cadastral, a fim de aumentar a renda familiar informada, vindo, assim, a obter o financiamento nas condições pretendidas. Considerando a situação narrada e os crimes contra a fé pública, é correto afirmar que Paulo cometeu o delito de a) falsificação material de documento público. b) falsidade ideológica. c) falsificação material de documento particular. d) falsa identidade. 31. FGV – XV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Pedro Paulo, primário e de bons antecedentes, foi denunciado pelo crime de descaminho (Art. 334, caput, do Código Penal), pelo transporte de mercadorias procedentes do Paraguai e desacompanhadas de documentação comprobatória de sua importação regular, no valor de R$ 3.500,00, conforme atestam o Auto de Infração e o Termo de Apreensão e Guarda Fiscal, bem como o Laudo de Exame Merceológico, elaborado pelo Instituo Nacional de Criminalística. Em defesa de Pedro Paulo, segundo entendimento dos Tribunais Superiores, é possível alegar a aplicação do a) princípio da proporcionalidade. b) princípio da culpabilidade. c) princípio da adequação social. d) princípio da insignificância ou da bagatela. 32. FGV – XIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO A respeito do benefício da suspensão condicional da execução da pena, assinale a afirmativa incorreta. a) Não exige que o crime praticado tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. b) Não pode ser concedido ao reincidente em crime doloso, exceto se a condenação anterior foi a pena de multa.

c) Somente pode ser concedido se não for indicada ou se for incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. d) Sobrevindo, durante o período de prova, condenação irrecorrível por crime doloso, o benefício será revogado, mas tal período será computado para efeitos de detração. 33. FGV – XIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Analise os fragmentos a seguir: I. João constrange Maria, por meios violentos, a ter com ele relação sexual. Em virtude da violência empregada para a consumação do ato, Maria sofre lesões corporais de natureza grave que a levam a óbito. II. Joaquim constrange Benedita, por meio de grave ameaça, a ter com ele relação sexual. Após o coito Benedita falece em decorrência de ataque cardíaco, pois padecia, desde criança, de cardiopatia grave, condição desconhecida por Joaquim. A partir das situações apresentadas nos fragmentos I e II, os delitos cometidos são, respectivamente, a) estupro qualificado pelo resultado morte e estupro qualificado pelo resultado morte. b) estupro em concurso com lesão corporal seguida de morte e estupro simples. c) estupro qualificado pelo resultado morte e estupro em concurso com homicídio preterdoloso. d) estupro qualificado pelo resultado morte e estupro simples. 34. FGV – XI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Débora estava em uma festa com seu namorado Eduardo e algumas amigas quando percebeu que Camila, colega de faculdade, insinuava-se para Eduardo. Cega de raiva, Débora esperou que Camila fosse ao banheiro e a seguiu. Chegando lá e percebendo que estavam sozinhas no recinto, Débora desferiu vários tapas no rosto de Camila, causando-lhe lesões corporais de natureza leve. Camila, por sua vez, atordoada com o acontecido, somente deu por si quando Débora já estava saindo do banheiro, vangloriando-se da surra dada. Neste momento, com ódio de sua algoz, Camila levanta-se do chão, agarra Débora pelos cabelos e a golpeia com uma tesourinha de unha que carregava na bolsa, causando-lhe lesões de natureza grave. Com relação à conduta de Camila, assinale a afirmativa correta. a) Agiu em legítima defesa. b) Agiu em legítima defesa, mas deverá responder pelo excesso doloso. c) Ficará isenta de pena por inexigibilidade de conduta diversa. d) Praticou crime de lesão corporal de natureza grave, mas poderá ter a pena diminuída. 35. FGV – X EXAME DE ORDEM UNIFICADO Filipe foi condenado em janeiro de 2011 à pena de cinco anos de reclusão pela prática do crime de tráfico de drogas, ocorrido em 2006. Considerando-se que a Lei n. 11.464, que modificou o período para a progressão de regime nos crimes hediondos para 2/5 (dois quintos) em caso de réu primário, foi publicada em março de 2007, é correto afirmar que a) se reputará cumprido o requisito objetivo para a progressão de regime quando Felipe completar 1/6 (um sexto) do cumprimento da pena, uma vez que o crime foi praticado antes da Lei n. 11.464.

b) se reputará cumprido o requisito objetivo para a progressão de regime quando Felipe completar 2/5 (dois quintos) do cumprimento da pena, uma vez que a Lei n. 11.464 tem caráter processual e, portanto, deve ser aplicada de imediato. c) se reputará cumprido o requisito subjetivo para a progressão de regime quando Felipe completar 1/6 (um sexto) do cumprimento da pena, uma vez que o crime foi praticado antes da Lei n. 11.464. d) se reputará cumprido o requisito subjetivo para a progressão de regime quando Felipe completar 2/5 (dois quintos) do cumprimento da pena uma vez que a Lei n. 11.464 tem caráter processual e, portanto, deve ser aplicada de imediato. 36. FGV – VIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em relação ao princípio da insignificância, assinale a afirmativa correta. a) O princípio da insignificância funciona como causa de exclusão da culpabilidade. A conduta do agente, embora típica e ilícita, não é culpável. b) A mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica constituem, para o Supremo Tribunal Federal, requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicação do princípio da insignificância. c) A jurisprudência predominante dos tribunais superiores é acorde em admitir a aplicação do princípio da insignificância em crimes praticados com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa (a exemplo do roubo). d) O princípio da insignificância funciona como causa de diminuição de pena. 37. FGV – VI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Acerca dos princípios que limitam e informam o Direito Penal, assinale a afirmativa correta. a) O princípio da insignificância diz respeito aos comportamentos aceitos no meio social. b) A conduta da mãe que autoriza determinada enfermeira da maternidade a furar a orelha de sua filha recém-nascida não configura crime de lesão corporal por conta do princípio da adequação social. c) O princípio da legalidade não se aplica às medidas de segurança, que não possuem natureza de pena, tanto que somente quanto a elas se refere o art. 1º do Código Penal. d) O princípio da lesividade impõe que a responsabilidade penal seja exclusivamente subjetiva, ou seja, a conduta penalmente relevante deve ter sido praticada com consciência e vontade ou, ao menos, com a inobservância de um dever objetivo de cuidado. 38. FGV – VI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Grávida de nove meses, Maria se desespera e, visando evitar o nascimento de seu filho, toma um comprimido contendo um complexo vitamínico, achando, equivocadamente, tratar-se de uma pílula abortiva. Ao entrar em trabalho de parto, poucos minutos depois, Maria dá à luz um bebê saudável. Todavia, Maria, sob a influência do estado puerperal, lança a criança pela janela do hospital, causando-lhe o óbito. Com base no relatado acima, é correto afirmar que Maria praticou a) crime de homicídio qualificado pela utilização de recurso que impediu a defesa da vítima.

b) em concurso material os crimes de aborto tentado e infanticídio consumado. c) apenas o crime de infanticídio. d) em concurso formal os crimes de aborto tentado e infanticídio consumado. 39. FGV – VI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Rama, jovem de 19 anos, estava cuidando de suas irmãs mais novas, Sita e Durga, enquanto a mãe viajava a trabalho. Na tarde desse dia, Rama recebeu uma ligação dos amigos, que o chamaram para sair com o objetivo de comemorar o início das férias. Certo de que não se demoraria, Rama deixou as crianças, ambas com 4 anos, brincando sozinhas no quintal de casa, que era grande, tinha muitos brinquedos e uma piscina. Ocorre que Rama bebeu demais e acabou perdendo a hora, chegando em casa tarde da noite, extremamente alcoolizado. As meninas ficaram sem alimentação durante todo o tempo e ainda sofreram com várias picadas de pernilongos. Com base na situação apresentada, é correto afirmar que Rama praticou crime a) de lesão corporal leve por meio de omissão imprópria. b) de perigo para a vida ou saúde de outrem. c) de abandono de incapaz, com causa de aumento de pena. d) previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente. 40. FGV – VI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Ana Maria, aluna de uma Universidade Federal, afirma que José, professor concursado da instituição, trai a esposa todo dia com uma gerente bancária. A respeito do fato acima, é correto afirmar que Ana Maria praticou o crime de a) calúnia, pois atribuiu a José o crime de adultério, sendo cabível, entretanto, a oposição de exceção da verdade com o fim de demonstrar a veracidade da afirmação. b) difamação, pois atribuiu a José fato desabonador que não constitui crime, sendo cabível, entretanto, a oposição de exceção da verdade com o fim de demonstrar a veracidade da afirmação, uma vez que José é funcionário público. c) calúnia, pois atribuiu a José o crime de adultério, não sendo cabível, na hipótese, a oposição de exceção da verdade. d) difamação, pois atribuiu a José fato desabonador que não constitui crime, não sendo cabível, na hipótese, a oposição de exceção da verdade. 41. FGV – III EXAME DE ORDEM UNIFICADO Ao concluir o curso de Engenharia, Arli, visando fazer uma brincadeira, inseriu, à caneta, em seu diploma, declaração falsa sobre fato juridicamente relevante. A respeito desse ato, é correto afirmar que Arli a) praticou crime de falsificação de documento público. b) praticou crime de falsidade ideológica. c) praticou crime de falsa identidade. d) não praticou crime algum.

42. FGV – II EXAME DE ORDEM UNIFICADO Assinale a alternativa que preencha corretamente as lacunas do texto: “para a ocorrência de __________, não basta a imputação falsa de crime, mas é indispensável que em decorrência de tal imputação seja instaurada, por exemplo, investigação policial ou processo judicial. A simples imputação falsa de fato definido como crime pode constituir __________, que, constitui infração penal contra a honra, enquanto a __________ é crime contra a Administração da Justiça”. a) denunciação caluniosa, calúnia, denunciação caluniosa. b) denunciação caluniosa, difamação, denunciação caluniosa. c) comunicação falsa de crime ou de contravenção, calúnia, comunicação falsa de crime ou de contravenção. d) comunicação falsa de crime ou de contravenção, difamação, comunicação falsa de crime ou de contravenção.

GABARITO 1. Alternativa A. Ocorre a chamada progressão criminosa quanto após praticar lesão menos intensa o agente decide praticar lesão mais intensa ao bem jurídico. Nesse caso, o primeiro crime ficará absorvido pelo segundo por forca do princípio da consunção. 2. Alternativa D. O crime praticado por Lúcio, qual seja extorsão mediante sequestro, é formal e se consuma com o arrebatamento da vítima, sendo irrelevante a obtenção da vantagem indevida. Ademais, o crime é permanente, ou seja, a consumação, iniciada com o arrebatamento, se protrai no tempo, perdurando por todo o período em que a vítima é privada de sua liberdade. 3. Alternativa D. O remédio erroneamente ministrado a Leonardo constitui causa superveniente relativamente independente, já que tem certa relação com a conduta de Jonas. Apenar disso, ela por si só produziu o resultado, já que a morte foi decorrência exclusiva do choque anafilático e não do ferimento de pouca importância produzido por Jonas. De acordo com o art. 13, § 1º, do CP, a causa superveniente relativamente independente exclui a imputação quando por si só tiver produzido o resultado. Os atos anteriores imputam-se a quem os tenha praticado. 4. O crime de participação em suicídio exige que a vítima tire ou tente tirar a própria vida com consciência e vontade de suicidar-se. No caso, a criança age sem discernimento, de modo que o crime de Fábio é de homicídio tentado. 5. Alternativa D. Segundo o art. 60 do CPP, ocorre a perempção quando o querelante não comparece a ato processual obrigatório. É o caso da audiência de instrução e julgamento, devendo portanto ser declarada a extinção da punibilidade do querelado. 6. Alternativa D. O crime praticado por Lucas é o roubo impróprio previsto no art. 57, § 1º, do CP. Desse modo, como o crime contém violência ou grave ameaça, não faz jus ao instituto do arrependimento posterior, sendo no entanto possível a aplicação da atenuante genérica prevista no art. 65, III, b.

7. Alternativa B: nem Leonardo nem João farão jus à escusa absolutória. João, porque o benefício legal não se aplica ao estranho que participa do crime (art. 183, II, CP). Já Leonardo, embora seja filho da vítima, também não faz jus porque Gustavo tinha mais do que 60 anos (art. 183, III, CP). 8. Alternativa C: o crime de posse de petrechos para falsificação de moeda de fato ocorreu (art. 291, CP). Já em relação à falsificação propriamente dita, trata-se de crime impossível, visto que sem qualquer idoneidade para enganar. 9. Alternativa C: a questão trata do instituto da abolitio criminis, ou seja, lei nova que deixa de considerar o fato como criminoso. Tratando-se de lei mais benéfica ( novatio legis in mellius), essa espécie de lei retroage, aplicando-se inclusive a fatos já decididos por sentença transitada em julgado (art. 2º, parágrafo único, CP). Com a abolitio criminis extingue-se a pena e todos os efeitos penais da sentença condenatória (art. 2º, caput). 10. Alternativa B: trata-se de hipótese de resultado diverso do pretendido ou aberratio criminis, em que o agente pretende atingir uma coisa e por erro atinge uma pessoa. De acordo com o art. 74, nessa hipótese o agente deverá responder unicamente pelo resultado alcançado, a título de culpa. Ou seja, no caso, deverá responder por homicídio culposo. 11. Alternativa D: a perda do cargo não é efeito automático da condenação (art. 92, parágrafo único). Tratando-se de crime contra a administração pública, pode ser aplicada quando a pena for igual ou superior a um ano (art. 92, II, CP). 12. Alternativa A: no momento da ação (19 de fevereiro de 2018), Laura era menor de 18 anos, portanto, inimputável, nos termos do art. 27 do Código Penal. Não há legítima defesa contra agressão futura, salvo se for iminente (prestes a acontecer), o que não era o caso. 13. Alternativa C: o suicídio ou mesmo a tentativa deste é fato penalmente atípico, sem previsão legal. Por isso, Márcia não responde em relação ao que fez a si própria. Em relação ao que fez a Plínio, Márcia tentou matá-lo com emprego de gás, portanto, praticou tentativa de homicídio qualificado apenas (art. 121, § 2º, III, CP). 14. Alternativa A: o crime praticado por Luiza e Flávia é o de roubo, tendo sido empregada a chamada violência imprópria (outro meio que impossibilite a defesa da vítima – art. 157, caput, CP). O crime é ainda majorado pelo concurso de pessoas. 15. Alternativa D: Pablo não responde pelo crime, uma vez que sua conduta não teve relevância causal, ou seja, em nada contribuiu concretamente para o delito. João deve responder por furto simples, pois não está presente a qualificadora da chave falsa (ele não a utilizou), e ser beneficiado pela redução de pena do arrependimento posterior (art. 16, CP). 16. Alternativa D: Caio não é reincidente, pois sua condenação anterior é por crime militar próprio (art. 64, II). João também não, pois a prática de contravenção penal não gera reincidência, caso ele venha a praticar um novo crime (art. 63, CP). No entanto, caso o agente pratique nova contravenção penal, gerará reincidência, desde que a primeira contravenção tenha transitado em julgado, e a contravenção tenha sido praticada no Brasil (art. 7º, Lei de Contravenções Penais).

17. Alternativa D: a conduta de Pedro foi culposa (sem a cautela devida). Portanto, ele responde pelos crimes de homicídio culposo e lesão corporal culposa. Destaque-se que a lesão corporal culposa não é graduada quanto ao resultado. Ou seja, não há lesão corporal culposa grave ou gravíssima, ela é simplesmente culposa (art. 126, § 6º, CP). 18. Alternativa B: ao imputar a Caio a prática de fato tipificado como contravenção penal, Roberta praticou o delito de difamação (art. 139, CP). Note-se que, se a imputação fosse de fato tipificado como crime, seria calúnia. Já ao chamá-lo de furtador, mero adjetivo, sem no entanto imputar fato concreto, praticou crime de injúria (art. 140, CP). 19. Alternativa B: Carlos, no exercício do cargo, exigiu vantagem indevida, o que configura crime de concussão. A concussão é crime formal, que se consuma com a mera exigência, mesmo que não haja recebimento (art. 316, CP). 20. Alternativa A: segundo o princípio da territorialidade, aplica-se a lei brasileira ao crime cometido em território nacional (art. 5º, caput). A aeronave pública brasileira é considerada extensão do território brasileiro, onde quer que se encontre (art. 5º, § 1º, CP). 21. Alternativa B: mesmo prestando serviço de modo informal, Carlos se comprometeu a agir para proteger o bem jurídico, de modo que está na posição de garantidor (art. 13, § 2º, b, CP). Dessa forma, responde pelo resultado (crime de homicídio) e não meramente pela omissão (omissão de socorro). Ademais, como agiu com negligência, deve responder por homicídio culposo (art. 18, CP). 22. Alternativa C: Felipe, por estar previamente ajustado com Caio e Bruno e tê-los inclusive induzido ao furto, deverá responder pelo mesmo crime que estes, ou seja, por furto qualificado pelo concurso de agentes. Caso não tivesse qualquer interferência na conduta dos furtadores e apenas após o crime decidisse comprar o veículo, sabendo ser produto de crime, responderia por receptação. 23. Alternativa D: Alberto, no exercício do cargo, solicitou vantagem indevida, o que configura crime de corrupção passiva. A corrupção passiva é crime formal, que se consuma com a mera solicitação, mesmo que não haja recebimento (art. 317, CP). 24. Alternativa A: o crime de estupro exige como elementares típicas a existência de violência ou grave ameaça, o que não houve no caso (art. 213, CP). Já o estupro de vulnerável requer que a vítima seja menor de 14 anos, doente ou deficiente mental sem discernimento para a prática do ato ou quem por outra razão não possa oferecer resistência, o que também não é o caso (art. 217-A, CP). Logo, a conduta de Mário é atípica. 25. Alternativa D: o crime de participação em suicídio só se configura se a vítima morrer ou tiver lesões corporais graves. Como no caso as lesões foram leves, segundo entendimento majoritário na doutrina o fato é atípico (art. 122, CP). 26. Alternativa A: a ordem dada pelos policiais era ilegal. Por isso, a recusa de Hugo não configura crime de desobediência (art. 330, CP – “Desobedecer a ordem legal de funcionário público”). Não há no problema narrado nenhuma informação de que Hugo teria ofendido os policiais, o que poderia configurar crime de desacato.

27. Alternativa D: o constrangimento mediante grave ameaça, no caso narrado, o emprego de uma faca, constitui estupro. Para o assédio sexual é preciso que o agente apenas se aproveite da superioridade hierárquica ou ascendência inerentes a cargo, emprego ou profissão (art. 216-A). 28. Alternativa A: o objeto material do crime de homicídio é o ser humano vivo. Portanto, Cristiane, ao atentar contra pessoa que já está morta, ainda que ela não o saiba, pratica crime impossível por absoluta impropriedade do objeto (art. 17, CP). 29. Alternativa D: segundo a Súmula 443 do STJ, o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. 30. Alternativa B: trata-se do crime de falsidade ideológica (art. 299, CP – “Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”). O documento não é materialmente falso, mas a informação que ele contém não corresponde à verdade. 31. Alternativa D: incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. STJ. 3 ª Seção. REsp 1.709.029/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28-2-2018 (recurso repetitivo). 32. Alternativa D: de fato, a nova condenação irrecorrível constitui causa de revogação do benefício (art. 81, I, CP). Ocorre que o período de suspensão não poderá ser computado para fins de detração, ou seja, não será abatido da pena a cumprir. 33. Alternativa D: no primeiro caso, da prática do estupro resultou a morte da vítima, o que caracteriza o crime de estupro qualificado pela morte (crime preterdoloso). No segundo caso, embora também tenha havido o resultado morte, tal resultado era inteiramente imprevisível, posto que decorrência de uma condição especial e desconhecida da vítima, o que impede a aplicação da qualificadora. 34. Alternativa D: o crime praticado foi o de lesão corporal grave pela debilidade (não perda) do sentido da visão (art. 129, § 1º, III). Além disso, aplica-se a causa de diminuição de pena em razão de ter sido praticado sob o domínio de violenta emoção logo após injusta provocação da vítima. 35. Alternativa A: segundo a Súmula 471 do STJ, os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional. Ou seja, o réu terá que cumprir 1/6 da pena para obter a concessão do requisito objetivo para progressão de regime prisional. 36. Alternativa B: o princípio doutrinário da insignificância ou bagatela significa que a conduta será materialmente atípica quando a lesão ou a exposição a perigo do bem jurídico forem irrelevantes, não justificando a intervenção do Direito Penal. Segundo o STF, exigem-se cumulativamente quatro

condições para a incidência do princípio: (a) mínima ofensividade da conduta do agente; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 37. Alternativa B: segundo o princípio doutrinário da adequação social, é material atípica a conduta que, mesmo que penalmente tipificada, é considerada socialmente adequada e não afronta o sentimento social de justiça. A conduta da mãe que autoriza determinada enfermeira da maternidade a furar a orelha de sua filha recém-nascida é um exemplo da aplicação de tal princípio. 38. Alternativa C: em relação à suposta tentativa de aborto, o crime é impossível por absoluta ineficácia do meio. Portanto, há apenas o crime de infanticídio, já que a morte foi provocada pela mãe, sob influência do estado puerperal, em relação ao próprio filho, logo após o parto (art. 123, CP). 39. Alternativa C: o crime praticado por Rama foi o de abandono de incapaz (art. 133, CP – “Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono”), com pena aumentada em 1/3 por ter sido praticado por irmã das vítimas (§ 3º). 40. Alternativa D: ao imputar fato desabonador à reputação (a manutenção de relacionamento extraconjugal), Ana Maria pratica o crime de difamação (art. 139, CP). Tal delito não admite exceção da verdade, salvo se o ofendido for funcionário público, e a ofensa relacionada à função. No caso do problema, a ofensa não tem qualquer relação com a função pública exercida. 41. Alternativa D: a conduta de Arli é atípica. Em primeiro lugar, a inserção de informação à caneta não configura meio idôneo a enganar a fé pública, constituindo, portanto, crime impossível por absoluta ineficácia do meio. Ademais, como Arli praticou a conduta visando fazer uma brincadeira, também não há o dolo exigido pelo tipo. 42. Alternativa A: o crime de denunciação caluniosa (art. 339, CP) configura delito contra a administração da justiça e constitui “Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente”.

Direito Processual Penal Flávio Martins Pós-doutor em Direito Constitucional pela Universidade de Santiago de Compostela, na Espanha. Doutor em Direito Constitucional pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor do curso de Mestrado em Direito Público da Universidade Lusófona do Porto. Coordenador do curso de PósGraduação em Direito Constitucional do Damásio Educacional. Coordenador do Módulo Internacional de Direitos Fundamentais da Universidade Católica do Porto, em Portugal. Autor do livro Curso de Direito Constitucional, dentre outros.

Paulo Henrique Aranda Fuller Doutorando e Mestre em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUCSP. Juiz de Direito (2005-2014). Advogado. Professor de Processo Penal, Legislação Penal Especial e Direito da Criança e do Adolescente no Damásio Educacional.

Sumário 1. Lei processual penal no tempo • 2. Lei processual penal no espaço • 3. Aplicação da lei processual penal • 4. Inquérito policial • 4.1. Formas de instauração do inquérito policial • 4.2. Prazos para encerramento do inquérito policial • 4.3. Encerramento do inquérito policial • 5. Ação penal • 5.1. Espécies de ação penal • 5.1.1. Ação penal pública (regras gerais) • 5.1.1.1. Ação penal pública condicionada • 5.1.2. Ação penal privada (regras gerais) • 5.2. Casos específicos de ação penal • 6. Denúncia e queixa-crime • 7. Ação civil , • 8. Competência • 9. Questões prejudiciais • 10. Exceções e processos incidentes • 11. Provas • 11.1. Sistema de apreciação da prova • 11.2. Provas vedadas ou proibidas • 11.3. Poderes instrutórios do juiz • 11.4. Perícias • 11.5. Exame de corpo de delito • 11.6. Interrogatório do acusado • 11.6.1. Interrogatório por videoconferência • 11.7. Confissão • 11.8. Ofendido • 11.9. Testemunhas • 11.9.1. Sistema de inquirição • 11.9.2. Testemunhas proibidas • 11.10. Reconhecimento de pessoas ou objetos • 11.11. Acareação • 11.12. Documentos • 11.13. Busca e apreensão • 11.14. Interceptação telefônica • 12. Medidas cautelares pessoais • 12.1. Medidas alternativas • 12.2. Medidas substitutivas • 12.3. Prisões processuais (provisórias ou cautelares) • 12.3.1. Prisão em flagrante • 12.3.1.1. Formalidades da prisão em flagrante • 12.3.1.2. Classificações da prisão em flagrante • 12.3.2. Prisão temporária • 12.3.2.1. Prazo • 12.3.2.2. Requisitos •

12.3.3. Prisão preventiva • 12.3.3.1. Atuação do juiz • 12.3.3.2. Condições de admissibilidade (cabimento) • 12.3.3.3. Requisitos cautelares • 12.3.4. Uso de algemas • 12.4. Liberdade provisória • 12.4.1. Concessão da liberdade provisória • 13. Procedimentos penais • 14. Suspensão condicional do processo ( processual) • 15. Procedimento comum ordinário • 15.1. Oferecimento da denúncia ou queixa • 15.2. Rejeição liminar da denúncia ou queixa • 15.3. Citação do acusado • 15.4. Resposta à acusação • 15.5. Absolvição sumária (art. 397, I a IV, do CPP) • 15.6. Audiência de instrução e julgamento (OTPARI) • 15.6.1. Requerimento de diligências complementares • 15.6.2. Identidade física do Juiz • 15.6.3. Sentença • 15.6.4. Correlação (congruência) entre acusação e sentença • 16. Procedimento comum sumário • 17. Procedimento comum sumaríssimo (JECrim) • 17.1. Fase preliminar • 17.2. Audiência de instrução e julgamento (procedimento sumaríssimo) • 17.3. Procedimento das infrações penais de menor potencial ofensivo no Juízo comum (art. 538 do CPP) • 18. Procedimento especial do júri • 19. Do procedimento especial da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) • 19.1. Procedimento para o crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) • 19.2. Procedimento especial para o crime de tráfico de drogas • 20. Recursos • 20.1. Modalidades • 20.2. Pressupostos recursais • 20.3. Efeitos dos recursos em processo penal • 20.4. Proibição da • 20.5. Princípio da fungibilidade • 21. Recursos em espécie • 21.1. Recurso em sentido estrito (RESE) • 21.2. Apelação • 21.3. Agravo em execução penal • 21.4. Embargos infringentes e de nulidade • 21.5. Embargos de declaração • 21.6. Carta testemunhável • 21.7. Correição parcial • 21.8. Recurso especial (STJ) • 21.9. Recurso extraordinário (STF) • 21.10. Recurso ordinário constitucional (STF e STJ) • 21.10.1. Competência • 22. Ações impugnativas autônomas • 22.1. • 22.1.1. Sistema recursal da ação de • 22.2. Revisão criminal • 22.3. Mandado de segurança • 22.4. Reclamação constitucional • Questões

1. LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO A lei nova aplica-se aos processos em andamento. Trata-se do princípio d o tempus regit actum: a lei processual penal tem aplicação imediata, inclusive aos processos em curso. Como a aplicação é imediata (não retroativa), são preservados os atos processuais anteriores (art. 2º do CPP). Exceção tem-se nos casos envolvendo a chamada norma mista ou híbrida, ou seja, aquela norma que possui, ao mesmo tempo, conteúdo de direito material e de direito processual penal. Nessas hipóteses, haverá a solução do conflito pelo direito penal material (se for mais benéfica, a norma retroagirá). Exemplos deste tipo de norma são as referentes à ação penal e à extinção da punibilidade. Por fim, segundo a doutrina, a nova lei processual não tem o condão de

alterar os prazos processuais que já estejam em curso. Dessa maneira, se durante o transcorrer de um prazo processual a lei processual entra em vigor, ela não terá o poder de alterar esse prazo. 2. LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO A lei processual penal, quanto à sua aplicação espacial, é regida pelo princípio da territorialidade, ou lex fori. Segundo esse princípio, o ato processual será regido pela lei processual do lugar onde ele for realizado, não importa o lugar onde o crime ocorreu. Dessa maneira, se o interrogatório ocorre na Bolívia, aplicar-se-á a lei processual boliviana, por exemplo. 3. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL A lei processual penal admite interpretação extensiva e, em caso de lacuna, aplicação analógica (analogia) e suplemento dos princípios gerais de direito (art. 3º do CPP). 4. INQUÉRITO POLICIAL O inquérito policial é procedimento administrativo de investigação, realizado pela Polícia Judiciária com a finalidade de apurar infrações penais e sua autoria, propiciando assim a existência de base (suporte fático) para a propositura de eventual ação penal. Tema importante refere-se às características do inquérito policial. São elas: a) Inquisitividade ou unilateralidade: os princípios do contraditório e da ampla defesa não incidem obrigatoriamente durante esse procedimento. Por isso, a autoridade policial realiza os atos do inquérito policial unilateralmente (sem necessidade de participação da acusação e da defesa). A inquisitividade da investigação criminal implica a desnecessidade (não

obrigatoriedade) da intervenção da defesa técnica, mas não impede a sua incidência (facultativa) nessa fase preliminar da persecução penal. Por isso, o art. 7º, XXI, do Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94), assegura o direito de o defensor assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração, apresentar razões e quesitos. A colaboração premiada, que constitui meio de obtenção da prova de organizações criminosas (art. 3º, I, da Lei n. 12.850/2013), exige, mesmo na fase de investigação criminal, que o colaborador seja assistido por defensor técnico em todos os seus atos de negociação, confirmação e execução (art. 4º, §§ 6º e 15, da Lei n. 12.850/2013). b) Oficiosidade: a autoridade policial deve instaurar o inquérito policial ex officio (por sua própria iniciativa, independentemente de qualquer provocação), sempre que tomar conhecimento de um crime de ação penal pública incondicionada. É importante notar que, em crimes de ação penal pública condicionada e de ação penal privada, a instauração do inquérito policial depende de provocação do ofendido, consistente em representação ou em requerimento, respectivamente (art. 5º, §§ 4º e 5º, do CPP). c) Indisponibilidade: a autoridade policial não pode arquivar autos de inquérito policial (art. 17 do CPP). O arquivamento somente pode ser determinado por decisão judicial, a requerimento do Ministério Público; d) Dispensabilidade: o titular da ação penal (Ministério Público querelante) pode dispensar o inquérito policial e oferecer denúncia queixa diretamente (art. 46, § 1º, do CPP), desde que disponha embasamento material suficiente (indícios de autoria e prova

ou ou de da

existência da infração penal) oriundo de fonte diversa, como uma CPI, elementos de informação fornecidos por qualquer pessoa do povo (art. 27 do CPP) ou com a representação (art. 39, § 5º, do CPP). No JECrim, a Lei n. 9.099/95 dispensou o inquérito policial e, em substituição, criou o termo circunstanciado para a apuração de infrações penais de menor potencial ofensivo; e) Escrito: os atos de investigação devem ser reduzidos a escrito e, em seguida, reunidos nos autos de inquérito policial (art. 9º do CPP); e f) Sigiloso: a autoridade policial pode imprimir sigilo ao inquérito policial, quando necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade (art. 20, caput, do CPP). Tal sigilo, contudo, não se aplica ao Juiz, ao Ministério Público e ao Advogado. Em relação ao advogado, o Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94) prescreve, em seu art. 7º, XIV, ser direito do advogado “examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital”. O art. 7º, § 10, do mesmo diploma legal, ressalva que, nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o aludido inciso XIV, esclarecendo que, no mesmo caso, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências (§ 11). O Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito de acesso aos autos de inquérito policial por meio da Súmula Vinculante 14, que enuncia: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo

aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. • Curador ao indiciado menor: o art. 15 do Código de Processo Penal determina a nomeação de curador ao indiciado menor (de 21 anos, mas com 18 completos) durante os atos do inquérito policial. Prevalece o entendimento de que o art. 5º do CC/2002, ao outorgar capacidade plena aos 18 anos de idade, teria revogado tacitamente as normas processuais penais relativas ao curador. • Identificação criminal: consiste na identificação da pessoa por meio de suas impressões digitais (processo datiloscópico) e fotografia, podendo incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético quando for essencial às investigações policiais, por decisão judicial (art. 5º, parágrafo único, da Lei n. 12.037/2009). O sujeito que apresenta documento de identificação (civil), em geral, não pode ser submetido à identificação criminal (art. 5º, LVIII, da CF/88). A norma constitucional, no entanto, ressalva a possibilidade de a identificação criminal ser imposta, inclusive ao civilmente identificado, nos casos enunciados em lei (art. 3º da Lei n. 12.037/2009). • Incomunicabilidade do indiciado preso: a incomunicabilidade somente pode ser determinada por decisão judicial, provocada por requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial (não pode ser decretada ex officio), e nunca pode exceder o prazo de três dias (art. 21, parágrafo único, do CPP). A incomunicabilidade não se aplica ao Juiz, ao Ministério Público e ao Advogado, que tem direito de se comunicar com seus clientes presos, “ainda que considerados incomunicáveis” (art. 7º, III, da Lei n. 8.906/94). Discute-se a constitucionalidade da incomunicabilidade do indiciado

preso, em face da sua vedação durante o Estado de Defesa (art. 136, § 3º, IV, da CF/88). 4.1. FORMAS DE INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL Dependem da espécie de ação penal: a) Crimes de ação penal pública incondicionada: i) ex officio, mediante portaria da autoridade policial (art. 5º, I, do CPP); ii) Mediante requisição do Juiz ou do Ministério Público (art. 5º; II, do CPP); iii) Mediante requerimento do ofendido (art. 5º, II, do CPP); e iv) Mediante auto de prisão em flagrante (art. 304 do CPP). Caso seja feita denúncia anônima ou apócrifa (também chamada de delatio criminis inqualificada), não poderá haver a instauração imediata do inquérito policial. Poderá a autoridade policial realizar diligências preliminares e, a partir delas, instaurar o inquérito policial. Poderá a autoridade policial indeferir o requerimento feito pelo ofendido e, deste indeferimento, caberá recurso para o Chefe de Polícia (art. 5º, § 2º, do CPP). b) Crimes de ação penal pública condicionada: a autoridade policial somente pode instaurar inquérito policial mediante representação do ofendido (art. 5º, § 4º, do CPP) ou requisição do Ministro da Justiça; e c) Crimes de ação penal privada: a autoridade policial somente pode instaurar inquérito policial mediante requerimento do ofendido (art. 5º, § 5º, do CPP). Formas de instauração do inquérito policial Oficiosidade

Proibições de instauração ex officio (*)

Crimes de ação penal pública incondicionada:

Crimes de ação penal pública condicionada: depende de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça

• portaria (ex officio) • requisição do juiz ou Ministério Público • requerimento do ofendido

Crimes de ação penal privada: dependem de requerimento do ofendido

• auto de prisão em flagrante (*) Admite-se a lavratura de auto de prisão em flagrante, desde que presente a autorização legal pertinente.

4.2. PRAZOS PARA ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL Depende da situação do indiciado (art. 10, caput, do CPP): a) se preso: 10 dias. Trata-se de prazo improrrogável, cujo excesso gera ilegalidade e enseja o relaxamento da prisão (art. 5º, LXV, da CF/88); e b) se solto: 30 dias, podendo ser prorrogado pelo Juiz, a requerimento da autoridade policial, se o fato for de difícil elucidação (art. 10, § 3º, do CPP). O quadro abaixo apresenta os prazos de duração do inquérito policial e suas respectivas exceções: Natureza

Preso

Solto

Regra Geral – art. 10, caput, do CPP

10 dias

30 dias

Justiça Comum Federal – art. 66 da Lei n. 5.010/66

15 dias – pode ser prorrogado por mais 15 dias

30 dias

Drogas – art. 51 da Lei n. 11.343/2006

30 dias – pode ser duplicado

90 dias

Inquérito Militar

20 dias

40 dias

Lei n. 1.521/51 – Crimes contra a economia popular

10 dias

10 dias

Nos casos envolvendo indiciado preso, poderá haver prorrogação em casos excepcionais, quando houver expressa previsão legal: i) Justiça Comum Federal – pode haver prorrogação por mais 15 dias (art. 66 da Lei n. 5.010/66); ii) Tráfico de Drogas – o prazo de 30 dias de duração do inquérito do indiciado preso pode ser duplicado (art. 51, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006); e iii) Prisão temporária nos casos envolvendo crimes hediondos ou assemelhados – 30 dias, prorrogáveis por mais 30 (art. 2º, § 4º, da Lei n. 8.072/90). 4.3. ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL A autoridade policial elabora um relatório das investigações e envia os autos ao Juiz competente (art. 10, § 1º, do CPP). Se o crime apurado for de ação penal pública, os autos serão encaminhados ao Ministério Público, que pode: a) oferecer denúncia; b) requerer diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia. O magistrado não pode indeferir o requerimento de diligências feito pelo Ministério Público. Isto porque a fase em que se está é a fase do inquérito policial, de forma que não pode o magistrado interferir na formação da opinio delicti; e c) requerer arquivamento: se o Juiz concordar, determina o

arquivamento; caso discorde, remeterá os autos ao Procurador-Geral (chefe do Ministério Público), que poderá oferecer denúncia, designar outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou insistir no pedido de arquivamento, ficando então o Juiz obrigado a atender (art. 28 do CPP). Arquivado o inquérito policial, o fato investigado pode ser objeto de ação penal, desde que surjam provas novas (Súmula 524 do STF) e não esteja extinta a punibilidade. Se o crime apurado for de ação penal privada, os autos permanecerão em juízo, aguardando a iniciativa do ofendido (queixa), podendo ainda ser entregues ao ofendido, se o requerer, mediante traslado (art. 19 do CPP). A Lei n. 12.830/2013 trouxe importantes modificações no âmbito do inquérito policial, de forma que destacamos: i) O inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei em curso somente poderá ser avocado ou redistribuído por superior hierárquico, mediante despacho fundamentado, por motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudique a eficácia da investigação; ii) A remoção do delegado de polícia dar-se-á somente por ato fundamentado; e iii) O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias. 5. AÇÃO PENAL 5.1. ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL De acordo com o sujeito que a promove (legitimado ativo), a ação penal pode ser considerada pública, se proposta pelo Ministério Público (art. 129,

I, da CF/88), ou privada, se proposta por um ente privado (em geral, o ofendido). a) Pública: iniciada pelo Ministério Público, mediante o oferecimento de denúncia. Possui duas subespécies: i) Incondicionada: o oferecimento da denúncia não se subordina a qualquer manifestação de vontade alheia; e ii) Condicionada: para o oferecimento da denúncia, o Ministério Público depende do implemento de uma condição (manifestação de vontade alheia), que pode ser a representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça. b) Privada: iniciada por um ente privado, mediante o ajuizamento de queixa. Possui três subespécies: i) Propriamente dita (comum ou exclusivamente privada); ii) Personalíssima: somente o ofendido pode, pessoalmente, exercer o direito de queixa (art. 236, parágrafo único, do CP); e iii) Subsidiária (da pública): admite-se a iniciativa privada em crimes de ação penal pública, quando o Ministério Público permanecer inerte durante o prazo legal para oferecimento da denúncia (art. 5º, LIX, da CF/88 e art. 29 do CPP). 5.1.1. AÇÃO PENAL PÚBLICA (REGRAS GERAIS) Prazo para oferecimento da denúncia é de 5 (cinco) dias, se o indiciado estiver preso, ou 15 dias, se o indiciado estiver solto. • Princípios da ação penal pública: i) Obrigatoriedade (legalidade): o Ministério Público tem o dever legal de oferecer denúncia, sempre que presentes indícios de autoria e prova da existência da infração penal.

O princípio da obrigatoriedade encontra uma mitigação na possibilidade de transação penal para as infrações penais de menor potencial ofensivo: o Ministério Público deixa de oferecer denúncia quando o autor da infração, assistido por defensor, aceita e cumpre a proposta da aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa (art. 76 da Lei n. 9.099/95). Em caso de colaboração com a investigação de organização criminosa, o Ministério Público pode deixar de oferecer denúncia se o colaborador não for o líder da organização criminosa e for o primeiro a prestar efetiva colaboração (art. 4º, § 4º, da Lei n. 12.850/2013). ii) Indisponibilidade: o Ministério Público não pode desistir da ação penal pública instaurada (art. 42 do CPP), nem pode desistir dos recursos por ele interpostos (art. 576 do CPP). A indisponibilidade não impede o Ministério Público de opinar pela absolvição em alegações finais, caso em que o Juiz pode, ainda assim, condenar o acusado (art. 385 do CPP). O princípio da indisponibilidade encontra uma mitigação na possibilidade de suspensão condicional do processo (sursis processual): nas infrações penais com pena mínima cominada igual ou inferior a 1 (um) ano, o Ministério Público pode propor a suspensão do processo por dois a quatro anos, prazo que, expirando sem revogação, implica a declaração de extinção da punibilidade (art. 89, § 5º, da Lei n. 9.099/95). iii) Intranscendência: a ação penal não pode passar (transcender) da pessoa que cometeu a infração penal, pois a pena é personalíssima (art. 5º, XLV, da CF/88). Este princípio é comum a todas as formas de ação penal; e iv) Divisibilidade: em caso de concurso de agentes, o Ministério Público pode oferecer denúncia apenas contra um ou alguns dos investigados e não contra outros, desde que, a respeito destes, entenda não haver base suficiente para a propositura da ação penal (indícios de autoria e

prova da existência da infração penal). Isso acarreta, ao menos em princípio, uma cisão (divisão) da ação penal em relação aos seus agentes, pois o processo não seria deflagrado simultaneamente contra todos (posição do STF). Parte da doutrina entende que o princípio da obrigatoriedade implicaria a indivisibilidade da ação penal pública. 5.1.1.1. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA Apresenta uma condição específica de procedibilidade, sem a qual o Ministério Público não pode oferecer denúncia. Tal condição pode consistir em: a) Representação do ofendido i) Titular do direito de representação: o ofendido. Se este for menor de 18 anos ou doente mental, a titularidade passa para o seu representante legal (se não o tiver ou houver colisão de interesses, o juiz nomeia curador especial). Se o ofendido falecer ou for declarado judicialmente ausente, a titularidade passa para cônjuge/companheiro, ascendente, descendente ou irmão (CADI); ii) Prazo para a representação: decadencial de 6 meses, contados da data do conhecimento da autoria da infração penal; iii) Retratação: a representação admite retratação antes do oferecimento da denúncia, ou seja, antes de o Ministério Público propor a ação penal (não confundir com a decisão judicial de recebimento da denúncia). Obs.: em caso de violência doméstica ou familiar contra a mulher, o art. 16 da Lei n. 11.340/2006 admite a renúncia ao direito de representação antes do recebimento da denúncia (decisão judicial), desde que manifestada perante o Juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, e ouvido o Ministério Público.

b) Requisição do Ministro da Justiça Juízo de conveniência política sobre a persecução penal de determinados

crimes (art. 7º, § 3º, b, do CP; art. 141, I, c/c art. 145, parágrafo único, do CP). A requisição do Ministro da Justiça não se sujeita a prazo, podendo ser exercida a qualquer tempo, desde que não extinta a punibilidade. Deve ser dirigida ao Chefe do Ministério Público (Procurador-Geral). 5.1.2. AÇÃO PENAL PRIVADA (REGRAS GERAIS) O Estado transfere a um ente privado a iniciativa da ação penal, por meio do direito de queixa. • Titular do direito de queixa: segue as mesmas regras do direito de representação (ofendido, representante legal, curador especial ou CADI). • Prazo para o ajuizamento da queixa: decadencial de 6 (seis) meses, contados da data do conhecimento da autoria da infração penal. • Exceções: (a) crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento ao casamento, em que o termo inicial dos seis meses é o trânsito em julgado da decisão que anula o casamento na jurisdição civil (art. 236, parágrafo único, do CP); (b) crime contra a propriedade imaterial que tenha deixado vestígio: depois da homologação judicial do laudo pericial dos objetos que constituem o corpo de delito, a queixa deve ser ajuizada no prazo de 30 dias (art. 529, caput, do CPP), reduzido para 8 (oito) dias, quando preso o investigado (art. 530 do CPP). • Princípios da ação penal de iniciativa privada: a) Oportunidade ou conveniência: o ofendido propõe a ação penal privada se quiser (juízo de oportunidade ou conveniência). O ofendido pode não propor a ação penal privada de duas formas: abdicando do direito de queixa (renúncia) ou permanecendo inerte durante o prazo legal para o seu exercício (decadência). Em ambos os casos, não houve ação penal, pois o seu titular não exerceu o direito de queixa;

b) Disponibilidade: pressupõe uma ação penal privada em curso. Os mecanismos de disponibilidade são o perdão do ofendido, que constitui um ato bilateral (depende de aceitação do querelado) e a perempção, que evidencia o desinteresse do ofendido em prosseguir com a persecução penal (art. 60 do CPP); c) Intranscendência: a ação penal não pode passar (transcender) da pessoa que cometeu a infração penal, pois a pena é personalíssima (art. 5º, XLV, da CF/88); e d) Indivisibilidade: em caso de concurso de agentes, o ofendido não pode escolher contra quem propor a ação penal: ou exerce o direito de queixa contra todos os autores do crime ou contra ninguém, pois a ação penal privada é indivisível (art. 48 do CPP). O ofendido pode decidir entre “propor ou não” a ação penal privada, mas nunca “contra quem” propor (na queixa, a omissão de qualquer dos agentes conhecidos implica renúncia tácita, que a todos se estenderá – art. 49 do CPP). Princípios da ação penal Pública

Privada

Obrigatoriedade (da sua propositura): o Ministério Público tem o dever legal de oferecer denúncia, quando houver base

Conveniência ou oportunidade (antes da ação penal): possibilidade de renúncia e decadência pelo titular do direito de queixa

Indisponibilidade: proibição de desistência

Disponibilidade (durante a ação penal): possibilidade de perdão do ofendido e perempção

Intranscendência Divisibilidade

Indivisibilidade

• Ação penal privada personalíssima: a iniciativa da ação penal

pertence unicamente ao ofendido, de sorte que nenhuma outra pessoa pode ajuizar queixa em seu lugar, na qualidade de representante ou sucessor. Temos apenas um crime de ação penal privada personalíssima: induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento ao casamento (art. 236, parágrafo único, do CP). Nessa modalidade de ação penal, a morte do ofendido acarreta a extinção da punibilidade, em face da inexistência de outros legitimados para o exercício do direito de queixa. • Ação penal privada subsidiária (da pública): em crimes de ação penal pública, a inércia do Ministério Público possibilita que o ofendido deflagre a ação penal em seu lugar (iniciativa privada em crime de ação pública). Denomina-se subsidiária porque a iniciativa do ofendido somente pode ser admitida em segundo plano, ou seja, depois de o Ministério Público não ter agido em primeiro plano (art. 5º, LIX, da CF/88 e art. 29 do CPP). A ação penal privada subsidiária pressupõe a inação do Ministério Público, consistente na ausência de manifestação durante o prazo legal para oferecimento da denúncia (5 ou 15 dias). Por isso, não cabe queixa subsidiária em face do arquivamento do inquérito policial, pois o Ministério Público agiu (requereu o arquivamento). Em caso de ação penal privada subsidiária, cabe ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal (art. 29 do CPP). 5.2. CASOS ESPECÍFICOS DE AÇÃO PENAL a) Lesões corporais: em geral, são de ação penal incondicionada (lesão grave, gravíssima e seguida de morte).

pública

Se a lesão corporal for leve ou culposa, a ação penal passa a ser pública condicionada à representação do ofendido (art. 88 da Lei n. 9.099/95). NOTE BEM O STF entendeu que a lesão corporal leve ou culposa, quando praticada em situação de violência doméstica ou familiar contra a mulher, tem ação penal pública incondicionada, por força do art. 41 da Lei n. 11.340/2006 (Maria da Penha), que afasta a aplicação da Lei n. 9.099/95. A esse respeito, foi editada a Súmula 542 do STJ: “A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada”.

b) Crimes contra a honra: em geral, são de ação penal privada (art. 145, caput, do CP). Se o ofendido for o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro, a ação penal passa a ser pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça. Em caso de ofensa contra funcionário público, em razão de suas funções, e de injúria qualificada pela referência à raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência (art. 140, § 3º, do CP), a ação penal passa a ser pública condicionada à representação do ofendido (art. 145, parágrafo único, do CP). IMPORTANTE O STF entende que, em caso de crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções, a legitimidade para a ação penal seria concorrente do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido (Súmula 714).

c) Crimes contra a liberdade sexual e crimes sexuais contra vulnerável: são de ação penal pública incondicionada (art. 225 do CP). 6. DENÚNCIA E QUEIXA-CRIME

Os requisitos da denúncia e da queixa-crime estão previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, havendo requisito específico para a queixa-crime no art. 44 do mesmo diploma. A denúncia ou a queixa-crime devem ser apresentadas por escrito, embora haja previsão de denúncia ou queixacrime a serem apresentadas oralmente no âmbito do JECrim (art. 77 da Lei n. 9.099/95). São requisitos comuns à denúncia e à queixa-crime os previstos no art. 41, a saber: a) exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias; b) qualificação do acusado, ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo; c) classificação do crime; d) quando necessário, o rol de testemunhas. Segundo a sistemática do Código de Processo Penal, não há a necessidade de o promotor incluir na denúncia as agravantes, pois elas podem ser conhecidas de ofício, conforme o disposto no seu art. 385. A denúncia e a queixa são o momento para que, em regra, sejam arroladas as testemunhas (há outros momentos que serão vistos quando do estudo da prova testemunhal). Sua falta não é causa de rejeição da denúncia. O Código de Processo Penal exige requisito específico para a queixacrime: trata-se da necessidade de procuração com poderes especiais, prevista no art. 44. Segundo esse código, devem constar do instrumento de mandato: a) nome do querelante; b) menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devam ser previamente requeridas no juízo criminal. A jurisprudência entende que a procuração não precisa conter os fatos de maneira detalhada e que estará sanada eventual falha da procuração caso

o querelante assine a queixa-crime junto com o advogado. 7. AÇÃO CIVIL EX DELICTO • Decisão penal condenatória: transitada em julgado, torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pela infração penal (art. 91, I, do CP), possibilitando a execução civil direta do valor mínimo fixado pelo Juiz criminal (art. 387, IV, do CPP), sem prejuízo da liquidação civil para a apuração do dano efetivamente sofrido (art. 63, parágrafo único, do CPP). Segundo o STJ o juiz não poderá fixar este valor de ofício, devendo haver pedido pelo Ministério Público ou pelo ofendido. A ação civil de conhecimento pode ser proposta desde logo, independentemente de qualquer procedimento penal (art. 64, caput, do CPP), contudo, intentada a ação penal, o juiz da ação civil pode suspender o seu curso, até o julgamento definitivo daquela (art. 64, parágrafo único, do CPP). O art. 313, § 4º, do CPC/2015, limita o prazo da suspensão a um ano. • Decisão penal absolutória: em geral, não prejudica a pretensão de reparação civil do dano ex delicto. Em três situações, porém, a absolvição criminal faz coisa julgada extrapenal, impedindo a propositura da ação civil ou acarretando a sua extinção pela superveniência de coisa julgada: a) quando categoricamente reconhecida a inexistência material do fato (arts. 66 e 386, I, do CPP); b) quando reconheça estar provado que o réu não concorreu para a infração penal (arts. 386, IV, do CPP e 935 do CC/2002); e c) quando reconhecer excludente de ilicitude real (art. 65 do CPP, ressalvados os casos de terceiro inocente, ou seja, nos casos em que a conduta atinge bens de terceiro: arts. 929 e 930 do CC/2002). 8. COMPETÊNCIA

A determinação da competência observa as seguintes etapas: • Competência de Justiça: as Justiças Especiais (Eleitoral e Militar) têm preferência sobre a Justiça Comum (Federal ou Estadual), que possui competência residual (crimes que não sejam eleitorais nem militares). A Justiça Comum se desmembra em Federal e Estadual. A Justiça Comum Federal tem precedência e sua competência se encontra no art. 109 da CF/88. As infrações penais não abrangidas por tal artigo competem à Justiça Comum Estadual (duplamente residual). O art. 109, V-A, e § 5 º, da CF/88, ainda permite a denominada federalização da competência em hipóteses de grave violação de direitos humanos. Para tanto, o Procurador-Geral da República pode suscitar, perante o STJ, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência (IDC) para a Justiça Federal, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte. Sobre a competência da Justiça Federal, alguns pontos merecem atenção: a) sua competência está fixada em rol taxativo no art. 109 da CF/88; b) não julga contravenção penal, ainda que se trate de contravenção conexa a crime federal; b) julga o crime político, que é o crime previsto na Lei de Segurança Nacional; c) julga os crimes praticados contra bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias e empresas públicas federais; d) não julga o crime praticado contra sociedade de economia mista federal; e) compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na carteira de trabalho e previdência social, atribuído a empresa privada. Caso haja prejuízo ao INSS, então a competência será da Justiça Federal; f) a utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, de competência da Justiça Estadual; g) nos casos envolvendo contrabando ou descaminho, a competência é da Justiça Federal do local de apreensão dos bens; h) nos

crimes praticados por ou contra funcionário público federal, a competência será da Justiça Federal se o motivo do crime estiver relacionado com a função federal; i) a competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público, não importando a qualificação do órgão expedidor (Súmula 546 do STJ). Também são de competência da Justiça Federal os crimes previstos em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no país, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima. No entanto, se o crime decorrer de disputa sobre direitos indígenas, então a competência será da Justiça Federal. A Lei n. 13.260/2016, que disciplina o terrorismo, estabelece que, para todos os efeitos legais, se considera que os crimes previstos nesta Lei são praticados contra o interesse da União, cabendo à Polícia Federal a investigação criminal, em sede de inquérito policial, e à Justiça Federal o seu processamento e julgamento, nos termos do inciso IV do art. 109 da Constituição Federal (art. 11). • Competência por prerrogativa de função: dentro da Justiça competente, cumpre estabelecer o grau de jurisdição competente para o processo e o julgamento do agente. Em geral, compete ao primeiro grau de jurisdição a apreciação das infrações penais. Algumas funções, no entanto, conferem aos seus ocupantes a prerrogativa de ser processado e julgado originariamente por um Tribunal, como ocorre com o Presidente da República (STF), Governadores dos Estados (STJ), Prefeitos Municipais (TJ) e outros. No caso do Prefeito, se o crime cometido for de competência da Justiça Federal, a competência será do Tribunal Regional Federal. Se for crime

eleitoral, a competência será do Tribunal Regional Eleitoral. Nesse sentido, é de se destacar a Súmula 702 do STF: “A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça Comum Estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo Tribunal de segundo grau”. Esta competência por prerrogativa de função somente tem incidência enquanto o acusado detiver a função. Caso perca a função, então o processo retornará ao primeiro grau. Ou, ainda, caso mude a função, então também haverá mudança da competência. Assim, por exemplo, caso o Prefeito não se reeleja, então seu processo retornará para o primeiro grau. Por outro lado, caso o Prefeito se eleja deputado federal, então seu processo irá para o STF (competente para o julgamento de deputados federais). A competência por prerrogativa de função pode ser fixada tanto pela Constituição Federal quanto pela Constituição Estadual, mas não poderá ser feita por outra espécie normativa (lei, por exemplo). Há casos em que a prerrogativa de função é prevista em ambas as constituições (como na hipótese do Juiz de Direito) e há casos em que é prevista apenas na Constituição Estadual (como na hipótese do vereador, em alguns Estados da federação). Quando um juiz mata dolosamente alguém, prevalece a competência por prerrogativa de função, mas quando um vereador mata alguém prevalece o júri, nos termos da Súmula Vinculante 45: “A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual”. Importante: segundo a recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para que seja aplicada a competência por prerrogativa de função, devem ser preenchidos dois requisitos: a) o crime deve ser praticado na vigência do mandato ou da função; b) o crime deve ter vínculo com a função. Assim, se o crime foi praticado antes do mandato ou da função, a

competência será da primeira instância. Da mesma maneira, se o crime foi praticado sem vínculo com a função pública, a competência também será da primeira instância. • Competência territorial ou de foro: no primeiro grau de jurisdição, cabe ainda determinar a circunscrição territorial competente para a apreciação da infração penal. Em geral, o foro (comarca ou seção judiciária) competente é o lugar da consumação da infração penal (em caso de tentativa, o lugar da prática do último ato de execução), o que indica a adoção da teoria do resultado (art. 70, caput, do CPP). Desconhecido o local da consumação, a competência territorial se regula, subsidiariamente, pelo domicílio ou residência do réu, que constitui o denominado foro supletivo (art. 72, caput, do CPP). Em crime de ação penal privada, o titular do direito de queixa dispõe de opção entre os critérios anteriores, podendo propor a demanda no lugar da consumação ou no domicílio do réu, alternativamente (art. 73 do CPP). Em caso de crime continuado ou permanente, praticado em território de duas ou mais jurisdições, a competência se firma pela prevenção (art. 71 do CPP). Dois casos especiais de competência territorial merecem atenção: a) Estelionato: quando se fala em estelionato, deve-se entender que a competência será delimitada de maneira diferente, conforme a modalidade de estelionato. Caso se trate de estelionato previsto no art. 171, § 2º, VI, do Código Penal (fraude por meio de cheque sem suficiente provisão de fundos), a competência será do local da recusa do pagamento, conformes duas súmulas: Súmula 521 do STF – “O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade de emissão doloso de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado”; Súmula 244 do STJ – “Compete ao foro do local da

recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos”. Por outro lado, caso o crime seja o de estelionato previsto no art. 171, caput, a competência é dada pela Súmula 48 do STJ – “Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque”. No exemplo anterior, caso seja emitido cheque falso em Santa Maria, no Rio Grande do Sul, com agência bancária em Recife, a competência será de Santa Maria, local da obtenção da vantagem ilícita. b) Falso testemunho em carta precatória: no caso de falso testemunho cometido por meio de carta precatória, há duas posições sobre o tema. Majoritariamente, entende-se que a competência seja do foro em que prestado o depoimento pela testemunha, portanto, entende-se que a competência é do juízo deprecado. • Competência de Juízo ou de Vara: se no mesmo foro (circunscrição territorial) houver mais de uma vara, a competência é definida em razão da matéria. Assim, a existência de vara do Júri (especial) afasta a competência das varas criminais comuns para a apreciação de crimes dolosos contra a vida. Se houver mais de uma vara com igual competência, a livre distribuição fixa o juízo competente, salvo se anteriormente verificada a prevenção (art. 75 do CPP). O Código de Processo Penal estabelece como causas de modificação da competência a conexão e a continência. A competência será determinada pela conexão, nos termos do seu art. 76: a) se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras; b) se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas; e c)

quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. Já a competência será determinada pela continência quando: a) duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração; e b) no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 70, 73 e 74 do Código Penal (concurso formal de crimes, aberratio ictus e aberratio criminis). A conexão e a continência importam, como regra geral, a unidade de processo e de julgamento. O foro prevalente é dado pelo art. 78 do Código de Processo Penal: caso se trate de jurisdição de igual categoria, há três critérios sucessivos para que se resolva a questão, a teor do disposto no art. 78, II: a) primeiro, prevalece a do lugar da infração à qual for cominada a pena mais grave; b) caso as penas sejam de igual gravidade, prevalece, como segundo critério, a do lugar com o maior número de infrações; e c) por fim, caso haja igualdade de penas e de infrações, o critério para a determinação da competência será dado pela prevenção. No concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri (inc. I). 9. QUESTÕES PREJUDICIAIS A questão prejudicial, em processo penal, é um antecedente lógico que condiciona a decisão sobre a existência da infração penal (questão principal). Da solução da questão prejudicial (anterior) depende a decisão da questão prejudicada (posterior). A questão prejudicial pode ser homogênea ou heterogênea, conforme pertença, ou não, ao mesmo ramo do direito da questão prejudicada (no caso, ao direito penal). A questão prejudicial homogênea se refere a uma infração penal (como a existência de crime anterior para a configuração da receptação, ou a decisão sobre a exceção da verdade no crime de calúnia), enquanto a questão prejudicial heterogênea se refere a uma relação jurídica civil (como

o casamento anterior em relação ao crime de bigamia). O Código de Processo Penal disciplina apenas as questões prejudiciais heterogêneas (arts. 92 e 93 do CPP), que podem ser obrigatórias (ou absolutas) ou facultativas (ou relativas): • Questões prejudiciais obrigatórias (ou absolutas): são as relacionadas com o estado civil das pessoas (art. 92 do CPP). A incompetência do Juiz criminal para a apreciação das questões de estado, por ser absoluta, impõe a suspensão obrigatória do processo penal, enquanto se aguarda a decisão definitiva do juízo cível (nulidade do casamento anterior e crime de bigamia). • Questões prejudiciais facultativas (ou relativas): versam sobre relação jurídica civil diversa do estado civil das pessoas (art. 93 do CPP), como a posse no crime de esbulho (art. 161, § 1º, II, do CP) ou a propriedade (alheia) da coisa móvel no crime de furto (art. 155 do CP). A incompetência do Juiz criminal para a apreciação dessas questões, por ser relativa, apenas faculta a suspensão do processo penal (podem ser decididas diretamente). Preferindo a suspensão, o Juiz criminal marca prazo. Expirado sem decisão no juízo cível, o processo penal prossegue para o Juiz criminal dirimir a questão prejudicial. A suspensão (obrigatória ou facultativa) do processo penal, em virtude de questão prejudicial, suspende o curso do prazo de prescrição (art. 116, I, do CP). 10. EXCEÇÕES E PROCESSOS INCIDENTES Em termos gerais, as exceções estão previstas no art. 95 do Código de Processo Penal e observam o regramento traçado no art. 111: a) são autuadas em apenso; b) não suspendem, em regra, o andamento da ação penal. O recurso cabível da decisão que julgar procedentes as exceções, salvo a

de suspeição, é o recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, III, do Código de Processo Penal. A exceção de suspeição do membro do Ministério Público será julgada pelo Juiz de primeiro grau, em decisão irrecorrível. Oposta a exceção, o juiz, após ouvir o promotor, irá decidir podendo permitir a produção de provas no prazo de 3 dias (art. 104 do CPP). A exceção de incompetência também é conhecida como declinatoria fori, pois é oposta perante o juízo incompetente, requerendo que este remeta o feito para o juízo competente. Sobre a restituição da coisa apreendida no inquérito policial ou no processo, é preciso dizer que, para que seja restituída, devem ser observadas três regras: a) a coisa não pode mais interessar ao processo (art. 118 do CPP). Desta forma, se ocorre um homicídio dentro de um veículo, enquanto não houver a perícia no veículo, não poderá ser ele restituído para o proprietário; b) não pode ser coisa cuja perda possa ser declarada em favor da União, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé (art. 119 do CPP c/c art. 91, I e II, do CP). É importante que o leitor tenha em mente que coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constituam fato ilícito não poderão ser restituídas e deverão ser perdidas em favor da União. Quanto aos bens que sejam produto direto do crime, poderão ser restituídos ao lesado ou terceiro de boa-fé. Caso não sejam, então haverá a perda em favor da União; e c) certeza da propriedade da coisa (art. 120 do CPP). O pedido de restituição de coisa apreendida poderá ser feito no inquérito, no processo ou até mesmo após o trânsito em julgado, desde que observado o limite máximo de 90 dias após o trânsito em julgado, nos termos do art. 123 do Código de Processo Penal. Pelo sistema jurídico, duas autoridades podem decidir sobre a restituição da coisa apreendida: a) a autoridade policial e b) o juiz, tudo nos termos do

art. 120 do Código de Processo Penal. O incidente de insanidade mental está regulamentado nos arts. 149 a 154 desse mesmo diploma. Nos termos do art. 149, caput e § 1º, pode ocorrer tanto no inquérito quanto no processo. Para que seja instaurado o incidente, não basta qualquer alegação de que o acusado seja inimputável. É preciso que haja fundada dúvida sobre sua higidez mental para que seja determinada a realização do incidente. O incidente de insanidade mental processar-se-á em auto apartado, que só depois da apresentação do laudo será apenso ao processo principal. Quanto às medidas cautelares reais ou medidas assecuratórias, é de se notar que são três: a) sequestro; b) hipoteca legal; e c) arresto. O sequestro se dá para os bens adquiridos com os proventos da infração, sejam estes bens móveis ou imóveis, ainda que estejam em poder de terceiros, sendo cabível tanto no inquérito policial quanto no processo. O Código de Processo Penal determina que, para ser decretado o sequestro, deve haver indícios veementes da proveniência ilícita dos bens. Poderá haver levantamento do sequestro, nos termos do seu art. 131: a) se a ação penal não for intentada no prazo de 60 dias, a contar da data da conclusão da diligência; b) se o terceiro a quem estes bens sequestrados foram transferidos prestar caução; e c) se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu por sentença transitada em julgado. O sequestro admite como defesa os embargos, que estão previstos nos arts. 129 e 130 do Código de Processo Penal. Os embargos podem ser: a) de terceiro; b) do próprio acusado, ao argumento de que os bens não foram adquiridos com os proventos da infração; c) do terceiro que adquiriu os bens a título oneroso e de boa-fé. A hipoteca legal será admissível sobre os bens imóveis, durante o processo, com a finalidade de assegurar a indenização cível. Praticado o crime, surge o dever de indenizar pelo acusado e, desta forma, pode ser

utilizada a hipoteca legal para assegurar o dever de indenizar. Somente é cabível durante o processo e não é admitida para bens móveis. Já o arresto é medida cabível como medida preparatória da hipoteca legal (uma vez que a hipoteca não cabe no inquérito, então será utilizado o arresto como medida preparatória da hipoteca – art. 136 do CPP). Além disso, também será cabível o arresto quando o acusado não possuir bens imóveis ou os possuir em pequeno valor (art. 137 do CPP). Quanto ao incidente de falsidade, previsto nos arts. 145 a 148 do Código de Processo Penal, deve-se notar que arguida, por escrito, a falsidade de documento constante dos autos, o juiz observará o seguinte processo: a) mandará autuar em apartado a impugnação e, em seguida, ouvirá a parte contrária, que, no prazo de 48 horas, oferecerá resposta; b) assinará o prazo de 3 dias, sucessivamente, a cada uma das partes, para prova de suas alegações; c) conclusos os autos, poderá ordenar as diligências que entender necessárias; e d) se reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível, mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público. A arguição de falsidade, feita por procurador, exige poderes especiais. Qualquer que seja a decisão, não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior processo penal ou civil. O Código fala ainda em conflito de jurisdição (utiliza terminologia atécnica, para o que deveria ser conflito de competência). Esta previsão vem nos arts. 113 e seguintes. Haverá conflito de jurisdição: a) quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem competentes, ou incompetentes, para conhecer do mesmo fato criminoso; e b) quando entre elas surgir controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou separação de processos. O conflito poderá ser suscitado: a) pela parte interessada; b) pelos órgãos do Ministério Público que atuam junto a qualquer dos juízos em dissídio; e c) por qualquer dos juízes ou tribunais em causa.

11. PROVAS 11.1. SISTEMA DE APRECIAÇÃO DA PROVA Adota-se, em geral, o sistema da livre convicção ou persuasão racional: o Juiz possui liberdade para apreciar a prova, mas deve fundamentar as suas decisões (arts. 93, IX, da CF/88, e 155, caput, do CPP). Tal liberdade sofre algumas restrições: (a) o Juiz não pode fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas (art. 155, caput, in fine, do CPP); (b) em caso de colaboração premiada, eventual sentença condenatória nunca poderá ser proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador (art. 4º, § 16, da Lei n. 12.850/2013). Aplica-se o sistema da íntima convicção em relação aos jurados, cujas decisões são tomadas por simples afirmação ou negação (art. 486 do CPP), independentemente de fundamentação. 11.2. PROVAS VEDADAS OU PROIBIDAS Tradicionalmente divididas entre provas ilícitas e provas ilegítimas: ilícitas seriam as obtidas com violação de normas de direito material (constitucionais ou penais), como a interceptação telefônica sem ordem judicial (art. 5º, XII, da CF/88), enquanto ilegítimas seriam as obtidas com violação de normas de direito processual, como a leitura de documento ou a exibição de objeto que não haja sido juntado aos autos com a antecedência mínima de três dias ao julgamento em Plenário (art. 479 do CPP). A Constituição Federal de 1988 proclama serem inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI). Parte da doutrina sustenta que a distinção entre ilicitude e ilegitimidade foi suprimida pela redação do art. 157, caput, do Código de Processo Penal, que considera ilícitas as provas “obtidas em violação a normas

constitucionais ou legais”, sem distinguir a origem destas (material ou processual). Por força da adoção da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruits of the poisonous tree), a inadmissibilidade alcança ainda as provas derivadas das ilícitas (ilicitude por derivação), salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade ou quando puderem ser obtidas por uma fonte independente (art. 157, §§ 1º e 2º, do CPP). Quando admitidas, as provas ilícitas (originárias e derivadas) devem ser desentranhadas dos autos (art. 157, caput, do CPP). Exceção: a doutrina sustenta que as provas ilícitas podem ser excepcionalmente admitidas quando forem pro reo (princípio da proporcionalidade). PROVAS VEDADAS OU PROIBIDAS Provas ilegítimas

Provas ilícitas Conceito

Doutrina: obtida com violação de normas de direito processual

Doutrina: obtida com violação de normas de direito material (constitucionais ou penais) Art. 157, caput, do CPP: “obtidas em violação a normas constitucionais ou legais” Espécies Originária: conceito de prova ilícita.

–

Derivada: lícita em si mesma, mas contaminada por sua origem (frutos da árvore venenosa). Consequências

Nulidade

a) inadmissibilidade da prova; b) desentranhamento. Exceções de admissibilidade

–

a) em ambas: quando for pro reo (doutrina) – princípio da proporcionalidade; b) nas derivadas: quando não evidenciado nexo causal / puder ser obtida por fonte independente.

11.3. PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ Trata-se da possibilidade de o juiz produzir prova de ofício e, segundo o Código de Processo Penal, é possível em duas situações, conforme dispõe o art. 156: a) mesmo antes de iniciada a ação penal, pode ser ordenada a produção antecipada de provas urgentes e relevantes, observando-se a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; e b) determinar, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. 11.4. PERÍCIAS Devem ser realizadas por perito oficial (basta um) ou, na sua falta, por dois peritos não oficiais (louvados). O Ministério Público, o assistente da acusação, o ofendido, o querelante e o acusado terão a faculdade de formular quesitos e indicar assistente técnico, que atuará a partir de sua admissão pelo Juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos (art. 159, §§ 3º e 4º, do CPP).

11.5. EXAME DE CORPO DE DELITO Quando a infração penal deixar vestígios materiais, a realização do exame de corpo de delito é indispensável, sob pena de nulidade (art. 564, III, b, do CPP). O exame de corpo de delito pode ser direto, se os peritos analisam pessoalmente (contato direto) os vestígios materiais do crime, ou indireto, se os peritos analisam os vestígios materiais do crime por meio da observação de outros dados (sem contato pessoal), como fichas de atendimento médico-hospitalar, atestados de outros médicos, fotografias, filmes etc. O exame de corpo de delito é a única perícia que o juiz não pode indeferir (art. 184 do CPP). Deve ser dada prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva (a) violência doméstica e familiar contra mulher ou (b) violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência (art. 158, parágrafo único, do CPP). Se o desaparecimento dos vestígios materiais impossibilitar a realização do exame de corpo de delito (prova pericial), pode a prova testemunhal ser admitida para a comprovação da existência da infração penal (art. 167 do CPP), na qualidade de prova supletiva (supre a ausência da prova pericial). De qualquer modo, a confissão do acusado nunca pode ser admitida como prova da existência da infração penal (art. 158 do CPP). 11.6. INTERROGATÓRIO DO ACUSADO Possui natureza jurídica híbrida (mista), pois constitui meio de prova e meio de defesa (momento processual em que o acusado pode exercer a autodefesa – direito de audiência –, manifestando-se pessoalmente). Principais aspectos da disciplina legal do interrogatório: a) obrigatoriedade da presença de defensor durante a realização do interrogatório judicial;

b) direito de entrevista reservada entre acusado e defensor, antes da realização do interrogatório judicial; e c) possibilidade de as partes formularem perguntas ao final do interrogatório. O silêncio do acusado, por se tratar de um direito (art. 5º, LXIII, da CF/88), não pode ser interpretado em prejuízo da defesa. Em consequência, o silêncio do acusado não importa confissão ficta ou presumida (art. 186, parágrafo único, do CPP). O interrogatório é o último ato a ser praticado na audiência, nos termos do art. 400 do Código de Processo Penal, salvo em três procedimentos especiais: a) nos casos envolvendo tráfico de drogas; b) nos casos envolvendo abuso de autoridade; e c) nos casos envolvendo competência originária dos Tribunais. Cabe salientar que o STF possui decisão no sentido de que, em qualquer procedimento, o interrogatório do acusado deverá ser realizado ao final da instrução. O interrogatório deve seguir o procedimento previsto nos arts. 187 a 194 do Código de Processo Penal: a) entrevista reservada com o advogado; b) qualificação do acusado (o acusado não pode mentir sobre sua qualificação, nos termos da Súmula 522 do STJ – “A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa); c) aviso, por parte do juiz, de que o acusado possui o direito ao silêncio; d) interrogatório sobre a pessoa do réu; e) interrogatório sobre os fatos; f) esclarecimentos das partes. 11.6.1. INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA Forma excepcional de interrogatório do acusado preso, para atender a uma das seguintes finalidades (art. 185, § 2º, do CPP): I – prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita

de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; II – viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; III – impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência; e IV – responder à gravíssima questão de ordem pública. 11.7. CONFISSÃO Possui valor relativo. Em processo penal, a confissão não tem valor absoluto (não é a “rainha das provas”), pois não prepondera sobre outros elementos de prova. A confissão deve ser apreciada em confronto com as demais provas do processo, a fim de se constatar a existência de harmonia ou de discordância entre elas, podendo o Juiz, no segundo caso, desconsiderar a confissão. Nos termos da Súmula 545 do STJ: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”. Por força do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88), não se admite confissão ficta ou presumida em processo penal (o silêncio e a revelia nunca geram confissão), cabendo sempre ao órgão da acusação o ônus de provar os fatos constitutivos da imputação. 11.8. OFENDIDO O sujeito passivo da infração penal presta declarações (e não depoimento). Por ser naturalmente parcial (parte passiva), o ofendido não tem o dever de dizer a verdade e, por conseguinte, não se sujeita ao crime de falso testemunho.

O ofendido é extranumerário, pois não integra o número máximo de testemunhas que as partes podem arrolar (o limite legal é para testemunhas, não para ofendidos). O ofendido deve ser comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem (art. 201, § 2º, do CPP). 11.9. TESTEMUNHAS São pessoas “estranhas” ao fato criminoso (não consistem parte ativa ou passiva da infração penal). A capacidade para ser testemunha é ampla, pois toda pessoa pode ser testemunha. As testemunhas se submetem basicamente a três deveres: a) Dever de comparecimento: a ausência injustificada possibilita a condução coercitiva da testemunha e a sujeita ao crime de desobediência, bem como ao pagamento de multa e das custas da diligência a que deu causa (arts. 218 e 219 do CPP); b) Dever de depor: comparecendo perante a autoridade, surge para a testemunha o dever de depor, cuja recusa tipifica o crime de falso testemunho, na modalidade de “calar a verdade”. Exceção: os parentes do acusado podem se recusar, pois são dispensados do dever de depor, mas nada impede que prestem depoimento, se quiserem (são dispensados, mas não proibidos – art. 206 do CPP); e c) Dever de dizer a verdade: ao prestar depoimento, surge para a testemunha o dever de dizer a verdade, sob pena de crime de falso testemunho (art. 203 do CPP). Exceção: tal compromisso não se aplica a o s doentes mentais, aos menores de 14 anos e aos parentes do acusado (art. 208 do CPP). São os denominados informantes, que são extranumerários (não integram o número máximo de testemunhas que as partes podem arrolar).

11.9.1. SISTEMA DE INQUIRIÇÃO As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha (sistema de inquirição direta), podendo o Juiz complementar a inquirição sobre os pontos não esclarecidos (art. 212 do CPP). Exceção: o sistema presidencialista de inquirição das testemunhas continua sendo aplicado para o s jurados, cujas perguntas serão intermediadas pelo Juiz presidente (art. 473, § 2º, do CPP). 11.9.2. TESTEMUNHAS PROIBIDAS São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, estejam sujeitas ao dever de segredo, como advogados, psicólogos, padres e outros. Exceção: podem depor se forem desobrigadas pela parte interessada (cliente, paciente etc.), contudo, tal liberação não obriga a testemunha a depor, mas apenas permite que o faça, se quiser (art. 207 do CPP). O art. 7º, XIX, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), assegura o direito de o advogado recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional. 11.10. RECONHECIMENTO DE PESSOAS OU OBJETOS O art. 226 do Código de Processo Penal enuncia as formalidades a serem observadas durante o reconhecimento, das quais destacamos a (I) descrição da pessoa que se pretende reconhecer e a (II) colocação da pessoa a ser reconhecida, quando possível, ao lado de outras que com ela se pareçam. 11.11. ACAREAÇÃO Em caso de divergência entre as versões apresentadas por testemunhas,

ofendidos e acusados, permite-se o confronto de tais pessoas, a fim de dirimir as contradições apuradas em suas oitivas (art. 229 do CPP). A acareação pode ocorrer em qualquer das fases da persecução penal (durante o processo ou durante o inquérito policial). 11.12. DOCUMENTOS A produção da prova documental se opera mediante a juntada. Em geral, as partes podem apresentar documentos em qualquer fase do processo (art. 231 do CPP). Exceção: não se admite a leitura de documento ou a exibição de objeto que não haja sido juntado aos autos com a antecedência mínima de três dias ao julgamento em Plenário (art. 479 do CPP). 11.13. BUSCA E APREENSÃO A busca pode ser domiciliar ou pessoal. a) Busca domiciliar: depende de consentimento do morador ou da presença de alguma das hipóteses constitucionais (dispensam o consentimento do morador): i) Em caso de flagrante delito; ii) Desastre; iii) Para prestar socorro; e iv) Por ordem judicial. Em geral, não há limitação temporal para a busca domiciliar, salvo em caso de ordem judicial, que apenas pode ser cumprida durante o dia (art. 5º, XI, da CF/88). b) Busca pessoal: embora independa de ordem judicial, somente pode ser admitida quando houver fundada suspeita, no caso de prisão ou durante busca domiciliar (art. 244 do CPP). Busca domiciliar

Busca pessoal

1. Com consentimento do morador 2. Sem consentimento do morador: a) flagrante delito

Sem limitação temporal

Independe de ordem judicial: – fundada suspeita

b) desastre

– no caso de prisão

c) prestar socorro

– durante busca domiciliar

d) ordem judicial

Somente durante o dia

c) Busca em escritório de advocacia: presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, o Juiz pode decretar a quebra da inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, expedindo mandado de busca, específico e pormenorizado, a ser cumprido “na presença de representante da OAB” (art. 7º, § 6º, da Lei n. 8.906/94). É vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes, exceto quando estes estejam sendo formalmente investigados, como partícipes ou coautores, pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade (§ 7º do artigo supracitado). 11.14. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA A interceptação telefônica encontra-se prevista na Lei n. 9.296/96. É importante notar que ela somente será admissível para fins de investigação ou instrução criminal (art. 5º, XII, da CF). Não é cabível, por exemplo, para investigações de natureza civil. A lei não estabelece quando será admitida a interceptação telefônica. Estabelece, na verdade, quando não será admitida. Desta forma, presentes quaisquer hipóteses do art. 2º da Lei n. 9.296/96, não será admitida a interceptação telefônica, ou seja: i) Quando a prova puder ser feita por outro meio;

ii) Quando não houver indícios razoáveis de autoria ou participação; e iii) Quando a infração penal for punida, no máximo, com pena de detenção. A interceptação telefônica tem duração de até 15 dias e poderá ser renovada por igual prazo, desde que haja comprovada necessidade da medida e fundamentação da decisão. A jurisprudência majoritária entende que não há limitação de renovações, podendo haver tantas renovações quantas forem necessárias. 12. MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS As medidas cautelares pessoais são: as medidas alternativas à prisão (arts. 319 e 320 do CPP), substitutivas da prisão (prisão domiciliar – arts. 317 e 318 do CPP) e prisões processuais. O art. 282 do Código de Processo Penal prevê regras gerais para a aplicação dessas medidas: a) Proporcionalidade (art. 282, I e II, do CPP): (I) necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; e (II) adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado; b) Possibilidade de aplicação isolada ou cumulada das medidas cautelares: as medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente (art. 282, § 1º, do CPP); c) Atuação do juiz. (1) No curso da investigação criminal, as medidas cautelares não podem ser aplicadas ex officio pelo juiz, mas apenas por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público (a exceção seria a possibilidade da conversão da prisão em flagrante em

preventiva, em face da comunicação recebida da autoridade policial – art. 310, II, do CPP); (2) durante o processo (no curso da ação penal), o juiz pode aplicar as medidas cautelares ex officio ou a requerimento das partes (art. 282, § 2º, do CPP); e d) Contraditório: em geral, é necessária a oitiva da parte contrária (investigado ou acusado) antes de se decretar qualquer medida cautelar, ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida. Por isso, ao receber o pedido de medida cautelar, o juiz deve determinar a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo (art. 282, § 3º, do CPP). As medidas cautelares pessoais são: medidas alternativas, medidas substitutivas e prisões processuais. 12.1. MEDIDAS ALTERNATIVAS Medidas alternativas à prisão, previstas nos arts. 319 e 320 do Código de Processo Penal, a saber: I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do CP) e houver risco de reiteração; VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX – monitoração eletrônica; e X – proibição de ausentar-se do país, com a obrigação de o indiciado ou acusado entregar o passaporte, no prazo de 24 horas da sua intimação. 12.2. MEDIDAS SUBSTITUTIVAS Medidas substitutivas da prisão, consistente em prisão domiciliar (recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial – art. 317 do CPP). Suas hipóteses de cabimento estão previstas no art. 318 do Código de Processo Penal, a saber: I – maior de 80 (oitenta) anos; II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; e IV – gestante; V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. Não confunda as hipóteses de prisão domiciliar do Código de Processo Penal com as da Lei de Execução Penal: Código de Processo Penal – art. 318

Lei de Execução Penal – art. 117

I – maior de 80 (oitenta) anos;

I – condenado maior de 70 (setenta) anos;

II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;

II – condenado acometido de doença grave;

III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

IV – gestante;

IV – condenada gestante.

V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Em caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, a prisão preventiva será substituída por prisão domiciliar, desde que (a) não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa e (b) não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente (art. 318-A do CPP). A substituição da prisão preventiva pela domiciliar pode ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal (art. 318-B do CPP).

12.3. PRISÕES PROCESSUAIS (PROVISÓRIAS OU CAUTELARES) São as prisões que ocorrem antes do trânsito em julgado de uma condenação penal. 12.3.1. PRISÃO EM FLAGRANTE Distingue-se das demais prisões processuais por não depender de ordem judicial (art. 5º, LXI, da CF/88). 12.3.1.1. FORMALIDADES DA PRISÃO EM FLAGRANTE O Código de Processo Penal traça uma série de formalidades a serem observadas quando se trata de prisão em flagrante (arts. 304 a 309 do CPP). A não observância destas regras irá gerar, em princípio, o relaxamento da prisão em flagrante. Atuarão na lavratura do auto de prisão em flagrante a autoridade policial, escrivão, condutor e testemunhas. O auto de prisão em flagrante será lavrado pela autoridade policial do local em que ocorrer a prisão captura, pouco importando o local da competência para julgamento do feito. O flagrante será conduzido pela autoridade policial com a ajuda do escrivão e o código dá solução distinta caso não haja autoridade policial e caso não haja escrivão. Se não houver autoridade policial no local da captura, será o preso apresentado à autoridade do lugar mais próximo em que efetuada a prisão, nos termos do art. 308 do Código de Processo Penal. Por outro lado, caso não haja escrivão no local, qualquer pessoa designada pela autoridade lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal, nos termos do art. 305 do referido diploma. O condutor é a pessoa que conduz o preso à autoridade policial. Normalmente trata-se de policial militar mas não há obrigatoriedade de que seja sempre ele. Será ele a primeira pessoa a ser ouvida na lavratura do auto de prisão em flagrante, nos termos do art. 304 do Código de Processo

Penal. Após, deverão ser ouvidas as testemunhas e, por último, o conduzido, nos termos do art. 304 – “Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. § 1º Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja. § 2º A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade. § 3º Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste. § 4º Da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa”. Prevalece o entendimento de que o condutor pode ser considerado para fins da contagem deste número mínimo de testemunhas. É importante, contudo, que não se faça indevida confusão. O fato de o Código de Processo Penal exigir que sejam ouvidas duas testemunhas não significa que a ausência de testemunhas impeça a lavratura do auto de prisão em flagrante. Nesta hipótese, deverá haver duas testemunhas também, mas evidentemente que não serão testemunhas presenciais, ou seja,

testemunhas que viram o cometimento do crime. Tratam-se de testemunhas da apresentação do preso à autoridade, daí porque são chamadas de testemunhas instrumentais (ou ainda testemunhas da apresentação ou fedatárias). É importante notar que a lavratura do auto de prisão em flagrante é feita de maneira fracionada. Isso significa dizer que, à medida em que condutor e testemunhas forem ouvidos, eles assinarão seus respectivos depoimentos e poderão ir embora. Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, consoante determina o disposto no § 1º do art. 304 do Código de Processo Penal. Esta regra deve ser lida sob múltiplos ângulos. Após tomados todos os depoimentos, caso a autoridade policial se convença de que não há fundada suspeita contra o conduzido, não determinará que seja recolhido à prisão. Haverá a lavratura do auto de prisão em flagrante, mas não haverá o encaminhamento do conduzido ao cárcere. Após a lavratura do auto de prisão em flagrante, deve ser entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa (assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas), bem como realizadas as comunicações determinadas no art. 306 do Código de Processo Penal: Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. § 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

§ 2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. Todas estas comunicações deverão ser feitas no prazo de 24 horas. Assim, o preso deverá receber a chamada nota de culpa, que indicará o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas. Daí por que se entende que este prazo é o prazo máximo para a lavratura do auto de prisão em flagrante. No entanto, a jurisprudência tem entendido que, em situações excepcionais, é possível superar este prazo, desde que observado o parâmetro da razoabilidade. O Juiz e o Promotor deverão receber o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral deverá ser encaminhada para a Defensoria Pública. O STJ entendeu que, caso não seja encaminhada para a Defensoria Pública, por força da sua inexistência, não haverá nulidade. Em resumo, temos os seguintes atos: • Lavratura do auto de prisão em flagrante; • Entrega da nota de culpa ao preso; • Comunicação da prisão em flagrante ao Juiz competente (art. 5º, LXII, da CF/88); • Comunicação ao Ministério Público; • Comunicação à família do preso ou à pessoa por ele indicada (art. 5º, LXII, da CF/88); • Comunicação à Defensoria Pública, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, tudo dentro em 24 horas depois da prisão. 12.3.1.2. CLASSIFICAÇÕES DA PRISÃO EM FLAGRANTE i) quanto ao sujeito ativo (art. 301 do CPP): flagrante compulsório:

efetivado pela autoridade policial ou seus agentes, no cumprimento de um dever legal (compulsoriedade); flagrante facultativo: efetivado por qualquer do povo, no exercício de uma faculdade conferida por lei; ii) quanto ao estado de flagrância (art. 302 do CPP): flagrante próprio ou real: se o agente estava cometendo a infração penal ou havia acabado de cometê-la (incs. I e II); flagrante impróprio ou quase flagrante: se o agente foi perseguido, logo após, de maneira ininterrupta (inc. III); flagrante ficto ou presumido: se o agente foi encontrado, logo depois, em poder de instrumentos, armas, objetos ou papéis que o façam presumir autor da infração penal (inc. IV); iii) Flagrante preparado ou provocado: um agente provoca (induz ou instiga) o suspeito a praticar uma conduta criminosa e, ao mesmo tempo, prepara um aparato de segurança que impede a consumação da infração penal (crime impossível). Súmula 145 do STF: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”; iv) Flagrante esperado: os policiais apenas observam, esperam que uma situação de flagrância ocorra para possibilitar a prisão. O comportamento dos policiais é passivo, sem qualquer interferência na causalidade natural dos fatos (ausência de provocação). A consumação da infração penal é possível e, por isso, a prisão em flagrante se reveste de absoluta validade; v) Flagrante forjado: situação criada artificialmente para incriminar um inocente (alguém “planta” provas de um crime inexistente). Afigura-se absolutamente ilegal, impondo o relaxamento da prisão em flagrante (art. 5º, LXV, da CF/88); e vi) Flagrante retardado, postergado ou diferido (ação controlada): possibilidade restrita à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, em que se pode retardar a intervenção policial ou administrativa, para que a prisão em flagrante seja

concretizada no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações (art. 8º, caput, da Lei n. 12.850/2013). Tal procedimento não depende de autorização judicial, sendo exigida apenas prévia comunicação ao juiz competente (§ 1º). Lei de Drogas: o art. 53, II, da Lei n. 11.343/2006, permite a denominada “entrega vigiada”, mediante autorização judicial. 12.3.2. PRISÃO TEMPORÁRIA Nos termos da Lei n. 7.960/89, cabe apenas durante a fase de investigação criminal (inquérito policial). Depende de ordem judicial e não pode ser decretada ex officio, mas somente em face de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público. 12.3.2.1. PRAZO A prisão temporária pode ser decretada pelo prazo máximo de 5 dias, admitida uma prorrogação por igual período (art. 2º, caput). Tratando-se de crimes hediondos ou equiparados (tráfico de drogas, tortura e terrorismo), o prazo máximo da prisão temporária passa a ser de 30 dias, admitida uma prorrogação por igual período (art. 2º, § 4º, da Lei n. 8.072/90). 12.3.2.2. REQUISITOS Fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes do art. 1º, III, ou em crimes hediondos ou equiparados (fumus commissi delicti), mais a presença de um dos seguintes fundamentos (periculum libertatis): a) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial (inc. I); b) quando o indicado não tiver residência fixa ou; e c) não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade (inc. II).

Vale dizer, há necessidade de combinação dos incisos I ou II com o inciso III do art. 1º da Lei n. 7.960/89. 12.3.3. PRISÃO PREVENTIVA Cabe durante a investigação criminal (inquérito policial) e durante a ação penal (processo). 12.3.3.1. ATUAÇÃO DO JUIZ • Durante a investigação criminal, a prisão preventiva não pode ser decretada ex officio pelo juiz, mas apenas por representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público (a exceção seria a possibilidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva, em face da comunicação recebida da autoridade policial – art. 310, II, do CPP). • No curso da ação penal (processo), o juiz pode decretar a prisão preventiva ex officio ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente (art. 311 do CPP). 12.3.3.2. CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE (CABIMENTO) A possibilidade jurídica da decretação da prisão preventiva depende da presença de um dos requisitos do art. 313 do Código de Processo Penal (alternativos), ou seja: (1) crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (2) haver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Código Penal; (3) o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (4) haver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la. 12.3.3.3. REQUISITOS CAUTELARES

A decisão de decretação da prisão preventiva deve demonstrar a presença dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. É preciso que haja indício suficiente de autoria e prova da existência do crime (materialidade). Ambos os requisitos devem estar presentes obrigatoriamente para que seja configurado o fumus commissi delicti. Deve ainda ser demonstrada a presença de ao menos um dos seguintes requisitos, que evidenciam a necessidade da prisão cautelar no caso concreto (periculum libertatis): garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal. Cabe salientar que ordem pública não é sinônimo de clamor público ou comoção social. Ordem pública significa probabilidade de reiteração de condutas criminosas, ou seja, probabilidade de que o acusado venha a cometer novas infrações. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições do art. 23 do Código Penal, ou seja, nas hipóteses de causa excludente de ilicitude. 12.3.4. USO DE ALGEMAS Súmula Vinculante 11 do STF: “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”. O Decreto n. 8.858/2016, que regulamenta o emprego de algemas, estabelece duas importantes regras:

a) É permitido o emprego de algemas apenas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, causado pelo preso ou por terceiros, justificada a sua excepcionalidade por escrito (art. 2º); b) É vedado emprego de algemas em mulheres presas em qualquer unidade do sistema penitenciário nacional durante o trabalho de parto, no trajeto da parturiente entre a unidade prisional e a unidade hospitalar e após o parto, durante o período em que se encontrar hospitalizada (art. 3º). É ainda vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o período de puerpério imediato (art. 292, parágrafo único, do CPP). 12.4. LIBERDADE PROVISÓRIA Consiste na imposição de medida cautelar diversa da prisão (arts. 319 e 320 do CPP) e representa uma medida alternativa à prisão cautelar (processual ou provisória), pressupondo assim a sua desnecessidade (ausência dos requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva – art. 321 do CPP). A liberdade provisória apresenta duas modalidades: com fiança e sem fiança (art. 5º, LXVI, da CF/88, e art. 310, III, do CPP). Os requisitos da liberdade provisória com fiança (ou simplesmente “fiança”) são encontrados nos arts. 323 e 324 do Código de Processo Penal. A lei estabelece, por exclusão, os crimes afiançáveis (quando não proibida, será permitida a fiança). São inafiançáveis: os crimes de racismo; os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como crimes hediondos; os crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do referido diploma; em caso de prisão civil ou militar; quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312 do CPP). A liberdade provisória sem fiança provisória”) cabe em três situações:

(ou

simplesmente

“liberdade

a) infrações penais de que o agente se livra solto (quando ausente a cominação de pena privativa de liberdade, quando prestar socorro ao ofendido em crimes de trânsito ou, no caso do Juizado Especial Criminal, se concordar em comparecer na audiência preliminar); b) presença de excludente de ilicitude (art. 310, parágrafo único, do CPP); e c) ausência dos requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 321 do CPP); d) Liberdade provisória nas hipóteses de réu pobre – “Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso. Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4º do art. 282 deste Código”. 12.4.1. CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA Liberdade provisória com fiança: pode ser concedida pela autoridade policial ou pelo Juiz. A autoridade policial somente pode conceder fiança para infrações penais punidas com pena máxima igual ou inferior a 4 (quatro) anos, cabendo ao Juiz a apreciação da fiança nos demais casos (art. 322 do CPP), independentemente de audiência do Ministério Público

(art. 333 do CPP). A fiança impõe deveres a teor dos arts. 327 e 328 do Código de Processo Penal. São deveres da fiança: a) comparecimento a todos os atos do inquérito, da instrução e do julgamento; b) não poderá mudar de residência sem prévia permissão da autoridade processante; e c) não poderá ausentarse por mais de 8 dias da residência sem prévia comunicação à autoridade do lugar em que será encontrado. Para arbitrar o valor da fiança, a autoridade deve passar por um duplo processo. Em primeiro lugar, verifica o montante da pena aplicada ao crime e, a partir dele, verifica os parâmetros máximo e mínimo da fiança, nos termos do art. 325: a) crime com pena máxima menor ou igual a 4 anos, terá fiança arbitrada entre 1 a 100 salários mínimos; b) nos crimes com pena máxima superior a 4 anos, a fiança será arbitrada entre 10 e 200 salários mínimos. Nestas hipóteses, para o cálculo da pena, haverá a incidência de causas de aumento e de diminuição de pena, mas não das agravantes e atenuantes. Verificados os patamares entre os quais poderá ser arbitrado o valor da fiança, então a autoridade deverá fixá-la concretamente. Para isto, seguindo o art. 326, deverá levar em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento. Arbitrado o valor, ele poderá sofrer três modificações, a teor dos arts. 325 e 350 do Código de Processo Penal: a) poderá aumentar em até 1.000 vezes (art. 325, § 1º, III);

b) poderá reduzir em até 2/3 (art. 325, § 1º, II); e c) dispensar a fiança, nos termos do art. 350 do CPP (art. 325, § 1º, I). Reforça-se a fiança quando presentes as hipóteses do art. 340 do Código de Processo Penal. Estas hipóteses estão ligadas diretamente ao seu valor: a) quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente; b) quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas; e c) quando for inovada a classificação do delito. A perda da fiança ocorrerá na hipótese prevista no art. 344, ou seja, se, condenado o acusado, não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta. Nos casos de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei. Já a quebra da fiança ocorrerá nas hipóteses previstas no art. 341: a) quando o acusado violar os deveres da fiança (arts. 327 e 328 do CPP); b) quando o acusado, regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; c) quando o acusado deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; d) quando o acusado descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; e) quando o acusado resistir injustificadamente a ordem judicial; e f) quando o acusado praticar nova infração penal dolosa. Há duas consequências quanto à quebra da fiança, a primeira de ordem patrimonial e a segunda quanto à liberdade do indivíduo. Do ponto de vista patrimonial, a quebra de fiança implica em perda da metade do valor da fiança, nos termos do art. 343 do Código de Processo Penal. Do ponto de vista da liberdade, o juiz decidirá sobre a imposição de outras medidas cautelares e, se for o caso, decretará a prisão preventiva do acusado. É importante notar, não se trata de prisão preventiva automática, mas sim de possibilidade. É relativamente comum o erro de se imaginar que a quebra

da fiança automaticamente impõe o decreto de prisão preventiva. O juiz pode decretar a prisão preventiva, desde que fundamente adequadamente. Por fim, a fiança será cassada sempre que se reconhecer que fora indevidamente concedida, nos termos dos arts. 338 e 339 do Código de Processo Penal. Assim, por exemplo, caso haja inovação da classificação do delito e, com a nova classificação, torne-se inafiançável. Isto não significa, contudo, que automaticamente haverá prisão. Como já dito acima, o fato de o delito ser inafiançável só se presta para impedir a concessão da fiança, não impedindo a concessão de outras medidas cautelares pessoais. 13. PROCEDIMENTOS PENAIS O procedimento (exteriorização do processo) pode ser especial ou comum. Se houver previsão legal de procedimento especial (v.g., júri, Lei de Drogas), este tem preferência; na ausência de procedimento especial, aplica-se o procedimento comum (residual), que pode ser (art. 394, § 1º, I a III, do CPP): • Ordinário: crimes cuja pena máxima cominada seja igual ou superior a 4 (quatro) anos; • Sumário: crimes cuja pena máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos e superior a 2 (dois) anos; • Sumaríssimo: afeto ao JECrim, que se aplica às infrações penais de menor potencial ofensivo (contravenções penais e crimes cuja pena máxima cominada seja igual ou inferior a 2 anos). Procedimento comum

Crimes com pena máxima cominada

Ordinário

igual ou superior (≥) a 4 (quatro) anos

Sumário

inferior () a 2 (dois) anos

Sumaríssimo

igual ou inferior (≤) a 2 (dois) anos

(JECrim)

(e qualquer contravenção penal)

Os processos que apurem a prática de crime hediondo terão prioridade de tramitação em todas as instâncias (art. 394-A do CPP). 14. SUSPENSÃO PROCESSUAL)

CONDICIONAL

DO

PROCESSO SURSIS (

Embora prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95, aplica-se a qualquer procedimento (e não apenas ao sumaríssimo do JECrim). • Requisitos: a) infração penal com pena mínima cominada igual ou inferior a 1 (um) ano (não confundir com o conceito de menor potencial ofensivo, que reclama pena máxima igual ou inferior a 2 anos); Para a aferição da quantidade da pena mínima em abstrato, devem ser consideradas as causas de aumento e diminuição da pena (alteram os limites legais da pena). Em caso de concurso de crimes (material, formal ou continuado), as infrações penais devem ser consideradas de forma conjunta ou global (e não isoladamente). A esse respeito, devem ser conhecidas duas Súmulas: Súmula 243 do STJ: “O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de 1 (um) ano”. Súmula 723 do STF: “Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano”.

A suspensão condicional do processo tem cabimento quando a pena de multa for cominada de forma alternativa, independentemente da quantidade mínima da pena privativa de liberdade (esta pode ser superior a um ano, pois nesse caso a pena de multa seria a mínima em abstrato). É o que ocorre, por exemplo, com o crime definido no art. 7º da Lei n. 8.137/90 (crime contra as relações de consumo), cuja pena cominada é detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa, sendo esta a pena mínima em abstrato. Admite-se ainda a suspensão condicional do processo quando ocorrer desclassificação do crime ou procedência parcial da pretensão punitiva (Súmula 337 do STJ), desde que as infrações penais subsistentes apresentem pena mínima cominada igual ou inferior a um ano (art. 383, § 1º, do CPP). b) não estar sendo processado por outro crime; c) não ter sido condenado por outro crime; e d) presença dos requisitos subjetivos do art. 77, II, do Código Penal. • Procedimento: proposta pelo Ministério Público, no momento do oferecimento da denúncia. A suspensão condicional do processo pode ser determinada por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, prazo durante o qual permanece igualmente suspensa a prescrição (§ 6º do art. 89 da Lei n. 9.099/95). Expirando o prazo sem revogação, o Juiz declara extinta a punibilidade (art. 89, § 5º, da Lei n. 9.099/95). Caso o promotor de justiça se recuse a propor a suspensão condicional do processo, o entendimento prevalente é que o juiz, discordando, deverá remeter os autos ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal (Súmula 696 do STF). NOTE BEM Em caso de violência doméstica ou familiar contra a mulher, o art. 41 da Lei n. 11.340/2006

impede a aplicação da Lei n. 9.099/95 e, por conseguinte, a suspensão condicional do processo – Súmula 536 do STJ: “A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha”.

Durante a suspensão do processo, o acusado se submete a um período de prova, com as seguintes condições legais ou obrigatórias (art. 89, § 1º, da Lei n. 9.099/95): reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo (inciso I); proibição de frequentar determinados lugares (inciso II); proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz (inciso III); e comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades (inciso IV). O Juiz ainda pode especificar outras condições (judiciais ou facultativas), desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado (art. 89, § 2º, da Lei n. 9.099/95). São causas de revogação obrigatória da suspensão: (a) o beneficiário ser processado por outro crime no curso do prazo ou (b) não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano (art. 89, § 3º, da Lei n. 9.099/95). São causas de revogação facultativa da suspensão: (a) o acusado ser processado por contravenção no curso do prazo ou (b) descumprir qualquer outra condição imposta (art. 89, § 4º, da Lei n. 9.099/95). 15. PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO O rito do procedimento comum ordinário obedece a uma sequência lógica predeterminada, que pode ser observada no seguinte fluxograma: Oferecimento da denúncia ou queixa – rejeição ou recebimento – citação – resposta à acusação – absolvição sumária ou designação de audiência de instrução e julgamento. Vejamos cada um destes atos com maiores detalhes. 15.1. OFERECIMENTO DA DENÚNCIA OU QUEIXA

A denúncia e a queixa são, respectivamente, as petições iniciais das ações penais pública e privada. O art. 41 do Código de Processo Penal estabelece os requisitos da petição inicial: a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime, e, quando necessário, o rol das testemunhas (quando a acusação pretender a sua produção), que podem ser indicadas em número máximo de 8 (art. 4 0 1 , caput do CPP), para cada fato criminoso. Caso se trate de procedimento comum sumário, o número máximo de testemunhas será de 5 (art. 532 do CPP). O oferecimento da denúncia ou queixa é o momento processual oportuno para a acusação arrolar testemunhas. Depois disso, pode ser requerida a inquirição de testemunhas como do Juízo (art. 209, caput do CPP), cuja oitiva agora se sujeita à apreciação judicial sobre sua necessidade para o esclarecimento de ponto relevante da causa. Nesta fase, serão ainda requeridas diligências e juntados documentos, se necessário. 15.2. REJEIÇÃO LIMINAR DA DENÚNCIA OU QUEIXA Indeferimento da petição inicial, nas situações do art. 395, I a III, do Código de Processo Penal: inépcia da denúncia ou da queixa, falta de pressuposto processual ou condição da ação penal e falta de justa causa ou recebimento da denúncia ou queixa (art. 396, caput, do CPP). É importante notar que as hipóteses de rejeição da denúncia ou queixa (art. 395 do CPP) não se confundem com as hipóteses de absolvição sumária (art. 397 do CPP). Tem sido muito comum haver perguntas sobre essas diferentes decisões do juiz e o leitor deve ter muito claro o cabimento de cada uma delas. Meios de impugnação das decisões de rejeição e de recebimento:

a) a decisão de rejeição da denúncia ou queixa pode ser impugnada por recurso em sentido estrito (art. 581, I, do CPP). Exceção: no sistema do JECrim, o recurso adequado passa a ser o de apelação (art. 82 da Lei n. 9.099/95); b) a decisão de recebimento da denúncia ou queixa é irrecorrível, mas pode ser impugnada por ação autônoma de habeas corpus (art. 648, I, do CPP). Havendo decisão de recebimento da denúncia (admissibilidade), o juiz ordenará a citação do acusado.

ou

queixa

15.3. CITAÇÃO DO ACUSADO Trata-se do primeiro ato de comunicação processual dirigido ao acusado, que o cientifica da existência do processo, possibilitando o exercício das garantias do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/88). Por isso, a ausência ou defeito na citação gera nulidade absoluta (art. 564, III, e, do CPP). Denomina-se citação circunduta aquela que houver sido anulada em decorrência da existência de vícios insanáveis. O acusado será citado para apresentar resposta à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias (art. 396, caput, do CPP). Existem duas formas de citação no processo penal: citação por mandado (real e com hora certa) e citação por edital. Em processo penal comum, não cabe citação pelo correio (via postal) nem por meio eletrônico (art. 6º da Lei n. 11.419/2006). a) Citação por mandado: a.I) Real: ciência dada pessoalmente ao acusado. Casos especiais de citação real ou pessoal: i) Militar – citado na pessoa do seu superior (art. 358 do CPP); ii) Funcionário público – citado pessoalmente, mas com ciência

(notificação) ao chefe de sua repartição (art. 359 do CPP); e iii) Réu preso – citação pessoal, sempre, independentemente do Estado da Federação em que esteja sendo preso e processado (art. 360 do CPP). Carta precatória: o acusado se encontra fora da circunscrição territorial do juízo processante. Carta de ordem: pressupõe diferença de graus entre o juízo que determina a citação (superior) e o juízo que recebe a ordem (inferior). Carta rogatória: o acusado se encontra no estrangeiro, em lugar sabido. A expedição da carta rogatória suspende o curso do prazo de prescrição, até o seu cumprimento (art. 368 do CPP). a.II) Com hora certa: se o acusado se oculta para não ser citado, o oficial de justiça procede de acordo com os arts. 252 a 254 do Código de Processo Penal (art. 362 do CPP). A citação por hora certa não possui rito próprio no Código de Processo Penal, seguindo o disposto no Código de Processo Civil. b) Citação por edital: ciência dada por meio de publicação na imprensa e afixação de edital no átrio do fórum. Prazo do edital quando o acusado não for encontrado: 15 dias (art. 361 do CPP). 15.4. RESPOSTA À ACUSAÇÃO O acusado apresenta resposta à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias (art. 396, caput, do CPP), podendo arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, em número máximo de 8 (oito) (art. 401, caput, do CPP), qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário (art. 396-A, caput, do CPP). Caso se trate de procedimento comum sumário, o número máximo de testemunhas será de 5 (cinco) (art. 532 do CPP). Em caso de não apresentação da resposta no prazo legal (a denominada

ausência ou revelia), surgem duas possibilidades: a) se o acusado foi citado por mandado (real ou com hora certa), o Juiz nomeará defensor (público ou dativo) para oferecer resposta, concedendo-lhe vista dos autos por 10 dias (arts. 396-A, § 2º e 362, parágrafo único, do CPP) e seguirá o processo sem a presença do acusado (art. 367 do CPP); e b) se o acusado foi citado por edital, não compareceu nem constituiu advogado, serão suspensos o processo e o curso do prazo de prescrição, podendo o Juiz determinar a produção antecipada de provas e decretar a prisão preventiva (art. 366 do CPP). Este art. 366 somente tem aplicação nas hipóteses de citação por edital, não se aplicando à citação por mandado (real ou com hora certa). Quanto a este tema, é importante o conhecimento de duas súmulas: Súmula 415 do STJ – o período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada. Assim, utiliza-se a pena máxima em abstrato do crime e aplica-se a tabela prevista no art. 109 do Código Penal. Vencido aquele prazo, a prescrição voltará a correr, mas não o processo. O processo somente voltará a correr se o acusado comparecer ou constituir advogado; e Súmula 455 do STJ – a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do Código de Processo Penal deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo. Vale dizer, caso o juiz decida antecipar a prova, deve haver fundamentação concreta quanto a este tema, não sendo suficiente a mera indicação genérica de que a testemunha poderá se esquecer dos fatos. Caso o juiz opte por antecipar a produção da prova, então deverá ser nomeado defensor dativo para a colheita desta prova (por exemplo, no caso de testemunha gravemente enferma). É importante notar que, neste caso, o juiz somente irá colher a produção da prova, não podendo dar

continuidade ao processo.

15.5. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA (ART. 397, I A IV, DO CPP) Trata-se de sentença em que o juiz reconhece a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato, da culpabilidade do agente – salvo inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado –, a atipicidade do fato narrado ou a extinção da punibilidade, o u, não sendo caso de absolvição sumária, será designada audiência de instrução e julgamento, que deve ser realizada no prazo máximo de 60 dias (art. 400, caput, do CPP), ou 30 dias no caso de procedimento sumário. Como já dito acima, é preciso saber diferenciar as hipóteses de absolvição sumária das hipóteses de rejeição da denúncia. Para facilitar a compreensão, criamos o seguinte quadro: Rejeição da denúncia – art. 395 do CPP

Absolvição sumária – art. 397 do CPP

Denúncia ou queixa manifestamente inepta

Existência manifesta de causa excludente da ilicitude

Falta de condição da ação ou pressuposto processual

Existência manifesta de causa excludente da culpabilidade, salvo inimputabilidade

Falta de justa causa para a ação penal

Fato narrado evidentemente não constitui crime Extinta a punibilidade do agente

15.6. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO (OTPARI) Há importante sequência de atos a serem observados na audiência. São eles: declarações do Ofendido, inquirição das Testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, esclarecimentos dos Peritos, Acareações, Reconhecimento de pessoas ou coisas e Interrogatório do acusado (art. 400, caput, do CPP). A ordem de inquirição das testemunhas (primeiro as arroladas pela

acusação, depois as arroladas pela defesa) não pode ser invertida, sob pena de nulidade por cerceamento da ampla defesa, ressalvados os casos de expedição de carta precatória (art. 222 do CPP), quando, então, pode ocorrer da testemunha arrolada pela defesa ser inquirida, no juízo deprecado, antes da realização da audiência de instrução e julgamento no juízo de origem (processante). Em certos casos, admite-se a inversão, se a testemunha não estiver ligada diretamente ao fato probando (testemunha de antecedentes) ou quando for imprescindível a produção de provas antecipadamente, como no caso da testemunha gravemente enferma (art. 225 do CPP). Qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, após a citação, tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção da Lei n. 9.807/99 (pessoas ameaçadas), devendo justificar a eventual impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a oitiva antecipada traria para a instrução criminal (art. 19-A, parágrafo único, da Lei n. 9.807/99). 15.6.1. REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES Ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante, o assistente e o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução (art. 402 do CPP). Surgem duas possibilidades: a) Ausente ou indeferido o requerimento de diligências complementares, serão apresentadas alegações finais orais em audiência: • acusação: por 20 minutos + 10 (assistente: 10 minutos); • defesa: por 20 minutos + 10, para cada acusado (se houver assistente: 30 minutos + 10); • sentença: (art. 403 do CPP).

IMPORTANTE Considerando a complexidade do caso ou o número de acusados, o Juiz pode substituir a apresentação das alegações finais orais por memoriais escritos, concedendo o prazo de 5 (cinco) dias, sucessivamente, para a acusação, para o assistente e para a defesa. O Juiz, então, tem o prazo de 10 dias para proferir sentença (art. 403, § 3º, do CPP).

b) Ordenada a diligência complementar, ex officio ou a requerimento da parte, a audiência de instrução e julgamento será encerrada sem as alegações finais orais (art. 404, caput, do CPP). Realizada a diligência determinada, as partes apresentarão, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias (acusação, assistente e defesa), suas alegações finais, por memorial escrito, e, no prazo de 10 dias, o juiz proferirá a sentença (art. 404, parágrafo único, do CPP). 15.6.2. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ Aquele que presidiu a instrução deverá proferir a sentença (art. 399, § 2º, do CPP). O Código de Processo Penal possui regulamentação pobre deste princípio, quando comparada com o Código de Processo Civil de 1973, que previa hipóteses de afastamento deste princípio no seu art. 132 (se o juiz estivesse convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado não haveria a incidência do princípio). O STJ tem entendido que devem ser aplicadas estas mesmas exceções ao processo penal, por analogia. O CPC/2015, contudo, não possui a previsão do princípio da identidade física do juiz e, da mesma forma, não possui a previsão de exceções a ele. Ou seja: atualmente, com o CPC/2015, não temos mais a previsão expressa da identidade física do juiz. 15.6.3. SENTENÇA Em processo penal, sentença é definida como a decisão judicial que encerra o processo com resolução de mérito (apreciação do direito material subjacente ao processo, no caso, o ius puniendi).

As sentenças são classificadas em: a) condenatória: aplica pena. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta (art. 387, § 1º, do CPP). Na sentença condenatória, o juiz ainda fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido (art. 387, IV, do CPP). O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, deve ser computado (detração) para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade (art. 387, § 2º, do CPP). A sentença condenatória pode ser impugnada por meio de recurso de apelação (art. 593, I, do CPP). b) absolutória: não aplica pena. Pode ser própria, quando não impõe qualquer sanção, ou imprópria, quando impõe medida de segurança a um agente considerado inimputável por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. São fundamentos para a absolvição (art. 386 do CPP): I – estar provada a inexistência do fato; II – não haver prova da existência do fato; III – não constituir o fato infração penal; IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência.

Cabe salientar que a fundada dúvida sobre a existência de causas excludentes da ilicitude ou dirimentes da culpabilidade deve determinar a absolvição, pois da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88) decorre a regra probatória no sentido de que o ônus da prova da imputação (requisitos do crime) incumbe ao órgão da acusação, de sorte que bastaria à Defesa criar dúvida fundada no espírito do juiz (in dubio pro reo). O art. 65 do Código de Processo Penal estabelece que a absolvição fundada em causa excludente da ilicitude faz coisa julgada no cível. VII – não existir prova suficiente para a condenação. As absolvições fundadas nos incisos I e IV do art. 386 do Código de Processo Penal, porque envolvem juízo de certeza (estar provada a inexistência do fato ou estar provado que o réu não concorreu para a infração penal), geram efeitos extrapenais, impedindo a propositura de eventual ação civil ex delicto (art. 66 do CPP). A sentença absolutória pode ser impugnada por meio de recurso de apelação (art. 593, I, do CPP). O art. 386, parágrafo único, I, do Código de Processo Penal prevê os efeitos da sentença absolutória, determinando a libertação do réu, se este se encontrar preso. Mesmo que o Ministério Público ou o querelante apele, o réu será posto em liberdade (art. 596 do CPP), pois o recurso não tem efeito suspensivo. c) terminativa de mérito: aprecia o mérito, mas sem condenar ou absolver, pois apenas declara a extinção da punibilidade (Súmula 18 do STJ). A sentença que declara a extinção da punibilidade pode ser impugnada por meio de recurso em sentido estrito (art. 581, VIII, do CPP). Contudo, se a extinção da punibilidade for reconhecida por ocasião da absolvição

sumária (art. 397, IV, do CPP), parte da doutrina entende ser adequado o recurso de apelação (art. 593, I, do CPP). 15.6.4. CORRELAÇÃO SENTENÇA

(CONGRUÊNCIA)

ENTRE

ACUSAÇÃO

O acusado se defende dos fatos descritos na denúncia ou queixa. Por isso, a sentença não pode condenar o sujeito por um fato que não esteja contido na petição inicial, pois desse fato o acusado não se defendeu. Trata-se de regra que visa assegurar o respeito aos princípios acusatório, do contraditório e da ampla defesa. a) Emendatio libelli: na sentença, o Juiz pode corrigir (emendar) diretamente a definição jurídica (tipificação legal) proposta pela acusação na denúncia ou queixa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave (art. 383, caput, do CPP). A emendatio libelli pressupõe que os fatos descritos na denúncia ou queixa tenham permanecido inalterados durante o curso do processo. Como os fatos são os mesmos da petição inicial, não se exige qualquer manifestação das partes. b) Mutatio libelli: encerrada a instrução (produção de provas), percebes e fato novo (não contido na denúncia ou queixa) que acarreta mudança na acusação. Isso gera surpresa e impõe a adoção de providências que permitam a imputação da conduta (acusação) e a defesa do acusado, a fim de evitar a nulidade da sentença a ser proferida. Procedimento: • O Ministério Público adita a denúncia ou queixa subsidiária, em 5 (cinco) dias, podendo arrolar até 3 (três) testemunhas (se não proceder ao aditamento, aplica-se o art. 28 do CPP);

E

• O defensor do acusado se manifesta em 5 (cinco) dias, podendo arrolar até 3 (três) testemunhas; • O Juiz admite o aditamento (se não o receber, prossegue) e, a requerimento das partes, designa audiência em continuação para inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. Não se aplica a mutatio libelli em grau de recurso (Súmula 453 do STF). Correlação entre acusação e sentença Emendatio libelli (art. 383 do CPP)

Mutatio libelli (art. 384 do CPP)

definição jurídica diversa (os fatos são os mesmos)

nova definição jurídica (fato novo)

Procedimento • Ministério Público adita (cinco dias) • defensor se manifesta (cinco dias) diretamente na sentença

• cada parte pode arrolar até três testemunhas • continuação da audiência: testemunhas, novo interrogatório, debates e julgamento

Pode ocorrer em primeiro ou segundo grau

Somente pode ocorrer em 1º grau (Súmula 453 do STF)

Ação Penal Pública ou Privada

Ação Penal Pública ou Ação Penal Privada Subsidiária da Pública (não se aplica para as demais ações penais privadas)

Se, em decorrência da emendatio ou mutatio libelli, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o Juiz procederá na forma do art. 89 da Lei n. 9.099/95 (arts. 383, § 1º, e 384, § 3º, do CPP).

Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos (arts. 383, § 2º e 384, § 3º, do CPP). 16. PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO Segue as mesmas regras do procedimento comum ordinário, com as seguintes modificações: a) a acusação (no oferecimento da denúncia ou queixa) e a defesa (na resposta à acusação) podem arrolar testemunhas, em número máximo de 5 (cinco) (art. 532 do CPP); b) a audiência de instrução e julgamento deve ser realizada no prazo máximo de 30 dias (art. 531 do CPP); e c) não há previsão específica das possibilidades de requerimento de diligências complementares (art. 402 do CPP) e de substituição das alegações finais orais por memoriais escritos (arts. 403, § 3º, e 404 do CPP). Contudo, nada impede a adoção de tais procedimentos, por aplicação subsidiária das disposições do procedimento comum ordinário (art. 394, § 5º, do CPP). 17. PROCEDIMENTO COMUM SUMARÍSSIMO (JECRIM) O procedimento dos Juizados Especiais Criminais será aplicado às infrações penais de menor potencial ofensivo (art. 98, I, da CF/88), assim consideradas as contravenções penais e os crimes com pena máxima abstrata igual ou inferior a 2 anos (art. 61 da Lei n. 9.099/95). Tal procedimento obedecerá aos princípios da oralidade, informalidade, simplicidade, celeridade e economia processual. Seu objetivo é a reparação dos danos causados e a aplicação de pena não privativa de liberdade, por meio da composição civil e da transação penal (arts. 2º e 62 da Lei n. 9.099/95). A competência territorial será determinada pelo lugar onde foi praticada a infração penal (art. 63 da Lei n. 9.099/95).

Em caso de conexão ou continência entre infração penal de menor potencial ofensivo e crime que não seja da competência dos Juizados Especiais Criminais, o art. 60, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95, determina a reunião das infrações penais perante o Juízo comum ou o Tribunal do Júri (prevalentes, por serem de competência mais ampla), onde serão observados os institutos da transação penal e da composição dos danos civis. A mesma disciplina se encontra no art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 10.259/2001, que trata dos JECrim no âmbito da Justiça Comum Federal. Tratando-se de infração penal praticada com violência doméstica ou familiar contra a mulher, o art. 41 da Lei n. 11.340/2006 (Maria da Penha) afasta a aplicação da Lei n. 9.099/95, deslocando a competência para os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (art. 14, caput, da Lei n. 11.340/2006) ou, enquanto não estruturados, para as Varas Criminais (art. 33, caput, da Lei n. 11.340/2006). O procedimento dos Juizados Especiais Criminais se divide em duas fases: a) fase preliminar e b) procedimento sumaríssimo (que se concentra em uma audiência de instrução e julgamento, disciplinada no art. 81 da Lei n. 9.099/95). 17.1. FASE PRELIMINAR a) Etapa policial: lavratura de termo circunstanciado (art. 69 da Lei n. 9.099/95). Não existe inquérito policial no âmbito do JECrim, sendo ele substituído pelo termo circunstanciado. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança (art. 69, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95). b) Etapa judicial – audiência preliminar:

i) composição dos danos civis; Caso seja feita a composição e se trate de crime de ação penal privada ou pública condicionada à representação, haverá renúncia ao direito de queixa ou de representação (arts. 72 e 74 da Lei n. 9.099/95). ii) representação do ofendido, quando for o caso; Não havendo acordo civil, em se tratando de ação penal pública condicionada, o ofendido poderá representar (oralmente ou por escrito) imediatamente (art. 75, caput). Se não o fizer e ainda não estiver esgotado o prazo de 6 meses da decadência, poderá ainda representar até o término do prazo (art. 75, parágrafo único). Se não representar na audiência preliminar e deixar escoar o prazo decadencial de 6 meses, resta extinta a punibilidade; iii) transação penal; Se o autor do fato não tiver condenação definitiva por crime à pena privativa de liberdade, não tiver se favorecido com a transação penal nos últimos 5 anos e tiver circunstâncias pessoais favoráveis, o Ministério Público elaborará proposta de transação penal (art. 76, § 2º, I a III), consistente na aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta. Aceita a proposta pelo autor do fato e seu defensor, o juiz apreciará os termos e proferirá a sentença (art. 76, § 3º). Da decisão que homologar o acordo cabe recurso de apelação em 10 dias, para corrigir eventuais distorções (art. 76, § 5º). A decisão não gera reincidência, efeitos civis, maus antecedentes ou o lançamento do nome do réu no rol dos culpados, impedindo apenas a concessão do mesmo benefício no prazo de cinco anos (art. 76, §§ 4º e 6º). Se o acusador se recusa a oferecer a proposta, mesmo presentes os requisitos, prevalece nos Tribunais Superiores que o juiz não pode elaborar

proposta de ofício (aplicar-se-ia o art. 28 do CPP, conforme o enunciado da Súmula 696 do STF). Em caso de descumprimento da transação penal, pode o Ministério Público oferecer denúncia contra o autor do fato, conforme enunciado da Súmula Vinculante 35: Súmula Vinculante 35: “A homologação da transação penal prevista no art. 76 da Lei n. 9.099/95 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial”. iv) oferecimento de denúncia ou queixa oral. A petição inicial será reduzida a termo, devendo o acusado receber uma cópia dela, com a qual estará citado. O juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, saindo cientes as partes, o responsável civil, os advogados e o promotor de justiça (art. 78, caput). Se o acusado não estiver presente na audiência, será citado pessoalmente, nos termos dos arts. 66 e 68 da Lei n. 9.099/95 (art. 78, § 1º), lembrando-se que não existe citação por edital no sistema do JECrim (art. 66, caput). Não sendo encontrado o acusado para citação, as peças deverão ser encaminhadas ao juízo comum (art. 66, parágrafo único). Caso o acusado pretenda a intimação de suas testemunhas, deverá requerê-la por escrito, com antecedência de 5 dias (art. 78, § 1º). Se o caso for muito complexo, impedindo a formulação da denúncia, o Ministério Público pode requerer o encaminhamento dos autos ao juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei (art. 77, § 2º). 17.2. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAM ENTO (PROCEDIM ENTO

SUMARÍSSIMO) a) Defesa preliminar (antes da instauração da ação penal); b) Recebimento da denúncia ou queixa (ou rejeição liminar, que pode ser impugnada por meio de recurso de apelação – art. 82 da Lei n. 9.099/95); c) Instrução: oitiva da vítima; oitiva das testemunhas de acusação; oitiva das testemunhas de defesa; interrogatório do acusado; d) Debates orais: 20 minutos, prorrogáveis por mais 10, para cada parte (acusação e defesa); e e) Sentença. A sentença condenatória ou absolutória pode ser impugnada por meio de recurso de apelação, a ser interposto, juntamente com as razões, em 10 dias (art. 82 da Lei n. 9.099/95). Tal recurso será julgado pela Turma recursal, composta de três Juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado. Podem ainda ser opostos embargos de declaração contra a sentença (ou o acórdão), no prazo de 5 (cinco) dias (art. 83, § 1º, da Lei n. 9.099/95), os quais interrompem (devolução integral) o prazo para a interposição de recurso (art. 83, § 2º, da Lei n. 9.099/95). 17.3. PROCEDIM ENTO DAS INFRAÇÕES PENAIS DE POTENCIAL OFENSIVO NO JUÍZO COMUM (ART. 538 DO CPP)

M ENOR

A Lei n. 9.099/95 determina a modificação da competência das infrações penais de menor potencial ofensivo, dos Juizados Especiais Criminais para o Juízo comum, nos casos de impossibilidade de citação pessoal (art. 66, parágrafo único) e de complexidade ou circunstâncias especiais (art. 77, §§ 2º e 3º). O art. 66, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95, todavia, menciona genericamente a “adoção do procedimento previsto em lei”, sem especificar

qual seria (se sumário ou sumaríssimo, aplicado no Juízo comum). O art. 538 do Código de Processo Penal esclarece que, em caso de encaminhamento da infração penal de menor potencial ofensivo ao Juízo comum, o procedimento a ser adotado será o comum sumário. 18. PROCEDIMENTO ESPECIAL DO JÚRI Aplica-se aos crimes dolosos contra a vida (HIPA: Homicídio, Infanticídio, Participação em suicídio e Aborto), tentados ou consumados (art. 5º, XXXVIII, d, da CF/88), e aos que lhes forem conexos (art. 78, I, do CPP). O procedimento do júri é escalonado ou bifásico, pois apresenta duas escalas ou fases: • 1ª fase: juízo da acusação (judicium accusationis) ou de formação da culpa (sumário de culpa). Trata-se de um juízo de admissibilidade da acusação, que se destina a apurar se o fato merece (ou não) ser levado a julgamento pelo Tribunal do Júri (jurados). Procedimento da 1ª fase: a) Oferecimento da denúncia ou queixa: rol de testemunhas em número máximo de 8 (oito) (art. 406, § 2º, do CPP); b) Recebimento da denúncia ou queixa (art. 406, caput, do CPP); c) Citação do acusado (art. 406, caput, do CPP); d) Resposta à acusação: o acusado apresenta resposta à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias (art. 406, caput, do CPP), podendo arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, em número máximo de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário (art. 406, § 3º, do CPP); e) Manifestação do Ministério Público ou querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias (art. 409 do CPP). Trata-se do único procedimento do Código de Processo Penal que possui réplica formalmente prevista em lei;

f) Designação da audiência de instrução e determinação da realização de diligências requeridas pelas partes, no prazo máximo de 10 dias (art. 410 do CPP); e g) Audiência de instrução (OTPARI): declarações do Ofendido, inquirição das Testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, esclarecimentos dos Peritos, Acareações, Reconhecimento de pessoas ou coisas e Interrogatório do acusado, procedendo-se em seguida ao debate (art. 411, caput, do CPP). Alegações finais orais: • acusação, por 20 minutos + 10 (assistente: 10 minutos); • defesa, por 20 minutos + 10, para cada acusado (se houver assistente: 30 minutos + 10); • decisão, na audiência ou em 10 dias (art. 411, § 9º, do CPP). A 1ª fase do procedimento do júri deve ser encerrada no prazo máximo de 90 dias (art. 412 do CPP). São 4 (quatro) as decisões que podem encerrar a 1ª fase do procedimento do júri: 1ª) Pronúncia: o Juiz reconhece a materialidade do fato e a presença de indícios suficientes de autoria ou participação (art. 413, caput, do CPP). Em sede de pronúncia prevalece o entendimento dos tribunais de que incide o chamado in dubio pro societate, vale dizer, segundo a jurisprudência majoritária, em caso de dúvida, deve o juiz pronunciar o acusado. A decisão de pronúncia deve ser comedida, não podendo o juiz se exceder na sua linguagem (art. 413, § 1º, do CPP). Caso o juiz utilize termos absolutos (como, por exemplo, “a tese defensiva é impossível”) ou adjetivações (como, por exemplo, “o acusado é frio”), haverá nulidade por aquilo que se convencionou chamar de eloquência acusatória ou excesso de linguagem.

O Juiz ainda deve declarar o dispositivo legal em que julga incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena (§ 1º). 2ª) Impronúncia: é o reverso da pronúncia, pois cabe quando o Juiz não reconhece a materialidade do fato ou a presença de indícios suficientes de autoria ou participação (art. 414, caput, do CPP). IMPORTANTE A decisão de impronúncia gera apenas coisa julgada formal, podendo ser oferecida outra denúncia ou queixa, desde que haja prova nova e não esteja extinta a punibilidade (art. 414, parágrafo único, do CPP).

3ª) Absolvição sumária: o Juiz absolve desde logo o acusado quando reconhece provada a inexistência do fato ou provado não ser o acusado autor ou partícipe, ou ainda se o fato não constituir infração penal ou demonstrada causa de exclusão do crime ou de isenção de pena (art. 415, I a IV, do CPP). Não se aplica a absolvição sumária no caso de inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput, do CP), salvo quando esta for a única tese defensiva (art. 415, parágrafo único, do CPP). É muito importante ter cautela quanto a este ponto: na primeira fase do júri é possível a imposição de medida de segurança, quando a inimputabilidade for a única tese defensiva (art. 415, parágrafo único do CPP), mas não é possível esta imposição após a resposta à acusação, nos termos do art. 397 do Código de Processo Penal. 4ª) Desclassificação: o Juiz reconhece a ocorrência de crime não doloso contra a vida e, por conseguinte, a incompetência do Tribunal do Júri para a sua apreciação, remetendo os autos ao Juiz singular (art. 419 do CPP).

• Recursos: as decisões de pronúncia e de desclassificação permitem a interposição de recurso em sentido estrito (art. 581, IV e II, do CPP); as decisões de impronúncia e de absolvição sumária permitem a interposição de recurso de apelação (art. 416 do CPP). A sentença de absolvição sumária ainda se submete a recurso ex officio (reexame necessário), por força do art. 574, II, do Código de Processo Penal (discute-se se foi revogado tacitamente pela Lei n. 11.689/2008). Decisão

Fundamento

Pronúncia

Convencimento sobre a materialidade do fato e a presença de indícios suficientes de autoria ou participação (art. 413, caput, do CPP)

Impronúncia

Não convencimento sobre a materialidade do fato ou a presença de indícios suficientes de autoria ou participação (art. 414, caput, do CPP)

Recurso RESE (art. 581, IV, do CPP) Apelação (art. 416 do CPP)

• Provada a inexistência do fato Absolvição sumária

• Provado não ser o acusado autor ou partícipe

Apelação

• O fato não constituir infração penal

(art. 416 do CPP)

• Demonstrada causa de exclusão do crime ou de isenção de pena (art. 415, I a IV, do CPP)

RESE Desclassificação

Reconhece a ocorrência de crime não doloso contra a vida e, portanto, a incompetência do Tribunal do Júri (art. 419 do CPP)

(art. 581, II, do CPP)

• 2ª fase: juízo da causa (judicium causae) – instaura-se com a preclusão da decisão de pronúncia (art. 421, caput, do CPP). Procedimento: a) Intimação das partes para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem

rol de testemunhas que irão depor em plenário, em número máximo de 5 (cinco) (art. 422 do CPP). As partes podem ainda juntar documentos e requerer diligência; b) Juiz presidente elabora um relatório do processo e determina sua inclusão em pauta da reunião do Tribunal do Júri (art. 423, II, do CPP); c) Sorteio dos jurados, em número de 25 (art. 433, caput, do CPP); e d) Sessão de instrução e julgamento: instalação da sessão, desde que compareçam pelo menos 15 dos 25 jurados convocados (quorum para instalação – art. 463, caput, do CPP). Em seguida: i) Formação do Conselho de Sentença: sorteio de 7 (sete) dos jurados presentes (art. 467 do CPP), podendo cada parte recusar até 3 (três) jurados, sem motivação (recusa peremptória – art. 468, caput, do CPP); ii) Jurados prestam compromisso e recebem cópias da decisão de pronúncia e do relatório do processo (art. 472 do CPP); e iii) Instrução em plenário: • declarações do ofendido, se possível; • inquirição das testemunhas arroladas pela acusação; • inquirição das testemunhas arroladas pela defesa; • as partes e os jurados podem requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis (art. 473, § 3º, do CPP); • interrogatório do acusado, se estiver presente (art. 474 do CPP). FIQUE ATENTO

O juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado, nessa ordem, inquirem diretamente (as testemunhas arroladas pela defesa são inquiridas pelo defensor do acusado, antes do Ministério Público e do assistente). As perguntas formuladas pelos jurados, no entanto, são intermediadas pelo juiz presidente (sistema presidencialista de inquirição – arts. 473, § 2º e 474, § 2º, do CPP).

iv) Debates: acusação (Ministério Público e depois assistente), por 1 (uma) hora e meia, e defesa, por 1 hora e meia (se houver mais de um acusado: 2 (duas) horas e meia). A acusação pode replicar e a defesa treplicar, por 1 (uma) hora cada (se houver mais de um acusado: 2 (duas) horas). Há alguns temas que são proibidos no debate, são as matérias mencionadas nos arts. 478 e 479 do Código de Processo Penal: a) não pode fazer referência à decisão de pronúncia ou às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficie ou prejudique o acusado; b) não pode fazer referência ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento em seu prejuízo; e c) não pode ser lido documento que não tenha sido juntado aos autos com 3 (três) dias úteis de antecedência, dando-se ciência à outra parte. i) Votação dos quesitos: reunidos na sala secreta, os jurados votam os quesitos formulados pelo Juiz presidente, sendo as decisões tomadas por maioria de votos (art. 489 do CPP). Os jurados decidem pelo sistema da íntima convicção, por simples afirmação ou negação (art. 486 do CPP), independentemente de fundamentação. A ordem dos quesitos é estabelecida no art. 483 do Código de Processo Penal e o juiz não pode alterar a ordem ali prevista, sob pena de nulidade. A ordem estabelecida é, basicamente: materialidade; autoria e o quesito

geral de absolvição (o jurado absolve o acusado?). Depois, em caso de condenação, os jurados são questionados sobre causas de diminuição de pena, qualificadoras e causas de aumento de pena. O juiz não questiona os jurados sobre agravantes ou atenuantes, decidindo ele próprio na sentença sobre as que tenham sido alegadas em plenário, nos termos do art. 492 do CPP. LEMBRE-SE A resposta negativa, de 4 (quatro) jurados, aos quesitos sobre a materialidade do fato ou a autoria/participação encerra a votação e implica a absolvição do acusado (art. 483, § 1º, do CPP).

Respondidos afirmativamente, por 4 (quatro) jurados, os quesitos sobre a materialidade do fato e a autoria/participação, formula-se o seguinte quesito: “o jurado absolve o acusado?” (§ 2º). Decidindo os jurados pela condenação, devem ser formulados quesitos sobre causa de diminuição de pena e, depois, circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena (§ 3º). • Sentença do juiz presidente: com observância do veredicto dos jurados, dada a sua soberania (art. 5º, XXXVIII, c, da CF/88). Da sentença que encerra a 2.ª fase do procedimento do júri, pode ser interposto recurso de apelação, por qualquer das partes (art. 593, III, a a d, do CPP). Trata-se de recurso com motivação vinculada (aos fundamentos contidos nas alíneas do art. 593, III, do CPP), ficando o efeito devolutivo da apelação adstrito aos fundamentos da sua interposição (Súmula 713 do STF). 19. DO PROCEDIMENTO ESPECIAL DA LEI DE DROGAS (LEI N. 11.343/2006) A Lei n. 11.343/2006 disciplina o procedimento dos crimes ligados ao uso

e ao tráfico indevido de substâncias que possam causar dependência física ou psíquica, além de definir políticas de combate ao tráfico e repressão às drogas. Há procedimentos diversos para o porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) e para o tráfico ilícito de drogas, relacionados com as estratégias punitivas de controle do uso e guerra contra o tráfico. A competência para o processo e julgamento dos crimes relacionados nesta lei depende da espécie de crime, ou mesmo do caráter transnacional do fato: a) ao porte de drogas para consumo pessoal, a competência será sempre do Juizado Especial Criminal, respeitadas as regras de conexão e continência (art. 60 da Lei n. 9.099/95); b) se o tráfico for interno, a competência será da Justiça Comum Estadual; c) se o tráfico for internacional, a competência será da Justiça Comum Federal (Súmula 522 do STF). Se não houver vara da Justiça Federal no “município onde se consumou o crime”, a competência será da vara da justiça federal responsável pela circunscrição respectiva (art. 70, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006). 19.1. PROCEDIM ENTO PARA O CRIM E DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006) Conforme o art. 48, § 1º, da Lei n. 11.343/2006, deve ser obedecido o rito dos Juizados Especiais Criminais, para o qual remetemos o leitor. As diferenças marcantes, no caso, são: • não será imposta prisão em flagrante em hipótese alguma. Mesmo se recusar a assumir o compromisso de comparecer em juízo, o usuário

não poderá ser preso (art. 48, §§ 2º e 3º, da Lei n. 11.343/2006); • na transação penal, a proposta consistirá nas penas previstas para o art. 28, ou seja, advertência, prestação de serviços à comunidade ou comparecimento a curso ou medida educativa. 19.2. PROCEDIM ENTO ESPECIAL PARA O CRIM E DE TRÁFICO DE DROGAS a) Inquérito policial O prazo para a sua conclusão é de 30 dias, no caso de réu preso, e 90 dias para o réu solto (art. 51, caput). O juiz pode duplicar os prazos, a pedido da autoridade policial (art. 51, parágrafo único). Havendo prisão em flagrante, os autos devem ser remetidos para juízo, com vista ao Ministério Público em 24 horas (art. 50, caput). Para a lavratura do auto de prisão em flagrante, e até mesmo para o oferecimento da denúncia, não é necessária perícia toxicológica (laudo definitivo), bastando o auto de constatação (art. 50, § 1º), denominado laudo provisório. Diligências complementares poderão ser enviadas até 3 dias antes da audiência (art. 52, parágrafo único). Com prévia autorização judicial, é possível a infiltração de agentes policiais e o flagrante retardado (entrega vigiada), nos termos do art. 53 da Lei de Drogas. b) Instrução Oferecida a denúncia, a defesa será notificada para apresentar defesa preliminar em 10 dias (art. 55, caput). A defesa preliminar tem dois objetivos: a) alegar toda matéria de defesa buscando o não recebimento da denúncia, inclusive com a juntada de documentos; b) requerer produção de prova, se recebida a denúncia (art. 55, § 1º). Poderão ser arroladas até 5 testemunhas (arts. 54, III, e 55, § 1º) e as

exceções serão autuadas em apartado, com a aplicação das regras do Código de Processo Penal (art. 55, § 2º). Apresentada a defesa preliminar, o juiz decidirá em 5 dias (art. 55, § 4 º). Se entender necessário, pode determinar a apresentação do preso ou outras diligências, no prazo de 10 dias (art. 55, § 5º). Recebida a denúncia, será citado o réu e designada audiência de instrução e julgamento (art. 56, caput). Na audiência, será interrogado o réu (o STF possui decisão no sentido de que, em qualquer procedimento, o interrogatório do acusado deveria ser realizado ao final da instrução). Em seguida, serão ouvidas as testemunhas de acusação e defesa. Após, haverá debates (20 minutos, prorrogáveis por mais 10, para cada parte) e sentença (art. 58, caput). Se o juiz entender necessário, ante a complexidade da causa, poderá ordenar que os autos lhe sejam conclusos, e proferirá sentença em 10 dias (art. 58, caput). 20. RECURSOS 20.1. MODALIDADES Em geral, os recursos são voluntários, pois o reexame da decisão judicial depende da vontade da parte (interposição do recurso). Em alguns casos, porém, o legislador impõe a reapreciação da decisão judicial, por meio do denominado recurso ex officio, que provoca o reexame necessário da decisão judicial independentemente da vontade das partes (vontade da lei), como condição para o seu trânsito em julgado (Súmula 423 do STF). As decisões que se sujeitam a recurso ex officio ou reexame necessário são: a) decisão que concede habeas corpus em 1º grau de jurisdição (art. 574,

I, do CPP); b) decisão que concede reabilitação criminal (art. 746 do CPP); c) decisão de arquivamento de inquérito policial ou de absolvição em crimes contra a economia popular (art. 7º da Lei n. 1.521/51); d) absolvição sumária da 1ª fase do procedimento do júri (art. 574, II, do CPP). Discute-se se a Lei n. 11.689/2008 suprimiu ou não o recurso ex officio da sentença de absolvição sumária do art. 415 do Código de Processo Penal. Duas posições: i) houve revogação tácita (predominante), pois o art. 415 (com a redação da Lei n. 11.689/2008) não reproduziu a necessidade de submissão ao recurso ex officio, como constava do antigo art. 411 do Código de Processo Penal; ii) o recurso ex officio subsiste, pois decorre diretamente da imposição contida no art. 574, II, desse diploma (a referência ao art. 411 agora apenas corresponderia ao art. 415 do CPP). 20.2. PRESSUPOSTOS RECURSAIS Para que o mérito do recurso seja examinado pelo juízo ad quem, exigese a presença de alguns requisitos ou pressupostos. O exame dos pressupostos recursais se denomina juízo de admissibilidade (prelibação), que normalmente será realizado no juízo a quo e no juízo ad quem. São pressupostos recursais objetivos: a) Cabimento: exige-se previsão legal da possibilidade de recurso (taxatividade ou legalidade). b) Adequação: não basta que o recurso esteja previsto em lei, pois ele tem de ser o adequado para atacar a decisão. Em geral, existe apenas um recurso adequado para a impugnação da

decisão judicial (regra da unirrecorribilidade, singularidade ou unicidade). c) Tempestividade: o recurso deve ser interposto dentro do prazo legal. Os prazos recursais fluem do dia da intimação das partes (art. 798, § 5º, a, e § 1º, do CPP). Tratando-se da defesa, devem ser intimados tanto o acusado como o seu defensor (regra da dupla intimação), em face da legitimidade autônoma e concorrente (disjuntiva) que cada qual possui para a interposição de recurso (art. 577, caput, do CPP), caso em que o prazo recursal começa a fluir da data da última intimação. d) Regularidade procedimental: devem ser formalidades legais para o recurso ser recebido.

preenchidas

as

e) Inexistência de fato impeditivo (surge antes da interposição): renúncia ao direito de recorrer. Súmula 705 do STF: A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta. f) Inexistência de fato extintivo (surge depois da interposição): desistência e deserção. O Ministério Público não está obrigado a recorrer, mas, se o fizer, não pode desistir do recurso que haja interposto (art. 576 do CPP), em face do princípio da indisponibilidade da ação penal pública (art. 42 do CPP). A deserção, entendida como o abandono do recurso interposto, decorre da falta de preparo (pagamento das custas do recurso) e somente se aplica aos casos de ação penal privada (arts. 806, § 2º, e 601, § 2º, do CPP). São pressupostos recursais subjetivos: a) legitimidade: em geral, possuem legitimidade para recorrer os mesmos legitimados para a ação penal (art. 577, caput, do CPP). Pela acusação, podem interpor recurso o Ministério Público e o querelante

(ação penal privada). Pela defesa, podem interpor recurso tanto o defensor como o acusado pessoalmente (direito de postulação, que integra a autodefesa), por se tratar de legitimação autônoma e concorrente. Em ação penal pública, a legitimidade recursal do ofendido é subsidiária ou supletiva, pois a possibilidade de interpor recurso pressupõe a inércia (inatividade) do Ministério Público (art. 598, caput, do CPP). Assim, não tendo sido interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, pode agora o ofendido ou seu sucessor, habilitado ou não como assistente, interpor recurso de apelação no prazo de 15 dias, contados do dia em que terminar o prazo do Ministério Público (art. 598, parágrafo único, do CPP). b) interesse: decorre da possibilidade de o sujeito ser beneficiado pelo recurso (somente a pessoa prejudicada com a decisão proferida tem interesse para recorrer – art. 577, parágrafo único, do CPP). O acusado tem interesse recursal para apelar da sentença absolutória, em busca da modificação do seu fundamento (art. 386 do CPP), pois pode ser beneficiado (na esfera extrapenal) pelo reconhecimento de estar provada a inexistência do fato (arts. 386, I, e 66 do CPP) ou de estar provado que ele não concorreu para a infração penal (arts. 386, IV, do CPP e 935 do CC/2002), bem como pelo reconhecimento de excludente de ilicitude real não lesiva a terceiro inocente (art. 65 do CPP). 20.3. EFEITOS DOS RECURSOS EM PROCESSO PENAL a) devolutivo: o recurso devolve a um órgão jurisdicional a apreciação da decisão recorrida, nos limites da impugnação. É comum a todos os recursos; b) suspensivo: a interposição do recurso prolonga o estado de suspensão dos efeitos da decisão impugnada. Os recursos processuais penais, em regra, não possuem efeito suspensivo, salvo quando

expressamente determinado por lei (v.g., art. 179 da Lei n. 7.210/84 – a LEP). De acordo com o enunciado da Súmula 604 do STJ: O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público. c) regressivo (iterativo ou diferido): presente nos recursos que possuem juízo de retratação em seu procedimento, como o RESE, o agravo em execução e a carta testemunhável. O juízo de retratação provoca o retorno (regresso) da decisão recorrida ao mesmo órgão jurisdicional que a proferiu, para que este a reaprecie (manter ou reformar); e d) extensivo: no caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um deles pode ser estendida aos outros que não recorreram, desde que o recurso interposto tenha sido fundado em motivo não exclusivamente pessoal, como a inexistência do fato ou sua atipicidade (art. 580 do CPP). 20.4. PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS A situação do acusado não pode ser agravada no julgamento de recurso exclusivo da defesa (art. 617 do CPP). Se neste houver anulação da sentença, o juiz agora fica limitado aos termos da decisão anterior (proibição da reformatio in pejus “indireta”). A jurisprudência admite a reformatio in mellius (beneficiar o acusado em recurso exclusivo da acusação), ante a falta de impedimento legal. 20.5. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE O princípio da fungibilidade (art. 579 do CPP) possibilita o aproveitamento da interposição de um recurso inadequado, desde que não haja má-fé (seu principal indicativo seria a tempestividade da interposição,

em relação ao recurso adequado). Trata-se de aplicação da regra da instrumentalidade das formas: o juiz, ao reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, determina o seu processamento de acordo com o rito do recurso adequado. • Deserção: causa de extinção anormal do recurso (sem apreciação de seu mérito). Decorre da falta de preparo (pagamento das custas do recurso) e somente se aplica aos casos de ação penal privada (arts. 806, § 2º, e 601, § 2º, do CPP). 21. RECURSOS EM ESPÉCIE 21.1. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (RESE) Cabimento taxativo para as decisões previstas em lei, v.g., art. 581 do Código de Processo Penal e art. 294, parágrafo único, da Lei n. 9.503/97. É importante notar que algumas hipóteses previstas no art. 581 estão revogadas tacitamente, porque mencionam decisões proferidas pelo juiz da execução penal, que atualmente podem ser impugnadas por recurso de agravo em execução penal (art. 197 da LEP – Lei n. 7.210/84). Apesar da sua taxatividade, admite-se a interpretação extensiva das situações especificadas em lei (art. 3º do CPP). Assim, a previsão legal do cabimento de recurso em sentido estrito contra a decisão de rejeição liminar da denúncia ou queixa (art. 581, I, do CPP) poderia ser estendida para a impugnação da decisão de rejeição do aditamento da denúncia ou queixa (art. 384, § 5º, do CPP). O art. 581 concentra as decisões que admitem a interposição de recurso em sentido estrito: I – Decisão que não receber a denúncia ou a queixa. Trata-se da decisão de rejeição liminar da petição inicial, nas situações

do art. 395 do Código de Processo Penal. Em sede de Juizados Especiais Criminais, a decisão de rejeição liminar da denúncia ou queixa pode ser impugnada por recurso de apelação, no prazo de 10 dias (art. 82 da Lei n. 9.099/95). A respeito do recurso contra a decisão de rejeição liminar da denúncia ou queixa, o STF editou as Súmulas 707 e 709: Súmula 707 do STF: “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”. Súmula 709 do STF: “Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”. A decisão de recebimento da denúncia ou queixa, porque não prevista em lei (taxatividade), não pode ser impugnada por recurso em sentido estrito (nem por qualquer outro), mas por ação autônoma de habeas corpus (art. 648, I, do CPP). II – Que concluir pela incompetência do juízo. Insere-se nessa situação a decisão de desclassificação proferida no fim da primeira fase do procedimento especial do júri (art. 419 do CPP), em que o juiz reconhece a existência de crime não doloso contra a vida e, portanto, a incompetência do tribunal do júri para a sua apreciação. III – Que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição – as decisões acerca da exceção de suspeição não admitem recurso. As exceções de incompetência, ilegitimidade de parte, litispendência e coisa julgada (art. 95, II a V, do CPP), quando julgadas procedentes, permitem a interposição de recurso em sentido estrito. Diversamente, a

decisão de improcedência, porque não prevista em lei (taxatividade), não pode ser impugnada por recurso em sentido estrito. IV – Que pronunciar o réu, ao final da primeira fase do procedimento especial do júri (art. 413 do CPP). V – Que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante. As decisões de indeferimento do relaxamento da prisão em flagrante, de indeferimento da liberdade provisória (sem fiança) e de decretação da prisão preventiva ou indeferimento da sua revogação (manutenção), porque não previstas em lei (taxatividade), não podem ser impugnadas por recurso em sentido estrito, mas por ação autônoma de habeas corpus (art. 5º, LXVIII, da CF, e arts. 647 e 648 do CPP), para a tutela do direito de liberdade de locomoção. VII – Que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor. O quebramento da fiança pode ser gerado pelas situações definidas no art. 341 ou pelo descumprimento das obrigações estabelecidas nos arts. 327 e 328, todos do Código de Processo Penal. O quebramento injustificado da fiança acarreta a perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva (art. 343 do CPP). O recurso da decisão que julgar quebrada a fiança suspende apenas o efeito de perda da metade do seu valor (art. 584, § 3º, do CPP). O perdimento do valor da fiança ocorre se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta (art. 344 do CPP). Em caso de perda da fiança, o recurso em sentido estrito tem efeito suspensivo (art. 584, caput, do CPP).

VIII – Que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade. A decisão que reconhece a extinção da punibilidade constitui sentença terminativa de mérito (meramente declaratória – Súmula 18 do STJ) e, quando proferida na fase de conhecimento, desafia o recurso em sentido estrito. A extinção da punibilidade, quando declarada em uma sentença condenatória ou absolutória (por outra imputação), pode ser impugnada por recurso de apelação, por força da regra da unirrecorribilidade (art. 593, I e § 4º, do CPP), sendo o recurso em sentido estrito absorvido pela apelação. Se a extinção da punibilidade for declarada no momento processual da absolvição sumária do art. 397, IV, do Código de Processo Penal, parte da doutrina sustenta a adequação do recurso de apelação (art. 593, I, do CPP). Quando proferida na fase de execução penal, a decisão de extinção da punibilidade pode ser impugnada por recurso de agravo em execução penal (arts. 66, II, e 197 da Lei n. 7.210/84 – LEP), tendo sido, nesse ponto, tacitamente derrogado o disposto no inciso VIII do art. 581 do Código de Processo Penal. IX – Que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade. Em caso de indeferimento da extinção da punibilidade, o recurso em sentido estrito seria adequado apenas para a impugnação das decisões proferidas na fase de conhecimento. A decisão de indeferimento da extinção da punibilidade, quando inserida em uma sentença condenatória ou absolutória (por outra imputação), pode ser impugnada por recurso de apelação, por força da regra da unirrecorribilidade (art. 593, I e § 4º, do CPP), sendo o recurso em sentido

estrito absorvido pela apelação. Quando proferida na fase de execução penal, tal decisão pode ser impugnada por recurso de agravo em execução penal (arts. 66, II, e 197 da Lei n. 7.210/84 – LEP), tendo sido, nesse ponto, tacitamente derrogado o disposto no inciso IX do art. 581 do Código de Processo Penal. Em qualquer caso, pode-se ainda cogitar da impugnação por ação autônoma de habeas corpus (arts. 5º, LXVIII, da CF/88, e 648, VII, do CPP). X – Que conceder ou negar a ordem de habeas corpus. O recurso em sentido estrito é adequado para a impugnação da decisão que, em primeiro grau de jurisdição, conceder ou negar habeas corpus. Ainda que não seja interposto recurso voluntário pelas partes, a sentença que conceder habeas corpus deve ser submetida a reexame necessário ou recurso ex officio (art. 574, I, do CPP). Se o habeas corpus for denegado em Tribunal Superior ou Tribunal de Justiça (ou TRF), pode ser interposto recurso ordinário constitucional (ROC), de competência do STF ou do STJ (arts. 102, II, a, e 105, II, a, da CF/88), respectivamente. XI – Que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena. Em caso de sursis, o recurso em sentido estrito seria adequado apenas para a impugnação de decisões proferidas antes da instauração do processo de execução (v.g., ausência injustificada do condenado à audiência admonitória, quando realizada pelo juízo da fase de conhecimento: art. 161 da Lei n. 7.210/84 – LEP). As decisões que concedem ou negam o sursis, quando inseridas em uma sentença condenatória (capítulo dela), podem ser impugnadas por recurso de apelação, por força da regra da unirrecorribilidade (art. 593, I e § 4º, do CPP), sendo o recurso em sentido estrito absorvido pela apelação.

Quando proferida na fase de execução penal, a decisão sobre sursis pode ser impugnada por recurso de agravo em execução penal (arts. 66, III, d, e 197 da Lei n. 7.210/84 – LEP), tendo sido, nesse ponto, tacitamente derrogado o disposto no inciso XI do art. 581 do Código de Processo Penal. XII – Que conceder, negar ou revogar livramento condicional. Pode ser impugnada por recurso de agravo em execução penal (arts. 66, III, e, e 197 da Lei n. 7.210/84 – LEP), tendo sido, nesse ponto, tacitamente derrogado o disposto no inciso XII do art. 581. XIII – Que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte. XIV – Que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir. Trata-se de recurso em sentido estrito que pode ser interposto por qualquer do povo (art. 426, § 1º, do CPP), no prazo de 20 dias (art. 586, parágrafo único, do CPP), endereçado ao Presidente do Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal (art. 582, parágrafo único, do CPP). XV – Que denegar a apelação ou a julgar deserta. Se o juízo a quo negar a admissibilidade do recurso de apelação (falta de pressuposto recursal), afigura-se adequada a interposição de recurso em sentido estrito (e não de carta testemunhável – art. 639 do CPP). XVI – Que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial (arts. 92 a 94 do CPP). A decisão de indeferimento da suspensão do processo, porque não prevista em lei (taxatividade), não pode ser impugnada por recurso em sentido estrito.

XVII – Que decidir sobre a unificação de penas. Pode ser impugnada por recurso de agravo em execução penal (art. 197 da Lei n. 7.210/84 – LEP), tendo sido, nesse ponto, tacitamente derrogado o disposto no inciso XVII do art. 581 do Código de Processo Penal. XVIII – Que decidir o incidente de falsidade (arts. 145 a 148 do CPP). XIX – Que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado. XX – Que impuser medida de segurança por transgressão de outra. XXI – Que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774. XXII – Que revogar a medida de segurança. XXIII – Que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a revogação. As decisões contidas nos incisos XIX a XXXIII podem ser impugnadas por recurso de agravo em execução penal (art. 197 da Lei n. 7.210/84 – LEP), tendo sido, nesse ponto, tacitamente derrogado o disposto em tais incisos. XXIV – Que converter a multa em detenção ou em prisão simples. O art. 581, XXIV, do Código de Processo Penal foi revogado em face da atual redação do art. 51 do Código Penal, determinada pela Lei n. 9.268/96, que estabeleceu não ser mais possível a conversão da multa em pena privativa de liberdade, no caso de não pagamento ou do agente frustrar a sua execução. Procedimento do RESE: interposição em 5 (cinco) dias (20 dias, no caso do art. 581, XIV, do CPP). Razões e contrarrazões: 2 (dois) dias, para cada parte. Possui juízo de retratação e, portanto, efeito regressivo (art. 589, caput, do CPP).

21.2. APELAÇÃO Cabe, basicamente, contra sentenças de condenação ou absolvição, bem como decisões do Tribunal do Júri (art. 593, III, do CPP). Procedimento: interposição em 5 (cinco) dias. Razões e contrarrazões: 8 (oito) dias, para cada parte. Apelação no JECrim – O JECrim possui algumas peculiaridades que devem ser conhecidas. No sistema do Código de Processo Penal da decisão que rejeita a denúncia ou queixa cabe RESE (art. 581, I, do CPP), já no JECrim a apelação será cabível contra: a) rejeição da denúncia ou queixa; b) sentença de condenação ou absolvição proferida no procedimento sumaríssimo; e c) homologação da transação penal. Procedimento: interposição, juntamente com as razões, em 10 dias (art. 82 da Lei n. 9.099/95). Contrarrazões em igual prazo. 21.3. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Cabimento contra as decisões proferidas na fase de execução penal (art. 197 da Lei n. 7.210/84). Em face da ausência de disciplina legal quanto ao seu procedimento, o agravo em execução penal segue o rito do RESE (Súmula 700 do STF). 21.4. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Para o seu cabimento, a decisão recorrida deve ser: a) não unânime (2 x 1); b) de 2º grau; c) desfavorável à defesa; e

d) proferida no julgamento dos recursos de apelação, RESE ou agravo em execução penal (art. 609, parágrafo único, do CPP). Trata-se de recurso privativo da defesa (a acusação não tem embargos infringentes em processo penal), que deve ser oposto, juntamente com as razões, em 10 dias. Contrarrazões em igual prazo. 21.5. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Podem ser opostos contra sentença (art. 382 do CPP) ou acórdão (art. 619 do CPP) que contenha ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. Devem ser opostos em 2 (dois) dias, por simples petição, sem razões ou contrarrazões. Efeito: a despeito da omissão legal, aplica-se o art. 1.026 do CPC/2015, por analogia, segundo o qual os embargos de declaração interrompem (devolução integral) o prazo para a interposição de recurso. JECrim: com o CPC/2015, foi dada nova redação ao art. 83, § 2º, da Lei n. 9.099/95, de forma que os embargos de declaração no JECrim também interrompem o prazo para a interposição de recurso. Ainda no JECrim, não se admite a oposição dos embargos nos casos de ambiguidade. O prazo para a oposição dos embargos de declaração no JECrim é de 5 (cinco) dias (art. 83, § 1º, da Lei n. 9.099/95). 21.6. CARTA TESTEMUNHÁVEL Cabimento contra a decisão que não recebe a interposição ou nega seguimento aos recursos em sentido estrito (RESE) ou agravo em execução penal. Procedimento: interposição em 48 horas, ao escrivão do cartório. Razões e contrarrazões: 2 (dois) dias, para cada parte, seguindo-se juízo de retratação. IMPORTANTE

Se o Juiz não recebe a interposição ou nega seguimento ao recurso de apelação, cabe RESE (art. 581, XV, do CPP) e não carta testemunhável.

21.7. CORREIÇÃO PARCIAL Cabimento contra decisão que gera inversão tumultuária do processo (error in procedendo), desde que não exista recurso específico para sua impugnação. Em processo penal, segue o procedimento do RESE. 21.8. RECURSO ESPECIAL (STJ) Cabe, basicamente, contra decisões de Tribunais (TJ ou TRF) que contrariam lei federal (art. 105, III, da CF/88). Procedimento: interposição, juntamente com as razões, em 15 dias. Contrarrazões em igual prazo (arts. 1.003, § 5º, e 1.030 do CPC de 2015). ATENÇÃO Não cabe contra decisões emanadas das Turmas Recursais do JECrim (Súmula 203 do STJ).

21.9. RECURSO EXTRAORDINÁRIO (STF) Cabe, basicamente, contra decisões que contrariam a Constituição Federal (art. 102, III, da CF). Procedimento: interposição, juntamente com as razões, em 15 dias. Contrarrazões em igual prazo (arts. 1.003, § 5º, e 1.030 do CPC de 2015). ATENÇÃO Cabe contra decisões emanadas das Turmas recursais do JECrim (Súmula 640 do STF).

21.10. RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL (STF E STJ) Cabimento contra decisões denegatórias de habeas corpus proferidas por Tribunal. Procedimento: interposição, juntamente com as razões, em 5 (cinco) dias (art. 30 da Lei n. 8.038/90).

21.10.1. COMPETÊNCIA Se o HC foi negado por Tribunal Superior, o ROC compete ao STF (art. 102, II, a, da CF/88); e Se o HC foi negado por Tribunal Estadual (TJ) ou TRF, o ROC compete ao STJ (art. 105, II, a, da CF/88). O ROC em mandado de segurança segue as mesmas regras, mas com prazo de 15 dias para interposição com razões (art. 33 da Lei n. 8.038/90 e art. 1.003, § 5º, do CPC de 2015). Também caberá ROC para o STF contra a sentença que julgar o crime político, nos termos do art. 102, II, b, da CF. 22. AÇÕES IMPUGNATIVAS AUTÔNOMAS 22.1. HABEAS CORPUS Ação constitucional destinada a tutelar o direito de liberdade de locomoção (art. 5º, LXVIII, da CF/88 e Súmulas 693 a 695 do STF). As partes na ação de habeas corpus são: impetrante (pessoa que propõe a ação); paciente (pessoa em favor de quem se impetra) e impetrado (autoridade coatora de quem emana a ilegalidade ou o abuso de poder). Possui legitimidade ativa para impetrar habeas corpus qualquer pessoa, inclusive o Ministério Público (art. 654, caput, do CPP). Trata-se de ação que dispensa capacidade postulatória, pois não exige representação por advogado para sua impetração (art. 1º, § 1º, da Lei n. 8.906/94). Dada a envergadura do direito de liberdade de locomoção, o Código de Processo Penal admite a concessão ex officio de habeas corpus, independentemente de qualquer provocação (art. 654, § 2º, do CPP). 22.1.1. SISTEMA RECURSAL DA AÇÃO DE HABEAS CORPUS a) HC decidido em 1º grau: da sentença que concede ou nega, cabe

RESE (art. 581, X, do CPP); b) HC decidido por Tribunal: se denegado o HC, cabe recurso ordinário constitucional. A decisão de 1º grau que concede HC ainda se sujeita a recurso ex officio (reexame necessário), por força do art. 574, I, do Código de Processo Penal. 22.2. REVISÃO CRIMINAL Ação desconstitutiva (constitutiva negativa) que pressupõe uma decisão penal condenatória transitada em julgado. Diversamente da ação rescisória do processo civil, a revisão criminal não tem prazo para o seu ajuizamento, podendo ser proposta a qualquer tempo, mesmo depois de cumprida ou extinta a pena, e ainda que morto o condenado (arts. 622 e 623 do CPP). Trata-se de ação privativa da defesa, pois somente se admite revisão criminal pro reo e nunca pro societate (para a acusação). Desde que haja pedido expresso, o Tribunal pode reconhecer, no julgamento da revisão criminal, o direito do condenado a uma indenização por erro judiciário (art. 5º, LXXV, da CF/88 e art. 630 do CPP). 22.3. MANDADO DE SEGURANÇA Ação constitucional destinada a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data (residual), quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 5º, LXIX, da CF/88 e Lei n. 12.016/2009). Considera-se direito líquido e certo aquele que pode ser comprovado de plano, por prova documental. Por isso, a ação de mandado de segurança não admite dilação probatória (fase de produção de provas).

22.4. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL Medida adequada para a preservação da competência (em caso de usurpação) e garantia da autoridade das decisões do STF e STJ (arts. 102, I, l, e 105, I, f, da CF/88). Cabe, ainda, para a impugnação de ato administrativo ou decisão judicial que contrariar súmula vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF/88 e Lei n. 11.417/2006), sem prejuízo dos recursos ou outros meios de impugnação (art. 7º, caput, da Lei n. 11.417/2006).

QUESTÕES 1. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Anderson, Cláudio e Jorge arquitetam um plano para praticar crime contra a agência de um banco, empresa pública federal, onde Jorge trabalhava como segurança. Encerrado o expediente, em 03/12/2017, Jorge permite a entrada de Anderson e Cláudio no estabelecimento e, em conjunto, destroem um dos cofres da agência e subtraem todo o dinheiro que estava em seu interior. Após a subtração do dinheiro, os agentes roubam o carro de Júlia, que trafegava pelo local, e fogem, sendo, porém, presos dias depois, em decorrência da investigação realizada. Considerando que a conduta dos agentes configura os crimes de furto qualificado (pena: 2 a 8 anos e multa) e roubo majorado (pena: 4 a 10 anos e multa, com causa de aumento de 1/3 até metade), praticados em conexão, após solicitação de esclarecimentos pelos envolvidos, o(a) advogado(a) deverá informar que a) a Justiça Federal será competente para julgamento de ambos os delitos conexos. b) a Justiça Estadual será competente para julgamento de ambos os delitos conexos. c) a Justiça Federal será competente para julgamento do crime de furto qualificado e a Justiça Estadual, para julgamento do crime de roubo majorado, havendo separação dos processos. d) tanto a Justiça Estadual quanto a Federal serão competentes, considerando que não há relação de especialidade entre estas, prevalecendo o critério da prevenção. 2. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Tomás e Sérgio foram denunciados como incursos nas sanções penais do crime do Art. 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável), narrando a acusação que, no delito, teria ocorrido ato libidinoso diverso da conjunção carnal, já que os denunciados teriam passado as mãos nos seios da criança, e que teria sido praticado em concurso de agentes. Durante a instrução, foi acostado ao procedimento laudo elaborado por um perito psicólogo oficial, responsável pela avaliação da criança apontada como vítima, concluindo que o crime teria, de fato, ocorrido. As partes tiveram acesso posterior ao conteúdo do laudo, apesar de intimadas da realização da perícia anteriormente. O magistrado responsável pelo julgamento do caso, avaliando a notícia concreta de que Tomás e Sérgio, durante o deslocamento para a audiência de instrução e julgamento, teriam um plano de fuga, o que envolveria diversos comparsas armados, determinou que o interrogatório fosse realizado por videoconferência. No momento do ato, os denunciados foram ouvidos separadamente um do outro pelo magistrado, ambos acompanhados por defesa técnica no estabelecimento penitenciário e em sala de audiência durante todo ato processual. Insatisfeitos com a atuação dos patronos e acreditando na existência de ilegalidades no procedimento, Tomás e Sérgio contratam José para assistência técnica. Considerando apenas as informações narradas, José deverá esclarecer que: a) o interrogatório dos réus não poderia ter sido realizado separadamente, tendo em vista que o acusado tem direito a conhecer todas as provas que possam lhe prejudicar.

b) não poderia ter sido realizado interrogatório por videoconferência, mas tão só oitiva das testemunhas na ausência dos acusados, diante do direito de presença do réu e ausência de previsão legal do motivo mencionado pelo magistrado. c) o laudo acostado ao procedimento foi válido em relação à sua elaboração, mas o juiz não ficará adstrito aos termos dele, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. d) o laudo deverá ser desentranhado dos autos, tendo em vista que elaborado por apenas um perito oficial, sendo certo que a lei exige que sejam dois profissionais e que seja oportunizada às partes apresentação de quesitos complementares. 3. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Luiz foi denunciado pela prática de um crime de estelionato. Durante a instrução, o ofendido apresentou, por meio de assistente de acusação, documento supostamente assinado por Luiz, que confirmaria a prática delitiva. Ao ter acesso aos autos, Luiz informa ao patrono ter certeza de que aquele documento seria falso, pois não foi por ele assinado. Com base nas informações narradas, de acordo com as previsões do Código de Processo Penal, o advogado de Luiz poderá: a) alegar apenas a insuficiência de provas e requerer a extração de cópias para o Ministério Público, mas não poderá, neste processo, verificar a veracidade do documento. b) alegar, desde que seja procurador com poderes especiais, a falsidade do documento para fins de instauração de incidente de falsidade. c) arguir, com procuração com poderes gerais, a falsidade do documento, gerando incidente de falsidade em autos em apartado. d) alegar, oralmente, a falsidade do documento, devendo o incidente ser decidido nos autos principais. 4. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Vitor foi denunciado pela prática de um crime de peculato. O magistrado, quando da análise da inicial acusatória, decide rejeitar a denúncia em razão de ausência de justa causa. O Ministério Público apresentou recurso em sentido estrito, sendo os autos encaminhados ao Tribunal, de imediato, para decisão. Todavia, Vitor, em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça, toma conhecimento da existência do recurso ministerial, razão pela qual procura seu advogado e demonstra preocupação com a revisão da decisão do juiz de primeira instância. Considerando as informações narradas, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o advogado de Vitor deverá esclarecer que a) o Tribunal não poderá conhecer do recurso apresentado, tendo em vista que a decisão de rejeição da denúncia é irrecorrível. b) o Tribunal não poderá conhecer do recurso apresentado, pois caberia recurso de apelação, e não recurso em sentido estrito. c) ele deveria ter sido intimado para apresentar contrarrazões, apesar de ainda não figurar como réu, mas tão só como denunciado. d) caso o Tribunal dê provimento ao recurso, os autos serão encaminhados para o juízo de primeira instância para nova decisão sobre recebimento ou não da denúncia.

5. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Vanessa foi condenada pela prática de um crime de furto qualificado pela 1ª Vara Criminal de Curitiba, em razão de suposto abuso de confiança que decorreria da relação entre a vítima e Vanessa. Como as partes não interpuseram recurso, a sentença de primeiro grau transitou em julgado. Apesar de existirem provas da subtração de coisa alheia móvel, a vítima não foi ouvida por ocasião da instrução por não ter sido localizada. Durante a execução da pena por Vanessa, a vítima é localizada, confirma a subtração por Vanessa, mas diz que sequer conhecia a autora dos fatos antes da prática delitiva. Vanessa procura seu advogado para esclarecimento sobre eventual medida cabível. Considerando apenas as informações narradas, o advogado de Vanessa deve esclarecer que a) poderá apresentar revisão criminal, tendo em vista que a pena já está sendo executada, mas poderá ser buscada reparação civil. b) caberá apresentação de revisão criminal, sendo imprescindível a representação de Vanessa por advogado, devendo a medida ser iniciada perante o próprio juízo da condenação. c) não poderá apresentar revisão criminal em favor da cliente, tendo em vista que a nova prova não é apta a justificar a absolvição de Vanessa, mas tão só a redução da pena. d) caberá apresentação de revisão criminal, podendo Vanessa apresentar a ação autônoma independentemente de estar assistida por advogado, ou por meio de procurador legalmente habilitado. 6. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Glauber foi denunciado pela prática de um crime de roubo majorado. Durante a audiência de instrução e julgamento, que ocorreu na ausência do réu, em razão do temor da vítima e da impossibilidade de realização de videoconferência, o Ministério Público solicitou que a vítima descrevesse as características físicas do autor do fato. Após a vítima descrever que o autor seria branco e baixo e responder às perguntas formuladas pelas partes, ela foi conduzida à sala especial, para a realização de reconhecimento formal. No ato de reconhecimento, foram colocados, com as mesmas roupas, lado a lado, Glauber, branco e baixo, Lucas, branco e alto, e Thiago, negro e baixo, apesar de a carceragem do Tribunal de Justiça estar repleta de presos para a realização de audiências, inclusive com as características descritas pela ofendida. A vítima reconheceu Glauber como o autor dos fatos, sendo lavrado auto subscrito pelo juiz, pela vítima e por duas testemunhas presenciais. Considerando as informações narradas, o advogado de Glauber, em busca de futuro reconhecimento de nulidade da instrução ou absolvição de seu cliente, de acordo com o Código de Processo Penal e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, deverá consignar, na assentada da audiência, seu inconformismo em relação ao reconhecimento realizado pela vítima, a) em razão da oitiva da vítima na ausência do réu, já que o direito de autodefesa inclui o direito de presença em todos os atos do processo. b) tendo em vista que, de acordo com as previsões do Código de Processo Penal, ela não poderia ter descrito as características do autor dos fatos antes da realização do reconhecimento. c) em razão das características físicas apresentadas pelas demais pessoas colocadas ao lado do réu

quando da realização do ato, tendo em vista a possibilidade de participarem outras pessoas com características semelhantes. d) tendo em vista que o auto de reconhecimento deveria ter sido subscrito pelo juiz, pelo réu, por seu defensor e pelo Ministério Público, além de três testemunhas presenciais. 7. FGV – XXVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Adolfo e Arnaldo são irmãos e existe a informação de que estão envolvidos na prática de crimes. Durante investigação da suposta prática de crime de tráfico de drogas, foi deferida busca e apreensão na residência de Adolfo, em busca de instrumentos utilizados na prática delitiva. O oficial de justiça, com mandado regularmente expedido, compareceu à residência de Adolfo às 03.00h, por ter informações de que às 07.00h ele deixaria o local. Apesar da não autorização para ingresso na residência por parte do proprietário, ingressou no local para cumprimento do mandado de busca e apreensão, efetivamente apreendendo um caderno com anotações que indicavam a prática do crime investigado. Quando deixavam o local, os policiais e o oficial de justiça se depararam, na rua ao lado, com Arnaldo, sendo que imediatamente uma senhora o apontou como autor de um crime de roubo majorado pelo emprego de arma, que teria ocorrido momentos antes. Diante disso, os policiais realizaram busca pessoal em Arnaldo, localizando um celular, que era produto do crime de acordo com a vítima, razão pela qual efetuaram a apreensão desse bem. Ao tomar conhecimento dos fatos, a mãe de Adolfo e Arnaldo procurou você, como advogado(a), para a adoção das medidas cabíveis. Assinale a opção que apresenta, sob o ponto de vista técnico, a medida que você poderá adotar. a) Pleitear a invalidade da busca e apreensão residencial de Adolfo e a da busca e apreensão pessoal em Arnaldo. b) Pleitear a invalidade da busca e apreensão residencial de Adolfo, mas não a da busca e apreensão pessoal de Arnaldo. c) Não poderá pleitear a invalidade das buscas e apreensões. d) Pleitear a invalidade da busca e apreensão pessoal de Arnaldo, mas não a da busca e apreensão residencial de Adolfo. 8. FGV – XXVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Jucilei foi preso em flagrante quando praticava crime de estelionato (Art. 171 do CP), em desfavor da Petrobras, sociedade de economia mista federal. De acordo com os elementos informativos, a fraude teria sido realizada na cidade de Angra dos Reis, enquanto a obtenção da vantagem ilícita ocorreu na cidade do Rio de Janeiro, sendo Jucilei preso logo em seguida, mas já na cidade de Niterói. Ainda em sede policial, Jucilei entrou em contato com seu(sua) advogado(a), que compareceu à Delegacia para acompanhar seu cliente, que seria imediatamente encaminhado para a realização de audiência de custódia perante autoridade judicial. Considerando as informações narradas, o(a) advogado(a) deverá esclarecer ao seu cliente que será

competente para processamento e julgamento de eventual ação penal pela prática do crime do Art. 171 do Código Penal, o juízo junto à a) Vara Criminal Estadual da Comarca do Rio de Janeiro. b) Vara Criminal Estadual da Comarca de Angra dos Reis. c) Vara Criminal Federal com competência sobre a cidade do Rio de Janeiro. d) Vara Criminal Federal com competência sobre a cidade de Angra dos Reis. 9. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Cátia procura você, na condição de advogado(a), para que esclareça as consequências jurídicas que poderão advir do comportamento de seu filho, Marlon, pessoa primária e de bons antecedentes, que agrediu a ex-namorada ao encontrá-la em um restaurante com um colega de trabalho, causando-lhe lesão corporal de natureza leve. Na oportunidade, você, como advogado(a), deverá esclarecer que: a) o início da ação penal depende de representação da vítima, que terá o prazo de seis meses da descoberta da autoria para adotar as medidas cabíveis. b) no caso de condenação, em razão de ser Marlon primário e de bons antecedentes, poderá a pena privativa de liberdade ser substituída por restritiva de direitos. c) em razão de o agressor e a vítima não estarem mais namorando quando ocorreu o fato, não será aplicada a Lei n. 11.340/06, mas, ainda assim, não será possível a transação penal ou a suspensão condicional do processo. d) no caso de condenação, por ser Marlon primário e de bons antecedentes, mostra-se possível a aplicação do sursis da pena. 10. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Paulo, ofendido em crime contra o patrimônio, apesar de sua excelente condição financeira, veio a descobrir, após a identificação da autoria, que o autor dos fatos adquiriu, com os proventos da infração, determinado bem imóvel. Diante da descoberta, procurou você, na condição de advogado(a), para a adoção das medidas cabíveis. Com base apenas nas informações expostas, a defesa técnica do ofendido deverá esclarecer ser cabível a) o sequestro, desde que após o oferecimento da denúncia, mas exige requerimento do Ministério Público ou decisão do magistrado de ofício. b) o arresto, ainda que antes do oferecimento da denúncia, mas a ação principal deverá ser proposta no prazo máximo de 30 dias, sob pena de levantamento. c) o sequestro, ainda que antes do oferecimento da denúncia, podendo a decisão judicial ser proferida a partir de requerimento do próprio ofendido. d) o arresto, que deve ser processado em autos em apartados, exigindo requerimento do Ministério Público ou decisão do magistrado de ofício. 11. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Após ser instaurado inquérito policial para apurar a prática de um crime de lesão corporal culposa praticada na direção de veículo automotor (Art. 303 da Lei n. 9.503/97 – pena: detenção de seis meses a dois anos), foi identificado que o autor dos fatos seria Carlos, que, em sua Folha de Antecedentes Criminais, possuía três anotações referentes a

condenações, com trânsito em julgado, pela prática da mesma infração penal, todas aptas a configurar reincidência quando da prática do delito ora investigado. Encaminhados os autos ao Ministério Público, foi oferecida denúncia em face de Carlos pelo crime antes investigado; diante da reincidência específica do denunciado civilmente identificado, foi requerida a decretação da prisão preventiva. Recebidos os autos, o juiz competente decretou a prisão preventiva, reiterando a reincidência de Carlos e destacando que essa circunstância faria com que todos os requisitos legais estivessem preenchidos. Ao ser intimado da decisão, o(a) advogado(a) de Carlos deverá requerer: a) a liberdade provisória dele, ainda que com aplicação das medidas cautelares alternativas. b) o relaxamento da prisão dele, tendo em vista que a prisão, em que pese ser legal, é desnecessária. c) a revogação da prisão dele, tendo em vista que, em que pese ser legal, é desnecessária. d) o relaxamento da prisão dele, pois ela é ilegal. 12. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Flávio apresentou, por meio de advogado, queixa-crime em desfavor de Gabriel, vulgo “Russinho”, imputando-lhe a prática do crime de calúnia, pois Gabriel teria imputado falsamente a Flávio a prática de determinada contravenção penal. Na inicial acusatória, assinada exclusivamente pelo advogado, consta como querelado apenas o primeiro nome de Gabriel, o apelido pelo qual é conhecido, suas características físicas e seu local de trabalho, tendo em vista que Flávio e sua defesa técnica não identificaram a completa qualificação do suposto autor do fato. A peça inaugural não indicou rol de testemunhas, apenas acostando prova documental que confirmaria a existência do crime. Ademais, foi acostada ao procedimento a procuração de Flávio em favor de seu advogado, na qual consta apenas o nome completo de Flávio e seus dados qualificativos, além de poderes especiais para propor eventuais queixas-crime que se façam pertinentes. Após citação de Gabriel em seu local de trabalho para manifestação, considerando apenas as informações expostas, caberá à defesa técnica do querelado pleitear, sob o ponto de vista técnico, a rejeição da queixa-crime, a) sob o fundamento de que não poderia ter sido apresentada sem a completa qualificação do querelado, sendo insuficiente o fornecimento de características físicas marcantes, apelido e local de trabalho que poderiam identificá-lo. b) porque, apesar de fornecidos imprescindíveis poderes especiais, a síntese do fato criminoso não consta da procuração. c) porque a classificação do crime não foi adequada de acordo com os fatos narrados, e a tipificação realizada vincula a autoridade judicial. d) tendo em vista que não consta, da inicial, o rol de testemunhas. 13. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO No âmbito de ação penal, foi proferida sentença condenatória em desfavor de Bernardo pela suposta prática de crime de uso de documento público falso, sendo aplicada pena privativa de liberdade de cinco anos. Durante toda a instrução, o réu foi assistido pela Defensoria Pública e respondeu ao processo em liberdade. Ocorre que Bernardo não foi localizado para ser intimado da sentença, tendo o oficial de justiça certificado que compareceu em todos os endereços identificados. Diante disso, foi publicado edital de intimação da sentença, com prazo de 90 dias. Bernardo, ao tomar conhecimento da intimação por edital 89 dias após sua publicação, descobre

que a Defensoria se manteve inerte, razão pela qual procura, de imediato, um advogado para defender seus interesses, assegurando ser inocente. Considerando apenas as informações narradas, o(a) advogado(a) deverá esclarecer que a) houve preclusão do direito de recurso, tendo em vista que a Defensoria Pública se manteve inerte. b) foi ultrapassado o prazo recursal de cinco dias, mas poderá ser apresentada revisão criminal. c) é possível a apresentação de recurso de apelação, pois o prazo de cinco dias para interposição de apelação pelo acusado ainda não transcorreu. d) é possível apresentar medida para desconstituir a sentença publicada, tendo em vista não ser possível a intimação do réu sobre o teor de sentença condenatória por meio de edital. 14. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Um Delegado de Polícia, ao tomar conhecimento de um suposto crime de ação penal pública incondicionada, determina, de ofício, a instauração de inquérito policial. Após adotar diligência, verifica que, na realidade, a conduta investigada era atípica. O indiciado, então, pretende o arquivamento do inquérito e procura seu advogado para esclarecimentos, informando que deseja que o inquérito seja imediatamente arquivado. Considerando as informações narradas, o advogado deverá esclarecer que a autoridade policial a) deverá arquivar imediatamente o inquérito, fazendo a decisão de arquivamento por atipicidade coisa julgada material. b) não poderá arquivar imediatamente o inquérito, mas deverá encaminhar relatório final ao Poder Judiciário para arquivamento direto e imediato por parte do magistrado. c) deverá elaborar relatório final de inquérito e, após o arquivamento, poderá proceder a novos atos de investigação, independentemente da existência de provas novas. d) poderá elaborar relatório conclusivo, mas a promoção de arquivamento caberá ao Ministério Público, havendo coisa julgada em caso de homologação do arquivamento por atipicidade. 15. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Maria recebe ligação de duas delegacias diferentes, informando a prisão em flagrante de seus dois filhos. Após contatar seu advogado, Maria foi informada de que Caio, seu filho mais velho, praticou, em Niterói, um crime de lesão corporal grave consumado, mas somente veio a ser preso no Rio de Janeiro. Soube, ainda, que Bruno, seu filho mais novo, foi preso por praticar um crime de roubo simples (pena: 04 a 10 anos de reclusão e multa) em Niterói e um crime de extorsão majorada (pena: 04 a 10 anos de reclusão, aumentada de 1/3 a 1/2, e multa) em São Gonçalo, sendo certo que a prova do roubo influenciaria na prova da extorsão, já que o carro subtraído no roubo foi utilizado quando da prática do segundo delito. Considerando apenas as informações constantes do enunciado, o advogado de Maria deverá esclarecer que o(s) juízo(s) competente(s) para julgar Caio e Bruno será(ão), a) Niterói, nos dois casos, sendo que, entre os crimes de roubo e extorsão, há, de acordo com o Código de Processo Penal, continência. b) Niterói, nos dois casos, sendo que, entre os crimes de roubo e extorsão, há, de acordo com o Código de Processo Penal, conexão.

c) Rio de Janeiro e São Gonçalo, respectivamente, sendo que, entre os crimes de roubo e extorsão, há, de acordo com o Código de Processo Penal, continência. d) Niterói e São Gonçalo, respectivamente, sendo que, entre os crimes de roubo e extorsão, há, de acordo com o Código de Processo Penal, conexão. 16. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Durante as investigações de um crime de associação criminosa (Art. 288 do CP), a autoridade policial representa pela decretação da prisão temporária do indiciado Jorge, tendo em vista que a medida seria imprescindível para a continuidade das investigações. Os autos são encaminhados ao Ministério Público, que se manifesta favoravelmente à representação da autoridade policial, mas deixa de requerer expressamente, por conta própria, a decretação da prisão temporária. Por sua vez, o magistrado, ao receber o procedimento, decretou a prisão temporária pelo prazo de 10 dias, ressaltando que a lei admite a prorrogação do prazo de 05 dias por igual período. Fez o magistrado constar, ainda, que Jorge não poderia permanecer acautelado junto com outros detentos que estavam presos em razão de preventivas decretadas. Considerando apenas as informações narradas, o advogado de Jorge, ao ser constituído, deverá alegar que a) prazo fixado para a prisão temporária de Jorge é ilegal. b) a decisão do magistrado de determinar que Jorge ficasse separado dos demais detentos é ilegal. c) a prisão temporária decretada é ilegal, tendo em vista que a associação criminosa não está prevista no rol dos crimes hediondos e nem naquele que admite a decretação dessa espécie de prisão. d) a decretação da prisão foi ilegal, pelo fato de ter sido decretada de ofício, já que não houve requerimento do Ministério Público. 17. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Maicon, na condução de veículo automotor, causou lesão corporal de natureza leve em Marta, desconhecida que dirigia outro automóvel, que inicialmente disse ter interesse em representar em face do autor dos fatos, diante da prática do crime do Art. 303, caput, do Código de Trânsito Brasileiro. Em audiência preliminar, com a presença de Maicon e Marta acompanhados por seus advogados e pelo Ministério Público, houve composição dos danos civis, reduzida a termo e homologada pelo juiz em sentença. No dia seguinte, Marta se arrepende, procura seu advogado e afirma não ter interesse na execução do acordo celebrado. Considerando apenas as informações narradas, o advogado de Marta deverá a) interpor recurso de apelação da sentença que homologou a composição dos danos civis. b) esclarecer que o acordo homologado acarretou renúncia ao direito de representação. c) interpor recurso em sentido estrito da sentença que homologou composição dos danos civis. d) esclarecer que, sendo crime de ação penal de natureza pública, não caberia composição dos danos civis, mas sim transação penal, de modo que a sentença é nula. 18. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Pablo e Leonardo foram condenados, em primeira instância, pela prática do crime de furto qualificado, à pena de 02 anos e 06 meses de reclusão e 12 dias-multa, por fatos que teriam ocorrido quando Pablo tinha 18 anos e Leonardo, 21 anos. A pena-base foi aumentada, não sendo reconhecidas atenuantes ou agravantes nem causas de aumento ou

diminuição. Intimados da sentença, o promotor e o advogado de Leonardo não tiveram interesse em apresentar recurso, mas o advogado de Pablo apresentou recurso de apelação. Por ocasião do julgamento do recurso, entenderam os desembargadores por reconhecer que o crime restou tentado, bem como que deveria ser aplicada a atenuante da menoridade relativa a Pablo. Com base nas informações expostas, os efeitos da decisão do Tribunal a) não poderão ser estendidos a Leonardo, tendo em vista que houve trânsito em julgado da sua condenação. b) poderão ser integralmente estendidos a Leonardo, aplicando-se a atenuante e a causa de diminuição de pena da tentativa. c) poderão ser parcialmente estendidos a Leonardo, aplicando-se a causa de diminuição de pena da tentativa, mas não a atenuante. d) não poderão ser estendidos a Leonardo, pois, ainda que sem trânsito em julgado, em recurso exclusivo de Pablo não poderia haver reformatio in mellius para o corréu. 19. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Ministério Público ofereceu denúncia em face de Matheus, imputando-lhe a prática de um crime de estelionato. Na cota da denúncia, o Promotor de Justiça solicitou a realização de exame grafotécnico para comparar as assinaturas constantes da documentação falsa, utilizada como instrumento da prática do estelionato, com as de Matheus. Após ser citado, Matheus procura seu advogado e esclarece, em sigilo, que realmente foi autor do crime de estelionato. Considerando as informações narradas, sob o ponto de vista técnico, o advogado deverá esclarecer que Matheus a) deverá realizar o exame grafotécnico, segundo as determinações que lhe forem realizadas, já que prevalece no Processo Penal o Princípio da Verdade Real. b) poderá se recusar a realizar o exame grafotécnico até o momento de seu interrogatório, ocasião em que deverá fornecer padrão para o exame grafotécnico, ainda que com assinaturas diferentes daquelas tradicionalmente utilizadas por ele. c) deverá realizar o exame grafotécnico, tendo em vista que, no recebimento da denúncia, prevalece o princípio do in dubio pro societatis. d) poderá se recusar a realizar o exame grafotécnico durante todo o processo, e essa omissão não pode ser interpretada como confissão dos fatos narrados na denúncia. 20. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Fabrício, com dolo de matar, realiza vários disparos de arma de fogo em direção a Cristiano. Dois projéteis de arma de fogo atingem o peito da vítima, que vem a falecer. Fabrício foge para não ser preso em flagrante. Os fatos ocorreram no final de uma tarde de domingo, diante de várias testemunhas. O inquérito policial foi instaurado, e Fabrício foi indiciado pelo homicídio de Cristiano. Os autos são remetidos ao Ministério Público, que denuncia Fabrício. O processo tem seu curso regular e as testemunhas confirmam que Fabrício foi o autor do disparo. Após a apresentação dos memoriais, os autos são remetidos para conclusão, a fim de que seja exarada a sentença, sendo certo que o juiz está convencido de que há indícios de autoria em desfavor de Fabrício

e prova da materialidade de crime doloso contra a vida. Diante do caso narrado, assinale a alternativa correta acerca da sentença a ser proferida pelo juiz na primeira fase do procedimento do Júri. a) O juiz deve impronunciar Fabrício pelo crime de homicídio, diante dos indícios de autoria e prova da materialidade, que indicam a prática de crime doloso contra a vida. b) O juiz deve pronunciar Fabrício, remetendo os autos ao Juízo comum, diante dos indícios de autoria e prova da materialidade, que indicam a prática de crime doloso contra a vida. c) O juiz deve pronunciar Fabrício, submetendo-o ao plenário do Júri, diante dos indícios de autoria e prova da materialidade, que indicam a prática de crime doloso contra a vida. d) O juiz deve pronunciar Fabrício, submetendo-o ao plenário do Júri mediante desclassificação do crime comum para crime doloso contra a vida, diante dos indícios de autoria e prova da materialidade, que indicam a prática de crime doloso contra a vida. 21. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Durante instrução probatória em que se imputava a João a prática de um crime de peculato, foram intimados para depor, em audiência de instrução e julgamento, os policiais civis que participaram das investigações, a ex-esposa de João, que tinha conhecimento dos fatos, e o padre para o qual João contava o que considerava seus pecados, inclusive sobre os desvios de dinheiro público. Preocupados, todos os intimados para depoimento foram à audiência, acompanhados de seus advogados, demonstrando interesse em não prestar declarações. Considerando apenas as informações narradas, assinale a afirmativa correta. a) Apenas o advogado da ex-esposa de João poderá requerer que sua cliente seja eximida do dever de depor, devendo os demais prestar declarações. b) Todos os advogados poderão requerer que seus clientes sejam eximidos do dever de depor. c) Apenas o advogado do padre poderá buscar que ele não preste declarações, já que proibido, por ofício, de depor, devendo os demais prestar declarações. d) Apenas os advogados da ex-esposa de João e do padre poderão requerer que seus clientes não sejam ouvidos na condição de testemunhas. 22. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Lívia, insatisfeita com o fim do relacionamento amoroso com Pedro, vai até a casa deste na companhia da amiga Carla e ambas começam a quebrar todos os porta-retratos da residência nos quais estavam expostas fotos da nova namorada de Pedro. Quando descobre os fatos, Pedro procura um advogado, que esclarece a natureza privada da ação criminal pela prática do crime de dano. Diante disso, Pedro opta por propor queixa-crime em face de Carla pela prática do crime de dano (Art. 163, caput, do Código Penal), já que nunca mantiveram boa relação e ele tinha conhecimento de que ela era reincidente, mas, quanto a Lívia, liga para ela e diz que nada fará, pedindo, apenas, que o fato não se repita. Apesar da decisão de Pedro, Lívia fica preocupada quanto à possibilidade de ele mudar de opinião, razão pela qual contrata um advogado junto com Carla para consultoria jurídica. Considerando apenas as informações narradas, o advogado deverá esclarecer que ocorreu

a) renúncia em relação a Lívia, de modo que a queixa-crime não deve ser recebida em relação a Carla. b) renúncia em relação a Lívia, de modo que a queixa-crime deve ser recebida apenas em relação a Carla. c) perempção em relação a Lívia, de modo que a queixa-crime deve ser recebida apenas em relação a Carla. d) perdão do ofendido em relação a Lívia, de modo que a queixa-crime deve ser recebida apenas em relação a Carla. 23. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO No dia 31 de dezembro de 2015, Leandro encontra, em uma boate, Luciana, com quem mantivera uma relação íntima de afeto, na companhia de duas amigas, Carla e Regina. Já alterado em razão da ingestão de bebida alcoólica, Leandro, com ciúmes de Luciana, inicia com esta uma discussão e desfere socos em sua face. Carla e Regina vêm em defesa da amiga, mas, descontrolado, Leandro também agride as amigas, causando lesões corporais leves nas três. Diante da confusão, Leandro e Luciana são encaminhados a uma delegacia, enquanto as demais vítimas decidem ir para suas casas. Após exame de corpo de delito confirmando as lesões leves, Luciana é ouvida e afirma expressamente que não tem interesse em ver Leandro responsabilizado criminalmente. Em relação às demais lesadas, não tiveram interesse em ser ouvidas em momento algum das investigações, mas as testemunhas confirmaram as agressões. Diante disso, o Ministério Público, em 05 de julho de 2016, oferece denúncia em face de Leandro, imputando-lhe a prática de três crimes de lesão corporal leve. Considerando apenas as informações narradas, o(a) advogado(a) de Leandro a) não poderá buscar a rejeição da denúncia em relação a nenhum dos três crimes. b) poderá buscar a rejeição da denúncia em relação ao crime praticado contra Luciana, mas não quanto aos delitos praticados contra Carla e Regina. c) poderá buscar a rejeição da denúncia em relação aos três crimes. d) não poderá buscar a rejeição da denúncia em relação ao crime praticado contra Luciana, mas poderá pleitear a imediata rejeição quanto aos delitos praticados contra Carla e Regina. 24. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Paulo foi preso em flagrante pela prática do crime de corrupção, sendo encaminhado para a Delegacia. Ao tomar conhecimento dos fatos, a mãe de Paulo entra, de imediato, em contato com o advogado, solicitando esclarecimentos e pedindo auxílio para seu filho. De acordo com a situação apresentada, com base na jurisprudência dos Tribunais Superiores, deverá o advogado esclarecer que a) diante do caráter inquisitivo do inquérito policial, Paulo não poderá ser assistido pelo advogado na delegacia. b) a presença da defesa técnica, quando da lavratura do auto de prisão em flagrante, é sempre imprescindível, de modo que, caso não esteja presente, todo o procedimento será considerado nulo. c) decretado o sigilo do procedimento, o advogado não poderá ter acesso aos elementos informativos nele constantes, ainda que já documentados no procedimento.

d) a Paulo deve ser garantida, na delegacia, a possibilidade de assistência de advogado, de modo que existe uma faculdade na contratação de seus serviços para acompanhamento do procedimento em sede policial. 25. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Silva foi vítima de um crime de ameaça por meio de uma ligação telefônica realizada em 02 de janeiro de 2016. Buscando identificar o autor, já que nenhum membro de sua família tinha tal informação, requereu, de imediato, junto à companhia telefônica, o número de origem da ligação, vindo a descobrir, no dia 03 de julho de 2016, que a linha utilizada era de propriedade do ex-namorado de sua filha, Carlos, razão pela qual foi até a residência deste, onde houve a confissão da prática do crime. Quando ia ao Ministério Público, na companhia de Marta, sua esposa, para oferecer representação, Silva sofreu um infarto e veio a falecer. Marta, no dia seguinte, afirmou oralmente, perante o Promotor de Justiça, que tinha interesse em representar em face do autor do fato, assim como seu falecido marido. Diante do apelo de sua filha, Marta retorna ao Ministério Público no dia 06 de julho de 2016 e diz que não mais tem interesse na representação. Ainda assim, considerando que a ação penal é pública condicionada, o Promotor de Justiça ofereceu denúncia, no dia 07 de julho de 2016, em face de Carlos, pela prática do crime de ameaça. Considerando a situação narrada, o(a) advogado(a) de Carlos, em resposta à acusação, deverá alegar que a) ocorreu decadência, pois se passaram mais de 6 meses desde a data dos fatos. b) a representação não foi válida, pois não foi realizada pelo ofendido. c) ocorreu retratação válida do direito de representação. d) a representação não foi válida, pois foi realizada oralmente. 26. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Douglas responde a ação penal, na condição de preso cautelar, pela prática do crime de furto qualificado, sendo ele triplamente reincidente específico. No curso do processo, foi constatado por peritos que Douglas seria semi-imputável e que haveria risco de reiteração. O magistrado em atuação, de ofício, revoga a prisão preventiva de Douglas, entendendo que não persistem os motivos que justificaram essa medida mais grave, aplicando, porém, a medida cautelar de internação provisória, com base no Art. 319 do Código de Processo Penal. Diante da situação narrada, o advogado de Douglas poderá requerer o afastamento da cautelar aplicada, em razão a) da não previsão legal da cautelar de internação provisória, sendo certo que tais medidas estão sujeitas ao princípio da taxatividade. b) de somente ser cabível a cautelar quando os peritos concluírem pela inimputabilidade, mas não pela semi-imputabilidade. c) de o crime imputado não ter sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa. d) de não ser cabível, na hipótese, a aplicação de medida cautelar de ofício, sem requerimento pretérito do Ministério Público. 27. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Vitor, corretor de imóveis, está sendo investigado em inquérito policial. Considerando que o delegado vem atuando com abuso e colocando em risco a

liberdade de Vitor, o advogado do investigado apresenta habeas corpus perante o órgão competente. Quando da análise do habeas corpus, a autoridade competente entende por denegar a ordem. Considerando as informações narradas, o advogado de Vitor poderá recorrer da decisão que denegou a ordem por meio de a) recurso em sentido estrito, tendo em vista que o Tribunal de Justiça foi o órgão competente para análise do habeas corpus apresentado em razão da conduta do delegado. b) recurso em sentido estrito, tendo em vista que o juiz de primeiro grau era competente para a análise do habeas corpus apresentado em razão da conduta do delegado. c) recurso ordinário constitucional, tendo em vista que o Tribunal de Justiça foi o órgão competente para análise do habeas corpus apresentado em razão da conduta do delegado. d) recurso ordinário constitucional, tendo em vista que o juiz de primeiro grau era competente para a análise do habeas corpus apresentado em razão da conduta do delegado. 28. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Durante audiência de instrução e julgamento em processo em que é imputada a José a prática de um crime de roubo majorado pelo concurso de agentes, Laís e Lívia, testemunhas de acusação, divergem em suas declarações. Laís garante que presenciou o crime e que dois eram os autores do delito; já Lívia também diz que estava presente, mas afirma que José estava sozinho quando o crime foi cometido. A vítima não foi localizada para prestar depoimento. Diante dessa situação, poderá o advogado de José requerer a) a realização de contradita das testemunhas. b) a realização de acareação das testemunhas. c) a instauração de incidente de falsidade. d) a suspensão do processo até a localização da vítima, para superar divergência. 29. FGV – XXII EXAMDE DE ORDEM UNIFICADO Em 23 de novembro de 2015 (segunda feira), sendo o dia seguinte dia útil em todo o país, Técio, advogado de defesa de réu em ação penal de natureza condenatória, é intimado da sentença condenatória de seu cliente. No curso do prazo recursal, porém, entrou em vigor nova lei de natureza puramente processual, que alterava o Código de Processo Penal e passava a prever que o prazo para apresentação de recurso de apelação seria de 03 dias e não mais de 05 dias. No dia 30 de novembro de 2015, dia útil, Técio apresenta recurso de apelação acompanhado das respectivas razões. Considerando a hipótese narrada, o recurso do advogado é a) intempestivo, aplicando-se o princípio do tempus regit actum (o tempo rege o ato), e o novo prazo recursal deve ser observado. b) tempestivo, aplicando-se o princípio do tempus regit actum (o tempo rege o ato), e o antigo prazo recursal deve ser observado. c) intempestivo, aplicando-se o princípio do tempus regit actum (o tempo rege o ato), e o antigo prazo recursal deve ser observado. d) tempestivo, aplicando-se o princípio constitucional da irretroatividade da lei mais gravosa, e o antigo

prazo recursal deve ser observado. 30. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Daniel foi autor de um crime de homicídio doloso consumado em desfavor de William. Após a denúncia e ao fim da primeira fase do procedimento bifásico dos crimes dolosos contra a vida, Daniel foi pronunciado. Inconformado, o advogado do acusado interpôs o recurso cabível, mas o juiz de primeira instância, ao realizar o primeiro juízo de admissibilidade, negou seguimento ao recurso. Novamente inconformado com a decisão, o defensor de Daniel impetrou nova medida. Considerando a situação narrada, assinale a opção que indica o recurso interposto da decisão de pronúncia e a medida para combater a decisão que denegou o recurso anterior, respetivamente. a) Apelação e Recurso em Sentido Estrito. b) Recurso em Sentido Estrito e novo Recurso em Sentido Estrito. c) Recurso em Sentido Estrito e Carta Testemunhável. d) Apelação e Carta Testemunhável. 31. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em uma mesma rua da cidade de Palmas, em dois imóveis diversos, moram Roberto e Mário. Roberto foi indiciado pela prática do crime de estelionato, razão pela qual o magistrado deferiu requerimento do Ministério Público de busca e apreensão de documentos em sua residência, sem estabelecer o horário em que deveria ser realizada. Diante da ordem judicial, a Polícia Civil compareceu à sua residência, às 04h da madrugada para cumprimento do mandado e ingressou no imóvel, sem autorização do indiciado, para cumprir a busca e apreensão. Após a diligência, quando deixavam o imóvel, policiais receberam informações concretas de popular, devidamente identificado, de que Mário guardava drogas para facção criminosa em seu imóvel e, para comprovar o alegado, o popular ainda apresentou fotografias. Diante disso, os policiais ingressaram na residência de Mário, sem autorização deste, onde, de fato, apreenderam 1 kg de droga. Sobre as diligências realizadas, com base na situação narrada, assinale a afirmativa correta. a) Nas residências de Roberto e Mário foram inválidas. b) Na residência de Roberto foi inválida, enquanto que, na residência de Mário, foi válida. c) Nas residências de Roberto e Mário foram válidas. d) Na residência de Roberto foi válida, enquanto que, na residência de Mário, foi inválida. 32. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Victória e Bernadete entram em luta corporal em razão da disputa por um namorado, vindo Victória a desferir uma facada no pé da rival, que sofreu lesões graves. Bernadete compareceu em sede policial, narrou o ocorrido e disse ter intenção de ver a agente responsabilizada criminalmente. Em razão dos fatos, Victória é denunciada e pronunciada pela prática do crime de tentativa de homicídio. Em sessão plenária do Tribunal do Júri, os jurados entendem, no momento de responder aos quesitos, que Victória foi autora da facada, mas que não houve dolo de matar. Diante da desclassificação, será competente para julgamento do crime residual, bem como da avaliação do cabimento dos institutos despenalizadores,

a) o Juiz Presidente do Tribunal do Júri. b) o corpo de jurados, que decidiu pela desclassificação. c) o Juiz Criminal da Comarca, a partir de livre distribuição. d) o Juiz em atuação perante o Juizado Especial Criminal da Comarca em que ocorreram os fatos. 33. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Hugo foi denunciado pela prática de um crime de furto qualificado praticado contra Rosa. Na audiência de instrução e julgamento, Rosa confirmou a autoria delitiva, mas apresentou versão repleta de contradições, inovando ao afirmar que estava junto com Lúcia quando foi vítima do crime. O Ministério Público ouve os policiais que participaram apenas, posteriormente, da prisão de Hugo e não deseja ouvir novas testemunhas. A defesa requer a oitiva de Lúcia, mencionada por Rosa em seu testemunho, já que antes não tinha conhecimento sobre a mesma, mas o juiz indefere afirmando que o advogado já havia arrolado o número máximo de testemunhas em sua resposta à acusação. Diante dessa situação, o advogado de Hugo deve alegar que a) as testemunhas referidas não devem ser computadas para fins do número máximo de testemunhas a serem ouvidas. b) o Código de Processo Penal não traz número máximo de testemunhas de defesa, pois previsão em contrário violaria o princípio da ampla defesa. c) as testemunhas referidas não podem prestar compromisso de dizer a verdade. d) o testemunho de Rosa, ao inovar os fatos, deve ser considerado prova ilícita, de modo a ser desentranhado dos autos. 34. FGV – XVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO No dia 01/04/2014, Natália recebeu cinco facadas em seu abdômen, golpes estes que foram a causa eficiente de sua morte. Para investigar a autoria do delito, foi instaurado inquérito policial e foram realizadas diversas diligências, dentre as quais se destacam a oitiva dos familiares e amigos da vítima e exame pericial no local. Mesmo após todas essas medidas, não foi possível obter indícios suficientes de autoria, razão pela qual o inquérito policial foi arquivado pela autoridade judiciária por falta de justa causa, em 06/10/2014, após manifestação nesse sentido da autoridade policial e do Ministério Público. Ocorre que, em 05/01/2015, a mãe de Natália encontrou, entre os bens da filha que ainda guardava, uma carta escrita por Bruno, ex-namorado de Natália, em 30/03/2014, em que ele afirmava que ela teria 24 horas para retomar o relacionamento amoroso ou deveria arcar com as consequências. A referida carta foi encaminhada para a autoridade policial. Nesse caso, a) nada poderá ser feito, pois o arquivamento do inquérito policial fez coisa julgada material. b) a carta escrita por Bruno pode ser considerada prova nova e justificar o desarquivamento do inquérito pela autoridade competente. c) nada poderá ser feito, pois a carta escrita antes do arquivamento não pode ser considerada prova nova. d) pela falta de justa causa, o arquivamento poderia ter sido determinado diretamente pela autoridade

policial, independentemente de manifestação do Ministério Público ou do juiz. 35. FGV – XVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Carlos foi indiciado pela prática de um crime de lesão corporal grave, que teria como vítima Jorge. Após o prazo de 30 dias, a autoridade policial elaborou relatório conclusivo e encaminhou o procedimento para o Ministério Público. O promotor com atribuição concluiu que não existiam indícios de autoria e materialidade, razão pela qual requereu o arquivamento. Inconformado com a manifestação, Jorge contratou advogado e propôs ação penal privada subsidiária da pública. Nesse caso, é correto afirmar que a) caso a queixa seja recebida, o Ministério Público não poderá aditá-la ou interpor recurso no curso do processo. b) caso a queixa seja recebida, havendo negligência do querelante, deverá ser reconhecida a perempção. c) a queixa proposta deve ser rejeitada pelo magistrado, pois não houve inércia do Ministério Público. d) a queixa proposta deve ser rejeitada pelo magistrado, tendo em vista que o instituto da ação penal privada subsidiária da pública não foi recepcionado pela Constituição Federal. 36. FGV – XVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Durante 35 anos, Ricardo exerceu a função de juiz de direito junto ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Contudo, no ano de 2012, decidiu se aposentar e passou a morar em Florianópolis, Santa Catarina. No dia 22/01/2015, travou uma discussão com seu vizinho e acabou por ser autor de um crime de lesão corporal seguida de morte, consumado na cidade em que reside. Oferecida a denúncia, de acordo com a jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores, será competente para julgar Ricardo a) o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. b) uma das Varas Criminais de Florianópolis. c) o Tribunal de Justiça de Santa Catarina. d) o Tribunal do Júri de Florianópolis. 37. FGV – XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO O inquérito policial pode ser definido como um procedimento investigatório prévio, cuja principal finalidade é a obtenção de indícios para que o titular da ação penal possa propô-la contra o suposto autor da infração penal. Sobre o tema, assinale a afirmativa correta. a) A exigência de indícios de autoria e materialidade para oferecimento de denúncia torna o inquérito policial um procedimento indispensável. b) O despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito policial é irrecorrível. c) O inquérito policial é inquisitivo, logo o defensor não poderá ter acesso aos elementos informativos que nele constem, ainda que já documentados. d) A autoridade policial, ainda que convencida da inexistência do crime, não poderá mandar arquivar os

autos do inquérito já instaurado. 38. FGV – XIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Fábio, vítima de calúnia realizada por Renato e Abel, decide mover ação penal privada em face de ambos. Após o ajuizamento da ação, os autos são encaminhados ao Ministério Público, pois Fábio pretende desistir da ação penal privada movida apenas em face de Renato para prosseguir em face de Abel. Diante dos fatos narrados, assinale a opção correta. a) A ação penal privada é divisível; logo, Fábio poderá desistir da ação penal apenas em face de Renato. b) A ação penal privada é indivisível; logo, Fábio não poderá desistir da ação penal apenas em face de Renato. c) A ação penal privada é obrigatória, por conta do princípio da obrigatoriedade da ação penal. d) A ação penal privada é indisponível; logo, Fábio não poderá desistir da ação penal apenas em face de Renato. 39. FGV – XIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em determinada ação penal privada, na qual se apura a prática dos delitos de calúnia e difamação, a parte não apresenta, em alegações finais, pedido de condenação em relação ao delito de calúnia, fazendo-o tão somente em relação ao delito de difamação. Com relação ao caso apresentado, assinale a afirmativa correta. a) Ocorreu a perempção em relação ao delito de calúnia. b) Não ocorreu perempção em relação a nenhum delito. c) Ocorreu o perdão tácito em relação ao delito de calúnia. d) Não ocorreu perempção, mas, sim, renúncia em relação ao delito de calúnia. 40. FGV – XII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Quanto ao inquérito policial, assinale a afirmativa INCORRETA. a) O inquérito policial poderá ser instaurado de ofício pela Autoridade Policial nos crimes persequíveis por ação penal pública incondicionada. b) O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá ser iniciado sem ela. c) Nos crimes de ação penal privada, não caberá instauração de inquérito policial, mas sim a lavratura de termo circunstanciado. d) O inquérito policial, mesmo nos crimes hediondos, poderá ser dispensável para o oferecimento de denúncia. 41. FGV – XII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Segundo a Lei dos Juizados Especiais, assinale a alternativa que apresenta o procedimento correto. a) Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação, após o que o Juiz

receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando- se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença. b) Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa caberá recurso em sentido estrito, que deverá ser interposto no prazo de cinco dias. c) Os embargos de declaração são cabíveis quando, em sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida, que deverão ser opostos em dois dias. d) Se a complexidade do caso não permitir a formulação da denúncia oral em audiência, o Ministério Público poderá requerer ao juiz dilação do prazo para apresentar denúncia escrita nas próximas 72 horas. 42. FGV – X EXAME DE ORDEM UNIFICADO Na cidade “A”, o Delegado de Polícia instaurou inquérito policial para averiguar a possível ocorrência do delito de estelionato praticado por Márcio, tudo conforme minuciosamente narrado na requisição do Ministério Público Estadual. Ao final da apuração, o Delegado de Polícia enviou o inquérito devidamente relatado ao Promotor de Justiça. No entendimento do parquet, a conduta praticada por Márcio, embora típica, estaria prescrita. Nessa situação, o Promotor deverá a) arquivar os autos. b) oferecer denúncia. c) determinar a baixa dos autos. d) requerer o arquivamento. 43. FGV – X EXAME DE ORDEM UNIFICADO João está sendo processado por um crime doloso contra a vida e, após o oferecimento das alegações finais, o magistrado impronuncia o réu. Assinale a alternativa que apresenta a situação em que seria possível processar João novamente pelo mesmo fato delituoso. a) Desde que haja novas provas e não tenha ocorrido qualquer causa extintiva de punibilidade, pois a decisão de impronúncia não transita em julgado. b) A justiça já se manifestou em relação ao processo de João, tendo a decisão do magistrado transitado em julgado. c) Ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato (non bis in idem). d) A sentença de impronúncia é uma decisão interlocutória mista não terminativa. 44. FGV – IX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em um processo em que se apura a prática dos delitos de supressão de tributo e evasão de divisas, o Juiz Federal da 4ª Vara Federal Criminal de Arroizinho determina a expedição de carta rogatória para os Estados Unidos da América, a fim de que seja interrogado o réu Mário. Em cumprimento à carta, o tribunal americano realiza o interrogatório do réu e devolve o procedimento à Justiça Brasileira, a 4ª Vara Federal Criminal. O advogado de defesa de Mário, ao se deparar com o teor do ato praticado, requer que o mesmo seja declarado nulo, tendo em vista que não foram obedecidas as garantias processuais brasileiras para o réu.

Exclusivamente sobre o ponto de vista da Lei Processual no Espaço, a alegação do advogado está correta? a) Sim, pois no processo penal vigora o princípio da extraterritorialidade, já que as normas processuais brasileiras podem ser aplicadas fora do território nacional. b) Não, pois no processo penal vigora o princípio da territorialidade, já que as normas processuais brasileiras só se aplicam no território nacional. c) Sim, pois no processo penal vigora o princípio da territorialidade, já que as normas processuais brasileiras podem ser aplicadas em qualquer território. d) Não, pois no processo penal vigora o princípio da extraterritorialidade, já que as normas processuais brasileiras podem ser aplicas fora no território nacional. 45. FGV – VIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Um Delegado de Polícia determina a instauração de inquérito policial para apurar a prática do crime de receptação, supostamente praticado por José. Com relação ao Inquérito Policial, assinale a afirmativa que não constitui sua característica. a) Escrito. b) Inquisitório. c) Indispensável. d) Formal. 46. FGV – VI EXAMDE DE ORDEM UNIFICADO No tocante ao inquérito policial, é correto afirmar que a) Por ser um procedimento investigatório que visa reunir provas da existência (materialidade) e autoria de uma infração penal, sua instauração é indispensável. b) Pode ser arquivado por determinação da Autoridade Policial se, depois de instaurado, inexistirem provas suficientes da autoria e materialidade do crime em apuração. c) para qualquer modalidade criminosa, deverá terminar no prazo de 10 (dez) dias se o indiciado tiver sido preso em flagrante ou estiver preso preventivamente, ou no prazo de 30 (trinta) dias, quando estiver solto. d) tem valor probatório relativo, mesmo porque os elementos de informação, no inquérito policial, não são colhidos sob a égide do contraditório e ampla defesa, nem na presença do magistrado. 47. FGV – VI EXAME DE ORDEM UNIFICADO A Constituição do Estado X estabeleceu foro por prerrogativa de função aos prefeitos de todos os seus Municípios, estabelecendo que “os prefeitos serão julgados pelo Tribunal de Justiça”. José, Prefeito do Município Y, pertencente ao Estado X, está sendo acusado da prática de corrupção ativa em face de um policial rodoviário federal. Com base na situação acima, o órgão competente para o julgamento de José é a) a Justiça Estadual de 1ª Instância. b) o Tribunal de Justiça. c) o Tribunal Regional Federal.

d) a Justiça Federal de 1ª Instância. 48. FGV – V EXAME DE ORDEM UNIFICADO Quando se tratar de acusação relativa à prática de infração penal de menor potencial ofensivo, cometida por estudante de direito, a competência jurisdicional será determinada pelo(a) a) natureza da infração praticada e pelo local em que tiver se consumado o delito. b) local em que tiver se consumado o delito. c) natureza da infração praticada. d) natureza da infração praticada e pela prevenção.

GABARITO 1. Alternativa A. A alternativa A está correta. Crimes praticados contra empresa pública federal são de competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109 da Constituição Federal. Da mesma forma, a Justiça Federal é competente para julgar não só os crimes federais, como também os crimes conexos, nos termos da Súmula 122 do STJ: “compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência da Justiça Federal e Estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal”. A alternativa B está errada, pois crime contra empresa pública federal é de competência da Justiça Federal. A alternativa C está errada, já que a Justiça Federal atrai a competência dos crimes estaduais conexos. A alternativa D está errada, já que não se trata de competência relativa, mas absoluta, prevista na Constituição Federal. 2. Aternativa C. A alternativa A está errada, já que, nos termos do art. 191 do Código de Processo Penal, “havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente”. A alternativa B está errada, nos termos do art. 185, § 2º, do CPP, que dispõe que “Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: I – prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento”. A alternativa C está correta, nos termos do art. 182 do CPP: “o juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte”. A alternativa D está errada, pois o laudo foi elaborado corretamente, não constituindo prova ilícita. 3. Alternativa B. A alternativa A está errada, já que é possível aduzir a falsidade da prova apresentada. A alternativa B está correta. Nos termos do art. 146 do CPP, “a arguição de falsidade, feita por procurador, exige poderes especiais”. Por sua vez, nos termos do art. 145, I, do CPP, o juiz mandará autuar em apartado a arguição de falsidade. A alternativa C está errada, já que a procuração exige poderes especiais. A alternativa D está errada, já que a arguição de falsidade de documento deve ser feita por escrito e em apartado. 4. Alternativa C. A alternativa A está errada, porque da decisão que rejeita a denúncia cabe recurso em

sentido estrito, nos termos do art. 581, I, do CPP. A alternativa B está errada, porque não cabe apelação contra tal decisão. A alternativa C está correta, nos termos da Súmula 707 do STF: “é nulidade a falta de intimação do denunciado para apresentar as contrarrazões do recurso interposto da rejeição da denúncia, não sendo suprido a nomeação de defensor dativo”. A alternativa D está errada, já que a decisão do tribunal que dá provimento ao recurso implicará no recebimento da denúncia. 5. Alternativa D. A alternativa A está errada. Diante do surgimento de nova prova após a condenação transitada em julgado, é possível ajuizar revisão criminal, nos termos do artigo 621, do CPP. A alternativa B está errada, pois, nos termos do art. 623, do CPP, a revisão criminal pode ser ajuizada pelo próprio réu. A alternativa C está errada, pois a revisão criminal pode ser ajuizada para buscar a redução da pena, a absolvição ou até a nulidade do processo. A alternativa D está correta. Cabe revisão criminal, nos termos do artigo 621, do CPP, podendo ser ajuizada pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado. 6. Alternativa C. A alternativa A está errada, tendo em vista que, em casos excepcionais, é possível o interrogatório do réu ser realizado à distância, por videoconferência. A alternativa B está errada, pois, antes de realizado o reconhecimento de pessoas e coisas, deve a vítima (ou quem irá reconhecer) descrever a pessoa ou coisa a ser reconhecida. A alternativa C está correta. Segundo o CPP, preferencialmente, devem ser colocadas pessoas semelhantes lado a lado, a fim de se fazer o reconhecimento (art. 226, II, CPP). A alternativa D está errada, já que o CPP não exige a assinatura de testemunhas no auto de reconhecimento. 7. Alternativa B. A alternativa A está errada. A busca pessoal em Arnaldo foi correta, já que havia suspeita da prática de infração penal. A alternativa B está correta. A busca e apreensão domiciliar foi inválida, pois, mediante mandado, só poderia ser realizada durante o dia. A alternativa C está errada, pois a busca pessoal foi correta. A alternativa D está errada, pois a busca domiciliar foi irregular, já que realizada pela madrugada. 8. Alternativa A. A alternativa A está correta. Primeiramente, trata-se de crime estadual, pois a Petrobrás é sociedade de economia mista. Por fim, o foro competente é Rio de Janeiro, onde o crime se consumou, nos termos do art. 70, do Código de Processo Penal. A alternativa B está errada, pois a competência territorial não se dá pelo local da conduta, mas pelo local da consumação. A alternativa C está errada por não se tratar de crime federal, pois praticado contra a Petrobrás, que é uma sociedade de economia mista, motivo pelo qual também está errada a alternativa D. 9. Alternativa D. A alternativa A está errada. Segundo a jurisprudência do STF, tratando-se de lesão corporal contra namorada ou ex-namorada, por determinação da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), a ação penal é pública incondicionada, não necessitando de procuração. A alternativa B está errada. Nos termos do art. 44, I, do Código Penal, não haverá conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos quando o crime for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. A alternativa C está errada. Aplica-se a Lei Maria da Penha às agressões praticadas contra namoradas e ex-namoradas. A alternativa D está correta. Se condenado, o réu terá direito ao benefício previsto no art. 77, do Código Penal.

10. Alternativa C. A alternativa A está errada. Segundo o art. 127, do Código de Processo Penal, o sequestro pode ser decretado “em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa”. A alternativa B está errada. A medida a ser decretada é o sequestro de bens, nos termos do art. 125, do Código de Processo Penal: “caberá o sequestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro”. A alterativa C está correta. O sequestro pode ser decretado durante o processo ou antes de oferecimento da denúncia. Outrossim, nos termos do art. 127, do Código de Processo Penal, o juiz poderá decretar a medida de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido ou mediante representação da autoridade policial. A alternativa D está errada, já que a medida a ser decretada é o sequestro, e não o arresto. 11. Alternativa D. A alternativa A está errada. Diante de uma prisão preventiva não cabe pedido de liberdade provisória, que é cabido contra a decretação de uma prisão em flagrante regular. A alternativa B está errada. A prisão não é legal, já que fere o art. 313, do Código de Processo Penal, que determina ser cabível somente a prisão preventiva nos crimes “dolosos” punidos com pena privativa de liberdade superior a 4 anos. A alternativa C está errada, já que a prisão decretada não é legal. A alternativa D está correta. Nos termos do art. 313 do Código de Processo Penal, em regra, não pode ser decretada prisão preventiva em crime culposo. Diante desse cenário, a prisão é ilegal, devendo ser relaxada. 12. Alternativa B. A alternativa A está errada pois, segundo o art. 41 do Código de Processo Penal, poderá ser oferecida a denúncia ou queixa com base nos sinais característicos do acusado, quando não se tem sua qualificação completa. A alternativa B está correta pois é necessária a procuração com poderes especiais, mas a procuração deve ter a descrição do fato criminoso. A alternativa C está errada, pois a tipificação do crime na inicial não vinculará a decisão final do juiz. A alternativa D está errada, já que o rol de testemunhas não é elemento essencial da inicial acusatória. 13. Alternativa C. A alternativa A está errada. Segundo o art. 392, § 2º, do Código de Processo Penal, “o prazo para apelação correrá após o término do fixado no edital”. Por sua vez, a apelação tem o prazo de 5 dias, nos termos do art. 593, do mesmo Código de Processo Penal. A alternativa B está errada, já que, como vimos anteriormente, o prazo ainda não precluiu. A alternativa C está correta, nos termos do art. 392, § 2º, do Código de Processo Penal. A alternativa D está errada, pois a parte ainda está no prazo recursal. 14. Alternativa D. A alternativa A está errada. O delegado de política não pode arquivar o inquérito policial (já que o inquérito é indisponível). A alternativa B está errada. O arquivamento deverá ser requerido pelo Ministério Público ao juiz. A alternativa C está errada. Arquivado o inquérito policial, somente poderá ele ser reiniciado se surgirem novas provas. A alternativa D está correta. Relatado o inquérito policial, o arquivamento será requerido pelo Ministério Público. Em regra, esse arquivamento não faz coisa julgada, salvo exceções, como a atipicidade. 15. Alternativa D. A alternativa A está errada, pois não houve continência (art. 77, CPP) no presente caso, mas conexão (art. 76, CPP). No caso, trata-se de conexão instrumental (art. 76, III), que ocorre quando a prova de uma infração influencia na outra. A alternativa B está errada pois, havendo conexão, segundo o Código de Processo Penal, o foro competente será o da infração penal mais grave (São

Gonçalo). A alternativa C está errada, pois o crime de lesão corporal se consumou na cidade de Niterói, onde será o foro competente. A alternativa D está correta. O primeiro crime será processado em Niterói e os outros crimes serão processados em São Gonçalo, lugar o crime mais grave, segundo as regras de conexão. 16. Alternativa A. A alternativa A está correta. O prazo da prisão temporária é de 5 (cinco) dias, podendo ser prorrogada somente se houver necessidade. Não poderia o juiz decretar diretamente por 10 (dez) dias. A alternativa B está errada. Em se tratando de prisão processual, o preso deve ficar separado dos demais detentos que cumprem pena. A alternativa C está errada. A associação criminosa está prevista no rol dos crimes que admitem a prisão temporária. A alternativa D está errada, pois a prisão temporária não foi decretada de ofício, já que houve a representação por parte da autoridade policial. 17. Alternativa B. A alternativa A está errada. Da decisão que homologa o acordo de reparação dos danos civis não cabe recurso. A alternativa B está correta. Nos crimes de ação penal pública condicionada à representação, o acordo de reparação dos danos civis implica renúncia ao direito de queixa ou representação. No caso, trata-se de crime de lesão corporal culposa no trânsito, crime de ação penal pública condicionada à representação. A alternativa C está errada. Da decisão que homologa o referido acordo não cabe recurso. A alternativa D está errada, já que o crime não é de ação penal pública incondicionada (não se aplica a Lei Maria da Penha, já que a vítima era desconhecida, como afirma a questão). 18. Alternativa C. A alternativa A está errada. Segundo o art. 580, do Código de Processo Penal, “no caso do concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros”. Assim, a causa de diminuição de pena, referente à tentativa, poderá se estender ao corréu. A alternativa B está errada. A atenuante da menoridade, por ser personalíssima, não se estende ao corréu. A alterativa C está correta. A causa de diminuição de pena, por ser circunstância objetiva, comunica-se ao corréu, ao contrário da menoridade, que é causa personalíssima. A alternativa D está errada, por violar o disposto no art. 580, do Código de Processo Penal. 19. Alternativa D. A alternativa A está errada. O réu não é obrigado a produzir prova contra si mesmo, podendo se negar a realizar o exame grafotécnico. A alternativa B está igualmente errada, porque o réu poderá se recusar a fazer esse exame em qualquer momento do processo ou do inquérito. A alternativa C está incorreta, já que o réu não está obrigado a realizar esse exame. A alternativa D está correta. Como dito acima, o réu não é obrigado a produzir prova contra si mesmo e o seu silêncio não pode ser interpretado contra ele. 20. Alternativa C. A alternativa A está errada. Havendo prova da materialidade e indícios de autoria, a decisão deve ser pela pronúncia, e não pela impronúncia. A alternativa B está errada. Feita a pronúncia, os autos devem ser encaminhados ao Tribunal do Júri. A alternativa C está correta. Deverá Fabrício ser pronunciado, devendo os autos serem remetidos ao Tribunal do Júri. A alternativa D está errada, por não se tratar de “desclassificação”, já que se trata de crime doloso contra a vida.

21. Alternativa D. A alternativa A está errada. Além da ex-esposa, o padre está proibido de depor, nos termos do art. 207, do Código de Processo Penal. A alternativa B está errada pois os policiais não têm a possibilidade de não depor. A alternativa C está errada, pois a ex-esposa não tem o dever de depor. A alternativa D está correta. A ex-esposa e o padre poderão ser ouvidos como informantes (arts. 206 e 207, do Código de Processo Penal). 22. Alternativa A. A alternativa A está correta. Um dos princípios da ação penal privada é a indivisibilidade (havendo dois ou mais criminosos, deve-se oferecer a queixa crime contra todos). A alternativa B está errada, já que a queixa não poderá ser recebida. A alternativa C está errada, pois não se trata de perempção, mas de renúncia. A perempção é causada pela desídia do querelante, no curso da ação penal. A alternativa D está errada, pois não se trata de perdão do ofendido, que ocorre durante o processo penal. 23. Alternativa D. A alternativa A está errada. O crime de lesão corporal praticado contra a exnamorada é de ação penal pública incondicionada e, portanto, não há como se requerer a rejeição da denúncia. Todavia, quando aos outros dois crimes, são eles de ação penal pública condicionada à representação e, por isso, não ocorrendo essa representação, deve o juiz rejeitar a denúncia. A alternativa B está errada. Deve ser rejeitada a denúncia oferecida pelos crimes praticados contra as moças que não eram namoradas do rapaz. A alternativa C está errada já que não há como se pedir a rejeição da denúncia pelo crime contra a ex-namorada, por se tratar de ação penal pública incondicionada. A alternativa D está correta. A denúncia oferecida pelo crime contra a ex-namorada não se pode rejeitar, mas a denúncia pelos outros crimes deve ser rejeitada, já que inexistente a representação do ofendido. 24. Alternativa D. A alternativa A está errada. Embora o inquérito seja inquisitivo, segundo determinação Constitucional, o preso tem o direito de ser assistido por advogado. A alternativa B está errada. Embora a Constituição permita que o preso tenha o direito de ser assistido por advogado, não determina que todo preso seja necessariamente acompanhado por um advogado durante o inquérito policial ou durante sua prisão em flagrante. A alternativa C está errada. Segundo o art. 7º do Estatuto da OAB, o advogado tem o direito de ter acesso aos autos da investigação. A alternativa D está correta. Segundo a Constituição Federal, um dos direitos do preso é o de ser acompanhado por um advogado, caso contrate os seus serviços. 25. Alternativa C. A alternativa A está errada, já que o prazo para representação não é contado da data do crime, mas do conhecimento da autoria. A alternativa B está errada pois, em caso de morte do ofendido, o direito de representação pode ser oferecido pelo “CADI” (cônjuge, ascendente, descendente e irmão). A alternativa C está correta, pois a representação pode ser retratada até o oferecimento da denúncia. A alternativa D está errada, pois a representação pode ser feita de qualquer maneira, oralmente ou por escrito. 26. Alternativa C. A alternativa A está errada, já que a internação provisória é uma das medidas cautelares diversas da prisão, prevista no art. 319, VII, do Código de Processo Penal. A alternativa B está errada, pois a medida cautelar se refere tanto aos casos de inimputabilidade, quando semiimputabilidade. A alternativa C está correta. A medida cautelar do art. 319, VII, exige que o crime tenha

sido praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa. A alternativa D está errada, pois as medidas cautelares podem ser aplicadas de ofício, nos termos do art. 282, do Código de Processo Penal. 27. Alternativa B. A alternativa A está errada. O habeas corpus impetrado contra ato do delegado direciona-se ao juiz. A alternativa B está correta, pois foi impetrado habeas corpus contra ato do delegado para o juiz que, negando-o ou concedendo cabe recurso em sentido estrito, para o Tribunal de Justiça. A alternativa C está errada. Contra decisão que nega habeas corpus pelo juiz, cabe recurso em sentido estrito, e não recurso ordinário. A alternativa D está errada, pelas mesmas razões. 28. Alternativa B. A alternativa A está errada. Diante de declarações conflitantes das testemunhas, a medida a ser aplicada em audiência é a acareação, e não a contradita. A alternativa B está correta. O art. 400, do Código de Processo Penal, permite que, em audiência, seja realizada a acareação entre duas ou mais pessoas. A alternativa C está errada, diante das declarações distintas entre testemunhas, a medida mais correta é a acareação. A alternativa D está errada, pois a oitiva da vítima não é indispensável. 29. Alternativa B. A alternativa A está errada. A lei processual penal se aplica imediatamente aos processos em curso, com algumas ressalvas, como o respeito aos prazos processuais que estejam em curso. A alternativa B está correta. A nova lei processual não mudará o prazo processual que já esteja em curso. A alternativa C está errada. A nova lei processual não altera o prazo processual que já estava em curso. A alternativa D está errada, já que o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa se aplica às normas penais, e não às normas processuais penais. 30. Alternativa C. A alternativa A está errada. Contra a decisão de pronúncia cabe recurso em sentido estrito. A alternativa B está errada. Contra a decisão que nega seguimento ao recurso em sentido estrito cabe carta testemunhável. A alternativa C está correta. Contra a decisão de pronúncia cabe recurso em sentido estrito e contra a decisão que nega seguimento a esse recurso cabe carta testemunhável. A alternativa D está errada, pois contra a decisão de pronúncia, cabe recurso em sentido estrito. 31. Alternativa B. A alternativa A está errada, já que a busca domiciliar na residência de Mário foi válida, por se tratar de situação de flagrante. A alternativa B está correta. A busca domiciliar na residência de Roberto foi inválida, pois o mandado somente poderia ser cumprido durante o dia. Já a busca domiciliar na casa de Mário foi válida, por se tratar de flagrante, o que autorizaria a busca a qualquer horário. A alternativa C está errada, pois a busca domiciliar feita de madrugada na casa de Roberto foi inválida. A alternativa D está incorreta, pois a busca domiciliar na casa de Roberto foi inválida, enquanto na casa de Mário foi válida. 32. Alternativa A. A alternativa A está correta. Havendo a desclassificação em plenário, caberá ao juiz presidente do Tribunal do Júri, decidir qual o crime praticado. A alternativa B está errada pois não poderão os jurados decidir por um crime que não foi doloso contra a vida. A alternativa C está errada. Não será necessária a remessa dos autos ao juízo comum, tendo em vista que o próprio juiz presidente do Tribunal do Júri poderá decidir. Por fim, a alternativa D está errada, pois caberá ao juiz presidente do

tribunal do Júri julgar o crime. 33. Alternativa A. A alternativa A está correta. As testemunhas referidas não são computadas no limite máximo para oitiva das testemunhas. A alternativa B está errada, pois o Código de Processo Penal prevê um limite para arrolar as testemunhas (no procedimento ordinário são até oito testemunhas). A alternativa C está errada, pois as testemunhas referidas também têm o dever de prestar o compromisso de dizer a verdade. A alternativa D está errada, pois o conteúdo da declaração da testemunha não torna a prova ilícita. 34. Alternativa B. A alternativa A está errada. Em regra, o inquérito policial não faz coisa julgada material. Foi o que ocorreu nesse caso, já que o arquivamento se deu por insuficiência de provas. A coisa julgada ocorreria em casos excepcionais, como a atipicidade da conduta ou extinção da punibilidade. A alternativa B está correta. Arquivado o inquérito policial, ele poderá ser desarquivado se surgirem novas provas. A alternativa C está errada, já que a carta encontrada inequivocamente é uma nova prova. A alternativa D está errada, pois a autoridade policial não pode arquivar inquérito policial. 35. Alternativa C. A alternativa A está incorreta. Nos termos do art. 29 do Código de Processo Penal, em caso de ação penal subsidiária, o Ministério Público poderá requerer o aditamento da queixa, bem como poderá interpor recursos. A alternativa B está errada, pois a perempção ocorre exclusivamente nos crimes de ação penal privada exclusiva, e não ação penal privada subsidiária da pública. Nesse caso, havendo desídia do querelante, o Ministério Público assume a titularidade da ação, nos termos do art. 29 do Código de Processo Penal. A alternativa D está errada, pois a ação penal privada subsidiária da pública está prevista na Constituição Federal, no art. 5º. 36. Alternativa B. A alternativa A está errada. Como o criminoso não é mais juiz, não será julgado pelo Tribunal de Justiça. A alternativa B está correta, já que o crime foi consumado na cidade de Florianópolis. A alternativa C está errada, já que o agente não mais ocupa o cargo de juiz de direito. A alternativa D está errada porque não se trata de crime doloso contra a vida. 37. Alternativa D. A alternativa A está errada, já que o inquérito policial é dispensável. A alternativa B está errada. Contra o despacho que indeferir o requerimento de instauração de inquérito policial caberá recurso administrativo para o “chefe de polícia”, nos termos do Código de Processo Penal. A alternativa C está errada, já que o advogado tem acessos aos autos da investigação. A alternativa D está correta, já que a autoridade policial não pode arquivar os autos da investigação. 38. Alternativa B. A alternativa A está errada, pois um dos princípios da ação penal privada é a indivisibilidade (havendo dois ou mais criminosos, a vítima deve processar todos. A alternativa B está correta, em razão do princípio da indivisibilidade. A alternativa C está errada, pois a ação penal privada não é obrigatória, aplicando-se o princípio da oportunidade. A alternativa D está errada, pois a ação penal privada é disponível, podendo a vítima desistir da ação penal já iniciada. 39. Alternativa A. A alternativa A está correta. Segundo o art. 60, do Código de Processo Penal, o ato de não requerer a condenação em alegações finais implica perempção (causa de extinção da punibilidade). A alternativa B está errada, por conta do art. 60, do Código de Processo Penal. A alternativa C está errada, por não se tratar de perdão tácito, mas de perempção. A alternativa D está

errada pois a renúncia ocorre antes da queixa. No caso em tela, houve perempção. 40. Alternativa C. A alternativa A não deve ser assinalada, pois está correta. Nos crimes de ação penal pública incondicionada, o inquérito pode ser instaurado de ofício pela autoridade policial. A alternativa B não deve ser assinalada, pois está correta. Nos crimes que dependem de representação, o inquérito policial só pode ser instaurado com ela. A alternativa C está incorreta, devendo ser assinalada. Nos crimes de ação penal privada é possível a instauração de inquérito policial, quando não se tratar de infração de menor potencial ofensivo. A alternativa D não deve ser assinalada, pois está correta. O inquérito policial é dispensável, desde que haja provas suficientes para oferecimento da denúncia ou queixa. 41. Alternativa A. A alternativa A está correta, referindo-se à sequência de atos que compõem a audiência de instrução, debates e julgamento da Lei n. 9.099/95. A alternativa B está errada, pois, no Juizado Especial Criminal, contra a decisão que rejeita a denúncia ou queixa cabe apelação. A alternativa C está errada, pois, nos Juizados Especiais Criminais, o prazo dos embargos de declaração é de cinco dias. A alternativa D está errada, já que inexiste tal previsão na Lei n. 9.099/95. 42. Alternativa D. A alternativa A está errada, já que não cabe ao membro do Ministério Público arquivar inquérito policial, mas sim ao juiz. A alternativa B está errada. Não poderia o promotor oferecer a denúncia, se o crime já está prescrito. A alternativa C está errada, pois, no caso em tela, deverá ocorrer o arquivamento dos autos. A alternativa D está correta. Deverá o membro do Ministério Público requerer o arquivamento ao juiz. 43. Alternativa A. A alternativa A está correta. A impronúncia não faz coisa julgada material e, dessa maneira, surgindo novas provas, o réu poderá ser novamente processado, desde que não tenha sido extinta a punibilidade. A alternativa B está errada, já que não há, no caso, coisa julgada material. A alternativa C está errada, pois a impronúncia autoriza o novo processo penal. A alternativa D está errada pois a impronúncia é terminativa, já que põe fim ao processo (embora possa ser reaberto posteriormente). 44. Alternativa B. A alternativa A está errada, pois a lei processual no espaço é regida pelo princípio da territorialidade. A alternativa B está correta. Se o ato processual ocorreu nos Estados Unidos, aplicar-seá a lei processual norte-americana (pelo princípio da territorialidade). A alternativa C está errada, pois, em razão do princípio da territorialidade, a lei processual brasileira não se aplica em quaisquer países, mas no Brasil. A alternativa D está errada, pois no processo penal não vigora o princípio da extraterritorialidade. 45. Alternativa C. A alternativa A não deve ser assinalada, pois está correta. O inquérito policial é escrito. A alternativa B também não deve ser assinalada, já que o inquérito policial é inquisitivo. A alternativa C deve ser assinada, já que o inquérito policial é dispensável, não sendo necessário para o início da ação penal. A alternativa D não deve ser assinalada, pois está correta, já que o inquérito policial é formal, seguindo os ditames do Código de Processo Penal. 46. Alternativa D. A alternativa A está errada, porque a instauração do inquérito policial não é indispensável. Poderá ser oferecida denúncia ou queixa sem o inquérito policial, desde que haja provas.

A alternativa B está errada, já que o inquérito policial é indisponível, ou seja, o delegado não pode arquivar o inquérito policial. A alternativa C está errada porque, em alguns casos, o prazo do inquérito policial é diverso. Por exemplo, em se tratando de tráfico de drogas, o prazo do inquérito é 30 dias (se o indiciado estiver preso) e 90 dias (se o indiciado estiver solto), nos termos do art. 51 da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006). A alternativa D está correta. Como as provas do inquérito policial são produzidas fora do contraditório e ampla defesa, seu valor probatório é relativo. 47. Alternativa C. A alternativa A está errada. Se o crime foi praticado pelo Prefeito, a competência será do Tribunal de Justiça (se for crime estadual), do Tribunal Regional Federal (se for crime federal) ou do Tribunal Regional Eleitoral (se for crime eleitoral). A alternativa B está errada, por se tratar de crime federal (praticado contra funcionário público federal). A alternativa C está correta, por se tratar de crime federal praticado por prefeito. A alternativa D está errada, pois não é competente a primeira instância para julgar crimes praticados por prefeito. 48. Alternativa A. A alternativa A está correta. Em se tratando de menor potencial ofensivo, além do local da prática da infração, importará a natureza da infração penal praticada (infração de menor potencial ofensivo). A alternativa B está errada, pois também importará a natureza da infração penal, para fixação da competência do Juizado Especial Criminal. A alternativa C está incorreta pois também se leva em consideração o local onde a infração penal foi praticada. A alternativa D está incorreta, por conta da expressão “prevenção”.

Direito Tributário Caio Bartine MBA em Direito Empresarial – FGV/Management. Especialista em Direito Tributário e Processo Tributário – IBET. Coordenador de Direito Tributário do Curso Damásio. Vice-Presidente do Instituto Parlamentar Municipal – INSPAR. Advogado e Consultor Jurídico.

Sumário 1. Introdução geral • 2. Fontes do direito tributário • 3. Competência tributária e capacidade tributária ativa • 3.1. Competência tributária • 3.1.1. Privativa • 3.1.2. Comum ou concorrente • 3.1.3. Residual • 3.1.4. Extraordinária • 3.1.5. Exclusiva • 3.1.6. Cumulativa • 3.1.7. Territórios federais • 3.2. Capacidade tributária ativa • 4. Limitações constitucionais ao poder de tributar • 4.1. Principiologia constitucional tributária • 4.2. Imunidade tributária • 4.2.1. Imunidades genéricas • 5. Tributo e espécies tributárias • 5.1. Espécies tributárias e sua natureza jurídica • 6. Vigência, aplicação, integração e interpretação da norma tributária • 6.1. Vigência da norma tributária • 6.2. Aplicação da norma tributária • 6.3. Interpretação e integração da norma tributária • 7. Obrigação tributária e sujeição passiva tributária • 7.1. Obrigação tributária (art. 113, CTN) • 7.2. Sujeição passiva tributária • 7.2.1. Sujeitos da obrigação tributária • 7.2.2. Solidariedade tributária passiva • 7.2.3. Capacidade tributária passiva • 7.2.4. Domicílio tributário • 7.2.5. Responsabilidade tributária • 7.2.5.1. Responsabilidade por sucessões • 7.2.5.2. Responsabilidade de terceiros • 7.2.5.3. Responsabilidade por excesso de poderes • 7.2.5.4. Responsabilidade por infrações • 7.3. Denúncia espontânea • 8. Crédito tributário • 8.1. Lançamento tributário e suas peculiaridades • 8.2. Alteração e revisão do lançamento • 8.3. Modalidades de lançamento • 8.3.1. Lançamento direto ou de ofício • 8.3.2. Lançamento por declaração ou misto • 8.3.3. Lançamento por homologação ou autolançamento • 8.4. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário • 8.5. Extinção do crédito tributário • 8.6. Exclusão do crédito tributário • 8.7. Garantias e privilégios do crédito tributário • 8.8. Administração tributária, 1045 • 8.9. Dívida ativa • 8.10. Certidões • Questões

1. INTRODUÇÃO GERAL O Direito é um conjunto de normas que regulam coercitivamente a

conduta humana. De acordo com a divisão clássica do Direito, este pode ser público ou privado. O Direito Público é aquele em que o Estado se encontra como partícipe direto da relação jurídica com o particular, possibilitando a existência de garantias e prerrogativas próprias tendo em vista os interesses da coletividade frente aos interesses do particular. São exemplos o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, o Direito Financeiro e o Direito Tributário. O Direito Privado cuida da relação jurídica existente entre os particulares, prevalecendo, em vez do interesse direto do Estado e da própria coletividade, os interesses dos próprios particulares, sendo um corolário a existência da autonomia de vontade. São exemplos o Direito Civil, o Direito Empresarial e o Direito Internacional Privado. Entendemos o Direito Tributário como um ramo do Direito Público que visa normatizar a instituição, arrecadação e fiscalização de tributos.

O Estado possui duas formas de arrecadar dinheiro para custear esses gastos: ou explora o seu próprio patrimônio e dessa exploração consegue receita, ou explora o patrimônio de terceiros para uma maior arrecadação de dinheiro. No primeiro caso, quando o Estado explora o seu próprio patrimônio, sem qualquer coação ao particular, temos a chamada receita originária. No segundo caso, quando há imposição coativa do Estado para que o particular tenha que dispor de parte de suas receitas para o custeio dessas atividades, temos a chamada receita derivada. Tributo é uma espécie de receita derivada, uma vez que o cidadão tem a obrigação de dispor de parte de seus recursos para o custeio das atividades administrativas. Esse é o papel do Direito Tributário: cuidar diretamente de todos os aspectos inerentes às receitas derivadas.

2. FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

A principal fonte do Direito Tributário é a norma jurídica. Quando falamos em norma jurídica, orientamos você no sentido de entender que a expressão “norma” não se limita à existência de leis, mas inclui todo e qualquer ato normativo que venha regular o Direito Tributário, desde a Lei Maior do nosso país até uma possível Instrução Normativa editada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. São consideradas possíveis fontes do Direito Tributário as seguintes normas: 1) Constituição Federal O papel da Constituição Federal em matéria tributária poderia ser resumido da seguinte forma: a) determinar a definição da competência tributária; b) limitar o poder de tributar; c) tratar das repartições de receitas tributárias. Note que não é papel da Constituição Federal a instituição de nenhum tributo, mas apenas o estabelecimento de um rol de tributos que poderão ser instituídos. 2) Emendas constitucionais As emendas constitucionais estão previstas a partir do art. 60 da Constituição Federal, e, em matéria tributária, são utilizadas: a) para inserir tributos na CF, desde que dentro dos limites expressamente previstos no próprio texto constitucional, como ocorreu com a EC n. 39/2002 (art. 149-A da CF) e a EC n. 41/2003 (art. 149, § 1º, da CF); b) para reforçar as limitações constitucionais ao poder de tributar (EC n. 42/2003, mediante inserção da alínea c no art. 150, III, da CF).

Lembramos que as emendas constitucionais não podem ser utilizadas com o intuito de suprimir alguma limitação constitucional ao poder de tributar, visto que o STF, quando do julgamento da ADI n. 939, declarou que as limitações são garantias constitucionais do cidadão contribuinte, revestindo-se de verdadeiros direitos e garantias individuais. Assim, são cláusulas pétreas. 3) Lei complementar e lei ordinária Inicialmente, cumpre ressaltar que inexiste hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, havendo apenas uma diferença formal e material, segundo o entendimento do STF, quando do julgamento da ADI n. 4.071. O uso de lei complementar em matéria tributária será obrigatório quando houver expressa determinação constitucional. Seu papel nas questões tributárias é fundamental, havendo uma prevista no art. 146 da CF. Assim, podemos entender, dentre outras finalidades da lei complementar em matéria tributária: a) dispor sobre conflitos de competência tributária; b) regular as limitações ao poder de tributar; c) tratar sobre normas gerais em matéria tributária; d) instituir tributos, quando expressamente determinados na CF. Em síntese, o tributo é criado e aumentado por lei ordinária, cabendo a instituição e majoração por lei complementar quando a CF expressamente determinar.

Dentre os tributos que dependem de lei complementar para sua instituição, temos: • Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF) – art. 154, VII, da CF; • Empréstimos Compulsórios – art. 148 da CF;

• Impostos Residuais – art. 154, I, da CF; e • Contribuições Sociais Residuais – art. 195, § 4º, da CF. Para fins de memorização, pode-se utilizar a palavra mnemônica NINE: Novos impostos (residuais) IGF Novas contribuições sociais (residuais) Empréstimos Compulsórios

A função da lei ordinária vem descrita no art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN). 4) Medida provisória Em matéria tributária, a medida provisória poderá instituir e majorar impostos, nos termos do art. 62, § 2º, da CF. Não pode a medida provisória instituir “novos impostos federais”, uma vez que esta é competência residual que depende de lei complementar, e, nos termos do art. 62, § 1º, III, da CF, medida provisória não poderá versar sobre matérias reservadas a esse ato normativo. Da mesma forma, medida provisória não pode ser utilizada para a instituição de empréstimos compulsórios, mesmo que haja determinação de urgência, pois este tributo também dependerá de lei complementar. O STF tem entendimento no sentido de que a medida provisória poderia ser utilizada para instituição de outros tributos, desde que dentro dos limites constitucionalmente previstos. 5) Decretos do Poder Executivo Em matéria tributária, os decretos têm a função de majorar ou reduzir as alíquotas de determinados tributos, considerados pela doutrina como extrafiscais. Consideram-se extrafiscais os tributos que não

possuem finalidade meramente arrecadatória (como os fiscais), mas possuem finalidade regulatória, intervindo no domínio econômico e na política comercial do País de alguma forma. Assim, a Constituição Federal autoriza a utilização de decretos do Poder Executivo nas seguintes hipóteses: • majorar ou reduzir as alíquotas dos impostos sobre a importação, exportação, produtos industrializados e operações financeiras (II – IE – IPI – IOF), conforme o art. 153, § 1º, da CF; • reduzir e restabelecer as alíquotas da CIDE-Combustíveis, nos termos do art. 177, § 4º, I, b, da CF. Ressalta-se que, em matéria tributária, não se admite o uso de decretos autônomos, admitindo-se, tão somente, o uso de decreto regulamentar ou de execução. 6) Resoluções do Senado Federal As resoluções do Senado têm por finalidade estabelecer os limites dos impostos estaduais. Quando se fala em estabelecer limites, estamos falando de fixar os tetos, ora máximo, ora mínimo, dos impostos de competência dos Estados (ITCMD – ICMS – IPVA). Assim, temos a seguinte determinação constitucional: i. As alíquotas máximas do ITCMD serão fixadas por Resolução do Senado Federal, sendo que a Resolução do Senado Federal n. 9/92 fixou o limite de 8% (oito por cento); ii. As alíquotas mínimas do IPVA serão fixadas por Resolução do Senado Federal; iii. As alíquotas máximas e mínimas do ICMS sobre operações e prestações de serviços interestaduais e de exportação serão fixadas pela Resolução do Senado Federal, de iniciativa do

Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros; e iv. As alíquotas mínimas do ICMS nas operações internas poderão ser fixadas mediante Resolução do Senado Federal, de iniciativa de um terço dos Senadores e aprovada pela maioria absoluta de seus membros e as alíquotas máximas do ICMS nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços dos membros do Senado. 7) Tratados e convenções internacionais Em matéria tributária, esses tratados têm a finalidade de evitar a bitributação sobre a renda dos países signatários e conceder incentivos relativamente à importação e exportação de determinados produtos e serviços, como ocorre nos casos do MERCOSUL e outros acordos internacionais do qual o Brasil é signatário (OMC, dentre outros). Os tratados internacionais em matéria tributária possuem força de lei ordinária quando devidamente ratificados pelo Poder Legislativo, segundo posicionamento do STF.

8) Convênios Podemos conceituar os convênios estaduais como acordos firmados pelos Secretários de Fazenda dos Estados para a concessão de incentivos fiscais e redução das alíquotas do ICMS. Não existe uma obrigatoriedade legal ou constitucional de todos os Estados estabelecerem e firmarem convênios, mas aqueles que possuem algum interesse comum na relação jurídica, especialmente sobre o ICMS, são incentivados a fazê-lo. No entanto, temos uma determinação importante: nos termos do art.

155, § 2º, XII, g, da CF, cabe à lei complementar regular a forma como os convênios serão estabelecidos para a concessão e revogação de incentivos e benefícios fiscais do ICMS. A LC n. 24/75, com alterações da LC n. 160/2017, traz essa regulamentação. 3. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA 3.1. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA Significa a competência atribuída pela CF para instituir, modificar e extinguir tributos. Essa competência é atribuída pela CF para os entes públicos políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Tal competência possui características próprias: indelegabilidade, intransferibilidade, irrenunciabilidade e incaducabilidade. Para melhor análise da competência tributária, para efeitos didáticos, podemos dividir em sete espécies: privativa, comum ou concorrente, residual, extraordinária, exclusiva, cumulativa e dos Territórios Federais. 3.1.1. PRIVATIVA É a competência atribuída pela CF para instituir impostos nominados, ou seja, aqueles impostos que estão previstos na CF. Nenhum outro ente político poderá instituir impostos previstos na CF que não sejam aqueles ali determinados. UNIÃO

ESTADOS

MUNICÍPIOS

II

ICMS

IPTU

IE

ITCMD

ITBI

IPI

IPVA

ISS

IOF

ITR IR IGF

3.1.2. COMUM OU CONCORRENTE É a competência que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm para a instituição de taxas e contribuições de melhoria. Basta que esses entes pratiquem o fato gerador do respectivo tributo que todos os entes, indiscriminadamente, desde que atendam requisitos exigidos em lei, podem instituir os mesmos tributos. 3.1.3. RESIDUAL Esta competência pertence à União para a instituição de outros impostos (novos impostos federais) ou outras contribuições para a expansão da seguridade social (novas contribuições sociais), atendidos requisitos previstos no art. 154, I, da CF, a saber: • Poderão ser criados mediante lei complementar; • Devem ser não cumulativos; • O fato gerador e a base de cálculo devem ser diferentes dos impostos já previstos na CF. O STF manifestou entendimento no sentido que as contribuições sociais residuais não podem adotar o mesmo fato gerador e a mesma base de cálculo das contribuições sociais existentes, mas nada impede que adotem o mesmo fato gerador e a mesma base de cálculo de impostos. 3.1.4. EXTRAORDINÁRIA

É a competência da União para instituição de tributos em situações excepcionais, tais como nos casos de guerra, calamidade pública etc. Neste caso, a União poderá instituir dois tributos distintos: • Empréstimos compulsórios: a União poderá instituí-los mediante lei complementar, nos termos do art. 148 da CF, desde que sejam para os fins de calamidade pública, guerra externa e sua iminência ou de investimento público de caráter urgente e relevante interesse nacional. Trata-se de uma espécie de tributo temporário e restituível. • Impostos Extraordinários de Guerra (IEG): instituídos pela União, independentemente de lei complementar, nos casos de guerra externa e sua iminência, nos termos do art. 154, II, da CF. 3.1.5. EXCLUSIVA É a competência determinada para a União para instituição das chamadas contribuições especiais, previstas no caput do art. 149 da CF. Tais contribuições se subdividem da seguinte forma: • Interventivas: são aquelas instituídas pela União para intervir no domínio econômico, com a finalidade de regular determinada área econômica do País. Entre elas temos o Adicional de Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), CIDE – Royalties e CIDE – Combustíveis; • Categorias profissionais ou econômicas: também denominadas parafiscais, são aquelas contribuições cobradas das entidades de classe ou de determinadas categorias profissionais, tais como CRM, Sesi, Sesc, Senai etc.; ATENÇÃO As anuidades da OAB não têm natureza tributária, mas gozam de natureza financeira, conforme julgamento da ADI 3.026.

• Seguridade social: as contribuições deste tipo são instituídas pela União com a finalidade de financiar toda a seguridade social, composta pela Previdência Social, Assistência Social e Saúde. Estão previstas em lei ordinária, através da autorização constitucional prevista no art. 195 da CF. Podemos afirmar, categoricamente, que tal competência não é, de todo, exclusiva, pois, utilizando-nos do sentido lato da expressão, tal competência não poderia ser, de modo algum, repassada a outros entes públicos que não a própria União. Porém, temos duas situações excepcionais em que existe a possibilidade de outros entes, além da própria União, instituírem contribuições: aquelas previstas nos arts. 149-A e 149, § 1º, da CF. Trata-se das seguintes contribuições: • COSIP (Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública): tal contribuição foi autorizada aos Municípios e ao Distrito Federal através da EC n. 39/2002 para o custeio do serviço de iluminação pública prestado pelos Municípios e pelo Distrito Federal, facultada a esses entes a cobrança mensal deste tributo na fatura mensal de energia elétrica (art. 149-A da CF); • Contribuição do Regime Previdenciário dos Servidores dos Estados, Distrito Federal e Municípios: tal contribuição poderá ser instituída pelos Estados, Distrito Federal e Municípios para custear o regime previdenciário de seus servidores. Tal contribuição foi autorizada pela EC n. 41/2003. 3.1.6. CUMULATIVA Pertencente ao Distrito Federal, permite que este ente federativo institua os impostos de competência dos Estados e dos Municípios,

cumulativamente. Importa ressaltar que, apesar da instituição desses impostos, o DF não distribui nenhuma espécie dessa receita tributária, permanecendo com a totalidade da arrecadação desses impostos. 3.1.7. TERRITÓRIOS FEDERAIS Segundo o art. 18, § 2º, da CF, os Territórios Federais integram a União, sendo que sua criação e transformação em Estado ou ainda sua reintegração a determinado Estado será regulada por meio de lei complementar. A capacidade de administração e organização interna do Território Federal é limitada, exercendo a União total ingerência sobre suas funções. Porém, os Territórios Federais podem ser divididos em Municípios. Nos termos do art. 147 da CF, competirá à União a instituição dos impostos estaduais nos Territórios Federais, tendo a possibilidade de instituir os impostos municipais, caso os Territórios Federais não sejam divididos em Municípios. 3.2. CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA Trata-se do exercício da administração tributária, consistindo na capacidade de arrecadação e fiscalização de tributos, podendo ser exercida por toda pessoa jurídica de direito público. Assim, o exercício da capacidade tributária ativa poderá ser dos entes federativos, incluindose suas autarquias e fundações públicas. Dentre os atributos inerentes à capacidade tributária ativa, destaca-se a delegabilidade (possibilidade dos entes federativos delegarem a capacidade para suas autarquias e fundações públicas), transferibilidade (possibilidade dos entes federativos transferirem capacidade entre si, mediante autorização constitucional) e precariedade (a delegação da capacidade tributária pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral).

Em se tratando da transferibilidade, o melhor exemplo adotado vem discriminado no art. 153, § 4º, III, da CF, em se tratando da capacidade tributária ativa do ITR pelos Municípios. Caso o Município opte por arrecadar e fiscalizar o ITR (imposto de competência federal), permanecerá com a totalidade da arrecadação realizada, nos termos do art. 158, II, da CF. A competência tributária visa a instituição de tributos, enquanto a capacidade tributária ativa visa a arrecadação e fiscalização de tributos.

4. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR A s limitações ao poder de tributar são consideradas garantias do cidadão contribuinte contra possíveis abusos perpetrados pelo Estado através da tributação. Temos tanto limitações implícitas (fruto de interpretação constitucional), como limitações explícitas (determinadas expressamente pela CF). Dentre as limitações explícitas, temos os princípios e as imunidades. 4.1. PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIA Os princípios são considerados alicerces nos quais se estruturam as normas jurídicas, ou seja, são fundamentos nucleares de todo um sistema. Servem como garantias do contribuinte contra possíveis abusos no poder de tributar. Dentre os princípios tributários, destacamos: a) Legalidade e estrita legalidade: a CF trata da legalidade de uma forma ampla e geral no art. 5º, II, e de forma específica quanto aos tributos no art. 150, I. O art. 5º, II, já seria suficiente para incorporar e dispor sobre as obrigações de natureza tributária, mas o constituinte preferiu reforçar e reafirmar de maneira categórica e enfática que os tributos devem ser sempre instituídos por lei.

Assim, todo tributo somente poderá ser instituído, aumentado, reduzido ou extinto mediante lei. Pela regra geral, o tributo deve ser instituído e majorado por meio de lei ordinária, sendo exigida a lei complementar apenas quando a CF expressamente o determinar.

Este princípio comporta exceções constitucionalmente previstas. Não podemos afirmar que a edição de medida provisória seja considerada exceção ao princípio da legalidade, uma vez que este ato normativo, desde que aprovado pelo Congresso Nacional, poderá ser convertido em lei, cumprindo assim o requisito exigido pela CF. Desse modo, o que realmente podemos determinar que se configura como exceção ao princípio da legalidade é a edição de decretos pelo Poder Executivo, em duas situações excepcionais: • quando da redução ou majoração das alíquotas do Imposto sobre a Importação (II), Exportação (IE), Produtos Industrializados (IPI) e Operações Financeiras (IOF) – art. 153, § 1º, da CF; • quando da redução e restabelecimento das alíquotas da CIDE – Combustíveis – art. 177, § 4º, I, b, CF. b) Isonomia: tratamento igualitário dado pela lei aos jurisdicionados, assim entendido como o tratamento igual dado pela lei àqueles que se encontrem em situação equivalente, e o tratamento desigual dado pela lei a esses mesmos cidadãos na proporção de suas desigualdades. O caput do art. 5º da CF é expresso ao dispor que “todos são iguais perante a lei”, exigindo esse tratamento isonômico na lei a todos os cidadãos. No capítulo do sistema tributário da CF, o art. 150, II, é explícito quanto à obrigatoriedade de igualdade no tratamento tributário, não podendo haver discriminação, via tributação de pessoas que exerçam diferentes profissões ou ocupações, muito menos da

denominação dos rendimentos. Trata-se da denominada isonomia horizontal (entre pessoas que estão na mesma condição) e isonomia vertical (independentemente do cargo ou função que seja ocupada). c) Capacidade contributiva: o § 1º do art. 145 da CF explicita que os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, assim entendida também como capacidade contributiva, que é a aptidão do contribuinte para pagar mais ou menos imposto, em razão de uma situação que a lei irá individualizar. Essa regra do § 1 º do art. 145 é muito importante, pois na eventualidade de uma suspeita por parte da administração tributária de existir uma capacidade tributária muito maior do que aquela declarada, como, por exemplo, com sinais exteriores de riqueza (casas suntuosas, propriedade ou posse de veículos de luxo, hábitos e costumes incompatíveis com rendimentos declarados), poderá haver uma investigação dessas situações, para, se for o caso, exigir tributo de maneira compatível com a capacidade contributiva que é ostentada. Uma forma de efetivação da capacidade contributiva ocorre pela implementação da progressividade, autorizando aumento de alíquota quando do aumento da base de cálculo (progressividade fiscal) ou o aumento de alíquota para desestimular comportamentos do contribuinte (progressividade extrafiscal). Todo tributo pessoal será progressivo, como ocorre em se tratando do Imposto de Renda (art. 153, § 2º, I, da CF). Já os impostos reais (aqueles que incidem sobre patrimônio, operações, transmissão) serão progressivos quando a Constituição Federal autorizar e forem dotados de extrafiscalidade (progressividade extrafiscal), como ocorre nos casos do ITR, cuja progressividade é autorizada para evitar a manutenção de propriedades improdutivas (art. 153, § 4º, II, da CF) e d o IPTU, cujas alíquotas podem ser progressivas visando evitar o

descumprimento da função social da propriedade (art. 182, § 4º, II, da CF). De acordo com o STF, no julgamento do RE 562.045/RS, o ITCMD poderá ser progressivo em razão do montante da transmissão ou doação realizada. d) Irretroatividade da lei tributária: a regra geral é que a lei tributária verse (disponha) sobre os atos do futuro, ou seja, para atingir atos que serão realizados após a sua edição, e não para atingir atos do passado. Este é o comando do art. 150, III, a, da CF: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III – cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado”. A lei tributária prevê uma situação hipotética (fato gerador abstrato) que, ocorrendo concretamente (fato gerador concreto), deflagra a obrigação de pagar o tributo. Essa previsão da lei tributária só pode atingir os fatos que ocorrerem após a vigência da lei tributária. Ademais, pela regra geral, a lei tributária a ser aplicada é aquela vigente na época da ocorrência do fato gerador. Existe, porém, uma possibilidade legal de existência de aplicação da lei tributária de forma retroativa. É o que chamamos de retroatividade benéfica ou benigna, ou seja, a possibilidade de retroagir a lei tributária sempre que for em benefício do contribuinte.

A permissão para que a lei tributária seja aplicada de forma retroativa (denominada de retroatividade benéfica) encontra-se no art. 106 do CTN, através de duas possibilidades: •

lei expressamente interpretativa, desde que não aplique ao

contribuinte nenhuma espécie de sanção; •

quando lei posterior aplicar penalidade menos severa ao contribuinte que tiver praticado um ato infracional, desde que este não esteja definitivamente julgado.

Entende-se por lei expressamente interpretativa aquela que traz, por escrito, a possibilidade de ser aplicada de forma retroativa, sem depender de qualquer regulamentação. e) Anterioridade da lei tributária: trata-se de um princípio que substituiu o princípio da anualidade tributária, visando conferir maior segurança jurídica na arrecadação, com o fito de evitar que o contribuinte fosse surpreendido com o aumento ou criação de determinado tributo e ter que pagá-lo imediatamente. Assim, para efeitos didáticos, podemos classificar a anterioridade tributária em duas espécies: • Exercício ou comum: todo e qualquer tributo instituído ou aumentado num determinado exercício somente poderá ser cobrado no próximo após a publicação da lei no ano anterior (art. 150, III, b, da CF); • Nonagesimal ou noventena: todo tributo instituído ou aumentado poderá ser exigido após decorridos 90 (noventa) dias da publicação da lei (art. 150, III, c, da CF). Quando afirmamos que um tributo observa a anterioridade tributária, devemos aplicar os dois regramentos sempre observando o prazo que seja mais benéfico ao contribuinte. Assim, pela regra geral, entre os exercícios financeiros (entre um ano e o outro) deve ser observado um prazo mínimo de 90 dias para a cobrança de um tributo criado ou aumentado. Exemplificando: Se a lei tributária aumentar um tributo em janeiro de 2019, tal tributo

poderá ser exigido tão somente em janeiro de 2020, visto que observa o ano seguinte (anterioridade comum) e, entre os exercícios financeiros, têmse, no mínimo, 90 dias (anterioridade nonagesimal). Caso a lei venha a aumentar um tributo em agosto de 2019, ainda poderá ser exigido em janeiro de 2020, visto que observa a integralidade da regra. Porém, caso o tributo seja criado em novembro de 2019, não poderá ser exigido em janeiro de 2020, visto que, por mais que observe o ano seguinte (anterioridade comum), não observou o prazo mínimo de 90 dias (anterioridade nonagesimal). As exceções estão constitucionalmente previstas no art. 150, § 1º, da CF e outros dispositivos, que poderemos classificar, para fins meramente didáticos, do seguinte modo: • Tributos cobrados imediatamente: são cobrados de imediato, após a publicação da lei, sem que se observe nenhuma espécie de anterioridade. É o caso dos Impostos sobre a Importação (II), Exportação (IE), Operações Financeiras (IOF), Extraordinário de Guerra (IEG) e os Empréstimos Compulsórios Emergenciais (decorrentes de calamidade pública, guerra externa ou sua iminência); • Tributos cobrados após 90 dias da publicação da lei: dentre as exceções determinadas na CF, temos o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços quando incidente sobre combustíveis (ICMS – Combustíveis), a Contribuição Interventiva sobre Combustíveis (CIDE – Combustíveis) e as Contribuições Sociais (art. 195, § 6º, da CF); e • Tributos cobrados no ano seguinte da publicação da lei: nesta exceção, encontramos o Imposto sobre a Renda (IR) e a fixação da base de cálculo do Imposto sobre a Propriedade de Veículo Automotor (IPVA) e o Imposto sobre a Propriedade Territorial

Urbana (IPTU). Outra questão importante que merece destaque é o fato de que as reduções das alíquotas dos tributos não estão sujeitas ao princípio da anterioridade, porque estariam beneficiando diretamente o contribuinte.

De acordo com a Súmula Vinculante 50, a norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade. Por tal súmula, podemos interpretar que o princípio da anterioridade não se aplica às obrigações acessórias, aplicando-se, tão somente, às obrigações principais. f) Vedação do uso do tributo com efeito de confisco: previsto no art. 150, IV, da CF, determina que o tributo não pode ser confiscatório. Entende-se por confisco a expropriação de um bem particular, com caráter meramente sancionatório, sem a devida indenização. Por exemplo, uma alíquota do IPTU calculada a 25% do valor do imóvel implica que em quatro anos o seu proprietário terá exonerado o seu direito de propriedade em razão da entrega do imóvel para a Prefeitura, o que é um confisco. Não se pode atribuir o confisco pela simples análise de uma alíquota, visto que não se pode confundir confisco com seletividade. Entende-se por seletividade a possibilidade de adoção de alíquotas diferenciadas com base na essencialidade de um bem ou produto para o seu uso ou consumo. Assim, quanto mais essencial considerado um bem, menor será a sua alíquota ou vice-versa. De acordo com a CF, o IPI deve ser seletivo. No entanto, o ICMS, IPVA e IPTU podem ser seletivos, a depender da discricionariedade do legislador.

De acordo com o STF, o princípio da vedação ao confisco poderá ser aplicado às multas, fazendo com que haja aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

De acordo com o entendimento do STF, multas iguais ou superiores a 100% (cem por cento) do débito fiscal têm natureza confiscatória. g) Liberdade do tráfego interestadual e intermunicipal de pessoas: o direito de ir e vir é um princípio elementar do Estado Democrático de Direito (inciso XV do art. 5º da CF) e não pode ser restringido via tributação. Assim, nos termos do art. 150, V, da CF, não se pode tributar o mero deslocamento das pessoas com seus próprios bens, salvo a cobrança de pedágio sobre a conservação das vias públicas. De acordo com o entendimento do STF, o pedágio goza de natureza tarifária (contratual), não se aplicando nenhum regramento tributário específico. h) Uniformidade geográfica da tributação: conforme dispõe o art. 151, I, da CF, os tributos devem ser uniformes, ou seja, não é possível tratar de maneira diferente, do ponto de vista tributário, dois Estados distintos, para dizer que um terá uma carga tributária maior ou menor do que o outro. Essa uniformidade tributária implica uniformidade de tratamento tributário a todo o País. Tal princípio permanece em consonância com o princípio da impessoalidade, não se permitindo tratamento diferenciado entre pessoas que se encontram na mesma condição, não podendo, assim, a União conferir tratamento diferenciado dos tributos federais entre os diversos Estados da Federação. Temos uma exceção ao princípio da uniformidade geográfica quando a União concede incentivos fiscais para o desenvolvimento socioeconômico de toda uma região.

i) Não diferenciação: tal princípio, previsto no art. 152 da Constituição Federal, impede que os Estados, DF e Municípios estabeleçam diferença tributária entre si, em razão da procedência ou destino de bens ou serviços, salvo quando esses entes estabelecerem convênios entre si, conferidos com o intuito de obter benefícios econômicos mútuos. 4.2. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA Sendo considerada de igual modo um limite constitucional ao poder de tributar, entende-se por imunidade tributária a vedação constitucional que impede a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. Através dela estabelece a CF a impossibilidade de que qualquer pessoa política venha a legislar, instituindo ou modificando a tributação, sobre situações expressamente delimitadas no texto da Carta Magna. Não pode a CF isentar, assim como não pode a lei imunizar. Apenas a Constituição Federal é competente para conceder imunidade, que pode recair sobre todo e qualquer tributo.

Não existe, em matéria tributária, a expressão imunidade, sendo esta substituída por outras, tais como vedação, não incidência, isenção, gratuidade. 4.2.1. IMUNIDADES GENÉRICAS Tais imunidades estão previstas na CF, a partir do art. 150, VI. Somente recaem sobre impostos, não atingindo outras espécies tributárias. Dentre as imunidades genéricas, temos: a) Recíproca: conforme o art. 150, VI, a, da CF, veda à União, aos Estados, ao DF e aos Municípios a instituição de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços uns para com os outros, confirmando a autonomia das pessoas políticas que formam a República Federativa do Brasil (art. 1º da CF).

Esta imunidade poderá recair sobre as pessoas jurídicas de direito público, ou seja, sobre as autarquias e fundações mantidas pelo Poder Público, desde que estas estejam cumprindo suas finalidades essenciais, conforme estabelece o art. 150, § 2º, da CF. Atualmente, o STF tem o entendimento de que as empresas públicas e sociedades de economia mista, desde aquelas que prestem serviços públicos essenciais do Estado até as que prestem serviços cujo monopólio seja da União, poderão gozar da imunidade recíproca.

b) Religiosa: trata-se da afirmação do valor constitucional, via imunidade tributária, da liberdade de religião. O que se protege aqui é o patrimônio (a edificação onde se realiza o culto) e tudo que esteja ligado à atividade religiosa: por exemplo, a celebração de batismo, de casamento, a realização de missas etc. A proteção alcança qualquer culto religioso. Não se fala aqui apenas das igrejas propriamente ditas, mas de qualquer local regularizado onde se professa a difusão da crença religiosa. E, mais uma vez, não falamos somente do templo propriamente dito, mas de outros bens que podem ser utilizados para o cumprimento das finalidades essenciais da difusão de crença religiosa, como determinados imóveis, veículos etc.

c) Subjetiva: refere-se à imunidade de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços dos partidos políticos, as fundações, as entidades de sindicatos dos trabalhadores, as instituições de educação e de assistência social, sem finalidade lucrativa, desde que atendam os requisitos exigidos pela lei. Apesar de o texto constitucional expressamente não determinar a exigência dos requisitos mediante edição de lei complementar, pela interpretação sistemática da CF podemos concluir que tais requisitos somente poderão ser estabelecidos por meio desse expediente. Se estamos diante de uma imunidade e entendemos que este instituto é uma forma de

limitação ao poder de tributar, toda limitação somente poderá ser regulada mediante lei complementar, conforme determina o art. 146, II, da CF. Tais requisitos estão dispostos no art. 14 do CTN e devem ser observados em sua totalidade por tais entidades, sob pena de ser suspenso ou negado o benefício imunizatório. São os seguintes os requisitos: • não distribuir qualquer parcela de suas receitas: isso significa que todas as entidades mencionadas deverão aplicar todas as receitas recebidas na própria entidade, para dar o cumprimento efetivo aos fins que se destinam; • aplicar todo o dinheiro recebido no País: tal requisito veda que as entidades sejam utilizadas como meio para desvio de verbas para os “paraísos fiscais”, evitando assim demonstrarem o quanto estão aplicando no desenvolvimento da própria entidade, e beneficiando diretamente os seus dirigentes; • manter uma regular escrituração fiscal: uma vez que a entidade goze de benefícios de imunidade, tal benefício constitucional jamais afetará os deveres administrativos que essa entidade deve cumprir, justamente como uma forma de comprovação de que todas as receitas estão sendo utilizadas para dar cumprimento às suas finalidades essenciais. Tais requisitos sempre deverão ser aplicados em conjunto, pois a falta de qualquer um deles levará à suspensão ou negativa do benefício da imunidade. De acordo com a Súmula Vinculante 52, mesmo que os imóveis dessas entidades estejam alugados a terceiros, tais imóveis permanecerão com a imunidade do IPTU desde que o valor recebido de alugueres seja destinado ao atendimento de suas finalidades essenciais. d) Objetiva: trata-se da imunidade de impostos sobre livros, jornais, periódicos, bem como sobre o papel destinado à sua impressão. O valor

preservado pelo constituinte é a informação, o conhecimento e a cultura. Essa imunidade é chamada de objetiva, pois pouco importa a quem pertença o livro ou o jornal, recaindo a imunidade especificamente sobre a coisa, sem discriminação ou escolha, e em hipótese alguma sobre o conteúdo do material cultural em questão. O papel destinado à impressão nada mais é do que o suporte físico desse conhecimento e dessas informações, daí que o constituinte também tenha dado a ele o tratamento da imunidade. e) Fonográfica ou musical: veda-se a instituição de impostos sobre fonogramas, videofonogramas, obras literomusicais de intérpretes brasileiros ou interpretadas por artistas brasileiros, desde que produzidos no Brasil, salvo nas etapas de replicação de mídia óptica digital a laser. Tal imunidade foi criada com o intuito de minimizar a contrafação (pirataria) e incentivar os artistas nacionais. De acordo com o entendimento do STF, tal imunidade também recai sobre os livros digitais e os suportes físicos de tais livros, como os e-readers, CDs, DVDs, não incidindo sobre aparelhos multifuncionais (tais como smartphones e tablets).

5. TRIBUTO E ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS O tributo é o cerne dos estudos da disciplina de Direito Tributário. É uma espécie de receita derivada (uma vez que o Estado não explora o seu patrimônio, mas o patrimônio de terceira pessoa) para fazer frente ao custeio de atividades gerais ou específicas. Cuida-se de prestações em dinheiro exigidas compulsoriamente pelos entes políticos de quem revele capacidade contributiva ou se relacione direta ou indiretamente a atividade estatal específica. A definição de tributo somente poderá ser feita mediante lei complementar, conforme dispõe o art. 146, III, a, CF.

Prescreve o art. 3º do CTN que “tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Passemos à análise, por parte, de cada uma dessas regras: 5.1. ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS E SUA NATUREZA JURÍDICA Tributo é gênero. O CTN prevê a possibilidade da existência de três espécies tributárias (escola tripartida), que não é utilizada atualmente, uma vez que o STF já determinou o entendimento da existência de cinco espécies tributárias (escola pentapartida). Analisemos, após essas explicações, as espécies tributárias previstas na CF: a) Imposto: é um tributo que possui previsão expressa na CF, no art. 145, I, e no art. 16 do CTN. Trata-se de um tributo não vinculado, uma vez que os atos e fatos que dão ensejo à incidência dos impostos refletem condutas cotidianas e normais na vida de cada contribuinte, sem vinculação, como já afirmado, com qualquer atividade ou contraprestação por parte do Estado. Essa a razão pela qual a CF é meticulosa ao tratar dos impostos, contendo previsão expressa de quais são os de competência da União, dos Estados e dos Municípios, o que faz nos arts. 153, 155 e 156, por meio dos quais prevê que tão somente essas pessoas políticas podem instituir cada um desses impostos, e mais ninguém. A competência para a instituição de impostos é exaustiva e privativa daqueles expressamente indicados na CF, de forma a impedir que uma pessoa jurídica de direito público interno venha a invadir a competência da outra. Com exceção dos chamados impostos nominados, já discriminados na CF,

caso a União queira instituir novos impostos federais, poderá fazê-lo dentro da denominada competência residual, que determina a instituição de novos impostos através de lei complementar, desde que sejam não cumulativos e possuam fato gerador e base de cálculo diferentes dos impostos já previstos na CF (art. 154, I, CF). b) Taxas: previstas no art. 145, II, da CF e no art. 77 do CTN, as taxas são tributos completamente vinculados a uma determinada atividade estatal, seja por meio do exercício regular do poder de polícia, seja por meio da prestação de serviços públicos específicos e divisíveis. Pode-se dizer, portanto, numa simplificação para fins didáticos, que as taxas se dividem em: • taxa de polícia: é aquela cobrada pelo exercício regular do poder de polícia. Entende-se por exercício regular aquele dentro dos parâmetros estabelecidos pela lei, ou seja, que possui amparo legal, evitando abusos por parte do Estado; • taxa de serviço: é cobrada pela prestação de serviços públicos específicos e divisíveis, que são utilizados de forma efetiva ou potencial. Entenda-se por serviço público específico aquele que possui usuários determinados ou determináveis. É o denominado serviço uti singuli. Serviço público divisível é o que pode ser mensurado entre os usuários. Todo serviço específico acaba sendo divisível. Caso haja prestação de serviços públicos por concessionárias ou permissionárias, o valor pago pelo usuário não possui natureza tributária, mas contratual, sendo exigível a tarifa.

Nos termos do art. 145, § 2º, da Constituição Federal, as taxas não podem adotar base de cálculo própria de impostos, sendo possível a utilização de um ou mais elementos da base do imposto, desde que esta

não seja idêntica, nos termos da Súmula Vinculante 29. c) Contribuição de melhoria: as contribuições de melhoria envolvem uma complexa situação para se ver deflagrada sua exigência, que é “ser proprietário de imóvel” e “que esse imóvel tenha sido valorizado em razão de uma obra pública”. Note que não é suficiente a simples existência da obra pública, que em tese pode valorizar, desvalorizar ou ser indiferente em relação ao imóvel. No caso da contribuição de melhoria, a obra deve necessariamente valorizar o imóvel para que, então, sobre o valor da “valorização”, incida, uma única vez, a contribuição de melhoria. Não existe, por outro lado, “contribuição de pioria”, ou seja, se houver desvalorização do imóvel em razão da obra pública, não haverá, absolutamente, possibilidade de exigência do tributo “contribuição de melhoria”, sendo possível, inclusive, ensejar a indenização contra o Estado. Tal tributo possui sua previsão no art. 145, III, da CF e no art. 81 do CTN, e é regulamentado pelo Decreto n. 195/67. d) Empréstimos compulsórios: são tributos de competência extraordinária da União, que somente poderá instituí-los mediante lei complementar nas seguintes hipóteses: • calamidade pública, guerra externa ou sua iminência; • investimento público de caráter urgente e relevante interesse nacional. O empréstimo compulsório foi considerado espécie tributária pelo STF, sendo tratado no art. 148 da CF. Devemos notar, contudo, que tal tributo é dotado de certas particularidades que são de extrema relevância: é um tributo com vigência temporária, isto é, possui prazo de validade. Não se pode atribuir, contudo, que tal validade termine quando “cessado o fator que gerou sua instituição”, visto que, muitas vezes, o fato que desencadeou

sua instituição se findou, mas os efeitos perduram no tempo, autorizando a mantença da cobrança. Ademais, trata-se de um tributo restituível, devendo a lei complementar prever a forma e as condições para a sua devolução. e) Contribuições especiais: previstas no art. 149 da CF e completadas nos arts. 195 e 239 da CF, as contribuições especiais possuem competência exclusiva da União para a sua instituição, sendo subdivididas em: contribuições interventivas, contribuições das categorias profissionais ou econômicas e contribuições para o financiamento da seguridade social. Levando em consideração os aspectos previstos no art. 149 da CF, podemos dividir as contribuições especiais da seguinte forma: • Contribuição de intervenção no domínio econômico: são contribuições instituídas pela União com a finalidade de regular as possíveis distorções no mercado econômico, bem como fomentar o desenvolvimento econômico de alguma área que a União entenda ser importante para o desenvolvimento nacional, observados os princípios da ordem econômica previstos no art. 170 da CF. • Contribuição de interesse de categoria profissional e econômica: existem várias profissões que são regulamentadas formalmente no Brasil, exigindo que o profissional a ocupar essas funções, além de obter o título de bacharel, se submeta a um conselho de classe específico, que, conforme o caso, disciplinará e garantirá a forma do exercício da profissão, coibindo abusos que possam eventualmente ser causados por esses profissionais. As contribuições das entidades profissionais são aquelas que visam o desenvolvimento das áreas assistenciais do comércio e da indústria, sendo utilizadas para a cultura e a educação. São as contribuições do chamado “Sistema S”: Sesi, Sesc, Senai, Senac etc.

• Contribuições sociais gerais: são definidas através de um conceito negativo, ou seja, são as contribuições que não se voltam para o custeio da seguridade social, assim entendida a atuação do Estado na área da Saúde, Previdência e Assistência Social. Assim, toda contribuição social prevista no texto constitucional que não for destinada à área da Saúde, Previdência e Assistência Social será uma contribuição social geral, por exemplo: a contribuição social do “salário educação” (art. 212, § 5º, da CF), que objetiva destinar recursos para financiamento do ensino fundamental, tendo como contribuintes as empresas. E, ainda, a Contribuição para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (art. 7º, III, da CF). Essas contribuições sociais gerais, além de não se destinarem ao custeio da seguridade social, têm uma outra característica muito importante, que é o de necessariamente estar sujeitas ao princípio da anterioridade, isto é, a lei que vier a instituir ou majorar essas contribuições somente pode incidir no primeiro dia do exercício financeiro subsequente, na forma do art. 150, III, b, da CF, ao passo que as contribuições para custeio da seguridade social devem aguardar a observância do prazo de noventa dias, como expresso no art. 195, § 6º, da CF. • Contribuições sociais para custeio da seguridade social: sua finalidade é obter recursos financeiros para financiar as atividades da Seguridade Social, que são ações do Estado na área da Saúde, Previdência e Assistência Social (arts. 194 e 203 da CF). Ademais, o art. 195 da CF indica quem são os contribuintes dessa contribuição (na verdade são várias contribuições sociais para custeio da Seguridade Social, e não apenas uma única contribuição). Indica também esse dispositivo quais são as bases de cálculo dessas contribuições, além dos princípios constitucionais específicos que deve o legislador infraconstitucional observar.

6. VIGÊNCIA, APLICAÇÃO, INTEGRAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DA NORMA TRIBUTÁRIA As normas gerais em matéria tributária são estudadas a partir do Livro II do CTN, que vai dos arts. 96 a 218. Normas gerais devem ser editadas pela União com o intuito de uniformizar os procedimentos entre os entes públicos federativos, evitando discrepâncias em sua aplicação. A competência legislativa para versar sobre normas gerais em matéria tributária depende de lei complementar (art. 146, III, a, CF), sendo impossível o tratamento da matéria por medida provisória, mesmo que o Presidente da República alegue estrita urgência e relevância da matéria (art. 62, § 1º, III, CF).

A expressão legislação tributária (art. 96, CTN) é de suma importância, uma vez que determinadas obrigações em matéria tributária dependem de lei em sentido estrito (como ocorre nas obrigações principais), ao passo que outras decorrem única e exclusivamente da legislação tributária (no caso de obrigações acessórias). Assim, a expressão legislação tributária compreende os seguintes atos normativos: • leis (tanto complementares, quanto ordinárias); • tratados e convenções internacionais; • decretos; • normas complementares. Normas complementares (art. 100, CTN) são atos dotados de eficácia normativa e que auxiliam na complementação da aplicação das leis, dos tratados e convenções internacionais e dos decretos. São as seguintes: • atos administrativos normativos; • decisões de órgãos singulares e coletivos de jurisdição administrativa,

desde que a lei atribua a essas decisões eficácia normativa; • práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; • convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o DF e os Municípios. A modificação da base de cálculo de um tributo, se torná-lo mais oneroso, se equiparará à majoração de tributo (art. 97, § 1º, CTN). A atualização da base de cálculo não se configura como majoração de tributo (art. 97, § 2º, CTN). 6.1. VIGÊNCIA DA NORMA TRIBUTÁRIA Entende-se por vigência quando a norma está apta à produção de seus regulares efeitos jurídicos. Não se pode confundir com a eficácia da norma, sendo esta quando a norma já está produzindo seus regulares efeitos jurídicos. É plenamente possível uma norma estar em vigor mas ainda não gozar de eficácia. A vigência da norma tributária se divide em: a) Vigência no tempo: salvo disposição de lei em contrário, a norma entrará em vigor no prazo assinalado pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). No âmbito interno, a norma entra em vigor após 45 (quarenta e cinco) dias contados da publicação, e, no plano internacional, em três meses contados da data da publicação. O aspecto espacial das normas tributárias sempre corresponde ao território da pessoa detentora da competência para a instituição do tributo. Salvo disposição de lei em contrário, o CTN, em seu art. 103, determina que determinadas normas complementares deverão ter sua vigência no tempo da seguinte forma:

• atos administrativos de eficácia normativa entram em vigor na data da publicação na imprensa oficial; • decisões de órgãos singulares e coletivos de jurisdição administrativa para as quais a lei determine eficácia normativa entram em vigor 30 (trinta) dias após a data de sua publicação; • os convênios firmados entre os entes públicos políticos entram em vigor na data neles estabelecida. b) Vigência no espaço: as normas tributárias obedecerão às regras de territorialidade dos entes públicos tributantes. Assim, se uma norma é federal, ou seja, editada pela União, terá sua vigência de igual modo em todo o território nacional. O mesmo se dá em relação aos demais entes públicos políticos. 6.2. APLICAÇÃO DA NORMA TRIBUTÁRIA Podemos determinar que a lei tributária é prospectiva, ou seja, aplicase aos fatos geradores futuros ou àqueles que já iniciaram sua ocorrência, mas que ainda dependem de alguma exigência legal para se consumirem, o que se denomina fato gerador pendente. Em regra, a lei tributária não retroage a fatos anteriores a sua vigência. A própria CF estabelece a existência do princípio da irretroatividade, em seu art. 150, III, a, porém, existe a possibilidade de a lei tributária ser aplicada a fatos anteriores à sua vigência quando se tratar de benefício ao contribuinte. É o que chamamos de retroatividade benigna ou benéfica, prevista no art. 106 do CTN, já anteriormente estudado nesta obra. Ainda devemos atentar que deve ser aplicada a lei à época da ocorrência do fato gerador da respectiva obrigação tributária.

6.3. INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA NORMA TRIBUTÁRIA

A tarefa essencial do profissional do Direito é interpretá-lo para saber extrair, dos textos normativos, o conteúdo, sentido e alcance de suas regras e melhor saber aplicá-las ao caso concreto que se apresenta. Além dessa percepção, o profissional do Direito deve conhecer com muita atenção o sistema jurídico e os seus valores e princípios vetores, para conseguir extrair o conteúdo, sentido e alcance de uma determinada regra e dizer se é, ou não, constitucional. De outra forma, a ausência de uma regra expressa ou explícita implica uma lacuna, e essa lacuna pode ser superada com o uso de regras de interpretação, exatamente para que não falte a aplicação do direito ao caso concreto. Com efeito, o Direito Tributário, como ramo do Direito Público que é, subordina-se à regra fundamental juspublicista, em que “prevalece o interesse público ao particular”, e à da “indisponibilidade dos bens públicos”. Mas isso não significa que, à luz do interesse público, o cidadão contribuinte deva se curvar a toda e qualquer necessidade de arrecadação d o Estado. Ao contrário, pois esse poder de tributar tem limite, e esse limite está no respeito que o legislador tributário deve guardar em relação aos princípios constitucionais, direitos e garantias fundamentais do contribuinte. Sem qualquer dúvida, toda a interpretação deverá ser feita à luz do que determinam os preceitos constitucionais, para que não incorra em erros na aplicação da norma dentro do próprio sistema. Mesmo assim, o CTN determina que algumas normas sejam interpretadas de forma literal, o que se torna um verdadeiro absurdo jurídico, por não se conseguir extrair todo o preceito normativo exigido. Assim, a interpretação literal será aplicada nos seguintes casos (art. 111, CTN): • suspensão ou exclusão do crédito tributário; • outorga de isenção;

• dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Nos casos em que a norma tributária definir infrações ou aplicar penalidades ao contribuinte, tal norma deverá ser interpretada sempre de maneira mais favorável ao contribuinte (art. 112, CTN). Já a integração da norma tributária (art. 108, CTN) somente poderá ser realizada quando houver lacuna na legislação tributária ou quando, mesmo utilizando as regras interpretativas, não se consiga extrair de uma norma o seu verdadeiro sentido. Para que haja possibilidade de integração normativa, o CTN dispõe da observância de uma ordem descendente a ser observada. Assim, deve-se aplicar para fins de integração: • analogia: é a utilização de fatos semelhantes, que estejam juridicizados, ao fato concreto que carece de normatividade; • princípios gerais de Direito Tributário: são aqueles discriminados de forma explícita na CF, a partir do art. 150, ou até mesmo os que têm aplicabilidade implícita em matéria tributária, como razoabilidade e proporcionalidade; • princípios gerais de direito público: são os princípios basilares da CF, que servem como vetores de todo o sistema, como o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio republicano etc.; • equidade: tal expressão apresenta várias acepções, podendo ser classificada como uma forma de o magistrado aplicar o sentido de justiça ao caso concreto, consistindo em corrigir a própria lei, na medida em que esta se mostra insuficiente em razão do seu caráter geral e abstrato. Nos termos do art. 108, § 1º, CTN, a analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei, uma vez que as relações tributárias são revestidas de estrita legalidade. Se o legislador não determinou que tal fato seja típico em matéria tributária, não será à analogia que

restará fazê-lo. De igual modo, não se pode utilizar a equidade para dispensar pagamento de tributo que seja devido, ou seja, que esteja amparado na lei (art. 108, § 2º, CTN).

7. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA E SUJEIÇÃO PASSIVA TRIBUTÁRIA 7.1. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA (ART. 113, CTN) É a relação jurídica que nasce com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto levar dinheiro aos cofres públicos ou cumprir deveres administrativos atinentes à arrecadação e à fiscalização de tributos. A obrigação tributária poderá ser de duas espécies: a) Principal: decorre do fato gerador e tem por objeto o pagamento de tributo (obrigação de dar) ou da penalidade pecuniária (multa). É toda prestação de cunho patrimonial decorrente da lei em sentido estrito – obrigação ex lege (art. 113, § 1º, CTN); b) Acessória: decorre da legislação tributária e tem por objeto prestações positivas (obrigação de fazer) ou negativas (obrigação de não fazer) atinentes à arrecadação e à fiscalização de tributos. São os deveres administrativos que devem ser realizados pelo sujeito passivo, tais como a emissão de notas fiscais, a escrituração de livros, a entrega de declarações etc. ATENÇÃO O descumprimento de uma obrigação acessória enseja a aplicação de uma multa, sendo esta considerada uma obrigação tributária principal.

7.2. SUJEIÇÃO PASSIVA TRIBUTÁRIA 7.2.1. SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA Como vimos, a obrigação tributária é uma relação jurídica estabelecida

entre o Estado e o particular, objetivando uma prestação de cunho patrimonial (pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária) ou a realização de deveres instrumentais administrativos relativos à arrecadação e à fiscalização de tributos. Sendo uma relação jurídica, decorrerá obrigatoriamente da existência de dois polos distintos: o ativo e o passivo. Sujeito ativo da obrigação tributária principal é a pessoa jurídica de direito público dotada de competência tributária (art. 119, CTN). Não significa que uma pessoa jurídica de direito privado não possa ser destinatária do produto da arrecadação dos tributos, mas não poderá figurar como sujeito ativo de uma obrigação tributária. Assim, os sujeitos ativos são a União, os Estados, o DF e os Municípios. Sujeito passivo da obrigação tributária principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou de penalidade pecuniária. É a pessoa determinada pela lei como devedora de uma prestação tributária (art. 121, CTN). Divide-se em: a) Contribuinte: é a pessoa que realiza o fato gerador criando uma obrigação tributária principal, sendo indicada para o pagamento do tributo mediante sua capacidade contributiva (contribuinte de direito); b) Responsável: é uma terceira pessoa, indicada pela lei, para assumir o encargo tributário, desde que possua com o contribuinte um nexo de causalidade para a concorrência da obrigação tributária principal (contribuinte de fato). Responsabilidade tributária não se presume, sempre decorrendo de lei. Sujeito passivo de obrigação tributária acessória é a pessoa obrigada ao cumprimento das prestações que constituam o seu objeto (art. 122, CTN). Poderá ser qualquer pessoa, seja contribuinte ou não, responsável ou não, bastando que haja previsão na legislação tributária de

que esteja obrigado a fazer, não fazer ou tolerar em benefício da atividade tributária. Todos têm o dever de colaborar para a fiscalização tributária. 7.2.2. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA PASSIVA Decorre quando dois ou mais contribuintes possuem responsabilidade pelo cumprimento de uma mesma obrigação (art. 124, CTN). Tal solidariedade em matéria tributária poderá ser: • de fato: quando os contribuintes possuem interesse em comum na relação jurídica que constitui o fato gerador da respectiva obrigação tributária principal (art. 124, I, CTN); • de direito: quando a solidariedade passa a ser decorrente de lei (art. 124, II, CTN). Quando há solidariedade, os contribuintes estão elevados na condição de devedores principais, inexistindo benefício de ordem entre si (art. 124, parágrafo único, CTN). Dentre os principais efeitos da solidariedade tributária passiva, temos (art. 125, CTN): • o pagamento efetuado por um dos solidários aproveitará aos demais, possuindo aquele que efetuou o pagamento direito de cobrança regressiva contra os demais solidários, na proporção cabível a cada um; • a isenção ou a remissão, quando for concedida em caráter geral e impessoal, desobrigará todos os que forem solidários. Porém, caso algum desses benefícios seja outorgado de forma pessoal, somente aproveitará àquele que pessoalmente recebeu o benefício fiscal, ficando os demais responsáveis solidários pelo saldo remanescente; • a interrupção da prescrição, quando concedida, poderá tanto favorecer quanto prejudicar os demais.

7.2.3. CAPACIDADE TRIBUTÁRIA PASSIVA É a aptidão para que determinada pessoa figure no polo passivo de uma obrigação tributária, ou seja, diz respeito a quem se considera apto, por lei, ao pagamento de tributo. Nos termos do art. 126 do CTN, a capacidade tributária passiva independe da capacidade civil das pessoas naturais (ou seja, menor será dotado de capacidade tributária passiva), das condições de regularidade de uma atividade econômica ou de uma sociedade. 7.2.4. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO Nos termos do Código Civil, domicílio da pessoa natural é o local onde ela se estabelece com animus definitivo. A regra geral adotada para definição do domicílio tributário é a eleição do foro pelo contribuinte, ou seja, o contribuinte indica à autoridade administrativa fazendária competente o local onde pode ser encontrado para fins fiscais. Tal informação ficará no banco de dados do órgão público competente, e todas as intimações e comunicações fiscais de qualquer espécie serão remetidas a esse endereço. Caso o sujeito passivo não tenha elegido o domicílio tributário (art. 127, CTN), a lei atribuirá o seguinte: • em se tratando das pessoas naturais, será considerado domicílio tributário o local da sua residência; caso esta seja incerta ou desconhecida, será considerado o centro habitual das atividades do sujeito passivo; • em se tratando das pessoas jurídicas de direito privado e das firmas individuais, considerar-se-á domicílio tributário o lugar onde se situa a sede, ou, se estas tiverem filiais, será considerado domicílio tributário o local do funcionamento de cada estabelecimento; • em se tratando das pessoas jurídicas de direito público, será

considerado domicílio tributário qualquer local onde funcionem as repartições públicas. Se a autoridade administrativa competente verificar que nos locais determinados pela lei, para os casos das pessoas naturais, pessoas jurídicas de direito privado ou de direito público, não se encontram os sujeitos passivos, o Fisco determinará que o domicílio tributário será o local da situação dos bens ou do local da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária (art. 127, § 1º, CTN). Mesmo que o sujeito passivo indique o domicílio tributário, este poderá ser recusado, desde que se comprove que o local indicado serve para impossibilitar ou dificultar a arrecadação ou a fiscalização do tributo, e aplicar-se-á o local da situação dos bens ou da ocorrência do fato gerador (art. 127, § 2º, CTN).

7.2.5. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Ocorre responsabilidade tributária quando a lei atribui, de modo expresso, que terceira pessoa que não tenha praticado o fato gerador e, portanto, não tenha originado a obrigação tributária, possua um referido encargo tributário, assumindo o ônus. Para que possa ser atribuído tal ônus a essa terceira pessoa, deve ocorrer um nexo de causalidade entre o responsável e o contribuinte. 7.2.5.1. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÕES Quando uma pessoa se torna obrigada por um determinado débito de origem tributária que não seja satisfeito, diante de uma relação jurídica que passa do anterior devedor ao adquirente do direito, ocorre a responsabilidade por sucessão, ou seja, quando dívidas tributárias anteriores são sub-rogadas ao adquirente de determinado direito (art. 129, CTN). Podem ser objeto de sucessão todos os fatos geradores ocorridos antes da sucessão, mesmo que o lançamento seja realizado posteriormente.

Com finalidade meramente responsabilidade por sucessões em:

didática,

podemos

classificar

a

a) Sucessão imobiliária Todos os tributos relativos à propriedade imobiliária, sejam impostos, taxas ou contribuições de melhoria, sub-rogam-se na pessoa do respectivo adquirente da propriedade imobiliária. Trata-se de uma obrigação propter rem, ou seja, a dívida segue o imóvel e não o seu proprietário. Assim, quem está na condição de proprietário sub-roga-se em todas as dívidas relativamente ao imóvel (art. 130, CTN). A única possibilidade de o adquirente se ver livre da responsabilidade tributária é se possuir prova de quitação dos tributos. A prova de quitação é realizada mediante apresentação das guias de pagamento dos tributos relativos aos últimos cinco anos.

Muitos discutem se a obtenção da certidão negativa de débitos (CND) serve como prova de quitação dos tributos. A resposta é negativa, uma vez que a certidão serve para indicar débitos que estejam ou não inscritos em dívida ativa. Nesse caso, conforme entendimento jurisprudencial e por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, a obtenção da CND servirá, no máximo, como forma de elisão de responsabilidade direta do adquirente, possuindo responsabilidade subsidiária em relação ao alienante ou antigo proprietário, se os débitos tributários existiam antes da data da alienação. No caso de aquisição de propriedade imóvel em hasta pública, através de leilão judicial, os tributos estão sub-rogados no preço pago quando do lance aceito pelo leiloeiro oficial. Porém, não é incomum aparecem débitos posteriores à arrematação do bem, ensejando a cobrança do adjudicatário do bem imóvel (art. 130, parágrafo único, CTN).

b) Sucessão intuitu personae (pessoal) Quando a lei atribui uma responsabilidade pessoal, entende-se que se

trata de uma responsabilidade intuitu personae, ou seja, apenas aquelas pessoas indicadas pela lei possuem responsabilidade direta pelo cumprimento da obrigação. São considerados pessoalmente responsáveis: • o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos: o adquirente passa a ser o proprietário do bem, e o remitente aquele que praticou a remição (ato de o devedor pagar a dívida e resgatar um bem); • o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitando-se a responsabilidade ao montante do quinhão, do legado ou da meação; • o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da sucessão: até a data da morte, a responsabilidade tributária existente recairá sobre os bens deixados pelo falecido.

c) Sucessão nas operações societárias Operações societárias são aquelas que modificam a estrutura original da sociedade. Tratadas no Código Civil e na Lei n. 6.404/76 (LSA), temos as seguintes: • Fusão: duas ou mais sociedades se unem para formar uma sociedade nova, extinguindo-se as sociedades fusionadas; • Transformação: quando uma sociedade passa de um tipo societário a outro, sem a necessidade de dissolução, bastando que haja adequação da legislação competente; • Incorporação: quando uma sociedade, denominada Incorporadora, absorve ao seu patrimônio bens de uma ou de mais sociedades (denominadas incorporadas), assumindo todo o ativo e passivo, mediante a extinção das sociedades que foram absorvidas; • Cisão: poderá ocorrer de forma total – quando uma sociedade extingue sua personalidade jurídica, utilizando o seu patrimônio para constituição de duas ou mais personalidades jurídicas distintas, ou parcial – quando a sociedade divide o patrimônio, não se extinguindo totalmente, se utilizando do patrimônio cindido para constituir uma nova atividade ou incorporá-la a outra sociedade já existente. O art. 132 do CTN determina que, nos casos expressos de fusão, transformação ou incorporação das sociedades, o produto de formação dessas atividades assumirá as obrigações tributárias decorrentes das sociedades fusionadas, transformadas ou incorporadas. d) Sucessão no trespasse (sucessão empresarial) Entende-se por trespasse o contrato particular de alienação de estabelecimento empresarial, sucedendo o adquirente na exploração da mesma atividade anteriormente exercida pela alienante. Para que a operação de trespasse seja regular, o Código Civil determina

algumas formalidades: • levantamento contábil de todas as dívidas pelo alienante; • notificação dos credores, em se tratando da existência de ativo inferior ao passivo; • publicação da transferência do estabelecimento na imprensa oficial e em jornais de grande circulação. Em se tratando de débitos tributários, estes se sub-rogam na pessoa dos respectivos adquirentes, vindo a se responsabilizar da seguinte forma: • responsabilidade integral: quando o alienante, no período de seis meses contados da publicação da transferência do estabelecimento empresarial, não estabelecer nova atividade, seja no mesmo ou em outro ramo de atividade em seu nome; • responsabilidade subsidiária: quando, dentro do prazo de seis meses contados da publicação da transferência do estabelecimento, o alienante se estabelecer com outro negócio, seja no mesmo ou em outro ramo de atividade. A lei nada diz a respeito de quando o alienante possui mais de um estabelecimento e aliena apenas um deles, permanecendo à frente dos demais. Neste caso, por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, a responsabilidade do adquirente será subsidiária, pois demonstra o alienante possuir capacidade econômica para cumprir com os débitos fiscais.

Nos casos de trespasse autorizados judicialmente em curso de falência ou de recuperação judicial, a responsabilidade tributária por dívidas já existentes permanece com o alienante. O adquirente apenas responderá de forma excepcional nos seguintes casos: • quando for sócio do falido ou da empresa que se encontra em recuperação judicial;

• quando for parente do falido, seja colateral, consanguíneo ou por afinidade até o 4º grau; • quando for constituído como agente do falido com o intuito de praticarem fraude. ATENÇÃO Na hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão (Súmula 554, Primeira Seção, j. 9-12-2015, DJ 1512-2015).

7.2.5.2. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS A lei tributária poderá atribuir responsabilidade a terceira pessoa quando não encontrar o contribuinte ou este estiver impossibilitado de cumprir com a efetiva obrigação tributária. Apesar de a norma tributária prevista no CTN determinar que a responsabilidade do terceiro é solidária, é cediço o entendimento da doutrina e dos tribunais de que se trata de responsabilidade subsidiária. Inclusive, pela análise literal do dispositivo previsto no art. 134 do CTN, podemos admitir que se trata de subsidiariedade e não de solidariedade. • Terceiros responsáveis São considerados terceiros responsáveis, na forma da lei: • os pais, pelos tributos devidos pelos filhos menores; • os tutores e curadores, pelos tributos devidos pelos seus tutelados e curatelados; • os administradores de bens de terceiro, pelos tributos dos bens que administra; • o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

• o administrador judicial, pelos tributos devidos pela massa falida e pela fiscalização do cumprimento da recuperação judicial (apesar de o CTN manter a expressão síndico e comissário, não mais utilizada no nosso ordenamento jurídico após o advento da Nova Lei de Falências – Lei n. 11.101/2005, art. 21); • os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, em razão de atos comissivos ou omissivos decorrentes do exercício de sua função; • os sócios, quando da liquidação da sociedade de pessoas. As dívidas tributárias poderão ser sucedidas, na forma da lei, pelos terceiros responsáveis, não se repassando a estes, contudo, as multas punitivas, que são de inteira responsabilidade dos contribuintes que deram causa (art. 134, parágrafo único, do CTN). 7.2.5.3. RESPONSABILIDADE POR EXCESSO DE PODERES O excesso de poder é uma das vertentes do gênero “abuso de poder”. No excesso, a pessoa possui competência para atuar naquela situação, mas age além dos limites estabelecidos na lei, no contrato social ou no estatuto social. Em decorrência de atos praticados com excesso de poderes, a lei tributária atribui uma responsabilidade direta e pessoal por aquilo a que derem causa. Para tanto, estabelece no art. 135 do CTN quem são as pessoas que responderão direta e pessoalmente pelas atitudes decorrentes do excesso de poderes: • as pessoas do art. 134 do CTN; • os mandatários, prepostos e empregados; • os diretores, gerentes e demais representantes das pessoas jurídicas de direito privado. Em suma, se essas pessoas agirem além dos limites estabelecidos na lei ou nos atos privados que

firmarem e derem causa à ocorrência do fato gerador de determinados tributos ou multas, responderão de forma pessoal, atingindo inclusive o seu próprio patrimônio.

7.2.5.4. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES O art. 136 do CTN determina que a responsabilidade por infrações tributárias é objetiva, ou seja, independe da intenção do agente, ou seja, de este ter agido dolosa ou culposamente. Exemplificando, se uma pessoa não paga o IPTU na data de seu vencimento, porque esqueceu o carnê dentro da gaveta de seu escritório, ser-lhe-á atribuída uma multa na forma da lei, uma vez que agiu com culpa. Porém, se essa pessoa deixou de pagar intencionalmente, a mesma multa lhe será aplicada, mesmo que tenha o elemento volitivo (dolo) em sua conduta. Assim, a infração penal tributária independe da intenção do agente. Trata-se de uma típica responsabilidade objetiva. Mas, em se tratando da prática de condutas definidas em lei como crimes, uma vez que em matéria tributária não temos contravenções, o dolo passa a ser o elemento fundamental para a descrição; e não se trata de qualquer espécie de dolo, mas do dolo específico, ou seja, a intenção de chegar àquele resultado definido na conduta como o tipo penal. Quanto às pessoas que praticarem condutas definidas em lei como crime, portanto, dependendo da existência de dolo, a responsabilidade não poderia ser doutra maneira a não ser pessoal e direta (art. 137 CTN). Assim, quem agir dolosamente praticando condutas tipificadas em lei como crime responderá diretamente pelas suas ações. 7.3. DENÚNCIA ESPONTÂNEA Quando determinado particular pratica um ato infracional, mas, antes que a autoridade administrativa competente tome as devidas providências para o início da fiscalização, esse particular recolhe o montante do tributo

devido, com as devidas correções, e apresenta na repartição competente, a autoridade administrativa estará obrigada a receber esse pagamento na forma de denúncia espontânea, excluindo o particular do pagamento da multa (art. 138 CTN). Em suma, para que o instituto da denúncia espontânea ocorra, se fazem necessários os seguintes requisitos: • existência de um ato infracional; • inexistência de procedimento fiscalizatório sobre o ato; • pagamento do tributo devidamente atualizado, inclusive com os juros de mora; • apresentação perante a autoridade administrativa competente das guias de tributação pagas para posterior exclusão do pagamento da multa. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, caso o contribuinte realize a declaração e não pague no prazo, não caberá o benefício da denúncia espontânea, uma vez que já houve a constituição do crédito tributário, dispensando qualquer procedimento por parte do fisco (Súmulas 360 e 436 do STJ). 8. CRÉDITO TRIBUTÁRIO 8.1. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO E SUAS PECULIARIDADES Entendemos por crédito tributário o direito subjetivo do Estado de receber determinada quantia que se originou em decorrência da existência de uma obrigação tributária principal. Enquanto o sujeito passivo não tiver a cientificação desse crédito documentada, o direito do Estado é apenas subjetivo, carecendo de materialização para se tornar exigível. Esse ato do sujeito ativo denomina-se lançamento tributário. Por meio

do lançamento, o credor da obrigação tributária narra o acontecimento do fato jurídico que deu ensejo à incidência do tributo, identifica o sujeito passivo, determina a base de cálculo e a alíquota, quantificando e formalizando seu crédito, além de fixar os termos de sua exigibilidade. A definição de lançamento está estabelecida no art. 142 do CTN. Dentre os itens mais importantes, temos se tratar de um procedimento administrativo vinculado que traz toda a regramatriz de incidência tributária definida.

8.2. ALTERAÇÃO E REVISÃO DO LANÇAMENTO O Código Tributário Nacional, no seu art. 145, expõe a regra da inalterabilidade do lançamento notificado ao sujeito passivo, estabelecendo as hipóteses legais que autorizam sua revisão ou modificação. Assim, o lançamento poderá ser alterado observando-se as seguintes hipóteses: • impugnação do sujeito passivo; • recurso de ofício; • iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos do art. 149 do CTN. 8.3. MODALIDADES DE LANÇAMENTO De acordo com o que determina o CTN, o sujeito passivo poderá ter ou não participação na constituição do crédito tributário através do lançamento. Assim, temos as seguintes modalidades de lançamento tributário: 8.3.1. LANÇAMENTO DIRETO OU DE OFÍCIO O lançamento direto ou de ofício, previsto no art. 149 do CTN, é efetuado pela autoridade administrativa sem participação do sujeito passivo, a quem a lei não atribui qualquer encargo. Nesta modalidade são

de atribuição da Administração Pública todas as providências necessárias para a formalização da obrigação tributária, sua apresentação em um documento formal e a notificação do sujeito passivo. Ex: IPVA, IPTU etc. 8.3.2. LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO OU MISTO O lançamento por declaração ou misto, cuja previsão se encontra no art. 147 do CTN, conta com a participação conjugada da Administração com o particular. Nesta modalidade, a lei estabelece a obrigação do sujeito passivo ou de terceiro de prestar ao fisco informações sobre a matéria de fato, cabendo ao agente público formalizar a obrigação com base na declaração prestada, que goza de presunção de veracidade. Dessa divisão entre os sujeitos ativo e passivo das responsabilidades relativas à interpretação da legislação tributária, ao fornecimento de dados e à elaboração dos cálculos, decorre a distribuição do risco quanto ao cometimento de enganos, estando disciplinadas as possibilidades de revisão dos dados nos parágrafos do art. 147 e no art. 148 do CTN. Ex: ITCMD (em determinados Estados), ITBI (em determinados Municípios) etc. Caso o particular deixe de informar os dados que sejam relevantes (omissão) ou informe inveridicamente determinados dados, com o fito de deixar de pagar o tributo devido, a autoridade administrativa competente poderá efetuar o lançamento de ofício, enquanto não estiver extinto o seu direito.

8.3.3. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO OU AUTOLANÇAMENTO O lançamento por homologação ou autolançamento previsto no art. 150 do CTN incumbe o próprio sujeito passivo do cálculo do valor devido e de seu recolhimento, independentemente de qualquer manifestação por parte das autoridades administrativas. O que ocorre é que a lei, na verdade, reconhece não ser necessário o lançamento, ou seja, a formalização da obrigação pelo agente administrativo, impondo ao devedor o dever de efetuar o pagamento, atribuindo a este toda a responsabilidade

pela interpretação da legislação tributária, cálculo e correto recolhimento do tributo. O sujeito passivo efetua a declaração mediante a antecipação do pagamento do tributo que julga ser correto. A autoridade administrativa, dentro do prazo de cinco anos contados do pagamento mediante a declaração, poderá homologar o pagamento de forma expressa ou tácita. A homologação expressa se dá quando a autoridade administrativa, dentro do período de cinco anos a contar da data do pagamento com a apresentação das declarações, assinala por meio de notificação que concorda com os valores pagos, fato este incomum no dia a dia. Ocorrerá a homologação tácita quando, dentro do prazo de cinco anos, a autoridade administrativa não se manifestar, reputando o sujeito passivo como incontroverso o pagamento, dando a lei por extinto o crédito tributário. São exemplos de tributos sujeitos a essa modalidade o IR, o ITR, o ICMS, o IPI etc. 8.4. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Vimos que, para que o necessária a existência do significa, contudo, suspender sua cobrança, que se dará ajuizada.

crédito tributário se torne exigível, se faz lançamento. Suspender a exigibilidade não o lançamento tributário, mas sim o curso de por meio da execução fiscal devidamente

Existe ainda uma hipótese em que poderá ocorrer a suspensão do próprio processo executivo, quando da possibilidade do parcelamento. Nos termos do art. 151 do CTN, suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I – moratória; II – o depósito do seu montante integral; III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do

processo tributário administrativo; IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança; V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; VI – o parcelamento. 8.5. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO O CTN, no seu art. 156, relaciona as hipóteses de extinção do crédito tributário, sendo oportuna a lembrança de que esse rol foi acrescido, por força da Lei Complementar n. 104, de 10-1-2001, de mais uma modalidade, representada pela dação em pagamento de bens imóveis. São elas: I – o pagamento; II – a compensação; III – a transação; IV – remissão; V – a prescrição e a decadência; VI – a conversão de depósito em renda; VII – o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art. 150 e seus §§ 1º e 4º; VIII – a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do art. 164; IX – a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X – a decisão judicial passada em julgado; XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.

8.6. EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Como causas excludentes do crédito tributário, relaciona o CTN, em seu art. 175, a isenção e a anistia, lembrando, no seu parágrafo único, que a exclusão do crédito não dispensa o cumprimento das chamadas obrigações acessórias, atingindo apenas a obrigação principal. São formas de exclusão do crédito tributário: a) isenção; b) anistia. 8.7. GARANTIAS E PRIVILÉGIOS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Os arts. 183 e s. do CTN estabelecem a disciplina, respectivamente, dos meios assecuratórios do cumprimento das obrigações tributárias e das preferências do crédito tributário em concurso com os de outra natureza. O crédito tributário poderá atingir a totalidade dos bens e direitos do sujeito passivo, salvo os considerados absolutamente impenhoráveis. Ainda, presume-se fraudulenta qualquer alienação ou oneração de bens do sujeito passivo cujos créditos tributários estejam inscritos na dívida ativa. Tal fraude, como uma forma de presunção relativa, poderá ser elidida desde que o sujeito passivo demonstre ter condições suficientes para a garantia do crédito tributário (art. 185, CTN). A LC n. 118/2005 criou o instituto jurídico da denominada penhora online em matéria tributária determinando que, se o devedor de uma execução fiscal for devidamente citado, não pagar a dívida tributária, não nomear bens à penhora, ou se não forem encontrados bens penhoráveis, o juízo poderá expedir ofício para os órgãos de registro competentes e, mediante a certidão positiva de tais órgãos, tornar indisponíveis eletronicamente todos os bens e direitos do sujeito passivo até a satisfação total dos créditos tributários (art. 185-A, CTN).

O crédito tributário também possui preferência de pagamento entre os demais créditos existentes, salvo os extraconcursais, os derivados da

legislação do trabalho e os créditos de garantia real. Não se incluem no pagamento as multas tributárias, apenas a dívida tributária principal. 8.8. ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA A atividade tributária envolve a instituição, a fiscalização e a arrecadação dos tributos. O CTN, ao tratar da administração tributária, disciplina, nos seus arts. 194 a 200, as questões relativas à fiscalização tributária, regulando, na sequência, questões pertinentes à dívida ativa e às certidões de natureza fiscal. No que tange à fiscalização tributária, para que haja uma correta interpretação desses dispositivos, há de se ter em conta a necessidade de respeito às garantias e direitos previstos na Constituição Federal, dentre os quais destacamos o direito de propriedade e garantias à privacidade, ao contraditório, ampla defesa e devido processo legal, sendo vedado à administração tributária retirar livros das empresas e de outras entidades equiparadas, utilizando-se de arbitrariedades ou outros meios inidôneos para o cumprimento de suas obrigações. Conforme estabelece o art. 37, XXII, da CF, a administração tributária somente será exercida por servidores públicos de carreira, podendo ser parcialmente custeada por meio dos impostos.

8.9. DÍVIDA ATIVA É a obrigação que, formalizada pelo lançamento, deu origem a um crédito que não foi pago no vencimento, impondo à Administração o dever de buscar em juízo a satisfação do seu direito. Necessita o fisco, para tanto, de um título executivo, o que é obtido com a inscrição do crédito na repartição administrativa competente, para que do termo de inscrição seja extraído um documento, a Certidão da Dívida Ativa, que, nos termos do art. 2º da Lei n. 6.830/80, se constitui no título executivo hábil para a propositura da ação de Execução Fiscal.

A inscrição do crédito tributário na dívida ativa o faz gozar de presunção de certeza e de liquidez. Assim, com o lançamento, o crédito se torna exigível e, com a inscrição definitiva na dívida ativa, torna-se exequível.

Não sendo efetuado o pagamento do valor lançado no prazo fixado em lei, a Fazenda Pública inscreve a dívida, o que permite o controle da legalidade e da exigência. Tal ato se faz por meio de anotação em um livro específico ou em banco de dados, em que constarão o nome, o endereço do devedor e dos coresponsáveis conhecidos, o valor originário da dívida, o termo inicial dos juros e da correção monetária, a origem do crédito, sua natureza tributária ou não tributária, seu fundamento legal ou contratual, a data da inscrição e, se for o caso, o número do processo administrativo no qual o débito foi constituído (art. 201 do CTN e art. 2º, § 5º, da Lei n. 6.830/80). 8.10. CERTIDÕES Regula o CTN, nos seus arts. 205 a 208, a matéria relativa à expedição de certidões de natureza fiscal, referindo-se à certidão negativa, que corresponde ao documento necessário para o cumprimento das exigências legais de comprovação da regularidade fiscal, exigíveis, dentre outras hipóteses, para a participação em licitação e contratação com a Administração Pública, transmissão de bens imóveis ou concessão de recuperação judicial. Destaca-se, neste aspecto, a relevância do disposto no art. 206 do CTN, ao afirmar taxativamente que tem os mesmos efeitos da certidão negativa aquela em que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora ou cuja exigibilidade esteja suspensa. Trata-se do documento usualmente denominado, no dia a dia, de “certidão positiva com efeito de negativa” e que, tecnicamente, por também revelar situação comprobatória de

regularidade fiscal do interessado, não poderia ter efeitos jurídicos diversos da certidão negativa. Como última ressalva, deve estar sempre claro que a certidão se constitui em um ato administrativo enunciativo, em que o agente público apenas declara o que consta dos arquivos a seu cargo, não podendo inovar quanto a essas informações, razão pela qual o particular, ao se dirigir a um órgão público, solicita uma certidão (e não uma “certidão negativa”), cujo teor há de refletir o que consta dos registros da repartição, e que pode, assim, ser positiva ou negativa. Independentemente de seu conteúdo, a certidão deve ser expedida no prazo de dez dias referido no parágrafo único do art. 205 do CTN. QUESTÕES 1. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO A Fazenda Pública apurou que fato gerador, ocorrido em 12-10-2007, referente a um imposto sujeito a lançamento por declaração, não havia sido comunicado pelo contribuinte ao Fisco. Por isso, efetuou o lançamento de ofício do tributo em 5-112012, tendo sido o contribuinte notificado desse lançamento em 9-11-2012, para pagamento em 30 dias. Não sendo a dívida paga, nem tendo o contribuinte impugnado o lançamento, a Fazenda Pública inscreveu, em 5-10-2017, o débito em dívida ativa, tendo ajuizado a ação de execução fiscal em 8-12018. Diante desse cenário, assinale a afirmativa correta. a) A cobrança é indevida, pois o crédito tributário foi extinto pelo decurso do prazo decadencial. b) A cobrança é indevida, pois já teria se consumado o prazo prescricional para propor a ação de execução fiscal. c) A cobrança é devida, pois a inscrição em dívida ativa do crédito tributário, em 5-10-2017, suspendeu, por 180 dias, a contagem do prazo prescricional para propositura da ação de execução fiscal. d) A cobrança é devida, pois não transcorreram mais de 10 anos entre a ocorrência do fato gerador (12-10-2007) e a inscrição em dívida ativa do crédito tributário (5-10-2017) 2. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Município X, na tentativa de fazer com que os cofres municipais pudessem receber determinado tributo com mais celeridade, publicou, em maio de 2017, uma lei que alterava a data de recolhimento daquela exação. A lei dispunha que os efeitos das suas determinações seriam imediatos. Nesse sentido, assinale a afirmativa correta.

a) Segundo a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), a lei é válida, mas apenas poderia entrar em vigor 45 (quarenta e cinco) dias após a sua publicação. b) A lei é inconstitucional, uma vez que não respeitou o princípio da anterioridade. c) A lei é constitucional, uma vez que, nessa hipótese, não se sujeita ao princípio da anterioridade. d) A lei é válida, mas só poderia vigorar 90 (noventa) dias após a sua publicação. 3. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO A União lavrou auto de infração para a cobrança de créditos de Imposto sobre a Renda, devidos pela pessoa jurídica PJ. A cobrança foi baseada no exame, considerado indispensável por parte da autoridade administrativa, de documentos, livros e registros de instituições financeiras, incluindo os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras de titularidade da pessoa jurídica PJ, após a regular instauração de processo administrativo. Não houve, neste caso, qualquer autorização do Poder Judiciário. Sobre a possibilidade do exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras pelos agentes fiscais tributários, assinale a afirmativa correta. a) Não é possível, em vista da ausência de previsão legal. b) É expressamente prevista em lei, sendo indispensável a existência de processo administrativo instaurado. c) É expressamente prevista em lei, sendo, no entanto, dispensável a existência de processo administrativo instaurado. d) É prevista em lei, mas deve ser autorizada pelo Poder Judiciário, conforme exigido por lei. 4. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO A União, diante de grave desastre natural que atingiu todos os estados da Região Norte, e considerando ainda a severa crise econômica e financeira do país, edita Medida Provisória, que institui Empréstimo Compulsório, para que as medidas cabíveis e necessárias à reorganização das localidades atingidas sejam adotadas. Sobre a constitucionalidade da referida tributação, assinale a afirmativa correta. a) O Empréstimo Compulsório não pode ser instituído para atender às despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública. b) O Empréstimo Compulsório deve ser instituído por meio de Lei Complementar, sendo vedado pela CRFB/88 que Medida Provisória trate desse assunto. c) Nenhum tributo pode ser instituído por meio de Medida Provisória. d) A União pode instituir Empréstimo Compulsório para atender às despesas decorrentes de calamidade pública, sendo possível, diante da situação de relevância e urgência, a edição de Medida Provisória com esse propósito. 5. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Chefe do Executivo do Município X editou o Decreto 123, em que corrige o valor venal dos imóveis para efeito de cobrança do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), de acordo com os índices inflacionários anuais de correção monetária. No caso narrado, a medida

a) fere o princípio da legalidade, pois a majoração da base de cálculo somente pode ser realizada por meio de lei em sentido formal. b) está de acordo com o princípio da legalidade, pois a majoração da base de cálculo do IPTU dispensa a edição de lei em sentido formal. c) está de acordo com o princípio da legalidade, pois a atualização monetária da base de cálculo do IPTU pode ser realizada por meio de decreto. d) fere o princípio da legalidade, pois a atualização monetária da base de cálculo do IPTU não dispensa a edição de lei em sentido formal. 6. FGV – XXVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Distrito Federal instituiu, por lei distrital, a contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública. Um contribuinte insurgiu-se judicialmente contra tal cobrança, alegando que a instituição pelo Distrito Federal seria inconstitucional. Diante desse quadro, assinale a afirmativa correta. a) O contribuinte tem razão, uma vez que, em virtude das peculiaridades do Distrito Federal, é a União o ente federado competente pela instituição da contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública na capital federal. b) O contribuinte tem razão, uma vez que, em virtude das peculiaridades do Distrito Federal, é o Estado de Goiás o responsável pela instituição da contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública na capital federal. c) O contribuinte não tem razão, pois o Distrito Federal possui delegação de capacidade tributária ativa feita pela União para a cobrança da contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública. d) O contribuinte não tem razão, pois o Distrito Federal pode instituir a contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública, assim como os Municípios. 7. FGV – XXVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO O médico João da Silva está há 4 (quatro) anos sem pagar a anuidade cobrada pelo Conselho Regional de Medicina (CRM). Diante desse cenário, o CRM poderá a) inscrever o débito em dívida ativa de natureza tributária, depois promovendo a competente ação de execução fiscal, regida pela Lei n. 6.830/80, para cobrança. b) promover a competente ação de execução fiscal regida pela Lei n. 6.830/80, sem necessidade de inscrição em dívida ativa, por serem as certidões de inadimplemento de anuidades expedidas pelos conselhos profissionais dotadas de natureza de título executivo extrajudicial. c) promover a competente ação de cobrança das anuidades, regida pelo Código de Processo Civil, a partir da comprovação do não pagamento das anuidades em atraso. d) promover a competente ação de execução das anuidades, regida pelo Código de Processo Civil, por serem as certidões de inadimplemento de anuidades expedidas pelos conselhos profissionais dotadas de natureza de título executivo extrajudicial. 8. FGV – XXVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO A União, por meio de lei ordinária, instituiu nova contribuição social (nova fonte de custeio) para financiamento da seguridade social. Para tanto, adotou,

além da não cumulatividade, fato gerador e base de cálculo distintos dos discriminados na Constituição da República. A referida lei foi publicada em 1º de outubro de 2018, com entrada em vigor em 1º de fevereiro de 2019, determinando, como data de vencimento da contribuição, o dia 1º de março de 2019. A pessoa jurídica XYZ não realizou o pagamento, razão pela qual, em 10 de março de 2019, foi aconselhada, por seu(sua) advogado(a), a propor uma ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica, em face da União. Assinale a opção que indica o fundamento que poderá ser alegado para contestar a nova contribuição. a) Ela somente poderia ser instituída por meio de Lei Complementar. b) Ela violou o princípio da anterioridade anual. c) Ela violou o princípio da anterioridade nonagesimal. d) Ela somente poderia ser instituída por Emenda Constitucional. 9. FGV – XXVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Pedro tem três anos de idade e é proprietário de um apartamento. Em janeiro deste ano, o Fisco notificou Pedro para o pagamento do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), por meio do envio do carnê de cobrança ao seu endereço. Os pais de Pedro, recebendo a correspondência, decidiram não pagar o tributo, mesmo possuindo recursos suficientes para tanto. Diante da impossibilidade de cumprimento da obrigação por Pedro, assinale a afirmativa correta. a) Os pais de Pedro devem pagar o tributo, na qualidade de substitutos tributários. b) O Fisco deverá aguardar Pedro completar 18 anos para iniciar o processo de execução da dívida. c) Os pais de Pedro responderão pelo pagamento do tributo, uma vez que são responsáveis tributários na condição de terceiros. d) O Fisco deve cobrar o tributo dos pais de Pedro, já que são contribuintes do IPTU. 10. FGV – XXVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Estado Y lavrou auto de infração em face da pessoa jurídica PJ para cobrança de créditos de Impostos sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS), decorrentes da produção e venda de livros eletrônicos. Adicionalmente aos créditos de ICMS, o Estado Y cobrou o pagamento de multa em decorrência do descumprimento de obrigação acessória legalmente prevista. Tendo isso em vista, assinale a afirmativa correta. a) Há imunidade tributária em relação aos livros eletrônicos; por outro lado, é incorreta a cobrança da multa pelo descumprimento da obrigação acessória. b) Há imunidade tributária em relação aos livros eletrônicos; no entanto, tendo em vista a previsão legal, é correta a cobrança de multa pelo descumprimento da obrigação acessória. c) É correta a cobrança do ICMS, uma vez que a imunidade tributária somente abrange o papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos; da mesma forma, é correta a cobrança de multa pelo descumprimento da obrigação acessória, em vista da previsão legal. d) É correta a cobrança do ICMS, uma vez que a imunidade tributária somente abrange o papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos; no entanto, é incorreta a cobrança da multa

pelo descumprimento da obrigação acessória. 11. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO A União concedeu isenção de Imposto sobre a Renda aos portadores da doença Beta. João e Maria são portadores da referida doença, sendo João servidor público do Estado ABC e Maria, servidora pública do Município XYZ. Em razão de retenção indevida do tributo, João e Maria desejam propor ação de restituição de Imposto sobre a Renda retido na fonte. Com base nesse relato, assinale a afirmativa correta. a) João e Maria devem ajuizar ação em face da União, sendo a competência da Justiça Federal. b) João deve ajuizar ação em face do Estado ABC, enquanto Maria deve ajuizar ação em face do Município XYZ, sendo a competência da Justiça Estadual. c) João deve ajuizar ação em face da União e do Estado ABC e Maria, em face da União e do Município XYZ, sendo a competência da Justiça Federal. d) João e Maria devem ajuizar ação em face do respectivo ente empregador, sendo a competência da Justiça Federal, tendo em vista o interesse da União. 12. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Município M resolve ele mesmo fiscalizar e cobrar o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR) dos imóveis rurais localizados em seu território. Acerca desse cenário, assinale a afirmativa correta. a) O ITR não pode ser fiscalizado e cobrado pelo Município M, por se tratar de tributo de competência da União. b) O Município M poderá optar, na forma da lei, por fiscalizar e cobrar diretamente o ITR. c) A fiscalização e a cobrança do ITR pelo Município M autorizam-no a reter 50% do produto da arrecadação do imposto, como contraprestação pela fiscalização e cobrança no lugar da União. d) A partir da opção por fiscalizar e cobrar o ITR, o Município M passa a ter competência para alterar as alíquotas do imposto, inclusive para sua redução. 13. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Município M resolve ele mesmo fiscalizar e cobrar o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR) dos imóveis rurais localizados em seu território. Acerca desse cenário, assinale a afirmativa correta. a) O ITR não pode ser fiscalizado e cobrado pelo Município M, por se tratar de tributo de competência da União. b) O Município M poderá optar, na forma da lei, por fiscalizar e cobrar diretamente o ITR. c) A fiscalização e a cobrança do ITR pelo Município M autorizam-no a reter 50% do produto da arrecadação do imposto, como contraprestação pela fiscalização e cobrança no lugar da União. d) A partir da opção por fiscalizar e cobrar o ITR, o Município M passa a ter competência para alterar as alíquotas do imposto, inclusive para sua redução.

14. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em dezembro de 2017, João adquiriu o domínio útil de um terreno de marinha. No ano de 2018, foi surpreendido com a chegada de duas notificações: uma da Secretaria de Patrimônio da União (SPU), para pagamento do foro anual à União; outra do Município, contendo a cobrança do IPTU do imóvel. Acerca desse cenário, assinale a afirmativa correta. a) A cobrança do IPTU é devida, pois o titular do domínio útil também é contribuinte do IPTU. b) A dupla cobrança é indevida, pois, tratando-se do mesmo imóvel, a base de cálculo e o fato gerador do foro anual e do IPTU seriam idênticos, configurando um bis in idem vedado em matéria tributária. c) A cobrança do IPTU é indevida, pois, sendo o imóvel de propriedade da União, goza da imunidade recíproca. d) Como ambos os tributos (foro anual e IPTU) destinam-se a entes federados distintos, é admissível a dupla cobrança. 15. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO A pessoa jurídica Sigma teve lavrado contra si um auto de infração. A autuação fiscal lhe impôs multa pela falta de exibição de notas fiscais durante um determinado período. Após ser citada em sede de execução fiscal, a pessoa jurídica Sigma alegou, em embargos à execução, que não apresentou as notas fiscais porque elas haviam sido furtadas por seu antigo gerente geral, que, com elas, praticara ilícito criminal, tendo sido, por isso, condenado na esfera penal por sonegação fiscal e furto daquelas notas. Com base nessa narrativa, no que tange ao pagamento da multa tributária, assinale a afirmativa correta. a) A responsabilidade é pessoal do antigo gerente por ter cometido infração conceituada na lei como crime. b) A empresa deve arcar com o pagamento da multa, sendo possível, posteriormente, uma ação de regresso em face do antigo gerente geral. c) O antigo gerente não pode ser responsabilizado na esfera cível/tributária, por já ter sido condenado na esfera penal. d) O caso é de responsabilidade solidária, por ter a empresa nomeado o antigo gerente para cargo de tamanha confiança. 16. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO A sociedade empresária ABC, atuante na área de prestação de serviços de limpeza, em dificuldades financeiras, não estava conseguindo realizar o pagamento dos tributos federais. Diante disso, ela se ofereceu à Administração Pública Federal para realizar o pagamento dos tributos mediante prestação direta de serviços de limpeza em prédios públicos ou, alternativamente, transferir para o Fisco um imóvel de sua propriedade. A respeito desse cenário, assinale a afirmativa correta. a) As propostas são inadmissíveis, pois os tributos somente podem ser pagos em dinheiro. b) As propostas são admissíveis, em razão do princípio da menor onerosidade para o devedor (favor

debitoris). c) A proposta de transferência de imóvel do contribuinte para a Fazenda Pública Federal para pagamento de tributo é admissível por expressa permissão legal. d) A proposta de prestação direta de serviços para pagamento de tributo é admissível, em circunstâncias excepcionais, como forma subsidiária de garantia do recebimento do crédito pela Fazenda Pública. 17. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO João, empresário, inconformado com a notificação de que a Administração Pública Fazendária teria acesso às informações de sua movimentação bancária para instruir processo administrativo fiscal, decidiu procurar o Escritório Alfa de advocacia para uma consulta a respeito do caso. João busca saber se a medida configura quebra de sigilo fiscal e se o procedimento da Administração Pública está correto. Com base na hipótese apresentada, assinale a opção que indica a orientação a ser dada pelo Escritório Alfa, considerando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca do acesso a dados bancários sigilosos pela Administração Pública Fazendária. a) Não se trata de quebra de sigilo, mas de transferência de sigilo para finalidades de natureza eminentemente fiscal, pois a legislação aplicável garante a preservação da confidencialidade dos dados, vedado seu repasse a terceiros estranhos ao próprio Estado, sob pena de responsabilização dos agentes que eventualmente pratiquem essa infração. b) A imediata notificação do contribuinte é mera liberalidade da Administração Fazendária, sendo ao contribuinte facultada, tão somente, a extração da decisão final da Administração Fazendária. c) Tal uso de dados ofende o direito ao sigilo bancário, porque macula o princípio da igualdade e o princípio da capacidade contributiva. d) É inconstitucional a quebra de sigilo, pois a legislação aplicável garante a preservação da confidencialidade dos dados, vedado seu repasse a terceiros, inclusive aos integrantes da Administração Pública Fazendária. 18. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO José, preocupado com o meio ambiente, faz uso de um processo caseiro de transformação do lixo orgânico em adubo, bem como separa o lixo inorgânico, destinando-o à reciclagem. Por isso, sempre que os caminhões que prestam o serviço público de coleta de lixo passam por sua casa, não encontram lixo a ser recolhido. José, então, se insurge contra a cobrança da taxa municipal de coleta de lixo proveniente de imóveis, alegando que, como não faz uso do serviço, a cobrança em relação a ele é indevida. Acerca desse cenário, assinale a afirmativa correta. a) Por ser a taxa de um tributo contraprestacional, a não utilização do serviço pelo contribuinte retira seu fundamento de validade. b) A coleta de lixo domiciliar nessas condições não configura a prestação de um serviço público específico e divisível, sendo inconstitucional. c) Por se tratar de serviço público prestado à coletividade em geral, no interesse da saúde pública, seu

custeio deve ocorrer por meio dos recursos genéricos auferidos com a cobrança de impostos. d) A cobrança é devida, pois o serviço está sendo potencialmente colocado à disposição do contribuinte. 19. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Admita que, em 2016, foi criado um Território Federal no Brasil, dividido em municípios. Joaquim reside nesse Território e recebeu da União, no presente ano, uma guia para o pagamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) do seu imóvel. Na semana seguinte, recebeu também uma guia do município em que mora. Levando em conta a situação descrita, assinale a afirmativa correta. a) Apenas a União é competente para, no caso, exigir o IPTU. b) Apenas o Município onde Joaquim reside é competente para exigir o IPTU. c) Tanto o Estado, onde se localiza o Território, quanto o Município seriam competentes para exigir o IPTU. d) Tanto a União quanto o Município em que Joaquim reside seriam competentes para exigir o IPTU. 20. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em março de 2016, o Município X publicou lei instituindo novos critérios de apuração e ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. Com base nessa nova orientação, em outubro do mesmo ano, o fisco municipal verificou a ausência de declaração e recolhimento de valores do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN devidos pela pessoa jurídica Y, referentes ao ano-calendário 2014; diante dessa constatação, lavrou auto de infração para cobrança dos valores inadimplidos. No que tange à possibilidade de aplicação da nova legislação ao presente caso, assinale a afirmativa correta. a) É inaplicável, pois não respeitou o princípio da anterioridade anual. b) É inaplicável, pois o fisco somente poderia lavrar o auto de infração com base nos critérios de apuração previstos em lei vigente no momento da ocorrência do fato gerador. c) É aplicável, pois a legislação que institui novos critérios de apuração e amplia poderes de investigação das autoridades administrativas aplica-se aos lançamentos referentes a fatos geradores ocorridos antes de sua vigência. d) É aplicável, pois foi observado o princípio da anterioridade nonagesimal. 21. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Município M, ao realizar a opção constitucionalmente prevista, fiscalizou e cobrou Imposto sobre Propriedade Territorial Rural (ITR), incidente sobre as propriedades rurais localizadas fora da sua área urbana. Em função desse fato, o Município M recebeu 50% (cinquenta por cento) do produto do imposto da União sobre a propriedade rural, relativo aos imóveis nele situados. Diante dessa situação, sobre a fiscalização e a cobrança do ITR pelo Município M, assinale a afirmativa correta. a) Não são possíveis, por se tratar de imposto de competência da União.

b) São possíveis, sendo igualmente correta a atribuição de 50% (cinquenta por cento) do produto da arrecadação do imposto a ele. c) São possíveis, porém, nesse caso, a totalidade do produto da arrecadação do imposto pertence ao Município. d) São possíveis, porém, nesse caso, 25% (vinte e cinco por cento) do produto da arrecadação do imposto pertence ao Município. 22. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em 2015, o Município X estabeleceu, por meio da Lei n. 123, alíquotas progressivas do Imposto sobre propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU), tendo em conta o valor do imóvel. Sobre a hipótese, assinale a afirmativa correta. a) A lei é inconstitucional, pois a Constituição da República admite alíquotas progressivas do IPTU apenas se destinadas a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana, o que não é a hipótese. b) A lei é inconstitucional, pois viola o Princípio da Isonomia. c) A lei está de acordo com a Constituição da República, e a fixação de alíquotas progressivas poderia até mesmo ser estabelecida por Decreto. d) A lei está de acordo com a Constituição da República, que estabelece a possibilidade de o IPTU ser progressivo em razão do valor do imóvel. 23. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO A pessoa jurídica XXX é devedora de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), além de multa de ofício e de juros moratórios (taxa Selic), relativamente ao exercício de 2014. O referido crédito tributário foi devidamente constituído por meio de lançamento de ofício, e sua exigibilidade se encontra suspensa por força de recurso administrativo. No ano de 2015, a pessoa jurídica XXX foi incorporada pela pessoa jurídica ZZZ. Sobre a responsabilidade tributária da pessoa jurídica ZZZ, no tocante ao crédito tributário constituído contra XXX, assinale a afirmativa correta. a) A incorporadora ZZZ é responsável apenas pelo pagamento da CSLL e dos juros moratórios (taxa Selic). b) A incorporadora ZZZ é integralmente responsável tanto pelo pagamento da CSLL quanto pelo pagamento da multa e dos juros moratórios. c) A incorporadora ZZZ é responsável apenas pelo tributo, uma vez que, em razão da suspensão da exigibilidade, não é responsável pelo pagamento das multas e dos demais acréscimos legais. d) A incorporadora ZZZ é responsável apenas pela CSLL e pela multa, não sendo responsável pelo pagamento dos juros moratórios. 24. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Devido à crise que vem atingindo o Estado Y, seu governador, após examinar as principais reclamações dos contribuintes, decidiu estabelecer medidas que

facilitassem o pagamento do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA). Por meio de despacho administrativo, autorizado por lei, perdoou débitos de IPVA iguais ou inferiores a R$ 300,00 (trezentos reais) na época da publicação. Além disso, sancionou lei prorrogando o prazo para pagamento dos débitos de IPVA já vencidos. Com base no caso apresentado, assinale a opção que indica os institutos tributários utilizados pelo governo, respectivamente. a) Remissão e isenção. b) Moratória e anistia. c) Remissão e moratória. d) Isenção e moratória. 25. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO João, no final de janeiro de 2016, foi citado em execução fiscal, proposta no início do mesmo mês, para pagamento de valores do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) referente aos anos de 2009 e 2010. Sabe-se que o IPTU em referência aos dois exercícios foi lançado e notificado ao sujeito passivo, respectivamente, em janeiro de 2009 e em janeiro de 2010. Após a ciência dos lançamentos, João não tomou qualquer providência em relação aos débitos. O município não adotou qualquer medida judicial entre a notificação dos lançamentos ao sujeito passivo e o ajuizamento da execução fiscal. Com base na hipótese apresentada, assinale a opção que indica o argumento apto a afastar a exigência fiscal. a) O crédito tributário está extinto em virtude de decadência. b) O crédito tributário está extinto em virtude de parcelamento. c) A exigibilidade do crédito tributário está suspensa em virtude de compensação. d) O crédito tributário está extinto em virtude de prescrição. 26. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Damião, proprietário de terrenos não utilizados, mantidos para fins de especulação imobiliária, é notificado pela autoridade pública municipal, uma vez que seu terreno está incluído no plano Diretor do Município XYZ, e a Lei Municipal n. 123 determinou a edificação compulsória e aplicação de IPTU progressivo no tempo. Sobre as possíveis consequências que Damião pode sofrer, assinale a afirmativa correta. a) Caso não seja cumprida a notificação no prazo estabelecido, o Poder Público procederá à aplicação do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) progressivo no tempo, o qual pode ser majorado indefinidamente, até que alcance o valor do bem. b) Ainda que Damião transfira o imóvel, a obrigação de edificação compulsória é transferida aos adquirentes, sem que haja interrupção dos prazos previamente estabelecidos pelo Poder Público. c) O Poder Público Municipal poderá desapropriar o imóvel de Damião mediante pagamento de indenização justa, prévia e em dinheiro, que refletirá o valor da base de cálculo do IPTU. d) Não há consequência jurídica no descumprimento, tendo em vista a não autoexecutoridade nos atos do Poder Público em tema de política urbana, sendo necessária a intervenção do Poder

Judiciário. 27. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Considere que Luís é um andarilho civilmente capaz que não elegeu nenhum lugar como seu domicílio tributário, não tem domicílio civil, nem residência fixa, e não desempenha habitualmente atividades em endereço certo. A partir da hipótese apresentada, de acordo com o Código Tributário Nacional e no silêncio de legislação específica, assinale a afirmativa correta. a) Luís nunca terá domicílio tributário. b) O domicílio tributário de Luís será o lugar da situação de seus bens ou da ocorrência do fato gerador. c) O domicílio tributário de Luís será, necessariamente, a sede da entidade tributante. d) O domicílio tributário de Luís será a residência de seus parentes mais próximos ou o lugar da situação dos bens de Luís. 28. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO João e Maria celebraram entre si contrato de locação, sendo João o locador e proprietário do imóvel. No contrato, eles estipularam que a responsabilidade pelo pagamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) do imóvel será de Maria, locatária. Com base nessas informações, assinale a afirmativa correta. a) O contrato será ineficaz entre as partes, pois transferiu a obrigação de pagar o imposto para pessoa não prevista em lei. b) O contrato firmado entre particulares não poderá se opor ao fisco municipal, no que tange à alteração do sujeito passivo do tributo. c) O contrato é válido e eficaz, e, por consequência dele, a responsabilidade pelo pagamento do tributo se tornará solidária, podendo o fisco municipal cobrá-lo de João e/ou de Maria. d) No caso de o fisco municipal cobrar o tributo de João, ele não poderá ajuizar ação regressiva em face de Maria. 29. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Município X, graças a uma lei municipal publicada no ano de 2014, concedeu isenção de IPTU aos proprietários de imóveis cujas áreas não ultrapassassem 70m². João possui um imóvel nessa condição e procura seus serviços, como advogado(a), para saber se deve pagar a taxa de coleta de resíduos sólidos urbanos, instituída pelo município por meio de lei publicada em junho de 2017, a ser exigida a partir do exercício financeiro seguinte. Diante desse quadro fático, assinale a afirmativa correta. a) João não deve pagar a taxa de coleta, uma vez que a isenção do IPTU se aplica a qualquer outro tributo. b) João não deve pagar a taxa de coleta, porque, sendo a lei instituidora da taxa posterior à lei que concedeu a isenção, por esta é abrangida, ficando João desobrigado do IPTU e da taxa.

c) João deve pagar a taxa de coleta, porque a isenção só é extensiva às contribuições de melhoria instituídas pelo município. d) João deve pagar a taxa de coleta, porque, salvo disposição de lei em contrário, a isenção não é extensiva às taxas. 30. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Estado A ajuizou execução fiscal em face da pessoa jurídica B, com o objetivo de cobrar crédito referente ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS). Nesse sentido, requereu, em sua petição inicial, que, após a citação, fosse determinada a imediata indisponibilidade de bens e direitos da contribuinte. Nesse caso, o juiz deve indeferir o pedido, porque a decretação da indisponibilidade de bens e direitos a) ocorre somente após o insucesso do pedido de constrição sobre ativos financeiros, embora desnecessária qualquer outra providência. b) ocorre somente após a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado, embora desnecessária qualquer outra providência. c) ocorre somente após o exaurimento das diligências na busca por bens penhoráveis. d) é impossível durante a execução fiscal. 31. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO A pessoa jurídica A declarou débitos de Imposto sobre a Renda (IRPJ) que, no entanto, deixaram de ser quitados. Diante do inadimplemento da contribuinte, a União promoveu o protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA) decorrente da regular constituição definitiva do crédito tributário inadimplido. Com base em tais informações, no que tange à possibilidade de questionamento por parte da contribuinte em relação ao protesto realizado pela União, assinale a afirmativa correta. a) O protesto da CDA é indevido, uma vez que o crédito tributário somente pode ser cobrado por meio da execução fiscal. b) O protesto da CDA é regular, por se tratar de instrumento extrajudicial de cobrança com expressa previsão legal. c) O protesto da CDA é regular, por se tratar de instrumento judicial de cobrança com expressa previsão legal. d) O protesto da CDA é indevido, por se tratar de sanção política sem previsão em lei. 32. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO A massa falida X possui (i) débitos tributários vencidos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS; (ii) débitos decorrentes da legislação do trabalho, no valor de 30 salários mínimos; (iii) débitos com os sócios da massa falida X; e (iv) remuneração devida ao administrador da massa. Em tal quadro, assinale a afirmativa correta. a) O débito de natureza tributária será pago em primeiro lugar. b) O débito de natureza tributária será pago em segundo lugar. c) O débito de natureza tributária será pago em terceiro lugar. d) O débito de natureza tributária será pago em quarto lugar.

33. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO A pessoa jurídica XYZ, prestadora de serviços contábeis, é devedora de Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), além de multa moratória e punitiva, dos anos-calendário de 2014 e 2015. No ano de 2016, a pessoa jurídica XYZ foi incorporada pela pessoa jurídica ABC, também prestadora de serviços contábeis. Sobre a responsabilidade tributária da pessoa jurídica ABC, assinale a afirmativa correta. a) Ela é responsável apenas pelo IRPJ devido, não sendo responsável pelo pagamento das multas moratória e punitiva. b) Ela é responsável integral, tanto pelo pagamento do IRPJ devido quanto pelas multas moratória e punitiva. c) Ela não é responsável pelo pagamento do IRPJ e das multas moratória e punitiva, uma vez que não praticou o fato gerador do tributo. d) Ela é responsável apenas pelo IRPJ e pela multa moratória, não sendo responsável pelo pagamento da multa punitiva. 34. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO O reitor de uma faculdade privada sem fins lucrativos (cujas receitas, inclusive seus eventuais superávits, são integralmente reinvestidas no estabelecimento de ensino) deseja saber se está correta a cobrança de impostos efetuada pelo fisco, que negou a pretendida imunidade tributária, sob o argumento de que a instituição de ensino privada auferia lucros. Na hipótese, sobre a atuação do fisco, assinale a afirmativa correta. a) O fisco agiu corretamente, pois a imunidade tributária apenas alcança instituições de ensino que não sejam superavitárias. b) O fisco agiu corretamente, pois a imunidade tributária apenas alcança instituições públicas de ensino. c) O fisco não agiu corretamente, pois não há impedimento à distribuição de lucro pelo estabelecimento de ensino imune. d) O fisco não agiu corretamente, pois, para que seja concedida tal imunidade, a instituição não precisa ser deficitária, desde que o superávit seja revertido para suas finalidades. 35. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO O laboratório de análises clínicas X realizou a importação de equipamento eletrônico necessário para a realização de alguns exames. Por ocasião do desembaraço aduaneiro, foi-lhe exigido o pagamento de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), cuja base de cálculo correspondia a 150% do preço corrente do equipamento no mercado atacadista da praça do remetente, acrescido do Imposto de Importação (II), das taxas exigidas para a entrada do produto no país e dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo laboratório. Sobre a exigência feita, assinale a afirmativa correta. a) É ilegal, pois, além dos acréscimos, a base de cálculo está sendo de 150% do preço corrente do equipamento no mercado atacadista da praça do remetente. b) É ilegal, pois a base de cálculo está incluindo o montante correspondente ao imposto de importação.

c) É ilegal, pois a base de cálculo está incluindo o montante correspondente às taxas exigidas para a entrada do produto no país. d) É ilegal, pois a base de cálculo está incluindo o montante correspondente aos encargos cambiais efetivamente pagos pelo laboratório. 36. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Estado E publicou a Lei n. 123, instituindo anistia relativa às infrações cometidas em determinada região de seu território, em função de condições a ela peculiares. Diante desse fato, o contribuinte C apresentou requerimento para a concessão da anistia, comprovando o preenchimento das condições e o cumprimento dos requisitos previstos em lei. Efetivada a anistia por despacho da autoridade administrativa, verificou-se o descumprimento, por parte do contribuinte, das condições estabelecidas em lei, gerando a revogação da anistia de ofício. Diante da situação apresentada, assinale a afirmativa correta. a) A anistia instituída pela Lei n. 123 é inviável, pois a anistia deve abranger todo o território da entidade tributante. b) Não é possível a revogação da anistia, pois o preenchimento das condições e o cumprimento dos requisitos previstos em lei, por parte do contribuinte, geram direito adquirido. c) A anistia instituída pela Lei n. 123 é inviável, pois a anistia somente pode ser concedida em caráter geral. d) É possível a revogação da anistia, pois o despacho da autoridade administrativa efetivando a anistia não gera direito adquirido. 37. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO João e Pedro são, por lei, contribuintes obrigados solidariamente a pagar determinado tributo. Foi publicada lei que isenta os ex-combatentes do pagamento de tal tributo, sendo este o caso pessoal somente de João. Tendo em vista essa situação, assinale a afirmativa correta. a) Sendo um caso de isenção pessoal, a lei não exonera Pedro, que permanece obrigado a pagar o saldo remanescente, descontada a parcela isenta em favor de João. b) Pedro ficará totalmente exonerado do pagamento, aproveitando-se da isenção em favor de João. c) O imposto poderá ser cobrado de Pedro ou de João, pois a solidariedade afasta a isenção em favor deste. d) Pedro permanece obrigado a pagar integralmente o imposto, nada obstante a isenção em favor de João. 38. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Por meio da Lei Ordinária n. 123, a União instituiu contribuição não cumulativa destinada a garantir a expansão da seguridade social, utilizando, para tanto, fato gerador e base de cálculo distintos dos discriminados na Constituição da República. A referida lei foi publicada em 1º de setembro de 2015, com entrada em vigor em 2 de janeiro de 2016, determinando o dia 1º de fevereiro do mesmo ano como data de pagamento. Por considerar indevida a contribuição criada pela União, a pessoa jurídica A, atuante no ramo de supermercados, não realizou o seu pagamento, razão pela qual, em 5 de julho de 2016, foi lavrado

auto de infração para a sua cobrança. Considerando a situação em comento, assinale a opção que indica o argumento que poderá ser alegado pela contribuinte para impugnar a referida cobrança. a) A nova contribuição viola o princípio da anterioridade nonagesimal. b) A nova contribuição viola o princípio da anterioridade anual. c) A nova contribuição somente poderia ser instituída por meio de lei complementar. d) A Constituição da República veda a instituição de contribuições não cumulativas. 39. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Município X instituiu taxa a ser cobrada, exclusivamente, sobre o serviço público de coleta, remoção e tratamento de lixo e resíduos provenientes de imóveis. A igreja ABC, com sede no Município X, foi notificada da cobrança da referida taxa. Sobre a hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta. a) As Igrejas são imunes; portanto, não devem pagar a taxa instituída pelo Município X. b) A taxa é inconstitucional, pois não é específica e divisível. c) A taxa é inconstitucional, uma vez que os Municípios não são competentes para a instituição de taxas de serviço público. d) A taxa é constitucional e as Igrejas não são imunes. 40. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Município Alfa realizou obras nas praças públicas de determinado bairro, incluindo iluminação e arborização. Tais obras acarretaram a valorização imobiliária de dezenas de residências daquela região. Em decorrência disso, o município instituiu contribuição de melhoria. Sobre a contribuição em questão, segundo o CTN, assinale a afirmativa correta. a) É inválida, pois deveria ter sido instituída pelo Estado Beta, onde está localizado o Município Alfa. b) É válida, porque foi instituída para fazer face ao custo de obra pública da qual decorre a valorização imobiliária. c) É válida, mas poderia ter sido instituída independentemente da valorização dos imóveis dos contribuintes. d) É inválida, porque deveria ter, como limite individual, o valor global da despesa realizada pelo Poder Público na obra e não a valorização de cada imóvel. 41. QUESTÃO ADAPTADA A respeito da disciplina das fontes do Direito Tributário, assinale a opção correta. a) Qualquer alteração no CTN deve ser feita por lei complementar ou por normas superiores, dada a determinação constitucional acerca da fixação de normas gerais de Direito Tributário. b) O CTN não considera normas complementares do Direito Tributário as práticas reiteradas das autoridades administrativas. c) Os convênios fiscais entre a União, os Estados, o DF e os Municípios não veiculam a prática de

assistência mútua, pois a atuação desses entes não é integrada. d) Os tratados e as convenções internacionais não são aptos a revogar ou modificar a legislação tributária interna, pois não fazem parte da chamada legislação tributária. 42. QUESTÃO ADAPTADA A interpretação de qualquer regra jurídica deve seguir o caminho traçado pelos princípios que fornecem coesão ao sistema jurídico. Nesse sentido, conclui-se que a integração da norma tributária não deve ser feita por meio a) dos princípios gerais de Direito Tributário. b) dos costumes. c) da equidade. d) da analogia. 43. QUESTÃO ADAPTADA Tratado internacional sobre matéria tributária assinado pelo Brasil passa a vigorar no ordenamento jurídico interno na data a) da assinatura do projeto do tratado internacional. b) de início da vigência do decreto que o promulgar. c) estabelecida pelo próprio tratado. d) 30 dias após o Congresso Nacional tomar conhecimento da assinatura. 44. QUESTÃO ADAPTADA A base normativa do Direito Tributário compreende não apenas as leis, mas também, entre outros, atos infralegais. Podemos afirmar que: a) os decretos apenas poderão versar sobre obrigações tributárias acessórias. b) em casos excepcionais o Decreto Presidencial poderá alterar as alíquotas do imposto de renda. c) a atualização do valor monetário do tributo pode ocorrer por decreto, desde que respeitado o índice oficial de correção. d) embora os decretos tenham natureza infralegal, em matéria tributária eles poderão versar sobre os mesmos assuntos reservados à lei. 45. QUESTÃO ADAPTADA Assinale a opção INCORRETA. a) A lei tributária que outorga benefício tributário de isenção pode ser interpretada extensivamente. b) O emprego da analogia não pode resultar na exigência de tributo não previsto em lei. c) A lei tributária expressamente interpretativa poderá retroagir para alcançar ato pretérito. d) Na hipótese de inexistência de lei expressa, o agente fiscal não pode aplicar a analogia para estabelecer uma obrigação tributária. 46. QUESTÃO ADAPTADA Assinale a opção correta acerca da competência tributária. a) Pessoas reconhecidamente pobres gozam de imunidade tributária no que se refere à taxa de propositura de ações ou à de solicitação de registros e certidões. b) O cumprimento da finalidade essencial da entidade fundacional não é condição legal para fruição da

imunidade. c) É garantida constitucionalmente à União a possibilidade de tributar a renda das obrigações da dívida pública dos estados, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos. d) A competência tributária apresenta-se como aptidão jurídica para criar tributos, sendo a imunidade uma forma qualificada de incidência, por expressa disposição legal. 47. QUESTÃO ADAPTADA Com base nos princípios que regem a atividade tributária, assinale a opção correta. a) Segundo o STF, é constitucional lei estadual que estabelece alíquotas diferenciadas do imposto sobre a propriedade de veículos automotores (IPVA) em razão do tipo do veículo. b) O princípio da legalidade afasta em caráter absoluto a possibilidade de se remeter, para o plano infralegal, a definição de aspectos inerentes aos elementos do tributo. c) De acordo com o princípio da legalidade, apenas a lei, em sentido formal, configura o veículo apto para instituir tributo, razão pela qual é vedada a instituição de tributo por intermédio de medida provisória. d) Segundo o STF, o denominado princípio da vedação ao confisco tem aplicação apenas em relação ao tributo e não à sanção, motivo pelo qual não estende a sua aplicação às multas moratórias. 48. QUESTÃO ADAPTADA A respeito das limitações do poder de tributar, assinale a opção correta. a) O princípio da vedação do confisco é extensível às multas, apesar de estas terem natureza jurídica diversa dos tributos. b) Em razão do princípio da imunidade recíproca, é vedado à União, aos estados, ao DF e aos municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços uns dos outros, inclusive quando houver contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. c) É vedada, em razão da aplicação do princípio da anterioridade, a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. d) Em que pese o princípio da legalidade, a Constituição Federal admite que alguns tributos possam ser instituídos através de ato do Poder Executivo. 49. QUESTÃO ADAPTADA A vedação constitucional à cobrança de tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu não se aplica a) à fixação da base de cálculo do imposto sobre a transmissão de bens imóveis. b) à fixação da base de cálculo do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços. c) ao imposto sobre a renda. d) ao imposto sobre produtos industrializados. 50. QUESTÃO ADAPTADA No que tange à obrigação tributária, assinale a opção correta. a) É possível que sujeito passivo de obrigação principal figure como responsável, ainda que a obrigação não decorra de disposição expressa em lei.

b) A solidariedade mencionada no CTN importa em benefício de ordem quando as pessoas solidárias são expressamente designadas por lei. c) Não é possível que uma obrigação acessória se converta em principal, pois esta é vinculada à ocorrência do fato gerador. d) A autoridade administrativa pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador de tributo. 51. QUESTÃO ADAPTADA Em consonância com as normas previstas no CTN relativas à interpretação da definição legal do fato gerador da obrigação de pagar o tributo devido, assinale a opção correta. a) Somente se considera ocorrido o fato gerador se o ato praticado pelo contribuinte não padecer de vícios na sua realização. b) Não ocorre o fato gerador se o comerciante não alcançar lucro na venda de suas mercadorias. c) O fato gerador considera-se ocorrido independentemente da validade jurídica do ato praticado. d) Não ocorre o fato gerador na hipótese de renda advinda do crime de descaminho. 52. QUESTÃO ADAPTADA Acerca da solidariedade nas obrigações tributárias, assinale a opção incorreta. a) São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação, podendo, entretanto, qualquer dos devedores alegar o benefício de ordem, conforme o grau de seu interesse. b) A isenção ou remissão de crédito tributário outorgada pessoalmente a um dos devedores solidários não extingue o vínculo de solidariedade entre os demais devedores em relação ao saldo. c) Devedor tributário solidário pode ser beneficiado com a interrupção da prescrição que aconteceu em nome do outro devedor. d) A solidariedade tributária pode ser decorrente de expressa disposição em lei, como também em razão da existência de interesse comum entre os codevedores. 53. QUESTÃO ADAPTADA Acerca das obrigações tributárias, assinale a opção correta. a) O descumprimento de obrigação acessória pode gerar penalidade pecuniária, que não se confunde com a obrigação principal, não podendo, por conseguinte, converter-se nessa obrigação. b) As obrigações acessórias não têm autonomia em relação à obrigação principal. c) Ainda que em gozo de imunidade tributária, os templos religiosos não estão dispensados de cumprir obrigações acessórias e de se submeter à fiscalização tributária. d) Diferencia-se a obrigação acessória da obrigação principal, em razão de esta última ter por objeto prestações positivas ou negativas exigidas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. 54. QUESTÃO ADAPTADA No ano que se passou Pedro adquiriu de Maria a propriedade de uma pequena área rural e está sendo cobrado pelo não pagamento do Imposto Territorial Rural (ITR) incidente em período anterior à realização do negócio de compra e venda do imóvel. Nessa situação

hipotética, Pedro a) não poderá ser responsabilizado pelo pagamento do ITR, visto que a aquisição do imóvel ocorreu em momento posterior ao seu fato gerador. b) somente será responsável pelo pagamento do ITR se essa obrigação constar do título de transmissão da propriedade. c) somente será responsável pelo pagamento do imposto se, no título de transmissão da propriedade, não constar prova de seu pagamento. d) será responsável pelo pagamento do imposto em qualquer hipótese, pois o crédito tributário subroga-se automaticamente na pessoa do adquirente do imóvel. 55. QUESTÃO ADAPTADA No que diz respeito ao processo judicial tributário, assinale a opção correta. a) Na ação declaratória, o contribuinte requer a anulação do procedimento administrativo de constituição do crédito tributário. b) De acordo com o Código Tributário Nacional, as hipóteses que autorizam o ajuizamento da ação de consignação em pagamento limitam-se à consignação judicial da importância do crédito tributário em face de recusa de recebimento ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade. c) É condição fundamental para o ajuizamento da Ação Anulatória de Débito Fiscal o depósito em juízo da quantia tributária discutida, sob pena de prejuízo ao Erário. d) O ato de inscrição em dívida ativa não paralisa o decurso do prazo quinquenal que a Fazenda Pública possui para executar dívidas de natureza tributária.

GABARITO 1. Alternativa B. Nos tributos sujeitos ao lançamento por declaração, o prazo decadencial é de 5 anos, contados do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento deveria ter sido efetuado, motivo pelo qual não há que falar em decadência, visto que o prazo começa a fluir em 2008, sendo o contribuinte notificado em 2012. No entanto, entre a constituição definitiva do crédito tributário (8-12-2012) até o ajuizamento da execução fiscal (8-1-2018) já se passaram mais de 5 anos, tendo decorrido o prazo prescricional da Fazenda, nos termos do art. 174 do CTN. 2. Alternativa C. Conforme determina a Súmula Vinculante n. 50, norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade. 3. Alternativa B. O art. 6º da LC n. 105/2001 prevê a possibilidade de a autoridade administrativa examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso. 4. Alternativa B. O empréstimo compulsório, em decorrência do disposto no art. 148 da CF, somente poderá ser instituído pela União, mediante lei complementar. Assim, conforme dispõe o art. 62, § 1 º, III, da CF, é vedada a edição de medida provisória sobre matéria reservada à lei complementar.

5. Alternativa C. A atualização monetária da base de cálculo não se equipara à majoração de tributo, de acordo com o art. 97, § 2º, do CTN. Assim, não ocorre afronta à legalidade quando um prefeito, mediante decreto, atualiza a base de cálculo do IPTU, observando-se os índices oficiais de correção. 6. Alternativa D. A competência tributária para instituição de contribuição para custeio do serviço de iluminação pública pertence aos Municípios e ao DF, nos termos do art. 149-A da CF, não restando qualquer razão a insurgência do contribuinte. 7. Alternativa A. A anuidade do CRM é considerada uma contribuição de interesse de categoria profissional, sendo um tributo das entidades de classe de profissão regulamentada, conforme art. 149 da CF. Assim, uma vez que o médico deixou de pagar a anuidade, cabe ao CRM o dever de inscrever o débito em dívida ativa e ajuizar a competente execução fiscal. 8. Alternativa A. A contribuição para expansão da seguridade social, prevista no art. 195, § 4º, da CF, deve ser criada pela União, tão somente mediante lei complementar, desde que seja não cumulativa e tenha o fato gerador e a base de cálculo diferentes das contribuições sociais já previstas na CF, segundo o entendimento do STF, em releitura do art. 154, I, do texto constitucional. 9. Alternativa C. Segundo o art. 134, I, do CTN, os pais são responsáveis pelos tributos devidos pelos filhos menores. 10. Alternativa B. O entendimento do STF, no julgamento do RE 595.676, admite a extensão da imunidade tributária objetiva, prevista no art. 150, VI, d, da CF, para os livros eletrônicos (e-book´s). Porém, a imunidade não dispensa o cumprimento das obrigações administrativas (obrigações acessórias), sendo que, em havendo o seu descumprimento, a aplicação da multa se mostra correta. 11. Alternativa B. Ainda que a discussão seja proveniente do recolhimento indevido do IRPJ, na hipótese de o imposto ter sido retido na fonte pelo Estado, conforme o art. 157, I, CF, o dinheiro com ele permanecerá, afastando qualquer alternativa de a União figurar no polo passivo de um eventual pedido de restituição, o que, portanto, assegura a discussão no âmbito da Justiça Estadual (Súmula 447 do STJ). 12. Alternativa B. Após o advento da EC n. 42/2003, ficou expressa a possibilidade de o ITR passar a ser fiscalizado e arrecadado pelos Municípios, permanecendo com eles 100% do produto arrecadado (art. 153, § 4º, III, CF). 13. Alternativa B. Após o advento da EC n. 42/2003, ficou expressa a possibilidade de o ITR passar a ser fiscalizado e arrecadado pelos Municípios, permanecendo com eles 100% do produto arrecadado (art. 153, § 4º, III, CF). 14. Alternativa A. Está sendo questionada a cobrança do IPTU sobre João, que adquiriu o domínio útil do terreno de marinha. Ainda que o bem pertença à União, João não está protegido pela imunidade recíproca, configurando-se como contribuinte do imposto nos termos do art. 34, II, CTN. 15. Alternativa A. Embora, por regra, a responsabilidade por infrações independa da intenção do agente (por isso a empresa foi autuada), o Código Tributário Nacional (art. 137) estabelece as hipóteses nas quais o funcionário da empresa poderá ser pessoalmente responsabilizado pelo cometimento da

infração, como, por exemplo, no caso de infração conceituada por lei como crime ou contravenção. 16. Alternativa C. Das duas situações propostas, a primeira é inadmissível, uma vez que tributo corresponde a uma prestação pecuniária (art. 3º, CTN). Por outro lado, o art. 156, XI, do CTN admite a dação em pagamento em bens imóveis como forma de extinção do crédito tributário. 17. Alternativa A. Conforme o Supremo Tribunal Federal, o que ocorre não é a quebra, mas sim a transferência do sigilo, pois permanecerá o ente federado que fez a requisição para ter acesso às informações guardar os dados confidenciais do contribuinte (RE n. 601.314/SP). 18. Alternativa D. A modalidade de taxa retratada é uma taxa de serviço, a qual, conforme o texto da Constituição Federal (art. 145, II) poderá ser cobrada para custear a utilização efetiva ou potencial de um serviço público uti singuli. Portanto, a exigência é devida independentemente da utilização efetiva do serviço. 19. Alternativa B. Encontra-se no art. 147, CF, a chamada competência cumulativa, que autoriza a União a cobrar os impostos estaduais nos Territórios Federais e, caso esses não se encontrem sequer subdivididos em Municípios, poderá igualmente exigir os impostos municipais. Contudo, a partir do momento em que a organização política do Território comporta a divisão em Municípios, não caberá mais a ela exigir o IPTU. 20. Alternativa C. No ordenamento tributário, prevalece o comando segundo o qual o lançamento deverá se reportar à legislação vigente à época do fato gerador. No entanto, quando se tratar de uma medida que tenha ampliado os poderes de investigação da autoridade administrativa, então a esse lançamento se deverá aplicar a legislação modificadora (ainda que em relação a fatos geradores pretéritos). 21. Alternativa C. Existem duas situações possíveis para o ITR. Quando o Município não opta por sua fiscalização e arrecadação, 50% do produto é transferido pela União ao Município. Porém, quando o Município faz a opção pela fiscalização e arrecadação, então pertencerá a ele a totalidade do produto arrecadado. 22. Alternativa D. O IPTU tem autorização constitucional para receber alíquotas progressivas em razão do valor do imóvel e até mesmo para sofrer alíquotas progressivas no decorrer do tempo em razão da função social da propriedade (art. 156, § 1º, CF c/c art. 182, § 4º, II, CF). 23. Alternativa B. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, através da Súmula 554, de que a responsabilidade tributária decorrente de operações de cisão, fusão, incorporação ou mesmo trespasse envolve não só os tributos devidos, mas também as multas de natureza moratória e punitiva referentes aos fatos geradores ocorridos até a data da sucessão. 24. Alternativa C. A primeira ação do governador perdoando os créditos tributários já existentes corresponde ao instituto da remissão, enquanto que a medida que prorrogou o prazo para o pagamento do IPVA enquadra-se no instituto da moratória. 25. Alternativa D. O enunciado exige conhecimento acerca do prazo que a Fazenda Pública possui para executar dívidas cujos créditos tributários encontrem-se definitivamente constituídos. Trata-se da

prescrição que ocorre com o decurso do prazo de 5 anos, proporcionando a extinção do crédito tributário (art. 174, CTN). 26. Alternativa B. Imóvel que não cumpre a função social da propriedade está sujeito a alíquotas progressivas do IPTU no decorrer do tempo, e quando o bem é transferido após essa cobrança, permanecerá sobre o adquirente a responsabilidade tributária, sem interrupção dos prazos (art. 6º da Lei n. 10.257/2001). 27. Alternativa B. Cumpre ao CTN, em seu art. 127, estabelecer as regras para determinar o domicílio fiscal das pessoas físicas e jurídicas. Na hipótese de uma pessoa física não ter residência habitual, ou se esta for desconhecida, então o domicílio tributário dela será o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação. 28. Alternativa B. Na legislação tributária, prevalece a disposição do art. 123 do CTN, segundo a qual as convenções particulares são válidas apenas entre as partes contratantes, não podendo ser opostas à Fazenda Pública quanto à responsabilidade pelo pagamento de tributos. 29. Alternativa D. A isenção concedida ao contribuinte está limitada à dispensa do IPTU, não sendo cabível a extensão do benefício à taxa pela coleta do lixo, salvo se a lei municipal expressamente o estabelecesse (art. 177, I, CTN). 30. Alternativa C. Conforme entendimento consolidado no STJ (Súmula 560), a decretação da indisponibilidade de bens e direitos só acontecerá após o exaurimento das diligências na busca desses bens e direitos, o que fica comprovado a partir do momento que forem infrutíferos o pedido de constrição sobre ativos financeiros e a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado, ao Denatran ou Detran. 31. Alternativa B. A Certidão de Dívida Ativa corresponde a um título executivo de natureza extrajudicial, e, desde o advento da Lei n. 12.767/2012, ficou autorizado seu protesto junto ao Cartório de Protesto de Títulos. 32. Alternativa C. Tratando-se de uma empresa que se encontra em processo de falência, conforme o art. 186, parágrafo único, CTN, em primeiro lugar deverão ser pagos os créditos extraconcursais (remuneração devida ao administrador da massa), depois os decorrentes da legislação do trabalho, e apenas em terceiro lugar os débitos de natureza tributária. 33. Alternativa B. Prevalece o entendimento no Superior Tribunal de Justiça (Súmula 554) de que a responsabilidade tributária fruto de sucessão empresarial abrange os tributos devidos e também as multas, sejam elas de natureza punitiva, sejam de natureza moratória. 34. Alternativa D. Entre as condições que a entidade educacional deve observar para assegurar a proteção da imunidade, está a obrigação de ser uma entidade constituída sem objetivo de lucro. Porém, esse cumprimento não afasta dela a necessidade de ter mais receitas que despesas (superávit financeiro) para se sustentar. 35. Alternativa A. Cumpre ao Código Tributário Nacional definir qual será a base de cálculo dos impostos. Nesse sentido temos o art. 20, que estabelece para o imposto de importação que sua base

será o preço normal (e não 150% do preço corrente) que o produto alcançaria ao tempo da importação em uma venda em condições de livre concorrência. 36. Alternativa D. Como se trata de um benefício fiscal concedido em caráter pessoal, então não gera direito adquirido, de modo que o Estado poderá revogar a anistia uma vez verificado o descumprimento dos requisitos para sua manutenção (art. 182, CTN). 37. Alternativa A. Na hipótese de obrigação solidária, a isenção concedida a apenas um dos coobrigados exonera apenas este do pagamento do tributo, permanecendo o outro responsável pelo saldo devedor (art. 125, II, CTN). 38. Alternativa C. O enunciado exige conhecimento a respeito da competência federal residual. Através dela a União poderá instituir novos impostos e também novas contribuições sociais, no entanto, entre outros requisitos, o tributo só poderá ser instituído mediante lei complementar. 39. Alternativa D. A imunidade religiosa está respaldada no art. 150, VI, da Constituição Federal, e lá a limitação ao poder de tributar afasta tão somente a exigência de impostos, não alcançando outras espécies tributárias, tais como taxas ou contribuições de melhoria. 40. Alternativa B. A contribuição de melhoria representa espécie tributária cujo fato gerador está indiretamente vinculado à obra pública, uma vez que sua validade depende da valorização imobiliária propiciada após a realização da obra (art. 81 do CTN). 41. Alternativa A. O Código Tributário Nacional constitui uma lei ordinária que foi ao longo da história das Constituições Federais recepcionado com força de lei complementar. Atualmente cumpre a ele dispor sobre normas gerais de Direito Tributário em atenção ao disposto pelo art. 146, III, CF. 42. Alternativa B. A integração da legislação tributária é necessária toda vez que inexistir disposição expressa sobre um determinado assunto. Nesse sentido o art. 108, CTN, indica quais são as modalidades que orientam a integração e, entre elas, não estão os costumes. 43. Alternativa B. Segundo entendimento que predomina na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, um tratado internacional só entra em vigor após superadas todas as suas fases de celebração, o que implica aguardar o início da vigência do decreto presidencial promulgador. 44. Alternativa C. Está pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 160) que é possível ao decreto atualizar o valor monetário da base de cálculo do tributo, porém nunca se valendo de índice de correção superior ao oficial. 45. Alternativa A. Cumpre ao Código Tributário Nacional escolher meios de interpretação a vários dos seus assuntos (art. 111, CTN), e entre eles optou por estabelecer a interpretação literal a institutos como a isenção, afastando-se assim a possibilidade de outorgar o benefício a outras situações diversas daquelas previstas na lei que o concedeu. 46. Alternativa A. A imunidade tributária é compreendida como uma regra de não incidência tributária, portanto, toda vez que cumpre à Constituição Federal afastar um tributo sobre determinada situação, bem ou renda, está ela revelando uma imunidade (art. 5º, XXXIV).

47. Alternativa A. O entendimento do Supremo Tribunal Federal leva em consideração a atual redação do art. 155, § 6º, II, da Constituição Federal, segundo o qual o IPVA poderá ter alíquotas diferenciadas em razão do tipo e do uso do veículo. 48. Alternativa A. Apesar de o princípio do não confisco estar estabelecido no Sistema Tributário Nacional, e o tributo, como é sabido, não se confundir com multa, compreende o Supremo Tribunal Federal que a vedação descrita no art. 150, IV, deve igualmente limitar a exigência de multas punitivas e moratórias. 49. Alternativa C. Grande parte das hipóteses excepcionais às regras da anterioridade estão reunidas no art. 150, § 1º, CF. Lá o imposto sobre a renda foi ressalvado de observar o prazo mínimo de 90 dias, em contrapartida, permanece sujeito à anterioridade anual. 50. Alternativa D. Denomina-se norma antielisiva o comando legal descrito no art. 116, parágrafo único, CTN, que autoriza à administração tributária desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a intenção de esconder o fato gerador ou mesmo diminuir a real cobrança tributária. 51. Alternativa C. É premissa no Direito Tributário que a materialização da hipótese de incidência prevista na lei não depende da validade jurídica do ato praticado, de modo que, se um cidadão recebe recursos financeiros advindos de práticas criminosas, ele será contribuinte do imposto de renda conforme o princípio do pecunia non olet. 52. Alternativa A. A obrigação tributária solidária não comporta benefício de ordem (art. 124, parágrafo único, do CTN), cabendo à Fazenda Pública exigir integralmente a dívida de qualquer um dos coobrigados. 53. Alternativa C. No Direito Tributário as obrigações acessórias independem das obrigações principais, portanto, mesmo que uma pessoa imune esteja protegida da incidência de impostos (como no caso das entidades religiosas), subsistirá a necessidade de cumprir obrigações acessórias. 54. Alternativa C. Na transmissão de bens imóveis, o adquirente é pessoalmente responsável pelos créditos tributários decorrentes de fatos geradores de impostos, taxas ou contribuições de melhoria incidentes sobre o bem, a não ser que seja apresentada prova de quitação de dívidas no ato da celebração do negócio jurídico (art. 130, CTN). 55. Alternativa D. Apesar da redação do art. 2º, § 3º, da Lei n. 6.830/80, a jurisprudência considera inaplicável o dispositivo para dívidas ativas tributárias, uma vez que questões pertinentes ao prazo prescricional no Direito Tributário dependem necessariamente de lei complementar em atenção ao disposto no art. 146, III, b, CF.

Direitos Humanos Erival da Silva Oliveira Mestre em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Direito Processual. Professor e coordenador da cadeira de Direito Constitucional do curso preparatório para 1ª e 2ª fases do Exame da OAB e da cadeira de Direito Constitucional e de Direitos Humanos do curso preparatório para concursos, ambos no Damásio Educacional (presencial, online e satelitário). Coordenador do Curso de Extensão de Direitos Humanos no Damásio Educacional. Professor de pós-graduação e dos programas Prova Final e Saber Direito, da TV Justiça (STF). Assessor Jurídico do Ministério Público Federal em São Paulo. Advogado e conferencista.

Sumário 1. Conceito e Breve Evolução dos Direitos Humanos • 2. Características dos Direitos Humanos • 3. A Dignidade da Pessoa Humana • 4. Universalismo e Relativismo • 5. Gerações ou Dimensões de Direitos • 6. Proteção Internacional dos Direitos Humanos • 7. Organização das Nações Unidas (ONU) • 8. Declaração Universal de Direitos Humanos • 9. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos • 10. Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais • 11. Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial • 12. Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher • 13. Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes • 14. Convenção sobre os Direitos da Criança • 15. Estatuto de Roma – Tribunal Penal Internacional (TPI) • 16. Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência • 17. Sistema Americano ou Interamericano • 18. Convenção Americana de Direitos Humanos • 19. Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura • 20. Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher • 21. Os Direitos Humanos no Ordenamento Jurídico Brasileiro • 22. Incorporação dos Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos ao Direito Brasileiro • 23. Supralegalidade dos Tratados sobre Direitos Humanos no Ordenamento Jurídico Brasileiro • 24. Federalização de Crimes Graves contra os Direitos Humanos • 25. Eficácia Vertical e Horizontal dos Direitos Fundamentais • 26. Quadro Comparativo do Sistema Global com o Sistema Regional de Proteção • Questões

1. CONCEITO E BREVE EVOLUÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

Os direitos humanos correspondem à somatória de valores e de atos que possibilitam a todos uma vida digna e que são previstos em diversos documentos, especialmente em tratados internacionais. De modo geral, são direitos dos indivíduos que podem ser exercidos individual ou coletivamente. Se previstos em uma Constituição são chamados de “direitos fundamentais”. Eles ganharam importância no século XX e estão incorporados ao pensamento jurídico do século XXI. Os doutrinadores sustentam que o fundamento e justificativa dos direitos humanos estariam ligados ao positivismo ou ao jusnaturalismo. O positivismo estaria representado na estruturação jurídica (previsão legal) dos direitos humanos (Norberto Bobbio e Hans Kelsen). Uma vez previstos no ordenamento jurídico (Constituição e normas infraconstitucionais), podem ser efetivamente exigidos dentro de um Estado. Além do plano interno, sua proteção se dá em tratados e convenções internacionais. Já o jusnaturalismo entende que a pessoa humana é o fundamento absoluto dos direitos humanos, independentemente do lugar em que esteja, devendo ser tratada de modo justo e solidário (Dalmo de Abreu Dallari e Fábio Konder Comparato). Desse modo, os direitos humanos são preexistentes ao direito, que apenas os declara. O direito só existe em função do homem, e é nele que se fundamenta todo e qualquer direito. Existem três marcos históricos fundamentais referentes aos direitos individuais e humanos: o Iluminismo, a Revolução Francesa e o término da Segunda Guerra Mundial. No Iluminismo foi ressaltada a razão, o espírito crítico e a fé na ciência. Esse movimento procurou compreender a essência das coisas e das pessoas, observar o homem natural, e desse modo chegar às origens da humanidade. A Revolução Francesa fez nascer os ideais representativos dos

direitos individuais e humanos, quais sejam, a igualdade, a liberdade e a fraternidade. Por fim, com o final da Segunda Guerra Mundial, os homens se conscientizaram da necessidade de não se permitir que seres humanos sofressem aquelas atrocidades cometidas pelos nazistas contra os judeus e outros grupos de pessoas. Houve a criação da Organização das Nações Unidas e a elaboração de inúmeros Documentos Internacionais de Direitos Humanos, como a Declaração Universal de Direitos Humanos, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, entre outros. IMPORTANTE Linha do tempo em relação aos direitos individuais: Magna Carta de 1215; Petition of Rights (1628); Habeas Corpus Act (1679); Bill of Rights (1689); “Declaração de Direitos do Estado da Virgínia” (1776); “Declaração de Independência dos Estados Unidos da América” (1776); Constituição Federal Americana de 1787; Revolução Francesa (1789); Constituição Mexicana de 1917; Constituição de Weimar de 1919.

2. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS a) Universalidade: todo e qualquer ser humano é sujeito ativo desses direitos, podendo pleiteá-los em qualquer foro nacional ou internacional (§ 5º da Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993). b) Imprescritibilidade: eles não sofrem alterações com o decurso do tempo, pois têm caráter eterno. c) Individualidade: podem ser exercidos por apenas um indivíduo. d) Complementaridade: os direitos humanos devem ser interpretados em conjunto, não havendo hierarquia entre eles. e) Inviolabilidade: esses direitos não podem ser descumpridos por nenhuma pessoa ou autoridade.

f) Indisponibilidade: esses direitos não podem ser renunciados. g) Inalienabilidade: estão fora do comércio. h) Indivisibilidade: não podem ser divididos, compõem um único conjunto de direitos (§ 5º da Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993). i) Interdependência: os direitos humanos estão vinculados uns aos outros (§ 5º da Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993). j) Inter-relacionariedade: os direitos humanos e os sistemas de proteção se inter-relacionam, possibilitando às pessoas escolher entre o mecanismo de proteção global ou regional, não havendo hierarquia entre eles (§ 5º da Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993). k) Historicidade: estão vinculados ao desenvolvimento histórico e cultural do ser humano. l) Irrenunciabilidade: os direitos humanos não podem ser objeto de renúncia. m) Vedação do retrocesso ou do regresso (efeito cliquet ou ampliativo dos direitos humanos): uma vez estabelecidos os direitos humanos, não se admite o retrocesso visando a sua limitação ou diminuição (art. 4º, § 3º, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – se retirada a pena de morte não pode haver o seu restabelecimento). n) Efetividade: o Estado deve garantir a efetivação dos direitos humanos (no mínimo, os direitos civis e políticos). o) Limitabilidade: os direitos humanos podem ser limitados em situações excepcionais previstas nas legislações, como, por exemplo, a prisão de um indivíduo que cometeu um delito (limitação da liberdade de ir e vir). No Brasil, é possível limitar o direito de reunião nos casos de estado de defesa e de estado de sítio (arts. 136 e 139 da CF/88). Importante destacar a Súmula 683 do STF: “O limite de idade para a

inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da CF/88, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. p) Prevalência da norma mais benéfica: na solução de um caso concreto deve prevalecer a norma mais benéfica para a vítima da violação dos direitos humanos (pro homine). Neste caso, não se aplicam os critérios tradicionais de solução de aparente conflito entre normas (hierarquia, especialidade e anterioridade). Destaque-se o art. 31 do Decreto n. 7.030/2009 (Convenção de Viena sobre Tratados entre Países), que trata do princípio da boa-fé nas relações internacionais, e o art. 29 do Decreto n. 678/92 (Convenção Americana de Direitos Humanos), que trata das normas de interpretação do Pacto de São José da Costa Rica. q) Concorrência: os direitos podem ser acumulados e previstos em vários documentos. 3. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A dignidade da pessoa humana significa que as pessoas devem ter acesso ao mínimo para sua sobrevivência, tanto do ponto de vista social quanto jurídico. A implementação dos direitos da personalidade, dos demais direitos individuais e sociais implica a realização da dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana está prevista no art. 1º, III, da Constituição Federal, sendo considerada um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Desse modo, entre nós, pode-se considerar a dignidade da pessoa humana como ditame constitucional, diante da previsão expressa, bem como princípio constitucional em virtude de sua importância, pois guarda valor fundamental da ordem jurídica. É dele que devem partir os raciocínios interpretativos e jurídicos de aplicação do direito visando à justiça.

• Jurisprudência “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa” (STF, Súmula Vinculante 14). “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico” (STF, Súmula Vinculante 26). “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica” (STF, Súmula Vinculante 33). IMPORTANTE STF enquadra homofobia e transfobia como crimes de racismo ao reconhecer omissão legislativa O Plenário concluiu no dia 13/06/2019 o julgamento das ações que tratam da matéria e decidiu que, até que o Congresso Nacional edite lei específica, as condutas homofóbicas e transfóbicas se enquadram na tipificação da Lei do Racismo (Lei n. 7.716/89). O Plenário do STF entendeu que houve omissão inconstitucional do Congresso Nacional por não editar lei que criminalize atos de homofobia e de transfobia. O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, de relatoria do ministro Celso de Mello, e do Mandado de Injunção (MI) 4733, relatado pelo ministro Edson Fachin, foi concluído. Por maioria, o Plenário aprovou a tese proposta pelo relator da ADO, ministro Celso de Mello, formulada em três pontos. O primeiro prevê que, até que o Congresso Nacional edite lei específica, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, se enquadram nos crimes previstos na Lei n. 7.716/89 e, no caso de homicídio doloso, constitui circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe. No

segundo ponto, a tese prevê que a repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe o exercício da liberdade religiosa, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio. Finalmente, a tese estabelece que o conceito de racismo ultrapassa aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos e alcança a negação da dignidade e da humanidade de grupos vulneráveis. Ficou vencido o ministro Marco Aurélio.

4. UNIVERSALISMO E RELATIVISMO Por universalismo entende-se que os direitos humanos são universais, portanto prevalecem sobre toda e qualquer manifestação cultural, religiosa, econômica, regional, política entre outras. O relativismo cultural sustenta que os direitos humanos são relativos, pois devem ceder a determinadas práticas regionais dos Estados. A Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993, em seu § 5º, estabelece: “Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em consideração, assim como diversos contextos históricos, culturais e religiosos, é dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas políticos, econômicos e culturais”. 5. GERAÇÕES OU DIMENSÕES DE DIREITOS Na atualidade, os doutrinadores mais requeridos em concursos públicos classificam os direitos vinculados aos seres humanos da primeira à terceira geração. Nesse sentido, foram os ensinamentos lançados por Karel Vasak, que, em conferência proferida no Instituto Internacional de Direitos Humanos em 1979, classificou em três gerações os direitos humanos. Cada geração foi associada ao lema da Revolução Francesa: “Liberté, Egalité et

Fraternité”. Há, porém, quem entenda existir até a sexta geração de direitos. Geração

Características

Direitos humanos de 1ª geração

São os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas: direito à vida, à liberdade, à expressão e à locomoção).

Direitos humanos de 2ª geração

São os direitos sociais, econômicos e culturais (direito ao trabalho, ao seguro social, à subsistência; amparo à doença, à velhice, entre outros).

Direitos humanos de 3ª geração

Também chamados de solidariedade ou fraternidade, englobam um meio ambiente ecologicamente equilibrado, a paz, uma qualidade de vida saudável, a autodeterminação dos povos, além de outros direitos difusos.

Direitos humanos de 4ª geração

Também chamados de direitos dos povos, são provenientes da última fase da estruturação do Estado Social (globalização do Estado Neoliberal) e englobam o direito à democracia, à informação, ao pluralismo, entre outros. Há quem entenda ser o direito vinculado à evolução da ciência (genética, DNA, clonagem, biodireito, biotecnologia, entre outros).

Direitos humanos de 5ª geração

Paz universal.

Direitos humanos de 6ª geração

Acesso à água potável.

LEMBRE-SE

Cumpre destacar que esta é uma divisão meramente acadêmica, pois os direitos dos seres humanos não devem ser divididos em gerações ou dimensões estanques. Tais gerações apenas retratam a valorização de determinados direitos em momentos históricos distintos.

• Decisão sobre o tema “Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade” (STF, MS 22.164/SP, Tribunal Pleno, j. 29-10-1995, rel. Min. Celso de Mello, DJ 17-11-1995). 6. PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS No que diz respeito aos direitos humanos, há a relativização do conceito de soberania, de modo que a soberania dos Estados não é um princípio absoluto, mas deve estar sujeita a certas limitações em prol dos direitos humanos. A proteção internacional dos direitos humanos se dá, atualmente, pela proteção prevista no sistema global de proteção (pactos e convenções internacionais da ONU) e no sistema regional de proteção (integrado, por exemplo, pelo sistema interamericano, pelo sistema europeu e pelo sistema africano). De acordo com a doutrina, o sistema normativo global apresenta um

caráter mais geral, contendo princípios básicos de proteção; e o sistema regional é complementar e reflete as peculiaridades dos Estados da região correspondente, complementando a normatização de caráter geral. Assim, ocorre a internacionalização dos direitos humanos, que é a expansão da proteção dos seres humanos por documentos internacionais e sistemas de proteção que ocorre após a Segunda Guerra Mundial. • Principais tratados de que o Brasil faz parte no sistema global: a) Carta das Nações Unidas: adotada e aberta à assinatura pela Conferência de São Francisco em 26 de junho de 1945, assinada pelo Brasil em 21 de setembro de 1945 (aprovada no Brasil pelo Decreto-lei n. 7.935/45 e promulgada pelo Decreto n. 19.841/45); b) Declaração Universal dos Direitos Humanos: adotada e proclamada pela Resolução n. 217-A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, e assinada pelo Brasil na mesma data; c) Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos: adotado pela Resolução n. 2.200-A (XXI) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966, e ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992 (aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 226/91 e promulgado pelo Decreto n. 592/92); d) Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: adotado pela Resolução n. 2.200-A (XXI) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 19 de dezembro de 1966, e ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992 (aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 226, de 12-12-1991, e promulgado pelo Decreto n. 591/92); e) Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951: convocada pela Resolução n. 429 (V) da Assembleia Geral das Nações

Unidas, de 14 de dezembro de 1950, foi promulgada pelo Decreto n. 50.215/61; f) Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes: adotada pela Resolução n. 39/46 da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1984, e ratificada pelo Brasil em 28 de setembro de 1989 (aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 4/89 e promulgada pelo Decreto n. 40/91); g) Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher: adotada pela Resolução n. 34/180 da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 18 de dezembro de 1979, ratificada pelo Brasil em 1º de fevereiro de 1984 e promulgada pelo Decreto n. 4.377, de 13 de setembro de 2002, que revogou o Decreto n. 89.460/84; h) Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial: adotada pela Resolução n. 2.106-A (XX) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 21 de dezembro de 1965, e ratificada pelo Brasil em 27 de março de 1968 e promulgada pelo Decreto n. 65.810, de 8 de dezembro de 1969; i) Convenção sobre os Direitos da Criança: adotada pela Resolução n. L 44 (XLIV) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989, e ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990 (aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 28/90 e promulgada pelo Decreto n. 99.710/90); j) Estatuto de Roma: cria o Tribunal Penal Internacional, sendo aprovado em 17 de julho de 1998, na Conferência de Roma. O Brasil assinou em 7 de fevereiro de 2000. O Congresso Nacional o aprovou através do Decreto Legislativo n. 112, de 6 de junho de 2002, e foi promulgado pelo Decreto n. 4.388/2002;

k) Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York em 30 de março de 2007. O Congresso Nacional constitucionalizou tal tratado, pois o aprovou, por meio do Decreto Legislativo n. 186, de 9 de julho de 2008, conforme o procedimento do § 3º do art. 5º da Constituição, e foi promulgado pelo Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009. • Principais tratados de que o Brasil faz parte no Sistema Regional Interamericano: a) Carta da Organização dos Estados Americanos: assinada em Bogotá (Carta de Bogotá, Colômbia), em 30 de abril de 1948, em vigor no Brasil desde 13 de dezembro de 1951 (aprovada pelo Decreto Legislativo n. 64/49 e promulgada pelo Decreto n. 30.544, de 14-21952); b) Convenção Americana sobre Direitos Humanos: adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, em vigor no Brasil desde 25 de setembro de 1992 (aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 27, de 25-9-1992, e promulgada pelo Decreto n. 678, de 6-11-1992); c) Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura: adotada pela Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos, em 9 de dezembro de 1985, e ratificada pelo Brasil em 20 de julho de 1989 e promulgada pelo Decreto n. 98.386, de 9 de novembro de 1989; d) Protocolo de San Salvador de 1988: entrou em vigor em 1999 (Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais); mecanismos de proteção: petições e relatórios dentro da ideia de progressividade;

complemento do art. 26 da Convenção Americana (aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 56, de 19-4-1995 e promulgada pelo Decreto n. 3.321/99); e) Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher: adotada pela Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos, em 6 de junho de 1994, e ratificada pelo Brasil em 27 de novembro de 1995 (Convenção de Belém do Pará – promulgada pelo Decreto n. 1.973/96). 7. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU) Surgiu com o intuito de conter as guerras. Historicamente, considera-se como movimento inicial a Primeira Guerra Mundial, ocorrida entre 1914 e 1918, que resultou na derrota da Alemanha e de seus aliados. Nesse momento, as nações vencedoras criaram uma organização internacional, denominada “Liga das Nações”, que não prosperou e se dissolveu em 1946, com a criação das Nações Unidas – ONU. A Segunda Guerra Mundial trouxe à baila a necessidade da criação de um órgão internacional de controle efetivo da paz mundial. Desse modo, representantes de 50 países, entre os dias 25 de abril e 26 de junho de 1945, na cidade de São Francisco, Califórnia, redigiram a Carta das Nações Unidas, e em 24 de outubro de 1945, a Organização das Nações Unidas (ONU) estava oficialmente criada. A ONU tem como órgãos especiais: Assembleia Geral, Conselho de Segurança, Conselho Econômico e Social, Conselho de Tutela, Corte Internacional de Justiça e um Secretariado (art. 7º, § 1º, da Carta da ONU). Em sessão realizada em 3 de abril de 2006, a Assembleia Geral adotou a Resolução n. 60/251, criando o Conselho de Direitos Humanos e endossando a postura de que a paz, a segurança, o desenvolvimento e os direitos humanos são os pilares do sistema da ONU. O Conselho de Direitos Humanos deve seguir os princípios da

universalidade, imparcialidade, objetividade e da não seletividade nas questões de direitos humanos. Tem competência para responder a violações de direitos humanos, fazer recomendações, promover a coordenação das atividades de direitos humanos na ONU, inclusive com diálogo construtivo e transparente com as organizações não governamentais, submeter relatório anual à Assembleia Geral, entre outras atribuições. Os objetivos principais da ONU são: cooperação internacional para a solução de problemas mundiais de ordem social, econômica e cultural, incentivando o respeito pelos direitos e liberdades individuais; a manutenção da paz e segurança internacionais; entre outras ações em defesa dos direitos humanos e liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião. 8. DECLARAÇÃO UNIVERSAL DE DIREITOS HUMANOS Foi adotada em 10 de dezembro de 1948. Caracteriza-se como uma manifestação histórica contra as atrocidades cometidas na Segunda Guerra Mundial, apontando o devido e necessário respeito aos direitos humanos, entendidos como universais. No texto da Declaração relacionam-se os direitos civis e políticos (conhecidos por direitos de primeira geração: liberdade), os direitos sociais, econômicos e culturais (chamados direitos de segunda geração: igualdade), e há, ainda, a fraternidade como valor universal (denominados direitos de terceira geração: a paz universal, o meio ambiente, a comunicação, entre outros). A Declaração Universal foi adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas sob a forma da Resolução n. 217-A (III), de 10 de dezembro de 1948. IMPORTANTE A Declaração Universal de Direitos Humanos tem estrutura bipartite, sendo dividida em duas

grandes partes: 1ª) do art. I ao art. XXI, representa os direitos civis e políticos e tem vinculação ao Estado individualista que reflete as conquistas do século XVIII (revoluções liberais – primeira geração de direitos); 2ª) do art. XXII ao art. XXX, representa os direitos econômicos, sociais e culturais, e tem vinculação ao Estado Social que reflete as conquistas dos séculos XIX e XX (revolução socialista – segunda geração de direitos).

• Direitos em espécie A Declaração Universal dos Direitos Humanos academicamente pode ser dividida em dois grupos de direitos, sendo a primeira parte relacionada à proteção dos indivíduos, impondo restrições à atuação do Estado. Já a segunda parte enfatiza a atuação do Estado para diminuir injustiças sociais. • Compõem a primeira parte os seguintes direitos: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade” (art. I). Enaltece-se a igualdade entre as pessoas e sua liberdade, bem como a harmonia e estreita amizade que deve reger a vida humana. “Todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição” (art. II, § 1º). Procura-se vedar qualquer tipo de discriminação ou distinção. Desse modo, busca-se não admitir o tratamento preferencial ou privilégios que, geralmente, acarretam prejuízo para as pessoas.

“Não será tampouco feita nenhuma distinção fundada na condição política, jurídica ou internacional do país ou território a que pertença uma pessoa, quer se trate de um território independente, sob tutela, sem governo próprio, quer sujeito a qualquer outra limitação de soberania” (art. II, § 2º). Estende-se a vedação da discriminação entre pessoas de outros Estados, evitando-se a xenofobia ou o segregacionismo. “Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal” (art. III). Assim, ninguém deve ter interrompida a sua existência por ato de terceiros, nem cerceado o seu direito de ir e vir, bem como deve estar garantido e protegido pelo Estado. “Ninguém será mantido em escravidão ou servidão; a escravidão e o tráfico de escravos serão proibidos em todas as suas formas” (art. IV). A escravidão ou servidão representam a falta de liberdade e o modo mais vil e baixo de submissão de um ser humano a outro. É algo bárbaro, insustentável e que deve ser combatido de modo contundente. “Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante” (art. V). Não se deve admitir a imposição de sofrimento, dor, angústia ou qualquer tipo de suplício aos seres humanos, qualquer que seja a sua modalidade (física, psíquica ou moral). Posteriormente, foram elaborados tratados nos sistemas global e regional visando combater a tortura. “Todo ser humano tem o direito de ser, em todos os lugares,

reconhecido como pessoa perante a lei” (art. VI). Qualquer que seja o ambiente, toda pessoa deve ter o tratamento isonômico legal, pois o ordenamento jurídico dos Estados deve possibilitar a igualdade formal e real. “Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação” (art. VII). Há nesse ponto, mais uma vez, a igualdade formal (igualdade perante a lei) e a vinculação a igualdade efetiva ou real pela garantia de sua proteção. Além disso, quer-se evitar o racismo. “Todo ser humano tem o direito de receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei” (art. VIII). Percebe-se que a Declaração Universal estabelece o direito ao acesso à tutela jurisdicional em virtude de violação de direitos fundamentais (reconhecidos pela Constituição ou pela lei). Nesse ponto, houve uma ampliação do conceito de direito fundamental, que pela doutrina são aqueles direitos previstos na Constituição de um Estado, pois abrangeu os direitos constitucionais e legais. “Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado” (art. IX). Não se deve admitir a violação ao direito de ir e vir sem justificativa fática e legal. Assim, as prisões motivadas por vingança ou espírito emulativo não devem ser realizadas. Da mesma forma, não deve ser

realizado o envio compulsório de nacionais para o exterior, que além de exilado, também é denominado expatriado. “Todo ser humano tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir sobre seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele” (art. X). Assegura-se o pleno acesso à tutela jurisdicional justa e imparcial para toda pessoa que sofra qualquer acusação criminal. “Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa” (art. XI, § 1º). Apura-se nesse dispositivo a presunção de inocência que deve pautar o andamento processual punitivo. Devem ser assegurados todos os meios procedimentais, processuais e legais na instrução do feito. Isso representa o devido processo legal. “Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não constituíam delito perante o direito nacional ou internacional. Também não será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso” (art. XI, § 2º). Impõem-se garantir a anterioridade e legalidade penal nacional e internacional. No âmbito interno, encontra-se, inclusive, no art. 1º do Código Penal, que estabelece: “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. Além disso, não se admite o recrudescimento do preceito secundário penal, ou seja, a aplicação de pena

maior que a estabelecida no momento da ação delituosa. “Ninguém será sujeito à interferência em sua vida privada, em sua família, em seu lar ou em sua correspondência, nem a ataque à sua honra e reputação. Todo ser humano tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques” (art. XII). A Declaração Universal estabelece a proteção da vida privada, da honra e da intimidade das pessoas e de suas famílias. Deve o Estado legislar para proteger todas as pessoas. “Todo ser humano tem direito à liberdade de locomoção e residência dentro das fronteiras de cada Estado” (art. XIII, § 1º). “Todo ser humano tem o direito de deixar qualquer país, inclusive o próprio, e a este regressar” (art. XIII, § 2º). Procurou-se especificar o direito à liberdade de locomoção (ir e vir), permanência, saída e retorno. Desse modo, deseja-se evitar detenções ilegais, banimentos, expulsões injustificadas. “Toda pessoa vítima de perseguição tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países” (art. XIV, § 1 º). “Este direito não pode ser invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrários aos propósitos ou princípios das Nações Unidas” (art. XIV, § 2º). A perseguição em questão tem caráter político ou ideológico. O Estado, para evitar dialogar com as pessoas, procura por meio da força silenciá-las. Para evitar a própria morte, a pessoa pede refúgio a outro país. Saliente-se que tal proteção não pode ser requerida se a pessoa cometeu crimes comuns ou atos atentatórios aos propósitos ou princípios das Nações Unidas.

“Todo ser humano tem direito a uma nacionalidade” (art. XV, § 1º). A nacionalidade é o vínculo jurídico e político que une uma pessoa a um Estado, devendo ser assegurada a todas as pessoas, quer seja pelo vínculo primário (nascimento) ou pelo vínculo secundário (processo de naturalização). “Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade” (art. XV, § 2º). Nenhuma pessoa pode ter sua nacionalidade arbitrariamente retirada ou limitada, podendo inclusive optar por outra. “Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrição de raça, nacionalidade ou religião, têm o direito de contrair matrimônio e fundar uma família. Gozam de iguais direitos em relação ao casamento, sua duração e sua dissolução” (art. XVI, § 1º). A Declaração Universal assegura o direito do casamento aos homens e mulheres maiores, sem restrição de raça, nacionalidade ou religião. A questão da idade é importante para se evitar a corrupção e exploração sexual de menores. Os homens e mulheres gozam da igualdade de direitos no casamento, que pode inclusive ser dissolvido. A paz universal será conseguida quando as pessoas perceberem que o separatismo estimula o ódio e que a união entre pessoas de grupos diferentes pode eliminá-lo. “O casamento não será válido senão com o livre e pleno consentimento dos nubentes” (art. XVI, § 2º). A validade do casamento condiciona-se ao livre e total consentimento dos contraentes, impedindo violações à liberdade de expressão e

consentimento. “A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado” (art. XVI, § 3º). Percebe-se que a gênese da sociedade e do Estado é a família, que deve ser protegida e estimulada. “Todo ser humano tem direito à propriedade, só ou em sociedade com outros” (art. XVII, § 1º). “Ninguém será arbitrariamente privado de sua propriedade” (art. XVII, § 2º). Entende-se, na atualidade, por direito de propriedade a possibilidade de usar, gozar, dispor de seus bens e reavê-los de quem quer que injustamente os possua ou detenha. A Declaração Universal assegura o direito individual ou coletivo de uma propriedade. “Todo ser humano tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; este direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, isolada ou coletivamente, em público ou em particular” (art. XVIII). Entre os direitos universais está a liberdade de escolha e mudança de crença ou religião, bem como seu incentivo e tolerância. As pessoas não devem ser obrigadas a adotar uma religião. Desse modo, incentiva-se o Estado laico ou não confessional. “Todo ser humano tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferências, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e

independentemente de fronteiras” (art. XIX). A liberdade de opinião e expressão faz parte de Estados democráticos. A imprensa livre possibilita a diversidade de pontos de vista sobre o mesmo assunto. A possibilidade de usar variados meios de transmissão entre pessoas em países distintos é uma realidade vivenciada inicialmente pelos periódicos escritos, avançando para as transmissões radiofônicas, televisivas e pela “internet”. “Todo ser humano tem direito à liberdade de reunião e associação pacífica” (art. XX, § 1º). “Ninguém pode ser obrigado a fazer parte de uma associação” (art. XX, § 2º). As pessoas têm direito de se reunir e se associar livremente desde que essas ações não conduzam à violência e ao desrespeito dos direitos humanos de outros. Da mesma forma, não se pode obrigar uma pessoa a permanecer em uma associação, pois haveria violação de sua liberdade de escolha. “Todo ser humano tem o direito de tomar parte no governo de seu país diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos” (art. XXI, § 1º). A democracia implica o direito de os nacionais poderem constituir o governo de seu país, especialmente por eleições livres. Nas democracias, são eleitos, no mínimo, representantes dos poderes legislativo e executivo. “Todo ser humano tem igual direito de acesso ao serviço público do seu país” (art. XXI, § 2º). A dignidade da pessoa humana implica que qualquer pessoa possa ter acesso ao serviço público do Estado. Trata-se da universalidade do serviço

público. “A vontade do povo será a base da autoridade do governo; esta vontade será expressa em eleições periódicas e legítimas, por sufrágio universal, por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade de voto” (art. XXI, § 3º). O povo deve poder votar e escolher livremente os seus representantes. Os mandatos devem ser por períodos determinados, preenchidos após eleições livres com a participação de todos. Sabe-se que devem ser estabelecidos requisitos mínimos, tal como a idade. • Compõem a segunda parte os seguintes direitos: “Todo ser humano, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade” (art. XXII). Verifica-se a importância dos direitos sociais que devem ser viabilizados para todas as pessoas que se encontram na sociedade. A sua realização implica esforços que devem ser desenvolvidos pelo Estado, inclusive com cooperação internacional. O desenvolvimento dos indivíduos depende de seu bem-estar físico e mental. Uma pessoa bem alimentada e instruída possui enormes chances de ascender socialmente, diminuindo a pobreza e a fome, que, como sabemos, estimula a violência e a discriminação. “Todo ser humano tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego” (art. XXIII, § 1º).

O trabalho é o meio de se inserir socialmente e um direito classificado pela doutrina de segunda geração. Em um Estado bem administrado e com a economia equilibrada várias oportunidades de trabalho serão apresentadas para as pessoas. Cumpre aos órgãos governamentais fiscalizar para que sejam oferecidas condições justas para todos e que seja diminuto o desemprego. “Todo ser humano, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho” (art. XXIII, § 2º). A isonomia das remunerações é um direito vinculado ao reconhecimento de que não deve haver discriminação pela mesma atividade. Infelizmente, no mundo, ainda, as mulheres recebem valores menores em relação à remuneração dos homens. “Todo ser humano que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social” (art. XXIII, § 3º). Não basta dar em contrapartida uma remuneração qualquer. Ela deve ser justa de modo a possibilitar a dignidade humana do trabalhador e de sua família, ou seja, dar oportunidade às pessoas de poderem se alimentar, vestir, morar, comprar remédios, passear, entre outros direitos humanos. O Estado, inclusive, poderá criar mecanismos de assistência social. “Todo ser humano tem direito a organizar sindicatos e a neles ingressar para a proteção de seus interesses” (art. XXIII, § 4º). A reivindicação individual de direitos dos trabalhadores pode acarretar represálias. Assim, os sindicatos, que são organizações sociais, retiram a pessoalidade da relação e possibilitam a proteção dos trabalhadores.

“Todo ser humano tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas” (art. XXIV). Inspirados nos direitos trabalhistas inicialmente previstos na Constituição Mexicana de 1917, na Constituição Alemã de 1919 (Weimar) e na própria atuação da Organização Internacional do Trabalho, a Declaração Universal garante direito ao descanso e lazer, bem como limitação razoável das horas de trabalho e férias remuneradas periódicas. “Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança, em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle” (art. XXV, § 1º). Percebe-se a necessidade de proteger todas as pessoas durante sua vida profissional, bem como em sua incapacidade temporária ou definitiva, bem como em sua ausência. É um direito de toda pessoa ser protegida pelo Estado, especialmente em situações de infortúnio. “A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social” (art. XXV, § 2º). O Estado deve assegurar que todas as pessoas tenham garantidas uma maternidade e infância digna. Todas as crianças devem ser protegidas, pois o futuro de toda a humanidade está ali empenhado. “Todo ser humano tem direito à instrução. A instrução será gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instrução

elementar será obrigatória. A instrução técnico-profissional será acessível a todos, bem como a instrução superior, esta baseada no mérito” (art. XXVI, § 1º). O direito à educação é inerente a todas as pessoas e é essencial para o desenvolvimento humano. Quanto maior o nível intelectual dos componentes da sociedade de um Estado, maior é o seu desenvolvimento econômico. Desse modo, além de ser um dever instruir a sua sociedade, o Estado deve fornecê-la gratuitamente, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. “A instrução será orientada no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais. A instrução promoverá a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e grupos raciais ou religiosos, e coadjuvará as atividades das Nações Unidas em prol da manutenção da paz” (art. XXVI, § 2º). O Estado ao educar as pessoas deve atentar para a necessidade de desenvolver o indivíduo, inclusive, ensinando o respeito que se deve ter pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais que estão assegurados nos tratados internacionais de proteção das pessoas, bem como nas normas internas que devem acompanhar as orientações humanistas (conhecimento, tolerância, respeito, fraternidade, entre outros). “Os pais têm prioridade de direito na escolha do gênero de instrução que será ministrada a seus filhos” (art. XXVI, § 3º). O Estado deve dar prioridade à escolha feita pelos pais do gênero de instrução que será ministrada aos filhos, porém não deve ser omisso em relação a sua ausência ou ao método que inviabiliza o desenvolvimento da criança e sua vida em sociedade.

“Todo ser humano tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso científico e de seus benefícios” (art. XXVII, § 1º). A participação na vida cultural, inclusive nas artes, bem como no progresso científico e em seus benefícios deve ser estimulada, porém as pessoas devem ter o livre-arbítrio de escolher. “Todo ser humano tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor” (art. XXVII, § 2º). O Estado deve proteger os interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica e intelectual das pessoas. O direito autoral deve ser assegurado, inclusive como incentivo para a produção acadêmica e científica. “Todo ser humano tem direito a uma ordem social e internacional em que os direitos e liberdades estabelecidos na presente Declaração possam ser plenamente realizados” (art. XXVIII). A Declaração Universal de Direitos Humanos não pode ser entendida como uma peça de ficção e nem é fruto de devaneios. Ela é essencial para a vida humana e tem caráter cogente. “Todo ser humano tem deveres para com a comunidade, na qual o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade é possível” (art. XXIX, § 1º). Deve-se destacar que não são só direitos, mas todas as pessoas têm deveres para com o grupo em que convivem. O Estado sozinho não conseguirá ir muito longe. É necessária a participação dos membros da

sociedade contribuindo com ações concretas de cidadania (voto, campanhas de arrecadação de donativos a serem distribuídos aos mais carentes, fiscalização da administração do Estado, entre outros). “No exercício de seus direitos e liberdades, todo ser humano estará sujeito apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer às justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática” (art. XXIX, § 2º). Não se deve admitir que ações autoritárias e ditatoriais afetem os direitos e liberdades das pessoas. A lei feita formalmente pelo Estado, com a participação de representantes do povo, deverá limitar as condutas ilícitas atendendo às justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar da sociedade democrática. “Esses direitos e liberdades não podem, em hipótese alguma, ser exercidos contrariamente aos propósitos e princípios das Nações Unidas” (art. XXIX, § 3º). Os direitos e liberdades constitucionais e legais não podem ser confeccionados e realizados em afronta aos propósitos e princípios das Nações Unidas. Trata-se de normas de caráter obrigatório. “Nenhuma disposição da presente Declaração pode ser interpretada como o reconhecimento a qualquer Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer qualquer atividade ou praticar qualquer ato destinado à destruição de quaisquer dos direitos e liberdades aqui estabelecidos” (art. XXX). Trata-se da denominada norma de conteúdo extensível ou de aplicação,

que determina que na interpretação da Declaração Universal não se pode adotar posicionamento destinado a eliminar quaisquer dos direitos e liberdades nela estabelecidos. 9. PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS Em 1948, a Declaração Universal define e fixa os direitos e liberdades fundamentais a serem garantidos. A Declaração Universal, em si mesma, não apresenta força jurídica obrigatória e vinculante. Diante desse fato, a Declaração deveria ser “juridicizada” sob a forma de tratado internacional, que fosse juridicamente obrigatório e vinculante no âmbito do Direito Internacional. A viabilização da “juridicização” da Declaração começou em 1949, e foi concluída em 1966 com a elaboração de dois tratados internacionais: o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que incorporaram os direitos constantes da Declaração Universal. A partir da elaboração desses Pactos forma-se a Carta Internacional dos Direitos Humanos (International Bill of Rights), integrada pela Declaração Universal de 1948 e pelos dois Pactos Internacionais de 1966. Ambos os Pactos criaram um sistema próprio para a implementação dos direitos humanos neles contidos. O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966 reconheceu, em relação à Declaração Universal, maior quantidade de direitos civis e políticos, cuidando dos direitos humanos relacionados à liberdade individual, à proteção da pessoa contra a ingerência estatal em sua órbita privada, bem como à participação popular na gestão da sociedade. No Pacto estão previstos direitos e liberdades, tais como direito à vida, direito de não ser submetido à tortura ou a tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, direito de não ser escravizado, nem ser submetido à servidão, direito à liberdade e à segurança pessoal e de não ser sujeito à prisão ou detenção arbitrárias, direito a julgamento justo, direito à igualdade perante a lei,

direito à proteção contra interferência arbitrária na vida privada, direito à liberdade de movimento, direito a uma nacionalidade, direito de casar e de formar família, direito às liberdades de pensamento, de consciência e de religião, direito às liberdades de opinião e de expressão, direito à reunião pacífica, direito à liberdade de associação e direito de aderir a sindicatos, direito de votar e de tomar parte no Governo. São considerados direitos de primeira geração e como tais podem ser exigidos de modo imediato ao momento de adesão, sob pena de sanções no plano internacional. Está contido no Decreto n. 592/92. “Nos países em que a pena de morte não tenha sido abolida, esta poderá ser imposta apenas nos casos de crimes mais graves, em conformidade com legislação vigente na época em que o crime foi cometido e que não esteja em conflito com as disposições do presente Pacto, nem com a Convenção sobre a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio. Poder-se-á aplicar essa pena apenas em decorrência de uma sentença transitada em julgado e proferida por tribunal competente” (art. 6º, 2). “Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos” (art. 9º, 1). “Qualquer pessoa, ao ser presa, deverá ser informada das razões da prisão e notificada, sem demora, das acusações formuladas contra ela” (art. 9º, 2). “Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a

regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência e a todos os atos do processo, se necessário for, para a execução da sentença” (art. 9º, 3). “Qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade por prisão ou encarceramento, terá o direito de recorrer a um tribunal para que este decida sobre a legalidade de seu encarceramento e ordene sua soltura, caso a prisão tenha sido ilegal” (art. 9º, 4). “Qualquer pessoa vítima de prisão ou encarceramento ilegal terá direito à reparação” (art. 9º, 5). IMPORTANTE O Brasil ratificou, em 25 de setembro de 2009, o Protocolo facultativo que introduziu a petição individual a instâncias internacionais (no caso o Comitê de Direitos Humanos), bem como o segundo Protocolo Facultativo, que trata da abolição da pena de morte.

10. PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS Consiste no Pacto que expandiu o rol dos direitos econômicos, sociais e culturais determinados pela Declaração Universal de 1948, criando obrigações legais para os Estados-membros, permitindo a sua responsabilização internacional em caso de violação dos direitos ali enunciados. Visa à proteção das condições sociais, econômicas e culturais, destacando-se: o direito ao trabalho, o direito a condições justas e favoráveis de trabalho; o direito a formar sindicatos e participar deles; o direito de greve, exercido em conformidade com as leis de cada país; o direito à segurança social, inclusive aos seguros sociais; o direito a proteção e assistência familiar, especialmente às mães e às crianças; o direito à educação e o direito a participar da vida cultural e dos benefícios da ciência. A distinção mais importante entre os direitos econômicos, sociais e

culturais e os direitos civis e políticos está na sua aplicabilidade. Enquanto os direitos políticos individuais se caracterizam pelo exercício imediato e a efetividade de instrumentos que assegurem a sua plena realização, os direitos sociais, econômicos e culturais caracterizam-se pela ausência de efetividade material, ou seja, são dependentes de regulamentação pelos Estados (art. 2º, § 1º, do PIDESC). Assim, são considerados direitos de segunda geração com aplicação programática ou diferida. Está contido no Decreto n. 591/92. Para monitorar e implementar tais direitos, o tratado prevê que o Estado deve encaminhar relatórios ao Secretário-Geral das Nações Unidas, que encaminhará cópia ao Conselho Econômico e Social, contendo medidas adotadas e obstáculos enfrentados (art. 16, § 2º, do PIDESC). O Conselho Econômico e Social estabeleceu um Comitê sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais para examinar tais relatórios. Em que pesem tais medidas, a implementação de tais direitos dependerá da vontade dos governantes dos Estados. No Brasil, há mecanismos legais que possibilitam a concretização desses direitos, tais como os remédios constitucionais. É o chamado ativismo judicial ou neoconstitucionalismo, ou seja, por meio de ações judiciais consegue-se a obtenção mais rápida de tais direitos. Deste modo, tais direitos podem ser judicializados. IMPORTANTE O Brasil ratificou, em 10 de dezembro de 2008, o Protocolo facultativo que introduziu a petição individual, medidas de urgência (interim measueres), comunicações interestatais e investigações in loco de casos graves e sistemáticas violações a direitos sociais.

11. CONVENÇÃO SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO RACIAL Está contida no Decreto n. 65.810/69. Tem por fundamento o direito à igualdade. No art. 1º, a Convenção estabelece que “discriminação racial”

significa toda “distinção, exclusão, restrição ou preferência baseadas em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tem por objeto ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício num mesmo plano (em igualdade de condições) de direitos humanos e liberdades fundamentais no domínio político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro domínio da vida pública”. No intuito de combater as desigualdades e as discriminações negativas, alguns autores destacam a necessidade de uma política positiva, ou seja, a adoção de uma “discriminação positiva”, também conhecida por ações afirmativas, mediante a adoção de medidas especiais de proteção ou incentivo a grupos ou indivíduos, com vistas a promover seu crescimento na sociedade, até um nível de equiparação com os demais, como é o caso das “cotas raciais”. É um meio de inclusão social dos grupos discriminados (excluídos), almejando a igualdade real e efetiva (art. 4º). Trata-se de medida temporária, especialmente nas áreas da educação e do trabalho. ATENÇÃO O STF admite as ações afirmativas por unanimidade no julgamento da ADPF 186/DF.

O mecanismo de controle e supervisão do combate às discriminações nos países é feito pelo Comitê para a Eliminação da Discriminação Racial, semelhante ao Comitê de Direitos Humanos instituído pelo Pacto dos Direitos Civis e Políticos. Cabe ao Comitê examinar as petições individuais (denunciando violação de direito previsto na Convenção contra a Discriminação Racial), os relatórios encaminhados pelos Estados-membros e as comunicações interestatais. Saliente-se que, no tocante às petições individuais, o Comitê apenas as analisará caso os Estados apontados como violadores tenham firmado declarações habilitando o Comitê a recebê-las e examiná-las. A decisão do Comitê, ressalte-se, é similar à decisão do Comitê de Direitos Humanos, ou seja, não tem força jurídica obrigatória,

vinculante. No entanto, o Comitê emite recomendações, após análise do caso, cabendo ao Estado informar as medidas adotadas. Além disso, essa decisão é publicada no relatório anual elaborado pelo Comitê, que é encaminhado à Assembleia Geral das Nações Unidas. No Brasil, o racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão (art. 5º, XLII, da CF/88). ATENÇÃO Atentar para: art. 5º, XLI (punir qualquer discriminação dos direitos e liberdades fundamentais) e XLII (racismo é crime inafiançável e imprescritível, sujeito a pena de reclusão) da CF/88; Lei n. 7.716/89, que descreve o Preconceito Racial; § 3º do art. 140 do CP, que descreve a injúria racial, Lei n. 12.288/2010, que descreve o Estatuto da Igualdade Racial, Lei n. 12.990/2014, que estabelece a reserva de vagas em concursos públicos e Lei n. 13.409/2016, que altera a Lei n. 12.711/2012 para dispor sobre a reserva de vagas para pessoas com deficiência nos cursos técnicos de nível médio e superior nas instituições federais de ensino.

IMPORTANTE O Supremo Tribunal Federal concluiu na sessão de 8 de junho de 2017 o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 41 (rel. Min. Luís Barroso) e reconheceu a validade da Lei n. 12.990/2014, que reserva 20% das vagas oferecidas em concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, no âmbito dos Três Poderes. A decisão foi unânime.

12. CONVENÇÃO SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO CONTRA A MULHER A Convenção determina a erradicação de toda discriminação contra as mulheres, para garantir-lhes o pleno exercício de seus direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais. Nesse sentido, estabelece a Declaração Universal uma relação direta com a indivisibilidade dos direitos humanos. Ao ratificar a Convenção, os Estados-membros assumiram o compromisso de, progressivamente, eliminar todas as formas de discriminação, no que tange ao sexo, assegurando a efetiva igualdade entre

eles. A Convenção tem por escopo, portanto, acabar com toda discriminação e todas as causas de discriminação contra a mulher e promover situações em que exista absoluta igualdade entre ambos os sexos. Adotada pela Resolução n. 34/180 da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 18 de dezembro de 1979 – ratificada pelo Brasil em 1º de fevereiro de 1984. Em relação à proteção das mulheres, na órbita das Nações Unidas há a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (ONU, 1979) e a Declaração de Pequim (1995). Todos esses documentos têm a mulher como preocupação central, como foco principal de proteção, pois se constatou, ao longo do tempo, a insuficiência da fórmula “igualdade entre todos” presente nos documentos gerais iniciais, desde a Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948) e Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (OEA, 1948). Para a Convenção Internacional, entender-se-á por “discriminação contra a mulher” toda distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo, exercício, pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo (art. 1º). Atentar para a Lei n. 11.340/2006 (Combate à Violência Doméstica – Lei Maria da Penha). IMPORTANTE O nome social representa a possibilidade de tratamento nominal de travestis e transexuais em conformidade com a identidade de gênero. Possui como fundamento a dignidade da pessoa humana, o direito de ser feliz e a vedação da discriminação. A Seção de São Paulo da OAB foi a primeira a entregar uma certidão com o registro do nome social em 9 de janeiro de 2017, anteriormente aprovado por unanimidade pelo Conselho Federal da OAB. Assim, a advogada Márcia Rocha, nome social de Marcos Cezar Fazzini da Rocha, pode

obter referido documento e exercer esse direito.

13. CONVENÇÃO CONTRA A TORTURA E OUTROS TRATAMENTOS OU PENAS CRUÉIS, DESUMANAS OU DEGRADANTES Está contida no Decreto n. 40/91. A tortura é definida no art. 1º da Convenção, onde se lê: “qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência”. A Convenção, em suas disposições, assegura, entre outros, os seguintes direitos a que os Estados-Partes se obrigam: proibição total da tortura e a proteção contra atos de tortura e outras formas de tratamento cruel, desumano ou degradante, conclamando os Estados a adotarem as medidas necessárias para impedir essas práticas; consagra, ainda, a regra da impossibilidade de derrogação da proibição da tortura, ao estabelecer que em nenhum caso poderão ser invocadas circunstâncias excepcionais, tais como ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública como justificação para tortura, além de que a obediência hierárquica (ordem de um funcionário público ou de uma autoridade pública) não poderá ser adotada como justificativa para tanto; proibição de expulsão, devolução ou extradição de pessoas para Estados quando houver risco efetivo de virem a ser torturadas; criminalização, na legislação penal de cada Estado-Parte, das condutas que configurem tortura (nas formas consumada e tentada e em coautoria); cooperação com outros Estados para a prisão, detenção e extradição de torturadores; investigar

prontamente alegações de tortura, examinando toda denúncia de maneira imparcial; direito de que a declaração obtida mediante tortura não seja invocada como prova em qualquer processo; direito às vítimas de tortura à reparação e indenização justa e adequada, inclusive à completa reabilitação. Finalizando, para garantir que as pessoas não sejam submetidas a atos cruéis, desumanos ou degradantes, o art. 16 da Convenção estabelece que os Estados-Partes deverão coibir atos dessa natureza, ainda que não considerados atos de tortura, nos termos do art. 1º; enfatizando que os dispositivos deverão merecer interpretação ampla, de molde a não restringir outros de qualquer instrumento internacional ou lei nacional que proíba os tratamentos ou as penas cruéis, desumanas ou degradantes. Por último, no que tange ao sistema de controle, da mesma maneira que ocorre com a Convenção sobre a Eliminação da Discriminação Racial, há três mecanismos de controle e de monitoramento, que são: as petições individuais, os relatórios e as comunicações interestatais. O órgão de controle é o Comitê contra a Tortura. O Comitê contra a Tortura apresenta uma peculiaridade em relação aos demais Comitês estabelecidos pelas diversas Convenções. No caso de denúncia fidedigna de prática sistemática de tortura em um Estado-Parte, detém o Comitê competência, caso haja concordância do Estado-Parte envolvido, de realizar uma visita para investigação no próprio território desse Estado-Parte (tal previsão encontra-se no art. 20, item 3, da Convenção). No Brasil, a tortura é um crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitála, se omitirem (art. 5º, XLIII, da CF/88). IMPORTANTE Em nenhum caso é admitida a tortura para a obtenção de provas em um processo. Atentar para a Lei n. 9.455/97, que define os crimes de tortura.

As provas obtidas por meio de tortura só podem ser utilizadas para a condenação dos torturadores.

14. CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA Historicamente, surgiu a Declaração Universal dos Direitos da Criança, no ano de 1959, que possuía, inicialmente, dez princípios fundamentais que determinavam proteções especiais para a criança, quais sejam: seguro social, direito à nutrição, moradia, lazer, atendimento médico, educação, bem como serem protegidas de qualquer tipo de abuso, seja físico, espiritual, moral, mental ou qualquer outro que impedisse seu desenvolvimento pleno e absoluto. A Convenção sobre os Direitos da Criança foi admitida, por unanimidade, pela Assembleia Geral da ONU em 20 de novembro de 1989. Adotada pela Assembleia Geral, a Convenção começou a ser assinada em 26 de janeiro de 1990. Está contida no Decreto n. 99.710/90. A Convenção estabelece quatro direitos fundamentais: a) Sobrevivência: inclui-se o direito à vida, um mínimo de padrão de habitação, acesso a serviços médicos preventivos e de saúde, saneamento básico e o direito à convivência familiar; b) Desenvolvimento: inclui o acesso à educação, divertimento e lazer, atividades culturais, acesso à informação e o direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; c) Proteção: abrange a defesa de todas as formas de exploração, crueldade, separação arbitrária da família e abusos do sistema da Justiça; e d) Participação: envolve a liberdade de expressão, opinião e também o direito de ter um papel ativo na sociedade. A Convenção, no seu art. 1º, declara expressamente quais são os

destinatários da proteção integral: “Todo ser humano com menos de 18 anos, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes”. Regras foram estabelecidas para que a criança seja ouvida quanto aos assuntos a ela pertinentes, estando aí o princípio da igualdade estabelecido pela Carta das Nações Unidas, equiparando os direitos da criança aos dos adultos, colocando-a como um membro da sociedade humana. No Brasil, são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial (art. 228 da CF/88). ATENÇÃO Atentar para a Lei n. 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente. A Lei n. 13.845, de 18/06/2019, dá nova redação ao inciso V do art. 53 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para garantir vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.

15. ESTATUTO DE ROMA – TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL (TPI) Está contido no Decreto n. 4.388/2002. Teve como precedentes históricos: Tribunal de Nuremberg, (1945-1946), Tribunal de Tóquio (1946), Tribunal Ad Hoc da ex-Iugoslávia (Bósnia – 1993) e Tribunal Ad Hoc de Ruanda (1994). O TPI surge como aparato complementar às cortes nacionais, com o objetivo de assegurar o fim da impunidade para os crimes mais graves em casos de omissão ou incapacidade dos Estados (art. 1º) e de acordo com o art. 3º tem sede em Haia, na Holanda. A jurisdição do TPI é adicional e complementar à do Estado, ficando condicionada à incapacidade ou omissão do sistema judicial interno. O Estatuto busca equacionar a garantia do direito à justiça, o fim da impunidade e a soberania do Estado, à luz do princípio da complementaridade e do princípio da cooperação. O TPI é competente para

o julgamento dos seguintes crimes (art. 5º): a) Crimes de genocídio: definidos no art. II da Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio de 1948 e no art. 6º do Estatuto: homicídio de membros do grupo; ofensas graves à integridade física ou mental de membros do grupo; sujeição intencional do grupo a condições de vida com vista a provocar a sua destruição física total ou parcial; imposição de medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo; e transferência, à força, de crianças do grupo para outro grupo; b) Crimes contra a humanidade: definidos no art. 7º, incluindo ataques generalizados e sistemáticos contra a população civil, sob a forma de homicídio, extermínio, escravidão, deportação, encarceramento, tortura, violência sexual, estupro, prostituição, gravidez e esterilização forçadas, desaparecimento forçado de pessoas, o crime de apartheid, entre outros que atentem gravemente contra a integridade física ou mental; c) Crimes de guerra: definidos, no art. 8º, como violações ao direito internacional humanitário, especialmente às Convenções de Genebra de 1949; d) Crimes de agressão: estavam pendentes de definição, nos termos do art. 5º, n. 2, do Estatuto. Porém, em 15 de junho de 2010, foi assim definido: “planejamento, preparação, iniciação ou execução, por uma pessoa numa posição de exercício de controle ou direção da ação política ou militar de um Estado, de um ato de agressão que pelo seu caráter, gravidade ou escala constitui uma manifesta violação da Carta das Nações Unidas”. As principais penas estão previstas no art. 77, tais como pena máxima de 30 anos, prisão perpétua, excepcionalmente, quando justificada pela

extrema gravidade do crime e pelas circunstâncias pessoais do condenado, multa e perda de produtos e bens provenientes direta ou indiretamente do crime. Saliente-se que podem ser impostas sanções de natureza civil, determinando reparação às vítimas e aos seus familiares (art. 75). Verificase que o TPI alia a justiça retributiva com a justiça reparativa. Em todas as hipóteses, o exercício da jurisdição é condicionado à adesão do Estado ao tratado, ou seja, é necessário que o Estado reconheça expressamente a jurisdição internacional. Note-se que a ratificação do tratado não comporta reservas, devendo o Estado ratificá-lo na íntegra e sem ressalvas (art. 120). De acordo com o art. 17, o Tribunal decidirá sobre a não admissibilidade de um caso se: “a) O caso for objeto de inquérito ou de procedimento criminal por parte de um Estado que tenha jurisdição sobre o mesmo, salvo se este não tiver vontade de levar a cabo o inquérito ou o procedimento ou, não tenha capacidade para o fazer; b) O caso tiver sido objeto de inquérito por um Estado com jurisdição sobre ele e tal Estado tenha decidido não dar seguimento ao procedimento criminal contra a pessoa em causa, a menos que esta decisão resulte do fato de esse Estado não ter vontade de proceder criminalmente ou da sua incapacidade real para o fazer; c) A pessoa em causa já tiver sido julgada pela conduta a que se refere a denúncia, e não puder ser julgada pelo Tribunal em virtude do disposto no § 3º do art. 20; d) O caso não for suficientemente grave para justificar a ulterior intervenção do Tribunal”. Aplica-se o Estatuto igualmente a todas as pessoas, sem nenhuma distinção baseada em cargo oficial. Isto é, o cargo oficial de uma pessoa, seja ela Chefe de Estado ou Chefe de Governo, não a eximirá de forma

nenhuma de sua responsabilidade penal, tampouco importará em redução de pena (art. 27). O Tribunal não terá jurisdição sobre pessoas que, à data da alegada prática do crime, não tenham ainda completado 18 anos de idade (art. 26). Os crimes de competência do Tribunal Penal Internacional não prescrevem (art. 29). O Estatuto de Roma não admite reservas (art. 120). O Estatuto, no art. 102, estabelece a diferença entre os institutos da entrega e da extradição: “a) por ‘entrega’ entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal nos termos do presente Estatuto; b) por ‘extradição’ entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado conforme previsto em um tratado, em uma convenção ou no direito interno”. ATENÇÃO Brasileiro nato ou naturalizado devem ser entregues ao TPI, mas o nato não pode ser extraditado para outro país (art. 5º, LI, da CF/88). Além disso, o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão (art. 5º, § 4º, da CF/88).

16. CONVENÇÃO DEFICIÊNCIA

SOBRE

OS

DIREITOS

DAS

PESSOAS

COM

O Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009, promulga a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007. O Congresso Nacional constitucionalizou tal tratado, pois o aprovou, por meio do Decreto Legislativo n. 186, de 9 de julho de 2008, conforme o procedimento do § 3º do art. 5º da Constituição. Assim, junto com a Constituição Federal de 1988 formam o Bloco de Constitucionalidade, sendo

parâmetro para o controle de constitucionalidade e para o fenômeno da não recepção. Para a Convenção, pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas (art. 1º). ATENÇÃO Ver Lei n. 13.146/2015 – Estatuto das Pessoas com Deficiência.

Os princípios da Convenção são: a) O respeito pela dignidade inerente, a autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas, e a independência das pessoas; b) A não discriminação; c) A plena e efetiva participação e inclusão na sociedade; d) O respeito pela diferença e pela aceitação das pessoas com deficiência como parte da diversidade humana e da humanidade; e) A igualdade de oportunidades; f) A acessibilidade; g) A igualdade entre o homem e a mulher; h) O respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças com deficiência e pelo direito das crianças com deficiência de preservar sua identidade (art. 3º). As obrigações gerais estão previstas no art. 4º da Convenção e pode-se destacar o seguinte: Os Estados-Partes se comprometem a assegurar e promover o pleno

exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, sem qualquer tipo de discriminação por causa de sua deficiência. Para tanto, os Estados-Partes se comprometem a: a) Adotar todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza, necessárias para a realização dos direitos reconhecidos na presente Convenção; b) Adotar todas as medidas necessárias, inclusive legislativas, para modificar ou revogar leis, regulamentos, costumes e práticas vigentes, que constituírem discriminação contra pessoas com deficiência; c) Levar em conta, em todos os programas e políticas, a proteção e a promoção dos direitos humanos das pessoas com deficiência; d) Abster-se de participar em qualquer ato ou prática incompatível com a presente Convenção e assegurar que as autoridades públicas e instituições atuem em conformidade com a presente Convenção; e) Tomar todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminação baseada em deficiência, por parte de qualquer pessoa, organização ou empresa privada; f) Realizar ou promover a pesquisa e o desenvolvimento de produtos, serviços, equipamentos e instalações com desenho universal, conforme definidos no art. 2 da presente Convenção, que exijam o mínimo possível de adaptação e cujo custo seja o mínimo possível, destinados a atender às necessidades específicas de pessoas com deficiência, a promover sua disponibilidade e seu uso e a promover o desenho universal quando da elaboração de normas e diretrizes; g) Realizar ou promover a pesquisa e o desenvolvimento, bem como a disponibilidade e o emprego de novas tecnologias, inclusive as tecnologias da informação e comunicação, ajudas técnicas para locomoção, dispositivos e tecnologias assistivas, adequados a pessoas com deficiência, dando prioridade a tecnologias de custo acessível;

h) Propiciar informação acessível para as pessoas com deficiência a respeito de ajudas técnicas para locomoção, dispositivos e tecnologias assistivas, incluindo novas tecnologias bem como outras formas de assistência, serviços de apoio e instalações; i) Promover a capacitação em relação aos direitos reconhecidos pela presente Convenção dos profissionais e equipes que trabalham com pessoas com deficiência, de forma a melhorar a prestação de assistência e serviços garantidos por esses direitos. A Convenção ainda aborda os seguintes temas: Igualdade e não discriminação, Mulheres com deficiência, Crianças com deficiência, Conscientização, Acessibilidade, Direito à vida, Situações de risco e emergências humanitárias, Reconhecimento igual perante a lei, Acesso à justiça, Liberdade e segurança da pessoa, Prevenção contra tortura ou tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, Prevenção contra a exploração, a violência e o abuso, Proteção da integridade da pessoa, Liberdade de movimentação e nacionalidade, Vida independente e inclusão na comunidade, Mobilidade pessoal, Liberdade de expressão e de opinião e acesso à informação, Respeito à privacidade, Respeito pelo lar e pela família, Educação, Saúde, Habilitação e reabilitação, Trabalho e emprego, Padrão de vida e proteção social adequados, Participação na vida política e pública, Participação na vida cultural e em recreação, lazer e esporte, Estatísticas e coleta de dados, Cooperação internacional, Implementação e monitoramento nacionais, Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, Relatórios dos Estados-Partes, Cooperação entre os EstadosPartes e o Comitê, Conferência dos Estados-Partes, entre outros assuntos. O Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência será constituído, quando da entrada em vigor da Convenção, de 12 peritos. Quando a Convenção alcançar 60 ratificações ou adesões, o Comitê será acrescido em seis membros, perfazendo o total de 18 membros. Os membros do Comitê

atuarão a título pessoal e apresentarão elevada postura moral, competência e experiência reconhecidas no campo abrangido pela presente Convenção (art. 34, n. 2 e 3). Os membros do Comitê serão eleitos pelos Estados-Partes, observandose uma distribuição geográfica equitativa, representação de diferentes formas de civilização e dos principais sistemas jurídicos, representação equilibrada de gênero e participação de peritos com deficiência (art. 34, n. 4). Os membros do Comitê serão eleitos para mandato de quatro anos, podendo ser candidatos à reeleição uma única vez. Contudo, o mandato de seis dos membros eleitos na primeira eleição expirará ao fim de dois anos; imediatamente após a primeira eleição, os nomes desses seis membros serão selecionados por sorteio pelo presidente da sessão (art. 34, n. 7). ATENÇÃO Não serão permitidas reservas incompatíveis com o objeto e o propósito da presente Convenção (art. 46, n. 1).

No Protocolo Facultativo cabe salientar que qualquer Estado-Parte do Protocolo reconhece a competência do Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência para receber e considerar comunicações submetidas por pessoas ou grupos de pessoas, ou em nome deles, sujeitos à sua jurisdição, alegando serem vítimas de violação das disposições da Convenção pelo referido Estado-Parte. O Comitê não receberá comunicação referente a qualquer Estado-Parte que não seja signatário do Protocolo (art. 1º do Protocolo Facultativo). O Comitê considerará inadmissível a comunicação quando: a) A comunicação for anônima; b) A comunicação constituir abuso do direito de submeter tais

comunicações ou for incompatível com as disposições da Convenção; c) A mesma matéria já tenha sido examinada pelo Comitê ou tenha sido ou estiver sendo examinada sob outro procedimento de investigação ou resolução internacional; d) Não tenham sido esgotados todos os recursos internos disponíveis, salvo no caso em que a tramitação desses recursos se prolongue injustificadamente, ou seja, improvável que se obtenha com eles solução efetiva; e) A comunicação estiver precariamente fundamentada ou não for suficientemente substanciada; ou f) Os fatos que motivaram a comunicação tenham ocorrido antes da entrada em vigor do presente Protocolo para o Estado-Parte em apreço, salvo se os fatos continuaram ocorrendo após aquela data (art. 2º do Protocolo Facultativo). O Comitê levará confidencialmente ao conhecimento do Estado-Parte concernente qualquer comunicação submetida ao Comitê. Dentro do período de seis meses, o Estado concernente submeterá ao Comitê explicações ou declarações por escrito, esclarecendo a matéria e a eventual solução adotada pelo referido Estado (art. 3º do Protocolo Facultativo). A qualquer momento após receber uma comunicação e antes de decidir o mérito dessa comunicação, o Comitê poderá transmitir ao Estado-Parte concernente, para sua urgente consideração, um pedido para que o EstadoParte tome as medidas de natureza cautelar que forem necessárias para evitar possíveis danos irreparáveis à vítima ou às vítimas da violação alegada (art. 4º do Protocolo Facultativo). O Comitê realizará sessões fechadas para examinar comunicações a ele submetidas em conformidade com o presente Protocolo. Depois de examinar uma comunicação, o Comitê enviará suas sugestões e recomendações, se houver, ao Estado-Parte concernente e ao requerente

(art. 5º do Protocolo Facultativo). IMPORTANTE Dos Crimes e Infrações Administrativas Art. 88. Praticar, induzir ou incitar discriminação de pessoa em razão de sua deficiência: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. § 1º Aumenta-se a pena em 1/3 (um terço) se a vítima encontrar-se sob cuidado e responsabilidade do agente. § 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput deste artigo é cometido por intermédio de meios de comunicação social ou de publicação de qualquer natureza: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 3º Na hipótese do § 2º deste artigo, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência: I – recolhimento ou busca e apreensão dos exemplares do material discriminatório; II – interdição das respectivas mensagens ou páginas de informação na internet. § 4º Na hipótese do § 2º deste artigo, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido. Art. 89. Apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão, benefícios, remuneração ou qualquer outro rendimento de pessoa com deficiência: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Aumenta-se a pena em 1/3 (um terço) se o crime é cometido: I – por tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial; ou II – por aquele que se apropriou em razão de ofício ou de profissão. Art. 90. Abandonar pessoa com deficiência em hospitais, casas de saúde, entidades de abrigamento ou congêneres: Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem não prover as necessidades básicas de pessoa com deficiência quando obrigado por lei ou mandado. Art. 91. Reter ou utilizar cartão magnético, qualquer meio eletrônico ou documento de pessoa com deficiência destinados ao recebimento de benefícios, proventos, pensões ou remuneração, ou à realização de operações financeiras, com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Aumenta-se a pena em 1/3 (um terço) se o crime é cometido por tutor ou curador.

O Decreto n. 9.522, de 8 de outubro de 2018, promulgou o Tratado de

Marraqueche para facilitar o acesso a obras publicadas às pessoas cegas, com deficiência visual ou com outras dificuldades para ter acesso ao texto impresso, firmado em Marraqueche, em 27 de junho de 2013. Tal tratado também tem natureza de emenda constitucional, pois foi referendado nos termos do § 3º do art. 5º da Constituição Federal. • Decisões sobre o tema “Tortura contra criança ou adolescente – Existência jurídica desse crime no direito penal positivo brasileiro – Necessidade de sua repressão – Convenções internacionais subscritas pelo Brasil – Previsão típica constante do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90, art. 233) – Confirmação da constitucionalidade dessa norma de tipificação penal – Delito imputado a policiais militares – Infração penal que não se qualifica como crime militar – Competência da justiça comum do Estadomembro – Pedido deferido em parte. Previsão legal do crime de tortura contra criança ou adolescente – Observância do postulado constitucional da tipicidade. – O crime de tortura, desde que praticado contra criança ou adolescente, constitui entidade delituosa autônoma cuja previsão típica encontra fundamento jurídico no art. 233 da Lei n. 8.069/90. Trata-se de preceito normativo que encerra tipo penal aberto suscetível de integração pelo magistrado, eis que o delito de tortura – por comportar formas múltiplas de execução – caracteriza-se pela inflição de tormentos e suplícios que exasperam, na dimensão física, moral ou psíquica em que se projetam os seus efeitos, o sofrimento da vítima por atos de desnecessária, abusiva e inaceitável crueldade. – A norma inscrita no art. 233 da Lei n. 8.069/90, ao definir o crime de tortura contra a criança e o adolescente, ajusta-se, com extrema fidelidade, ao princípio constitucional da tipicidade dos delitos (CF, art. 5 º, XXXIX). A TORTURA COMO PRÁTICA INACEITÁVEL DE OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA. A simples referência normativa à tortura, constante da descrição típica

consubstanciada no art. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente, exterioriza um universo conceitual impregnado de noções com que o senso comum e o sentimento de decência das pessoas identificam as condutas aviltantes que traduzem, na concreção de sua prática, o gesto ominoso de ofensa à dignidade da pessoa humana. A tortura constitui a negação arbitrária dos direitos humanos, pois reflete – enquanto prática ilegítima, imoral e abusiva – um inaceitável ensaio de atuação estatal tendente a asfixiar e, até mesmo, a suprimir a dignidade, a autonomia e a liberdade com que o indivíduo foi dotado, de maneira indisponível, pelo ordenamento positivo. NECESSIDADE DE REPRESSÃO À TORTURA – CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. – O Brasil, ao tipificar o crime de tortura contra crianças ou adolescentes, revelou-se fiel aos compromissos que assumiu na ordem internacional, especialmente àqueles decorrentes da Convenção de Nova York sobre os Direitos da Criança (1990), da Convenção contra a Tortura adotada pela Assembleia Geral da ONU (1984), da Convenção Interamericana contra a Tortura concluída em Cartagena (1985) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), formulada no âmbito da OEA (1969). Mais do que isso, o legislador brasileiro, ao conferir expressão típica a essa modalidade de infração delituosa, deu aplicação efetiva ao texto da Constituição Federal que impõe ao Poder Público a obrigação de proteger os menores contra toda a forma de violência, crueldade e opressão (art. 2 2 7, caput, in fine). TORTURA CONTRA MENOR PRATICADA POR POLICIAL MILITAR – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM DO ESTADOMEMBRO. – O policial militar que, a pretexto de exercer atividade de repressão criminal em nome do Estado, inflige, mediante desempenho funcional abusivo, danos físicos a menor eventualmente sujeito ao seu poder de coerção, valendo-se desse meio executivo para intimidá-lo e coagi-lo à confissão de determinado delito, pratica, inequivocamente, o crime de tortura, tal como tipificado pelo art. 233 do Estatuto da Criança

e do Adolescente, expondo-se, em função desse comportamento arbitrário, a todas as consequências jurídicas que decorrem da Lei n. 8.072/90 (art. 2º), editada com fundamento no art. 5º, XLIII, da Constituição. – O crime de tortura contra criança ou adolescente, cuja prática absorve o delito de lesões corporais leves, submete-se à competência da Justiça comum do Estado-membro, eis que esse ilícito penal, por não guardar correspondência típica com qualquer dos comportamentos previstos pelo Código Penal Militar, refoge à esfera de atribuições da Justiça Militar estadual” (STF, HC 70.389/SP, Tribunal Pleno, j. 23-6-1994, rel. Min. Sydney Sanches, rel. p/ acórdão Min. Celso de Mello, DJ 10-8-2001). “Concluído o julgamento de habeas corpus em que se discutia o alcance da expressão ‘racismo’, contida no inc. XLII do art. 5 º (‘a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;’). Tratava-se, na espécie, de habeas corpus impetrado em favor de condenado como incurso no art. 20 da Lei 7.716/1989 (na redação dada pela Lei 8.081/1990) pelo delito de discriminação contra os judeus, por ter, na qualidade de escritor e sócio de editora, publicado, distribuído e vendido ao público obras antissemitas, delito este ao qual foi atribuída a imprescritibilidade prevista no art. 5º, XLII, da CF (v. Informativos 294, 304, 314 e 318). O Tribunal, por maioria, acompanhou o voto proferido pelo Min. Maurício Corrêa no sentido do indeferimento do writ, sob o entendimento de que o racismo é antes de tudo uma realidade social e política, sem nenhuma referência à raça enquanto caracterização física ou biológica, refletindo, na verdade, reprovável comportamento que decorre da convicção de que há hierarquia entre os grupos humanos, suficiente para justificar atos de segregação, inferiorização e até de eliminação de pessoas. Vencidos os Ministros Moreira Alves, relator, e Marco Aurélio, que deferiam a ordem para declarar a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da

pretensão punitiva do Estado, por entenderem não caracterizada na espécie a prática do delito de racismo. O Min. Marco Aurélio, ao proferir seu voto, salientando a necessidade do exame da causa em face da realidade social brasileira – na qual não há predisposição para a prática de discriminação contra o povo judeu, diferentemente do que ocorre com o negro, para o qual a CF conferiu a proteção prevista no inc. XLII do art. 5º –, e tendo em conta a colisão entre os direitos fundamentais da liberdade de expressão e da proteção à dignidade do povo judeu, considerou não demonstrado que a conduta do paciente pudesse resultar em incitação à prática de discriminação ou colocar em risco a segurança do povo judeu, a justificar limitação do direito à liberdade de expressão. Vencido, também, o Min. Carlos Britto, que concedia a ordem de ofício para absolver o paciente, por reconhecer a atipicidade da conduta a ele imputada” (STF, HC 82.424/RS, Tribunal Pleno, j. 17-9-2003, rel. orig. Min. Moreira Alves, rel. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa, DJ 19-3-2004, Informativo 321). 17. SISTEMA AMERICANO OU INTERAMERICANO O sistema interamericano ou americano de proteção aos direitos humanos foi o segundo a ser estruturado e surgiu com a Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA) e com a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948. A Carta da Organização dos Estados Americanos foi assinada em Bogotá, Colômbia, em 30 de abril de 1948, aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 64, de 7 de dezembro de 1949, e entrou em vigor em 13 de dezembro de 1951. A principal norma interamericana é a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, que entrou em vigor em 1978 e estabeleceu a Corte Interamericana e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Inicialmente, são

protegidos os direitos civis e políticos (arts. 3º a 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos). Posteriormente, com o Protocolo de San Salvador de 1988, que entrou em vigor em 1999, foram protegidos os direitos econômicos, sociais e culturais. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos são os mecanismos de proteção do sistema interamericano. A Corte Interamericana de Direitos Humanos é composta de sete juízes nacionais dos Estados-membros da Organização (art. 52, § 1º, da Convenção Americana), e podem peticionar, nos termos do art. 61 da Convenção Americana, os Estados-Partes e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos. A competência da Corte Interamericana é contenciosa e consultiva (arts. 63 e 64 da Convenção Americana de Direitos Humanos). A sentença da Corte Interamericana é definitiva e inapelável (art. 67 da Convenção Americana). Os Estados-Partes na Convenção Americana comprometem-se a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes (art. 68 da Convenção Americana). A Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos supervisionará a execução das sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 18. CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS A Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como “Pacto de São José”, foi aprovada e assinada em São José, Costa Rica. Está contido no Decreto n. 678/92. A convenção trata essencialmente dos direitos civis e políticos, sendo semelhante ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966, e contém disposições que tratam do reconhecimento da personalidade jurídica, do direito à vida (desde a concepção), do direito à integridade pessoal (inclusive dos presos, que deveriam ser separados por

idade), direito à liberdade pessoal (locomoção, residência, consciência, religião, pensamento, expressão, reunião e associação), proibição da aplicação retroativa das leis penais, do direito de não ser submetido à escravidão, da igualdade perante a lei, das garantias judiciais (defesa técnica em juízo), do direito de resposta, privacidade, nacionalidade e a participação no governo. Destaque-se que a Convenção proíbe o restabelecimento da pena de morte nos Estados que a tenham abolido (art. 4º, item 3). Proíbe a imposição da pena de morte a delitos políticos ou a delitos comuns conexos com delitos políticos (art. 4º, item 4). A Convenção proibiu a prisão por dívidas, salvo a prisão administrativa decretada em razão de inadimplemento de obrigação alimentar (art. 7º, item 7). Com tal fundamento foi elaborada, pelo STF, a Súmula Vinculante 25. No julgamento da Ação Penal Originária 470 do STF foram admitidos os embargos infringentes em virtude do previsto no art. 8º, § 2º, h, do Decreto n. 678/92 (direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior). IMPORTANTE Em 2015 foram criadas as “Audiências de Custódia” com fundamento do art. 7º, item 5, do Decreto n. 678/92 (apresentação, sem demora, de uma pessoa detida para um juiz), por exemplo, Provimento Conjunto 3/2015 da Presidência do TJSP e Corregedoria-Geral da Justiça.

• Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH): a Comissão Interamericana de Direitos Humanos tem por objetivo promover, fiscalizar e proteger os direitos humanos na América, podendo fazer recomendações aos governos dos Estados-Partes, preparar estudos e relatórios; requisitar aos governos informações sobre a aplicação da Convenção, submetendo um relatório anual à Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos e examinando denúncias. Qualquer pessoa, grupo de pessoas ou uma

ONG pode acionar a Comissão, sem advogado. Ler arts. 34 a 51 do Decreto n. 678/92. A Comissão faz o juízo de admissibilidade (prelibação) e a Corte Interamericana de Direitos Humanos faz o juízo de mérito determinando o pagamento de uma indenização (delibação). Para a Comissão aceitar a petição ou a comunicação, devem ser observados os seguintes requisitos previstos no art. 46: “Art. 46. (...) § 1º Para que uma petição ou comunicação apresentada de acordo com os arts. 44 ou 45 seja admitida pela Comissão, será necessário: a) que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna, de acordo com os princípios de Direito Internacional geralmente reconhecidos; b) que seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva; c) que a matéria da petição ou comunicação não esteja pendente de outro processo de solução internacional; e d) que, no caso do art. 44, a petição contenha o nome, a nacionalidade, a profissão, o domicílio e a assinatura da pessoa ou pessoas ou do representante legal da entidade que submeter a petição. § 2º As disposições das alíneas a e b do inciso 1 deste artigo não se aplicarão quando: a) não existir, na legislação interna do Estado de que se tratar, o devido processo legal para a proteção do direito ou direitos que se alegue tenham sido violados; b) não se houver permitido ao presumido prejudicado em seus direitos

o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou houver sido ele impedido de esgotá-los; e c) houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos”. O trâmite do procedimento (processo) do feito na Comissão Interamericana de Direitos Humanos é previsto nos arts. 48 a 51 da Convenção Americana de Direitos Humanos. IMPORTANTE A CIDH tem natureza jurídica ambivalente, uma vez que é órgão da Organização dos Estados Americanos (art. 53, e, e Capítulo XV, art. 106 da Carta da OEA) e também do Pacto de São José da Costa Rica (Capítulo VII, arts. 34 a 51, e Capítulo IX, arts. 70 a 73 da Convenção). Por esse motivo, afirma-se que tem caráter dúplice ou desdobramento funcional (prevista em documentos distintos e com funções peculiares). Tem sede em Washington, nos Estados Unidos da América.

No caso Damião Ximenes Lopes versus Brasil, em 1º de outubro de 2004, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos submeteu à Corte Interamericana de Direitos Humanos a demanda contra o Brasil, a qual se originou na Denúncia n. 12.237, recebida na Secretaria da Comissão em 22 de novembro de 1999. A Comissão apresentou a demanda nesse caso com o objetivo de que a Corte decidisse se o Brasil era responsável pela violação dos direitos consagrados na Convenção Americana: art. 4º (direito à vida), art. 5º (direito à integridade pessoal), art. 8º (garantias judiciais) e art. 25 (proteção judicial), com relação à obrigação estabelecida no art. 1º, § 1º, da Convenção (obrigação de respeitar os direitos), do mesmo instrumento, em detrimento do senhor Damião Ximenes Lopes, portador de deficiência mental, pelas supostas condições desumanas e degradantes da sua hospitalização, pelos alegados golpes e ataques contra a integridade pessoal de que se alega ter sido vítima por parte dos funcionários da Casa

de Repouso Guararapes, por sua morte enquanto se encontrava ali submetido a tratamento psiquiátrico, bem como pela suposta falta de investigação e garantias judiciais que caracterizam seu caso e o mantém na impunidade. No § 124 da Sentença de Mérito, Reparação e Custas de 4 de julho de 2006 (maus-tratos sofridos em hospital psiquiátrico), ficou assim estabelecido: “Esta Corte reiteradamente afirmou que o direito à vida é um direito humano fundamental, cujo gozo constitui um pré-requisito para o desfrute de todos os demais direitos humanos. Em razão do caráter fundamental do direito à vida, não são admissíveis enfoques restritivos a tal direito. Em virtude deste papel fundamental que se atribui ao direito à vida na Convenção, a Corte tem afirmado em sua jurisprudência constante que os Estados têm a obrigação de garantir a criação das condições necessárias para que não se produzam violações a esse direito inalienável e, em particular, o dever de impedir que seus agentes atentem contra ele. O art. 4º da Convenção garante em essência não somente o direito de todo ser humano de não ser privado da vida arbitrariamente, mas também o dever dos Estados de adotar as medidas necessárias para criar um marco normativo adequado que dissuada qualquer ameaça ao direito à vida; estabelecer um sistema de justiça efetivo, capaz de investigar, castigar e reparar toda privação da vida por parte de agentes estatais ou particulares; e salvaguardar o direito de que não se impeça o acesso a condições que assegurem uma vida digna, o que inclui a adoção de medidas positivas para prevenir a violação desse direito”. Após a condenação no citado caso, o Brasil fez o pagamento da indenização sem a necessidade de haver processo de execução interno (Decreto n. 6.185/2007). • Corte Interamericana de Direitos Humanos (COIDH): a Corte Interamericana de Direitos Humanos é composta de sete juízes

nacionais de Estados-membros da OEA, eleitos a título pessoal pelos Estados-Partes da Convenção (art. 52). Tem ela, ainda, competência consultiva e contenciosa. No art. 64 há a competência consultiva, e qualquer membro da OEA, seja ou não parte da Convenção, poderá consultar a Corte sobre a interpretação da Convenção ou a respeito de outros tratados concernentes à proteção dos Direitos Humanos nos Estados Americanos. Além disso, a Corte, a pedido de um Estado-membro da OEA, poderá emitir pareceres sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os mencionados instrumentos internacionais. Na área contenciosa a competência da Corte está limitada aos EstadosPartes da Convenção que a reconheçam expressamente. Cabe à Corte examinar casos de violação, por parte de Estado-Parte, de direito protegido pela Convenção. Caso decida que houve violação de um direito ou liberdade protegidos pela Convenção, a Corte poderá determinar que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados, ou até que sejam reparadas as consequências da medida ou situação que haja configurado a violação dos direitos, bem como o pagamento de indenização justa à parte lesada. Em 2001, foi alterado o regulamento da Corte: se há violação de direitos humanos sem que o Estado tenha reparado o dano, a comissão deve automaticamente propor a ação contra o Estado, no caso de ter sido reconhecida a jurisdição da Corte, salvo se houver decisão contrária da maioria absoluta dos comissários. Também foi permitida a participação da vítima e de seus representantes em todas as fases do processo judicial com direito a se manifestar em igualdade de condições com a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e o Estado Réu, como se fosse um assistente litisconsorcial do autor. Cabe à Corte examinar casos de violação, por parte de Estado-Parte, de

direito protegido pela Convenção. Caso decida que houve violação de um direito ou liberdade protegida pela Convenção, a Corte poderá determinar que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violada, ou até que sejam reparadas as consequências da medida ou situação que haja configurado a violação dos direitos, bem como o pagamento de indenização justa à parte lesada. A decisão da Corte tem força jurídica vinculante e obrigatória, sendo inapelável (art. 67 da Convenção), cabendo ao Estado seu imediato cumprimento. A decisão é uma sentença internacional, portanto não depende de homologação pelo STJ e vale como título executivo em conformidade com os procedimentos internos. Trata-se de decisão contra o país, mesmo que a lesão tenha ocorrido dentro de um Estado-membro da federação. Por exemplo, a violação ocorreu no Estado de São Paulo, mas caberá à União arcar com a condenação. O Estado brasileiro deve cumprir a decisão, sob pena de sua execução perante a Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal. Destaque-se que o Brasil reconheceu a competência jurisdicional da Corte Interamericana por meio do Decreto Legislativo n. 89, de 3 de dezembro de 1998, e do Decreto n. 4.463, de 8 de novembro de 2002, para todos os casos relativos a fatos ocorridos a partir do reconhecimento, de acordo com o § 1º do art. 62 da Convenção. Ler arts. 52 a 69 do Decreto 678/1992. IMPORTANTE Com relação ao Brasil, atendendo à solicitação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, a Corte Interamericana de Direitos Humanos ordenou a adoção de medidas provisórias (art. 63, § 2º, da Convenção) para evitar novas mortes de internos do Presídio Urso Branco, em Porto Velho, Rondônia, onde mais de 35 presos foram brutalmente assassinados entre 1º de janeiro de 2002 e 5 de junho de 2002.

ATENÇÃO O Brasil reconheceu a competência jurisdicional da Corte Interamericana por meio do Decreto Legislativo n. 89, de 3-12-1998. A sua sentença é definitiva e inapelável. A parte da sentença que determinar indenização compensatória poderá ser executada no país respectivo pelo processo interno vigente para a execução de sentenças contra o Estado. No Brasil, a competência para a execução é na Justiça Federal competente territorialmente, se não houver cumprimento voluntário.

• Jurisprudência Condenações recorrentes em concursos do Brasil pela COIDH: Caso Escher, com sentença de 6 de julho de 2009, na qual houve a condenação em virtude de interceptação e monitoramento ilegal de linhas telefônicas envolvendo integrantes do Movimento de Trabalhadores Rurais, por violação ao direito à vida privada, à honra e à reputação. Houve condenação ao pagamento de indenização, publicação da sentença em jornais e a investigação dos fatos que geraram a violação. Caso Garibaldi, que diz respeito à execução sumária, em novembro de 1998, no despejo de família de trabalhadores de uma fazenda em Querência no Norte, no Estado do Paraná, o Brasil foi condenado em sentença de 23 de setembro de 2009, por violar os direitos à proteção judicial e às garantias judiciais. Na sentença, que deveria ser publicada em jornais, foi determinado o pagamento de indenização aos familiares da vítima, bem como o dever do Estado de conduzir de forma eficaz e em prazo razoável o inquérito para identificar, processar e punir os autores da morte. Caso “Gomes Lund e outros” (Guerrilha do Araguaia), em dezembro de 2010, a Corte Interamericana de Direitos Humanos notificou o Governo Brasileiro sobre a sua condenação por graves abusos ocorridos durante a ditadura militar (1964-1985) e declarou sem “efeitos jurídicos” a lei de anistia que impede investigar e castigar os responsáveis por tais atos. A

Corte sentenciou que o Brasil é responsável pelo desaparecimento de 62 pessoas que ocorreu entre 1972 e 1974, na denominada região do Araguaia. 19. CONVENÇÃO INTERAMERICANA PARA PREVENIR E PUNIR A TORTURA A Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura consiste em mais um instrumento conferido aos países americanos para prevenir e punir qualquer tratamento cruel, desumano e degradante, incluída a tortura. Está contida no Decreto n. 98.386/89. A Convenção Interamericana acompanha o estabelecido na Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1984, tanto que, em seu art. 2º, define a tortura como “todo ato pelo qual são infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos físicos ou mentais, com fins de investigação criminal, como meio de intimidação, castigo pessoal, medida preventiva, pena ou qualquer outro fim. Também será entendida como tortura a aplicação, sobre uma pessoa, de métodos tendentes a anular a personalidade da vítima, ou a diminuir sua capacidade física ou mental, embora não causem dor física ou angústia psíquica”. Destaque-se que não estarão compreendidos no conceito de tortura as penas ou sofrimentos físicos ou mentais que sejam unicamente consequência de medidas legais ou inerentes a elas, contanto que não incluam a realização dos atos ou a aplicação dos métodos a que se refere este artigo. 20. CONVENÇÃO INTERAMERICANA PARA PREVENIR, ERRADICAR A VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER

PUNIR

Também é chamada de “Convenção de Belém do Pará”. Está contida no

E

Decreto n. 1.973/96. Como avanço, a Convenção prevê a possibilidade de envio de petições e denúncias contra os Estados-Partes à CIDH por qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade não governamental legalmente reconhecida (art. 12). No art. 1º é definida a violência contra a mulher, considerando-a “qualquer ato ou conduta, baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública como na esfera privada”. No art. 2º, traçam-se as situações entendidas como violência à mulher, apontando que nela se incluem violência física, sexual e psicológica: “a) ocorrida no âmbito da família ou unidade doméstica ou em qualquer relação interpessoal, quer o agressor compartilhe, tenha compartilhado ou não a sua residência, incluindo-se, entre outras formas, o estupro, maus-tratos e abuso sexual; b) ocorrida na comunidade e cometida por qualquer pessoa, incluindo, entre outras formas, o estupro, abuso sexual, tortura, tráfico de mulheres, prostituição forçada, sequestro e assédio sexual no local de trabalho, bem como em instituições educacionais, serviços de saúde ou qualquer outro local; e c) perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que ocorra”. Após elencar alguns dos direitos das mulheres em igualdade com os homens nos arts. 4º a 6º, estabelece, nos arts. 7º a 9º, os deveres dos Estados, que devem adotar medidas de caráter preventivo e repressivo para erradicar a violência contra a mulher. ATENÇÃO Atentar para a Lei n. 11.340/2006 (Combate à Violência Doméstica – Lei Maria da Penha).

• Decisão sobre o tema “Em conclusão de julgamento, o Tribunal concedeu habeas corpus em que se questionava a legitimidade da ordem de prisão, por 60 dias, decretada em desfavor do paciente que, intimado a entregar o bem do qual depositário, não adimplira a obrigação contratual – vide Informativos 471, 477 e 498. Entendeu-se que a circunstância de o Brasil haver subscrito o Pacto de São José da Costa Rica, que restringe a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia (art. 7º, 7, do Pacto), conduz à inexistência de balizas visando à eficácia do que previsto no art. 5º, LXVII, da CF/1988 (‘não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel’). Concluiuse, assim, que, com a introdução do aludido Pacto no ordenamento jurídico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel. Prevaleceu, no julgamento, por fim, a tese do status de supralegalidade da referida Convenção, inicialmente defendida pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466.343/SP, abaixo relatado. Vencidos, no ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que a ela davam a qualificação constitucional, perfilhando o entendimento expendido pelo primeiro no voto que proferira nesse recurso. O Min. Marco Aurélio, relativamente a essa questão, se absteve de pronunciamento” (STF, HC 87.585/TO, Pleno, j. 3-12-2008, rel. Min. Marco Aurélio, DJe 26-6-2009). 21. OS DIREITOS BRASILEIRO

HUMANOS

NO

ORDENAMENTO

JURÍDICO

A Constituição Federal, nos termos do art. 1º, III, estabelece como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana que corresponde a assegurar meios mínimos para a existência de uma pessoa.

IMPORTANTE Em sessão realizada no dia 22/05/2019, por maioria dos votos, o Plenário do STF reiterou sua jurisprudência no sentido de que os entes federados (União, Estados, DF e Municípios) têm responsabilidade solidária no fornecimento de medicamentos e tratamentos de saúde. Os ministros analisaram embargos de declaração apresentados pela União contra decisão do Plenário Virtual no Recurso Extraordinário 855178. Ao reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional discutida no RE, o Plenário Virtual reafirmou a jurisprudência dominante da Corte de que os entes da Federação, isolada ou conjuntamente, têm obrigação solidária no dever de efetivar o direito à saúde em favor dos necessitados.

O § 2º do art. 5º da CF/88 afirma que os direitos e garantias nela expressos “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Incluiu, pois, entre os direitos protegidos pela Constituição Federal, os direitos determinados nos tratados internacionais dos quais o Brasil seja signatário. Antes da EC n. 45/2004, alguns doutrinadores já entendiam que a Constituição atribuía aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, qual seja, a de norma constitucional. Esse tratamento jurídico se justificava, na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentavam um caráter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Para o Supremo Tribunal Federal esse entendimento não prevaleceu, sendo consideradas normas supralegais (acima das leis, mas abaixo da Constituição). É importante ler o acórdão do RE 466.343/SP. Após a EC n. 45/2004, houve a inclusão do § 3º ao art. 5º da CF/88, onde se lê: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Trata-se da “Constitucionalização de Tratados e Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos”, ou seja, se quiser equipará-los às

normas constitucionais deve-se obter essa aprovação do Congresso Nacional. Há os seguintes tratados constitucionalizados: Decreto n. 6.949/2009 – Proteção das Pessoas com Deficiência e o seu Protocolo Facultativo e o Decreto n. 9.522/2018, Tratado de Marraqueche para facilitar o acesso a obras publicadas às pessoas cegas, com deficiência visual ou com outras dificuldades para ter acesso ao texto impresso. ATENÇÃO É a mesma votação para a aprovação de uma emenda constitucional (art. 60, § 2º, da CF/88). A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, foi o primeiro tratado constitucionalizado (Decreto n. 6.949/2009). Os direitos humanos estão previstos em diversos artigos da Constituição Federal. Normalmente, nos concursos públicos são feitas questões que envolvem o art. 5º, que contém, especialmente, os remédios constitucionais (Habeas Corpus, Habeas Data, Mandado de Injunção, Mandado de Segurança Individual e Coletivo, Ação Popular e Direito de Petição).

IMPORTANTE Também deve ser lido o Título VIII da Constituição Federal vigente, onde se encontra a “Ordem Social”, especialmente os temas Seguridade Social, Educação, Meio Ambiente, Família, Idoso, Criança e Adolescente.

22. INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS AO DIREITO BRASILEIRO Os tratados são acordos internacionais regulados pelo regime jurídico do Direito Internacional. A palavra “tratado” costuma ser usada genericamente para abarcar as Cartas, as Convenções, os Pactos e demais acordos internacionais, celebrados entre sujeitos de Direito Internacional. A Convenção de Viena, concluída em 23 de maio de 1969, teve por fim disciplinar e regular o processo de formação dos tratados internacionais. O Brasil assinou a Convenção em 23 de maio de 1969 e a ratificou por meio do Decreto n. 7.030/2009. Destaque-se que a Convenção de Viena limitou-

DE

se aos tratados celebrados entre os Estados, não envolvendo os tratados dos quais participam organizações internacionais. É importante destacar que os tratados internacionais só se aplicam aos Estados-Partes que expressamente consentiram com sua adoção, não podendo criar obrigações aos Estados que com eles não consentiram. Além disso, o art. 27 da Convenção de Viena esclarece: “Uma parte não pode invocar disposições de seu direito interno como justificativa para o não cumprimento do tratado”. Segundo a doutrina, o processo de formação dos tratados tem início com os atos de negociação, conclusão e assinatura do tratado, que são da competência do órgão do Poder Executivo. A simples assinatura do tratado traduz apenas o aceite precário e provisório, não irradiando efeitos jurídicos vinculantes. Em seguida, o tratado assinado será apreciado e aprovado pelo Poder Legislativo (Decreto Legislativo) e ratificado pelo Poder Executivo (Decreto). A ratificação significa a confirmação formal por um Estado de que está obrigado a um tratado. É o aceite definitivo pelo qual o Estado se obriga ao tratado internacional, e a ratificação é ato jurídico que possibilita efeitos no plano internacional. Por fim, o instrumento de ratificação deve ser apresentado a um organismo no qual será depositado (ONU, OEA etc.). No âmbito constitucional brasileiro, o art. 84, VIII, da CF/88, afirma que é da competência privativa do Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, devendo ser referendados pelo Congresso Nacional. Além disso, o art. 49, I, declara que cabe ao Congresso Nacional, exclusivamente, deliberar, de maneira decisiva, sobre tratados, acordos ou atos internacionais. Segundo a doutrina, os tratados internacionais seriam atos complexos, pois, para seu aperfeiçoamento, dependem da vontade do Presidente da República, que os celebra, e a do Congresso Nacional, que os aprova, mediante decreto legislativo. Saliente-se que não há prazo determinado para que ocorra todo este trâmite.

Sobre o tema é importante destacar: “A recepção dos tratados internacionais em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do Mercosul depende, para efeito de sua ulterior execução no plano interno, de uma sucessão causal e ordenada de atos revestidos de caráter político-jurídico, assim definidos: (a) aprovação, pelo congresso nacional, mediante decreto legislativo, de tais convenções; (b) ratificação desses atos internacionais, pelo chefe de estado, mediante depósito do respectivo instrumento; (c) promulgação de tais acordos ou tratados, pelo presidente da república, mediante decreto, em ordem a viabilizar a produção dos seguintes efeitos básicos, essenciais à sua vigência doméstica: (1) publicação oficial do texto do tratado e (2) executoriedade do ato de direito internacional público, que passa, então – e somente então – a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes. O sistema constitucional brasileiro não consagra o princípio do efeito direto e nem o postulado da aplicabilidade imediata dos tratados ou convenções internacionais” (STF, AgRg em Carta Rogatória 8.279/República Argentina, Tribunal Pleno, j. 17-6-1998, rel. Min. Celso de Mello, DJ 10-8-2000). 23. SUPRALEGALIDADE DOS TRATADOS SOBRE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO Os Ministros do STF, por maioria de votos, entenderam que os tratados internacionais sobre direitos humanos são normas supralegais (acima das leis, mas abaixo da Constituição). O STF considerou a prisão civil do depositário infiel inconstitucional em virtude do contido na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 7º, § 7º) e demonstrado no julgamento do HC 90.172/SP, HC 87.585 e RE 466.343. Destaque-se a seguinte passagem do HC 87.585/TO: “Em conclusão de julgamento, o Tribunal concedeu habeas corpus em

que se questionava a legitimidade da ordem de prisão, por 60 dias, decretada em desfavor do paciente que, intimado a entregar o bem do qual depositário, não adimplira a obrigação contratual – v. Informativos 471, 477 e 498. Entendeu-se que a circunstância de o Brasil haver subscrito o Pacto de São José da Costa Rica, que restringe a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia (art. 7º, n. 7), conduz à inexistência de balizas visando à eficácia do que previsto no art. 5º, LXVII, da CF (‘não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel’). Concluiu-se, assim, que, com a introdução do aludido Pacto no ordenamento jurídico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel. Prevaleceu, no julgamento, por fim, a tese d o status de supralegalidade da referida Convenção, inicialmente defendida pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466.343/SP, abaixo relatado. Vencidos, no ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que a ela davam a qualificação constitucional, perfilhando o entendimento expendido pelo primeiro no voto que proferira nesse recurso. O Min. Marco Aurélio, relativamente a essa questão, se absteve de pronunciamento” (STF, HC 87.585/TO, Pleno, j. 3-12-2008, rel. Min. Marco Aurélio, DJe 2-6-2009, Informativo 531). Constata-se que o STF considerou inconstitucional a prisão civil do depositário infiel em virtude do contido na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 7º, § 7º, do Decreto n. 678/92) e demonstrado no julgamento do HC 90.172/SP (STF, HC 90.172/SP, 2 ª T., 4-6-2007, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 17-8-2007); HC 87.585/TO (STF, HC 87.585/TO, Pleno, j. 3-12-2008, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 26-6-2009) e RE 466.343/SP (STF, RE 466.343/SP, Pleno, j. 3-12-2008, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 5-6-2009). Posteriormente, foi editada a Súmula Vinculante 25: “É ilícita a prisão civil

de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. Sobre o tema foi editada a Súmula Vinculante 25: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. • Natureza dos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil Historicamente, o STF entendia, desde 1977, que os tratados de direitos humanos equivaliam a leis ordinárias federais (RE 80.004/SE, de 1977, e HC 72.131/95). Posteriormente, em 2008 houve a mudança desse entendimento. No Brasil, os tratados internacionais de direitos humanos são internalizados por decretos e, na atualidade, pode-se afirmar que são dois status ou duas “naturezas” possíveis: a) Supralegais: os tratados internacionais de direitos humanos são considerados normas supralegais, pois estão acima das leis comuns, mas abaixo da Constituição Federal de 1988. Desse modo, os tratados de direitos humanos já existentes e os novos, se não forem aprovados nos termos do § 3º do art. 5º da CF/88, terão o status de norma supralegal. Pode-se afirmar, por exemplo, que a Convenção Americana de Direitos Humanos no ordenamento jurídico atual tem a natureza jurídica de norma supralegal; b) Emenda Constitucional: os tratados internacionais de direitos humanos que forem aprovados com o quórum qualificado de três quintos dos votos em dois turnos nas duas casas do Congresso Nacional serão equivalentes às Emendas Constitucionais (§ 3º do art. 5º da CF/88). Não se pode esquecer que três quintos é o mesmo que sessenta por cento dos votos. Em algumas provas é feita a substituição para prejudicar os candidatos. No Brasil, na atualidade, há o Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009 (Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo) e o Decreto n.

9.522/2018, de 8 de outubro de 2018 (Tratado de Marraqueche – facilita o acesso a obras publicadas às pessoas cegas, com deficiência visual ou com dificuldades para ter acesso ao texto impresso), com natureza jurídica de Emenda Constitucional, podendo ser parâmetro para o controle de constitucionalidade de normas posteriores ou para a recepção ou não de normas infraconstitucionais anteriores. • Decisão sobre o tema: “Habeas corpus. Decisão que negou seguimento ao writ ajuizado no STJ. Mitigação da Súmula 691 do STF. Depositário judicial. Prisão civil. Inadmissibilidade. Orientação plenária do STF. Ordem concedida de ofício. 1. O Plenário do STF firmou a orientação de que só é possível a prisão civil do ‘responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia’ (inc. LXVII do art. 5º da CF/1988). Precedentes: HCs 87.585/TO e 92.566/SP, da relatoria do ministro Marco Aurélio. 2. A norma que se extrai do inc. LXVII do art. 5º da CF/1988 é de eficácia restringível. Pelo que as duas exceções nela contidas podem ser aportadas por lei, quebrantando, assim, a força protetora da proibição, como regra geral, da prisão civil por dívida. 3. O Pacto de San José da Costa Rica (ratificado pelo Brasil – Decreto 678, de 6-11-1992), para valer como norma jurídica interna do Brasil, há de ter como fundamento de validade o § 2º do art. 5º da Magna Carta. A se contrapor, então, a qualquer norma ordinária originariamente brasileira que preveja a prisão civil por dívida. Noutros termos: o Pacto de San José da Costa Rica, passando a ter como fundamento de validade o § 2º do art. 5º da CF/1988, prevalece como norma supralegal em nossa ordem jurídica interna e, assim, proíbe a prisão civil por dívida. Não é norma constitucional – à falta do rito exigido pelo § 3º do art. 5º –, mas a sua hierarquia intermediária de norma supralegal autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida. 4. Na concreta

situação dos autos, a prisão civil do paciente foi decretada com base na não localização dos bens penhorados e a ele confiados em depósito. A autorizar, portanto, a mitigação da Súmula 691. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício” (STF, HC 94.935/SP, j. 10-2-2009, rel. Min. Carlos Britto, DJ 12-3-2009) – grifo nosso. ATENÇÃO A sistemática de incorporação não automática dos tratados de direitos humanos caracteriza a concepção dualista, pela qual há duas ordens jurídicas distintas, autônomas e independentes, quais sejam, o ordenamento jurídico nacional e o ordenamento jurídico internacional.

24. FEDERALIZAÇÃO DE CRIMES GRAVES CONTRA OS DIREITOS HUMANOS O instituto da federalização dos crimes graves contra os direitos humanos é a mudança de competência da justiça estadual para a justiça federal, mediante incidente de deslocamento de competência suscitado pelo Procurador-Geral da República no STJ. É conhecido tecnicamente como Incidente de Deslocamento de Competência – IDC, introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004, e está previsto no art. 109, V-A e § 5º, da CF/1988. Fundamenta-se, essencialmente, em três pressupostos: a existência de grave violação a direitos humanos, o risco de responsabilização internacional decorrente do descumprimento de obrigações jurídicas assumidas em tratados internacionais de que o país faz parte, e a incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas. A primeira vez que se pediu a federalização (incidente de deslocamento de competência) envolveu a apuração da morte da Irmã Dorothy Stang, que foi assassinada, com seis tiros, aos 73 anos de idade, no dia 12 de fevereiro de 2005, em uma estrada de terra de difícil acesso, a 53 quilômetros da

sede do município de Anapu, no Estado do Pará, por ordem de um fazendeiro, em virtude de sua atividade em prol da reforma agrária e de melhores condições de vida para o povo paraense. No citado caso, o STJ indeferiu o pedido de deslocamento de competência por entender que foi correta a atuação da Justiça local (STJ, IDC 1/PA (2005/0029378-4), 3ª Seção, j. 7-6-2005, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 10-10-2005, p. 217, RSTJ 198/435). Em 27 de outubro de 2010, houve a primeira decisão favorável à federalização. Trata-se do caso “Manoel Mattos” (STJ, IDC 2/DF, (2009/0121262-6), 3ª Seção, j. 27-10-2010, rel. Min. Laurita Vaz, DJe 2211-2010). Por maioria de votos, a 3ª Seção do STJ acolheu o pedido da Procuradoria-Geral da República para que o crime contra o ex-vereador Manoel Mattos fosse processado pela Justiça Federal. O caso é de responsabilidade da Justiça Federal da Paraíba. O advogado pernambucano Manoel Bezerra de Mattos Neto foi assassinado em 24 de janeiro de 2009, no município de Pitimbu/PB, depois de sofrer diversas ameaças e vários atentados, em decorrência, ao que tudo leva a crer, de sua persistente e conhecida atuação contra grupos de extermínio que agem impunes há mais de uma década na divisa dos Estados da Paraíba e de Pernambuco, entre os municípios de Pedras de Fogo e Itambé. IMPORTANTE A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu, por unanimidade, em 13 de agosto de 2014, o pedido da Procuradoria Geral da República, do incidente de deslocamento de competência (federalização) do processo que apura o assassinato do Promotor de Justiça Thiago Faria, em outubro de 2013, no agreste pernambucano – IDC n. 5 PE (2014/0101401-7). Com a decisão, o caso passou a ser conduzido pela Justiça Federal no Estado.

De acordo com o relator, Min. Rogério Schietti, todas as linhas de investigação dos órgãos estaduais apontam para vingança ou ciúmes. No julgamento, os ministros destacaram que as próprias autoridades locais manifestaram estar impedidas de investigar adequadamente o caso, que também envolveria grupos de extermínio. No dia 14 de outubro de 2013, o Promotor de Justiça de Itaíba (PE) Thiago Faria Soares foi morto a tiros enquanto viajava pela rodovia PE-300, no agreste pernambucano, em direção à cidade de Itaíba, município situado no denominado “triângulo da pistolagem”. 25. EFICÁCIA FUNDAMENTAIS

VERTICAL

E

HORIZONTAL

DOS

DIREITOS

A eficácia das normas fundamentais (constitucionais) pode ser entendida como a qualidade ou capacidade de a norma fundamental produzir efeitos. A efetivação é a concretização da norma no meio social. A eficácia dos direitos fundamentais pode ser classificada em duas espécies: vertical e horizontal. A eficácia vertical indica que as normas fundamentais são destinadas ao Estado. Geram uma relação jurídicoconstitucional entre a pessoa física ou jurídica (sujeito de direito) e os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, os quais estão vinculados ao respeito às normas constitucionais, independentemente de regulamentação por norma infraconstitucional (é uma relação imperativa – dever de obedecer). A eficácia horizontal refere-se à aplicabilidade direta dos direitos fundamentais nas relações privadas (nas relações entre particulares as normas fundamentais também podem ser utilizadas para a solução das lides). No caso concreto, deve-se realizar a ponderação de princípios fundamentais para a concessão do direito, por exemplo, intimidade versus dano moral, entre outros. • Teorias de Efetividade dos Direitos Fundamentais

a) Proibição do retrocesso, do regresso, efeito cliquet ou efeito ampliativo dos direitos humanos: os direitos conquistados não podem ser reduzidos, nem pela atuação do Poder Constituinte Originário. No Brasil, pode ser sustentada a proibição do restabelecimento da prisão civil por dívida do depositário infiel (art. 7º, § 7º, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Decreto n. 678/92). b) Reserva do possível: será implementado aquilo que for possível de acordo com o orçamento estabelecido. É a posição sustentada pelos governantes. c) Mínimo existencial: deve ser assegurado um mínimo para a existência digna das pessoas. Visa desenvolver a potencialidade das pessoas ao máximo. É a posição sustentada pela Defensoria Pública e sociedade civil. • Temas relevantes 1) STF reconhece a transgêneros possibilidade de alteração de registro civil sem mudança de sexo O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu ser possível a alteração de nome e gênero no assento de registro civil mesmo sem a realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo. A decisão ocorreu no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.275 (rel. Min. Marco Aurélio, j. 1º-3-2018). A ação foi ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR) a fim de que fosse dada interpretação conforme a Constituição Federal ao art. 58 da Lei n. 6.015/73, que dispõe sobre os registros públicos, no sentido de ser possível a alteração de prenome e gênero no registro civil mediante averbação no registro original, independentemente de cirurgia de transgenitalização. Todos os ministros da Corte reconheceram o direito, e a maioria entendeu que, para a alteração, não é necessária a autorização judicial.

2) Meio ambiente e crueldade aos animais No início de outubro de 2016 o STF julgou inconstitucional lei cearense que regulamentava a vaquejada. O Plenário do STF julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.983 (rel. Min. Marco Aurélio, j. 6-102016), ajuizada pelo procurador-geral da República contra a Lei n. 15.299/2013, do Estado do Ceará, que regulamentava a vaquejada como prática desportiva e cultural no Estado. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator, ministro Marco Aurélio, que considerou haver “crueldade intrínseca” aplicada aos animais na vaquejada. Afirmou que o dever de proteção ao meio ambiente (art. 225 da CF) sobrepõe-se aos valores culturais da atividade desportiva. O ministro Marco Aurélio afirmou que laudos técnicos contidos no processo demonstram consequências nocivas à saúde dos animais: fraturas nas patas e rabo, ruptura de ligamentos e vasos sanguíneos, eventual arrancamento do rabo e comprometimento da medula óssea. Também os cavalos, de acordo com os laudos, sofrem lesões. Seguiram o relator os ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e a presidente da Corte, ministra Cármen Lúcia. Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, Teori Zavascki, Luiz Fux, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Em resposta, o Congresso Nacional promulgou a EC n. 96, de 6 de junho de 2017, acrescentando o § 7 º ao art. 225 da Constituição Federal para determinar que práticas desportivas que utilizem animais não são consideradas cruéis, nas condições que especifica. “§ 7º Para fins do disposto na parte final do inciso VII do § 1º deste artigo, não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais, conforme o § 1º do art. 215 desta Constituição Federal, registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro, devendo ser

regulamentadas por lei específica que assegure o bem-estar dos animais envolvidos.” Agora é aguardar o julgamento da ADI 5.728 de relatoria do ministro Dias Toffoli em face da EC n. 96/2017. Obs.: Precedentes o Recurso Extraordinário (RE) 153.531 e as ADIs 2.514 e 3.776, que dispõem sobre “rinhas e brigas de galo” e “farra do boi” inconstitucionais. 3) STF declara a constitucionalidade de lei gaúcha que permite sacrifício de animais em rituais religiosos O Plenário negou recurso interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul e validou lei estadual que entende que o sacrifício ritual de animais em cultos de religiões de matriz africana não se enquadra como maus tratos. Por unanimidade de votos, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que a lei do Rio Grande do Sul que permite o sacrifício de animais em ritos religiosos é constitucional. O Plenário da Corte finalizou em 28/03/2019 o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 494601, no qual se discutia a validade da Lei estadual n. 12.131/2004. 4) STJ sobre animais em condomínio (REsp 1783076) A Terceira Turma do STJ decidiu que a convenção de condomínio residencial não pode proibir de forma genérica a criação e a guarda de animais de qualquer espécie nas unidades autônomas, quando o animal não apresentar risco à segurança, à higiene, à saúde e ao sossego dos demais moradores e dos frequentadores ocasionais do local. Em seu voto, o relator do recurso, ministro Villas Bôas Cueva, destacou que a convenção condominial, conforme previsto nos arts. 1.332, 1.333 e 1.344 do Código Civil (CC) de 2002, representa o exercício da autonomia privada, regulando, em um rol exemplificativo, as relações entre os condôminos, a forma de

administração, a competência das assembleias e outros aspectos, com vistas a manter a convivência harmônica. Entretanto, o relator ressaltou que as limitações previstas nas convenções são passíveis de apreciação pelo Poder Judiciário sob o aspecto da legalidade e da necessidade do respeito à função social da propriedade, de acordo com o art. 5º, XXII, da Constituição Federal. 5) Lei n. 13.845, de 18/06/2019 Dá nova redação ao inciso V do art. 53 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para garantir vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica. 26. QUADRO COMPARATIVO DO SISTEMA GLOBAL COM O SISTEMA REGIONAL DE PROTEÇÃO Sistema Global de Proteção

Sistema Regional Interamericano

Carta da ONU – 1945

Carta da OEA – 1948

Declaração Universal de Direitos Humanos – 1948. • Estrutura bipartida: 1ª parte: arts. I a XXI – direitos civis e políticos (1ª geração);

Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem – 1948.

2ª parte: arts. XXII a XXX – igualdade (2ª geração). Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos – 1966 (Pacto de Nova Iorque) – 1ª parte da DUDH.

Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) – 1969.

• Mecanismos de proteção:

• Divide-se em duas partes:

a) Comitê de Direitos Humanos;

1) direitos civis e políticos;

b) relatório;

2) proteção:

c) denúncia estatal; d) denúncias individuais (Protocolo Facultativo). (1ª geração de direitos – aplicação imediata) Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – 1966 (Pacto de Nova Iorque) – 2ª parte da DUDH. • Mecanismos de proteção: a) Conselho Econômico e Social (ONU); b) relatório. (2ª geração de direitos – aplicação programática ou diferida)

a) Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) – admissibilidade; b) Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) – competência consultiva e contenciosa. (1ª geração de direitos – aplicação imediata)

Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador) – 1988. • Mecanismos de proteção: a) petições e relatórios. (2ª geração de direitos – aplicação programática ou diferida)

QUESTÕES 1. FGV – XXIX EXAME UNIFICADO No âmbito dos sistemas internacionais de proteção dos Direitos Humanos, existem hoje três sistemas regionais: africano, (inter)americano e europeu. Existem semelhanças e diferenças entre esses sistemas. Assinale a opção que corretamente expressa uma grande diferença entre o sistema (inter)americano e o europeu. a) O sistema europeu foi instituído a partir da Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 1950, e já está em pleno funcionamento. Já o sistema (inter)americano foi instituído pela Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, de 1998, e ainda não está em pleno funcionamento. b) O sistema (inter)americano conta com uma Comissão Interamericana de Direitos Humanos, mas não possui uma Corte ou Tribunal. Já o sistema europeu possui um Tribunal, mas não possui uma Comissão de Direitos Humanos. c) O sistema europeu é baseado em um Conselho de Ministros e admite denúncias de violações de direitos humanos que sejam feitas pelos Estados-partes da Convenção, mas não admite petições individuais. Já o sistema (inter)americano não possui o Conselho de Ministros e admite petições individuais. d) O sistema (inter)americano possui uma Comissão e uma Corte para conhecer de assuntos relacionados ao cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados-partes na Convenção Americana Sobre Direitos Humanos. Já o sistema europeu não possui uma Comissão com as mesmas funções que a Comissão Interamericana, mas um Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que é efetivo e permanente.

2. FGV - XXIX EXAME UNIFICADO Uma Organização de Direitos Humanos afirma estar tramitando, no Congresso Nacional, um Projeto de Lei propondo que o trabalhador tenha direito a férias, mas que seja possível que o empregador determine a não remuneração dessas férias. No mesmo Projeto de Lei, fica estipulado que, nos feriados nacionais, não haverá remuneração. A Organização procura você, como advogado(a), para redigir um parecer quanto a um eventual controle de convencionalidade, caso esse projeto seja transformado em lei. Assim, com base no Protocolo Adicional à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – Protocolo de San Salvador –, assinale a opção que apresenta seu parecer sobre o fato apresentado. a) O Brasil, embora tenha ratificado a Convenção Americana de Direitos Humanos, não é signatário do Protocolo Adicional à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – Protocolo de San Salvador. Portanto, independentemente do que disponha esse Protocolo, ele não configura uma base jurídica que permita fazer um controle de convencionalidade. b) Tanto o direito a férias remuneradas quanto o direito à remuneração nos feriados nacionais estão presentes no Protocolo de San Salvador. Considerando que o Brasil é signatário desse Protocolo, caso o Projeto de Lei venha a ser convertido em Lei pelo Congresso Nacional, é possível submetê-lo ao controle de convencionalidade, com base no Protocolo de San Salvador. c) A despeito de as férias remuneradas e a remuneração nos feriados nacionais estarem previstos no Protocolo de San Salvador, não é possível fazer o controle de convencionalidade caso o Projeto de Lei seja aprovado, porque se trata apenas de um Protocolo, e, como tal, não possui força de Convenção, como é o caso da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos. d) Se o Projeto de Lei for aprovado, não será possível submetê-lo a um controle de convencionalidade com base no Protocolo de San Salvador, porque os direitos em questão não estão previstos no referido Protocolo, que sequer trata de condições justas, equitativas e satisfatórias de trabalho. 3. FGV – XXVIII EXAME UNIFICADO Você foi procurada, como advogada, por um pequeno grupo de estudantes negros que cursa o terceiro ano do ensino médio em uma escola particular. Os estudantes relatam que se sentem violados na sua cultura, porque os programas das disciplinas pertinentes não tratam de temas ligados à História da África e da população negra no Brasil. Indagam a você, como advogado(a), se a Escola não teria a obrigação de fazê-lo. Nesse caso, com base no Estatuto da Igualdade Racial, assinale a opção que apresenta a resposta correta a ser dada aos alunos. a) O estudo de temas ligados à história da população negra na África e no Brasil e da cultura afrobrasileira é importante no sentido ético, mas não há obrigação legal das escolas nesse sentido. b) As escolas públicas devem promover o estudo da História da África e da história da população negra no Brasil, mas esse dever não se estende aos estabelecimentos privados de ensino que possuem autonomia na definição de seus currículos. c) A adoção de conteúdos referentes à cultura afro-brasileira, bem como aqueles referentes à história da população negra no Brasil, depende de determinação dos Conselhos de Educação, seja o Conselho Nacional, sejam os respectivos Conselhos Estaduais. d) As escolas de ensino fundamental e médio devem promover o estudo da História da África e da

história da população negra no Brasil, bem como da cultura afro-brasileira, o que deve ocorrer no âmbito de todo o currículo escolar. 4. FGV – XXVIII EXAME UNIFICADO O padrasto de Ana Maria, rotineiramente, abre sua correspondência física e entra em sua conta de e-mail sem autorização, ainda que a jovem seja maior de idade. Cansada dessa ingerência arbitrária e sem o amparo de sua própria mãe, a jovem busca apoio na organização de direitos humanos em que você atua. Com base no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP), assinale a opção que indica o esclarecimento correto que você, como advogado(a), prestou a Ana Maria. a) O Pacto prevê a prevalência do poder familiar nas relações familiares e, como a conduta do padrasto tem a concordância da mãe de Ana Maria, ainda que seja incoveniente, essa conduta não pode ser considerada uma violação de direitos. b) O Pacto assegura o direito à privacidade nas relações em gerais, mas nas relações especificamente familiares admite ingerências arbitrárias se forem voltadas para a proteção e o cuidado. c) O Pacto dispõe que ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência. d) O Pacto é omisso em relação à prática de ingerências arbitrárias na vida privada e na família, tratando apenas da proteção da privacidade na vida pública e em face da conduta do Estado. 5. FGV – XXVII EXAME UNIFICADO Maria e João são pais de uma criança deficiente que utiliza cadeira de rodas. O casal, de classe média, optou por matricular o filho em uma escola particular. No ato da matrícula, foi-lhes informado, pela administração da escola, que teriam de pagar um valor adicional, uma vez que haveria um trabalho extraordinário, por parte da escola, para garantir o acesso dessa criança com deficiência, em igualdade de condições, a jogos e a atividades recreativas, esportivas e de lazer, no sistema escolar. Insatisfeitos com essa informação, Maria e João decidiram consultar você, como advogado(a), para saber se tal cobrança seria legalmente aceitável e se não haveria alguma proteção específica para pessoas com deficiência contra esse tipo de cobrança. Diante disso, assinale a opção que apresenta a resposta correta a ser dada ao casal. a) A cobrança é aceitável e justificada, mesmo que desagrade ao casal, porque, de fato, a criança cadeirante precisará de atenção especial e ajuda para sua mobilidade. Nada na legislação pátria impede tal cobrança. A solução seria a matrícula da criança em uma escola pública. b) A cobrança do valor adicional na matrícula é moralmente reprovável, pois expressa um tipo de preconceito. Contudo, do ponto de vista estritamente legal, o caso se situa no campo da liberdade contratual das partes, não havendo vedação legal a tal cobrança. c) A Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência admite esse tipo de cobrança, uma vez que reconhece o trabalho adicional a ser feito nas escolas, contudo prevê que as famílias hipossuficientes sejam isentadas dessa cobrança, sendo devido à escola uma compensação tributária. d) A escola particular deve adotar as medidas inclusivas previstas na lei, tais como garantir o acesso da criança com deficiência, em igualdade de condições, a jogos e a atividades recreativas, sendo vedada a cobrança de valores adicionais de qualquer natureza em suas anuidades, no cumprimento

dessas medidas. 6. FGV – XXVII EXAME UNIFICADO Você, como advogado(a), representa um Fórum de Organizações Não Governamentais que atua na defesa da cidadania plena para as mulheres. Segundo informações do Tribunal Superior Eleitoral, existe, para a próxima eleição, um percentual bastante reduzido de candidatas à Câmara dos Deputados, na maioria esmagadora dos partidos políticos. Sabendo que isso é a expressão de uma cultura machista, em que os partidos não estimulam a candidatura de mulheres, cabe a você explicar às organizações do Fórum que representa que a legislação brasileira determina que a) todos os partidos e coligações devem reservar ao menos 50% de suas vagas para candidaturas parlamentares para mulheres, sendo que, desse percentual, 30% devem ser destinadas a mulheres negras. b) cada partido ou coligação deverá reservar, das vagas para candidaturas parlamentares que podem ser preenchidas pelos partidos políticos, o mínimo de 30% e o máximo de 70% para candidaturas de cada sexo. c) os partidos devem registrar, no TSE, planos decenais em que são estabelecidas as estratégias para o aumento gradativo da participação de mulheres tanto nas vagas para candidaturas parlamentares quanto nas próprias instâncias partidárias. d) tanto os partidos quanto as coligações são livres para preencher a lista de candidaturas às eleições parlamentares, não havendo nenhum tipo de obrigação relativamente a uma eventual distribuição percentual das vagas conforme o sexo. 7. FGV – XXVI EXAME UNIFICADO Um jovem congolês, em função de perseguição sofrida no país de origem, obteve, há cerca de três anos, reconhecimento de sua condição de refugiado no Brasil. Sua mãe, triste pela distância do filho, decide vir ao Brasil para com ele viver, porém não se enquadra na condição de refugiada. Com base na Lei brasileira que implementou o Estatuto dos Refugiados, cabe a você, como advogado que atua na área dos Direitos Humanos, orientar a família. Assinale a opção que apresenta a orientação correta para o caso. a) As medidas e os direitos previstos na legislação brasileira sobre refugiados se aplicam somente àqueles que tiverem sido reconhecidos nessa condição. Por isso, a mãe deve entrar com o pedido de refúgio e comprovar que também se enquadra na condição. b) Apesar de a mãe não ser refugiada, os efeitos da condição de refugiado de seu filho são extensivos a ela; por isso, ela pode obter autorização para residência no Brasil. c) A lei brasileira que trata de refúgio prevê a possibilidade de que pai e mãe tenham direito à residência caso o filho ou a filha venham a ser considerados refugiados, mas a previsão condiciona esse direito a uma avaliação a ser feita pelo representante do governo brasileiro. d) Para que a mãe possa viver no Brasil com seu filho ou sua filha, ela deverá comprovar que é economicamente dependente dele ou dela, pois é nesse caso que ascendentes podem gozar dos efeitos da condição de refugiado reconhecida a um filho ou a uma filha.

8. FGV – XXVI EXAME UNIFICADO No estado em que você reside há cerca de quinze anos, cinco homens foram assassinados por tiros disparados por pessoas encapuzadas. Houve uma alteração da cena do crime, sugerindo a mesma forma de atuação de outros assassinatos que vinham sendo praticados por um grupo de extermínio que contaria com a participação de policiais. Na época, a Polícia Civil instaurou inquérito para apurar os fatos, mas concluiu pela ausência de elementos suficientes de autoria, encaminhando os autos ao Ministério Público, que pediu o arquivamento do caso. A Justiça acolheu o pedido e alegou não haver informações sobre autoria, motivação ou envolvimento de policiais. Segundo opinião de especialistas, a apuração policial do caso foi prematuramente interrompida. A Polícia Civil teria deixado de realizar diligências imprescindíveis à elucidação da autoria do episódio. Manter o arquivamento do inquérito, sem a investigação adequada, significaria ratificar a atuação institucionalmente violenta de agentes de segurança pública e, consequentemente, referendar grave violação de direitos humanos. Para a hipótese narrada, como advogado de uma instituição de direitos humanos, assinale a opção processual prevista pela Constituição da República. a) O MPF deve ingressar com ação diretamente no Supremo Tribunal Federal para assegurar o direito de acesso à justiça. b) O advogado deve apresentar pedido de avocatória no Superior Tribunal de Justiça, a fim de que se garanta a continuidade das investigações. c) O Procurador Geral da República deve suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. d) O advogado deve ajuizar ação competente junto à Corte Interamericana de Direitos Humanos. 9. FGV – XXV EXAME UNIFICADO O governo federal autorizou uma mineradora a prospectar a exploração dos recursos existentes nas terras indígenas. Numerosas instituições da sociedade civil contratam você para, na condição de advogado, atuar em defesa da comunidade indígena. Tendo em vista tal fato, além do que determina a Convenção 169 da OIT Sobre Povos Indígenas e Tribais, assinale a afirmativa correta. a) O governo deverá estabelecer ou manter procedimentos com vistas a consultar os povos indígenas interessados, a fim de determinar se os interesses desses povos seriam prejudicados e em que medida, antes de empreender ou autorizar qualquer programa de prospecção ou exploração dos recursos existentes em suas terras. b) A prospecção e a exploração dos recursos naturais em terras indígenas podem ocorrer independentemente da autorização e da participação dos povos indígenas nesse processo, desde que haja uma indenização por eventuais danos causados em decorrência dessa exploração. c) A prospecção e a exploração das riquezas naturais em terras indígenas podem ocorrer mesmo sem a participação ou o consentimento dos povos indígenas afetados. No entanto, esses povos têm direito a receber a metade do valor obtido como lucro líquido resultante dessa exploração. d) Se a propriedade dos minérios ou dos recursos do subsolo existentes na terra indígena pertencerem ao Estado, o governo não está juridicamente obrigado a consultar os povos interessados. Nesse caso, restaria apenas a mobilização política como estratégia de convencimento.

10. FGV – XXII EXAME UNIFICADO A teoria dimensional dos direitos fundamentais examina os diferentes regimes jurídicos de proteção desses direitos ao longo do constitucionalismo democrático, desde as primeiras Constituições liberais até os dias de hoje. Nesse sentido, a teoria dimensional tem o mérito de mostrar o perfil de evolução da proteção jurídica dos direitos fundamentais ao longo dos diferentes paradigmas do Estado de Direito, notadamente do Estado Liberal de Direito e do Estado Democrático Social de Direito. Essa perspectiva, calcada nas dimensões ou gerações de direitos, não apenas projeta o caráter cumulativo da evolução protetiva, mas também demonstra o contexto de unidade e indivisibilidade do catálogo de direitos fundamentais do cidadão comum. A partir dos conceitos da teoria dimensional dos direitos fundamentais, assinale a afirmativa correta. a) Os direitos estatais prestacionais, ligados ao Estado Liberal de Direito, nasceram atrelados ao princípio da igualdade formal perante a lei, perfazendo a primeira dimensão de direitos. b) A chamada reserva do possível fática, relacionada à escassez de recursos econômicos e financeiros do Estado, não tem nenhuma influência na efetividade dos direitos fundamentais de segunda dimensão do Estado Democrático Social de Direito. c) O conceito de direitos coletivos de terceira dimensão se relaciona aos direitos transindividuais de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato, como ocorre com o direito ao meio ambiente. d) Sob a égide da estatalidade mínima do Estado Liberal, os direitos negativos de defesa dotados de natureza absenteísta são corretamente classificados como direitos de primeira dimensão. 11. FGV – XXII EXAME UNIFICADO Você está advogando em um caso que tramita na Corte Interamericana de Direitos Humanos. O Brasil é parte passiva do processo e, finalmente, foi condenado. A condenação envolve, além da reparação pecuniária pela violação dos direitos humanos, medidas simbólicas de restauração da dignidade da vítima e até mesmo a mudança de parte da legislação interna. Embora a União tenha providenciado o pagamento do valor referente à reparação pecuniária da vítima, há muito tempo permanece inadimplente quanto ao cumprimento das demais obrigações impostas na sentença condenatória proferida pela Corte. Diante disso, assinale a afirmativa correta. a) É necessário ingressar com medida específica junto ao STF para a homologação da sentença da Corte ou a obtenção do exequatur, isto é, a decisão de cumprir, aqui no Brasil, uma sentença que tenha sido proferida por tribunal estrangeiro. b) Não há nada que possa ser feito, já que não há previsão nem na legislação do Brasil, nem na própria Convenção Americana dos Direitos Humanos sobre algum tipo de medida quando do não cumprimento da sentença da Corte pelo país que se submeteu à sua jurisdição. c) A execução da sentença pode ser feita diretamente no Sistema Interamericano de Direitos Humanos, pois essa é uma das atribuições e incumbências previstas no Pacto de São José da Costa Rica para a Comissão Interamericana de Direitos Humanos. d) Pode-se solicitar à Corte que, no seu relatório anual para a Assembleia Geral da OEA, indique o caso em que o Brasil foi condenado, como aquele em que um Estado não deu cumprimento total à sentença da Corte.

12. FGV – XXII EXAME UNIFICADO Seu cliente possui um filho com algum nível de deficiência mental e, após muito tentar, não conseguiu vaga no sistema público de ensino da cidade, uma vez que as escolas se diziam não preparadas para lidar com essa situação. Você já ingressou com a ação judicial competente há mais de dois anos, mas há uma demora injustificada no julgamento e o caso ainda se arrasta nos tribunais. Diante desse quadro, você avalia a possibilidade de apresentar uma petição à Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Tendo em vista o que dispõe a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e seus respectivos protocolos, assinale a afirmativa correta. a) Considerando a demora injustificada da decisão na jurisdição interna, você pode peticionar à Comissão, pois o direito à Educação é um dos casos de direitos sociais previstos no Protocolo de São Salvador, que, uma vez violado, pode ensejar aplicação do sistema de petições individuais. b) Não obstante a demora injustificada da decisão final do Poder Judiciário brasileiro ser uma condição que admite excepcionar os requisitos de admissibilidade para que seja apresentada a petição, o direito à educação não está expressamente previsto nem na Convenção, nem no Protocolo de São Salvador como um caso de petição individual. c) Apenas a Corte Interamericana de Direitos Humanos pode encaminhar um caso para a Comissão. Portanto, deve ser provocada a jurisdição da Corte. Se esta entender adequado, pode enviar o caso para que a Comissão adote as medidas e providências necessárias para garantir o direito e reparar a vítima, se for o caso. d) Em nenhuma situação você pode entrar com a petição individual de seu cliente na Comissão Interamericana de Direitos Humanos até que sejam esgotados todos os recursos da jurisdição interna do Brasil. 13. FGV – XIII EXAME UNIFICADO A Companhia Energética de Minas Gerais (Cemig) foi responsabilizada por fiscais do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) e pelo Ministério Público do Trabalho (MPT) pela submissão de 179 trabalhadores a condições análogas às de escravos, em Belo Horizonte. Esse fato gravíssimo comprova, na prática, violação de um princípio crucial acerca dos Direitos Humanos. Assinale a opção que expressa esse princípio. a) O princípio do relativismo cultural determina que o trabalho forçado seja combatido apenas nos países onde a legislação defina tal conduta como ilícita. b) O princípio da razoabilidade, pois não é razoável que pessoas sejam submetidas ao trabalho na condição análoga à de escravo. c) O princípio do direito humanitário, pois o trabalho na condição análoga à de escravo é desumano. d) O princípio da indivisibilidade dos direitos humanos, pois o trabalho na condição análoga à de escravo viola a um só tempo os direitos civis e políticos e os direitos econômicos e sociais. 14. FGV – XIII EXAME UNIFICADO O sistema global de Direitos Humanos foi pensado para proteger as vítimas de violações ou ameaças de violações dos direitos humanos. Daí os variados mecanismos que buscam proteção ou reparações em face de diferentes violências. Contudo, dentro do sistema global há um tratado internacional que instituiu um órgão de caráter permanente e independente voltado especificamente para o julgamento e a punição de indivíduos agressores e não diretamente para a

proteção das vítimas. Assinale a opção que indica esse órgão. a) Corte Internacional de Justiça – Corte de Haia – instituída pela Carta das Nações Unidas. b) Conselho de Segurança da ONU, instituído pela Carta das Nações Unidas. c) Tribunal Penal Internacional, instituído pelo Estatuto de Roma. d) Corte Europeia dos Direitos dos Homens, instituída pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem. 15. FGV – XIII EXAME UNIFICADO Considere a seguinte informação jurisprudencial: “Súmula Vinculante n. 25 do STF: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. Os debates no STF que levaram à alteração de sua própria jurisprudência e à adoção da Súmula acima consagraram a prevalência do Pacto de São José da Costa Rica e de sua proibição de prisão civil (Artigo 7º, item 7, do Pacto). Assinale a opção que contém a tese majoritária que fundamentou a decisão do STF. a) A natureza supraconstitucional das Convenções de Direitos Humanos já que estas são universais e possuem força vinculante. b) A natureza constitucional das Convenções de Direitos Humanos que no Brasil decorre do Artigo 5º, § 2º, da Constituição de 1988. c) A natureza supralegal das Convenções de Direitos Humanos que faz com que elas sejam hierarquicamente superiores ao Código Civil e ao de Processo Civil. d) A natureza de lei ordinária das Convenções de Direitos Humanos, considerando que lei posterior revoga lei anterior. 16. FGV – XII EXAME UNIFICADO Segundo informações do Comitê para a Proteção dos Jornalistas (CPJ), no Brasil, nos últimos 20 anos, 70% dos casos de assassinatos a jornalistas ficaram impunes. O CPJ contabilizou 23 assassinatos entre 1992 e 2012, sendo quatro ocorreram de janeiro a abril de 2012. Desse total, quatorze não foram punidos. Diante desse quadro, sindicatos de jornalistas de vários estados brasileiros propuseram à Secretaria de Direitos Humanos do Governo Federal a federalização da investigação desses crimes, porque, segundo esses sindicatos, tais crimes caracterizam graves violações de Direitos Humanos. Para que a investigação e o julgamento de tais violações sejam federalizados é necessário que fique demonstrado que se trata de grave violação de Direitos Humanos afirmados em Tratados internacionais, dos quais o Brasil seja parte e pode, por isso mesmo, responder diante de instâncias internacionais. Além disso, é preciso que a) os familiares das vítimas entrem com o pedido de incidente de deslocamento de competência perante o STJ que deve julgá-lo favoravelmente. b) os familiares das vítimas entrem com um mandado de segurança perante o STF que deve julgá-lo favoravelmente. c) as autoridades locais entrem com o pedido de incidente de deslocamento de competência perante o STJ que deve julgá-lo favoravelmente. d) o Procurador-Geral da República entre com o pedido de incidente de deslocamento de competência

perante o STJ que deve julgá-lo favoravelmente. 17. FGV – XII EXAME UNIFICADO O processo histórico de afirmação dos direitos humanos foi inscrito em importantes documentos, tais como a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 ou mesmo a Constituição Mexicana de 1917. Desse processo é possível inferir que os Direitos Humanos são constituídos por, ao menos, duas dimensões interdependentes e indivisíveis. São elas: a) Direitos Naturais e Direitos Positivos. b) Direitos Civis e Direitos Políticos. c) Direitos Civis e Políticos e Direitos Econômicos e Sociais. d) Direito Público e Direito Privado. 18. FGV – XI EXAME UNIFICADO Em 11 de abril de 2011 passou a vigorar na França uma lei que proíbe o uso, nos espaços públicos, da burca e do niqab, véus que cobrem totalmente os rostos das mulheres e que, para algumas correntes da cultura muçulmana, são de uso obrigatório. Essa situação se insere no polêmico debate acerca da universalidade ou da relatividade cultural dos direitos humanos. Em relação a esse debate, assinale a afirmativa correta. a) Os defensores do relativismo cultural são a favor da lei uma vez que ela, ao proibir o uso da burca e do niqab, permite a livre manifestação de todas as religiões. b) Os defensores da universalidade dos direitos humanos são a favor da lei com o argumento de que todas as culturas devem preservar a igualdade entre os sexos e a burca e o niqab são instrumentos de opressão da mulher. c) Os defensores do relativismo cultural são contra a lei porque ela viola o princípio básico de que os direitos humanos se aplicam igualmente a todas as culturas. d) Os defensores da universalidade dos direitos humanos são contra a lei, alegando que ela viola o direito à liberdade religiosa. 19. FGV – XI EXAME UNIFICADO Após interpor uma denúncia por violação de direitos humanos contra um Estado-membro da Organização dos Estados Americanos, o cidadão “X” espera que, dentre outras possibilidades, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos recomende a) o pagamento de indenização por danos materiais e morais ao cidadão “X”, mas não poderá recomendar a introdução de mudanças em seu ordenamento jurídico. b) a suspensão imediata dos atos que causam violação de direitos humanos, mas não poderá exigir que “X” receba indenização pecuniária pelos danos sofridos. c) a introdução de mudanças no ordenamento jurídico, podendo cumular tal ato com outras medidas, tais como a reparação dos danos sofridos por “X”. d) a investigação e a punição dos responsáveis pela violação, mas não poderá tentar uma solução amistosa com o Estado, uma vez que protocolada a denúncia, ela deverá ser investigada e, caso comprovada, a punição será necessariamente imposta pela Comissão.

20. FGV – XI EXAME UNIFICADO Diante de uma sentença desfavorável não unânime da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que lhe condenou ao pagamento de determinada quantia em dinheiro, pretende a República Federativa do Brasil insurgir-se contra a mesma. A partir da hipótese sugerida, assinale a afirmativa correta. a) A sentença da Corte pode ser modificada mediante recurso de embargos infringentes, diante da falta de unanimidade da decisão a ser hostilizada. b) A sentença da Corte somente pode ser modificada por intermédio de uma ação rescisória. c) A sentença da Corte é definitiva e inapelável. d) A sentença da Corte pode ser modificada graças a um recurso de apelação. 21. FGV – X EXAME UNIFICADO Sobre as denúncias e o sistema de responsabilização por violação de Direitos Humanos, perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, assinale a afirmativa correta. a) A Comissão poderá responsabilizar tanto o Estado como as pessoas naturais e jurídicas, de direito público ou privado, que cometeram a violação, solidariamente. b) A Comissão não possui competência para responsabilizar a pessoas naturais, podendo apenas determinar a responsabilidade das pessoas jurídicas, de direito público ou privado, que cometeram a violação. c) A Comissão poderá responsabilizar tanto o Estado como as pessoas naturais e jurídicas, de direito público ou privado, que cometeram a violação. Neste caso a responsabilidade do Estado será subsidiária. d) A Comissão não possui competência para atribuir responsabilidades individuais, podendo apenas determinar a responsabilidade internacional de um Estado-membro da OEA. 22. FGV – IX EXAME UNIFICADO A Resolução n. 96 (I), de 11 de dezembro de 1946, da Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas declarou que o genocídio é um crime contra o Direito Internacional. Nesse passo, a Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio afirmou que a) as partes contratantes da Convenção confirmam que o genocídio configura crime contra o Direito Internacional, exceto se cometido em tempo de guerra. b) o genocídio é entendido como o assassinato de membros de um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, com a intenção de destruí-lo no todo, não se entendendo como tal, dano grave à saúde do grupo. c) os atos tentados ou consumados, bem como a cumplicidade para cometer genocídio, serão punidos, mas a incitação ao cometimento de genocídio, ainda que direta e pública, não será punida. d) a transferência forçada de menores de um grupo religioso para outro grupo religioso, cometida com a intenção de destruir aquele, considera-se genocídio. 23. FGV – IX EXAME UNIFICADO Com relação à Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, ratificada pelo Brasil em 20 de julho de 1989, assinale a afirmativa correta.

a) Os funcionários públicos que ordenem a execução da tortura ou a cometam diretamente são responsáveis pelo delito de tortura, exceto se houverem agido por ordens superiores, o que eximirá o agente da responsabilidade penal correspondente. b) O Estado-Parte somente tomará as medidas necessárias para conceder a extradição, em conformidade com sua legislação e suas obrigações internacionais, de pessoa condenada pela prática de delito de tortura, não bastando a acusação pela prática do delito. c) As declarações obtidas por meio de tortura não podem ser admitidas como prova em processo, salvo em processo instaurado contra a pessoa acusada de havê-las obtido mediante atos de tortura e unicamente como prova de que, por esse meio, o acusado obteve tal declaração. d) Esgotado o procedimento jurídico interno do Estado e os recursos que este prevê para a investigação sobre caso de tortura, o processo deverá ser submetido a instâncias internacionais, mesmo que o Estado não tenha aceitado tal competência. 24. FGV – IX EXAME UNIFICADO O Pacto de São José da Costa Rica prevê que os Estados signatários devem cumprir com as decisões emanadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Uma das hipóteses de condenação consiste no pagamento, pelo Estado, de indenização compensatória à vítima da violação de direitos humanos. Assinale a afirmativa que indica o procedimento a ser adotado, caso o Estado brasileiro não cumpra espontaneamente a sentença internacional que o obriga a pagar a indenização. a) Como é considerada título executivo judicial, poderá ser executada perante o Superior Tribunal de Justiça, uma vez que goza de status internacional. b) Como é considerada título executivo judicial, poderá ser executada perante a Vara Federal competente territorialmente. c) A Corte Interamericana, em razão do princípio da soberania, obrigará o Estado brasileiro a cumprir a sentença, sendo necessária a propositura de processo de execução, autônomo, pela parte interessada na Corte. d) A Corte Interamericana, em razão do princípio da soberania, não poderá obrigar o Brasil a cumprir a sentença, mas o descumprimento poderá fundamentar uma advertência da Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, pelo descumprimento da Convenção Americana de Direitos Humanos. 25. FGV – VIII EXAME UNIFICADO A Convenção sobre os Direitos da Criança estabelece que os Estados-Partes reconheçam a importância da função exercida pelos órgãos de comunicação social, devendo assegurar o acesso da criança à informação. Do mesmo modo o Estatuto da Criança e do Adolescente assegura que a informação é um direito da criança e do adolescente. Acerca da política de informação envolvendo menores, assinale a afirmativa correta. a) No que concerne às Medidas Específicas de Proteção, é incabível, qualquer que seja o estágio de compreensão da criança, prestar-lhe informações sobre os motivos que determinam a intervenção, o que será informado apenas aos pais e responsáveis.

b) Deve haver o encorajamento dos órgãos de comunicação social a levar em conta as necessidades linguísticas das crianças indígenas ou que pertençam a um grupo minoritário. c) Os proprietários das lojas que explorem a locação de fitas de programação respondem pela falta de informação no invólucro sobre a natureza da obra e faixa etária a que se destinam, isentando os funcionários e gerentes. d) A criança tem direito à liberdade de expressão, que compreende, inclusive, liberdade de procurar, receber e expandir informações e ideias, sem restrições, de forma oral ou por qualquer outro meio à escolha da criança. 26. FGV – VIII EXAME UNIFICADO A Declaração Universal dos Direitos Humanos idealizou a figura do “ser humano livre”, caso fossem atendidos os elementos que criassem condições que permitissem que os indivíduos usufruíssem de direitos econômicos, sociais e culturais, além dos civis e políticos. No Brasil, a Lei 10.098/2000 criou mecanismos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida. A respeito de tais disposições legais, as afirmativas a seguir estão corretas, à exceção de uma. Assinale-a. a) A pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida é aquela que em caráter permanentemente, não temporário, tenha limitada sua capacidade de relacionar-se com o meio e de utilizá-lo. b) O Programa Nacional de Acessibilidade dispõe de dotação orçamentária específica a fim de tratar de medidas de acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida. c) O Programa Nacional de Acessibilidade foi instituído no âmbito da Secretaria de Estado de Direitos Humanos do Ministério da Justiça. d) Os edifícios de uso público, em que seja obrigatória a instalação de elevadores, devem atender ao requisito de percurso acessível que una a edificação à via pública, exigindo-se o mesmo de edifícios de uso privado. 27. FGV – VIII EXAME UNIFICADO O Pacto de São José da Costa Rica estabelece que todas as pessoas são iguais perante a Lei, não se admitindo qualquer discriminação, sendo assegurada a proteção legal. No que tange ao direito indigenista, segundo a norma brasileira, assinale a afirmativa correta. a) As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendolhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos, irrelevante o interesse público da União, sendo nulos e não produzindo efeitos jurídicos os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras. b) Os índios e as comunidades indígenas ainda não integrados à comunhão nacional ficam sujeitos ao regime tutelar, mas qualquer índio poderá requerer ao juiz competente a sua liberação do regime tutelar, mesmo que não conheça a língua portuguesa. c) O Ministério Público Federal, com exclusão de qualquer outro órgão público ou privado, deve promover a plena assistência ao índio e a defesa judicial ou extrajudicial dos direitos dos silvícolas e das comunidades indígenas.

d) Os atos praticados entre um índio não integrado e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena, quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente, são nulos, salvo se o índio revelar consciência e conhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial, diante da extensão dos seus efeitos. 28. FGV – VII EXAME UNIFICADO A população do Quilombo da Cachoeira e da Pedreira é surpreendida com o lançamento do “Centro de Lançamento de Foguetes e da Pedreira” e pelo consequente processo de desapropriação do local de moradia das populações tradicionais. Os quilombolas procuram o Governo Federal, que se recusa em conferir os títulos de propriedade definitiva para a comunidade. Segundo o Sistema Interamericano de Direitos Humanos, é correto afirmar: a) Como a questão versa sobre propriedade privada, questão não abordada pelo Pacto de São José da Costa Rica, a população do Quilombo da Cachoeira e da Pedreira terá a sua petição inadmitida pela falta de cumprimento do requisito previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos. b) Como o caso em tela versa sobre o direito do Estado sobre o seu território, a Soberania do Estado prevalece, e a população do Quilombo da Cachoeira e da Pedreira terá sua petição inadmitida pela falta de cumprimento do requisito previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos. c) Como o caso versa sobre discriminação racial, a população do Quilombo da Cachoeira e da Pedreira deverá estar representada por uma entidade não governamental que seja reconhecida ou um ou mais Estados-membros da Organização dos Estados Americanos, e que inclua em suas finalidades institucionais o combate ao racismo, para apresentar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos a petição que contém denúncia ou queixa de violação da Convenção Americana de Direitos Humanos por um Estado-Parte. d) Como a questão versa, também, sobre a proteção da família, a população do Quilombo da Cachoeira e da Pedreira poderá protocolar, diretamente por seus indivíduos ou representada por uma entidade não governamental que seja reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização dos Estados Americanos, a petição que contém denúncia ou queixa de violação da Convenção Americana de Direitos Humanos por um Estado-Parte à Comissão Interamericana de Direitos Humanos. 29. FGV – VII EXAME UNFICADO Joana, funcionária de um hospital, decide adotar um recémnascido. Porém seu pedido de licença-maternidade é negado por falta de previsão legal. Inconformada Joana ingressa na Justiça Trabalhista, onde recebe decisões favoráveis à luz dos princípios constitucionais, inclusive do TST. Porém, em última análise do caso, o STF decide pela denegação do pedido de licença-maternidade, operando-se o trânsito em julgado da decisão. Segundo o Sistema Interamericano de Direitos Humanos, qual será a alternativa correta: a) Como a questão já transitou em julgado no Poder Judiciário do país acusado, Joana terá sua petição inadmitida pela falta de cumprimento do requisito na Convenção Americana de Direitos Humanos. b) Como a proteção da família não está garantida pelo Pacto de São José da Costa Rica, Joana terá sua petição inadmitida pela falta de cumprimento do requisito na Convenção Americana de Direitos Humanos.

c) Joana terá a sua petição admitida pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que poderá continuar a analisar o mérito do assunto mesmo que o Brasil tenha alterado a legislação sobre o tema após a decisão do caso pelo STF, passando a beneficiar mães adotivas, em face da impossibilidade da retroatividade da norma para atingir a coisa julgada. d) Joana não poderá ter sua petição admitida, em razão de ser requisito indispensável que estivesse representada por um Estado-membro da Organização dos Estados Americanos, para apresentar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos a petição que contém denúncia ou queixa de violação da Convenção Americana de Direitos Humanos por um outro Estado-Parte do qual é nacional. 30. FGV – VI EXAME UNIFICADO A respeito da Convenção sobre eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, ratificada pelo Brasil, assinale a alternativa correta. a) Uma vez que a Convenção tem como objetivo um grupo específico, não pode ser considerada um documento de proteção internacional dos direitos humanos. b) A Convenção traz em seu texto um mecanismo de proteção dos direitos que consagra, por meio de petições sobre violações, que podem ser protocoladas por qualquer Estado-Parte. c) A Convenção possui um protocolo facultativo que permite a apresentação de denúncias sobre violações dos direitos por ela consagrados. d) A Convenção permite que o Estado-Parte adote de forma definitiva, ações afirmativas para garantir a igualdade entre gêneros. 31. FGV – VI EXAME UNIFICADO O Pacto Internacional dos direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos preveem em seu texto mecanismos de proteção, efetivação e monitoramento dos Direitos Humanos consagrados em seus respectivos textos. É correto afirmar que, em ambos os pactos, encontra-se o seguinte mecanismo: a) envio de relatórios sobre medidas adotadas e progressos alcançados. b) envio de relatórios sobre medidas adotadas e progressos alcançados, que deverão ser elaborados e protocolados por um Estado-Parte diferente daquele que está sendo analisado. c) acusação de regresso de proteção dos direitos, que poderá ser protocolada por qualquer EstadoParte, inclusive o próprio analisado. d) sistemática de petições, que deverão ser elaboradas e protocoladas por um Estado-Parte diferente daquele que está sendo acusado. 32. FGV – VI EXAME UNFICADO A Convenção Interamericana de Direitos Humanos dispõe que toda pessoa tem direito à vida, que deve ser protegida por lei, e que ninguém dela poderá ser privado arbitrariamente. A respeito da pena de morte, o documento afirma que a) não se admite que Estados promulguem pena de morte, exceto se já a tiverem aplicado e a tenham abolido, hipótese em que tal pena poderá ser restabelecida. b) é inadmissível a aplicação da pena de morte em qualquer circunstância, já que o direito à vida deve ser protegido por lei desde a concepção. c) a pena de morte não deve ser imposta àquele que, no momento da perpetração do delito, for

menor de dezoito anos, nem aplicada à mulher em estado gestacional. d) não se pode aplicar pena de morte aos delitos políticos, exceto se forem conexos a delitos comuns sujeitos a tal pena. 33. FGV – VI EXAME UNIFICADO – REAPLICAÇÃO DUQUE DE CAXIAS Assinale a alternativa correta sobre a questão do respeito ao direito à vida segundo o Pacto de São José da Costa Rica e a CRFB. a) A CRFB não prevê em seus artigos a pena de morte. Sendo assim, está em conformidade com o Pacto de São José da Costa Rica e não poderá incluir disposições nesse sentido em seu texto constitucional. b) O Pacto de São José da Costa Rica, em respeito à soberania estatal, dispõe que o Estado-membro poderá adotar a pena de morte. Logo, o Estado-Parte poderá estender a pena de morte a delitos aos quais não se aplique atualmente. c) O país poderá adotar a pena de morte, mas essa só poderá ser imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento de sentença final de tribunal competente e em conformidade com a lei que estabeleça tal pena, promulgada antes de haver o delito sido cometido. d) O Pacto de São José da Costa Rica, em respeito à soberania estatal e ao fato de ser o Poder Constituinte originário dos países inicial, autônomo e incondicionado, dispõe que o Estado-membro poderá adotar a pena de morte. Logo, o Estado-Parte que já adotou a pena capital em algum momento de sua história poderá criar novas legislações sobre o tema, mesmo que atualmente tenha abolido sua aplicação. Mas ela só poderá ser imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento de sentença final de tribunal competente e em conformidade com a lei que estabeleça tal pena, promulgada antes de haver o delito sido cometido. 34. FGV – VI EXAME UNIFICADO – REAPLICAÇÃO DUQUE DE CAXIAS O Protocolo de San Salvador é complementar à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Assim, o direito de petição ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos é estendido pelo Protocolo de San Salvador aos casos de violação a) ao direito de livre associação sindical. b) ao direito de vedação ao trabalho escravo. c) à proibição do tráfico internacional de pessoas. d) ao direito à moradia digna. 35. FGV – V EXAME UNIFICADO No âmbito dos direitos humanos, a respeito do Incidente de Deslocamento de Competência, instituído pela EC 45/2004, assinale a alternativa correta. a) Para assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos de que o Brasil seja parte, o Procurador-Geral da República pode suscitar, perante o STJ, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal, nas hipóteses de graves violações aos direitos humanos. b) O incidente de deslocamento de competência, embora garanta o cumprimento de obrigações do

Estado brasileiro em relação aos tratados internacionais de direitos humanos, não está relacionado com a razoável duração do processo para a consecução da finalidade de efetiva proteção dos direitos humanos. c) Pelo incidente de deslocamento de competência, a Justiça Federal só julgaria os casos relativos aos direitos humanos após o Brasil ser responsabilizado internacionalmente. d) O incidente de deslocamento de competência se efetiva contrariamente ao princípio do federalismo cooperativo por não obedecer à hierarquia de competência para julgamento dos crimes comuns, mesmo no âmbito de ferimento aos direitos humanos. 36. FGV – IV EXAME UNIFICADO Com relação aos chamados “direitos econômicos, sociais e culturais”, é correto afirmar que a) são direitos humanos de segunda geração, o que significa que não são juridicamente exigíveis, diferentemente do que ocorre com os direitos civis e políticos. b) são previstos, no âmbito do sistema interamericano, no texto original da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). c) formam, juntamente com os direitos civis e políticos, um conjunto indivisível de direitos fundamentais, entre os quais não há qualquer relação hierárquica. d) incluem o direito à participação no processo eleitoral, à educação, à alimentação e à previdência social. 37. CESPE – 2007.1 EXAME DE ORDEM A respeito dos direitos humanos e das garantias fundamentais, assinale a opção correta. a) No que se refere à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, a Constituição Federal assegurou a preferência pelo modelo de reparação em detrimento da prevenção ao dano. b) Os direitos e garantias fundamentais, criados como direitos negativos, impedem o poder público, mas não a esfera privada, de violar o espaço mínimo de liberdades assegurado pela Constituição Federal. c) De acordo com a doutrina majoritária, os direitos de segunda geração, ou direitos sociais, não constituem simples normas de natureza dirigente, sendo verdadeiros direitos subjetivos que impõem ao Estado um facere. d) A casa é o asilo inviolável, nela não se pode penetrar, salvo na hipótese de flagrante delito ou para prestar socorro, durante o dia, ou por ordem judicial. 38. QUESTÃO ADAPTADA As Constituições Mexicana (1917) e Alemã (1919) são historicamente relevantes para os direitos humanos porque a) elevaram os direitos trabalhistas e previdenciários ao nível de direitos fundamentais. b) inspiraram a elaboração da Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado. c) incorporaram ao direito interno as normas da Declaração Universal dos Direitos Humanos.

d) restabeleceram o paradigma da dignidade humana, abalado pelos eventos da Segunda Guerra Mundial. 39. QUESTÃO ADAPTADA A respeito da relação entre o jusnaturalismo e o juspositivismo, o Direito Internacional dos Direitos Humanos consagra a noção, segundo a qual a) é irrelevante seu reconhecimento pela legislação interna dos países, considerando que os direitos humanos são inerentes ao ser humano. b) os direitos humanos, historicamente fundados no direito natural, necessitam ser reconhecidos pelo direito positivo para se tornarem exigíveis. c) o reconhecimento dos direitos humanos nas Constituições caracteriza a transição da fundamentação daqueles, do direito natural ao direito positivo. d) é recomendável a positivação dos direitos humanos sem, contudo, olvidar sua fundamentação no direito natural, permitindo o paulatino reconhecimento de novos direitos. 40. QUESTÃO ADAPTADA Não é característica dos direitos fundamentais a a) historicidade. b) inalienabilidade. c) onerosidade. d) imprescritibilidade. 41. QUESTÃO ADAPTADA No campo dos direitos humanos, num eventual conflito entre normas previstas em tratados internacionais e preceitos de direito interno, aplica-se o princípio da a) anterioridade da lei. b) especialidade. c) norma mais favorável à vítima. d) norma de hierarquia superior. 42. QUESTÃO ADAPTADA A prevalência dos direitos humanos constitui um dos a) princípios que regem a República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais. b) objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. c) objetivos derivados da República Federativa do Brasil. d) objetivos fundamentais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios. 43. QUESTÃO ADAPTADA No que se refere à aplicação da lei, no que tange aos direitos humanos e à respectiva relação interna e externa de normatividade, é correto afirmar que, quando os tratados internacionais de direitos humanos conflitam com a Constituição brasileira, a solução deve ser buscada no princípio a) de hierarquia. b) da anterioridade.

c) da supremacia do interesse público primário. d) pro homine. 44. QUESTÃO ADAPTADA Em relação à dignidade da pessoa humana, prevista pela Constituição Federal de 1988 como fundamento da República Federativa do Brasil, é possível afirmar a) É um direito público subjetivo expresso numa norma-regra. b) Por ser fundamento e princípio constitucional estruturante é densificada ao longo do texto constitucional. c) Por ser uma norma programática a sua efetivação dependerá de políticas públicas que venham a ser adotadas pelos governantes. d) É suficiente para sua realização o respeito aos direitos individuais clássicos: direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. 45. QUESTÃO ADAPTADA O reconhecimento de iguais direitos aos homossexuais e à igual valoração jurídica das relações afetivas e eróticas entre pessoas do mesmo sexo a) dependem de modificação constitucional através de manifestação do Poder Constituinte Derivado, uma vez que o inc. IV do art. 3º não previu a discriminação por orientação sexual. b) ferem o princípio democrático e a regra da maioria, já que o Direito, ao determinar ou escolher uma moral, deve privilegiar a moral da maioria. c) decorrem do sistema constitucional de direitos e garantias fundamentais que proíbe quaisquer formas de discriminação e garante a dignidade da pessoa humana. d) estão sujeitos à evolução social e cultural da sociedade em que vivemos, uma vez que para o “homem comum” as práticas homossexuais são antinaturais e contrariam as convicções religiosas compartilhadas. 46. QUESTÃO ADAPTADA Considerando o que a doutrina majoritária dispõe sobre o desenvolvimento e conquista dos direitos humanos, pode-se afirmar que esse desenvolvimento histórico, classificado por gerações de direitos, pode ser, cronologicamente, assim representado: a) direitos individuais; direitos coletivos e direitos sociais. b) direitos individuais, direitos coletivos e liberdades negativas. c) liberdades positivas, liberdades negativas e direitos sociais. d) direitos de liberdade; direitos sociais e direitos difusos. 47. QUESTÃO ADAPTADA Na evolução dos direitos humanos, costumam-se classificar, geralmente, as gerações dos direitos em três fases (Eras dos Direitos), conforme seu processo evolutivo histórico. Assinale a alternativa que representa, correta e cronologicamente, essa classificação. a) Direitos civis; direitos políticos; direitos fundamentais. b) Igualdade; liberdade; fraternidade. c) Direitos individuais; direitos coletivos; direitos políticos e civis.

d) Direitos civis e políticos; direitos econômicos e sociais; direitos difusos. 48. QUESTÃO ADAPTADA Os direitos previstos no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966) a) têm autoaplicabilidade, mas não criam obrigações legais aos Estados-membros. b) demandam aplicação progressiva e não criam obrigações legais aos Estados-membros. c) demandam aplicação progressiva e criam obrigações legais aos Estados-membros. d) têm autoaplicabilidade e criam obrigações legais aos Estados-membros. 49. QUESTÃO ADAPTADA Segundo a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis e Degradantes (1984) o Estado-Parte onde se encontra o suspeito da prática de tortura deverá a) processá-lo ou extraditá-lo, mas somente se houver acordo bilateral de extradição. b) somente processá-lo tendo em vista o princípio da jurisdição compulsória. c) processá-lo ou extraditá-lo independentemente de tratado de extradição. d) somente extraditá-lo tendo em vista o princípio da jurisdição universal. 50. QUESTÃO ADAPTADA Complete: A Convenção sobre Direitos da Criança considera como criança todo ser humano com idade inferior a ______, a não ser quando por lei de seu país a maioridade for determinada com idade mais baixa. a) 12 anos. b) 14 anos. c) 16 anos. d) 18 anos. 51. QUESTÃO ADAPTADA Em atenção ao que dispõe o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e seu Segundo protocolo Adicional com vista à Abolição da Pena de Morte, a pena de morte é a) proibida em qualquer hipótese, pois o direito à vida é inerente à pessoa humana, sendo vedada a formulação de reserva pelo Estado-Parte, no ato de ratificação do tratado. b) proibida em qualquer hipótese, exceto mediante reserva formulada pelo Estado-Parte, no ato de ratificação do tratado, relacionada à sua aplicação apenas em tempo de guerra. c) proibida em qualquer hipótese, exceto mediante reserva formulada pelo Estado-Parte, no ato de ratificação, relacionada à sua aplicação apenas a crimes mais graves, obedecidos os princípios da legalidade, anterioridade e jurisdicionalidade. d) permitida nos Estados-Partes em que a pena de morte não havia sido abolida, à época da ratificação do tratado, mas reservada aos crimes mais graves, e obedecidos os princípios da legalidade, anterioridade e jurisdicionalidade. 52. QUESTÃO ADAPTADA Segundo o Estatuto de Roma, a competência do Tribunal Penal Internacional restringir-se-á aos crimes mais graves, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto. Nos termos do referido Estatuto, portanto, o Tribunal terá competência para julgar, entre

outros, os seguintes crimes: a) hediondos e crimes de terrorismo. b) de guerra e crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. c) infanticídio e crimes contra a humanidade. d) genocídio e crimes de guerra. 53. QUESTÃO ADAPTADA A Convenção Americana de Direitos Humanos prevê que somente a Comissão e os Estados signatários podem submeter controvérsias à Corte, não permitindo que indivíduos, grupos de indivíduos e organizações não governamentais a provoquem diretamente. Pretende-se com isso: a) privilegiar a solução jurídica dos conflitos. b) privilegiar a solução consensual dos conflitos. c) possibilitar que todos a acionem diretamente. d) privilegiar a solução jurídica ou litigiosa dos conflitos. 54. QUESTÃO ADAPTADA O direito à presunção de inocência é mencionado: a) somente pela CF/1988. b) pela CF/1988 e pela Declaração Universal dos Direitos Humanos. c) pela CF/1988 e pela Convenção Americana de Direitos Humanos. d) pela CF/1988, pela Declaração Universal dos Direitos Humanos e pela Convenção Americana dos Direitos Humanos. 55. QUESTÃO ADAPTADA Consoante disposição expressa na Constituição Federal, dos tratados e convenções internacionais. a) Em geral, aprovados pelo procedimento constitucional das emendas constitucionais, importam mudança formal à Constituição. b) Sobre direitos humanos, se aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. c) Em geral, têm natureza de lei federal infraconstitucional, independentemente da matéria sobre a qual versam. d) Sobre direitos humanos, se aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quartos dos votos dos respectivos membros, integram-se no texto constitucional na forma prevista para a integração das emendas constitucionais.

GABARITO 1. Alternativa D. Arts. 34 (A Comissão Interamericana de Direitos Humanos compor-se-á de sete membros, que deverão ser pessoas de alta autoridade moral e de reconhecido saber em matéria de direitos humanos) e 52 (1. A Corte compor-se-á de sete juízes, nacionais dos Estados Membros da

Organização, eleitos a títulos pessoal dentre juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida competência em matéria de direitos humanos, que reúnam as condições requeridas para o exercício das mais elevadas funções judiciais, de acordo com a lei do Estado do qual sejam nacionais, ou do Estado que os propuser como candidatos. 2. Não deve haver dois juízes da mesma nacionalidade) do Decreto n. 678/1992. No sistema europeu há um “Tribunal Europeu dos Direitos do Homem”, que é efetivo e permanente. 2. Alternativa B. Tanto o direito a férias remuneradas quanto o direito à remuneração nos feriados nacionais estão presentes no Protocolo de San Salvador, no art. 7 °, alínea h, do Decreto n. 3.321/1999 (repouso, gozo do tempo livre, férias remuneradas, bem como pagamento de salários nos dias feriados nacionais.). O Protocolo de San Salvador também é chamado de Protocolo adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Assim, havendo violação de tais direitos, é possível o controle de convencionalidade. 3. Alternativa D. Nos estabelecimentos de ensino fundamental e de ensino médio, públicos e privados, é obrigatório o estudo da história geral da África e da história da população negra no Brasil. Além disso, os conteúdos referentes à história da população negra no Brasil serão ministrados no âmbito de todo o currículo escolar, resgatando sua contribuição decisiva para o desenvolvimento social, econômico, político e cultural do País (art. 11, caput e § 1º, da Lei n. 12.288/2010). 4. Alternativa C. O PIDCP, tratado do sistema global de proteção dos direitos humanos e contido no Decreto n. 592/92, determina expressamente que: “Ninguém poderá ser objetivo de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais às suas honra e reputação” (art. 17, item 1, do Decreto n. 592/1992). 5. Alternativa D. Art. 24 do Decreto n. 6.949/2009, além disso, a própria doutrina e jurisprudência são pacíficas sobre o tema inclusão das pessoas com deficiência ou com necessidades especiais em todas as atividades sociais. 6. Alternativa B. Art. 10, § 3º, da Lei n. 9.504/97 – cada partido ou coligação deverá reservar, das vagas para candidaturas parlamentares que podem ser preenchidas pelos partidos políticos, o mínimo de 30% e o máximo de 70% para candidaturas de cada sexo – essa é mais uma demonstração das ações afirmativas para a inclusão das mulheres na área política. 7. Alternativa B. Art. 4º, III, da Lei n. 13.445/2017 – direito à reunião familiar do migrante com seu cônjuge ou companheiro e seus filhos, familiares e dependentes. É a alternativa mais coerente com a dignidade da pessoa humana. 8. Alternativa C. Art. 109, V-A e § 5º, da CF – é o chamado Incidente de Deslocamento de Competência de Direitos Humanos ou da EC n. 45/2004, que busca a federalização de inquéritos e processos que envolvem grave violação de direitos humanos. 9. Alternativa A. Art. 231, § 3º, da CF – determina que a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivadas com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra.

10. Alternativa D. Art. 81 da Lei n. 8.078/90 é a orientação do non facere – limite de poder do Estado, assim a proteção estabelecida visa coibir abusos cometidos por agentes estatais. 11. Alternativa D. Arts. 66/69 do Decreto n. 678/92 e Regulamento da Corte – é possível solicitar à Corte que, no seu relatório anual para a Assembleia Geral da OEA, indique o caso em que o Brasil foi condenado, como aquele em que um Estado não deu cumprimento total à sentença da Corte. 12. Alternativa A. Art. 46 do Decreto n. 678/92 e arts. 13 e 19, VI, do Decreto n. 3.321/99 – considerando a demora injustificada da decisão na jurisdição interna, pode-se peticionar à Comissão, pois o direito à Educação é um dos casos de direitos sociais previstos no Protocolo de São Salvador, que, uma vez violado, pode ensejar aplicação do sistema de petições individuais. 13. Alternativa D. De acordo com o § 5º da Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993, que atualizou a Declaração Universal dos Direitos Humanos – direito à vida, à liberdade e direito ao trabalho. 14. Alternativa C. O Decreto n. 4.388/2002 internalizou no Brasil o Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional para punir pessoas que cometerem crimes graves, tais como crime de genocídio, de guerra, de agressão e contra a humanidade. 15. Alternativa C. Norma supralegal: são normas acima das leis, mas abaixo da Constituição. Cita-se como precedente o julgamento do RE 466.343-1/SP pelo STF. 16. Alternativa D. Art. 109, V-A e § 5º, da CF – é o chamado Incidente de Deslocamento de Competência de Direitos Humanos ou da EC n. 45/2004, que busca a federalização de inquéritos e processos que envolvem grave violação de direitos humanos. 17. Alternativa C. Direitos civis e políticos visam limitar a atuação do Estado [impedir violação de direitos] e os direitos econômicos e sociais buscam que o Estado realize atividades em prol das pessoas (educação e trabalho). 18. Alternativa B. Predominância do universalismo: todos devem ser protegidos, e para os franceses tais vestimentas são instrumentos de opressão das mulheres. Além disso, também por uma questão de segurança, para identificar possíveis terroristas. 19. Alternativa C. Art. 41 do Decreto n. 678/92 – a Comissão Interamericana de Direitos Humanos pode recomendar a introdução de mudanças no ordenamento jurídico, podendo cumular tal ato com outras medidas, tais como a reparação dos danos sofridos por “X”. 20. Alternativa C. O Art. 67 do Decreto n. 678/92 determina que a sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos é definitiva e inapelável, sendo admitidos, quando muito, esclarecimentos. 21. Alternativa D. Art. 41 do Decreto n. 678/92 – A Comissão Interamericana de Direitos Humanos não possui competência para atribuir responsabilidades individuais, podendo apenas determinar a responsabilidade internacional de um Estado-membro da OEA. 22. Alternativa D. Art. II, e, do Decreto n. 30.822/52 – a transferência forçada de menores de um grupo religioso para outro grupo religioso, cometida com a intenção de destruir aquele, considera-se genocídio.

23. Alternativa C. Art. 10 do Decreto n. 98.386/89 – as declarações obtidas por meio de tortura não podem ser admitidas como prova em processo, salvo em processo instaurado contra a pessoa acusada de havê-las obtido mediante atos de tortura e unicamente como prova de que, por esse meio, o acusado obteve tal declaração. 24. Alternativa B. Art. 68, §§ 1º e 2º, do Decreto n. 678/92 – a sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos é considerada título executivo judicial e poderá ser executada perante a Vara Federal competente territorialmente – art. 109, I, da CF. 25. Alternativa B. Art. 17, caput, a, da Convenção sobre os Direitos da Criança – Decreto n. 99.710/90 – deve haver o encorajamento dos órgãos de comunicação social a levar em conta as necessidades linguísticas das crianças indígenas ou que pertençam a um grupo minoritário. 26. Alternativa A. Art. 2º, III, da Lei n. 10.098/2000 – a pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida é aquela que, em caráter permanentemente, não temporário, tenha limitada sua capacidade de relacionar-se com o meio e de utilizá-lo. 27. Alternativa D. Art. 8º, caput e parágrafo único, da Lei n. 6.001/73 – Estatuto do Índio – como regra, há nulidade dos atos praticados entre um índio não integrado e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena, quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente, salvo se o índio revelar consciência e conhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial, diante da extensão dos seus efeitos. 28. Alternativa D. No Pacto de São José da Costa Rica, há previsão de proteção à família, e qualquer pessoa ou entidade não governamental, reconhecida em um ou mais Estados-membros da OEA, pode peticionar para a Comissão Interamericana de Direitos Humanos – arts. 17 e 44 da Convenção Americana de Direitos Humanos – Decreto n. 678/92. 29. Alternativa C. Previsão do princípio da legalidade e da coisa julgada – arts. 9º, 44, 45 e 46 da Convenção Americana de Direitos Humanos – Decreto n. 678/92 e art. 5º, XXXVI, da CF. 30. Alternativa C. Art. 1º do Decreto n. 4.316/2002 – A Convenção possui um protocolo facultativo que permite a apresentação de denúncias sobre violações dos direitos por ela consagrados. 31. Alternativa A. Art. 16 do Decreto n. 591/92 e art. 40 do Decreto n. 592/92 – são previstos expressamente: o envio de relatórios sobre medidas adotadas e progressos alcançados. 32. Alternativa C. Art. 4º, § 5º, da Convenção Americana de Direitos Humanos – Decreto n. 678/92 – a pena de morte não deve ser imposta àquele que, no momento da perpetração do delito, for menor de 18 anos, nem aplicada à mulher em estado gestacional. 33. Alternativa C. Art. 4º, § 2º, da Convenção Americana de Direitos Humanos – Decreto n. 678/92 – O país poderá adotar a pena de morte, mas essa só poderá ser imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento de sentença final de tribunal competente e em conformidade com a lei que estabeleça tal pena, promulgada antes de haver o delito sido cometido. 34. Alternativa A. Art. 19, § 6º, do Protocolo de San Salvador – Decreto n. 3.321/99 explicita os direitos da 2ª geração – direitos econômicos, sociais e culturais – ao direito de livre associação sindical.

35. Alternativa A. Art. 109, V-A e § 5º, da CF é o chamado Incidente de Deslocamento de Competência de Direitos Humanos ou da EC n. 45/2004, que busca a federalização de inquéritos e processos que envolvem grave violação de direitos humanos. 36. Alternativa C. Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966 – Decreto n. 591/92 – e Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1988 – Decreto n. 3.321/99. 37. Alternativa C. Em caso concreto pode ser acionado o Poder Judiciário para a implementação imediata de um direito de segunda geração. Por exemplo, a matrícula de um aluno em escola pública – educação – ou o fornecimento de remédios para uma pessoa doente – saúde. 38. Alternativa A. Ambas as Constituições mexicana e alemã são marcos importantes de proteção dos trabalhadores e aposentados, sendo fonte dos direitos trabalhistas e previdenciários. 39. Alternativa D. Não é requisito essencial, mas a positivação, ou seja, a normatização da proteção com a previsão de leis e tratados escritos ajuda na busca do respeito aos direitos humanos. 40. Alternativa C. Os direitos fundamentais e os direitos humanos não são onerosos e refletem a evolução histórica do homem, sendo inalienáveis, pois estão fora do comércio e imprescritíveis, pois não se sujeitam ao tempo. 41. Alternativa C. Art. 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos, também chamada de interpretação pro homine, ou seja, na interpretação deve-se buscar a norma que mais protege as pessoas. 42. Alternativa A. Art. 4º, II, da CF – é expresso que a prevalência dos direitos humanos constitui um dos princípios que regem o Brasil nas suas relações internacionais. 43. Alternativa D. Art. 29 do Decreto n. 679/92 e art. 31 do Decreto n. 7.030/2009 – interpretação mais favorável à vítima de violência cometida pelo Estado ou por particulares. 44. Alternativa B. Art. 1º , III, da CF – a dignidade da pessoa humana, prevista pela Constituição Federal de 1988 como fundamento da República Federativa do Brasil, é princípio constitucional estruturante. 45. Alternativa C. Arts. 1º , III, 5º , caput, I, 19, III, entre outros, da CF – busca a igualdade de tratamento entre as pessoas, independentemente de sexo, cor, origem, entre outros. 46. Alternativa D. 1ª – direitos civis e políticos – non facere limita a atuação do Estado, 2ª – direitos econômicos, sociais e culturais – facere estimula a atuação do Estado, 3ª – direitos difusos. 47. Alternativa D. 1ª – direitos civis e políticos – non facere limita a atuação do Estado, 2ª – direitos econômicos, sociais e culturais – facere estimula a atuação do Estado, 3ª – direitos difusos. 48. Alternativa D. Art. 2º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos – Decreto n. 592/92, sob pena de sanções no plano internacional, tais como advertência, embargo político, econômico, entre outros. 49. Alternativa C. Art. 7º da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis ou

Degradantes – Decreto n. 40/91, possibilita extraditar independentemente da existência de tratado. 50. Alternativa D. Art. 1º da Convenção sobre Direitos da Criança – Decreto n. 99.710/90 – 18 anos é a idade prevista na Convenção para se considerar uma criança. 51. Alternativa B. Art. 6º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos – Decreto n. 592/92 – exceção sobre a pena de morte, que é proibida em qualquer hipótese, exceto mediante reserva formulada pelo Estado-Parte, no ato de ratificação do tratado, relacionada à sua aplicação apenas em tempo de guerra. 52. Alternativa D. Art. 5º do Decreto n. 4.388/2002 – é competência do Tribunal Penal Internacional julgar os crimes de genocídio, de guerra, contra a humanidade e de agressão. 53. Alternativa B. Art. 61 da Convenção Americana de Direitos Humanos – Decreto n. 678/92 – privilegiar a solução consensual dos conflitos que podem ocorrer no âmbito interno do país ou com a atuação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. 54. Alternativa D. O direito à presunção de inocência é previsto no art. 5º, LXII, da CF; no art. XI, § 1º, da Resolução n. 217 da ONU e no art. 8º, § 2º, do Decreto n. 678/92. 55. Alternativa B. Art. 5º, § 3º, da CF – tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos se aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, integram-se no texto constitucional na forma prevista para a integração das emendas constitucionais.

Estatuto da Criança e do Adolescente Paulo Henrique Aranda Fuller Doutorando e Mestre em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Juiz de Direito (2005-2014). Advogado. Professor de Processo Penal, Legislação Penal Especial e Direito da Criança e do Adolescente no Damásio Educacional.

Sumário 1. Considerações gerais • 2. Direitos fundamentais • 2.1. Direito à vida e à saúde • 2.2. Direito à liberdade, ao respeito e à dignidade • 2.3. Direito à convivência familiar e comunitária • 2.4. Direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer • 2.5. Direito à profissionalização e à proteção no trabalho • 3. Direito à convivência familiar e comunitária • 3.1. Espécies de família • 3.2. Direito à convivência familiar • 3.3. Acolhimentos familiar e institucional • 3.4. Poder familiar • 3.5. Família substituta • 3.5.1. Guarda • 3.5.2. Tutela • 3.5.3. Adoção • 4. Medidas de proteção • 4.1. Atribuição e competência para a aplicação das medidas de proteção • 4.2. Acolhimentos familiar e institucional • 4.3. Afastamento cautelar do agressor da moradia comum • 4.4. Programa de apadrinhamento • 5. Prevenção • 5.1. Acesso (entrada e permanência) de criança ou adolescente aos locais de diversão • 5.2. Participação de criança ou adolescente em espetáculo • 5.3. Proibição de produtos e serviços • 5.4. Hospedagem de criança e adolescente • 5.5. Viagem de criança ou adolescente • 6. Ato infracional • 7. Medidas socioeducativas • 7.1. Advertência • 7.2. Reparação do dano • 7.3. Prestação de serviços à comunidade • 7.4. Liberdade assistida • 7.5. Semiliberdade • 7.6. Internação • 7.7. Internação provisória • 8. Procedimentos: normas gerais • 9. Sistema recursal nos procedimentos do ECA • 10. Remissão • 11. Procedimento de apuração de ato infracional praticado por adolescente • 11.1. Fase policial • 11.2. Fase ministerial • 11.3. Fase judicial • 12. Conselho tutelar • 13. Crimes do eca • 14. Infiltração de agentes de polícia na internet (infiltração virtual) • Questões

1. CONSIDERAÇÕES GERAIS O art. 227, caput, da Constituição Federal, incorporou a doutrina da proteção integral, determinando ser “dever da família, da sociedade e do

Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) disciplinou a proteção integral à criança e ao adolescente (art. 1º), considerando criança a pessoa menor de 12 anos de idade e adolescente, a pessoa com 12 anos completos, mas ainda menor de 18 anos de idade (art. 2º, caput). Assim, para efeito de sua aplicação, o ECA adota um critério etário (idade) ou cronológico ou biológico (tempo de vida), sendo ele puro ou absoluto, porque não influenciado por qualquer outro fator. Por isso, para a incidência das normas do ECA, afigura-se irrelevante a maturidade da pessoa (aspecto psicológico) ou a eventual aquisição de capacidade civil por emancipação legal ou voluntária. O art. 2º, parágrafo único, admite a aplicação excepcional das normas do ECA a pessoas que completaram 18, mas ainda não alcançaram 21 anos de idade (limite intransponível de incidência do ECA). Tal incidência, contudo, depende de expressa previsão legal: assim, no silêncio da lei, a aplicação do ECA limita-se a pessoas menores de 18 anos de idade. O principal caso dessa aplicação excepcional consiste na possibilidade de aplicação e execução de medidas socioeducativas entre 18 e 21 anos de idade: o art. 121, § 5º, do ECA, ao determinar a liberação compulsória aos 21 anos de idade, possibilita a execução da medida socioeducativa de internação para pessoas com mais de 18 anos de idade (decorrente de conduta praticada enquanto adolescente). Tal

possibilidade

alcança,

ainda,

a

medida

socioeducativa

de

semiliberdade, por força da norma de extensão contida no art. 120, § 2º, do ECA, bem como a medida socioeducativa de liberdade assistida, de acordo com o enunciado da Súmula 605 do STJ: A superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracional nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive na liberdade assistida, enquanto não atingida a idade de 21 anos. O art. 6º do ECA esclarece que, na interpretação desta Lei, levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. 2. DIREITOS FUNDAMENTAIS 2.1. DIREITO À VIDA E À SAÚDE A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência (art. 7º do ECA). Para promover o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso da criança, o art. 8º, caput, do ECA, assegura às gestantes nutrição adequada, atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério e atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal integral no âmbito do Sistema Único de Saúde. A gestante e a parturiente têm direito a 1 (um) acompanhante de sua preferência durante o período do pré-natal, do trabalho de parto e do pósparto imediato (art. 8º, § 6º). Em caso de gestante e mulher com filho na primeira infância que se encontrem sob custódia em unidade de privação de liberdade, incumbe ao

poder público garantir ambiência que atenda às normas sanitárias e assistenciais do Sistema Único de Saúde para o acolhimento do filho, em articulação com o sistema de ensino competente, visando ao desenvolvimento integral da criança (art. 8º, § 10). A Semana Nacional de Prevenção da Gravidez na Adolescência, a ser realizada anualmente na semana que incluir o dia 1º de fevereiro, tem o objetivo de disseminar informações sobre medidas preventivas e educativas que contribuam para a redução da incidência da gravidez na adolescência (art. 8º-A do ECA). O poder público, as instituições e os empregadores devem propiciar condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade (art. 9º, caput, do ECA). Os serviços de unidades de terapia intensiva neonatal devem dispor de banco de leite humano ou unidade de coleta de leite humano (art. 9º, § 2º, do ECA). Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, possuem as seguintes obrigações (art. 10, caput, do ECA): I – manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos (o descumprimento dessa obrigação tipifica o crime definido no art. 228 do ECA); II – identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente (o descumprimento dessa obrigação tipifica o crime definido no art. 229 do ECA); III – proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais (o descumprimento dessa obrigação tipifica o crime

definido no art. 229 do ECA); IV – fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato (o descumprimento dessa obrigação tipifica o crime definido no art. 228 do ECA); V – manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe; VI – acompanhar a prática do processo de amamentação, prestando orientações quanto à técnica adequada, enquanto a mãe permanecer na unidade hospitalar, utilizando o corpo técnico já existente. Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente, àqueles que necessitarem, medicamentos, órteses, próteses e outras tecnologias assistivas relativas ao tratamento, habilitação ou reabilitação para crianças e adolescentes, de acordo com as linhas de cuidado voltadas às suas necessidades específicas (art. 11, § 2º, do ECA). Em caso de internação de criança ou adolescente, os estabelecimentos de atendimento à saúde, inclusive as unidades neonatais, de terapia intensiva e de cuidados intermediários, devem proporcionar condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável (art. 12 do ECA). Os casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra criança ou adolescente devem ser obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais (art. 13, caput, do ECA). O Sistema Único de Saúde deve promover programas de assistência médica e odontológica para a prevenção das enfermidades que ordinariamente afetam a população infantil, e campanhas de educação sanitária para pais, educadores e alunos (art. 14, caput, do ECA).

É obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias (art. 14, § 1º, do ECA). As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção devem ser obrigatoriamente encaminhadas, sem constrangimento, à Justiça da Infância e da Juventude (art. 13, § 1º, do ECA). 2.2. DIREITO À LIBERDADE, AO RESPEITO E À DIGNIDADE A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais (art. 15 do ECA). O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos (art. 16, caput, do ECA): I – ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais; O adolescente apenas pode ser privado de sua liberdade em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente (art. 106, caput, do ECA), sob pena de a conduta tipificar o crime definido no art. 230, caput, do ECA. Em face do direito à liberdade (art. 16, I, do ECA), e considerando que o poder normativo do Juiz da Infância e da Juventude não abrange determinações de caráter geral (art. 149, § 2º, do ECA), o STJ entende ser ilegal a edição de Portaria que estabelece restrição ao direito de permanência e locomoção de crianças e adolescentes em logradouros públicos (o denominado “toque de recolher”), por se tratar de norma de caráter geral e abstrato, que invade a seara legislativa. II – opinião e expressão; III – crença e culto religioso;

IV – brincar, praticar esportes e divertir-se; V – participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação; VI – participar da vida política, na forma da lei; VII – buscar refúgio, auxílio e orientação. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais (art. 17 do ECA). Desse direito decorre a proibição da divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional: qualquer notícia a respeito do fato não pode identificar a criança ou adolescente, vedando-se fotografia, referência a nome, apelido, filiação, parentesco, residência e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome (art. 143, caput e parágrafo único, do ECA) – a expedição de cópia ou certidão de tais atos somente pode ser deferida pela autoridade judiciária competente, se demonstrado o interesse e justificada a finalidade (art. 144 do ECA). O descumprimento da aludida proibição tipifica a infração administrativa definida no art. 247 do ECA. Impõe-se a todos o dever de velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor (art. 18 do ECA). A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los (art. 18-A,

caput, do ECA). Cabe recordar que os casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra criança ou adolescente devem ser obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais (art. 13, caput, do ECA). O Conselho Tutelar tem atribuição para a aplicação das medidas previstas no art. 18-B do ECA, a que se sujeitam os pais, os integrantes da família ampliada, os responsáveis, os agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças e de adolescentes, tratá-los, educá-los ou protegê-los que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto. Tais medidas são as seguintes, sem prejuízo de outras sanções cabíveis: I – encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; II – encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; III – encaminhamento a cursos ou programas de orientação; IV – obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado; V – advertência. 2.3. DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA Para melhor desenvolvimento dos aspectos relacionados ao direito à convivência familiar, abordaremos o tema separadamente (item n. 3). 2.4. DIREITO À EDUCAÇÃO, À CULTURA, AO ESPORTE E AO LAZER O art. 53 do ECA assegura direitos relacionados ao ensino, sendo eles a igualdade de condições para o acesso e permanência na escola (inciso I); o direito de ser respeitado por seus educadores (inciso II); o direito de

contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores (inciso III); o direito de organização e participação em entidades estudantis (inciso IV); e o acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica (inciso V). O direito de acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência (o denominado critério de georreferenciamento), estabelecido no art. 53, inciso V, do ECA, e no art. 4 º, inciso X, da Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), consubstancia direito da criança ou adolescente, que visa a promover reais condições para o acesso e permanência na escola (art. 206, I, da CF, e art. 53, I, do ECA), evitando grandes deslocamentos para acesso ao ensino público e gratuito. As instituições de ensino, clubes, agremiações recreativas e estabelecimentos congêneres devem assegurar medidas de conscientização, prevenção e enfrentamento ao uso ou dependência de drogas ilícitas (art. 53-A do ECA). O art. 208 da Constituição Federal (e art. 54 do ECA) estabelece que o dever do Estado com a educação deve ser efetivado mediante a garantia de: I – educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; II – progressiva universalização do ensino médio gratuito; III – atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; V – acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação

artística, segundo a capacidade de cada um; VI – oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; VII – atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didáticoescolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. Os pais ou responsável têm a obrigação de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino (art. 55 do ECA). O art. 6º da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei n. 9.394/96) estabelece ser dever dos pais ou responsáveis efetuar a matrícula das crianças na educação básica, a partir dos quatro anos de idade (educação infantil, oferecida em pré-escola – art. 30, II, da Lei n. 9.394/96). A omissão dos pais ou responsável enseja a aplicação, pelo Conselho Tutelar (art. 136, II, do ECA), de medida consistente em obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua frequência e aproveitamento escolar (art. 129, V, do ECA). Para os pais, o descumprimento injustificado do dever de educação dos filhos menores pode implicar a perda e a suspensão do poder familiar (arts. 22, 24 e 129, X e parágrafo único, do ECA) e, para os responsáveis, pode implicar a perda da guarda ou a destituição da tutela (art. 129, VIII, IX e parágrafo único, do ECA). A mesma conduta pode, ainda, tipificar o crime de abandono intelectual (art. 246 do CP). O STF discutiu a legitimidade do denominado ensino domiciliar (homeschooling), fora de um estabelecimento de ensino, tendo sido decidido que “o ensino domiciliar carece de regulamentação prévia que firme mecanismos de avaliação e fiscalização, e respeite os mandamentos constitucionais, especialmente o art. 208, § 3º [da CF]. Nesse sentido, é necessário que a lei prescreva o que será a frequência. Diversamente do

ensino público regular, essa frequência possui, também, o fim de evitar a evasão, garantir a socialização do indivíduo, além da convivência com a pluralidade de ideias” (STF, RE 888.815/RS, rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o acórdão Min. Alexandre de Moraes, j. 12-9-2018 – Informativo STF n. 915). Os dirigentes de estabelecimentos de ensino fundamental devem comunicar ao Conselho Tutelar os casos de (art. 56 do ECA): I – maus-tratos envolvendo seus alunos (arts. 13, caput, 18-A e 18-B do ECA); II – reiteração de faltas injustificadas e de evasão escolar, esgotados os recursos escolares. Os estabelecimentos de ensino, respeitadas as normas comuns e as do seu sistema de ensino, terão a incumbência de notificar ao Conselho Tutelar do Município a relação dos alunos que apresentem quantidade de faltas acima de 30% (trinta por cento) do percentual permitido em lei (art. 12, VIII, da Lei n. 9.394/96 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional). III – elevados níveis de repetência. Ao aluno regularmente matriculado em instituição de ensino pública ou privada, de qualquer nível, é assegurado, no exercício da liberdade de consciência e de crença, o direito de, mediante prévio e motivado requerimento, ausentar-se de prova ou de aula marcada para dia em que, segundo os preceitos de sua religião, seja vedado o exercício de tais atividades, devendo-se-lhe atribuir, a critério da instituição e sem custos para o aluno, uma das seguintes prestações alternativas, nos termos do inciso VIII do caput do art. 5º da Constituição Federal ( art. 7º-A da Lei n. 9.394/96 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional):

I – prova ou aula de reposição, conforme o caso, a ser realizada em data alternativa, no turno de estudo do aluno ou em outro horário agendado com sua anuência expressa; II – trabalho escrito ou outra modalidade de atividade de pesquisa, com tema, objetivo e data de entrega definidos pela instituição de ensino. A prestação alternativa deve observar os parâmetros curriculares e o plano de aula do dia da ausência do aluno (§ 1º). O cumprimento das formas de prestação alternativa substituirá a obrigação original para todos os efeitos, inclusive regularização do registro de frequência (§ 2º). 2.5. DIREITO TRABALHO

À

PROFISSIONALIZAÇÃO

E

À

PROTEÇÃO

O art. 7º, inciso XXXIII, da CF, estabelece a proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. Com isso, em sede constitucional, foram estabelecidos três níveis de proteção para crianças e adolescentes: 1. direito ao não trabalho para menores de 14 anos de idade; 2. direito ao trabalho em regime de aprendizagem, a partir de 14 anos de idade; 3. direito ao trabalho especial ou protegido (com proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre), a partir de 16 anos de idade. Trabalho educativo – consiste em atividade laboral em que as exigências pedagógicas relativas ao desenvolvimento pessoal e social do educando prevalecem sobre o aspecto produtivo (art. 68, § 1º, do ECA). Assim, no trabalho educativo, a prioridade consiste em assegurar ao adolescente condições de capacitação para o exercício de atividade regular

NO

remunerada (art. 68, caput), sendo a produção uma consequência natural do seu aperfeiçoamento. O art. 68, caput, do ECA, considera o trabalho educativo como programa social, a ser desenvolvido por entidade governamental ou não governamental sem fins lucrativos. Cabe salientar que a eventual remuneração que o adolescente receba pelo trabalho efetuado ou a participação na venda dos produtos de seu trabalho não desnatura o caráter educativo da atividade (art. 68, § 2º, do ECA). Trata-se de mero estímulo que pode ser oferecido ao adolescente, sem qualquer impacto na natureza jurídica do trabalho educativo. 3. DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA 3.1. ESPÉCIES DE FAMÍLIA O ECA define três espécies de família: • família natural: a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes (art. 25, caput); • família extensa ou ampliada: aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade (art. 25, parágrafo único); • família substituta: colocação mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente (art. 28, caput). 3.2. DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR A criança ou adolescente tem o direito de ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu

desenvolvimento integral (art. 19, caput, do ECA) – a manutenção ou a reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência (art. 19, § 3º, do ECA). Deve ser garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade responsável, independentemente de autorização judicial (art. 19, § 4º, do ECA). Salvo determinação judicial em contrário, as entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional, se necessário com o auxílio do Conselho Tutelar e dos órgãos de assistência social, estimularão o contato da criança ou adolescente com seus pais e parentes – princípio da preservação dos vínculos familiares e promoção da reintegração familiar (art. 92, § 4º, do ECA). Deve ainda ser garantida a convivência integral da criança com a mãe adolescente que estiver em acolhimento institucional (art. 19, § 5º, do ECA). 3.3. ACOLHIMENTOS FAMILIAR E INSTITUCIONAL O acolhimento familiar e o acolhimento institucional (antigo “abrigo em entidade”) são medidas de proteção (art. 101, VII e VIII, do ECA) que implicam afastamento do convívio familiar com os pais, sendo, por isso, medidas provisórias e excepcionais, utilizáveis como forma de transição para reintegração familiar ou, não sendo esta possível, para colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade (art. 101, § 1º, do ECA). Ambas as medidas são de competência exclusiva da autoridade judiciária (art. 101, § 2º, do ECA). O encaminhamento de crianças e adolescentes para instituições que executam programas de acolhimento institucional, governamentais ou não,

somente pode ocorrer por meio de uma Guia de Acolhimento, expedida pelo juiz, na qual obrigatoriamente constará, dentre outros (art. 101, § 3º, do ECA): sua identificação e a qualificação completa de seus pais ou de seu responsável, se conhecidos (inciso I); o endereço de residência dos pais ou do responsável, com pontos de referência (inciso II); os nomes de parentes ou de terceiros interessados em tê-los sob sua guarda (inciso III); os motivos da retirada ou da não reintegração ao convívio familiar (inciso IV). Cabe ressalvar a possibilidade do denominado acolhimento institucional de urgência, que pode ser realizado sem prévia determinação da autoridade competente (juiz), com comunicação do fato em até 24 horas ao Juiz da Infância e da Juventude, sob pena de responsabilidade (art. 93, caput, do ECA). Em face da provisoriedade e da transitoriedade que orienta a aplicação de tais medidas, a situação da criança ou adolescente inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional deve ser reavaliada, no máximo, a cada 3 meses (art. 19, § 1º, do ECA). Por ocasião da reavaliação, o Juiz da Infância e da Juventude deve, com base em relatório elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar (com os pais) ou colocação em família substituta, em quaisquer das suas modalidades – guarda, tutela ou adoção (art. 28, caput, do ECA). A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional (art. 101, VII, do ECA), a priori, não pode se prolongar por mais d e 18 meses. Excepcionalmente, admite-se a transposição do aludido limite temporal, em caso de comprovada necessidade que atenda ao superior interesse da criança ou adolescente, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária (art. 19, § 2º, do ECA). Cabe recordar que as entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional, se necessário com o auxílio do Conselho Tutelar e dos órgãos de assistência social, devem estimular o

contato da criança ou adolescente com seus pais e parentes (art. 92, I e VIII, do ECA), salvo determinação em contrário da autoridade judiciária competente (art. 92, § 4º, do ECA). 3.4. PODER FAMILIAR O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma da legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência (art. 21 do ECA). A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança ou adolescente, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas (art. 22, parágrafo único, do ECA) – assegurado o direito da criança e do adolescente à liberdade de crença e culto religioso (art. 16, III, do ECA). Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais (art. 22, caput, do ECA). Trata-se de reafirmação do disposto no art. 229 da CF: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”. O descumprimento injustificado de tais deveres e obrigações pode ensejar a perda e a suspensão do poder familiar, por decisão judicial, em procedimento contraditório (art. 24, art. 129, X, e arts. 155 a 163, do ECA), configurando ainda a infração administrativa definida no art. 249 do ECA. A mesma conduta pode deflagrar responsabilidade criminal pelos crimes de abandono material (art. 244 do CP), entrega de filho menor a pessoa inidônea (art. 245 do CP), abandono intelectual (art. 246 do CP) e abandono moral (art. 247 do CP), que promovem a tutela penal da assistência familiar.

Cabe salientar que apenas o descumprimento injustificado do dever de sustento pode ensejar a perda e a suspensão do poder familiar (art. 24 do ECA): a mera falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para tanto (art. 23, caput, do ECA), por se tratar de impossibilidade (e não de descumprimento injustificado) a ser suprida pela inclusão em serviços e programas oficiais de proteção, apoio e promoção (art. 23, § 1º, do ECA). A condenação criminal do pai ou da mãe não implica a destituição do poder familiar, salvo no caso de condenação por crime doloso, sujeito à pena de reclusão, contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, filha ou outro descendente (art. 23, § 2º, do ECA). A perda e a suspensão do poder familiar são medidas que podem ser aplicadas aos pais (art. 129, X e parágrafo único, do ECA), por decisão judicial, observado o procedimento estabelecido nos arts. 155 a 163 do ECA. O Conselho Tutelar tem atribuição para representar ao Ministério Público, para efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar, após esgotadas as possibilidades de manutenção da criança ou do adolescente junto à família natural (art. 136, XI, do ECA). 3.5. FAMÍLIA SUBSTITUTA A família substituta abrange a colocação da criança ou adolescente sob os cuidados de pessoa diversa dos pais (que atua em substituição a eles). A colocação em família substituta pode ser feita sob três formas (art. 28, caput): a) guarda (arts. 33 a 35 do ECA); b) tutela (arts. 36 a 38 do ECA); ou c) adoção (arts. 39 a 52-D do ECA). Os arts. 28 a 32 do ECA estabelecem as regras gerais que devem ser

observadas para a colocação de criança ou adolescente em família substituta (guarda, tutela ou adoção): a) a colocação em família substituta independe da situação jurídica da criança ou adolescente (art. 28, caput, do ECA); b) sempre que possível, a criança ou o adolescente deve ser previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, tendo sua opinião devidamente considerada (art. 28, § 1º, do ECA); c) necessidade de consentimento do adolescente, colhido em audiência (art. 28, § 2º, do ECA); d) preferência pela colocação da criança ou adolescente com membros da família extensa ou ampliada (modalidade qualificada de colocação em família substituta), formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade (art. 25, parágrafo único, do ECA), a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida (art. 28, § 3º, do ECA). A busca por membros da família extensa ou ampliada deve respeitar o prazo máximo de 90 dias, prorrogável por igual período (art. 19-A, § 3º, do ECA); e) colocação dos grupos de irmãos na mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais (art. 28, § 4º, do ECA); f) a colocação da criança ou adolescente em família substituta deve ser precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos

responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar (art. 28, § 5º, do ECA); g) em caso de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, incide a obrigatoriedade de três regras adicionais ou específicas (art. 28, § 6º, do ECA): • que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos pelo ECA e pela Constituição Federal (inciso I); • que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia (inciso II); • a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que acompanha o caso (inciso III). h) a colocação em família substituta não deve ser deferida a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado (art. 29 do ECA); i) a colocação em família substituta não admite transferência da criança ou adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou não governamentais, sem autorização judicial (art. 30 do ECA). Trata-se da denominada indelegabilidade do encargo; j) a colocação em família substituta estrangeira (pretendente possui residência habitual em país-parte da Convenção de Haia: art. 51, caput, do ECA) constitui medida excepcional e somente pode ser admitida na modalidade de adoção (art. 31 do ECA); k) ao assumir a guarda ou a tutela, o responsável deve prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, mediante termo nos autos (art. 32 do ECA).

3.5.1. GUARDA Efeitos da guarda – A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais (art. 33, caput, do ECA). A concessão da guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários (art. 33, § 3º, do ECA). Em igual sentido, o art. 227, § 3 º, inciso II, da CF, estabelece que o direito a proteção especial deve abranger a garantia de direitos previdenciários. O dirigente de entidade que desenvolve programa de acolhimento institucional é equiparado ao guardião, para todos os efeitos de direito (art. 92, § 1º, do ECA). Cabe salientar que o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público, salvo (a) expressa e fundamentada determinação em contrário da autoridade judiciária competente ou (b) quando a medida for aplicada em preparação para adoção (art. 33, § 4º, do ECA). Representação para atos determinados – A guarda confere ao seu detentor a qualidade de responsável legal, não podendo ser considerado representante legal da criança ou adolescente (apenas os pais, tutor ou curador – arts. 1.634, VII, 1.747, I, e 1.781 do CC, e art. 142, caput, do ECA). Por isso, permite-se seja deferido o direito de representação ao guardião, para a prática de atos determinados, a serem especificados pelo juiz (art. 33, § 2º, in fine, do ECA). Modalidades de guarda – As principais modalidades de guarda são: a) De acordo com a sua origem, a guarda pode ser classificada como de

fato ou de direito (jurídica): quando originada em mera situação de fato (sem decisão judicial), não haveria propriamente guarda, mas posse de fato da criança ou adolescente, que deve ser regularizada por decisão judicial concessiva da guarda – sempre jurídica ou de direito (art. 33, § 1º, primeira parte, do ECA). b) De acordo com a sua finalidade, a guarda pode ser classificada como provisória ou satisfativa. A guarda provisória constitui medida de preparação (meio ou instrumento) para a tutela ou a adoção, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, no respectivo procedimento de colocação em família substituta (art. 33, § 1º, segunda parte, e art. 167, caput e parágrafo único, do ECA). A guarda provisória apenas não pode ser cogitada em caso de adoção por estrangeiros (art. 33, § 1º, in fine, do ECA) – procedimento de adoção internacional, em que o pretendente possui residência habitual em paísparte da Convenção de Haia (art. 51, caput, do ECA) –, em face da proibição de saída do adotando do território nacional, antes de transitada em julgado a decisão que concedeu a adoção internacional (art. 52, § 8º, do ECA). A guarda satisfativa constitui medida excepcional e representa um fim em si mesma, apresentando-se dissociada de uma pretensão de tutela ou de adoção (art. 33, § 2º, primeira parte, do ECA). Pode ser deferida, em procedimento autônomo (fora dos procedimentos de tutela e adoção), para duas finalidades (art. 33, § 2º, do ECA): a) para atender a situações peculiares: como a guarda especial, que pode surgir no acolhimento familiar (art. 34 do ECA); havendo motivo grave, em caso de suspensão do poder familiar (art. 157 do ECA); ou em caso de guarda requerida por membros da família extensa ou ampliada, com

a concordância dos pais, quando ausente motivo legal para a suspensão ou perda do poder familiar (arts. 23 e 166 do ECA); b ) para suprir a falta eventual dos pais ou responsável: como a necessidade de tratamento médico, viagem ou trabalho. A guarda, por sua natural precariedade, pode ser revogada a qualquer tempo, mediante decisão judicial fundamentada, ouvido o Ministério Público (art. 35 do ECA). A revogação da guarda pode ser determinada nos mesmos autos do procedimento em que ela foi concedida (art. 169, parágrafo único, do ECA). Assim, a denominada guarda “definitiva” indica apenas o prazo indeterminado da medida, pois a mudança da situação de fato sempre possibilita a sua modificação (rebus sic stantibus). 3.5.2. TUTELA A tutela pode ser deferida a pessoa menor de 18 anos de idade (criança ou adolescente), nas situações definidas no art. 1.728 do CC: a) com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes (inciso I); b) em caso de os pais decaírem do poder familiar (inciso II). Em igual sentido, o art. 1.734 do CC esclarece que as crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pelo ECA. A tutela constitui um sucedâneo (substitutivo) do poder familiar e, portanto, pressupõe a ausência do seu exercício pelos pais (a tutela não coexiste com o exercício do poder familiar por qualquer dos pais). Por isso, em caso de falecimento de um dos pais, o poder parental se concentra no outro, de modo que a tutela somente poderia ser cogitada quando falecerem ambos os pais, ou sendo ambos declarados ausentes, ou

s e ambos perderem ou tiverem suspenso o poder familiar (art. 36, parágrafo único, do ECA). Em face da ausência do exercício do poder familiar pelos pais, o tutor se torna representante legal do tutelado ou pupilo (art. 1.747, I, do CC, e art. 142, caput, do ECA), implicando necessariamente o dever de guarda (art. 36, parágrafo único, in fine, do ECA), com a obrigação de prestação de assistência material, moral e educacional (art. 33, caput, do ECA). O tutor nomeado pelos pais, em testamento ou qualquer documento autêntico (art. 1.729 do CC), deve, no prazo de 30 dias após a abertura da sucessão, ingressar com pedido destinado ao controle judicial do ato, observando o procedimento estabelecido nos arts. 165 a 170 do ECA (art. 37, caput, do ECA). Por ser a tutela uma das formas de colocação da criança ou adolescente em família substituta (art. 28, caput, do ECA), o juiz deve, na apreciação do pedido, observar os requisitos contidos nos arts. 28 e 29 do ECA. Assim, a tutela somente pode ser deferida à pessoa indicada na disposição de última vontade se restar comprovado que a medida se afigura vantajosa ao tutelando e que não existe outra pessoa em melhores condições de assumila (art. 37, parágrafo único, do ECA). Os arts. 38 e 129, parágrafo único, ambos do ECA, determinam a observância do disposto nos arts. 23 e 24 na aplicação da medida de destituição da tutela (decretação judicial, em procedimento contraditório). 3.5.3. ADOÇÃO A adoção representa a mais profunda das formas de colocação da criança ou adolescente em família substituta (art. 28, caput, do ECA), pois ela constitui parentesco civil de filiação entre o adotando e o adotante (parentesco de primeiro grau na linha reta), que se tornam pais e filhos, com os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (art. 227, § 6 º, da CF). Trata-se da regra

constitucional de igualdade entre os filhos, independentemente da sua origem (biológica ou socioafetiva). Por meio da adoção, promove-se o direito à convivência familiar de crianças e adolescentes (art. 227, caput, da CF), de maneira definitiva e irrevogável (art. 39, § 1º, do ECA). Por força do disposto no art. 227, § 5 º, da CF, a adoção deve ser assistida pelo Poder Público, na forma da lei, dependendo por isso de sentença judicial constitutiva do vínculo de parentalidade (art. 47, caput, do ECA). O ECA disciplina a adoção de crianças e adolescentes (arts. 28 a 32 e 39 a 52-D), sendo aplicadas as mesmas regras, no que couber, para a adoção de maiores de 18 anos de idade (art. 1.619 do CC). Assim, a principal diferença seria a competência de juízo, pois a Vara da Infância e da Juventude seria competente para processar a adoção de crianças e adolescentes (art. 148, III, do ECA), enquanto a adoção de adultos seria processada na Vara de Família. O art. 40 do ECA, contudo, possibilita a perpetuação da competência da Vara da Infância e da Juventude, mesmo quando o adotando contar com 18 anos de idade à data do pedido, desde que ele já esteja sob a guarda ou tutela dos adotantes. A denominada adoção “à brasileira” – consiste em promover o registro civil de criança que não tem origem biológica nos declarantes. Trata-se de conduta que tipifica o crime definido no art. 242 do CP, por implicar burla ao procedimento legal (intervenção judicial) estabelecido para a adoção – e, por conseguinte, ao comando constitucional de que a adoção deve ser assistida pelo Poder Público (art. 227, § 5 º, da CF). Tais situações de fato, contudo, podem ensejar a constituição de parentalidade (paternidade e maternidade) socioafetiva. Características da adoção – A adoção apresenta as seguintes

características: (a) plena; (b) excepcional; (c) personalíssima; (d) constituição por sentença judicial; e (e) definitividade (irrevogabilidade e incaducabilidade). a) Plena (art. 41, caput, do ECA): a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios (plenitude da filiação criada), desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais (plenitude da desconstituição do parentesco anterior). A respeito do direito sucessório, observa-se a sua reciprocidade entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária (art. 41, § 2º, do ECA). Cabe salientar que, na adoção unilateral, em que um cônjuge ou companheiro adota o filho do outro (enteado), não se opera a desconstituição do parentesco anterior em relação a um dos pais: se o cônjuge ou companheiro adotar o enteado, serão mantidos os vínculos de filiação da criança ou adolescente com a sua mãe e os respectivos parentes (art. 41, § 1º, do ECA). Compreende-se assim a denominação “unilateral”, pois tal adoção gera o desligamento de apenas um dos lados da filiação (paterno ou materno), sendo o outro preservado. b) Excepcional (art. 39, § 1º, do ECA): a adoção constitui medida excepcional, pois implica o desligamento definitivo da criança ou adolescente dos pais e parentes de origem (art. 41, caput, do ECA). Por isso, deve-se recorrer à adoção apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa (art. 39, § 1º, do ECA). c) Personalíssima (art. 39, § 2º, do ECA): a adoção constitui um ato personalíssimo, que exige a intervenção pessoal do postulante (estágio de convivência), sendo por isso vedada a adoção por procuração (art.

39, § 2º, do ECA). d) Constituição por sentença judicial (art. 47, caput): por força do disposto no art. 227, § 5º, da CF, a adoção deve ser assistida pelo Poder Público, na forma da lei, dependendo por isso de sentença judicial constitutiva do vínculo de parentalidade (art. 47, caput, do ECA) – não se admite adoção por escritura pública. e) Definitividade: a definitividade da adoção se manifesta sob dois aspectos complementares: (i) irrevogabilidade, consistente na definitividade da relação de filiação criada com o adotante (art. 39, § 1º, do ECA); e (ii) incaducabilidade, consistente na definitividade do desligamento dos vínculos com os pais e parentes de origem, que implica a impossibilidade de restabelecimento do poder familiar dos pais naturais, mesmo em caso de morte dos adotantes (art. 49 do ECA). Requisitos para a adoção – Os requisitos para a adoção podem ser divididos em pessoais (relativos ao adotante e ao adotando) e formais (observância de procedimentos legais). Requisitos pessoais quanto ao adotante (postulante): a) idade: ser pessoa maior de 18 anos de idade, independentemente do estado civil (art. 42, caput); b) diferença de idade: ser, pelo menos, 16 anos mais velho do que o adotando (art. 42, § 3º, do ECA); c) proibição absoluta (permanente): não ser ascendente nem irmão do adotando (art. 42, § 1º, do ECA); d) proibição relativa (temporária): o tutor ou o curador não pode adotar o pupilo ou o curatelado enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu alcance (art. 44 do ECA). e) requisitos específicos (adicionais) para a adoção conjunta: a adoção conjunta, assim considerada aquela em que duas pessoas adotam a

mesma criança ou adolescente, reclama a satisfação de requisitos específicos ou adicionais, consistente na indispensabilidade de os adotantes serem casados civilmente ou manterem união estável, comprovada a estabilidade da família (art. 42, § 2º, do ECA). Admite-se a adoção conjunta por pessoas que convivem em união homoafetiva, desde que demonstrada a estabilidade da entidade familiar. Outrossim, admite-se a adoção conjunta por pessoas divorciadas ou separadas judicialmente, bem como por ex-companheiros, desde que sejam satisfeitos três requisitos cumulativos (art. 42, § 4º, do ECA): • o estágio de convivência com a criança ou adolescente tenha sido iniciado na constância da união dos adotantes; e • os adotantes acordem sobre a guarda e o regime de visitas (aspectos pessoais) – desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, deve ser assegurada a guarda compartilhada (art. 42, § 5º, do ECA, e art. 1.584 do CC); e • seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com o adotante não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão. Adoção póstuma (post mortem ou nuncupativa) – O art. 42, § 6º, do ECA possibilita a denominada adoção póstuma, que pode ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença. Em caso de adoção póstuma, os seus efeitos terão força retroativa (ex tunc) à data do óbito do adotante (art. 47, § 7 º, do ECA), coincidindo com a abertura da sucessão (arts. 1.784 e 1.788 do CC). Requisitos pessoais quanto ao adotando: a) o adotando deve contar com, no máximo, 18 anos de idade à data do

pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes (art. 40 do ECA); b) a adoção deve ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos (art. 43 do ECA). O art. 39, § 3º, do ECA, determina ainda que, em caso de conflito entre direitos e interesses do adotando e de outras pessoas, inclusive seus pais biológicos, devem prevalecer os direitos e os interesses do adotando; c) necessidade de consentimento do adotando maior de 12 anos de idade (adolescente) (art. 45, § 2º, do ECA). O consentimento do adolescente deve ser pessoal, colhido em audiência (art. 28, § 2º, do ECA). Requisitos formais: A adoção exige a observância de alguns procedimentos legais (requisitos formais): a) Consentimento dos pais ou do representante legal do adotando Como regra geral, a adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal (tutor ou curador) do adotando (art. 45, caput, do ECA). O consentimento pode ser dispensado nos seguintes casos: • por impossibilidade de sua manifestação, por serem os pais desconhecidos (art. 45, § 1º, do ECA) ou falecidos (art. 166, caput, do ECA); • por desnecessidade de sua manifestação, em face da anterior destituição do poder familiar (art. 45, § 1º, do ECA). O consentimento dos titulares do poder familiar deve ser precedido de orientações e esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude, em especial, no caso de adoção, sobre a irrevogabilidade da medida (art. 166, § 2º, do ECA). Em caso de concordância dos pais, o juiz deve designar audiência, no prazo máximo de 10 dias, contado da data do protocolo da petição ou da

entrega da criança em juízo (art. 166, § 1º, I, segunda parte, do ECA). O consentimento prestado por escrito não tem validade se não for ratificado em audiência (art. 166, § 4º, do ECA), podendo ainda haver retratação dos pais até a data da sua realização (art. 166, § 5º, do ECA). Na audiência, o juiz deve ouvir as partes, devidamente assistidas por advogado ou por defensor público, para verificar sua concordância com a adoção, na presença do Ministério Público (art. 166, § 1º, I, do ECA), sendo garantidos a livre manifestação de vontade dos detentores do poder familiar e o direito ao sigilo das informações (arts. 166, § 3º, e 206, caput, in fine, do ECA). Em caso positivo, o juiz deve tomar por termo as declarações (art. 166, § 1º, I, in fine, do ECA), declarando a extinção do poder familiar (art. 166, § 1º, II, do ECA). Os pais podem exercer o direito de arrependimento no prazo de 10 dias, contado da data de prolação da sentença de extinção do poder familiar (art. 166, § 5º, segunda parte, do ECA). O consentimento somente tem valor se for dado após o nascimento da criança (art. 166, § 6º, do ECA). b) Estágio de convivência com a criança ou adolescente A adoção deve ser precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo máximo de 90 dias, que pode ser prorrogado por até igual período, mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária, observadas a idade da criança ou adolescente e as peculiaridades do caso (art. 46, caput e § 2º-A, do ECA). O estágio de convivência pode ser dispensado se o adotando já estiver sob a guarda legal ou tutela do adotante, durante tempo suficiente para que se possa avaliar a conveniência da constituição do vínculo (art. 46, § 1º, do ECA).

Cabe salientar que a simples guarda de fato não permite, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência (art. 46, § 2º, do ECA), pois esta não vinha sob acompanhamento da Vara da Infância e da Juventude. O estágio de convivência deve ser acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida (art. 46, § 4º, do ECA). O estágio de convivência deve ser cumprido em território nacional, preferencialmente na comarca de residência da criança ou adolescente, ou, a critério do juiz, em cidade limítrofe, respeitada, em qualquer hipótese, a competência do juízo da comarca de residência da criança (art. 46, § 5º, do ECA). Estágio de convivência na adoção internacional – Tratando-se de adoção internacional (por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País), o estágio de convivência deve ser de, no mínimo, 30 dias e, no máximo, 45 dias, prorrogável por até igual período, uma única vez, mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária (art. 46, § 3º, do ECA). Ao final do aludido prazo, deve ser apresentado laudo fundamentado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, recomendando ou não ao juiz o deferimento da adoção (art. 46, § 3º-A, do ECA). O estágio de convivência deve ser cumprido no território nacional, pois não se permite a saída do adotando antes de transitada em julgado a decisão que concedeu a adoção internacional (art. 52, § 8º, do ECA).

c) Habilitação e inscrição nos cadastros de adotantes A inscrição nos cadastros de adotantes deve ser precedida de um procedimento de habilitação de pretendentes (arts. 197-A a 197-F do ECA), com consulta aos órgãos técnicos do juizado e ouvido o Ministério Público (art. 50, § 1º, do ECA). A habilitação apenas pode ser deferida se o interessado satisfizer os requisitos legais, revelar compatibilidade com a natureza da medida e oferecer ambiente familiar adequado (arts. 50, § 2º, e 29, ambos do ECA). O Juiz da Infância e da Juventude deve providenciar, no prazo de 48 horas, a inscrição das pessoas ou casais que tiveram deferida sua habilitação à adoção (bem como das crianças e adolescentes em condições de serem adotados que não tiveram colocação familiar na comarca de origem) nos cadastros estadual e nacional (art. 50, § 5º, do ECA), sob pena de responsabilidade (art. 50, § 8º, do ECA) – a omissão da aludida providência tipifica a infração administrativa definida no art. 258-A, parágrafo único, do ECA. Compete à Autoridade Central Estadual zelar pela manutenção e correta alimentação dos cadastros, com posterior comunicação à Autoridade Central Federal Brasileira (art. 50, § 9º, do ECA). A alimentação do cadastro e a convocação criteriosa dos postulantes à adoção serão fiscalizadas pelo Ministério Público (art. 50, § 12, do ECA). Promovida a inscrição do postulante nos cadastros de adotantes, a sua convocação para a adoção deve ser feita de acordo com ordem cronológica de habilitação e conforme a disponibilidade de crianças ou adolescentes adotáveis (art. 197-E, caput, do ECA). Deve ser assegurada prioridade no cadastro a pessoas interessadas em adotar criança ou adolescente com deficiência, com doença crônica ou com necessidades específicas de saúde, além de grupo de irmãos (art. 50, § 15, do ECA).

A ordem cronológica das habilitações somente pode deixar de ser observada pelo juiz nas situações contidas no § 13 do art. 50 do ECA (adoção intuitu personae ou dirigida a pessoa determinada), quando comprovado ser essa a melhor solução no interesse do adotando (art. 197E, § 1º, do ECA). Adoção “intuitu personae” (dirigida ou direta) – Considera-se adoção intuitu personae (dirigida ou direta) aquela efetivada por pessoas não inscritas nos cadastros de adotantes. O art. 50, § 13, admite tal possibilidade na adoção nacional, permitindo seja deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente, em três situações: • pedido de adoção unilateral (inciso I), assim considerada aquela em que o cônjuge ou companheiro adota o filho do outro (art. 41, § 1º, do ECA); • pedido formulado por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade (inciso II) – trata-se de desdobramento da regra geral contida no art. 28, § 3º, do ECA, que determina, na apreciação do pedido de colocação em família substituta, seja levado em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida; • pedido oriundo de quem detém a guarda legal ou tutela de criança maior de 3 anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 do ECA (inciso III). A despeito da aparente taxatividade das possibilidades de adoção intuitu personae (“somente poderá ser deferida” – art. 50, § 13, do ECA), o STJ

entende que a observância do cadastro de adotantes não seria absoluta, devendo ser sopesada com o princípio do melhor interesse da criança ou adolescente (art. 39, § 3º, do ECA). Em qualquer caso de adoção intuitu personae (dirigida ou direta), o adotante deve comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos legais para a adoção (art. 50, § 14, do ECA). Procedimento de habilitação de pretendentes na adoção internacional – O procedimento de habilitação de pretendentes na adoção internacional apresenta algumas peculiaridades (art. 52 do ECA): • a pessoa ou casal estrangeiro, interessado em adotar criança ou adolescente brasileiro, deve formular pedido de habilitação à adoção perante a Autoridade Central em matéria de adoção internacional no país de acolhida, assim entendido aquele onde está situada sua residência habitual (inciso I); • se a Autoridade Central do país de acolhida considerar que os solicitantes estão habilitados e aptos para adotar, emitirá um relatório que contenha informações sobre a identidade, a capacidade jurídica e adequação dos solicitantes para adotar, sua situação pessoal, familiar e médica, seu meio social, os motivos que os animam e sua aptidão para assumir uma adoção internacional (inciso II); • a Autoridade Central do país de acolhida enviará o relatório à Autoridade Central Estadual, com cópia para a Autoridade Central Federal Brasileira (inciso III); • verificada, após estudo realizado pela Autoridade Central Estadual, a compatibilidade da legislação estrangeira com a nacional, além do preenchimento por parte dos postulantes à medida dos requisitos objetivos e subjetivos necessários ao seu deferimento, tanto à luz do que dispõe o ECA como da legislação do país de acolhida, será expedido laudo de habilitação à adoção internacional, que terá validade por, no

máximo, um ano (inciso VII); • de posse do laudo de habilitação, o interessado será autorizado a formalizar pedido de adoção perante o Juízo da Infância e da Juventude do local em que se encontra a criança ou adolescente, conforme indicação efetuada pela Autoridade Central Estadual (inciso VIII). Adoção internacional – Considera-se adoção internacional aquela na qual o pretendente possui residência habitual em país signatário da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, promulgada pelo Decreto n. 3.087, de 21 junho de 1999, e deseja adotar criança em outro país signatário da Convenção (art. 51, caput, do ECA). Como se percebe, a adoção internacional pressupõe um deslocamento da criança ou adolescente entre países signatários da Convenção de Haia, do “Estado de origem” para o “Estado de acolhida” (art. 2º, n. 1, da Convenção de Haia – Decreto n. 3.087/99). A adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil constitui medida excepcional, pois somente tem lugar quando restar comprovado que a colocação em família adotiva seria a solução adequada ao caso concreto e que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família adotiva brasileira (preferencial), com a comprovação, certificada nos autos, da inexistência de adotantes habilitados residentes no Brasil com perfil compatível com a criança ou adolescente, após consulta aos cadastros de adoção (art. 51, § 1º, I e II, do ECA). Em face da excepcionalidade da adoção internacional, deve haver cadastros distintos para pessoas ou casais residentes fora do País, que somente serão consultados na inexistência de postulantes nacionais habilitados nos cadastros estaduais e nacional (art. 50, § 6º, do ECA). O art. 50, § 10, do ECA, reitera a subsidiariedade ou residualidade da

medida, ao esclarecer que o encaminhamento da criança ou adolescente à adoção internacional somente pode ser realizado depois de consultados os cadastros e verificada a ausência de pretendentes habilitados residentes no País, com perfil compatível e interesse manifesto pela adoção de criança ou adolescente inscrito nos cadastros existentes. Tratando-se de adoção internacional, deve ainda estar comprovado que o adolescente foi consultado, por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e que se encontra preparado para a medida, mediante parecer elaborado por equipe interprofissional, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 28 do ECA, que estabelece a necessidade do seu consentimento, colhido em audiência (art. 51, § 1º, III, do ECA). Em sede de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro, o art. 51, § 2º, do ECA, estabelece a preferência dos brasileiros residentes no exterior em relação aos estrangeiros. Tratando-se de adoção internacional, o art. 199-A do ECA determina o efeito suspensivo ao recurso de apelação (duplo efeito obrigatório), de sorte que a decisão gera efeitos apenas depois de transitada em julgado (art. 52, §§ 8º e 9º, do ECA). Por isso, antes de transitada em julgado a decisão que concedeu a adoção internacional, não se permite a saída do adotando do território nacional (art. 52, § 8º, do ECA). Procedimento judicial de adoção – Por ser uma das formas de colocação em família substituta, deve ser observado o procedimento estabelecido nos arts. 165 a 170 do ECA. Como analisado nas características da adoção, a sua constituição se opera por sentença judicial, que deve ser inscrita no registro civil mediante mandado, do qual não se pode fornecer certidão (art. 47, caput, do ECA). O mandado judicial, que deve ser arquivado, determina o cancelamento do registro original do adotado (art. 47, § 2 º, do ECA). Trata-se de

desdobramento da plenitude da adoção, que implica o desligamento de qualquer vínculo com os pais e parentes de origem, salvo os impedimentos matrimoniais (art. 41, caput, do ECA). A pedido do adotante, o novo registro pode ser lavrado no Cartório do Registro Civil do Município de sua residência (art. 47, § 3º, do ECA). Nenhuma observação sobre a origem do ato pode constar nas certidões do registro (art. 47, § 4 º, do ECA). A disposição legal decorre da regra constitucional da igualdade entre os filhos (art. 227, § 6 º, da CF), que determina que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (art. 20 do ECA). A inscrição (registro original da criança ou adolescente) deve consignar o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes (art. 47, § 1º, do ECA). A sentença deve conferir ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, pode determinar a modificação do prenome (art. 47, § 5 º, do ECA). A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva (ex nunc), exceto na adoção póstuma (art. 42, § 6º, do ECA), caso em que tem força retroativa (ex tunc) à data do óbito do adotante (art. 47, § 7 º, do ECA), coincidindo com a abertura da sua sucessão (arts. 1.784 e 1.788 do CC). Te rã o prioridade de tramitação os processos de adoção em que o adotando for criança ou adolescente com deficiência ou com doença crônica (art. 47, § 9º, do ECA). O prazo máximo para conclusão da ação de adoção deve ser de 120 dias, prorrogável uma única vez por igual período, mediante decisão judicial fundamentada (art. 47, § 10, do ECA). Recursos – A sentença que deferir a adoção pode ser impugnada por

recurso de apelação (art. 199-A, do ECA). Tratando-se de adoção nacional, a decisão impugnada apresenta eficácia imediata, tendo o recurso de apelação efeito meramente devolutivo, salvo se houver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ao adotando (art. 199-A do ECA) – efeito suspensivo ope judicis (concessão de efeito suspensivo por decisão judicial). Em caso de adoção internacional, o art. 199-A do ECA determina o efeito suspensivo ao recurso de apelação (duplo efeito obrigatório), de sorte que a decisão gera efeitos apenas depois de transitada em julgado (art. 52, §§ 8º e 9º, do ECA). No procedimento de adoção, em face da relevância das questões, os recursos serão processados com prioridade absoluta, devendo ser imediatamente distribuídos, ficando vedado que aguardem, em qualquer situação, oportuna distribuição, sendo colocados em mesa para julgamento sem revisão e com parecer urgente do Ministério Público (art. 199-C do ECA). O relator deve colocar o processo em mesa para julgamento no prazo máximo de 60 dias, contado da sua conclusão (art. 199-D, caput, do ECA), devendo o Ministério Público ser intimado da data do julgamento, que tem a possibilidade de, se entender necessário, apresentar oralmente o seu parecer na sessão (art. 199-D, parágrafo único, do ECA). O Ministério Público pode ainda requerer a instauração de procedimento para apuração de responsabilidades, se constatar o descumprimento das providências e dos prazos legais pertinentes (art. 199-E do ECA). Direito ao conhecimento da origem biológica – O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 anos de idade (art. 48, caput, do ECA). O acesso ao processo de adoção pode ainda ser deferido ao adotado

menor de 18 anos de idade, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica (art. 48, parágrafo único, do ECA). 4. MEDIDAS DE PROTEÇÃO O art. 98 do ECA define a denominada situação de risco, que enseja a aplicação das medidas de proteção (art. 101 do ECA) para a criança ou o adolescente, sempre que os direitos reconhecidos no ECA forem ameaçados ou violados: a) por ação ou omissão da sociedade ou do Estado (inciso I); b) por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável (inciso II); ou c) em razão de sua conduta (inciso III). As medidas de proteção podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, admitindo substituição a qualquer tempo (art. 99 do ECA). Em sua aplicação devem ser levadas em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários (art. 100, caput, do ECA), e sempre com a observância dos princípios estabelecidos no parágrafo único do art. 100 do ECA. As medidas de proteção são definidas no art. 101 do ECA: I – encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II – orientação, apoio e acompanhamento temporários; III – matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV – inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente; V – requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em

regime hospitalar ou ambulatorial; VI – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII – acolhimento institucional; VIII – inclusão em programa de acolhimento familiar; IX – colocação em família substituta (guarda, tutela ou adoção). 4.1. ATRIBUIÇÃO E COM PETÊNCIA PARA A APLICAÇÃO DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO As medidas de proteção de perfil assistencial (art. 101, I a VI, do ECA) podem ser aplicadas tanto pelo Conselho Tutelar (art. 136, I, do ECA) como pelo Juiz da Infância e da Juventude, a depender do seu fato gerador: a) em caso de situação de risco (art. 98 do ECA), o Conselho Tutelar possui atribuição para atender as crianças e os adolescentes, aplicando as medidas de proteção pertinentes (art. 136, I, do ECA); b) em caso de ato infracional (art. 103 do ECA), surgem duas possibilidades: b.1) tratando-se de criança, a atribuição para o atendimento e para a aplicação das medidas de proteção seria do Conselho Tutelar (arts. 105 e 136, I, do ECA); b.2) tratando-se de adolescente, a competência para a aplicação das medidas de proteção (e socioeducativas) seria do Juiz da Infância e da Juventude (arts. 112, VII, e 148, I e II, do ECA). As medidas de proteção que implicam afastamento do convívio familiar (com os pais – art. 101, VII a IX, do ECA) são de competência exclusiva do juiz (arts. 101, § 2º, e 148, III e parágrafo único, alínea a, do ECA). 4.2. ACOLHIMENTOS FAMILIAR E INSTITUCIONAL Os acolhimentos familiar e institucional (art. 101, VII e VIII, do ECA)

foram analisados supra, no item n. 3.3. 4.3. AFASTAM ENTO CAUTELAR DO AGRESSOR DA M ORADIA COMUM Em caso de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, o juiz pode determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum (art. 130, caput, do ECA), constando ainda, da medida cautelar, a fixação provisória dos alimentos de que necessitem a criança ou o adolescente dependentes do agressor (art. 130, parágrafo único, do ECA). 4.4. PROGRAMA DE APADRINHAMENTO O art. 19-B do ECA disciplina o programa de apadrinhamento, de que podem participar crianças e adolescentes em acolhimento institucional ou familiar (art. 19-B, caput, e art. 101, VII e VIII, do ECA). O apadrinhamento busca estabelecer e proporcionar vínculos externos à instituição em que a criança ou adolescente se encontra, para fins de convivência familiar e comunitária e colaboração com o seu desenvolvimento nos aspectos social, moral, físico, cognitivo, educacional e financeiro (art. 19-B, § 1º, do ECA). Tais objetivos convergem com os princípios da participação na vida da comunidade local e da participação de pessoas da comunidade no processo educativo, que devem ser adotados pelas entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional (art. 92, VII e IX, do ECA). Os programas ou serviços de apadrinhamento, apoiados pela Justiça da Infância e da Juventude, podem ser executados por órgãos públicos ou por organizações da sociedade civil (art. 19-B, § 5º, do ECA), cabendo aos seus responsáveis o dever de notificar imediatamente o juiz acerca da ocorrência de violação das regras de apadrinhamento (art. 19-B, § 6º, do ECA).

O perfil da criança ou do adolescente a ser apadrinhado deve ser definido no âmbito de cada programa de apadrinhamento, mas com prioridade para aqueles com remota possibilidade de reinserção familiar ou colocação em família adotiva (art. 19-B, § 4º, do ECA). Podem ser padrinhos ou madrinhas pessoas maiores de 18 anos não inscritas nos cadastros de adoção, desde que cumpram os requisitos exigidos pelo programa de apadrinhamento de que fazem parte (art. 19-B, § 2º, do ECA). As pessoas jurídicas podem apadrinhar criança ou adolescente, a fim de colaborar para o seu desenvolvimento (art. 19-B, § 3º, do ECA). 5. PREVENÇÃO É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente (art. 70 do ECA), os quais têm direito a informação, cultura, lazer, esportes, diversões, espetáculos e produtos e serviços que respeitem sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento (art. 71 do ECA). 5.1. ACESSO (ENTRADA E PERM ANÊNCIA) ADOLESCENTE AOS LOCAIS DE DIVERSÃO

DE

CRIANÇA

De acordo com a possibilidade de acesso (entrada e permanência) de crianças e adolescentes, os locais de diversão e os espetáculos podem ser divididos em duas categorias: a) locais de acesso absolutamente proibido, em que crianças ou adolescentes nunca podem ingressar, nem mesmo acompanhados dos pais ou responsável (art. 80 do ECA). São locais de acesso absolutamente proibido os estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congênere, bem como as casas de jogos, assim entendidas as que realizem apostas, ainda que

OU

eventualmente. Assim, o art. 80 do ECA estabelece duas obrigações aos responsáveis por estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congênere ou por casas de jogos: i) impedir a entrada e a permanência de crianças e adolescentes no local; e ii) afixar aviso para orientação do público. Por isso, tipifica a infração administrativa definida no art. 258 do ECA a simples entrada de criança ou adolescente, independentemente da prática dos aludidos jogos ou da presença dos pais ou responsável, por se tratar de local de acesso absolutamente proibido. A simples omissão da afixação de aviso para orientação do público, mencionada no art. 80, in fine, do ECA, sem o acesso de criança ou adolescente ao local de diversão, enseja a infração administrativa do art. 252 do ECA. b) locais de acesso relativamente proibido, em que crianças ou adolescentes podem ingressar, desde que satisfeita uma das seguintes condições: acompanhamento dos pais ou responsável ou cumprimento das disposições contidas em portaria ou alvará do Juiz da Infância e da Juventude (art. 149, I, do ECA). São locais de acesso relativamente proibido os estádios, ginásios e campos desportivos; os bailes ou promoções dançantes; as boates ou congêneres; as casas que explorem comercialmente diversões eletrônicas; os estúdios cinematográficos, de teatro, rádio e televisão, nos quais se permite a entrada e permanência de crianças ou adolescentes, desde que acompanhados dos pais ou responsável ou, na ausência destes, o acesso tenha sido disciplinado ou autorizado pelo Juiz da Infância e da Juventude, mediante portaria ou alvará, respectivamente (art. 149, I, do ECA). Como se percebe, a presença dos pais ou responsável afasta a infração administrativa do art. 258 do ECA, independentemente da existência de portaria ou alvará judicial. A tipicidade objetiva depende, portanto, de a

criança ou o adolescente estar desacompanhado dos pais ou responsável e, ao mesmo tempo, inexistir ou ser desrespeitada a portaria ou alvará judicial. Tratando-se de criança menor de 10 anos de idade, admite-se o seu ingresso e permanência nos locais de apresentação ou exibição apenas quando acompanhada dos pais ou responsável (art. 75, parágrafo único, do ECA). 5.2. PARTICIPAÇÃO ESPETÁCULO

DE

CRIANÇA

OU

ADOLESCENTE

EM

A participação de criança ou adolescente em espetáculos públicos, seus ensaios e certames de beleza depende sempre de autorização judicial, mediante alvará (art. 149, II, do ECA), sendo insuficiente a presença ou a autorização dos pais ou responsável. Isso porque não se confundem a participação em espetáculos públicos e seus ensaios (art. 149, II, a, do ECA) e a mera entrada e permanência (acesso) em estúdios cinematográficos, de teatro, rádio e televisão (art. 149, I, e, do ECA) – para as quais bastaria a criança ou adolescente estar acompanhado dos pais ou responsável. 5.3. PROIBIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS O art. 81 do ECA estabelece a proibição da venda à criança ou ao adolescente de: I – armas, munições e explosivos; Tratando-se de arma de fogo, munições e explosivos, o descumprimento da proibição tipifica o crime definido no art. 16, parágrafo único, V, do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003). Se o objeto material da conduta for arma branca, tipifica-se o crime definido no art. 242 do ECA.

II – bebidas alcoólicas; O descumprimento da proibição tipifica o crime definido no art. 243 do ECA, bem como a infração administrativa do art. 258-C do ECA. III – produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida; O descumprimento da proibição tipifica o crime definido no art. 243 do ECA (por exemplo, produtos inalantes do tipo esmalte e cola de sapateiro). Se o objeto material da conduta for considerado droga, tipifica-se o crime de tráfico de drogas do art. 33, caput, da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), com a incidência da causa especial de aumento de pena do art. 40, inciso VI, do mesmo diploma legal. Trata-se de situação de subsidiariedade expressa, contida no preceito secundário do art. 243 do ECA. IV – fogos de estampido e de artifício, exceto aqueles que pelo seu reduzido potencial sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida; O descumprimento da proibição tipifica o crime definido no art. 244 do ECA, exceto no caso de fogos de estampido ou de artifício que, pelo seu reduzido potencial, sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida (atipicidade da conduta, como no caso das denominadas “biribinhas”). V – revistas e publicações a que alude o art. 78; O art. 78 do ECA refere-se a revistas e publicações que contenham material impróprio ou inadequado a crianças e adolescentes. O descumprimento da proibição tipifica a infração administrativa definida no

art. 257 do ECA. VI – bilhetes lotéricos e equivalentes. A venda de bilhetes lotéricos e equivalentes não foi tipificada como infração. 5.4. HOSPEDAGEM DE CRIANÇA E ADOLESCENTE Em tema de hospedagem em hotel, motel, pensão ou estabelecimento congênere, o art. 82 do ECA estabelece a mesma regra para crianças e para adolescentes. Da conjugação do disposto nos arts. 82 e 250 do ECA, inferese que a aludida hospedagem seria admitida em três situações (alternativas): a) com o acompanhamento dos pais ou responsável (legal); ou b) com autorização escrita dos pais ou responsável (legal); ou c) com autorização escrita da autoridade judiciária. O descumprimento das regras de hospedagem tipifica a infração administrativa definida no art. 250 do ECA. 5.5. VIAGEM DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE Os arts. 83 a 85 do ECA estabelecem as regras para o deslocamento de crianças e adolescentes. O descumprimento das regras de viagem (transporte) tipifica a infração administrativa definida no art. 251 do ECA. Viagem nacional (doméstica) – Em sede de viagem nacional (doméstica), o ECA cria uma importante diferenciação entre (i) crianças e adolescentes menores de 16 anos de idade e (ii) adolescentes a partir dos 16 anos completos. Como o art. 83 do ECA estabelece restrições apenas para a criança e adolescente menor de 16 anos de idade, entende-se que a viagem nacional

do adolescente, a partir dos 16 anos completos, seria livre: o seu deslocamento, nos limites do território nacional, independe de acompanhamento (sozinho) e de autorização (seja dos pais ou responsáveis, seja judicial). Importante recordar que, embora seja livre a viagem (deslocamento) nacional para adolescentes a partir dos 16 anos completos, o mesmo não ocorre com a sua hospedagem em hotel, motel, pensão ou estabelecimento congênere (sempre sujeita aos requisitos do art. 82 do ECA). Tratando-se de viagem nacional de crianças e adolescentes menores de 16 anos de idade, surgem duas possibilidades: i) a viagem seria livre (sozinha e sem qualquer autorização) dentro de limites territoriais bastante restritos: a ) dentro da comarca onde reside (art. 83, caput, do ECA, a contrario sensu); b) quando se tratar de deslocamento para comarca contígua à da sua residência, se na mesma unidade da Federação, ou incluída na mesma região metropolitana (art. 83, § 1º, a, do ECA). ii) fora das situações anteriores, a viagem estaria sujeita a: a) autorização judicial (art. 83, caput, do ECA, a contrario sensu) OU b) acompanhamento de: • pais ou responsável (legal) (art. 83, caput, do ECA, a contrario sensu); ou • de ascendente ou colateral maior, até o terceiro grau, comprovado documentalmente o parentesco (art. 83, § 1º, b, 1, do ECA); ou • de pessoa maior, expressamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável (art. 83, § 1º, b, 2, do ECA).

Em caso de viagens frequentes, a autoridade judiciária pode, a pedido dos pais ou responsável, conceder autorização válida por dois 2 anos (art. 83, § 2º, do ECA). Viagem internacional (ao exterior) – Em sede de viagem internacional (ao exterior), o ECA estabelece as mesmas regras para crianças e adolescentes de qualquer idade. De acordo com o art. 84 do ECA, a viagem internacional de crianças e adolescentes pode ocorrer em três situações: 1. com autorização judicial (art. 84, caput, do ECA, a contrario sensu); ou 2. com acompanhamento de ambos os pais ou responsável (art. 84, I, do ECA); ou 3. com acompanhamento de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro através de documento com firma reconhecida (art. 84, II, do ECA). Uma quarta situação se encontra na Resolução n. 131, de 26 de maio de 2011, do Conselho Nacional de Justiça, que consiste em a criança ou o adolescente viajar desacompanhado ou em companhia de terceiros maiores e capazes, designados pelos genitores, desde que haja autorização de ambos os pais, com firma reconhecida (art. 1º, III). Cabe salientar que a Lei n. 13.726/2018 (Lei de Desburocratização) dispensa a exigência de apresentação de autorização com firma reconhecida para viagem de menor se os pais estiverem presentes no embarque (art. 3º, VI). Sem prévia e expressa autorização judicial, nenhuma criança ou adolescente nascido em território nacional pode sair do País em companhia de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior (art. 85 do ECA). De acordo com o art. 3º, parágrafo único, da Res. CNJ 131/2011, não se aplica a regra do art. 85 do ECA em duas situações: (a) se o estrangeiro for

genitor da criança ou adolescente (inciso I); ou (b) se a criança ou adolescente, nascido no Brasil, não tiver nacionalidade brasileira (inciso II). 6. ATO INFRACIONAL Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal (art. 103 do ECA). A pessoa menor de 18 anos de idade não pratica infração penal, mas ato infracional. Adota-se um mecanismo de tipicidade remetida (ao direito penal comum), que incorpora o princípio da legalidade – reserva legal e anterioridade – ao sistema de responsabilidade especial do ECA. Assim, se a conduta for atípica para o adulto, também será para a criança ou adolescente. Responsabilidade por ato infracional – O art. 228 da CF, ao dispor que são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial, estabelece um modelo de responsabilidade especial, diferenciado do sistema que se aplica aos adultos. O art. 27 do CP igualmente declara a inimputabilidade penal dos menores de 18 anos de idade. O art. 104, caput, do ECA, reforça que são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei. A inimputabilidade penal por idade, portanto, não significa indiferença ou impunidade, mas apenas a impossibilidade de imposição das sanções do direito penal comum (penas e medidas de segurança). Como se percebe, a Constituição Federal criou uma dualidade de sistemas de responsabilidade: para adultos, penas e medidas de segurança; para menores de 18 anos, medidas socioeducativas e de proteção, em respeito à condição peculiar de pessoas em desenvolvimento (art. 227, § 3º, V, da CF). Responsabilidade de crianças e adolescentes – O ECA apresenta uma distinção interna nos sistemas de responsabilidade de crianças

(menores de 12 anos) e adolescentes (12 anos completos, mas menores de 18): em caso de ato infracional praticado por criança, o art. 105 do ECA permite a aplicação apenas de medidas de proteção (art. 101 do ECA); quando praticado por adolescente, o art. 112 do ECA possibilita a aplicação de medidas socioeducativas (incisos I a VI) e de proteção (inciso VII). Em outras palavras, o ECA estabelece, para crianças, um sistema de irresponsabilidade por atos infracionais (nunca se sujeitam a medidas socioeducativas, mas somente a medidas de proteção, que não representam sanção); para adolescentes, um sistema de responsabilidade especial ou diferenciada (sujeitam-se a medidas socioeducativas e de proteção – diferenciadas das sanções do sistema penal dos adultos). Idade

Sistema de responsabilidade

Resposta estatal

maiores de 18 anos

responsabilidade penal

penas ou medidas de segurança

adolescentes

responsabilidade especial ou diferenciada

medidas socioeducativas (sanção) e de proteção

crianças

Irresponsabilidade

medidas de proteção

No sistema de responsabilidade do ECA não se cogita de medida de segurança em caso de inimputabilidade por doença mental. A doença mental ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, de que decorre a inteira incapacidade de o sujeito entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento (art. 26, caput, do CP), impede a aplicação de medida socioeducativa ao adolescente (incapacidade de cumpri-la – art. 112, § 1º, do ECA), sendo adequada, nesse caso, apenas medida de proteção consistente em requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial (art. 101, V, do ECA).

Critério legal para a determinação do sistema de responsabilidade – Para a aplicação do sistema de responsabilidade especial do ECA, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato (art. 104, parágrafo único, do ECA), ou seja, a idade do sujeito no momento da conduta (ação ou omissão), ainda que outro seja o momento do resultado (consumação). Trata-se de adoção da teoria da atividade, em consonância com o art. 4º do CP. Cabe salientar que, no caso das medidas socioeducativas de semiliberdade e de internação (medidas privativas da liberdade), bem como na liberdade assistida, a aplicação do ECA se projeta sobre os maiores de 18 e menores de 21 anos que hajam praticado ato infracional ainda durante a inimputabilidade penal (antes de completarem 18 anos), por força da conjugação dos arts. 2º, parágrafo único, 120, § 2º, e 121, § 5º, do ECA. Corroborando a possibilidade de aplicação e execução das medidas socioeducativas para pessoas entre 18 e 21 anos de idade, temos o enunciado da Súmula 605 do STJ: A superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracional nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive na liberdade assistida, enquanto não atingida a idade de 21 anos. 7. MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS A aplicação de medidas socioeducativas depende da conjugação de dois requisitos: ato infracional (art. 103 do ECA) + praticado por adolescente (as crianças apenas se sujeitam a medidas de proteção: arts. 105 e 101 do ECA). O art. 112 do ECA enumera, em rol exaustivo (princípio da legalidade), as medidas socioeducativas em ordem crescente de severidade: advertência (I), obrigação de reparar o dano (II), prestação de serviços à comunidade

(III), liberdade assistida (IV), inserção em regime de semiliberdade (V) e internação em estabelecimento educacional (VI). A autoridade competente para a aplicação de medidas socioeducativas (art. 112, caput, do ECA) é o Juiz da Infância e da Juventude (art. 146 do ECA), por se tratar de atividade tipicamente jurisdicional. Essa orientação foi sedimentada no enunciado da Súmula 108 do STJ. A aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz. As medidas socioeducativas podem ser cumuladas com medidas de proteção (arts. 112, VII, e 101, I a VI, do ECA), sempre que o adolescente se encontrar em situação de risco (art. 98, III, do ECA). Em que pese a ausência de previsão legal no ECA, prevalece que as medidas socioeducativas se sujeitam à prescrição penal, de acordo com o enunciado da Súmula 338 do STJ: A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas. Critérios para a aplicação da medida socioeducativa – O Juiz da Infância e da Juventude, ao aplicar a medida socioeducativa ao adolescente (determinação da sua modalidade, duração e condições), deve analisar a sua capacidade de cumpri-la, bem como as circunstâncias e a gravidade do ato infracional (art. 112, § 1º, do ECA), critérios que permitem aferir a proporcionalidade da resposta estatal. O art. 100 do ECA, aplicado por extensão (art. 113 do ECA), orienta que, na aplicação das medidas socioeducativas, devem ser consideradas as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários. Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado (art. 5º, XLVII, c, da CF, e art. 112, § 2º, do ECA).

Requisitos para a imposição das medidas socioeducativas – A imposição das medidas socioeducativas de reparação do dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e internação (art. 112, II a VI, do ECA) pressupõe a existência de provas suficientes da autoria e da materialidade da infração, ressalvada a hipótese de remissão (art. 114, caput, do ECA). Para a aplicação da advertência (a mais branda das medidas socioeducativas), o ECA se contenta com indícios suficientes da autoria, exigindo prova apenas da materialidade do ato infracional (art. 114, parágrafo único, do ECA). 7.1. ADVERTÊNCIA A advertência representa a medida socioeducativa mais branda (art. 112, I, do ECA), recomendada para atos infracionais de pequena gravidade, e consiste em uma admoestação oral, que deve ser reduzida a termo (por escrito) e assinada pelo Juiz da Infância e da Juventude, pelo Ministério Público, pelo adolescente e seus pais ou responsável (art. 115 do ECA), em uma audiência admonitória designada para esse fim. 7.2. REPARAÇÃO DO DANO Tratando-se de ato infracional com reflexos patrimoniais, o Juiz da Infância e da Juventude pode determinar, se for o caso, que o adolescente promova a reparação do dano por meio de: (a) restituição da coisa; (b) ressarcimento do dano; ou (c) por outra forma, compensação do prejuízo da vítima (art. 116, caput, do ECA). Em caso de manifesta impossibilidade de o adolescente cumprir a medida, o art. 116, parágrafo único, do ECA, permite a sua substituição por outra mais adequada. 7.3. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE A prestação de serviços à comunidade consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, junto a entidades assistenciais, hospitais,

escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas comunitários ou governamentais (art. 117, caput, do ECA). As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do adolescente, devendo ser cumpridas de modo a não prejudicar a frequência escolar ou a jornada normal de trabalho (art. 117, parágrafo único, do ECA). A medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade pode ser aplicada pelo prazo máximo de seis meses (art. 117, caput, do ECA), a ser estabelecido de acordo com a gravidade do ato infracional (art. 112, § 1º, do ECA). As tarefas serão cumpridas durante jornada máxima de oito horas semanais, aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis (art. 117, parágrafo único, do ECA). 7.4. LIBERDADE ASSISTIDA A liberdade assistida constitui a mais rigorosa das medidas socioeducativas em meio aberto (art. 112, I a IV, do ECA), pois, embora conserve a liberdade do adolescente como forma de fortalecer os vínculos familiares e comunitários (arts. 113 e 100 do ECA), exerce restrição ao exercício de seus direitos. A liberdade assistida deve ser adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente (art. 118, caput, do ECA), podendo ser aplicada em sede de remissão. Aplicada a medida socioeducativa de liberdade assistida, o Juiz da Infância e da Juventude deve designar pessoa capacitada para acompanhar o caso (orientador), a qual pode ser recomendada por entidade ou programa de atendimento (art. 118, § 1º, do ECA). Incumbe ao orientador, com o apoio e a supervisão do Juiz da Infância e da Juventude, a realização dos seguintes encargos (art. 119 do ECA), entre outros: promover socialmente o adolescente e sua família, fornecendo-lhes orientação e inserindo-os, se necessário, em programa oficial ou comunitário de auxílio e assistência social (I); supervisionar a frequência e o

aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrícula (II); diligenciar no sentido da profissionalização do adolescente e de sua inserção no mercado de trabalho (III); apresentar relatório do caso (IV). A liberdade assistida deve ser aplicada pelo prazo mínimo de seis meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada (manutenção da mesma medida), revogada (extinção da medida: art. 46, II, da Lei n. 12.594/2012 – Sinase) ou substituída por outra medida, ouvidos o orientador, o Ministério Público e o defensor (art. 118, § 2º, do ECA). De acordo com a Lei n. 12.594/2012 (Sinase), a medida socioeducativa de liberdade assistida deve ser reavaliada no máximo a cada seis meses (art. 42, caput), podendo a reavaliação da manutenção, da substituição ou da suspensão das medidas de meio aberto e do respectivo plano individual ser solicitada a qualquer tempo, a pedido da direção do programa de atendimento, do defensor, do Ministério Público, do adolescente, de seus pais ou responsável (art. 43, caput). 7.5. SEMILIBERDADE A semiliberdade constitui modalidade de medida socioeducativa privativa da liberdade, situada entre a internação (a mais grave) e as medidas em meio aberto – advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida (art. 42, § 3º, da Lei n. 12.594/2012 – Sinase). Distingue-se da internação por ser uma privação parcial da liberdade (recolhimento noturno em unidade de atendimento socioeducativo), que possibilita a realização de atividades externas independentemente de autorização judicial (art. 120, caput, in fine, do ECA), sendo obrigatórias a escolarização e a profissionalização, devendo, sempre que possível, ser utilizados os recursos existentes na comunidade (art. 120, § 1º, do ECA). A denominada “semiliberdade invertida” consiste na adoção de regime

oposto: a permanência na unidade de atendimento socioeducativo seria cumprida durante o dia, podendo o adolescente pernoitar na residência de sua família. A semiliberdade pode ser determinada por duas vias (art. 120, caput, primeira parte, do ECA): a ) originária: aplicada desde o início (diretamente no juízo de mérito da ação socioeducativa), em sentença sancionatória resultante do processo de conhecimento (arts. 186, § 4º e 189 do ECA, a contrario sensu); ou b) derivada: aplicada como forma de transição para o meio aberto (juízo de execução da medida socioeducativa), em substituição (progressão) de anterior medida de internação (art. 121, §§ 2º e 4º, do ECA, e arts. 42 e 43 da Lei n. 12.594/2012 – Sinase). O art. 120, § 2º, do ECA, estabelece que a semiliberdade não comporta prazo determinado, aplicando-se, no que couber, as disposições relativas à internação: assim, a semiliberdade possui prazo máximo de três anos (art. 121, § 3º, do ECA), devendo a sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses (art. 121, § 2º, do ECA, e art. 42, caput, da Lei n. 12.594/2012 – Sinase). Em qualquer caso, deve haver liberação compulsória do infrator aos 21 anos de idade (art. 121, § 5º, do ECA), por força da denominada prescrição etária (perda do direito de impor medida socioeducativa em razão da idade).

7.6. INTERNAÇÃO A internação representa a mais severa das medidas socioeducativas (art. 42, § 3º, da Lei n. 12.594/2012 – Sinase), sendo, ao lado da semiliberdade, modalidade de medida privativa da liberdade que nunca pode ser aplicada em sede de remissão (art. 127 do ECA). Princípios – A medida socioeducativa de internação se sujeita aos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento (art. 227, § 3 º, V, da CF e art. 121, caput, do ECA). Realização de atividades externas – A internação permite a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário (art. 121, § 1º, do ECA). Para efeito de distinção entre as medidas socioeducativas privativas da liberdade, entende-se que, na internação, as atividades externas seriam realizadas sob vigilância direta ou monitoramento. A determinação judicial que restringe a realização de atividades externas pode ser revista a qualquer tempo pela autoridade judiciária (art. 121, § 7º, do ECA). Prazo – A medida socioeducativa de internação (art. 122, I e II, do ECA) deve ser aplicada com prazo indeterminado, devendo a sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses (art. 121, § 2º, do ECA, e art. 42, caput, da Lei n. 12.594/2012 – Sinase). O art. 43, caput, da Lei n. 12.594/2012 (Sinase) acrescenta que a reavaliação da manutenção, da substituição ou da suspensão das medidas de privação da liberdade e do respectivo plano individual pode ser solicitada a qualquer tempo, a pedido da direção do programa de atendimento, do defensor, do Ministério Público, do adolescente, de seus pais ou responsável. A despeito da indeterminação do seu prazo, a internação nunca pode

superar o máximo de três anos (art. 121, § 3º, do ECA), em consideração aos princípios da brevidade e do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, estabelecendo-se para os adolescentes um lapso de internação sensivelmente inferior aos lapsos das penas cominadas para os adultos. Alcançado o limite temporal de três anos, abrem-se ao Juiz da Infância e da Juventude três possibilidades (art. 121, § 4º, do ECA): a) substituir a medida socioeducativa de internação pela semiliberdade (progressão mínima), como forma de transição para o meio aberto (art. 120, caput, do ECA); b) substituir a medida socioeducativa de internação pela liberdade assistida (progressão máxima), colocando o adolescente diretamente em meio aberto; c) determinar a liberação (soltura) do adolescente internado, se entender que a medida socioeducativa alcançou plenamente a sua finalidade (extinção da medida: art. 46, II, da Lei n. 12.594/2012 – Sinase). A decisão de desinternação deve sempre ser precedida de autorização judicial, depois de ouvido o Ministério Público (art. 121, § 6º, do ECA). Liberação compulsória aos 21 anos de idade – Em qualquer caso, deve haver liberação compulsória do infrator aos 21 anos de idade (art. 121, § 5º, do ECA), por força da denominada prescrição etária (perda do direito de impor medida socioeducativa em razão da idade). Resumo dos prazos • ao ser aplicada, a internação apresenta prazo indeterminado (art. 121, § 2º, primeira parte, do ECA); • a sua manutenção deve ser reavaliada no máximo a cada seis meses (art. 121, § 2º, in fine, do ECA);

• a medida pode alcançar o prazo máximo de três anos (art. 121, § 3º, do ECA), desde que o infrator não complete 21 anos antes disso (art. 121, § 5º, do ECA). Internação-sanção ou regressão (com prazo determinado) – A internação-sanção (regressão), oriunda do descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta (art. 122, III, do ECA), pode ser aplicada no juízo de execução pelo prazo máximo de três meses (art. 122, § 1º, do ECA), devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal e a oitiva do adolescente (art. 43, § 4º, da Lei n. 12.594/2012 – Sinase, e Súmula 265 do STJ). Cabimento taxativo da internação – Em função do princípio da excepcionalidade (art. 227, § 3 º, V, da CF e art. 121, caput, do ECA), a medida socioeducativa de internação somente pode ser cogitada quando presente alguma das situações enunciadas no rol exaustivo do art. 122 do ECA. As condições de admissibilidade ou de cabimento definidas no art. 122 do ECA indicam apenas a possibilidade jurídica da medida socioeducativa de internação: a sua efetiva aplicação depende ainda de uma segunda apreciação, logicamente posterior, consistente em um juízo de proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade no caso concreto), pois em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada (§ 2º). O art. 122 do ECA define três situações de cabimentos da medida socioeducativa de internação: 1. Ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa (inciso I). Por isso, a conduta definida como crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), embora assemelhado ou equiparado a

hediondo (art. 5º, XLIII, da CF), não possibilita a aplicação de internação como ato infracional isolado. Em igual sentido, o enunciado da Súmula 492 do STJ: O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente. 2. Reiteração no cometimento de outras infrações graves (inciso II). O art. 122, inciso II, do ECA, estabelece a possibilidade de aplicação da medida de internação em caso de reiteração no cometimento de outras infrações graves (não abrangidas pelo inciso I). Com isso, aquele ato infracional que, isoladamente considerado, não possibilita a internação (porque despido de grave ameaça ou violência a pessoa), pode, pela via da reiteração, admitir a aplicação daquela medida (compensa-se o minus de gravidade com o plus da reiteração). Seria o caso de condutas definidas como crime de tráfico de drogas, porte ilegal de arma de fogo e furto qualificado. Os Tribunais Superiores convergem no sentido da suficiência do cometimento de um segundo ato infracional grave para o aperfeiçoamento do requisito legal da reiteração, contido no art. 122, inciso II, do ECA. Não podem ser considerados, para efeito de configuração da reiteração (art. 122, II, do ECA), os atos infracionais que hajam sido objeto de remissão, pois esta não implica o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes (art. 127, primeira parte, do ECA). O STF entendeu que a medida socioeducativa de internação nunca pode ser cogitada para o ato infracional correspondente ao crime definido no art. 28 da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), pois o preceito secundário do tipo penal incriminador sequer comina pena privativa de liberdade para o adulto.

3. Internação-sanção (regressão): por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta (inciso III). O art. 122, inciso III, do ECA disciplina a denominada internação-sanção o u instrumental, assim designada por ser um meio de coerção para o cumprimento da medida socioeducativa originalmente imposta ao adolescente (sempre mais branda que a internação). Pode ser considerada uma forma de regressão temporária, pois não substitui a medida socioeducativa descumprida (função meramente instrumental), de sorte que, encerrado o prazo da internação-sanção (limitada a três meses), deve ser retomada a execução da medida anterior. A internação-sanção pressupõe que o descumprimento da medida seja (a) reiterado e (b) injustificável. Sobre a quantidade de descumprimentos que seriam reclamados para a configuração do requisito legal da reiteração, remetemos ao inciso II anteriormente analisado. De qualquer maneira, fica sempre afastada a possibilidade de internação-sanção em face do primeiro descumprimento da medida socioeducativa em execução (v.g., evasão de adolescente inserido em regime de semiliberdade). Por exigir o descumprimento injustificável da medida anteriormente imposta, a internação-sanção deve ser precedida da designação de audiência, a fim de ensejar ao adolescente oportunidade para apresentação de justificação, produção de provas e manifestação do Ministério Público e da Defesa. O art. 122, § 1º, do ECA estabelece que a internação-sanção deve ser decretada judicialmente, após o devido processo legal (art. 43, caput e §§ 1º, II, III e 4º, da Lei n. 12.594/2012 – Sinase). O enunciado da Súmula 265 do STJ reconhece o direito de o adolescente justificar o descumprimento:

É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida socioeducativa. A internação-sanção pode ser aplicada por um prazo máximo de três meses (art. 122, § 1º, do ECA), depois do que deve ser restabelecida a medida anterior. A internação-sanção resta absolutamente proibida quando a medida socioeducativa descumprida houver sido aplicada em remissão, pois dela nunca pode decorrer medida privativa da liberdade (art. 127 do ECA), nem mesmo por meio de regressão (art. 122, III, do ECA), sob pena de se legitimar uma forma indireta de privação da liberdade sem o devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF e art. 110 do ECA). Cumprimento da medida de internação – A internação não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional (art. 185, caput, do ECA), em face do princípio do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento (art. 227, § 3º, V, da CF, e art. 121, caput, do ECA). A medida socioeducativa de internação deve ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração (art. 123, caput, do ECA), sendo ainda vedada a edificação de unidades socioeducacionais em espaços contíguos, anexos, ou de qualquer outra forma integrados a estabelecimentos penais (art. 16, § 1º, da Lei n. 12.594/2012). Durante o período de internação, inclusive provisória, serão obrigatórias atividades pedagógicas (art. 123, parágrafo único, do ECA). Sendo impossível a pronta transferência para a localidade mais próxima, o adolescente aguardará sua remoção em repartição policial, desde que em seção isolada dos adultos e com instalações apropriadas, não podendo ultrapassar o prazo máximo de cinco dias, sob pena de responsabilidade (art. 185, § 2º, do ECA).

O descumprimento do prazo para transferência enseja a liberação do adolescente, tipificando ainda o crime do art. 235 do ECA. Direitos do adolescente privado de liberdade – São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes: I – entrevistar-se pessoalmente com o representante do Ministério Público (art. 141, caput, do ECA); II – peticionar diretamente a qualquer autoridade (art. 49, IV, da Lei n. 12.594/2012 – Sinase); III – avistar-se reservadamente com seu defensor (arts. 206, 207 e 141, § 1º, do ECA, e art. 49, I, da Lei n. 12.594/2012 – Sinase); IV – ser informado de sua situação processual, sempre que solicitada (art. 94, XV, do ECA e art. 49, VI, da Lei n. 12.594/2012 – Sinase); V – ser tratado com respeito e dignidade (arts. 15, 17, 18, 94, IV, do ECA e art. 49, III, da Lei n. 12.594/2012 – Sinase); VI – permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável (arts. 94, V e 185, § 1º, do ECA e art. 49, II, in fine, da Lei n. 12.594/2012 – Sinase); VII – receber visitas, ao menos, semanalmente (art. 94, V, do ECA), podendo a autoridade judiciária suspender temporariamente a visita, inclusive de pais ou responsável, se existirem motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade aos interesses do adolescente (art. 124, § 2º, do ECA). A Lei n. 12.594/2012 (Sinase) disciplina as visitas a adolescente em cumprimento de medida socioeducativa de internação (arts. 67 a 70), assegurando o direito de visita íntima (art. 68) e dos filhos, independentemente da idade desses (art. 69). A visita do cônjuge, companheiro, pais ou responsáveis, parentes e amigos a adolescente a quem foi aplicada medida socioeducativa de

internação deve observar dias e horários próprios definidos pela direção do programa de atendimento (art. 67 da Lei n. 12.594/2012 – Sinase), devendo o regulamento interno estabelecer as hipóteses de proibição da entrada de objetos na unidade de internação, vedando o acesso aos seus portadores (art. 70 da Lei n. 12.594/2012 – Sinase). O art. 68, caput, da Lei n. 12.594/2012 (Sinase), reconhece ao adolescente casado ou que viva, comprovadamente, em união estável o direito à visita íntima, devendo o visitante ser identificado e registrado pela direção do programa de atendimento, que emitirá documento de identificação, pessoal e intransferível, específico para a realização da visita íntima (art. 68, parágrafo único). VIII – corresponder-se com seus familiares e amigos (art. 94, V, do ECA); IX – ter acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal (art. 94, VII, do ECA); X – habitar alojamento em condições adequadas de higiene e salubridade (art. 94, VII, do ECA); XI – receber escolarização e profissionalização (arts. 94, X, 123, parágrafo único e 208, VIII, do ECA); XII – realizar atividades culturais, esportivas e de lazer (arts. 94, XI e 123, parágrafo único, do ECA); XIII – ter acesso aos meios de comunicação social; XIV – receber assistência religiosa, segundo a sua crença, e desde que assim o deseje (arts. 16, III e 94, XII, do ECA e art. 49, III, da Lei n. 12.594/2012 – Sinase); XV – manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de local seguro para guardá-los, recebendo comprovante daqueles porventura depositados em poder da entidade (arts. 17 e 94, XVII, do ECA);

XVI – receber, quando de sua desinternação, os documentos pessoais indispensáveis à vida em sociedade (art. 94, XIX, do ECA). O art. 246 define como infração administrativa a conduta do responsável ou funcionário de entidade de atendimento que consista em impedir o exercício dos direitos constantes nos incs. II, III, VII, VIII e XI do art. 124 do ECA. Em nenhum caso haverá incomunicabilidade (art. 124, § 1º, do ECA). 7.7. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA O art. 108 do ECA disciplina a internação provisória (cautelar), que consiste na possibilidade de internação (privação da liberdade) do adolescente infrator antes da sentença sancionatória resultante do processo de conhecimento (arts. 186, § 4º e 189 do ECA, a contrario sensu). Sob o aspecto funcional, a internação provisória guarda similitude com a prisão preventiva aplicada aos adultos (arts. 311 a 316 do CPP), dada a sua feição de medida cautelar pessoal. Prazo máximo – A internação provisória, por incidir sobre adolescentes infratores (condição peculiar de pessoas em desenvolvimento: art. 227, § 3º, V, da CF), possui limites temporais rigorosos, podendo ser determinada pelo prazo máximo de 45 dias (art. 108, caput, do ECA), que coincide com aquele estabelecido para a conclusão do procedimento de apuração de ato infracional, quando internado provisoriamente o adolescente (art. 183). A superação dos 45 dias (excesso de prazo) acarreta a ilegalidade da internação provisória e impõe a liberação do adolescente, tipificando ainda o crime do art. 235 do ECA. O art. 16, § 2º, da Res. CNJ 165/2012, esclarece que o prazo máximo de 45 dias deve ser contado a partir da data em que for efetivada a apreensão do adolescente, não admitindo prorrogação. Se, por qualquer motivo, o adolescente for liberado antes de expirado o

prazo de 45 dias, a renovação da internação provisória não poderá ultrapassar o período que faltar ao alcance do prazo máximo legal (art. 16, § 3º, da Res. CNJ 165/2012). Requisitos cautelares – A internação provisória depende de decisão da autoridade judiciária (art. 185, caput, do ECA), que é o Juiz da Infância e da Juventude (art. 146 do ECA), devendo ser fundamentada e se basear em indícios suficientes de autoria e materialidade (fumus commissi delicti), demonstrada a necessidade imperiosa da medida (periculum libertatis). A necessidade imperiosa da internação provisória (art. 108, parágrafo único, do ECA) deve ser haurida dos fundamentos da prisão preventiva (e não da mera gravidade abstrata do ato infracional), aplicados subsidiariamente (art. 152 do ECA): garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal (arts. 312, caput, e 282, I, ambos do CPP). 8. PROCEDIMENTOS: NORMAS GERAIS O art. 152, caput, do ECA, permite que aos procedimentos disciplinados no ECA sejam aplicadas subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual pertinente, que seriam, em geral, aquelas contidas no Código de Processo Civil. Tratando-se de procedimento de apuração de ato infracional praticado por adolescente, poderiam ser aplicadas subsidiariamente as normas gerais contidas no Código de Processo Penal, tal como o limite de testemunhas que as partes podem arrolar – não especificado no ECA (arts. 182, § 1º, e 186, § 3º, do ECA). Podem ainda ser aplicadas subsidiariamente, quando pertinentes, as normas gerais contidas na Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85), mencionada no art. 224 do ECA, e no Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), que estabelece as regras procedimentais da ação coletiva para a defesa de interesses individuais homogêneos (arts. 91 a 102).

Prioridade absoluta na tramitação dos processos e procedimentos – O art. 152, § 1º, do ECA, assegura prioridade absoluta na tramitação dos processos e procedimentos previstos no ECA, assim como na execução dos atos e diligências judiciais a eles referentes. Trata-se de desdobramento da garantia da absoluta prioridade (art. 227, caput, da CF), que compreende a precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública (art. 4º, parágrafo único, b, do ECA). Regras especiais para contagem dos prazos – Buscando ainda a aceleração da tutela jurisdicional diferenciada dos direitos e interesses de crianças e adolescentes (absoluta prioridade – art. 227, caput, da CF), o art. 152, § 2º, determina que os prazos estabelecidos no ECA para os seus procedimentos sejam contados em dias corridos, excluído o dia do começo e incluído o dia do vencimento. A aludida regra especial afasta a aplicação subsidiária (art. 152, caput, do ECA) do art. 219 do CPC, que determina, na contagem de prazos processuais (em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz), o cômputo apenas dos dias úteis. A forma de contagem (exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento) permanece a mesma estabelecida no art. 224, caput, do CPC de 2015. Outra importante regra especial contida no art. 152, § 2º, do ECA, consiste na vedação de prazo em dobro para a Fazenda Pública e o Ministério Público, que afasta a aplicação subsidiária (art. 152, caput, do ECA) do disposto nos arts. 180, caput, e 183, caput, ambos do CPC. Cabe salientar que o art. 152, § 2º, do ECA, não afastou o prazo em dobro para a Defensoria Pública, de sorte que tal prerrogativa deve continuar a ser aplicada, subsidiariamente, nos procedimentos disciplinados no ECA (art. 152, caput, do ECA, c.c. o art. 186, caput, do CPC, e art. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/50).

9. SISTEMA RECURSAL NOS PROCEDIMENTOS DO ECA Em qualquer procedimento afeto à Justiça da Infância e da Juventude, inclusive naqueles relacionados à apuração de ato infracional praticado por adolescente (arts. 171 a 190 do ECA) e à execução das medidas socioeducativas (Lei n. 12.594/2012 – Sinase), o art. 198, caput, do ECA, determina a adoção do sistema recursal do processo civil, com as modificações estabelecidas em seus incisos I a VIII. Prevalece, contudo, que tais adaptações incidem apenas procedimentos especiais disciplinados no ECA (arts. 152 a 197-E).

nos

As modificações estabelecidas no art. 198 são as seguintes: a ) em todos os recursos, salvo nos embargos de declaração, o prazo para o Ministério Público e para a defesa será sempre de 10 dias (art. 198, II, do ECA), excepcionando-se assim o prazo recursal geral (15 dias) contido no art. 1.003, § 5º, do CPC. Os embargos de declaração serão opostos no prazo de 5 dias (art. 1.023, caput, do CPC). Prevalece que o prazo recursal especial de 10 dias (art. 198, II, do ECA) incide apenas nos procedimentos especiais disciplinados no ECA (arts. 152 a 197-E). b) os recursos serão interpostos independentemente de preparo (inciso I), como desdobramento da isenção de custas das ações judiciais (art. 141, § 2º, do ECA). Prevalece que a dispensa de preparo se aplica apenas para crianças e adolescentes (proteção integral), não alcançando outras pessoas que eventualmente possam participar dessas demandas. c) presença de juízo de retratação no recurso de apelação (efeito regressivo, iterativo ou diferido): antes de determinar a remessa dos

autos à superior instância, o juiz deve proferir decisão fundamentada, mantendo ou reformando a decisão, no prazo de 5 dias (art. 198, VII, do ECA). Caso mantida a decisão recorrida, o escrivão deve remeter os autos à superior instância dentro de 24 horas, independentemente de novo pedido do recorrente; se a reformar, a remessa dos autos depende de pedido expresso da parte interessada ou do Ministério Público, no prazo de 5 dias, contados da intimação (art. 198, VIII, do ECA). d ) os recursos terão preferência de julgamento e dispensarão revisor (art. 198, III, do ECA). Tratando-se de procedimento de adoção e de destituição de poder familiar, em face da relevância das questões, os recursos serão processados com prioridade absoluta, devendo ser imediatamente distribuídos, ficando vedado que aguardem, em qualquer situação, oportuna distribuição, sendo colocados em mesa para julgamento sem revisão e com parecer urgente do Ministério Público (art. 199-C do ECA). O relator deve colocar o processo em mesa para julgamento no prazo máximo de 60 dias, contado da sua conclusão (art. 199-D, caput, do ECA), devendo o Ministério Público ser intimado da data do julgamento, que tem a possibilidade de, se entender necessário, apresentar oralmente o seu parecer na sessão (art. 199-D, parágrafo único, do ECA). O Ministério Público pode ainda requerer a instauração de procedimento para apuração de responsabilidades, se constatar o descumprimento das providências e dos prazos legais pertinentes (art. 199-E do ECA). 10. REMISSÃO A remissão representa uma solução alternativa, que pode ser adotada como forma de abreviar o procedimento para apuração de ato infracional praticado por adolescente. Ela não significa necessariamente um perdão

(remissão própria), pois pode ser concedida como forma de transação (remissão imprópria), contendo a aplicação de medida não privativa da liberdade (remetemos aos comentários ao art. 127). A remissão pode ser classificada de acordo com três critérios: (a) quanto a o momento procedimental para a sua concessão; (b) quanto ao sujeito que a concede; e (c) quanto à sua forma ou seus efeitos. Podemos assim estruturar as classificações da remissão: ECA

Momento

Sujeito

Formas ou efeitos

art. 126, caput

antes de iniciado o processo

MP

exclusão do processo

art. 126, parágrafo único

depois de iniciado o processo

Juiz

suspensão ou extinção do processo

Procedimento – A remissão pré-processual (antes de iniciado o processo) pode ser concedida pelo Ministério Público (art. 201, I, do ECA), como forma de exclusão do processo (art. 126, caput, do ECA), quando da apresentação do adolescente para oitiva informal (arts. 179, caput, e 180, II, do ECA), atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional (art. 126, caput, do ECA). Concedida a remissão pelo Ministério Público, mediante termo fundamentado, contendo o resumo dos fatos, os autos serão conclusos ao Juiz da Infância e da Juventude para homologação (art. 181, caput, do ECA). Discordando, o Juiz da Infância e da Juventude deve remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça (mecanismo devolutivo), mediante despacho fundamentado, podendo este oferecer representação, designar outro membro do Ministério Público para apresentá-la, ou ratificar o arquivamento

ou a remissão, que só então estará a autoridade judiciária obrigada a homologar (art. 181, § 2º, do ECA). A remissão processual (depois de iniciado o processo) pode ser aplicada pelo Juiz da Infância e da Juventude (art. 148, II, do ECA), ouvido o Ministério Público (art. 186, § 1º, do ECA), como forma de suspensão ou extinção do processo (art. 126, parágrafo único, do ECA), em qualquer momento depois do recebimento da representação (a denúncia do processo penal), mas antes da sentença (art. 188 do ECA), sendo mais comum que o faça na audiência de apresentação do adolescente, depois da sua oitiva (art. 186, caput e § 1º, do ECA). Efeitos e possibilidade da sua cumulação com medida – A remissão, em qualquer de suas modalidades, não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes (art. 127, primeira parte, do ECA). De acordo com o art. 127, in fine, a remissão pode incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei (de proteção e socioeducativas), exceto a semiliberdade e a internação (medidas socioeducativas privativas da liberdade), que dependem da observância do devido processo legal. Assim, a remissão pode ser concedida como perdão puro e simples, sem a aplicação de qualquer medida (remissão própria), ou como transação, quando incluir a aplicação de medida (remissão imprópria), pressupondo-se, nesse caso, a aceitação do adolescente beneficiado com a exclusão, suspensão ou extinção do processo. Se houver recusa por parte do adolescente ou de seu representante legal, o Ministério Público deve oferecer representação (a denúncia do processo penal), nos termos dos arts. 180, inciso III, e 182, caput, ambos do ECA. A medida aplicada por força da remissão pode ser revista judicialmente, a qualquer tempo, mediante pedido expresso do adolescente ou de seu representante legal, ou do Ministério Público (art. 128 do ECA).

11. PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO PRATICADO POR ADOLESCENTE

DE

ATO

INFRACIONAL

O procedimento de apuração de ato infracional, disciplinado nos arts. 171 a 190 do ECA, aplica-se apenas aos adolescentes (doze anos completos, mas menores de dezoito), sujeitos ao sistema de responsabilidade especial do ECA (medidas socioeducativas e de proteção). O procedimento de apuração de ato infracional praticado por adolescente pode ser dividido em três fases: 1 . fase policial (arts. 171 a 178 do ECA): compreende a apuração preliminar do ato infracional e se encerra com o encaminhamento do auto de apreensão em flagrante, boletim de ocorrência circunstanciado o u relatório das investigações e demais documentos ao Ministério Público (arts. 175, caput, 176 e 177, do ECA). 2. fase ministerial (arts. 179 a 182 do ECA): consiste na oitiva informal do adolescente, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas pelo Ministério Público (art. 179, caput, do ECA), que então delibera sobre as possibilidades contidas no art. 180 do ECA: (i) requerer o arquivamento dos autos (art. 181 do ECA); ou (ii) conceder a remissão pré-processual (arts. 126, caput, e 181 do ECA); ou (iii) oferecer representação (a denúncia do processo penal) para aplicação de medida socioeducativa (art. 182 do ECA). 3 . fase judicial (arts. 183 a 190 do ECA): pressupõe o recebimento da representação oferecida pelo Ministério Público (art. 184, caput, do ECA) e se desmembra em: a ) audiência de apresentação (art. 186, caput e §§ 1º e 2º, do ECA), com oitiva do adolescente, de seus pais ou responsável, bem como possibilidade de remissão processual (arts. 126, parágrafo único, e

188, do ECA); b) defesa prévia (art. 186, § 3º, do ECA); c ) audiência em continuação (art. 186, § 4º, do ECA), com oitiva das testemunhas, debates orais e sentença sancionatória ou absolutória (arts. 189 e 190 do ECA). 11.1. FASE POLICIAL A apreensão (a prisão dos adultos) de adolescente pode ocorrer por força d e ordem judicial ou de flagrante de ato infracional (art. 106, caput, do ECA). Em caso de apreensão por ordem judicial, o adolescente deve ser encaminhado, desde logo, ao Juiz da Infância e da Juventude (art. 171 do ECA). Havendo apreensão em flagrante de ato infracional, o adolescente deve ser encaminhado, desde logo, à autoridade policial (art. 172, caput, do ECA). As situações de flagrância de ato infracional, que possibilitam a apreensão do adolescente, são as mesmas que permitem a prisão dos adultos, aplicando-se subsidiariamente (art. 152, caput, do ECA) os arts. 302 e 303 do CPP. A apreensão sem flagrante de ato infracional, e inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente, tipifica o crime do art. 230, caput, do ECA. Procedimento em caso de flagrante de ato infracional praticado por adolescente – Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa, a autoridade policial deve lavrar auto de apreensão, ouvindo as testemunhas e o adolescente (art. 173, I, do ECA). Tratando-se de flagrante de ato infracional praticado sem violência nem grave ameaça a pessoa, a lavratura do auto de apreensão passa a ser

facultativa, podendo ser substituída por boletim circunstanciado (art. 173, parágrafo único, do ECA).

de

ocorrência

Surgem agora duas possibilidades para a autoridade policial: a) Liberação do adolescente: em geral, comparecendo qualquer dos pais ou responsável (tutor, guardião ou qualquer parente próximo), o adolescente deve ser prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao Ministério Público, no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato (art. 174, primeira parte, do ECA). Sendo o adolescente liberado, a autoridade policial deve encaminhar imediatamente ao Ministério Público cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência lavrado (art. 176 do ECA). b) Não liberação do adolescente: em caso de (i) não comparecimento de qualquer dos pais ou responsável (art. 174, primeira parte, do ECA, a contrario sensu) ou (ii) quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública (art. 174, in fine, do ECA). Em caso de não liberação, a autoridade policial deve encaminhar, desde logo, o adolescente ao representante do Ministério Público, juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência (art. 175, caput, do ECA). Sendo impossível a apresentação imediata, a autoridade policial deve encaminhar o adolescente à entidade de atendimento, que fará a apresentação ao representante do Ministério Público no prazo de 24 horas (art. 175, § 1º, do ECA). Nas localidades onde não houver entidade de atendimento, a apresentação deve ser feita pela autoridade policial. À falta de repartição policial especializada, o adolescente deve aguardar a apresentação em

dependência separada da destinada a maiores, não podendo, em qualquer hipótese, exceder o prazo de 24 horas (art. 175, § 2º, do ECA). O descumprimento do prazo para apresentação do adolescente ao Ministério Público tipifica o crime do art. 235 do ECA. Procedimento em caso de não flagrância – Afastada a hipótese de flagrante, se houver indícios de participação de adolescente na prática de ato infracional, a autoridade policial deve encaminhar ao Ministério Público relatório das investigações e demais documentos (art. 177 do ECA). Transporte de adolescentes – O adolescente, a quem se atribua autoria de ato infracional, não pode ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial, em condições atentatórias à sua dignidade, ou que impliquem risco à sua integridade física ou mental, sob pena de responsabilidade (art. 178 do ECA). O descumprimento da norma em apreço tipifica o crime do art. 232 do ECA. 11.2. FASE MINISTERIAL Oitiva informal – Apresentado o adolescente, o membro do Ministério Público, no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente, deve proceder, imediata e informalmente, à sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas (art. 179, caput, do ECA). O art. 111, inciso V, do ECA, assegura o direito de o adolescente ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente. Em caso de não apresentação, o membro do Ministério Público deve notificar os pais ou responsável para apresentação do adolescente, podendo requisitar o concurso das Polícias Civil e Militar (art. 179, parágrafo único, do ECA). Depois da oitiva informal, o Ministério Público pode (art. 180, I a III, do ECA):

a) promover o arquivamento dos autos; b) conceder a remissão, como forma de exclusão do processo (art. 126, caput); c ) representar à autoridade judiciária para aplicação de medida socioeducativa (o oferecimento da denúncia no processo penal). Procedimento em caso de requerimento de arquivamento ou de concessão de remissão pré-processual – Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a remissão pelo Ministério Público, mediante termo fundamentado, que deve conter o resumo dos fatos, os autos serão conclusos ao Juiz da Infância e da Juventude (art. 181, caput, do ECA), que pode: (i) homologar o arquivamento ou a remissão ministerial, determinando, quando for o caso (remissão transacional ou imprópria), o cumprimento da medida cuja inclusão foi proposta (art. 181, § 1º, do ECA); ou (ii) remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, mediante despacho fundamentado, em caso de discordância (mecanismo devolutivo), podendo ele oferecer representação, designar outro membro do Ministério Público para apresentá-la ou ratificar o arquivamento ou a remissão – a ratificação, então, obriga o Juiz da Infância e da Juventude a homologar o arquivamento ou a remissão (art. 181, § 2º, do ECA). Procedimento em caso de oferecimento da representação – Se o Ministério Público, por qualquer razão, não promover o arquivamento nem conceder a remissão, oferecerá representação (a denúncia do processo penal) à autoridade judiciária, propondo a instauração de procedimento para aplicação da medida socioeducativa que se afigurar a mais adequada (art. 182, caput, do ECA). Cabe salientar que a ação socioeducativa (a ação penal do processo

penal) sempre é de iniciativa pública incondicionada, sendo irrelevante que o ato infracional corresponda a um crime que, no processo penal comum, dependeria de manifestação do ofendido (representação ou queixa) para a sua persecução. Enfim, no sistema especial do ECA, a titularidade exclusiva para promover a ação socioeducativa pertence ao Ministério Público (arts. 180, caput e III e 201, II, do ECA), de forma incondicionada. A representação deve ser oferecida por petição (forma escrita), contendo o breve resumo dos fatos e a classificação do ato infracional e, quando necessário, o rol de testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sessão diária instalada pela autoridade judiciária (art. 182, § 1º, do ECA). O ECA não especificou o número de testemunhas que as partes podem arrolar, aplicando-se subsidiariamente as regras pertinentes do Código de Processo Penal (art. 152, caput, do ECA). A representação independe de prova pré-constituída da autoria e materialidade (art. 182, § 2º, do ECA). 11.3. FASE JUDICIAL Oferecida a representação, o Juiz da Infância e da Juventude pode receber ou rejeitar liminarmente a petição inicial. Em caso de recebimento da representação, o Juiz da Infância e da Juventude deve designar audiência de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação (art. 184, caput, c.c. o art. 108, do ECA). O adolescente e seus pais ou responsável devem ser cientificados do teor da representação e notificados a comparecer à audiência, acompanhados de advogado (art. 184, § 1º, do ECA). Como se percebe, o art. 184, § 1º, do ECA, estabelece a regra da dupla citação, pois exige sejam cientificados do teor da representação, de maneira autônoma, tanto o adolescente como (mais) os seus pais ou responsável. Estando o adolescente internado, deve ser requisitada a sua

apresentação, sem prejuízo da notificação dos pais ou responsável (art. 184, § 4º, do ECA). Em caso de não localização, cabe distinguir duas situações: a) não localização do adolescente: o juiz deve expedir mandado de busca e apreensão, determinando o sobrestamento do feito (a denominada “crise de instância”), até a sua efetiva apresentação (art. 184, § 3º, c.c. o art. 171, do ECA). Isso porque, no sistema especial do ECA, não são admitidas as citações por edital nem por meio eletrônico (art. 6º da Lei n. 11.419/2006). b) não localização dos pais ou responsável: o juiz deve dar curador especial ao adolescente, seguindo com o procedimento (art. 184, § 2º, do ECA). Audiência de apresentação – Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsável, o juiz deve proceder à oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinião de profissional qualificado (art. 186, caput, do ECA). Se o adolescente, devidamente notificado, não comparecer, injustificadamente, à audiência de apresentação, o juiz deve designar nova data, determinando sua condução coercitiva (art. 187 do ECA). A oitiva do adolescente deve seguir as regras estabelecidas para o interrogatório do acusado no processo penal comum (arts. 185 a 196 do CPP), aplicado subsidiariamente por força do art. 152, caput, do ECA, notadamente o direito de permanecer calado (art. 5º, LXIII, da CF e art. 186 do CPP). Se o Juiz da Infância e da Juventude entender adequada a remissão (como forma de suspensão ou extinção do processo), deve ouvir o Ministério Público, proferindo decisão a respeito (art. 186, § 1º, do ECA). Sendo o fato grave, passível de aplicação de medida de internação ou semiliberdade, o juiz, verificando que o adolescente não possui advogado

constituído, deve nomear defensor, designando, desde logo, audiência em continuação, podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso (art. 186, § 2º, do ECA). O direito de o adolescente produzir provas na audiência em continuação (art. 186, § 4º, do ECA) foi reconhecido no enunciado da Súmula 342 do STJ: No procedimento para aplicação de medida socioeducativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente. Defesa prévia – O advogado constituído ou o defensor nomeado, no prazo de 3 dias contado da audiência de apresentação, oferecerá defesa prévia e rol de testemunhas (art. 186, § 3º, do ECA). O ECA não especificou o número de testemunhas que as partes podem arrolar, aplicando-se subsidiariamente as regras pertinentes do Código de Processo Penal (art. 152, caput, do ECA). Audiência em continuação – Na audiência em continuação, ouvidas as testemunhas arroladas na representação e na defesa prévia, cumpridas as diligências e juntado o relatório da equipe interprofissional, deve ser dada a palavra ao Ministério Público e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de 20 minutos para cada um, prorrogável por mais 10, a critério do juiz, que em seguida profere decisão (art. 186, § 4º, do ECA). O prazo máximo e improrrogável para a conclusão do procedimento (em primeiro grau), estando o adolescente internado provisoriamente, deve ser de 45 dias (art. 183 do ECA), não abrangendo eventual procedimento recursal. O Juiz da Infância e da Juventude não deve aplicar qualquer medida, desde que reconheça na sentença absolutória (art. 189 do ECA): estar provada a inexistência do fato (inciso I); não haver prova da existência do fato (inciso II); não constituir o fato ato infracional (inciso III); não existir

prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional (inciso IV). Em caso de absolvição, estando o adolescente internado, deve ser imediatamente colocado em liberdade (art. 189, parágrafo único, do ECA). A intimação da sentença que aplicar medida socioeducativa privativa da liberdade (internação ou semiliberdade) deve ser feita ao adolescente e ao seu defensor (art. 190, I, do ECA). Trata-se da regra da dupla intimação, que exige sejam intimados, de maneira autônoma, tanto o adolescente como (mais) o seu defensor. Por ocasião da intimação do adolescente, deve ele manifestar se deseja ou não recorrer da sentença (art. 190, § 2º, do ECA). Se o adolescente não for encontrado, a intimação da sentença deve ser feita a seus pais ou responsável (intimação supletiva ou subsidiária), sem prejuízo do defensor (art. 190, II, do ECA) – subsiste a regra da dupla intimação, que agora abrange os pais ou responsável e (mais) o defensor. Sendo aplicada medida socioeducativa em meio aberto (art. 112, I a IV, do ECA), a intimação deve ser feita unicamente na pessoa do defensor (art. 190, § 1º, do ECA). Em face da adoção do sistema recursal do processo civil (art. 198, caput, do ECA), a sentença socioeducativa (sancionatória ou absolutória) pode ser impugnada por recurso de apelação (arts. 1.009 a 1.014 do CPC), no prazo de 10 dias e com juízo de retratação (art. 198, II e VII, do ECA). Os embargos de declaração, por conta da ressalva contida no art. 198, inciso II, do ECA, devem ser opostos no prazo de 5 dias (art. 1.023, caput, do CPC), com interrupção do prazo para a interposição de recurso (art. 1.026, caput, do CPC). 12. CONSELHO TUTELAR O Conselho Tutelar constitui órgão essencial do Sistema de Garantia dos Direitos da Criança e do Adolescente, representando uma forma de

participação popular nas questões da Infância e da Juventude (art. 131 do ECA). Trata-se de mecanismo de desjudicialização do atendimento de crianças e adolescentes, que permite que a sociedade assuma o seu dever constitucionalmente determinado (art. 227, caput, da CF). Características do Conselho Tutelar – O art. 131 do ECA indica as características do Conselho Tutelar. Trata-se de: a) órgão: o Conselho Tutelar não possui personalidade jurídica autônoma; b ) permanente: os Conselhos Tutelares são criados para atuação por prazo indeterminado; c) autônomo: embora seja um órgão integrante da administração pública municipal, o Conselho Tutelar, no desempenho de suas atribuições, não se subordina a qualquer autoridade do Poder Executivo municipal; d ) não jurisdicional: as decisões do Conselho Tutelar possuem natureza administrativa e podem ser revistas pelo Juiz da Infância e da Juventude, a pedido de quem tenha legítimo interesse (art. 137 do ECA); e ) encarregado pela sociedade: o Conselho Tutelar representa a sociedade (art. 227, caput, da CF) e não o Estado (ente federativo municipal), tanto assim que sua composição abrange apenas membros da população local (art. 132 do ECA); f) encarregado de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente: a atuação do Conselho Tutelar deve ser voltada à solução efetiva e definitiva dos casos atendidos, com o objetivo de desjudicializar, desburocratizar e agilizar o atendimento das crianças e dos adolescentes, observados os limites legais. Dever de criação dos Conselhos Tutelares – Em cada Município (e em cada Região Administrativa do Distrito Federal) deve haver, no mínimo,

um Conselho Tutelar como órgão integrante da administração pública local (art. 132, primeira parte, do ECA). O art. 262 do ECA estabelece uma competência subsidiária para o Juiz da Infância e da Juventude, consistente em exercer as atribuições legais conferidas aos Conselhos Tutelares, enquanto não instalados. Composição do Conselho Tutelar e mandato de seus membros – Cada Conselho Tutelar deve ser composto de 5 membros, escolhidos pela população local para mandato de 4 anos, permitida recondução por novos processos de escolha (art. 132, in fine, do ECA). Funcionamento do Conselho Tutelar – A lei municipal ou distrital deve dispor sobre o local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar (art. 134, primeira parte, do ECA). Direitos dos membros do Conselho Tutelar – A lei municipal ou distrital deve dispor quanto à remuneração dos respectivos membros, aos quais se assegura o direito a cobertura previdenciária; gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 do valor da remuneração mensal; licençamaternidade; licença-paternidade; e gratificação natalina (art. 134, in fine, incisos I a V, do ECA). Prerrogativas dos membros do Conselho Tutelar – A respeito das suas prerrogativas, o art. 135 do ECA estabelece que o exercício efetivo da função de conselheiro tutelar constitui serviço público relevante e estabelece presunção de idoneidade moral. Cabe salientar que a Lei n. 12.696/2012, que alterou a redação do art. 135 do ECA, suprimiu a antiga prerrogativa de prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo. Impedimentos dos membros do Conselho Tutelar – São impedidos de servir no mesmo Conselho Tutelar (incompatibilidade) marido e mulher, ascendentes e descendentes, sogro e genro ou nora, irmãos, cunhados, durante o cunhadio, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta e enteado,

estendendo-se o impedimento do conselheiro em relação ao juiz e ao membro do Ministério Público com atuação na Justiça da Infância e da Juventude, em exercício na comarca, foro regional ou distrital (art. 140, caput e parágrafo único, do ECA). Condições de elegibilidade para membro do Conselho Tutelar – O art. 133 do ECA estabelece três condições de elegibilidade para a candidatura a membro do Conselho Tutelar: (a) reconhecida idoneidade moral; (b) idade superior a 21 anos; e (c) residir no município (incisos I a III). Tais condições de elegibilidade seriam aquelas mínimas para a candidatura a membro do Conselho Tutelar: a lei municipal pode ampliar tais exigências, impondo requisitos adicionais – competência legislativa concorrente (art. 24, XV, da CF) e suplementar (art. 30, II, da CF). Processo para a escolha dos membros do Conselho Tutelar – O processo para a escolha dos membros do Conselho Tutelar deve ser estabelecido em lei municipal, sendo realizado sob a responsabilidade do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente (e não sob a presidência de Juiz eleitoral), com a fiscalização do Ministério Público (art. 139, caput, do ECA). Tal processo de escolha ocorre em data unificada, em todo o território nacional, a cada 4 anos, no primeiro domingo do mês de outubro do ano subsequente ao da eleição presidencial (art. 139, § 1º, do ECA), ocorrendo a posse dos conselheiros tutelares no dia 10 de janeiro do ano seguinte (§ 2º). No processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar, veda-se ao candidato doar, oferecer, prometer ou entregar ao eleitor bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive brindes de pequeno valor (art. 139, § 3º, do ECA). Dia nacional do conselheiro tutelar – A Lei n. 11.622/2007 instituiu o Dia Nacional do Conselheiro Tutelar, a ser celebrado anualmente na data de 18 de novembro.

Atribuições do Conselho Tutelar – As atribuições do Conselho Tutelar estão concentradas no art. 136 do ECA. Contudo, tal rol não pode ser considerado exaustivo, pois o ECA estabelece outras atribuições legais ao Conselho Tutelar: a ) recepção das comunicações a respeito de casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra criança ou adolescente (art. 13, caput, do ECA), e aplicação das medidas contidas no art. 18-B, incisos I a V (art. 18-B, parágrafo único, do ECA); b ) fiscalização das entidades de atendimento, governamentais e não governamentais (art. 95 do ECA). Constatada a existência de irregularidade na entidade fiscalizada ou no programa de atendimento executado, o Conselho Tutelar deve comunicar o fato ao Conselho Municipal ou do Distrito Federal de Direitos da Criança e do Adolescente e ao Ministério Público (art. 34 da Resolução Conanda n. 170/2014); c) representação para a instauração de procedimento para apuração de irregularidades em entidade de atendimento (art. 191, caput, do ECA); d) representação para a instauração de procedimento para apuração de infração administrativa às normas de proteção à criança e ao adolescente (art. 194, caput, do ECA). O descumprimento, doloso ou culposo, de determinação do Conselho Tutelar tipifica a infração administrativa definida no art. 249 do ECA, sendo ainda incriminada a conduta de impedir ou embaraçar a ação de membro do Conselho Tutelar no exercício de função prevista no ECA (art. 236 do ECA). 13. CRIMES DO ECA Em todos os crimes definidos no ECA, a ação penal será de iniciativa do Ministério Público (art. 129, I, da CF), ao qual incumbe oferecer denúncia,

independentemente de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça (iniciativa pública incondicionada). Abordaremos alguns dos principais crimes definidos no ECA. Art. 238. Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa: Pena – reclusão de um a quatro anos, e multa. Parágrafo único. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa. Sujeitos – O sujeito ativo deve apresentar uma qualidade especial (crime próprio), consistente em ser pai, mãe ou tutor, pois o art. 238, caput, do ECA, refere-se a filho ou pupilo. O sujeito passivo é o filho (natural ou civil), inclusive o nascituro (promessa de entrega futura), ou o pupilo, ambos menores de 18 anos de idade. Tipicidade objetiva – As condutas incriminadas no caput consistem em prometer (crime formal) ou efetivar (crime material) a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga (retribuição patrimonial) ou recompensa (retribuição diversa). Busca-se prevenir e reprimir o tráfico de crianças e adolescentes, em que pais pobres prometem a entrega de filho, durante a gestação, ou efetivam a entrega de filho a terceiro, em troca de dinheiro, bens ou retribuição diversa. Tipicidade subjetiva – O dolo, acrescido do fim especial de receber “paga ou recompensa” (elemento subjetivo diverso do dolo). Consumação e tentativa – A modalidade de prometer constitui crime formal, que se consuma com a realização da conduta, independentemente da entrega de filho ou pupilo a terceiro. Tal conduta, quando praticada na forma escrita, admite a tentativa (conatus), por ser plurissubsistente (pode

ser decomposta em mais de um ato). Diversamente, quando praticada na forma oral, não admite a tentativa (conduta unissubsistente). A modalidade de efetivar constitui crime material, que se consuma com a entrega de filho ou pupilo a terceiro, quando não houver sido antecedida da promessa. Tal conduta sempre admite a tentativa. Concurso aparente de normas – Se a entrega (prometida ou efetivada) se destinar ao envio de filho ou pupilo (menor de 18 anos de idade) para o exterior, configura-se o crime definido no art. 239 do ECA. Ausente o fim especial de receber “paga ou recompensa” (elemento subjetivo diverso do dolo), configura-se o crime de entrega de filho menor a pessoa inidônea, definido no art. 245, caput, do CP, se a entrega se der a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo. Figura equiparada (parágrafo único) – A conduta definida no art. 238, parágrafo único, do ECA, pode ser praticada por qualquer pessoa (crime comum) que oferece (crime formal) ou efetiva (crime material) a paga ou recompensa, alcançando a terceira pessoa interessada em receber a criança ou adolescente, bem como aquele que intermedeia as negociações. Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro: Pena – reclusão de quatro a seis anos, e multa. Parágrafo único. Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência. Busca-se prevenir e reprimir o tráfico internacional de crianças e adolescentes.

Sujeitos – O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito passivo é a criança ou o adolescente. Tipicidade objetiva – As condutas incriminadas consistem em promover (o sujeito realiza diretamente) ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior ou auxiliar a efetivação (concorrer materialmente, de qualquer outro modo) de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior. As aludidas condutas devem ainda ser praticadas: (a) com inobservância das formalidades legais; ou (b) com o fito de obter lucro. Trata-se de requisitos alternativos: a inobservância das formalidades legais constitui elemento normativo do tipo e dispensa o objetivo de lucro; o fito de obter lucro constitui elemento subjetivo do tipo (diverso do dolo) e independe da observância das formalidades legais. Tipicidade subjetiva – O dolo, sendo atípica a inobservância culposa das formalidades legais (art. 18, parágrafo único, do CP). Quando observadas as formalidades legais, o dolo deve ser acrescido do fim especial de obter lucro (elemento subjetivo diverso do dolo). Consumação e tentativa – Trata-se de crime formal, que se consuma com a realização do ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior, independentemente de a conduta ser suficiente para completar a pretendida transposição de fronteiras (mero exaurimento). A modalidade de auxiliar, para adquirir tipicidade, depende de ser iniciada a execução do ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior, de acordo com a regra da acessoriedade limitada da participação (art. 31 do CP). A definição legal reforça esse entendimento ao conjugar o auxiliar com a efetivação do ato. Admite a tentativa (conatus) sempre que a conduta for plurissubsistente (pode ser decomposta em mais de um ato). Tipo penal qualificado (parágrafo único) – Se há emprego de

violência, grave ameaça ou fraude, comina-se pena de reclusão, de seis a oito anos, além da pena correspondente à violência, caso em que a legislação determina o cúmulo material de penas, ainda que praticada apenas uma conduta (concurso formal imperfeito: art. 70, caput, in fine, do CP). Cabe salientar que a determinação do cúmulo material de penas se restringe aos casos de violência (força física), de sorte que não se estende ao emprego de “grave ameaça” ou “fraude”, que se consideram ínsitas ao tipo penal qualificado (v.g., a falsidade documental – fraude – seria meio de execução da forma qualificada, não se podendo cogitar de cumulação de penas). Concurso aparente de normas – O art. 239 do ECA revogou tacitamente o art. 245, § 1º, in fine (“se o menor é enviado para o exterior”), e § 2º, do CP. O art. 149-A do Código Penal, ao definir o crime de tráfico de pessoas, abrange a conduta de agenciar, aliciar, recrutar, transportar, transferir, comprar, alojar ou acolher pessoa, mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, com a finalidade de adoção ilegal (inciso IV), cominando pena de reclusão, de 4 a 8 anos, e multa, que deve ser aumentada de um terço até a metade se o crime for cometido contra criança ou adolescente (§ 1º, II) – ou se a vítima do tráfico de pessoas for retirada do território nacional (§ 1º, IV). A respeito do concurso aparente entre as normas penais incriminadoras do art. 239 do ECA e do art. 149-A, inciso IV, c.c. o § 1 º, inciso II, do Código Penal, Luiz Regis Prado entende que “a diferença entre os delitos está em que o crime previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente não prevê finalidade específica, enquanto que o do art. 149-A, mais grave, visa precisamente à adoção ilegal da vítima, que nesse caso é sempre alguém menor de 18 anos”. Aspectos processuais – A competência para o processo e o julgamento

do crime do art. 239 do ECA é da justiça comum federal (art. 109, V, da CF), por ser crime à distância (ou de espaço máximo), com repressão prevista em convenção internacional. A respeito, o art. 11, n. 1, da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança (Decreto n. 99.710/90) dispõe: “Os Estados partes tomarão medidas para combater a transferência ilícita de crianças para o exterior e a retenção ilícita das mesmas no exterior”. Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. § 1º Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. § 2º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime: I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la; II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou III – prevalecendo-se de relações de parentesco consanguíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento. Sujeitos – O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito passivo é a criança ou o adolescente. Tipicidade objetiva – As condutas incriminadas consistem em produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente.

Destacam-se as condutas de registrar, por qualquer meio, que engloba o fotografar e o filmar, bem como de reproduzir, que abarca o copiar fotografias, filmes e outros registros. Exige-se, ainda, que o sujeito passivo (criança ou adolescente) figure em cena de sexo explícito ou pornográfica (elementos normativos), assim considerada qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais (art. 241-E do ECA). Cabe salientar que o STJ entendeu configurado o crime do art. 240 do ECA em caso de fotografias com enfoque nos órgãos genitais das vítimas, ainda que cobertos por peças de roupas, desde que demonstrada a finalidade sexual e libidinosa dos registros: RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. (...) CRIME DE FOTOGRAFAR CENA PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE (ART. 240 DA LEI N. 8.069/1990). CRIME DE ARMAZENAR FOTOGRAFIAS DE CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE (ART. 241-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). PORNOGRAFIA INFANTIL. ART. 241-E DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFINIÇÃO INCOMPLETA. TIPOS PENAIS ABERTOS. ENFOQUE NOS ÓRGÃOS GENITAIS, AINDA QUE COBERTOS, E POSES SENSUAIS. SEXUALIDADE EXPLORADA. CONOTAÇÃO OBSCENA E FINALIDADE SEXUAL E LIBIDINOSA. MATERIALIDADE DOS DELITOS. (...). 5. A definição legal de pornografia infantil apresentada pelo artigo 241E do Estatuto da Criança e do Adolescente não é completa e deve ser interpretada com vistas à proteção da criança e do adolescente em condição peculiar de pessoas em desenvolvimento (art. 6º do ECA), tratando-se de norma penal explicativa que contribui para a interpretação dos tipos penais abertos criados pela Lei n. 11.829/2008, sem contudo

restringir-lhes o alcance. 6. É típica a conduta de fotografar cena pornográfica (art. 241-B do ECA) e de armazenar fotografias de conteúdo pornográfico envolvendo criança ou adolescente (art. 240 do ECA) na hipótese em que restar incontroversa a finalidade sexual e libidinosa das fotografias, com enfoque nos órgãos genitais das vítimas – ainda que cobertos por peças de roupas –, e de poses nitidamente sensuais, em que explorada sua sexualidade com conotação obscena e pornográfica. 7. Recurso especial improvido (STJ, 6 ª Turma, REsp 1.543.267/SC, rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, j. 3-12-2015, DJe 16-2-2016). Tipicidade subjetiva – O dolo, prescindindo-se de qualquer fim especial (elemento subjetivo diverso do dolo), podendo a motivação do sujeito ativo ser ponderada como circunstância legal agravante (arts. 61 e 62 do CP) ou, residualmente, como circunstância judicial na quantificação da pena-base (art. 59, caput, do CP). Consumação e tentativa – Trata-se de crime formal, que se consuma com a realização da conduta, independentemente da exibição da cena ou da efetiva afetação da moral sexual da criança ou adolescente (mero exaurimento). Por serem condutas plurissubsistentes (podem ser decompostas em mais de um ato), admitem a tentativa (conatus). Figura equiparada (§ 1º) – Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena (ator). As condutas incriminadas podem ser concentradas em duas: a) intermediar, de qualquer modo, a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica; e b) contracenar com criança ou adolescente naquelas situações. Causas especiais de aumento de pena (§ 2º) – O § 2º determina a

incidência de uma causa especial de aumento de pena de 1/3 se o agente comete o crime: no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la (I); prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade (II); ou prevalecendo-se de relações de parentesco consanguíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento (III). Concurso aparente de normas – Se o sujeito que contracena com criança ou adolescente (art. 240, § 1º, in fine, do ECA) vier a praticar ato libidinoso com menor de 14 anos (participação no ato libidinoso e não apenas na cena de sexo explícito ou pornográfica), responde por crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, do CP), considerado hediondo (art. 1º, VI, da Lei n. 8.072/90). O art. 240 do ECA ainda exige que a conduta esteja inserida em um contexto de produção artística (cena de sexo explícito ou pornográfica) ou de imagens (registro por qualquer meio). Por isso, se o sujeito induzir pessoa menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem, mas fora daquelas condições (produção artística ou de imagens), responde pelo crime definido no art. 218 do CP (2 a 5 anos de reclusão). Por identidade de motivos, se o sujeito praticar ato libidinoso na presença de pessoa menor de 14 anos (ou a induzir a presenciar), a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem, igualmente fora do contexto de produção artística ou de imagens, responde pelo crime definido no art. 218A do CP (2 a 4 anos de reclusão). Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Sujeitos – O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito passivo é a criança ou o adolescente. Tipicidade objetiva – As condutas incriminadas consistem em vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Busca-se prevenir e reprimir o comércio de imagens de crianças ou adolescentes que figuram em cena de sexo explícito ou pornográfica, assim considerada qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais (art. 241-E do ECA). O tipo penal não especifica o meio pelo qual se opera a venda ou se veicula a exposição dos registros, devendo ser considerado, nesse ponto, norma aberta, que abarca a utilização da rede mundial de computadores (internet). O adquirente do registro (fotografia, vídeo ou outro) que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente responde pelo crime do art. 241-B do ECA. Tipicidade subjetiva – O dolo, prescindindo-se de qualquer fim especial (elemento subjetivo diverso do dolo). Consumação e tentativa – Trata-se de crime formal, que se consuma com a realização da conduta, independentemente da ocorrência de dano individual efetivo à imagem ou à dignidade da criança ou adolescente (mero exaurimento). Por serem condutas plurissubsistentes (podem ser decompostas em mais de um ato), admitem a tentativa (conatus). Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou

adolescente: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. § 2º As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1º deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. Sujeitos – O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito passivo é a criança ou o adolescente. Tipicidade objetiva – As condutas incriminadas consistem em oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. A expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais (art. 241-E do ECA). Diferentemente do art. 241 do ECA, o tipo penal esclarece que as condutas podem ser realizadas por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, como a rede mundial de computadores (internet). Tipicidade subjetiva – O dolo, prescindindo-se de qualquer fim especial

(elemento subjetivo diverso do dolo). Consumação e tentativa – Trata-se de crime formal, que se consuma com a realização da conduta, independentemente da ocorrência de dano individual efetivo à imagem ou à dignidade da criança ou adolescente (mero exaurimento). Nas modalidades de disponibilizar e divulgar pode ser considerado (de consumação) permanente, v.g., “a disponibilização de fotos ou vídeos, pela internet, proporcionando o livre acesso de qualquer pessoa a qualquer momento, evidencia a contínua exposição da imagem da criança ou adolescente, resultando em permanência”. Por serem condutas plurissubsistentes (podem ser decompostas em mais de um ato), admitem a tentativa (conatus). Figuras equiparadas (§§ 1º e 2º) – Incorre nas mesmas penas quem assegura: (I) os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens, bem como (II) o acesso por rede de computadores (qualquer uma, seja mundial como a internet, seja interna ou restrita como a intranet) às fotografias, cenas ou imagens. O art. 241-A, § 2º, do ECA estabeleceu uma condição objetiva de punibilidade, ao dispor que “as condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1º deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo”. Assim, enquanto não operada a notificação oficial e, mais que isso, enquanto não configurada a omissão em desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito (escoamento completo do prazo assinado), não se pode cogitar de persecução penal do responsável legal pela prestação do serviço. Aspectos processuais – Em geral, a competência para o processo e o julgamento do crime do art. 241-A do ECA recai sobre a justiça comum estadual.

O simples fato de a conduta ser praticada por meio da rede mundial de computadores (internet) não determina a competência da justiça comum federal. Assim, em caso de comunicação eletrônica fechada (e-mail ou conversa privada), estabelecida entre pessoas situadas no Brasil, a competência será da justiça comum estadual, por ausência de transnacionalidade (art. 109, V, da CF). Contudo, se o acesso ao registro (cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente) ocorrer no estrangeiro, a competência passa a ser da justiça comum federal (art. 109, V, da CF), por se tratar de crime à distância (ou de espaço máximo) com repressão prevista em convenção internacional. Define-se ainda a competência da justiça comum federal em caso de publicação ou divulgação aberta na rede mundial de computadores (internet), por meio de site, blog ou rede social (facebook e similares), em face da possibilidade de o acesso ao registro (cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente) ocorrer no estrangeiro (art. 109, V, da CF). A competência territorial ou de foro (ratione loci) deve ser determinada pelo lugar onde ocorreu a publicação das imagens (art. 70, caput, do CPP), sendo indiferente a localização do provedor de acesso onde as imagens se encontram armazenadas ou o local da sua visualização pelos usuários. Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. § 2º Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas

descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: I – agente público no exercício de suas funções; II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. § 3º As pessoas referidas no § 2º deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. Sujeitos – O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito passivo é a criança ou o adolescente. Tipicidade objetiva – As condutas incriminadas consistem em adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Busca-se prevenir e reprimir a conduta do receptor dos registros de cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente, que os guarda consigo. Trata-se de conduta que, na modalidade de adquirir, normalmente constitui desdobramento dos crimes dos arts. 241 e 241-A do ECA. A expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais (art. 241-E do ECA).

Cabe salientar que o STJ entendeu configurado o crime do art. 241-B do ECA em caso de fotografias com enfoque nos órgãos genitais das vítimas, ainda que cobertos por peças de roupas, desde que demonstrada a finalidade sexual e libidinosa dos registros: RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. (...) CRIME DE FOTOGRAFAR CENA PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE (ART. 240 DA LEI N. 8.069/1990). CRIME DE ARMAZENAR FOTOGRAFIAS DE CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE (ART. 241-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). PORNOGRAFIA INFANTIL. ART. 241-E DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFINIÇÃO INCOMPLETA. TIPOS PENAIS ABERTOS. ENFOQUE NOS ÓRGÃOS GENITAIS, AINDA QUE COBERTOS, E POSES SENSUAIS. SEXUALIDADE EXPLORADA. CONOTAÇÃO OBSCENA E FINALIDADE SEXUAL E LIBIDINOSA. MATERIALIDADE DOS DELITOS. (...). 5. A definição legal de pornografia infantil apresentada pelo artigo 241E do Estatuto da Criança e do Adolescente não é completa e deve ser interpretada com vistas à proteção da criança e do adolescente em condição peculiar de pessoas em desenvolvimento (art. 6º do ECA), tratando-se de norma penal explicativa que contribui para a interpretação dos tipos penais abertos criados pela Lei n. 11.829/2008, sem contudo restringir-lhes o alcance. 6. É típica a conduta de fotografar cena pornográfica (art. 241-B do ECA) e de armazenar fotografias de conteúdo pornográfico envolvendo criança ou adolescente (art. 240 do ECA) na hipótese em que restar incontroversa a finalidade sexual e libidinosa das fotografias, com enfoque nos órgãos genitais das vítimas – ainda que cobertos por peças de roupas –, e de poses nitidamente sensuais, em que explorada sua sexualidade com conotação obscena e pornográfica. 7. Recurso especial improvido (STJ, 6 ª Turma, REsp 1.543.267/SC, rel.

Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, j. 3-12-2015, DJe 16-2-2016). Tipicidade subjetiva – O dolo, prescindindo-se de qualquer fim especial (elemento subjetivo diverso do dolo). Consumação e tentativa – Trata-se de crime formal, que se consuma com a realização da conduta, independentemente da ocorrência de dano individual efetivo à imagem ou à dignidade da criança ou adolescente (mero exaurimento). Nas modalidades de possuir e armazenar pode ser considerado (de consumação) permanente, possibilitando a prisão em flagrante (art. 303 do CPP). Por serem condutas plurissubsistentes (podem ser decompostas em mais de um ato), admitem a tentativa (conatus). Causa especial de diminuição de pena (§ 1º) – Se o material (fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente) adquirido ou armazenado for de pequena quantidade, incide uma causa especial de diminuição de pena de 1/3 a 2/3. Excludentes de ilicitude especiais (§§ 2º e 3º) – O art. 241-B, § 2º, do ECA, enuncia causas excludentes de ilicitude especiais, que constituem especificações daquelas contidas no art. 23, III, do CP (estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito), por alguns consideradas como causas de atipicidade conglobante. Assim, não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C do ECA, quando a comunicação for feita por: (I) agente público no exercício de suas funções; (II) membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas

finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; (III) representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. As pessoas referidas deverão manter sob sigilo o material ilícito referido (§ 3º). Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo. Sujeitos – O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito passivo é a criança ou o adolescente. Tipicidade objetiva – A conduta incriminada consiste em simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual. Trata-se de situação mais branda que as anteriores, por pressupor a inocorrência de cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente, cuja participação foi apenas simulada pelo sujeito ativo (v.g., sobreposição da imagem do rosto de criança ou adolescente em fotografias que retratam atos libidinosos praticados entre adultos).

Tipicidade subjetiva – O dolo, prescindindo-se de qualquer fim especial (elemento subjetivo diverso do dolo). Consumação e tentativa – Trata-se de crime formal, que se consuma com a realização da conduta, independentemente da ocorrência de dano individual efetivo à imagem ou à dignidade da criança ou adolescente (mero exaurimento). Por serem condutas plurissubsistentes (podem ser decompostas em mais de um ato), admitem a tentativa (conatus). Figura equiparada (parágrafo único) – Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material simulado. Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso; II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita. Sujeitos – O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito passivo é apenas a criança (menores de 12 anos), não sendo abrangido o adolescente (12 anos completos, mas menores de 18). Tipicidade objetiva – As condutas incriminadas consistem em aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso.

Tipicidade subjetiva – O dolo, acrescido do fim especial de praticar ato libidinoso com criança (elemento subjetivo diverso do dolo). Consumação e tentativa – Trata-se de crime formal, que se consuma com a realização da conduta, independentemente de o sujeito ativo praticar ato libidinoso com criança. Se tal ocorrer, agora não se cuida de mero exaurimento, mas de crime autônomo de estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, do CP), considerado hediondo (art. 1º, VI, da Lei 8.072/90). Por serem condutas plurissubsistentes (podem ser decompostas em mais de um ato), admitem a tentativa (conatus). Figuras equiparadas (parágrafo único) – Nas mesmas penas incorre quem: (I) facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso. Trata-se de desdobramento das condutas definidas no art. 241-D, caput, do ECA, pois o sujeito ativo procura dar aspecto de normalidade aos atos libidinosos que pretende praticar com a criança; (II) pratica as condutas descritas no caput do artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita. Trata-se de um tipo penal remetido ao caput, do qual incorpora os elementos objetivos, modificando apenas o elemento subjetivo (diverso do dolo), que agora consiste no fim especial de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita (e não mais “com ela praticar ato libidinoso”) – forma de viabilizar o crime do art. 240, bem como os objetos materiais das condutas definidas nos arts. 241, 241-A e 241-B do ECA. Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. § 1º Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet. § 2º As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990. Sujeitos – O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa adulta, com idade igual ou superior a 18 anos (crime comum). O sujeito passivo é a criança ou o adolescente. Tipicidade objetiva – As condutas incriminadas consistem em corromper (deturpar, estragar) ou facilitar a corrupção (criar condições ideais para) de menor de 18 anos, com ele praticando infração penal (crime ou contravenção penal) ou induzindo-o praticá-la. A corrupção ou a sua facilitação deve ser consequência direta da prática de infração penal (ato infracional) pelo menor de 18 anos (criança ou adolescente), juntamente com o adulto ou sozinho, mas por ele induzido. Trata-se de crime remetido ou parasitário, que exige prova da existência d e infração penal (ato infracional) praticado por criança ou adolescente, prescindindo, contudo, de sentença socioeducativa sancionatória em caso de adolescente (a aplicação de remissão, v.g., não impede a configuração do crime do art. 244-B do ECA). Assim, a superveniência de abolitio criminis da infração penal praticada implica a atipicidade da conduta do adulto. Exige-se ainda a comprovação da menoridade do sujeito passivo do crime, por meio de certidão de nascimento (estado das pessoas), nos termos do art. 155, parágrafo único, do Código de Processo Penal, que restringe a regra do livre convencimento motivado.

Tipicidade subjetiva – O dolo, prescindindo-se de qualquer fim especial (elemento subjetivo diverso do dolo). Consumação e tentativa – Trata-se de crime formal, que se consuma com a simples participação de criança ou adolescente em infração penal (ato infracional) – juntamente com o adulto ou sozinho, mas por ele induzido –, independentemente da sua efetiva corrupção moral. A esse respeito, o enunciado da Súmula 500 do STJ: A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal. Por serem condutas plurissubsistentes (podem ser decompostas em mais de um ato), admitem a tentativa (conatus). Figura equiparada (§ 1º) – Incorre nas penas cominadas no caput do art. 244-B do ECA quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet. Causa especial de aumento de pena (§ 2º) – As penas cominadas no caput do art. 244-B do ECA serão aumentadas de 1/3 (um terço) no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1º da Lei 8.072/90. Como se percebe, a aludida causa especial de aumento de pena incide apenas nos casos em que o ato infracional praticado pela criança ou pelo adolescente (juntamente com o adulto ou sozinho, mas por ele induzido) seja legalmente definido como crime hediondo (art. 1º da Lei 8.072/90), não se aplicando, portanto, em situação de conduta constitucionalmente equiparada ou assemelhada a crime hediondo, como o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo (art. 5º, XLIII, da CF), sob pena de se incorrer em analogia in malam partem, na medida em que tais infrações não constam do “rol” do art. 1º da Lei 8.072/90. Concurso de crimes – A circunstância de o sujeito ativo da conduta

praticar infração penal com duas ou mais pessoas menores de 18 anos de idade enseja a ocorrência de concurso formal (ideal) de crimes, em sua modalidade própria (art. 70, caput, primeira parte, do CP), porquanto lesada a formação moral de uma pluralidade de ofendidos. 14. INFILTRAÇÃO DE (INFILTRAÇÃO VIRTUAL)

AGENTES

DE

POLÍCIA

NA

INTERNET

Os arts. 190-A a 190-E do ECA disciplinam a possibilidade de infiltração de agentes de polícia na internet (infiltração virtual), para a investigação dos crimes de pornografia infantil (arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D do ECA), invasão de dispositivo informático (art. 154-A do CP) e crimes sexuais contra vulnerável (arts. 217-A, 218, 218-A e 218-B do CP). Trata-se de meio de obtenção de prova que legitima ações encobertas no ambiente cibernético, podendo o agente policial assumir a identidade de uma suposta criança ou adolescente na interação com suspeitos que atuam em redes sociais e sites de relacionamento. Procedimento – A infiltração de agentes de polícia na internet deve ser precedida de autorização judicial, devidamente circunstanciada e fundamentada, estabelecendo os limites da infiltração para obtenção de prova (art. 190-A, I, do ECA). A autorização judicial pode ser provocada mediante requerimento do Ministério Público ou representação de delegado de polícia, contendo a demonstração de sua necessidade, o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas (art. 190-A, II, do ECA). Consideram-se dados de conexão as informações referentes a hora, data, início, término, duração, endereço de Protocolo de Internet (IP) utilizado e terminal de origem da conexão (art. 190-A, § 2º, I, do ECA); e dados cadastrais as informações referentes a nome e endereço de assinante ou de

usuário registrado ou autenticado para a conexão a quem endereço de IP, identificação de usuário ou código de acesso tenha sido atribuído no momento da conexão (art. 190-A, § 2º, II, do ECA). Em caso de representação de delegado de polícia, deve ser ouvido o Ministério Público antes da apreciação judicial (art. 190-A, I, in fine, do ECA). A autorização judicial para a infiltração de agentes de polícia na internet não pode exceder o prazo de 90 dias, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que o total não exceda a 720 dias e seja demonstrada sua efetiva necessidade, a critério do juiz (art. 190-A, III, do ECA). A autoridade judicial e o Ministério Público podem requisitar relatórios parciais da operação de infiltração, antes do término do aludido prazo (art. 190-A, § 1º, do ECA). A infiltração de agentes de polícia na internet constitui medida excepcional (subsidiariedade), que não deve ser admitida se a prova puder ser obtida por outros meios (art. 190-A, § 3º, do ECA). Sigilo da medida – As informações da operação de infiltração devem ser encaminhadas diretamente ao juiz responsável pela autorização da medida, que deve zelar por seu sigilo (art. 190-B, caput, do ECA). Antes da conclusão da operação, o acesso aos autos deve ser reservado ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia responsável pela operação, com o objetivo de garantir o sigilo das investigações (art. 190-B, parágrafo único, do ECA). Responsabilidade penal do agente infiltrado – O policial que oculta a sua identidade para, por meio da internet, colher indícios de autoria e materialidade das condutas investigadas, não comete crime (art. 190-C, caput, do ECA), em face da inexigibilidade de conduta diversa (art. 13, parágrafo único, da Lei n. 12.850/2013, aplicado por analogia), causa dirimente da culpabilidade.

Contudo, se o agente policial infiltrado deixar de observar a estrita finalidade da investigação, pode responder pelos excessos praticados (art. 190-C, parágrafo único, do ECA, e art. 13, caput, da Lei n. 12.850/2013). A criação de identidade fictícia (fake) – O art. 190-D permite a criação de fake, assim denominado o perfil falso de usuário (personalidade falsa na internet) empregado na ação encoberta do agente policial infiltrado no plano virtual. Para tanto, os órgãos de registro e cadastro público poderão incluir nos bancos de dados próprios, mediante procedimento sigiloso e requisição judicial, as informações necessárias à efetividade da identidade fictícia criada, devendo tal procedimento ser numerado e tombado em livro específico (art. 190-D do ECA). Registro dos atos eletrônicos praticados – Encerrada a investigação, todos os atos eletrônicos praticados durante a operação devem ser registrados, gravados, armazenados e encaminhados ao juiz e ao Ministério Público, juntamente com relatório circunstanciado (art. 190-E, caput, do ECA). Os atos eletrônicos registrados devem ser reunidos em autos apartados e apensados ao processo criminal juntamente com o inquérito policial, assegurando-se a preservação da identidade do agente policial infiltrado e a intimidade das crianças e dos adolescentes envolvidos (art. 190-E, parágrafo único, do ECA). QUESTÕES 1. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Júlio, após completar 17 anos de idade, deseja, contrariando seus pais adotivos, buscar informações sobre a sua origem biológica junto à Vara da Infância e da Juventude de seu domicílio. Lá chegando, a ele é informado que não poderia ter acesso ao seu processo, pois a adoção é irrevogável. Inconformado, Júlio procura um amigo, advogado, a fim de fazer uma consulta sobre seus direitos. De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, assinale a opção que apresenta a orientação jurídica correta para Júlio.

a) Ele poderá ter acesso ao processo, desde que receba orientação e assistência jurídica e psicológica. b) Ele não poderá ter acesso ao processo até adquirir a maioridade. c) Ele poderá ter acesso ao processo apenas se assistido por seus pais adotivos. d) Ele não poderá ter acesso ao processo, pois a adoção é irrevogável. 2. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Gabriel, adolescente com 17 anos de idade, entrou armado em uma loja de conveniência na cidade de Belo Horizonte, Minas Gerais, exigindo que o operador de caixa entregasse todo o dinheiro que ali existisse. Um dos clientes da loja, policial civil em folga, reagiu ao assalto, atirando em Gabriel, mas não acertando. Assustado, Gabriel empreendeu fuga, correndo em direção a Betim, comarca limítrofe a Belo Horizonte e onde residem seus pais, lá sendo capturado por policiais que se encontravam em uma viatura. Sobre o caso, assinale a opção que indica quem será competente para as medidas judiciais necessárias, inclusive a eventual estipulação de medida socioeducativa, desconsiderando qualquer fator de conexão, continência ou prevenção. a) O Juiz da Infância e da Juventude da comarca de Belo Horizonte, ou o juiz que exerce essa função, por ser a capital do estado. b) O Juiz da Infância e da Juventude, ou o juiz que exerce essa função, da comarca de Belo Horizonte, por ser o foro onde ocorreu o ato infracional cometido por Gabriel. c) O Juiz Criminal da comarca de Betim, por ser onde residem os pais do adolescente. d) O Juiz da Infância e da Juventude, ou o juiz que exerce essa função, da comarca de Betim, por ser onde residem os pais do adolescente. 3. FGV – XXVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Carla, de 11 anos de idade, com os pais destituídos do poder familiar, cresce em entidade de acolhimento institucional faz dois anos, sem nenhum interessado em sua adoção habilitado nos cadastros nacional ou internacional. Sensibilizado com a situação da criança, um advogado, que já possui três filhos, sendo um adotado, deseja acompanhar o desenvolvimento de Carla, auxiliando-a nos estudos e, a fim de criar vínculos com sua família, levando-a para casa nos feriados e férias escolares. De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, de que forma o advogado conseguirá obter a convivência temporária externa de Carla com sua família? a) Acolhimento familiar. b) Guarda estatutária. c) Tutela. d) Apadrinhamento. 4. FGV – XXVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Bruno, com quase doze anos de idade, morador de Niterói, na Região Metropolitana do Rio de Janeiro, foi aprovado em um processo de seleção de jogadores de futebol, para a categoria de base de um grande clube, sediado no Rio de Janeiro, capital – cidade contígua à de sua residência.

Os treinamentos na nova equipe implicam deslocamento de Niterói ao Rio de Janeiro todos os dias, ida e volta. Ocorre que os pais de Bruno trabalham em horário integral, e não poderão acompanhá-lo. Os pais, buscando orientação, consultam você, como advogado(a), sobre qual seria a solução jurídica para que Bruno frequentasse os treinos, desacompanhado. Assinale a opção que apresenta sua orientação. a) Bruno precisará de um alvará judicial, que pode ter validade de até dois anos, para poder se deslocar sozinho entre as comarcas. b) Bruno pode, simplesmente, ir aos treinos sozinho, não sendo necessária qualquer autorização judicial para tanto. c) Não é possível a frequência aos treinos desacompanhado, pois o adolescente não poderá se deslocar entre comarcas sem a companhia de, ao menos, um dos pais ou do responsável legal. d) Bruno poderá ir aos treinos desacompanhado dos pais, mas será necessário obter autorização judicial ou a designação de um tutor, que poderá ser um representante do clube. 5. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Os irmãos João, 12 anos, Jair, 14 anos, e José, 16 anos, chegam do interior com os pais, em busca de melhores condições de vida para a família. Os três estão matriculados regularmente em estabelecimento de ensino e gostariam de trabalhar para ajudar na renda da casa. Sobre as condições em que os três irmãos conseguirão trabalhar formalmente, considerando os Direitos da Criança e do Adolescente, assinale a afirmativa correta. a) João: não; Jair: contrato de aprendizagem; José: contrato de trabalho especial, salvo atividades noturnas, perigosas ou insalubres. b) João: contrato de aprendizagem; Jair: contrato de trabalho especial, salvo atividades noturnas, perigosas ou insalubres; José: contrato de trabalho. c) João: não; Jair e José: contrato especial de trabalho, salvo atividades noturnas, perigosas ou insalubres. d) João: contrato de aprendizagem; Jair: contrato de aprendizagem; José: contrato de aprendizagem. 6. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Joaquim, adolescente com 15 anos de idade, sofre repetidas agressões verbais por parte de seu pai, José, pessoa rude que nunca se conformou com o fato de Joaquim não se identificar com seu sexo biológico. Os atentados verbais chegaram ao ponto de lançar Joaquim em estado de depressão profunda, inclusive sendo essa clinicamente diagnosticada. Constatada a realidade dos fatos acima narrados, assinale a afirmativa correta. a) Os fatos descritos revelam circunstância de mero desajuste de convívio familiar, não despertando relevância criminal ou de tutela de direitos individuais do adolescente, refugindo do alcance da Lei n. 8.069/90 (ECA). b) O juízo competente poderá determinar o afastamento de José da residência em que vive com Joaquim, como medida cautelar para evitar o agravamento do dano psicológico do adolescente, podendo, inclusive, fixar pensão alimentícia provisória para o suporte de Joaquim.

c) O juiz poderá afastar cautelarmente José da moradia comum com Joaquim, sem que isso implique juízo definitivo de valor sobre os fatos – razão pela qual não é viável a estipulação de alimentos ao adolescente, eis que irreversíveis. d) A situação descrita não revela motivação legalmente reconhecida como suficiente a determinar o afastamento de José da moradia comum, recomendando somente o aconselhamento educacional do pai. 7. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Maria, em uma maternidade na cidade de São Paulo, manifesta o desejo de entregar Juliana, sua filha recém-nascida, para adoção. Assim, Maria, encaminhada para a Vara da Infância e da Juventude, após ser atendida por uma assistente social e por uma psicóloga, é ouvida em audiência, com a assistência do defensor público e na presença do Ministério Público, afirmando desconhecer o pai da criança e não ter contato com sua família, que vive no interior do Ceará, há cinco anos. Assim, após Maria manifestar o desejo formal de entregar a filha para adoção, o Juiz decreta a extinção do poder familiar, determinando que Juliana vá para a guarda provisória de família habilitada para adoção no cadastro nacional. Passados oito dias do ato, Maria procura um advogado, arrependida, afirmando que gostaria de criar a filha. De acordo com o ECA, Maria poderá reaver a filha? a) Sim, uma vez que a mãe poderá se retratar até a data da publicação da sentença de adoção. b) Sim, pois ela poderá se arrepender até 10 dias após a data de prolação da sentença de extinção do poder familiar. c) Não, considerando a extinção do poder familiar por sentença. d) Não, já que Maria somente poderia se retratar até a data da audiência, quando concordou com a adoção. 8. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em cumprimento de mandado de busca e apreensão do Juízo Criminal, policiais encontraram fotografias de adolescentes vestidas, em posições sexuais, com foco nos órgãos genitais, armazenadas no computador de um artista inglês. O advogado do artista, em sua defesa, alega a ausência de cena pornográfica, uma vez que as adolescentes não estavam nuas, e que a finalidade do armazenamento seria para comunicar às autoridades competentes. Considerando o crime de posse de material pornográfico, previsto no Art. 241-B do ECA, merecem prosperar os argumentos da defesa? a) Sim, pois, para caracterização da pornografia, as adolescentes teriam que estar nuas. b) Não, uma vez que bastava afirmar que as fotos são de adolescentes, e não de crianças. c) Sim, uma vez que a finalidade do artista era apenas a de comunicar o fato às autoridades competentes. d) Não, pois a finalidade pornográfica restou demonstrada, e o artista não faz jus a excludente de tipicidade. 9. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Beatriz, quando solteira, adotou o bebê Théo.

Passados dois anos da adoção, Beatriz começou a viver em união estável com Leandro. Em razão das constantes viagens a trabalho de Beatriz, Leandro era quem diariamente cuidava de Théo, participando de todas as atividades escolares. Théo reconheceu Leandro como pai. Quando Beatriz e Leandro terminaram o relacionamento, Théo já contava com 15 anos de idade. Leandro, atendendo a um pedido do adolescente, decide ingressar com ação de adoção unilateral do infante. Beatriz discorda do pedido, sob o argumento de que a união estável está extinta e que não mantém um bom relacionamento com Leandro. Considerando o Princípio do Superior Interesse da Criança e do Adolescente e a Prioridade Absoluta no Tratamento de seus Direitos, Théo pode ser adotado por Leandro? a) Não, pois, para a adoção unilateral, é imprescindível que Beatriz concorde com o pedido. b) Sim, caso haja, no curso do processo, acordo entre Beatriz e Leandro, regulamentando a convivência familiar de Théo. c) Não, pois somente os pretendentes casados, ou que vivam em união estável, podem ingressar com ação de adoção unilateral. d) Sim, o pedido de adoção unilateral formulado por Leandro poderá, excepcionalmente, ser deferido e, ainda que de forma não consensual, regulamentada a convivência familiar de Théo com os pais. 10. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Angélica, criança com 5 anos de idade, reside com a mãe Teresa, o padrasto Antônio e a tia materna Joana. A tia suspeita de que sua sobrinha seja vítima de abuso sexual praticado pelo padrasto. Isso porque, certa vez, ao tomar banho com Angélica, esta reclamou de dores na vagina e no ânus, que aparentavam estar bem vermelhos. Na ocasião, a sobrinha disse que “o papito coloca o dedo no meu bumbum e na minha perereca, e dói”. Joana narrou o caso para a irmã Teresa, que disse não acreditar no relato da filha, pois ela gostava de inventar histórias, e que, ainda que fosse verdade, não poderia fazer nada, pois depende financeiramente de Antônio. Joana, então, após registrar a ocorrência na Delegacia de Polícia, que apenas instaurou o inquérito policial e encaminhou a criança para exame de corpo de delito, busca orientação jurídica sobre o que fazer para colocá-la em segurança imediatamente. De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, a fim de resguardar a integridade de Angélica até que os fatos sejam devidamente apurados pelo Juízo Criminal competente, assinale a opção que indica a medida que poderá ser postulada por um advogado junto ao Juízo da Infância e da Juventude. a) A aplicação da medida protetiva de acolhimento institucional de Angélica. b) Solicitar a suspensão do poder familiar de Antônio. c) Solicitar o afastamento de Antônio da moradia comum. d) Solicitar a destituição do poder familiar da mãe Teresa. 11. FGV- XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Maria, aluna do 9º ano do Ensino Fundamental de uma escola que não adota a obrigatoriedade do uso de uniforme, frequenta regularmente culto religioso afro-brasileiro com seus pais. Após retornar das férias escolares, a aluna passou a ir às aulas com um lenço branco enrolado na cabeça, afirmando que necessitava permanecer coberta por 30 dias. As alunas Fernanda e Patrícia, incomodadas com a situação, procuraram a direção da escola para reclamar

da vestimenta da aluna. O diretor da escola entrou em contato com o advogado do estabelecimento de ensino, a fim de obter subsídios para a sua decisão. A partir do caso narrado, assinale a opção que apresenta a orientação que você, como advogado da escola, daria ao diretor. a) Proibir o acesso da aluna à escola. b) Marcar uma reunião com os pais da aluna Maria, a fim de compeli-los a descobrir a cabeça da filha. c) Permitir o acesso regular da aluna. d) Proibir o acesso das três alunas. 12. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Os irmãos órfãos João, com 8 anos de idade, e Caio, com 5 anos de idade, crescem juntos em entidade de acolhimento institucional, aguardando colocação em família substituta. Não existem pretendentes domiciliados no Brasil interessados na adoção dos irmãos de forma conjunta, apenas separados. Existem famílias estrangeiras com interesse na adoção de crianças com o perfil dos irmãos e uma família de brasileiros domiciliados na Itália, sendo esta a última inscrita no cadastro. Considerando o direito à convivência familiar e comunitária de toda criança e de todo adolescente, assinale a opção que apresenta a solução que atende aos interesses dos irmãos. a) Adoção nacional pela família brasileira domiciliada na Itália. b) Adoção internacional pela família estrangeira. c) Adoção nacional por famílias domiciliadas no Brasil, ainda que separados. d) Adoção internacional pela família brasileira domiciliada na Itália. 13. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Agente público executor de medida socioeducativa de internação, a pretexto de manter a disciplina e a ordem na unidade em que atua, ordena que dois adolescentes se vistam com roupas femininas e desfilem para os demais internos, que escolherão a “garota da unidade”. Em visita à unidade, uma equipe composta pela Comissão de Direitos Humanos da OAB e pelo Conselho Tutelar toma ciência do caso. Segundo restou apurado, o agente teria atuado de tal forma porque os dois adolescentes eram muito rebeldes e não cumpriam regularmente as determinações da unidade. Com base apenas no Estatuto da Criança e do Adolescente, sem prejuízo de outras sanções, assinale a opção que indica a medida que poderá ser adotada imediatamente pela equipe que fiscalizava a unidade. a) Transferência imediata dos adolescentes para outra unidade socioeducativa. b) Advertência do agente público aplicada pelo Conselho Tutelar. c) Advertência do agente público aplicada pela Comissão de Direitos Humanos da OAB. d) Transferência imediata do agente público para outra unidade. 14. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Os irmãos Fábio (11 anos) e João (9 anos) foram submetidos à medida protetiva de acolhimento institucional pelo Juízo da Infância e da Juventude, pois

residiam com os pais em área de risco, que se recusavam a deixar o local, mesmo com a interdição do imóvel pela Defesa Civil. Passada uma semana do acolhimento institucional, os pais de Fábio e João vão até a instituição para visitá-los, sendo impedidos de ter contato com os filhos pela diretora da entidade de acolhimento institucional, ao argumento de que precisariam de autorização judicial para visitar as crianças. Os pais dos irmãos decidem então procurar orientação jurídica de um advogado. Considerando os ditames do Estatuto da Criança e do Adolescente, a direção da entidade de acolhimento institucional agiu corretamente? a) Sim, pois o diretor da entidade de acolhimento institucional é equiparado ao guardião, podendo proibir a visitação dos pais. b) Não, porque os pais não precisam de uma autorização judicial, mas apenas de um ofício do Conselho Tutelar autorizando a visitação. c) Sim, pois a medida protetiva de acolhimento institucional foi aplicada pelo Juiz da Infância, assim somente ele poderá autorizar a visita dos pais. d) Não, diante da ausência de vedação expressa da autoridade judiciária para a visitação, ou decisão que os suspenda ou os destitua do exercício do poder familiar. 15. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO João, criança de 7 anos de idade, perambulava pela rua sozinho, sujo e com fome, quando, por volta das 23 horas, foi encontrado por um guarda municipal, que resolve encaminhá-lo diretamente para uma entidade de acolhimento institucional, que fica a 100 metros do local onde ele foi achado. João é imediatamente acolhido pela entidade em questão. Sobre o procedimento adotado pela entidade de acolhimento institucional, de acordo com o que dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, assinale a afirmativa correta. a) A entidade pode regularmente acolher crianças e adolescentes, independentemente de determinação da autoridade competente e da expedição de guia de acolhimento. b) A entidade somente pode acolher crianças e adolescentes encaminhados pela autoridade competente por meio de guia de acolhimento. c) A entidade pode acolher regularmente crianças e adolescentes sem a expedição da guia de acolhimento apenas quando o encaminhamento for feito pelo Conselho Tutelar. d) A entidade pode, em caráter excepcional e de urgência, acolher uma criança sem determinação da autoridade competente e guia de acolhimento, desde que faça a comunicação do fato à autoridade judicial em até 24 horas. 16. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO João, maior, e sua namorada Lara, com 14 anos de idade, são capturados pela polícia logo após praticarem crime de roubo, majorado pelo emprego de arma de fogo. O Juízo da Infância e da Juventude aplicou a medida socioeducativa de internação para Lara, ressaltando que a adolescente já sofrera a medida de semiliberdade pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas. O Juízo Criminal condenou João pelo crime de roubo em concurso com corrupção de menores. João apela da condenação pelo crime de corrupção de menores, sob o argumento de Lara não ser mais uma criança, bem como alegando que ela já está corrompida.

Com base no caso apresentado, assiste razão à defesa de João? a) Não, pois é irrelevante o fato de Lara já ter sofrido medida socioeducativa. b) Não, pois Lara ainda é uma criança. c) Sim, já que o crime de corrupção de menores exige que o menor não esteja corrompido. d) Sim, visto que no crime de corrupção de menores, a vítima tem que ser uma criança. 17. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Marcelo e Maria são casados há 10 anos. O casal possui a guarda judicial de Ana, que tem agora três anos de idade, desde o seu nascimento. A mãe da infante, irmã de Maria, é usuária de crack e soropositiva. Ana reconhece o casal como seus pais. Passados dois anos, Ana fica órfã, o casal se divorcia e a criança fica residindo com Maria. Sobre a possibilidade da adoção de Ana por Marcelo e Maria em conjunto, ainda que divorciados, assinale a afirmativa correta. a) Apenas Maria poderá adotá-la, pois é parente de Ana. b) O casal poderá adotá-la, desde que acorde com relação à guarda (unipessoal ou compartilhada) e à visitação de Ana. c) O casal somente poderia adotar em conjunto caso ainda estivesse casado. d) O casal deverá se inscrever previamente no cadastro de pessoas interessadas na adoção. 18. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Maria, mãe de João, criança com nove anos de idade, que está na guarda de fato da avó paterna Luisa, almeja viajar com o filho, que já possui passaporte válido, para os Estados Unidos. Para tanto, indagou ao pai e à avó se eles concordariam com a viagem do infante, tendo o primeiro anuído e a segunda não, pelo fato de o neto não estar com boas notas na escola. Preocupada, Maria procura orientação jurídica de como proceder. À luz do Estatuto da Criança e do Adolescente, assinale a opção que indica a medida que deverá ser adotada pelo(a) advogado(a) de Maria. a) Ingressar com ação de suprimento do consentimento do pai e da avó paterna, para fins de obter a autorização judicial de viagem ao exterior. b) Solicitar ao pai que faça uma autorização de viagem acompanhada de cópias dos documentos dele, pois a criança já possui passaporte válido. c) Ingressar com ação de guarda de João, requerendo sua guarda provisória, para que possa viajar ao exterior independente da anuência do pai e da avó paterna. d) Solicitar ao pai que faça uma autorização de viagem com firma reconhecida, pois a criança já possui passaporte válido. 19. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO – Reaplicação SALVADOR/BA O adolescente X cometeu ato infracional equiparado a crime de roubo, mediante grave ameaça à pessoa. Apreendido com a observância dos estreitos e regulares critérios normativos estabelecidos pelo sistema jurídico, apurou-se que o jovem havia cometido um ato infracional anterior equiparável ao crime de apropriação indébita.

Com base na hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta. a) É incabível a aplicação de medida de internação, o que é autorizado apenas em caso de reiteração no cometimento de outras faltas anteriores ou simultâneas, igualmente graves. b) É aplicável apenas a medida de regime de semiliberdade em razão da prática de ato infracional mediante grave ameaça à pessoa. c) É aplicável a medida de internação em razão da prática de ato infracional mediante grave ameaça à pessoa, mesmo não sendo hipótese de reiteração da conduta idêntica por parte do adolescente. d) É incabível a aplicação de medida de internação, haja vista que essa somente poderia se dar em caso de descumprimento reiterado de injustificável medida imposta em momento anterior ao adolescente. 20. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Vanessa e Vitor vivem com o filho Marcelo, criança com 6 anos de idade, na casa dos avós paternos. Em um trágico acidente, Vitor veio a falecer. A viúva, logo após o óbito, decide morar na casa de seus pais com o filho. Após 10 dias, já residindo com os pais, Vanessa, em depressão e fazendo uso de entorpecentes, deixa o filho aos cuidados dos avós maternos, e se submete a tratamento de internação em clínica de reabilitação. Decorridos 20 dias e com alta médica, Vanessa mantém acompanhamento ambulatorial e aluga apartamento para morar sozinha com o filho. Os avós paternos inconformados ingressaram com Ação de Guarda de Marcelo. Afirmaram que sempre prestaram assistência material ao neto, que com eles residia desde o nascimento até o falecimento de Vitor. Citada, Vanessa contestou o pedido, alegando estar recuperada de sua depressão e da dependência química. Ainda, demonstrou possuir atividade laborativa, e que obteve vaga para o filho em escola. Os avós maternos, por sua vez, ingressam com oposição. Aduziram que Marcelo ficou muito bem aos seus cuidados e que possuem excelente plano de saúde, que possibilitará a inclusão do neto como dependente. Sobre a guarda de Marcelo, à luz da Proteção Integral da Criança e do Adolescente, assinale a afirmativa correta. a) Marcelo deve ficar com os avós maternos, com quem por último residiu, em razão dos benefícios da inclusão da criança como dependente do plano de saúde. b) Marcelo deve ficar na companhia dos avós paternos, pois sempre prestaram assistência material à criança, que com eles residia antes do falecimento de Vitor. c) Marcelo deve ficar sob a guarda da mãe, já que ela nunca abandonou o filho e sempre cumpriu com os deveres inerentes ao exercício do poder familiar, ainda que com o auxílio dos avós. d) Em programa de acolhimento familiar, até que esteja cabalmente demonstrado que a genitora não faz mais uso de substâncias entorpecentes. 21. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Casal de brasileiros, domiciliado na Itália, passa regularmente férias duas vezes por ano no Brasil. Nas férias de dezembro, o casal visitou uma entidade de acolhimento institucional na cidade do Rio de Janeiro, encantando-se com Ana, criança de oito anos de idade, já disponível nos cadastros de habilitação para adoção nacional e internacional. Almejando adotar Ana, consultam advogado especialista em infância e juventude.

Assinale a opção que apresenta a orientação jurídica correta pertinente ao caso. a) Ingressar com pedido de habilitação para adoção junto à Autoridade Central Estadual, pois são brasileiros e permanecem, duas vezes por ano, em território nacional. b) Ingressar com pedido de habilitação para adoção no Juízo da Infância e da Juventude e, após a habilitação, ajuizar ação de adoção. c) Ajuizar ação de adoção requerendo, liminarmente, a guarda provisória da criança. d) Ingressar com pedido de habilitação junto à Autoridade Central do país de acolhida, para que esta, após a habilitação do casal, envie um relatório para a Autoridade Central Estadual e para a Autoridade Central Federal Brasileira, a fim de que obtenham o laudo de habilitação à adoção internacional. 22. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO – Reaplicação SALVADOR/BA Dona Maria cuida do neto Paulinho, desde o nascimento, em razão do falecimento de sua filha, mãe do menino, logo após o parto. João, pai de Paulinho, apenas registrou a criança e desapareceu, sem nunca prestar ao filho qualquer tipo de assistência. Paulinho está tão adaptado ao convívio com a avó materna, que a chama de mãe. Passados dez anos, João faz contato com Maria e diz que gostaria de levar o filho para morar com ele. Maria, desesperada, procura um advogado para obter orientações sobre o que fazer, já que João é foragido da Justiça, com condenação por crime de estupro de vulnerável, além de nunca ter procurado o filho Paulinho, que não o reconhece como pai. De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, assinale a opção que indica a ação mais indicada para regularizar de forma definitiva o direito à convivência familiar da avó com o neto. a) Ação de Destituição do Poder Familiar cumulada com Adoção. b) Ação de Destituição do Poder Familiar cumulada com Tutela. c) Ação de Destituição do Poder Familiar cumulada com Guarda. d) Ação de Suspensão do Poder Familiar cumulada com Guarda. 23. FGV – XIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Marcelo, com 17 anos, e seu irmão Caio, com 20 anos de idade, permanecem sozinhos na casa da família, enquanto os pais viajam por 30 dias em férias no exterior. Durante tal período, Marcelo, que acabou de terminar o ensino médio, recebe uma excelente proposta de trabalho. Ao comparecer à empresa para assinar o contrato de trabalho, Marcelo é impedido pela falta de um responsável. Marcelo, então, procura orientação de um advogado. Assinale a opção que apresenta a ação que deverá ser ajuizada, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, para que o adolescente não perca a oportunidade de emprego. a) Marcelo deve ingressar com ação de emancipação, com pedido de antecipação de tutela. b) Caio deve ingressar com ação de guarda de Marcelo, requerendo a sua guarda provisória. c) Caio deve ingressar com ação, objetivando o direito de assistir Marcelo para a prática do ato. d) Caio deve ingressar com ação de tutela de Marcelo, com pedido liminar. 24. FGV – XIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO O adolescente F., 16 anos, filho de Pedro, foi

surpreendido por seu pai enquanto falava pela internet com Fábio, 30 anos, que o induzia à prática de ato tipificado como infração penal. Pedro informou imediatamente o ocorrido à autoridade policial, que instaurou a persecução penal cabível. No caso narrado, ao induzir o adolescente F. à prática de ato tipificado como infração penal, a conduta de Fábio a) configura crime nos termos do ECA, ainda que realizada por meio eletrônico e que não venha a ser provada a corrupção do adolescente, por se tratar de delito formal. b) não configura crime nos termos do ECA, pois a mera indução sem a prática do ato pelo adolescente configura infração administrativa, já que se trata de delito material. c) configura infração penal, tipificada na Lei de Contravenções Penais, mas a materialidade do crime com a prova da corrupção do adolescente é imprescindível à condenação do réu em observância ao princípio do favor rei. d) não configura crime nos termos estabelecidos pelo ECA, posto que inexiste tipificação se o ato for praticado por meio eletrônico, não havendo de se aplicar analogia em malam partem.

GABARITO 1. Alternativa A. O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 anos de idade (art. 48, caput, do ECA). O acesso ao processo de adoção pode ainda ser deferido ao adotado menor de 18 anos de idade, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica (art. 48, parágrafo único, do ECA). 2. Alternativa B. O art. 147, § 1º, do ECA, estabelece que, nos casos de ato infracional, será competente a autoridade do lugar da ação ou omissão (teoria da atividade) – no caso de Gabriel, a conduta foi praticada em Belo Horizonte/MG –, observadas as regras de conexão, continência e prevenção. 3. Alternativa D. A convivência temporária externa de Carla pode ser obtida por meio do programa de apadrinhamento, de que podem participar crianças e adolescentes em acolhimento institucional ou familiar (art. 19-B, caput, e art. 101, VII e VIII, do ECA). O apadrinhamento busca estabelecer e proporcionar vínculos externos à instituição em que a criança ou adolescente se encontra, para fins de convivência familiar e comunitária e colaboração com o seu desenvolvimento nos aspectos social, moral, físico, cognitivo, educacional e financeiro (art. 19-B, § 1°, do ECA). 4. Alternativa B. Tratando-se de viagem nacional de crianças e adolescentes menores de 16 anos de idade, a viagem seria livre (sozinha e sem qualquer autorização) dentro de limites territoriais bastante restritos: (i) dentro da comarca onde reside (art. 83, caput, do ECA, a contrario sensu); (ii) quando se tratar de deslocamento para comarca contígua à da sua residência, se na mesma unidade da Federação, ou incluída na mesma região metropolitana (art. 83, § 1°, a, do ECA) – caso de Bruno.

5. Alternativa A. O art. 7º, inciso XXXIII, da CF, estabelece a “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”. Assim, para João (12 anos), incide o direito ao não trabalho para menores de 14 anos de idade; para Jair (14 anos), incide o direito ao trabalho em regime de aprendizagem, a partir de 14 anos de idade; e, para José (16 anos), incide o direito ao trabalho especial ou protegido (com proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre), a partir de 16 anos de idade. 6. Alternativa B. O enunciado descreve conduta paterna que configura tratamento cruel ou degradante, assim considerada aquela que humilhe, ameace gravemente ou ridicularize a criança ou adolescente (art. 18-A, parágrafo único, II, a a c, do ECA) – sofre repetidas agressões verbais por parte de seu pai, que lançaram o adolescente Joaquim em estado de depressão profunda, clinicamente diagnosticada. Assim, presente situação de maus-tratos e opressão impostos pelo pai, o art. 130, caput, do ECA, permite ao juiz determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum. Da medida cautelar pode ainda constar a fixação provisória dos alimentos de que necessitem a criança ou o adolescente dependentes do agressor (art. 130, parágrafo único, do ECA). 7. Alternativa B. Ao disciplinar a audiência judicial para a manifestação da concordância dos pais com a adoção, o art. 166, § 5º, do ECA, estabelece que o consentimento é retratável até a data da realização da audiência, podendo os pais exercer o arrependimento no prazo de 10 (dez) dias, contado da data de prolação da sentença de extinção do poder familiar (art. 166, § 1º, II, do ECA). Assim, passados oito dias da declaração de extinção do poder familiar, Maria ainda pode exercer o seu direito de arrependimento do consentimento formal manifestado em audiência. 8. Alternativa D. O art. 241-E do ECA esclarece que a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais. Por ocasião do julgamento do REsp 1.543.267/SC, o STJ decidiu que a cena pornográfica pode se configurar mesmo com a criança ou adolescente vestido (órgãos genitais cobertos por peças de roupas), desde que demonstrada a finalidade sexual e libidinosa das fotografias – nesse sentido, o enunciado descreve que as adolescentes foram fotografadas em posições sexuais, com foco nos órgãos genitais. O art. 241-B, § 2º, do ECA estabelece que não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C do ECA, quando a comunicação for feita por (i) agente público no exercício de suas funções; (ii) membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos aludidos crimes; ou (iii) representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao

Ministério Público ou ao Poder Judiciário. Como se percebe, o artista inglês não se inclui no rol de sujeitos beneficiados pela excludente contida no art. 241-B, § 2º, incisos I a III, do ECA. 9. Alternativa D. Em regra, a adoção unilateral – em que um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro (art. 41, § 1º, do ECA) – depende do consentimento do pai ou da mãe (Beatriz) do adotando (Théo), de acordo com o art. 45, caput, do ECA, pressupondo ainda a atualidade de casamento ou união estável entre o adotante e o pai ou mãe do adotando. Contudo, considerando o princípio do superior interesse da criança e do adolescente e a prioridade absoluta no tratamento de seus direitos, observa-se que a adoção apresenta reais vantagens para o adotando e se funda em motivos legítimos (art. 43 do ECA) – nesse sentido, o enunciado descreve que Théo reconheceu Leandro como pai, tendo inclusive pedido que Leandro o adotasse. A circunstância de Beatriz e Leandro estarem separados não seria impedimento absoluto, pois o art. 42, § 4º, do ECA, esclarece que “os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão” – apesar de o dispositivo legal tratar da adoção conjunta, poderia ser aplicado, por analogia, em situação de adoção unilateral. A respeito do caso concreto, o art. 39, § 3º, do ECA, determina que, “em caso de conflito entre direitos e interesses do adotando e de outras pessoas, inclusive seus pais biológicos, devem prevalecer os direitos e os interesses do adotando”. Assim, por atender ao superior interesse do adolescente Théo, pode ser deferido o pedido de adoção unilateral formulado por Leandro, excepcionalmente, ainda que de forma não consensual (sem a concordância da mãe Beatriz), regulamentando-se a convivência familiar do adolescente com os pais separados. 10. Alternativa C. O enunciado descreve abuso sexual, que permite a aplicação da medida de proteção definida no art. 130 do ECA. Assim, pode o juiz determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor (Antônio) da moradia comum (art. 130, caput, do ECA). Cabe salientar que, da medida cautelar, poderia ainda constar a fixação provisória dos alimentos de que necessitem a criança ou o adolescente dependentes do agressor (art. 130, parágrafo único, do ECA). 11. Alternativa C. O art. 3º, parágrafo único, do ECA, esclarece que “os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem”. O art. 16 do ECA acrescenta que o direito à liberdade compreende, entre outros aspectos, a crença e

culto religioso (inciso III). Em igual sentido, o art. 22, parágrafo único, do ECA, estabelece que “a mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas, assegurados os direitos da criança estabelecidos nesta Lei”. Assim, o diretor do estabelecimento de ensino deve permitir o acesso regular da aluna Maria. 12. Alternativa D. O art. 28, § 4º, do ECA, estabelece que “os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurandose, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais”. Apesar de a adoção internacional – aquela na qual o pretendente possui residência habitual em paísparte da Convenção de Haia (art. 51, caput, do ECA) – ser considerada medida residual (arts. 50, § 10, e 51, § 1º, I e II, do ECA), no caso concreto, ela seria a solução que atende aos interesses dos irmãos João e Caio, pois permitiria a colocação de ambos na mesma família substituta. Cabe salientar que, em sede de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro, o art. 51, § 2º, do ECA, estabelece a preferência dos brasileiros residentes no exterior em relação aos estrangeiros. Assim, a solução que atende aos interesses dos irmãos seria a adoção internacional pela família brasileira domiciliada na Itália. 13. Alternativa B. A conduta descrita no enunciado, consistente em o agente público executor de medida socioeducativa de internação ordenar que dois adolescentes se vistam com roupas femininas e desfilem para os demais internos, configura tratamento cruel ou degradante, que humilha e ridiculariza os adolescentes (art. 18-A, parágrafo único, II, a e c, do ECA). Assim, tratando-se de tratamento cruel ou degradante imposto como forma de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, o Conselho Tutelar tem atribuição para a aplicação das medidas previstas no art. 18-B do ECA, a que se sujeitam os agentes públicos executores de medidas socioeducativas, figurando entre elas a advertência (art. 18-B, V e parágrafo único, do ECA). 14. Alternativa D. Apesar de ser equiparado ao guardião, para todos os efeitos de direito (art. 92, § 1º, do ECA), o dirigente de entidade que desenvolve programa de acolhimento institucional não poderia impedir a visitação dos pais de Fábio e João. O art. 92, § 4º, do ECA, estabelece que, salvo determinação judicial em contrário, as entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional, se necessário com o auxílio do Conselho Tutelar e dos órgãos de assistência social, estimularão o contato da criança ou adolescente com seus pais e parentes – em cumprimento aos princípios da preservação dos vínculos familiares e promoção da reintegração familiar, bem como da preparação gradativa para o desligamento do acolhimento (art. 92, I e VIII, do ECA). Assim, a visitação dos pais independe de qualquer autorização (judicial ou do Conselho Tutelar), podendo ser proibida apenas por decisão judicial expressa.

15. Alternativa D. O acolhimento institucional constitui medida de proteção (art. 101, VII, do ECA) que apenas pode ser determinada pelo Juiz da Vara da Infância e da Juventude – competência exclusiva da autoridade judiciária (art. 101, § 2º, do ECA). Por isso, o encaminhamento de crianças e adolescentes para instituições que executam programas de acolhimento institucional, governamentais ou não, somente pode ocorrer por meio de uma Guia de Acolhimento, expedida pelo juiz, na qual obrigatoriamente devem constar, dentre outros (art. 101, § 3 º, do ECA): sua identificação e a qualificação completa de seus pais ou de seu responsável, se conhecidos (inciso I); o endereço de residência dos pais ou do responsável, com pontos de referência (inciso II); os nomes de parentes ou de terceiros interessados em tê-los sob sua guarda (inciso III); os motivos da retirada ou da não reintegração ao convívio familiar (inciso IV). Contudo cabe ressalvar a possibilidade do denominado acolhimento institucional de urgência, que pode ser realizado sem prévia determinação da autoridade competente (juiz), com comunicação do fato em até 24 horas ao Juiz da Infância e da Juventude, sob pena de responsabilidade (art. 93, caput, do ECA). Assim, considerando que o enunciado descreveu uma situação de urgência, poderia a entidade, em caráter excepcional, acolher João sem determinação da autoridade competente e guia de acolhimento, desde que fizesse a comunicação do fato à autoridade judicial em até 24 horas. 16. Alternativa A. Prevalece que o crime de corrupção de menor (art. 244-B do ECA) seria considerado crime formal, que se consuma com a simples participação de criança ou adolescente em infração penal (ato infracional) – juntamente com o adulto ou sozinho, mas por ele induzido –, independentemente da sua efetiva corrupção moral. A esse respeito, o enunciado da Súmula 500 do STJ: “A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal”. Assim, para a configuração do crime de corrupção de menor (art. 244-B do ECA), seria irrelevante o fato de a adolescente Lara ter sofrido medida socioeducativa de semiliberdade pela prática anterior de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas. 17. Alternativa B. Para adoção conjunta (aquela em que duas pessoas adotam a mesma criança ou adolescente), exige-se que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família (art. 42, § 2º, do ECA). Contudo o art. 42, § 4º, do ECA, admite que os divorciados (caso descrito no enunciado), os judicialmente separados e os ex-companheiros adotem conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão. O caso descrito no enunciado ainda possibilita dispensar o requisito formal da habilitação e inscrição do casal Marcelo e Maria nos cadastros de adotantes – a denominada adoção intuitu personae (dirigida ou direta) –, por dois motivos:

(i) por se tratar de pedido formulado por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade (art. 50, § 13, II, do ECA) – nesse sentido, o enunciado descreve que Maria seria tia de Ana, que reconhece o casal como seus pais; e (ii) por se tratar de pedido oriundo de quem detém a guarda legal ou tutela de criança maior de 3 anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 do ECA (art. 50, § 13, III, do ECA) – nesse sentido, o enunciado descreve que o casal (Marcelo e Maria) possui a guarda judicial de Ana, desde o seu nascimento e que agora teria cinco anos de idade. Assim, observa-se que o casal Marcelo e Maria pode adotar Ana, desde que acorde com relação à sua guarda (unipessoal ou compartilhada) e visitação. 18. Alternativa D. Maria deve solicitar ao pai que faça uma autorização de viagem com firma reconhecida, pois a criança já possui passaporte válido. Trata-se da situação descrita no art. 84, inciso II, do ECA, que permite a viagem ao exterior, com dispensa da autorização judicial, se a criança ou adolescente viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro, por meio de documento com firma reconhecida. 19. Alternativa C. A respeito do cabimento da medida socioeducativa de internação, o art. 122, inciso I, do ECA, possibilita a sua aplicação quando se tratar de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa. Assim, tendo o adolescente “X” praticado ato infracional equiparado a crime de roubo (art. 157 do CP), mediante grave ameaça à pessoa, poderia ser aplicada a medida socioeducativa de internação, independentemente de eventual reiteração no cometimento de outras infrações graves – hipótese de cabimento autônoma, prevista no inciso II do mesmo dispositivo legal. 20. Alternativa C. Ao disciplinar o direito à convivência familiar, o art. 19, caput, do ECA, estabelece que a criança ou adolescente tem o direito de ser criado e educado no seio de sua família (natural, com os pais – art. 25, caput, do ECA) e, excepcionalmente, em família substituta – preferencialmente com membros da família extensa ou ampliada (modalidade qualificada de colocação em família substituta), formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade (art. 25, parágrafo único, do ECA), a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida (art. 28, § 3º, do ECA). O art. 19, § 3º, do ECA, reforça que a manutenção ou a reintegração de criança ou adolescente à sua família (natural, com os pais – art. 25, caput, do ECA) deve ter preferência em relação a qualquer outra providência – tal como a colocação de Marcelo sob a guarda (família substituta – art. 28, caput, do ECA) dos avós paternos ou maternos, ou mesmo o acolhimento familiar (cogitado na alternativa D). Assim, diante da primazia legal da convivência da criança ou adolescente com os pais (família natural – art. 25, caput, do ECA), Marcelo deve ficar sob a guarda da mãe Vanessa, já que ela nunca abandonou o filho e sempre cumpriu com os deveres inerentes ao exercício do poder familiar, ainda que com o auxílio dos avós.

21. Alternativa D. Tratando-se de um casal de brasileiros, domiciliado na Itália, deve ser observado o procedimento da adoção internacional – aquela na qual o pretendente possui residência habitual em outro país-parte da Convenção de Haia (art. 51, caput, do ECA), no caso, a Itália. A respeito do procedimento de habilitação de pretendentes na adoção internacional, o art. 52, inciso I, do ECA, esclarece que a pessoa ou casal estrangeiro, interessado em adotar criança ou adolescente brasileiro, deve formular pedido de habilitação à adoção perante a Autoridade Central em matéria de adoção internacional no país de acolhida, assim entendido aquele onde está situada sua residência habitual – no caso, a Itália. Se a Autoridade Central do país de acolhida (Itália) considerar que os solicitantes estão habilitados e aptos para adotar, emitirá um relatório que contenha informações sobre a identidade, a capacidade jurídica e adequação dos solicitantes para adotar, sua situação pessoal, familiar e médica, seu meio social, os motivos que os animam e sua aptidão para assumir uma adoção internacional (art. 52, II, do ECA). Tal relatório deve então ser enviado à Autoridade Central Estadual, com cópia para a Autoridade Central Federal Brasileira (art. 52, III, do ECA). Verificada, após estudo realizado pela Autoridade Central Estadual, a compatibilidade da legislação estrangeira com a nacional, além do preenchimento por parte dos postulantes à medida dos requisitos objetivos e subjetivos necessários ao seu deferimento, tanto à luz do que dispõe o ECA como da legislação do país de acolhida, será expedido laudo de habilitação à adoção internacional, que terá validade por, no máximo, um ano (art. 52, VII, do ECA). De posse do laudo de habilitação, o casal interessado pode formalizar pedido de adoção perante o Juízo da Infância e da Juventude do local em que se encontra a criança ou adolescente, conforme indicação efetuada pela Autoridade Central Estadual (art. 52, VIII, do ECA). Assim, a alternativa D seria aquela que descreve o procedimento adequado em caso de adoção internacional. 22. Alternativa B. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais (art. 22, caput, do ECA). O art. 24 do ECA acrescenta que o descumprimento injustificado dos aludidos deveres e obrigações enseja a decretação judicial da perda ou suspensão do poder familiar, em procedimento contraditório. Portanto, no caso descrito no enunciado, observa-se a presença de causa legal para a destituição do poder familiar do pai (João), tendo em vista que ele apenas registrou a criança e desapareceu, por mais de dez anos, sem nunca prestar ao filho qualquer tipo de assistência. Cabe ainda salientar que a avó (Dona Maria) não poderia pretender a adoção do neto Paulinho (como sugerido na alternativa A), em face da proibição legal de adoção por ascendentes e irmãos (art. 42, § 1º, do ECA). Assim, na ausência do exercício do poder familiar (a mãe de Paulinho faleceu logo após o parto, e o pai João teria decretada a perda do poder familiar), a forma adequada de colocação em família substituta

seria a tutela, pois ela constitui um substitutivo (sucedâneo) do poder familiar, suprindo a sua ausência. Com isso, a avó (Dona Maria) se tornaria representante legal do neto Paulinho, conservando a sua guarda (art. 36, parágrafo único, do ECA). 23. Alternativa C. Os menores de 16 anos serão representados, e os maiores de 16 e menores de 18 anos assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da legislação civil ou processual (art. 142, caput, do ECA). No caso descrito no enunciado, em que os pais de Marcelo viajam por 30 dias em férias no exterior, a solução seria aquela contida no parágrafo único do art. 142 do ECA, segundo a qual o juiz daria curador especial à criança ou adolescente, sempre que os interesses destes colidirem com os de seus pais ou responsável, ou quando carecer de (representação ou) assistência legal, ainda que eventual. Assim, Caio (irmão de Marcelo) deve ingressar com ação, objetivando o direito de assistir Marcelo para a prática do ato. 24. Alternativa A. A conduta de corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 anos, induzindo-o a praticar infração penal (ou com ele praticando), configura o crime de corrupção de menor, definido no art. 244-B do ECA. O § 1º do mesmo dispositivo legal esclarece que incorre nas penas desse crime quem o pratica com a utilização de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet. Por derradeiro, o enunciado da Súmula 500 do STJ esclarece que “A configuração do crime do art. 244B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal”. Assim, ao induzir o adolescente F. à prática de ato tipificado como infração penal, a conduta de Fábio configura crime nos termos do ECA (art. 244-B), ainda que realizada por meio eletrônico e que não venha a ser provada a corrupção do adolescente, por se tratar de delito formal.

Ética e Estatuto da Advocacia Alysson Rachid Advogado. Ex-assessor do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do Estado de São Paulo. Professor de Ética Profissional e Estatuto da Advocacia e da OAB no Complexo Educacional Damásio de Jesus. Professor de Filosofia do Direito no Complexo Educacional Damásio de Jesus. Pós-graduado em Direito Tributário e Didática do Ensino Superior pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Autor de obras jurídicas.

Sumário 1. Noções introdutórias e atividade de advocacia • 1.1. Sigilo profissional • 1.2. Atividade de advocacia • 1.2.1. Postular em juízo • 1.2.2. Exercer assessoria, consultoria, direção e gerência jurídicas • 1.2.3. Visar atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas • 1.2.4. Atos nulos • 1.2.5. Exercício efetivo da advocacia • 1.2.6. Advogado (patrono) x preposto • 1.3. Estágio profissional • 2. Mandato judicial e relações com o cliente • 2.1. Substabelecimento do mandato • 2.2. Renúncia e revogação do mandato • 3. Direitos do(a) advogado(a) • 3.1. Direitos da advogada • 3.2. Desagravo público • 4. Inscrição na OAB • 4.1. Requisitos para inscrição • 4.2. Local da inscrição • 4.3. Inscrição suplementar • 4.4. Cancelamento e licenciamento da inscrição • 4.4.1. Requisitos para o retorno após o cancelamento da inscrição • 5. Sociedade de advogados e sociedade unipessoal de advocacia • 5.1. Razão social e denominação • 5.2. Registro • 5.3. Filial • 5.4. Responsabilidade • 5.5. Advogado empregado • 5.5.1. Isenção técnica e independência • 5.5.2. Jornada de trabalho • 6. Honorários advocatícios • 6.1. Espécies de honorários • 6.1.1. Honorários convencionados • 6.1.2. Honorários arbitrados • 6.1.3. Honorários de sucumbência • 6.1.4. Honorários assistenciais • 6.2. Prescrição para a ação de cobrança de honorários • 6.3. Honorários ou contrato com cláusula • 6.4. Recebimento por meio de duplicata, cheque e fatura • 6.5. Recebimento por cartão de crédito • 6.6. Advocacia • 7. Incompatibilidades e impedimentos • 7.1. Incompatibilidade • 7.2. Impedimento • 7.3. Exclusividade • 8. Publicidade profissional • 8.1. Publicidade na internet • 8.2. Advogado na mídia • 8.3. Patrocínio de eventos • 9. Infrações e sanções disciplinares • 9.1. Sanção de censura • 9.2. Sanção de suspensão • 9.3. Sanção de exclusão • 9.4. Sanção de multa • 9.5. Reabilitação • 9.6. Prescrição • 10. Ordem dos Advogados do Brasil • 10.1. Finalidades da OAB

• 10.2. Órgãos da OAB • 10.3. Conselho Federal • 10.3.1. Composição do Conselho Federal • 10.3.2. Competências privativas do Conselho Federal • 10.4. Conselhos Seccionais • 10.4.1. Composição do Conselho Seccional • 10.4.2. Competências privativas do Conselho Seccional • 10.5. Subseções • 10.5.1. Requisito para a criação • 10.5.2. Competências das Subseções • 10.6. Caixas de Assistência dos Advogados • 11. Eleições e mandato • 11.1. Requisitos para elegibilidade • 11.2. Composição da chapa do Conselho Seccional • 11.3. Extinção do mandato • 12. Processo disciplinar • 12.1. Prazo • 12.2. Competência para processar e julgar • 12.3. Recurso • Questões

1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS E ATIVIDADE DE ADVOCACIA

1.1. SIGILO PROFISSIONAL Todas as informações que o advogado obtém no exercício da sua profissão são sigilosas, de forma que se presumem confidenciais as comunicações de qualquer natureza entre advogado e cliente. Trata-se de um direito e um dever do advogado: Observações sobre sigilo profissional: 1. É de ordem pública, ou seja, independe de qualquer solicitação de sua observância que lhe seja feita pelo cliente. 2. Abrange os fatos obtidos pelo advogado em virtude de funções desempenhadas na Ordem dos Advogados do Brasil. 3. Deve ser respeitado pelo advogado, também, no exercício das funções de mediador, árbitro e conciliador. 4. A sua violação, sem justa causa, constitui infração disciplinar passível de sanção de censura. 5. Cederá em face de circunstâncias excepcionais que identifiquem justa

causa. Por exemplo, diante de grave ameaça ao direito à vida, à honra ou em defesa própria do advogado. O Código de Ética e Disciplina, ao tratar dos princípios fundamentais, aponta o advogado como indispensável à administração da Justiça, defensor do Estado Democrático de Direito, dos direitos humanos e garantias fundamentais, da cidadania, da moralidade, da Justiça e da paz social. Estabelece deveres e abstenções, que podem ser resumidos da seguinte forma: O advogado tem o dever de:

• Preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo caráter de essencialidade e indispensabilidade da advocacia;

O advogado deve abster-se de: • Utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente; • Vincular seu nome ou nome social a empreendimentos sabidamente escusos;

• Atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé; • Velar por sua reputação pessoal e profissional; • Empenhar-se, permanentemente, no aperfeiçoamento pessoal e profissional; • Contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis; • Estimular, a qualquer tempo, a conciliação e a mediação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios; • Desaconselhar lides temerárias, a partir de um juízo preliminar de viabilidade jurídica; • Pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos direitos individuais, coletivos e difusos; • Adotar conduta consentânea com o papel de elemento indispensável à administração da Justiça; • Cumprir os encargos assumidos no âmbito da Ordem dos Advogados do Brasil ou na

• Emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana; • Entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste; • Ingressar ou atuar em pleitos administrativos ou judiciais perante autoridades com as quais tenha vínculos negociais ou familiares; • Contratar honorários advocatícios em valores aviltantes.

representação da classe; • Zelar pelos valores institucionais da OAB e da advocacia; • Ater-se, quando no exercício da função de defensor público, à defesa dos necessitados.

1.2. ATIVIDADE DE ADVOCACIA O art. 1º do Estatuto da Advocacia enumera atividades que somente podem ser praticadas por advogados regularmente inscritos. As atividades previstas são: • Postular em juízo; • Exercer assessoria, consultoria e direção jurídicas; • Visar atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas.

1.2.1. POSTULAR EM JUÍZO No processo judicial, o advogado contribui para a postulação de decisão favorável ao seu constituinte e ao convencimento do julgador. Convém observar que o STF, no julgamento da ADIn n. 1.127-8, declarou inconstitucional a expressão “qualquer” prevista no inciso I do art. 1º do EAOAB. Assim, a postulação em juízo constitui atividade privativa dos advogados, mas existem exceções previstas em lei que dispensam a sua presença. São exceções: • Impetração de Habeas Corpus em qualquer instância ou tribunal (art. 1º, § 1º, EAOAB); • Juizados Especiais Cíveis (art. 9º, Lei n. 9.099/95). Neste caso, a dispensa do advogado pode dar-se em causas com valor de até 20 salários mínimos; • Justiça do Trabalho (art. 791 da CLT e Súmula 425 do TST). O jus postulandi das partes limitase às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho. Não alcança a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho; • Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal (art. 10 da Lei n. 10.259/2001); • Defesa em Processo Administrativo Disciplinar (Súmula Vinculante 5 do STF);

• Ação de Alimentos (art. 2º da Lei n. 5.478/68).

1.2.2. EXERCER ASSESSORIA, CONSULTORIA, DIREÇÃO E GERÊNCIA JURÍDICAS As atividades de assessoria e consultoria na área jurídica para pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, representam atuação extrajudicial privativa do advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB. 1.2.3. VISAR ATOS E CONTRATOS CONSTITUTIVOS DE PESSOAS JURÍDICAS Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas devem ser visados por advogado para que seja admitido o seu registro, sob pena de nulidade. Observações: 1 . Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP): dispensam o visto de advogado em seus contratos constitutivos. 2. Os advogados que prestem serviços a órgãos ou entidades da Administração Pública direta ou indireta, da unidade federativa a que se vincule a Junta Comercial, ou a quaisquer repartições administrativas competentes para o mencionado registro estão impedidos de visar atos constitutivos de pessoas jurídicas. 1.2.4. ATOS NULOS

1.2.5. EXERCÍCIO EFETIVO DA ADVOCACIA Considera-se efetivo exercício da atividade de advocacia a participação anual mínima em cinco atos privativos previstos no art. 1º do Estatuto, em causas ou questões distintas. 1.2.6. ADVOGADO (PATRONO) X PREPOSTO Não é permitido ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente. Essa vedação justifica-se pelo dever que o advogado tem de manter o sigilo das informações obtidas em decorrência do exercício de sua profissão. 1.3. ESTÁGIO PROFISSIONAL O estagiário regularmente inscrito na OAB pode praticar os atos de advocacia previstos no art. 1º do Estatuto, desde que em conjunto com o advogado ou o defensor público. É permitido ao estagiário inscrito na OAB praticar isoladamente os seguintes atos, mas ainda sob a responsabilidade do advogado: • Retirar e devolver autos em cartório, assinando a respectiva carga. • Obter junto aos escrivães e chefes de secretarias certidões de peças ou autos de processos em curso ou findos. • Assinar petições de juntada de documentos a processos judiciais ou administrativos. Para o exercício de atos extrajudiciais, o estagiário pode comparecer isoladamente, quando receber autorização ou substabelecimento do advogado.

O aluno de curso jurídico que exerça atividade incompatível com a advocacia pode realizar o estágio ministrado por instituição de ensino superior, somente para fins de aprendizagem, mas não cumpre com requisito para a inscrição na OAB. 2. MANDATO JUDICIAL E RELAÇÕES COM O CLIENTE

O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato. No entanto, o Estatuto da Advocacia permite que, em casos de urgência, o profissional atue sem procuração pelo prazo de quinze dias, prorrogável por mais quinze. 2.1. SUBSTABELECIMENTO DO MANDATO Existem duas formas de substabelecimento: Substabelecimento COM reserva de poderes

SEM reserva de poderes

O advogado substabelecente permanece habilitado no processo. Não é exigido o prévio conhecimento do cliente. É ato pessoal do advogado. Importante O advogado substabelecido COM reserva de poderes: 1. Deve ajustar antecipadamente seus honorários com o substabelecente.

O advogado substabelecente se retira do processo. É exigido o prévio e inequívoco conhecimento do cliente. Importante A verba correspondente aos honorários de sucumbência será repartida entre o substabelecente e o substabelecido proporcionalmente à atuação de cada um no processo ou conforme tenha sido convencionado entre eles.

2. Não pode cobrar honorários sem a intervenção do substabelecente.

2.2. RENÚNCIA E REVOGAÇÃO DO MANDATO

Renúncia

Revogação

Ato do advogado “preferencialmente” por carta com “A. R.”

10 dias

Continua na representação por, no máximo,

• O advogado “A” tem direito aos honorários contratados, bem como à verba honorária de sucumbência, proporcionalmente ao serviço prestado.

• Sem menção do motivo. • Comunicação ao juízo.

Na hipótese de sobrevir conflito de interesses entre seus constituintes, e não conseguindo o advogado harmonizá-los, deverá optar, com prudência e discrição, por um dos mandatos, renunciando aos demais, resguardado sempre o sigilo profissional. Convém destacar que o mandato a ser escolhido pelo advogado não necessariamente precisa ser o primeiro que lhe foi outorgado. Observações: 1. Advogados que integram a mesma sociedade profissional ou reunidos em caráter permanente para cooperação recíproca não podem representar, em juízo ou fora dele, clientes com interesses opostos. 2. O advogado deve abster-se de patrocinar causa contrária à validade ou legitimidade de ato jurídico em cuja formação haja colaborado ou intervindo de qualquer maneira; da mesma forma, deve declinar seu impedimento ou o da sociedade que integre quando houver conflito de

interesses motivado por intervenção anterior no trato de assunto que se prenda ao patrocínio solicitado. 3. DIREITOS DO(A) ADVOGADO(A) São direitos do advogado e da advogada assegurados pelo Estatuto da Advocacia: • Exercício em todo o território nacional Constitui direito do advogado exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional. O advogado que, de forma habitual, passar a atuar em Estado diverso daquele no qual mantém inscrição principal deve promover, junto ao Conselho Seccional daquele Estado, inscrição suplementar. Note que a habitualidade se dá com a intervenção judicial que exceder de cinco causas por ano. • Inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, dos instrumentos de trabalho e correspondências relativas ao exercício da advocacia

A utilização de documentos pertencentes a clientes do advogado somente é autorizada quando estiverem sendo formalmente investigados como partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à

quebra da inviolabilidade. • Comunicação pessoal e reservada com seus clientes presos É assegurado pela Constituição Federal (art. 5º, LXIII) ao preso ser assistido por um advogado. Nesse caso, mesmo sem procuração, o advogado tem o direito de se comunicar com seus clientes presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis. • Prisão em flagrante O advogado, no exercício da profissão, poderá ser preso em flagrante diante da prática de crime inafiançável e, neste caso, tem direito à presença de representante da OAB para a lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade. Nos demais casos, a Seccional da OAB deve ser expressamente comunicada. • Prisão em sala de Estado Maior O advogado, diante da prática de crime, tem o direito de permanecer recolhido em sala de Estado Maior até o trânsito em julgado da sentença que o condenar e, na sua ausência, direito à prisão domiciliar. É importante lembrar que advogado tem o direito de permanecer em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, mas não é necessário o reconhecimento desta pela OAB. • Dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho sem horário previamente marcado ou outra condição, respeitando-se a ordem de chegada A lei, ao conferir esse direito ao advogado, consolida o entendimento de que não deve existir hierarquia com autoridades. • Sustentação oral

O STF, ao julgar as ADIns ns. 1.105-7 e 1.127-8, declarou a inconstitucionalidade do inciso IX do art. 7º do Estatuto da Advocacia. No entanto, o direito à sustentação oral permanece, porém, antes do voto do relator e não após, como pretendido. Essa prerrogativa deve levar em consideração a previsibilidade recursal. • Retirada do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, diante do não comparecimento da autoridade que deva presidi-lo O não comparecimento no horário designado de autoridade competente para presidir o ato judicial confere ao advogado o direito de se retirar após trinta minutos mediante comunicação protocolizada em juízo. • Imunidade profissional A imunidade do advogado diz respeito aos crimes de injúria e difamação praticados em decorrência de seus atos e manifestações, em juízo ou fora dele, no exercício da profissão. Neste caso inexiste criminalidade. O excesso praticado não afasta a aplicação de sanção disciplinar pela OAB após o devido processo disciplinar, no qual a ampla defesa e o contraditório são assegurados. • Ingressar livremente, permanecer sentado ou em pé e retirar-se, independentemente de licença, dos seguintes locais: • Salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados. • Salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares.

• Em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público em que o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado. • Em qualquer assembleia ou reunião de que participe ou possa participar o seu cliente, ou perante a qual este deva comparecer, desde que munido de poderes especiais. Além dos direitos detalhados, também estão previstos no art. 7º do Estatuto da Advocacia as seguintes prerrogativas: • Usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas. • Reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento. • Falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo. • Examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos. •

Examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital.

Observações: a) Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício deste direito. b) A autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. c) A inobservância desse direito do advogado, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo ensejarão responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente. • Ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais. • Retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias. Observações: Quanto aos direitos de vista e retirada de processos, acima indicados, o Estatuto da Advocacia estabelece limitações, de forma que as referidas prerrogativas não se aplicam: a) Aos processos sob regime de segredo de justiça. b) Quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos no cartório, secretaria ou repartição,

reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da parte interessada. c) Até o encerramento do processo, ao advogado que houver deixado de devolver os respectivos autos no prazo legal, e só o fizer depois de intimado. • Usar os símbolos privativos da profissão de advogado. • Recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional. • Assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, continuadamente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, podendo, durante a apuração, apresentar razões e quesitos. É importante lembrar que o Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar, nos juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso assegurado à OAB. Nesse sentido, o STF já se manifestou quanto à permissão de uso dessas salas pela OAB, mas afastou desta o seu controle. 3.1. DIREITOS DA ADVOGADA O artigo 7º-A foi acrescentado no Estatuto da Advocacia pela Lei n. 13.363/2016 para conferir às advogadas gestante, lactante, adotante e que der à luz os seguintes direitos: Direito • Entrada em tribunais sem ser submetida a

Prazo

Gestante

detectores de metais e aparelhos de raio X.

Durante o estado gravídico.

• Reserva de vaga em garagens dos fóruns dos tribunais.

Prazo Lactante

Direito

120 dias (art. 392, CLT)

adotante

• Acesso a creche ou a local adequado ao atendimento das necessidades do bebê.

A advogada lactante mantém o direito enquanto perdurar o período de amamentação. (art. 7º-A, § 1º, EAOAB.)

que der à luz

Direito Gestante lactante adotante que der à luz

Preferência na ordem das:

Prazo

• Sustentações orais.

120 dias (art. 392, CLT)

• Audiências. Mediante comprovação de sua condição.

A advogada lactante mantém o direito enquanto perdurar o período de amamentação. (art. 7º-A, § 1º, EAOAB.)

Direito Adotante

Suspensão de prazos processuais quando:

que der à luz

• For a única patrona da causa; e • O cliente for notificado por escrito.

Prazo 30 dias, a partir da data do parto ou da concessão da adoção. (art. 313, § 6º, CPC.)

3.2. DESAGRAVO PÚBLICO Desagravo público

O que é?

É um direito do inscrito na OAB ofendido em razão do exercício

profissional ou de cargo ou função da Instituição. • De ofício pelo Conselho competente. Pode ser promovido

• A pedido do Conselho competente. • A pedido do ofendido. • A pedido de qualquer pessoa.

O pedido será submetido à Diretoria, que poderá:

O relator pode propor o arquivamento do pedido diante de

O desagravo

• Em caso de urgência: conceder o desagravo para aprovação do órgão competente do Conselho. • Remeter o pedido para instrução e decisão. O relator pode solicitar informações do ofensor. • Ofensa pessoal. • Ofensa não relacionada com o exercício profissional. • Críticas de caráter doutrinário, político ou religioso. • Deve ser decidido em até 60 dias. • Acolhido o parecer, a sessão deve ocorrer em até 30 dias.

Local da sessão

• Preferencialmente no local da ofensa ou onde se encontre o ofensor.

Concordância do ofendido

• Não depende de concordância do ofendido. Trata-se de um instrumento de defesa dos direitos e prerrogativas da advocacia. • Conselho Seccional: regra geral • Conselheiro Federal: quando o ofendido for: • Conselheiro Federal, ofendido no exercício das atribuições de seu cargo;

Competência

• Presidente de Conselho Seccional, ofendido no exercício das atribuições de seu cargo; • Advogado, diante de ofensa relevante com grave violação às prerrogativas e repercussão nacional. O Conselho Federal indica seus representantes para a sessão pública de desagravo, na sede do Conselho Seccional, exceto quando se tratar de ofensa a Conselheiro Federal.

4. INSCRIÇÃO NA OAB 4.1. REQUISITOS PARA INSCRIÇÃO Requisitos para a inscrição como advogado

Requisitos para a inscrição como estagiário

• Capacidade civil; • Diploma ou certidão de graduação em Direito;

• Capacidade civil;

• Título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;

• Título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;

• Aprovação em Exame de Ordem;

• Não exercício de atividade incompatível com a advocacia;

• Não exercício de atividade incompatível com a advocacia; • Idoneidade moral; • Prestação de compromisso perante o Conselho.

• Idoneidade moral; • Prestação de compromisso perante o Conselho.

Observações: 1. Idoneidade moral: a inidoneidade moral pode ser suscitada por qualquer pessoa, devendo ser declarada por decisão de no mínimo dois terços dos membros do Conselho competente, em procedimento no qual se observa o contraditório e a ampla defesa. 2. A condenação por crime infamante é presunção legal de inidoneidade, salvo reabilitação judicial. 4.2. LOCAL DA INSCRIÇÃO A inscrição principal do advogado deve ser promovida no Conselho Seccional em cujo território pretende estabelecer seu domicílio profissional, prevalecendo, na falta ou diante de dúvida, o domicílio pessoal. Observe que a inscrição do estagiário deve ser realizada no Conselho Seccional em cujo território esteja localizado o seu curso jurídico. 4.3. INSCRIÇÃO SUPLEMENTAR

A inscrição suplementar deve ser promovida pelo advogado perante um Conselho Seccional diverso daquele no qual mantém a sua inscrição principal, em cujo território passar a exercer a profissão de forma habitual. A habitualidade se dá com a intervenção judicial em mais de cinco causas por ano. 4.4. CANCELAMENTO E LICENCIAMENTO DA INSCRIÇÃO Cancelamento da inscrição

Licenciamento da inscrição

É definitivo em relação ao número de inscrição.

O número de inscrição do advogado é preservado.

Cancela-se a inscrição do profissional que: • Assim o requerer.

Licencia-se o profissional que:

• Passar a exercer, em caráter definitivo, atividade incompatível com a advocacia.

• Requerer, por motivo justificado.

• Falecer.

• Passar a exercer, em caráter temporário, atividade incompatível com o exercício da advocacia.

• Sofrer penalidade de exclusão.

• Sofrer doença mental considerada curável.

• Perder qualquer um dos requisitos necessários para inscrição.

4.4.1. REQUISITOS PARA O RETORNO APÓS O CANCELAM ENTO DA INSCRIÇÃO Ocorrido o cancelamento, é permitido que se faça novo pedido de inscrição, que não restaura a numeração anterior.

Observação: O cancelamento, quando consequência de exclusão, impõe que o novo pedido de inscrição seja acompanhado de provas de reabilitação.

5. SOCIEDADE DE ADVOGADOS E SOCIEDADE UNIPESSOAL DE ADVOCACIA É permitida a reunião de advogados em sociedade simples de prestação de serviços de advocacia, podendo ser pluripessoal ou unipessoal, sendo vedado o registro e o funcionamento da sociedade que adote característica mercantil, forma de cooperativa ou de sociedade empresária. 5.1. RAZÃO SOCIAL E DENOMINAÇÃO Sociedade de advogados

Sociedade unipessoal de advocacia

A razão social da sociedade de advogados deve ser formada pelo nome completo ou abreviado, ou o nome social de, no mínimo, um advogado responsável pela sociedade, acompanhado de expressão que deixe claro que se trata de uma sociedade de advocacia, tais como, “Sociedade de Advogados”, “Sociedade de Advogadas e Advogados”, “Advogados”, “Advocacia” ou “Advogados Associados”.

A denominação da sociedade unipessoal de advocacia deve ser formada pelo nome do seu titular, completo ou parcial, acompanhado da expressão “Sociedade Individual de Advocacia”.

Observação: É permitida a permanência do nome ou do nome social de sócio falecido na razão social da sociedade, desde que esteja prevista essa possibilidade no ato constitutivo ou na alteração contratual vigente. 5.2. REGISTRO O Conselho Seccional da OAB, correspondente ao local da sede da sociedade de advocacia, é o órgão competente para aprovar e registrar os seus atos constitutivos, conferindo àquela personalidade jurídica. 5.3. FILIAL O ato de constituição de filial deve ser averbado no registro da sociedade e arquivado no Conselho Seccional onde se instalar, devendo os sócios,

inclusive o titular da sociedade unipessoal de advocacia, promover inscrição suplementar. 5.4. RESPONSABILIDADE Os advogados sócios e os associados respondem subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados diretamente ao cliente, não afastando a responsabilidade disciplinar em que possam incorrer. 5.5. ADVOGADO EMPREGADO 5.5.1. ISENÇÃO TÉCNICA E INDEPENDÊNCIA A qualidade de empregado não retira do advogado sua isenção técnica e independência no exercício profissional, não sendo ele obrigado a prestar serviços de interesse pessoal do empregador fora da relação de emprego. 5.5.2. JORNADA DE TRABALHO Observações: a) Jornada de trabalho: exceto diante de acordo, convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva, a jornada de trabalho do advogado empregado não poderá exceder a duração diária de 4 horas contínuas e a de 20 horas semanais. b ) Dedicação exclusiva: a dedicação exclusiva exige previsão contratual, devendo ser remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada de 8 horas diárias. c) Horas extras: as horas trabalhadas excedentes à jornada normal são remuneradas por um adicional de, pelo menos, 100% sobre o valor da hora normal, mesmo diante de contrato escrito. d) Adicional noturno: as horas trabalhadas no período das 20 horas de um dia até as 5 horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de 25%.

6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A Tabela de Honorários é instituída pelo Conselho Seccional e válida para todo o território estadual, estabelecendo o valor mínimo a ser observado pelo advogado no local onde for realizado o serviço. Além da tabela, o advogado deve observar também os elementos previstos no Código de Ética e Disciplina, como, por exemplo, o valor da causa, a competência do profissional, a condição econômica do cliente, entre outros. 6.1. ESPÉCIES DE HONORÁRIOS 6.1.1. HONORÁRIOS CONVENCIONADOS São os contratados entre o advogado e o cliente, preferentemente por escrito. Note que o contrato de prestação de serviços de advocacia não exige forma especial, mas deve estabelecer com clareza e precisão o seu objeto, os honorários ajustados e a forma de pagamento, a extensão do patrocínio e os atos abrangidos, além de dispor sobre a hipótese de a causa encerrar-se mediante transação ou acordo. Observações: a ) Compensação de créditos: a compensação de créditos, pelo advogado, de importâncias devidas ao cliente é admissível quando o contrato de prestação de serviços a autorizar ou quando houver autorização especial do cliente para esse fim. b) Na ausência quanto à forma e o momento do pagamento, o Estatuto determina que os honorários sejam divididos em três parcelas iguais, sendo devido um terço no início do serviço, outro terço até a decisão de primeira instância, e o restante no final da demanda. 6.1.2. HONORÁRIOS ARBITRADOS São arbitrados judicialmente diante da ausência de contrato escrito ou acordo entre as partes ou nos casos em que o advogado é indicado para

patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço. 6.1.3. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA São os fixados pelo juiz, ao término da demanda, para o advogado “vencedor”, e pagos pela parte vencida. Os honorários de sucumbência pertencem aos advogados, que podem dispor de forma diversa. Observações: a) Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, que tem direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor. b) Os honorários de sucumbência não integram o salário ou a remuneração, não sendo assim considerados para efeitos trabalhistas ou previdenciários. 6.1.4. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS São os fixados em ações coletivas propostas por entidades de classe em substituição processual, sem prejuízo aos honorários convencionais. 6.2. PRESCRIÇÃO PARA A AÇÃO DE COBRANÇA DE HONORÁRIOS

Também prescreve em cinco anos a ação de prestação de contas pelas quantias recebidas pelo advogado de seu cliente, ou de terceiros por conta

dele. 6.3. HONORÁRIOSAD EXITUM OU CONTRATO COM CLÁUSULA QUOTA LITIS Os honorários ad exitum ou o contrato com cláusula quota litis representam uma forma de contratação de honorários que vincula o seu recebimento ao término da ação, se esta lograr êxito, em uma porcentagem do proveito obtido pelo cliente. Nesse caso, os honorários devem ser representados por pecúnia, não podendo ser superiores ao proveito auferido pelo cliente quando acrescidos dos honorários de sucumbência. 6.4. RECEBIMENTO POR MEIO DE DUPLICATA, CHEQUE E FATURA Não é permitido o recebimento de honorários por meio de duplicata ou qualquer outro título de crédito de natureza mercantil. É permitido o recebimento através de cheque ou nota promissória emitidos pelo cliente em favor do advogado, que poderão ser levados a protesto depois de frustrada a tentativa de recebimento amigável. É permitida a emissão de fatura quando o cliente assim o pretender, o que deve estar previsto no contrato de prestação de serviços. No entanto, a fatura não poderá ser levada a protesto. 6.5. RECEBIMENTO POR CARTÃO DE CRÉDITO É permitido o recebimento de honorários por meio de cartão de crédito mediante credenciamento junto a empresa operadora do ramo. 6.6. ADVOCACIA PRO BONO Advocacia pro bono

• Representa a prestação gratuita, eventual e voluntária de serviços jurídicos.

• Para instituições sociais sem fins econômicos e aos seus assistidos, quando não

Pode ser prestada

Não é permitida

dispuserem de recursos para a contratação de profissional. • Para pessoas naturais que não dispuserem de recursos para, sem prejuízo do próprio sustento, contratar advogado.

• Para fins político-partidários ou eleitorais. • Como instrumento de publicidade para captação de clientela.

7. INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS 7.1. INCOMPATIBILIDADE A incompatibilidade determina a proibição total do exercício da advocacia. Note-se que a proibição abrange, inclusive, a atuação em causa própria. O art. 28 do EAOAB determina que a advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes funções: I – chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais; II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta; III – ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público; IV – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro; V – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente

a atividade policial de qualquer natureza; VI – militares de qualquer natureza, na ativa; VII – ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais; VIII – ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas. Observação: O afastamento temporário da atividade incompatível não afasta a incompatibilidade. 7.2. IMPEDIMENTO O impedimento advocacia.

determina

a proibição parcial do exercício da

Os casos de impedimento estão previstos no art. 30 do Estatuto: I – os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora; II – os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público. Observações: a) Os membros do Poder Legislativo são impedidos de exercer a advocacia. Porém, os membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais exercem atividades incompatíveis.

b) O advogado docente em cursos jurídicos constitui exceção à regra do impedimento. 7.3. EXCLUSIVIDADE

8. PUBLICIDADE PROFISSIONAL

8.1. PUBLICIDADE NA INTERNET É permitida ao advogado a realização de publicidade na internet ou em outros meios eletrônicos, desde que respeite o caráter meramente informativo e observe os regramentos éticos de discrição e sobriedade. A telefonia e a internet podem ser utilizadas como veículo de publicidade, inclusive para o envio de mensagens a destinatários certos, desde que não impliquem o oferecimento de serviços ou representem forma de captação de clientela. Observações: Conter o nome do advogado, nome social ou da sociedade. A

Conter o número da inscrição na OAB do advogado ou sociedade.

publicidade deve

Ter finalidade exclusivamente informativa. Adotar idioma português e, quando em idioma estrangeiro, estar acompanhada da tradução. Indicar endereço, e-mail, site, página eletrônica. Conter logotipo, QR code e fotografia do escritório. Mencionar horário e idiomas de atendimento.

A publicidade pode

Conter títulos acadêmicos e distinções honoríficas relacionadas à vida profissional. Indicar especialidades a que o profissional se dedica. Mencionar instituições jurídicas de que faça parte. Utilizar placas, painéis e inscrições na fachada do escritório de advocacia, para fins de identificação, desde que observe a discrição e a sobriedade. Distribuir panfletos, mala direta ou formas assemelhadas com finalidade de captar clientes. Ser divulgada em conjunto com outras atividades ou indicar vínculos. Ser veiculada por meio de rádio, cinema e televisão.

A publicidade não pode

Mencionar emprego, cargo ou função ocupados, atuais ou pretérito(a)s, em qualquer órgão ou instituição, salvo o de professor universitário. Fornecer dados de contato em colunas ou artigos literários, culturais, acadêmicos ou jurídicos, publicados na imprensa ou em veiculação de matérias pela internet, sendo permitida a referência a e-mail. Incluir fotografias pessoais ou de terceiros nos cartões de visitas do advogado. Utilizar outdoors, painéis luminosos ou formas assemelhadas. Adotar inscrições em muros, paredes, veículos, elevadores ou em qualquer espaço público.

Correspondências, comunicados e publicações que versem sobre constituição, colaboração, composição e qualificação de componentes de escritório e especificação de especialidades profissionais, bem como boletins informativos e comentários sobre legislação, somente podem ser fornecidos a clientes, colegas ou pessoas que tenham solicitado ou autorizado previamente. 8.2. ADVOGADO NA MÍDIA

É vedado ao advogado responder com habitualidade a consulta sobre matéria jurídica nos meios de comunicação social. A participação eventual em programa de televisão ou de rádio, em entrevista na imprensa, em reportagem televisionada ou veiculada por qualquer outro meio, para manifestação profissional, deve visar a objetivos exclusivamente ilustrativos, educacionais e instrutivos, evitando-se o debate de caráter sensacionalista. 8.3. PATROCÍNIO DE EVENTOS São admissíveis como formas de publicidade o patrocínio de eventos ou publicações de caráter científico ou cultural, assim como a divulgação de boletins, por meio físico ou eletrônico, sobre matéria cultural de interesse dos advogados. Neste caso, a circulação deve ser limitada a clientes e a interessados do meio jurídico. 9. INFRAÇÕES E SANÇÕES DISCIPLINARES

9.1. SANÇÃO DE CENSURA

São casos de aplicação da sanção de censura: • Exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos; • Manter sociedade profissional fora das normas e preceitos estabelecidos no Estatuto da Advocacia; • Valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber; • Angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros; • Assinar qualquer escrito destinado a processo judicial ou para fim extrajudicial que não tenha feito, ou em que não tenha colaborado; • Advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior; • Violar, sem justa causa, sigilo profissional; • Estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorização do cliente ou ciência do advogado contrário; • Prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio; • Acarretar, conscientemente, por ato próprio, a anulação ou a nulidade do processo em que funcione; • Abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos dez dias da comunicação da renúncia; • Recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública; • Fazer publicar na imprensa, desnecessária e habitualmente, alegações forenses ou relativas a causas pendentes; • Deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa; • Fazer, em nome do constituinte, sem autorização escrita deste, imputação a terceiro de fato definido como crime; • Deixar de cumprir, no prazo estabelecido, determinação emanada do órgão ou de autoridade da Ordem, em matéria da competência desta, depois de regularmente notificado; • Praticar, o estagiário, ato excedente de sua habilitação.

Observação: Advertência: a existência de circunstância atenuante possibilita que a censura seja convertida em advertência. A principal diferença entre a advertência e a censura está no fato de que a advertência não é registrada nos assentamentos do inscrito.

9.2. SANÇÃO DE SUSPENSÃO

Observação: A reincidência em infração disciplinar enseja a aplicação da suspensão. São casos de aplicação da sanção de suspensão: • Prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la; • Solicitar ou receber de constituinte qualquer importância para aplicação ilícita ou desonesta; • Receber valores, da parte contrária ou de terceiro, relacionados com o objeto do mandato, sem expressa autorização do constituinte; • Locupletar-se, por qualquer forma, à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa; • Recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele; • Reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança; • Deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo; • Incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional; • Manter conduta incompatível com a advocacia.

O prazo da suspensão pode ser prorrogado, além dos doze meses, quando for aplicada por conta da recusa injustificada de prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele, ou do não pagamento de valores devidos à OAB. Nesses casos, a suspensão permanece até a efetiva prestação de contas

e o pagamento, devidamente atualizado. Outra hipótese de prorrogação da suspensão se dá em decorrência da incidência em erros reiterados. Nesse caso, a aprovação em novas provas de habilitação determina o término da suspensão. 9.3. SANÇÃO DE EXCLUSÃO

Observação: A terceira aplicação da sanção de suspensão configura hipótese de exclusão. São casos de aplicação da sanção de exclusão: • Fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB. • Tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia. • Praticar crime infamante.

9.4. SANÇÃO DE MULTA

A multa é aplicável de forma cumulativa a sanção de censura ou de suspensão. 9.5. REABILITAÇÃO A reabilitação é permitida para qualquer sanção aplicada pela OAB, inclusive a de exclusão. O seu requerimento pode ser feito após um ano do cumprimento da sanção, tendo como requisito a comprovação de bom comportamento. Quando a sanção disciplinar resultar da prática de crime, o pedido de reabilitação depende também da correspondente reabilitação criminal. 9.6. PRESCRIÇÃO A prescrição em relação à punibilidade pode ocorrer de duas formas, em dois prazos: cinco anos ou três anos. A pretensão punitiva prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial dos fatos. A prescrição intercorrente ocorrerá quando o processo ficar paralisado, pendente de despacho ou julgamento, por mais de três anos. Neste caso, o processo deverá ser arquivado de ofício ou a requerimento da parte interessada, sem prejuízo de serem apuradas as responsabilidades pela paralisação. A prescrição será interrompida com a instauração de processo disciplinar, com a notificação válida do representado e com a decisão condenatória

recorrível de qualquer órgão julgador da OAB. 10. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL A Ordem dos Advogados do Brasil é dotada de personalidade jurídica e, conforme se interpreta do Estatuto, não é vinculada nem subordinada a nenhum órgão da Administração Pública. 10.1. FINALIDADES DA OAB

10.2. ÓRGÃOS DA OAB Conselho Federal

Conselhos Seccionais

Subseções

Caixa de Assistência dos Advogados

Todos os órgãos da OAB, com exceção das Subseções, são dotados de personalidade jurídica própria e possuem uma Diretoria formada por cinco membros: um presidente, um vice-presidente, um secretário-geral, um secretário-geral adjunto e um tesoureiro. Convém destacar que a Lei n. 13.688/2018 alterou o Estatuto quanto à publicação de atos, notificações e decisões dos órgãos da OAB estabelecendo que estes, exceto quando reservados ou de administração interna, serão publicados no Diário Eletrônico da OAB, a ser disponibilizado

na internet, podendo ser afixados no fórum local, na íntegra ou em resumo. 10.3. CONSELHO FEDERAL 10.3.1. COMPOSIÇÃO DO CONSELHO FEDERAL O Conselho Federal compõe-se de um presidente, dos conselheiros federais integrantes das delegações de cada unidade federativa e de seus ex-presidentes. C a d a delegação, formada por três conselheiros federais eleitos, corresponde a uma unidade federativa com direito a um voto, que não pode ser exercido nas matérias de interesse da unidade. Os ex-presidentes do Conselho são considerados membros honorários vitalícios com direito a voz nas sessões. Os presidentes dos Conselhos Seccionais, nas sessões do Conselho Federal, têm lugar reservado junto à delegação respectiva e direito somente a voz. Observações: a) É assegurado o direito de voz e de voto, nas sessões do Conselho, aos ex-presidentes que tenham assumido o cargo até a data da publicação do Estatuto (4 de julho de 1994). b) Na eleição para a escolha da Diretoria do Conselho Federal, cada membro da delegação terá direito a 1 voto, vedado aos membros honorários vitalícios. O Presidente tem o voto de qualidade nas deliberações do Conselho e pode embargar as decisões não unânimes, que deverão ser reapreciadas. 10.3.2. COMPETÊNCIAS PRIVATIVAS DO CONSELHO FEDERAL a) Dar cumprimento às finalidades da OAB.

b) Representar, em juízo ou fora dele, os interesses coletivos ou individuais dos advogados. c) Velar pela dignidade, independência, prerrogativas e valorização da advocacia. d) Representar, com exclusividade, os advogados brasileiros nos órgãos e eventos internacionais da advocacia. e) Editar e alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina e os Provimentos que julgar necessários. f) Adotar medidas para assegurar o regular funcionamento dos Conselhos Seccionais. g) Intervir nos Conselhos Seccionais, onde e quando constatar grave violação do EAOAB ou do Regulamento Geral. h) Cassar ou modificar, de ofício ou mediante representação, qualquer ato, de órgão ou autoridade da OAB, contrário ao EAOAB, ao Regulamento Geral, ao Código de Ética e Disciplina e aos Provimentos, ouvida a autoridade ou o órgão em causa. i) Julgar, em grau de recurso, as questões decididas pelos Conselhos Seccionais, nos casos previstos no EAOAB e no Regulamento Geral. j) Dispor sobre a identificação dos inscritos na OAB e sobre os respectivos símbolos privativos. k) Apreciar o relatório anual e deliberar sobre o balanço e as contas de sua diretoria. l) Homologar ou mandar suprir relatório anual, o balanço e as contas dos Conselhos Seccionais. m) Elaborar as listas constitucionalmente previstas, para o preenchimento dos cargos nos tribunais judiciários de âmbito nacional ou interestadual, com advogados que estejam em pleno exercício da profissão, vedada a inclusão de nome de membro do próprio Conselho ou de outro órgão da OAB.

n) Ajuizar ação direta de inconstitucionalidade de normas legais e atos normativos, ação civil pública, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção e demais ações cuja legitimação lhe seja outorgada por lei. o) Colaborar para o aperfeiçoamento dos cursos jurídicos e opinar previamente nos pedidos apresentados aos órgãos competentes para criação, reconhecimento ou credenciamento desses cursos. p) Autorizar, pela maioria absoluta das delegações, a oneração ou alienação de seus bens imóveis. q) Participar de concursos públicos, nos casos previstos na Constituição e na lei, em todas as suas fases, quando tiverem abrangência nacional ou interestadual. r) Resolver os casos omissos no EAOAB. Observação: Intervenção nos Conselhos Seccionais: para que ocorra a intervenção em Conselho Seccional, é necessária a prévia aprovação por dois terços das delegações, garantido o amplo direito de defesa do Conselho Seccional respectivo, nomeando-se diretoria provisória para o prazo que se fixar. 10.4. CONSELHOS SECCIONAIS A jurisdição dos Conselhos Seccionais abrange os respectivos territórios dos Estados-membros e do Distrito Federal. 10.4.1. COMPOSIÇÃO DO CONSELHO SECCIONAL Os Conselhos Seccionais são compostos por conselheiros (mínimo de 30 e máximo de 80) eleitos em número proporcional ao de advogados inscritos em seus territórios. Os conselheiros seccionais têm direito a voto nas deliberações do Conselho Seccional. Os seus ex-presidentes são membros honorários vitalícios com direito a voz em suas sessões, mas o direito de voto está

assegurado aos que tenham assumido o cargo até a data da publicação do Estatuto (4 de julho de 1994). O presidente do Instituto dos Advogados local é membro honorário, somente com direito a voz nas sessões do Conselho. O presidente do Conselho Federal, os conselheiros federais integrantes da respectiva delegação, o presidente da Caixa de Assistência dos Advogados e os presidentes das Subseções, se presentes às sessões do Conselho Seccional, têm direito a voz. 10.4.2. COMPETÊNCIAS PRIVATIVAS DO CONSELHO SECCIONAL a) Editar seu Regimento Interno e resoluções. b) Criar as Subseções e a Caixa de Assistência dos Advogados. c) Julgar, em grau de recurso, as questões decididas por seu presidente, por sua diretoria, pelo Tribunal de Ética e Disciplina, pelas diretorias das Subseções e da Caixa de Assistência dos Advogados. d) Fiscalizar a aplicação da receita, apreciar o relatório anual e deliberar sobre o balanço e as contas de sua diretoria, das diretorias das Subseções e da Caixa de Assistência dos Advogados. e) Fixar a tabela de honorários, válida para todo o território estadual. f) Realizar o Exame de Ordem. g) Decidir os pedidos de inscrição nos quadros de advogados e estagiários. h) Manter cadastro de seus inscritos. i) Fixar, alterar e receber contribuições obrigatórias, preços de serviços e multas. j) Participar da elaboração dos concursos públicos, em todas as suas fases, nos casos previstos na Constituição e nas leis, no âmbito do seu território.

k) Determinar, com exclusividade, critérios para o traje dos advogados, no exercício profissional. l) Aprovar e modificar seu orçamento anual. m) Definir a composição e o funcionamento do Tribunal de Ética e Disciplina e escolher seus membros. n) Eleger as listas, constitucionalmente previstas, para preenchimento dos cargos nos tribunais judiciários, no âmbito de sua competência e na forma do Provimento do Conselho Federal, vedada a inclusão de membros do próprio Conselho e de qualquer órgão da OAB. o) Intervir nas Subseções e na Caixa de Assistência dos Advogados. p) Desempenhar outras atribuições previstas no Regulamento Geral. Observações: Para o Conselho Seccional intervir nas Subseções ou na Caixa de Assistência dos Advogados

Depende de voto de dois terços de seus membros

Conselho Seccional é competente para ajuizar, após deliberação: • Ação direta de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e municipais, em face da Constituição Estadual ou da Lei Orgânica do Distrito Federal. • Ação civil pública, para defesa de interesses difusos de caráter geral e coletivos e individuais homogêneos. • Mandado de segurança coletivo, em defesa de seus inscritos, independentemente de autorização pessoal dos interessados. • Mandado de injunção, em face da Constituição Estadual ou da Lei Orgânica do Distrito Federal.

10.5. SUBSEÇÕES São criadas pelo Conselho Seccional, que fixará a sua área territorial, os limites de sua competência e autonomia, e as dotações específicas destinadas à sua manutenção.

Podem ter como área territorial a área correspondente a um ou mais municípios, ou, até mesmo, partes de um município, inclusive da capital do Estado. Pode ainda ser integrada por um Conselho quando contar com um mínimo de cem advogados profissionalmente domiciliados na sua área territorial. 10.5.1. REQUISITO PARA A CRIAÇÃO Para que uma Subseção seja criada, necessita-se do número mínimo de 15 advogados profissionalmente domiciliados em sua área territorial. 10.5.2. COMPETÊNCIAS DAS SUBSEÇÕES a) Dar cumprimento efetivo às finalidades da OAB. b) Velar pela dignidade, independência e valorização da advocacia. c) Fazer valer as prerrogativas do advogado. d) Representar a OAB perante os poderes constituídos. e) Desempenhar as atribuições previstas no Regulamento Geral ou por delegação de competência do Conselho Seccional. 10.6. CAIXAS DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS São criadas pelos Conselhos Seccionais com a finalidade de prestar assistência aos seus inscritos, adquirindo personalidade jurídica com a aprovação e registro de seu Estatuto pelo respectivo Conselho Seccional da OAB. O requisito para a sua criação é a existência de mais de 1.500 inscritos no Conselho respectivo. A sua manutenção, também, compete ao Conselho Seccional, que transfere metade da receita das anuidades recebidas, descontadas as deduções obrigatórias previstas no Regulamento Geral.

O Conselho Seccional, mediante voto de 2/3 de seus membros, pode intervir na Caixa de Assistência dos Advogados, no caso de descumprimento de suas finalidades, designando diretoria provisória, enquanto durar a intervenção. O patrimônio da Caixa de Assistência dos Advogados será incorporado ao do Conselho Seccional, que a criou e a manteve, diante da sua desativação ou extinção. 11. ELEIÇÕES E MANDATO Para os cargos da OAB: segunda quinzena do mês de novembro. Datas

Para a Diretoria do Conselho Federal: dia 31 de janeiro do ano seguinte ao da eleição.

Início do mandato

O início do mandato se dá em 1º de janeiro.

Prazo do mandato

Voto

No Conselho Federal, inicia-se em 1º de fevereiro.

3 anos.

O voto é obrigatório para todo advogado regularmente inscrito na OAB, adimplente com sua anuidade. A ausência injustificada implica a aplicação de multa equivalente a 20% do valor da anuidade. Os Conselheiros Federais votam individualmente na eleição para a escolha da Diretoria do Conselho Federal.

Observação

O advogado com inscrição suplementar pode votar no Conselho onde mantém essa inscrição, devendo comunicar ao Conselho onde for inscrito originalmente.

11.1. REQUISITOS PARA ELEGIBILIDADE Para integrar uma chapa, alguns requisitos devem ser observados: • Ser advogado, com inscrição principal ou suplementar, no respectivo Conselho Seccional;

• Estar quite com as anuidades; • Não exercer atividade incompatível com a advocacia; • Não ocupar cargo exonerável ad nutum; • Não ter sido condenado em definitivo por infração disciplinar, salvo se reabilitado pela OAB, ou não ter representação disciplinar em curso, já julgada procedente por órgão do Conselho Federal; • Exercer efetivamente a advocacia, há mais de 03 anos nas eleições para os cargos de Conselheiro Seccional e das Subseções, quando houver, e há mais de 05 anos, nas eleições para os demais cargos, sem contar o período de estágio; • Não integrar listas em tramitação para provimento de cargos nos tribunais judiciais ou administrativos. 11.2. COMPOSIÇÃO DA CHAPA DO CONSELHO SECCIONAL

11.3. EXTINÇÃO DO MANDATO

12. PROCESSO DISCIPLINAR A jurisdição disciplinar não exclui a comum, de maneira que, quando o fato constituir crime ou contravenção, deve ser comunicado às autoridades competentes. Os processos na OAB devem observar as regras previstas no Estatuto da Advocacia, em seu Regulamento Geral e no Código de Ética e Disciplina. No entanto, não havendo disposição em contrário, aplicam-se subsidiariamente ao processo disciplinar as regras da legislação processual penal comum e, aos demais processos, as regras gerais do procedimento administrativo comum e da legislação processual civil, nessa ordem.

Observação: Não é considerada fonte idônea a que consistir em denúncia anônima. A representação será formulada ao Presidente do Conselho Seccional ou ao Presidente da Subseção. Pode ser feita por escrito ou verbalmente, sendo reduzida a termo. Note que o Regimento Interno das Seccionais pode atribuir ao Tribunal de Ética e Disciplina a competência para a instauração do processo disciplinar. 12.1. PRAZO O prazo para manifestação dos advogados, estagiários e terceiros, nos processos em geral da OAB, o Estatuto estabelece que seja de 15 dias,

inclusive para a interposição de recursos. Observações: a) Todos os prazos processuais necessários à manifestação nos processos em geral da OAB são de 15 dias, computados somente os dias úteis. b) Por motivo relevante, a juízo do relator, o prazo para defesa prévia poderá ser prorrogado. Sustentação oral

Defensor dativo

A sustentação oral na sessão de julgamento se dá pelo tempo de 15 minutos, após o voto do relator, sendo primeiro realizada pelo representante e, em seguida, pelo representado. Será designado, pelo Presidente do Conselho ou da Subseção, para defender o representado em duas hipóteses: • Quando o representado não for encontrado. • Quando o representado for encontrado e permanecer revel.

Testemunhas

É admitida a indicação de testemunhas, até o limite máximo de 5.

Sigilo do processo

O processo disciplinar tramita em sigilo, com acesso permitido somente às partes, seus defensores e a autoridade judiciária.

Revisão

Reabilitação

O pedido de revisão do processo disciplinar tem autuação própria, e os autos são apensados aos do processo que se relaciona. Pode ser feito pelo advogado punido, ao órgão de que emanou a condenação final, diante de erro de julgamento ou condenação baseada em falsa prova. Decorrido um ano do cumprimento da sanção, o advogado poderá requerer sua reabilitação, demonstrando provas efetivas de bom comportamento.

12.2. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR Conselho Seccional

O poder de punir disciplinarmente os inscritos na OAB compete ao Conselho Seccional do local da infração.

• Falta cometida perante o Conselho Federal. Representação contra

Conselho Federal

• Membros do Conselho Federal.

2ª

• Presidentes de Conselhos Seccionais.

Câmara

• Membros da Diretoria do Conselho Federal. • Membros honorários vitalícios. • Detentores da Medalha Rui Barbosa.

Conselho Pleno

Representações contra dirigente de Subseção são processadas e julgadas pelo Conselho Seccional. 12.3. RECURSO Prazo

15 dias Conselho Seccional Das decisões do(a): • Tribunal de Ética e Disciplina. • Presidente do Conselho Seccional. • Diretoria da Subseção.

Competência

• Diretoria da Caixa de Assistência dos Advogados. Conselho Federal Das decisões proferidas pelo Conselho Seccional: • não unânimes. • unânimes, que contrariem o Estatuto, decisão do Conselho Federal ou de outro Conselho Seccional, o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina ou Provimentos. • Devolutivo.

Efeitos

• Suspensivo (exceto se tratarem de eleições, de suspensão preventiva e de

cancelamento de inscrição obtida com falsa prova).

QUESTÕES 1. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Júnior é bacharel em Direito. Formou-se no curso jurídico há seis meses e não prestou, ainda, o Exame de Ordem para sua inscrição como advogado, embora pretenda fazê-lo em breve. Por ora, Júnior é inscrito junto à OAB como estagiário e exerce estágio profissional de advocacia em certo escritório credenciado pela OAB, há um ano. Nesse exercício, poucas semanas atrás, juntamente com o advogado José dos Santos, devidamente inscrito como tal, prestou consultoria jurídica sobre determinado tema, solicitada por um cliente do escritório. Os atos foram assinados por ambos. Todavia, o cliente sentiu-se lesado nessa consultoria, alegando culpa grave na sua elaboração. Considerando o caso hipotético, bem como a disciplina do Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a opção correta. a) Júnior não poderia atuar como estagiário e deverá responder em âmbito disciplinar por essa atuação indevida. Já a responsabilidade pelo conteúdo da atuação na atividade de consultoria praticada é de José. b) Júnior não poderia atuar como estagiário e deverá responder em âmbito disciplinar por essa atuação indevida. Já a responsabilidade pelo conteúdo da atuação na atividade de consultoria praticada é solidária entre Júnior e José. c) Júnior poderia atuar como estagiário. Já a responsabilidade pelo conteúdo da atuação na atividade de consultoria praticada é solidária entre Júnior e José. d) Júnior poderia atuar como estagiário. Já a responsabilidade pelo conteúdo da atuação na atividade de consultoria praticada é de José. 2. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO O advogado João, conselheiro em certo Conselho Seccional da OAB, foi condenado, pelo cometimento de crime de tráfico de influência, a uma pena privativa de liberdade. João respondeu ao processo todo em liberdade, apenas tendo sido decretada a prisão após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Quanto aos direitos de João, considerando o disposto no Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a afirmativa correta. a) João tem direito à prisão domiciliar em razão de suas atividades profissionais, ou à prisão em sala de Estado Maior, durante todo o cumprimento da pena que se inicia, a critério do juiz competente. b) João tem direito a ser preso em sala de Estado Maior durante o cumprimento integral da pena que se inicia. Apenas na falta desta, em razão de suas atividades profissionais, terá direito à prisão domiciliar. c) João não tem direito a ser preso em sala de Estado Maior em nenhum momento do cumprimento da pena que se inicia, nem terá direito, em decorrência de suas atividades profissionais, à prisão domiciliar.

d) João tem direito a ser preso em sala de Estado Maior apenas durante o transcurso de seu mandato como conselheiro, mas não terá direito, em decorrência de suas atividades profissionais, à prisão domiciliar. 3. FGV - XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO O advogado X foi preso em flagrante enquanto furtava garrafas de vinho, de valor bastante expressivo, em determinado supermercado. Conduzido à delegacia, foi lavrado o auto de prisão em flagrante, sem a presença de representante da OAB. Com base no disposto no Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a afirmativa correta. a) A lavratura do auto de prisão em flagrante foi eivada de nulidade, em razão da ausência de representante da OAB, devendo a prisão ser relaxada. b) A lavratura do auto de prisão em flagrante não é viciada, desde que haja comunicação expressa à seccional da OAB respectiva. c) A lavratura do auto de prisão em flagrante foi eivada de nulidade, em razão da ausência de representante da OAB, devendo ser concedida liberdade provisória não cumulada com aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. d) A lavratura do auto de prisão em flagrante não é viciada e independe de comunicação à seccional da OAB respectiva. 4. FGV - XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO A Sociedade de Advogados X pretende associar-se aos advogados João e Maria, que não a integrariam como sócios, mas teriam participação nos honorários a serem recebidos. Sobre a pretensão da Sociedade de Advogados X, de acordo com o disposto no Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a afirmativa correta. a) É autorizada, contudo deve haver formalização em contrato averbado no registro da Sociedade de Advogados. A associação pretendida deverá implicar necessariamente vínculo empregatício. b) É autorizada, contudo deve haver formalização em contrato averbado no registro da Sociedade de Advogados. A associação pretendida não implicará vínculo empregatício. c) É autorizada, independentemente de averbação no registro da Sociedade. A associação pretendida não implicará vínculo empregatício. d) Não é autorizada, pois os advogados João e Maria passariam a integrar a Sociedade X como sócios, mediante alteração no registro da sociedade. 5. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Conselho Seccional X da OAB proferiu duas decisões, ambas unânimes e definitivas, em dois processos distintos. Acerca da matéria que é objeto do processo 1, há diversos julgados, em sentido diametralmente oposto, proferidos pelo Conselho Seccional Y da OAB. Quanto ao processo 2, há apenas uma decisão contrária, outrora proferida pelo Conselho Federal da OAB. De acordo com a situação narrada, assinale a afirmativa correta. a) Cabe recurso da decisão proferida no processo 1 ao Conselho Federal da OAB, com fundamento na divergência com as decisões emanadas do Conselho Seccional Y. Também cabe recurso da decisão proferida no processo 2 ao Conselho Federal da OAB, com base na divergência com a decisão

anterior do Conselho Federal. b) Não cabe recurso da decisão proferida no processo 1 ao Conselho Federal da OAB, com fundamento na divergência com as decisões emanadas do Conselho Seccional Y. No entanto, cabe recurso da decisão proferida no processo 2 ao Conselho Federal da OAB, com base na divergência com a decisão anterior do Conselho Federal. c) Cabe recurso da decisão proferida no processo 1 ao Conselho Federal da OAB, com fundamento na divergência com as decisões emanadas do Conselho Seccional Y. No entanto, não cabe recurso da decisão proferida no processo 2 ao Conselho Federal da OAB, com base na divergência com a decisão anterior do Conselho Federal. d) Não cabem recursos das decisões proferidas no processo 1 e no processo 2, tendo em vista a definitividade das decisões emanadas do Conselho Seccional. 6. FGV - XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO A conduta de um juiz em certa comarca implicou violação a prerrogativas de advogados previstas na Lei n. 8.906/94, demandando representação administrativo-disciplinar em face do magistrado. Considerando a hipótese narrada, de acordo com o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a afirmativa correta. a) É competência dos presidentes do Conselho Federal, do Conselho Seccional ou da Subseção formularem a representação administrativa cabível. Em razão da natureza da autoridade e da providência, o ato não pode ser delegado a outro advogado. b) É competência apenas dos presidentes do Conselho Federal ou do Conselho Seccional formularem a representação administrativa cabível. Todavia, pode ser designado outro advogado, investido de poderes bastantes, para o ato. c) É competência apenas do presidente do Conselho Seccional formular a representação administrativa cabível. Em razão da natureza da autoridade e da providência, o ato não pode ser delegado a outro advogado. d) É competência dos presidentes do Conselho Federal, do Conselho Seccional ou da Subseção formularem a representação administrativa cabível. Todavia, pode ser designado outro advogado, investido de poderes bastantes, para o ato. 7. FGV - XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Milton, advogado, exerceu fielmente os deveres decorrentes de mandato outorgado para defesa do cliente Tomás, em juízo. Todavia, Tomás deixou, injustificadamente, de efetuar o pagamento dos valores acordados a título de honorários. Em 8-4-2019, após negar-se ao pagamento devido, Tomás solicitou a Milton que agendasse uma reunião para que este esclarecesse, de forma pormenorizada, questões que entendia pertinentes e necessárias sobre o processo. Contudo, Milton informou que não prestaria nenhum tipo de informação judicial sem pagamento, a fim de evitar o aviltamento da atuação profissional. Em 10-5-2019, Tomás solicitou que Milton lhe devolvesse alguns bens móveis que haviam sido confiados ao advogado durante o processo, relativos ao objeto da demanda. Milton também se recusou, pois pretendia alienar os bens para compensar os honorários devidos.

Considerando o caso narrado, assinale a afirmativa correta. a) Apenas a conduta de Milton praticada em 8-4-2019 configura infração ética. b) Ambas as condutas de Milton, praticadas em 8-4-2019 e em 10-5-2019, configuram infrações éticas. c) Nenhuma das condutas de Milton, praticadas em 8-4-2019 e em 10-5-2019, configura infração ética. d) Apenas a conduta de Milton praticada em 10-5-2019 configura infração ética. 8. FGV - XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Os sócios de certa sociedade de advogados divergiram intensamente quanto à solução de questões relativas a conduta disciplinar, relação com clientes e honorários. Em razão disso, passaram a pesquisar quais as atribuições do Tribunal de Ética e Disciplina, do Conselho Seccional da OAB respectivo, que poderiam ajudar a solver suas dificuldades. Considerando o caso narrado, bem como os limites de competência do Tribunal de Ética e Disciplina do Conselho Seccional, previstos no Código de Ética e Disciplina da OAB, assinale a afirmativa correta. a) Não compete ao Tribunal de Ética e Disciplina responder a consultas realizadas em tese por provocação dos advogados, atuando apenas diante de situações concretas. b) Compete ao Tribunal de Ética e Disciplina atuar como um conciliador em pendências concretas relativas à partilha de honorários entre advogados contratados conjuntamente. c) Não compete ao Tribunal de Ética e Disciplina ministrar cursos destinados a solver dúvidas usuais dos advogados no que se refere à conduta ética que deles é esperada. d) Compete ao Tribunal de Ética e Disciplina coordenar as ações do Conselho Seccional respectivo e dos demais Conselhos Seccionais, com o objetivo de reduzir a ocorrência das infrações disciplinares mais frequentes. 9. FGV - XXVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Jorge é advogado, atuando no escritório modelo de uma universidade. Em certa ocasião, Jorge é consultado por um cliente, pois este gostaria de esclarecer dúvidas sobre honorários advocatícios. O cliente indaga a Jorge sobre o que seriam os honorários assistenciais. Considerando o disposto no Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a opção que apresenta a resposta de Jorge. a) Os honorários assistenciais são aqueles pagos diretamente ao advogado que promove a juntada aos autos do seu contrato de honorários antes de expedir-se o mandado de levantamento ou precatório. b) Os honorários assistenciais são aqueles devidos ao advogado em periodicidade determinada, pela prestação de serviços advocatícios de forma continuada, nas situações que o cliente venha a ter necessidade, como contrapartida à chamada “advocacia de partido”. c) Os honorários assistenciais são aqueles fixados pelo juiz ao advogado indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação do serviço.

d) Os honorários assistenciais são aqueles fixados em ações coletivas propostas por entidades de classe em substituição processual. 10. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO O advogado Mário dos Santos, presidente do Conselho Seccional Y da OAB, foi gravemente ofendido em razão do seu cargo, gerando violação a prerrogativas profissionais. O fato obteve grande repercussão no país. Considerando o caso narrado, de acordo com o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a afirmativa correta. a) Compete ao Conselho Seccional Y da OAB promover o desagravo público, ocorrendo a sessão na sede do Conselho Seccional Y. b) Compete ao Conselho Federal da OAB promover o desagravo público, ocorrendo a sessão na sede do Conselho Federal. c) Compete ao Conselho Seccional Y da OAB promover o desagravo público, ocorrendo a sessão na sede da subseção do território em que ocorreu a violação a prerrogativas profissionais. d) Compete ao Conselho Federal da OAB promover o desagravo público, ocorrendo a sessão na sede do Conselho Seccional Y. 11. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Lúcio pretende se inscrever como advogado junto à OAB. Contudo, ocorre que ele passou por determinada situação conflituosa que foi intensamente divulgada na mídia, tendo sido publicado, em certos jornais, que Lúcio não teria idoneidade moral para o exercício das atividades de advogado. Considerando que Lúcio preenche, indubitavelmente, os demais requisitos para a inscrição, de acordo com o Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a afirmativa correta. a) A inidoneidade moral apenas poderá ser suscitada junto à OAB por advogado inscrito e deve ser declarada por meio de decisão da diretoria do conselho competente, por maioria absoluta, em procedimento que observe os termos do processo disciplinar. b) A inidoneidade moral poderá ser suscitada junto à OAB por qualquer pessoa e deve ser declarada por meio de decisão de, no mínimo, dois terços dos votos de todos os membros do conselho competente, em procedimento que observe os termos do processo disciplinar. c) A inidoneidade moral apenas poderá ser suscitada junto à OAB por advogado inscrito e deve ser declarada por meio de decisão, por maioria absoluta, de todos os membros do conselho competente, em procedimento que observe os termos do processo disciplinar. d) A inidoneidade moral poderá ser suscitada junto à OAB por qualquer pessoa e deve ser declarada por meio de decisão, por maioria simples, do Tribunal de Ética e Disciplina do conselho competente, em procedimento que observe os termos do processo disciplinar. 12. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO O advogado Sebastião é empregado de certa sociedade limitada, competindo-lhe, entre outras atividades da advocacia, atuar nos processos judiciais em que a pessoa jurídica é parte. Em certa demanda, na qual foram julgados procedentes os pedidos formulados pela sociedade, foram fixados honorários de sucumbência em seu favor.

Considerando o caso narrado e o disposto no Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a afirmativa correta. a) Os referidos honorários integram a remuneração de Sebastião e serão considerados para efeitos trabalhistas, embora não sejam considerados para efeitos previdenciários. b) Os referidos honorários integram a remuneração de Sebastião e serão considerados para efeitos trabalhistas e para efeitos previdenciários. c) Os referidos honorários não integram a remuneração de Sebastião e não serão considerados para efeitos trabalhistas, embora sejam considerados para efeitos previdenciários. d) Os referidos honorários não integram a remuneração de Sebastião e não serão considerados para efeitos trabalhistas, nem para efeitos previdenciários. 13. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Rafaela, advogada, atua como árbitra em certa lide. Lena, também regularmente inscrita como advogada perante a OAB, exerce atualmente a função de mediadora. Ambas, no exercício de suas atividades, tomaram conhecimento de fatos relativos às partes envolvidas. Todavia, apenas foi solicitado a Rafaela que guardasse sigilo sobre tais fatos. Considerando o caso narrado, assinale a afirmativa correta. a) Apenas Rafaela, no exercício da profissão, submete-se ao dever de guardar sigilo dos fatos de que tomou conhecimento. O dever de sigilo cederá em face de circunstâncias excepcionais que configurem justa causa, como nos casos de grave ameaça aos direitos à vida e à honra, bem como em caso de defesa própria. b) Apenas Lena, no exercício da profissão, submete-se ao dever de guardar sigilo dos fatos de que tomou conhecimento. O dever de sigilo cederá em face de circunstâncias excepcionais que configurem justa causa, como nos casos de grave ameaça aos direitos à vida e à honra, bem como em caso de defesa própria. c) Ambas as advogadas, no exercício da profissão, submetem-se ao dever de guardar sigilo dos fatos de que tomaram conhecimento. O dever de sigilo cederá em face de circunstâncias excepcionais que configurem justa causa, como nos casos de grave ameaça aos direitos à vida e à honra, bem como em caso de defesa própria. d) Apenas Rafaela, no exercício da profissão, submete-se ao dever de guardar sigilo dos fatos de que tomou conhecimento. O dever de sigilo cederá em face de circunstâncias excepcionais que configurem justa causa, como nos casos de grave ameaça aos direitos à vida e à honra. Porém, não se admite a relativização do dever de sigilo para exercício de defesa própria. 14. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO O advogado Fabrício foi contratado por José para seu patrocínio em processo judicial, por meio de instrumento firmado no dia 14/11/2012. No exercício do mandato, Fabrício distribuiu, em 23/11/2012, petição inicial em que José figurava como autor. No dia 06/11/2013, nos autos do processo, Fabrício foi intimado de sentença, a qual fixou honorários advocatícios sucumbenciais, no valor de dez mil reais, em seu favor. A referida sentença transitou em julgado em 21/11/2013. Considerando que não houve causa de suspensão ou interrupção do prazo prescricional, de acordo com

a disciplina do Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a afirmativa correta. a) A pretensão de cobrança dos honorários sucumbenciais, fixados em favor de Fabrício, prescreve no prazo de cinco anos, a contar de 14/11/2012. b) A pretensão de cobrança dos honorários sucumbenciais, fixados em favor de Fabrício, prescreve no prazo de cinco anos, a contar de 06/11/2013. c) A pretensão de cobrança dos honorários sucumbenciais, fixados em favor de Fabrício, prescreve no prazo de cinco anos, a contar de 21/11/2013. d) A pretensão de cobrança dos honorários sucumbenciais, fixados em favor de Fabrício, é imprescritível, tendo em vista seu caráter alimentar. 15. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Júlio Silva sofreu sanção de censura por infração disciplinar não resultante da prática de crime; Tatiana sofreu sanção de suspensão por infração disciplinar não resultante da prática de crime; e Rodrigo sofreu sanção de suspensão por infração disciplinar resultante da prática de crime ao qual foi condenado. Transcorrido um ano após a aplicação e o cumprimento das sanções, os três pretendem obter a reabilitação, mediante provas efetivas de seu bom comportamento. De acordo com o EOAB, assinale a afirmativa correta. a) Júlio e Tatiana fazem jus à reabilitação, que pode ser concedida após um ano mediante provas efetivas de bom comportamento, nos casos de qualquer sanção disciplinar. O pedido de Rodrigo, porém, depende também da reabilitação criminal. b) Apenas Júlio faz jus à reabilitação, que pode ser concedida após um ano mediante provas efetivas de bom comportamento, somente nos casos de sanção disciplinar de censura. c) Todos fazem jus à reabilitação, que pode ser concedida após um ano mediante provas efetivas de bom comportamento, nos casos de qualquer sanção disciplinar, independentemente se resultantes da prática de crime, tendo em vista que são esferas distintas de responsabilidade. d) Ninguém faz jus à reabilitação, que só pode ser concedida após dois anos mediante provas efetivas de bom comportamento, nos casos de sanção disciplinar de censura, e após três anos nos casos de sanção disciplinar de suspensão. 16. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO O advogado Ícaro dos Santos, regularmente constituído para a defesa judicial de certo cliente, necessitou, para o correto exercício do mandato, que o cliente lhe apresentasse alguns documentos. Após Ícaro solicitar-lhe os documentos diversas vezes, realizando inúmeras tentativas de contato, o cliente manteve-se inerte por prazo superior a três meses. Considerando o caso narrado, assinale a afirmativa correta. a) Diante da inércia do cliente, o Código de Ética e Disciplina da OAB dispõe que se presume extinto automaticamente o mandato. b) Diante da inércia do cliente, o Código de Ética e Disciplina da OAB dispõe que é recomendada a renúncia ao mandato. Ainda de acordo com o diploma, a renúncia ao patrocínio deve ser feita com menção do motivo que a determinou.

c) Diante da inércia do cliente, o Código de Ética e Disciplina da OAB dispõe que é recomendado ao advogado peticionar nos autos, solicitando a intimação pessoal do cliente para apresentação dos documentos. Apenas após o ato, se mantida a inércia, presume-se extinto o mandato. d) Diante da inércia do cliente, o Código de Ética e Disciplina da OAB dispõe que é recomendada a renúncia ao mandato. Ainda de acordo com o diploma, a renúncia ao patrocínio deve ser feita sem menção do motivo que a determinou. 17. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO José Carlos Santos, advogado, dirigiu-se ao Ministério Público a fim de tomar apontamentos sobre investigação criminal em andamento, conduzida pelo Parquet, em face de seu cliente, em que foi decretado sigilo. Dias depois, José Carlos foi à delegacia de polícia no intuito de examinar e retirar cópias de autos de certo inquérito policial, em curso, no qual também foi decretado sigilo, instaurado contra outro cliente seu. Consoante o disposto no Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a afirmativa correta. a) Em ambos os casos, José Carlos deverá apresentar procuração tanto para tomar apontamentos sobre a investigação em trâmite perante o Ministério Público quanto para examinar e retirar cópias do inquérito policial. b) Apenas é necessário que José Carlos apresente procuração para tomar apontamentos sobre a investigação em trâmite perante o Ministério Público, não sendo exigível a apresentação de procuração para examinar e retirar cópias do inquérito policial. c) Apenas é necessário que José Carlos apresente procuração para examinar e retirar cópias do inquérito policial, não sendo exigível a apresentação de procuração para tomar apontamentos sobre a investigação em trâmite perante o Ministério Público. d) Não é exigível a apresentação de procuração para examinar e retirar cópias do inquérito policial, nem para tomar apontamentos sobre a investigação em trâmite perante o Ministério Público. 18. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Enzo, regularmente inscrito junto à OAB, foi contratado como empregado de determinada sociedade limitada, a fim de exercer atividades privativas de advogado. Foi celebrado, por escrito, contrato individual de trabalho, o qual estabelece que Enzo se sujeitará a regime de dedicação exclusiva. A jornada de trabalho acordada de Enzo é de oito horas diárias. Frequentemente, porém, é combinado que Enzo não compareça à sede da empresa pela manhã, durante a qual deve ficar, por três horas, "de plantão", ou seja, à disposição do empregador, aguardando ordens. Nesses dias, posteriormente, no período da tarde, dirige-se à sede, a fim de exercer atividades no local, pelo período contínuo de seis horas. Considerando o caso narrado e a disciplina do Estatuto da Advocacia e da OAB, bem como do seu Regulamento Geral, assinale a afirmativa correta. a) É vedada a pactuação de dedicação exclusiva. Deverão ser remuneradas como extraordinárias as horas diárias excedentes a quatro horas contínuas, incluindo-se as horas cumpridas por Enzo na sede da empresa, bem como as horas que ele permanece em sede externa, executando tarefas ou meramente aguardando ordens do empregador. b) É autorizada a pactuação do regime de dedicação exclusiva. Deverão ser remuneradas como

extraordinárias as horas que excederem a jornada de oito horas diárias, o que inclui as horas cumpridas por Enzo na sede da empresa ou efetivamente executando atividades externas ordenadas pelo empregador. As horas em que Enzo apenas aguarda as ordens fora da sede são consideradas somente para efeito de compensação de horas. c) É autorizada a pactuação do regime de dedicação exclusiva. Deverão ser remuneradas como extraordinárias as horas que excederem a jornada de oito horas diárias, o que inclui tanto as horas cumpridas por Enzo na sede da empresa como as horas em que ele permanece em sede externa, executando tarefas ou meramente aguardando ordens do empregador. d) É autorizada a pactuação do regime de dedicação exclusiva. Deverão ser remuneradas como extraordinárias as horas que excederem a jornada de nove horas diárias, o que inclui as horas cumpridas por Enzo na sede da empresa ou efetivamente executando atividades externas ordenadas pelo empregador. As horas em que Enzo apenas aguarda as ordens fora da sede são consideradas somente para efeito de compensação de horas. 19. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO O advogado Valter instalou, na fachada do seu escritório, um discreto painel luminoso com os dizeres "Advocacia Trabalhista". A sociedade de advogados X contratou a instalação de um sóbrio painel luminoso em um dos pontos de ônibus da cidade, onde constava apenas o nome da sociedade, dos advogados associados e o endereço da sua sede. Já a advogada Helena fixou, em todos os elevadores do prédio comercial onde se situa seu escritório, cartazes pequenos contendo inscrições sobre seu nome, o ramo do Direito em que atua e o andar no qual funciona o escritório. Considerando as situações descritas e o disposto no Código de Ética e Disciplina da OAB, assinale a afirmativa correta. a) Apenas Valter e a sociedade de advogados X violaram a disciplina quanto à ética na publicidade profissional. b) Apenas Helena violou a disciplina quanto à ética na publicidade profissional. c) Valter, Helena e a sociedade de advogados X violaram a disciplina quanto à ética na publicidade profissional. d) Apenas a sociedade de advogados X e Helena violaram a disciplina quanto à ética na publicidade profissional. 20. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Tribunal de Ética e Disciplina de certo Conselho Seccional da OAB decidiu pela suspensão preventiva do advogado Hélio, acusado em processo disciplinar. Hélio, todavia, interpôs o recurso cabível contra tal decisão. Considerando as regras sobre os recursos em processos que tramitam perante a OAB, bem como a situação descrita, assinale a afirmativa correta. a) Em regra, os recursos em processos que tramitam perante a OAB têm efeito suspensivo. Assim, no caso narrado, o recurso interposto por Hélio será dotado do aludido efeito. b) Em regra, os recursos em processos que tramitam perante a OAB não têm efeito suspensivo. Todavia, nesse caso, excepcionalmente, pode ser atribuído o efeito, se demonstrada a probabilidade

de provimento ou se, sendo relevante a fundamentação, o recorrente indicar risco de dano grave ou de difícil reparação. c) Em regra, os recursos em processos que tramitam perante a OAB têm efeito suspensivo. Todavia, o recurso manejado por Hélio se inclui em hipótese excepcional, na qual é vedado o efeito suspensivo. d) Em regra, os recursos em processos que tramitam perante a OAB não têm efeito suspensivo, não sendo permitida a concessão de tal efeito por decisão da autoridade julgadora. Assim, no caso narrado, o recurso interposto por Hélio não será dotado de efeito suspensivo. 21. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Em determinada edição de um jornal de grande circulação, foram publicadas duas matérias subscritas, cada qual, pelos advogados Lúcio e Frederico. Lúcio assina, com habitualidade, uma coluna no referido jornal, em que responde, semanalmente, a consultas sobre matéria jurídica. Frederico apenas subscreveu matéria jornalística naquela edição, debatendo certa causa, de natureza criminal, bastante repercutida na mídia, tendo analisado a estratégia empregada pela defesa do réu no processo. Considerando o caso narrado e o disposto no Código de Ética e Disciplina da OAB, assinale a afirmativa correta. a) Lúcio e Frederico cometeram infração ética. b) Apenas Lúcio cometeu infração ética. c) Apenas Frederico cometeu infração ética. d) Nenhum dos advogados cometeu infração ética. 22. FGV – XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Conselho Seccional X pretende criar a subseção Z, que abrange três municípios. Estima-se que, na área territorial pretendida para a subseção Z, haveria cerca de cinquenta advogados profissionalmente domiciliados. O mesmo Conselho Seccional também pretende criar as subseções W e Y, de modo que W abrangeria a região norte e Y abrangeria a região sul de um mesmo município. Considerando o caso narrado, de acordo com o Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a afirmativa correta. a) Não é autorizada, pelo Estatuto da Advocacia e da OAB, a criação da subseção Z com a área territorial pretendida. Quanto às subseções W e Y, poderão ser criadas se contarem, cada qual, com um número mínimo de cem advogados nela profissionalmente domiciliados. b) Não é autorizada, pelo Estatuto da Advocacia e da OAB, a criação da subseção Z, em razão da área territorial pretendida. Quanto às subseções W e Y, poderão ser criadas se contarem, cada qual, com um número mínimo de quinze advogados nela profissionalmente domiciliados. c) A criação da subseção Z, com a área territorial pretendida, é autorizada pelo Estatuto da Advocacia e da OAB. Da mesma forma, as subseções W e Y poderão ser criadas se contarem, cada qual, com um número mínimo de quinze advogados nelas profissionalmente domiciliados. d) A criação da subseção Z, com a área territorial pretendida, é autorizada pelo Estatuto da Advocacia

e da OAB. Já a criação das subseções W e Y, em razão da área territorial pretendida, não é autorizada pelo Estatuto da Advocacia e da OAB, independentemente do número de advogados nela profissionalmente domiciliados. 23. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Juliana é integrante da equipe de recursos humanos de certa sociedade anônima, de grande porte, cujo objeto social é o comércio de produtos eletrônicos. Encontrando-se vago um cargo de gerência jurídica, Juliana organizou processo seletivo, tendo recebido os currículos de três candidatas. A primeira delas, Mariana, é advogada regularmente inscrita na OAB, tendo se especializado em Direito Penal. A segunda, Patrícia, não é graduada em Direito, porém é economista e concluiu o doutorado em direito societário e mercado de capitais. A terceira, Luana, graduada em Direito, foi aprovada no exame da OAB e concluiu mestrado e doutorado. É conselheira de certo tribunal de contas estadual, mas encontra-se afastada, a pedido, sem vencimentos. Considerando a situação narrada, assinale a afirmativa correta. a) Qualquer das candidatas poderá exercer a função de gerência jurídica, mas apenas Mariana poderá subscrever os atos privativos da advocacia. b) Qualquer das candidatas poderá exercer a função de gerência jurídica, mas apenas Mariana e Luana poderão subscrever os atos privativos da advocacia. c) Apenas Mariana poderá exercer a função de gerência jurídica. d) Apenas Mariana e Luana poderão exercer a função de gerência jurídica. 24. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Diogo é estudante de Direito com elevado desempenho acadêmico. Ao ingressar nos últimos anos do curso, ele é convidado por um ex-professor para estagiar em seu escritório. Inscrito nos quadros de estagiários da OAB e demonstrando alta capacidade, Diogo ganha a confiança dos sócios do escritório e passa a, isoladamente e sob a responsabilidade do advogado, retirar e devolver autos em cartório, assinando a respectiva carga; visar atos constitutivos de sociedades para que sejam admitidos a registro; obter junto a escrivães e chefes de secretaria certidões de peças ou autos de processos em curso ou findos; assinar petições de juntada de documentos a processos judiciais ou administrativos; e subscrever embargos de declaração opostos em face de decisões judiciais. Considerando as diversas atividades desempenhadas por Diogo, isoladamente e sob a responsabilidade do advogado, de acordo com o Estatuto e Regulamento da OAB, ele pode a) retirar e devolver autos em cartório, assinando a respectiva carga, bem como visar atos constitutivos de sociedades, para que sejam admitidos a registro. b) obter, junto a escrivães e chefes de secretaria, certidões de peças ou autos de processos em curso ou findos, bem como assinar petições de juntada de documentos a processos judiciais ou administrativos. c) obter, junto a escrivães e chefes de secretaria, certidões de peças ou autos de processos findos, mas não de processos em curso, bem como subscrever embargos de declaração opostos em face

de decisões judiciais. d) assinar petições de juntada de documentos a processos judiciais, mas não a processos administrativos, nem subscrever embargos de declaração opostos em face de decisões judiciais. 25. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO O advogado Ramiro foi procurado por Hugo, inventariante, para atuar no processo de inventário do genitor deste. Em momento posterior, os irmãos de Hugo, José e Luiz, outros herdeiros do de cujus, conferiram procuração a Ramiro, a fim de ele também representá-los na demanda. Todavia, no curso do feito, os irmãos, até então concordantes, passam a divergir sobre os termos da partilha. Ramiro, então, marca reuniões, em busca de harmonização dos interesses dos três, porém não obtém sucesso. Diante do caso narrado, por determinação do Código de Ética e Disciplina da OAB, Ramiro deverá a) renunciar aos três mandatos, afastando-se do feito. b) manter-se no patrocínio dos três irmãos, desde que informe o conflito nos autos e atue de forma imparcial, observando-se a disciplina legal. c) escolher, de acordo com seus critérios de prudência, apenas um dos mandatos, renunciando aos demais. d) manter-se no patrocínio daquele que primeiro lhe conferiu o mandato, isto é, o inventariante, renunciando aos demais. 26. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Miguel, advogado, sempre exerceu a atividade sozinho. Não obstante, passou a pesquisar sobre a possibilidade de constituir, individualmente, pessoa jurídica para a prestação de seus serviços de advocacia. Sobre o tema, assinale a afirmativa correta. a) Miguel poderá constituir a pessoa jurídica pretendida, mediante registro dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede, com denominação formada pelo nome do titular, seguida da expressão "Sociedade Individual de Advocacia". b) Miguel não poderá constituir a pessoa jurídica pretendida, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro não admite a figura da sociedade unipessoal, ressalvados apenas os casos de unipessoalidade temporária e da chamada subsidiária integral. c) Miguel poderá constituir a pessoa jurídica pretendida mediante registro dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB, com denominação formada pelo nome do titular, seguida da expressão "EIRELI". d) Miguel poderá constituir a pessoa jurídica pretendida mediante registro dos seus atos constitutivos no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, com denominação formada pelo nome do titular, seguida da expressão "EIRELI". 27. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO O advogado Stéfano, buscando facilitar a satisfação de honorários advocatícios contratuais a que fará jus, estuda tomar duas providências: de um lado, tenciona incluir expressamente no contrato de prestação de seus serviços, com concordância do cliente, autorização para que se dê compensação de créditos pelo advogado, de importâncias

devidas ao cliente; de outro, pretende passar a empregar, para o recebimento de honorários, sistema de cartão de crédito, mediante credenciamento junto a uma operadora. Tendo em vista as medidas pretendidas pelo advogado e as disposições do Código de Ética e Disciplina da OAB, assinale a afirmativa correta. a) Não é permitida a compensação de créditos, pelo advogado, de importâncias devidas ao cliente, sendo vedada a inclusão de cláusula nesse sentido no contrato de prestação de serviços. De igual maneira, não é admitido o emprego de sistema de cartões de crédito para recebimento de honorários, mediante credenciamento junto a operadoras de tal ramo. b) Não é permitida a compensação de créditos, pelo advogado, de importâncias devidas ao cliente, sendo vedada a inclusão de cláusula nesse sentido no contrato de prestação de serviços. Porém, é admitido o emprego de sistema de cartões de crédito para recebimento de honorários, mediante credenciamento junto a operadoras de tal ramo. c) É admitida a compensação de créditos, pelo advogado, de importâncias devidas ao cliente, se houver autorização para tanto no contrato de prestação de serviços. Também é permitido o emprego de sistema de cartões de crédito para recebimento de honorários, mediante credenciamento junto a operadoras de tal ramo. d) É admitida a compensação de créditos, pelo advogado, de importâncias devidas ao cliente, se houver autorização para tanto no contrato de prestação de serviços. Porém, não é permitido o emprego de sistema de cartões de crédito para recebimento de honorários, mediante credenciamento junto a operadoras de tal ramo. 28. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Viviane, Paula e Milena são advogadas. Viviane acaba de dar à luz, Paula adotou uma criança e Milena está em período de amamentação. Diante da situação narrada, de acordo com o Estatuto da OAB, assinale a afirmativa correta. a) Viviane e Milena têm direito a reserva de vaga nas garagens dos fóruns dos tribunais. b) Viviane e Paula têm direito à suspensão de prazos processuais, em qualquer hipótese, desde que haja notificação por escrito ao cliente. c) Viviane, Paula e Milena têm direito de preferência na ordem das audiências a serem realizadas a cada dia, mediante comprovação de sua condição. d) Paula e Milena têm direito a entrar nos tribunais sem serem submetidas a detectores de metais e aparelhos de raio-X. 29. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Conselho Seccional X da OAB criou dez subseções e uma Caixa de Assistência dos Advogados. Dentre as subseções, inclui-se a Subseção Y, cuja área territorial abrange um município. Considerando a hipótese narrada, analise as afirmativas a seguir e assinale a única correta. a) O Conselho Seccional X é dotado de personalidade jurídica própria; já a Caixa de Assistência dos Advogados e a Subseção Y não possuem personalidade jurídica própria, caracterizando-se como partes autônomas do Conselho Seccional X.

b) O Conselho Seccional X e a Caixa de Assistência dos Advogados são dotados de personalidade jurídica própria; já a Subseção Y não possui personalidade jurídica própria, caracterizando-se como parte autônoma do Conselho Seccional X. c) O Conselho Seccional X, a Caixa de Assistência dos Advogados e a Subseção Y não possuem personalidade jurídica própria. Trata-se de órgãos da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a qual é dotada de personalidade jurídica. d) O Conselho Seccional X, a Caixa de Assistência dos Advogados e a Subseção Y possuem, cada qual, personalidade jurídica própria. 30. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Cláudio, advogado inscrito na Seccional da OAB do Estado do Rio de Janeiro, praticou infração disciplinar em território abrangido pela Seccional da OAB do Estado da São Paulo. Após representação do interessado, o Conselho de Ética e Disciplina da Seccional da OAB do Estado do Rio de Janeiro instaurou processo disciplinar para apuração da infração. Sobre o caso, de acordo com o Estatuto da OAB, o Conselho de Ética e Disciplina da Seccional da OAB do Estado do Rio de Janeiro a) não tem competência para punir disciplinarmente Cláudio, pois a competência é exclusivamente do Conselho Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infração, salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal. b) tem competência para punir disciplinarmente Cláudio, pois a competência é exclusivamente do Conselho Seccional em que o advogado se encontra inscrito, salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal. c) tem competência para punir disciplinarmente Cláudio, pois a competência é concorrente entre o Conselho Seccional em que o advogado se encontra inscrito e o Conselho Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infração, salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal. d) não tem competência para punir disciplinarmente Cláudio, pois a competência é exclusivamente do Conselho Federal, ainda que a falta não tenha sido cometida perante este, quando o advogado for inscrito em uma Seccional e a infração tiver ocorrido na base territorial de outra. 31. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO O advogado Roni foi presidente do Conselho Federal da OAB em mandato exercido por certo triênio, na década entre 2000 e 2010. Sobre a participação de Roni, na condição de ex-presidente do Conselho Federal, nas sessões do referido Conselho, assinale a afirmativa correta. a) Não integra a atual composição do Conselho Federal da OAB. Logo, apenas pode participar das sessões na condição de ouvinte, não lhe sendo facultado direito a voto ou direito a voz. b) Integra a atual composição do Conselho Federal da OAB, na qualidade de membro honorário vitalício, sendo-lhe conferido direito a voto e direito a voz nas sessões. c) Não integra a atual composição do Conselho Federal da OAB. Logo, apenas pode participar das sessões na condição de convidado honorário, não lhe sendo facultado direito a voto, mas, sim, direito a voz.

d) Integra a atual composição do Conselho Federal da OAB, na qualidade de membro honorário vitalício, sendo-lhe conferido apenas direito a voz nas sessões e não direito a voto. 32. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Lúcia, advogada, foi processada disciplinarmente e, após a interposição de recurso, o Conselho Seccional do Estado de Pernambuco confirmou, por unanimidade, a sanção de suspensão pelo prazo de trinta dias, nos termos do Art. 37, § 1º, do Estatuto da OAB. Lúcia verificou, contudo, existir decisão em sentido contrário, em caso idêntico ao seu, no Conselho Seccional do Estado de Minas Gerais. De acordo com o Estatuto da OAB, contra a decisão definitiva unânime proferida pelo Conselho Seccional do Estado de Pernambuco, a) não cabe recurso ao Conselho Federal, em qualquer hipótese. b) cabe recurso ao Conselho Federal, por contrariar decisão do Conselho Seccional de Minas Gerais. c) cabe recurso ao Conselho Federal, se a decisão contrariar também decisão do Conselho Federal, e não apenas decisão do Conselho Seccional de Minas Gerais. d) cabe recurso ao Conselho Federal, em qualquer hipótese, ainda que não existisse decisão em sentido contrário do Conselho Seccional de Minas Gerais. 33. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Janaína é procuradora do município de Oceanópolis e atua, fora da carga horária demandada pela função, como advogada na sociedade de advogados Alfa, especializada em Direito Tributário. A profissional já foi professora na universidade estadual Beta, situada na localidade, tendo deixado o magistério há um ano, quando tomou posse como procuradora municipal. Atualmente, Janaína deseja imprimir cartões de visitas para divulgação profissional de seu endereço e telefones. Assim, dirigiu-se a uma gráfica e elaborou o seguinte modelo: no centro do cartão, consta o nome e o número de inscrição de Janaína na OAB. Logo abaixo, o endereço e os telefones do escritório. No canto superior direito, há uma pequena fotografia da advogada, com vestimenta adequada. Na parte inferior do cartão, estão as seguintes inscrições “procuradora do município de Oceanópolis”, “advogada – Sociedade de Advogados Alfa” e “ex-professora da Universidade Beta”. A impressão será feita em papel branco com proporções usuais e grafia discreta na cor preta. Considerando a situação descrita, assinale a afirmativa correta. a) Os cartões de visitas pretendidos por Janaína não são adequados às regras referentes à publicidade profissional. São vedados: o emprego de fotografia pessoal e a referência ao cargo de procurador municipal. Os demais elementos poderão ser mantidos. b) Os cartões de visitas pretendidos por Janaína, pautados pela discrição e sobriedade, são adequados às regras referentes à publicidade profissional. c) Os cartões de visitas pretendidos por Janaína não são adequados às regras referentes à publicidade profissional. São vedados: o emprego de fotografia e a referência ao cargo de magistério que Janaína não mais exerce. Os demais elementos poderão ser mantidos. d) Os cartões de visitas pretendidos por Janaína não são adequados às regras referentes à publicidade profissional. São vedados: a referência ao cargo de magistério que Janaína não mais exerce e a

referência ao cargo de procurador municipal. Os demais elementos poderão ser mantidos. 34. OAB FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO A advogada Dolores cometeu infração disciplinar sujeita à sanção de suspensão em 12/07/2004. Em 13/07/2008 o fato foi oficialmente constatado, tendo sido encaminhada notícia a certo Conselho Seccional da OAB. Em 14/07/2010 foi instaurado processo disciplinar. Em 15/07/2012 foi aplicada definitivamente a sanção disciplinar de suspensão. Sobre o tema, assinale a afirmativa correta. a) A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em oito anos. No caso narrado, não se operou o fenômeno prescritivo. b) A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos. No caso narrado, operou-se o fenômeno prescritivo, pois decorridos mais de cinco anos entre a data do fato e a instauração do processo disciplinar. c) A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em oito anos. No caso narrado, operou-se o fenômeno prescritivo, pois decorridos mais de oito anos entre a data do fato e a aplicação definitiva da sanção disciplinar. d) A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos. No caso narrado, não se operou o fenômeno prescritivo. 35. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Guilherme é advogado de José em ação promovida por este em face de Bruno, cujo advogado é Gabriel. Na audiência de conciliação, ao deparar-se com Bruno, Guilherme o reconhece como antigo amigo da época de colégio, com o qual havia perdido contato. Dias após a realização da audiência, na qual foi frustrada a tentativa de conciliação, Guilherme se reaproxima de Bruno, e com vistas a solucionar o litígio, estabelece entendimento sobre a causa diretamente com ele, sem autorização de José e sem ciência de Gabriel. Na situação narrada, a) Guilherme cometeu infração disciplinar ao estabelecer entendimento com Bruno, tanto pelo fato de não haver ciência de Gabriel, como por não haver autorização de José. b) Guilherme cometeu infração disciplinar ao estabelecer entendimento com Bruno, pelo fato de não haver ciência de Gabriel, mas não por não haver autorização de José. c) Guilherme cometeu infração disciplinar ao estabelecer entendimento com Bruno, pelo fato de não haver autorização de José, mas não por não haver ciência de Gabriel. d) Guilherme não cometeu infração disciplinar ao estabelecer entendimento com Bruno, sem ciência de Gabriel ou autorização de José. 36. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Fabiano é conselheiro eleito de certo Conselho Seccional da OAB. No curso do mandato, Fabiano pratica infração disciplinar e sofre condenação, em definitivo, à pena de censura. Considerando a situação descrita e o disposto no Estatuto da OAB, o mandato de Fabiano no Conselho Seccional

a) será extinto apenas se a sanção disciplinar aplicada for de exclusão. b) será extinto apenas se a sanção por infração disciplinar aplicada for de exclusão ou de suspensão. c) será extinto independentemente da natureza da sanção disciplinar aplicada. d) será extinto apenas se a sanção aplicada for de suspensão ou se for reincidente em infração disciplinar. 37. FGV – XIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Os jovens Rodrigo, 30 anos, e Bibiana, 35 anos, devidamente inscritos em certa seccional da OAB, desejam candidatar-se, pela primeira vez, a cargos de diretoria do Conselho Seccional respectivo. Rodrigo está regularmente inscrito na referida seccional da OAB há seis anos, sendo dois anos como estagiário. Bibiana, por sua vez, exerceu regularmente a profissão por três anos, após a conclusão do curso de Direito. Contudo, afastou-se por dois anos e retornou à advocacia há um ano. Ambos não exercem funções incompatíveis com a advocacia, ou cargos exoneráveis ad nutum. Tampouco integram listas para provimento de cargos em tribunais ou ostentam condenação por infração disciplinar. Bibiana e Rodrigo estão em dia com suas anuidades. Considerando a situação narrada, assinale a afirmativa correta. a) Apenas Bibiana preenche as condições de elegibilidade para os cargos. b) Apenas Rodrigo preenche as condições de elegibilidade para os cargos. c) Bibiana e Rodrigo preenchem as condições de elegibilidade para os cargos. d) Nenhum dos dois advogados preenche as condições de elegibilidade para os cargos. 38. FGV – XIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Carlos integrou a chapa de candidatos ao Conselho Seccional que obteve a maioria dos votos válidos e tomou posse em primeiro de janeiro do ano seguinte ao de sua eleição. Um ano após o início do mandato, Carlos passou a ocupar um cargo de direção no Conselho de Administração de uma empresa, controlada pela Administração Pública, sediada em outro estado da Federação. Nesse caso, de acordo com o Estatuto da OAB, assinale a afirmativa correta. a) Não se extingue o mandato de Carlos, pois a ocupação de cargo de direção em empresa controlada pela Administração Pública, em estado da Federação distinto do abrangido pelo Conselho Seccional, não configura incompatibilidade a ensejar o cancelamento de sua inscrição. b) Extingue-se automaticamente o mandato de Carlos, pois a ocupação de cargo de direção em empresa controlada pela Administração Pública, em qualquer circunstância, configura incompatibilidade a ensejar o cancelamento de sua inscrição. c) Extingue-se o mandato de Carlos mediante deliberação de dois terços dos membros do Conselho Seccional, pois a ocupação de cargo de direção em empresa controlada pela Administração Pública pode configurar incompatibilidade a ensejar o cancelamento de sua inscrição. d) Não se extingue o mandato de Carlos, pois a ocupação de cargo de direção em empresa controlada pela Administração Pública, em qualquer circunstância, não configura incompatibilidade a ensejar o cancelamento de sua inscrição.

39. FGV – XVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Determinada causa em que se discutia a guarda de dois menores estava confiada ao advogado Álvaro, que trabalhava sozinho em seu escritório. Aproveitando o período de recesso forense e considerando que não teria prazos a cumprir ou atos processuais designados durante esse período, Álvaro realizou viagem para visitar a família no interior do estado. Alguns dias depois de sua partida, ainda durante o período de recesso, instalou-se situação que demandaria a tomada de medidas urgentes no âmbito da mencionada ação de guarda. O cliente de Álvaro, considerando que seu advogado se encontrava fora da cidade, procurou outro advogado, Paulo, para que a medida judicial necessária fosse tomada, recorrendo-se ao plantão judiciário. Paulo não conseguiu falar com Álvaro para avisar que atuaria na causa em que este último estava constituído, mas aceitou procuração do cliente assim mesmo e tomou a providência cabível. Poderia Paulo ter atuado na causa sem o conhecimento e a anuência de Álvaro? a) Paulo poderia ter atuado naquela causa apenas para tomar a medida urgente cabível. b) Paulo poderia ter atuado na causa, ainda que não houvesse providência urgente a tomar, uma vez que o advogado constituído estava viajando. c) Paulo não poderia ter atuado na causa, pois o advogado não pode aceitar procuração de quem já tenha patrono constituído, sem prévio conhecimento deste, ainda que haja necessidade da tomada de medidas urgentes. d) Paulo não poderia ter atuado na causa, pois os prazos estavam suspensos durante o recesso. 40. FGV – XVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Gabriela é sócia de uma sociedade de advogados, tendo, no exercício de suas atividades profissionais, representado judicialmente Júlia. Entretanto, Gabriela, agindo com culpa, deixou de praticar ato imprescindível à defesa de Júlia em processo judicial, acarretando-lhe danos materiais e morais. Em uma eventual demanda proposta por Júlia, a fim de ver ressarcidos os danos sofridos, deve-se considerar que a) Gabriela e a sociedade de advogados não podem ser responsabilizadas civilmente pelos danos, pois, no exercício profissional, o advogado apenas responde pelos atos que pratica mediante dolo, compreendido por meio do binômio consciência e vontade. b) a sociedade de advogados não pode ser responsabilizada civilmente pelos atos ou omissões praticados pessoalmente por Gabriela. Assim, apenas a advogada responderá pela sua omissão decorrente de culpa, no âmbito da responsabilidade civil e disciplinar. c) Gabriela e a sociedade de advogados responderão civilmente pela omissão decorrente de culpa, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar da advogada, cuidando-se de hipótese de responsabilidade civil solidária entre ambas. d) Gabriela e a sociedade de advogados podem ser responsabilizadas civilmente pela omissão decorrente de culpa. A responsabilidade civil de Gabriela será subsidiária à da sociedade e ilimitada pelos danos causados, sem prejuízo de sua responsabilidade disciplinar. 41. FGV – XVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Deise é uma próspera advogada e passou a buscar novos desafios, sendo eleita Deputada Estadual. Por força de suas raras habilidades políticas, foi

eleita integrante da Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado Z. Ao ocupar esse honroso cargo procurou conciliar sua atividade parlamentar com o exercício da advocacia, sendo seu escritório agora administrado pela filha. Nos termos do Estatuto da Advocacia, assinale a afirmativa correta. a) A atividade parlamentar de Deise é incompatível com o exercício da advocacia. b) A participação de Deise na Mesa Diretora a torna incompatível com o exercício da advocacia. c) A função de Deise como integrante da Mesa Diretora do Parlamento Estadual é conciliável com o exercício da advocacia. d) A atividade parlamentar de Deise na Mesa Diretora pode ser conciliada com o exercício da advocacia em prol dos necessitados.

GABARITO 1. Alternativa D. O estagiário de advocacia devidamente inscrito pode praticar as atividades privativas de advocacia, previstas no art. 1º do Estatuto, desde que em conjunto com o advogado e sob a responsabilidade deste. 2. Alternativa: C. Constitui direito do advogado não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior. Porém, na questão apresentada, a prisão do advogado somente foi decretada após o trânsito em julgado da sentença condenatória, afastando o direito a sala de Estado Maior. 3. Alternativa: B. A presença de representante da OAB deve ser exigida quando a prisão em flagrante estiver relacionada ao exercício da advocacia, sob pena de nulidade. Nos demais casos, a Seccional da OAB deve ser expressamente comunicada (art. 7º, IV, EAOAB). 4. Alternativa: B. A sociedade de advogados pode associar-se com advogados, sem vínculo de emprego, para participação nos resultados. Nesse caso, o contrato deve ser averbado no registro da sociedade (art. 39, RGEAOAB). 5. Alternativa: A. Cabe recurso ao Conselho Federal de todas as decisões definitivas proferidas pelo Conselho Seccional, não unânimes ou, sendo unânimes, que contrariem o Estatuto da Advocacia, seu Regulamento Geral, o Código de Ética, Provimentos, decisão do Conselho Federal ou de outro Conselho Seccional (art. 75, EAOAB). 6. Alternativa: D. Compete ao presidente do Conselho Federal, do Conselho Seccional ou da Subseção, adotar providências judiciais e extrajudiciais para prevenir ou restaurar as prerrogativas previstas no Estatuto da Advocacia, inclusive a formulação de representação administrativa. É permitido, no entanto, a designação de outro advogado, investido de poderes para o ato (art. 15, RGEAOAB). 7. Alternativa: B. A recusa, injustificada, à prestação de contas, bem como a não devolução de bens ao cliente, que hajam sido confiados ao advogado e ainda estejam em seu poder, configuram infrações éticas (art. 34, XXI, EAOAB c/c art. 12 CED). 8. Alternativa: B. O Tribunal de Ética e Disciplina detém competência para atuar, como órgão mediador

ou conciliador, nas questões que envolvam a partilha de honorários contratados em conjunto ou decorrentes de substabelecimento, bem como os que resultem de sucumbência (art. 71, VI, b, CED). 9. Alternativa D. Os honorários assistenciais são compreendidos como os estabelecidos em ações coletivas propostas por entidades de classe em substituição processual, sem prejuízo aos honorários convencionais. 10. Alternativa D. Compete ao Conselho Federal promover o desagravo público de Conselheiro Federal ou de Presidente de Conselho Seccional, quando ofendidos no exercício das atribuições de seus cargos. Salvo no caso de ofensa a Conselheiro Federal, o Conselho Federal indica seus representantes para a sessão pública de desagravo, na sede do Conselho Seccional. 11. Alternativa B. A idoneidade constitui requisito de inscrição que o advogado deve preservar por toda sua carreira profissional. A inidoneidade moral pode ser suscitada por qualquer pessoa, devendo ser declarada mediante decisão que obtenha no mínimo 2/3 dos votos de todos os membros do conselho competente, em procedimento que observe os termos do processo disciplinar. 12. Alternativa D. Os honorários de sucumbência, por decorrerem essencialmente do exercício da advocacia e só acidentalmente da relação de emprego, não integram o salário ou a remuneração do advogado, não sendo considerados para efeitos trabalhistas ou previdenciários. 13. Alternativa C. O advogado tem o dever de guardar sigilo das informações obtidas no exercício de sua profissão, devendo observar também quando exercer funções de mediador, conciliador e árbitro. O sigilo profissional cederá em face de circunstâncias excepcionais que configurem justa causa, como nos casos de grave ameaça ao direito à vida e à honra ou que envolvam defesa própria. 14. Alternativa C. Prescreve em cinco anos a ação de cobrança de honorários de advogado, contado o prazo do trânsito em julgado da decisão que os fixar. O início da contagem pode se dar também com o vencimento do contrato, se houver, da ultimação do serviço extrajudicial, da desistência ou transação, da renúncia ou da revogação do mandato. 15. Alternativa A. A reabilitação é permitida, após um ano do cumprimento de qualquer sanção, mediante requerimento com demonstração de provas efetivas de bom comportamento. No entanto, quando a sanção resultar da prática de crime, o seu pedido depende também da correspondente reabilitação criminal. 16. Alternativa D. Recomenda-se ao advogado, em face de dificuldades insuperáveis ou inércia do cliente quanto a providências solicitadas, que renuncie ao mandato. A renúncia deve ser feita sem menção do motivo que a determinou. 17. Alternativa A. Em ambos os casos o advogado deverá apresentar procuração tendo em vista que os autos estão sujeitos a sigilo (art. 7º, § 10, EAOAB). 18. Alternativa C. É autorizada a dedicação exclusiva do advogado quando expressamente previsto em contrato individual de trabalho (art. 12, RGEAOAB). O período de trabalho do advogado compreende todo o tempo que o profissional estiver a disposição do empregador, dentro ou fora do escritório, devendo ser remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada de oito

horas diárias. 19. Alternativa D. São vedados como forma de publicidade profissional da advocacia a utilização de painéis luminosos em qualquer espaço público e as inscrições, mesmo que por meio de cartazes pequenos, em elevadores. Para fins de identificação do escritório de advocacia, é permitida a utilização de placas e painéis luminosos em sua fachada, desde que prime pela discrição. 20. Alternativa C. Todos os recursos em processos que tramitam perante a OAB têm efeito suspensivo, exceto quando tratam de eleições, de suspensão preventiva e de cancelamento da inscrição obtida com falsa prova (art. 77, caput, EAOAB). 21. Alternativa A. Os dois advogados cometeram infração ética. Lúcio não deve responder com habitualidade consultas sobre matéria jurídica em sua coluna, e Frederico, em sua manifestação, deveria visar objetivos exclusivamente ilustrativos, sem analisar estratégia empregada ou métodos de trabalho de colegas de profissão. 22. Alternativa C. As Subseções podem ser criadas pelo Conselho Seccional, que fixa sua área territorial e seus limites de competência e autonomia. A área territorial de cada Subseção pode abranger um ou mais municípios, ou parte de município, inclusive da capital do Estado, contando com um mínimo de quinze advogados, nela profissionalmente domiciliados. 23. Alternativa C. A função de diretoria e gerência jurídicas é privativa de advogado, não podendo ser exercida por quem não se encontre inscrito regularmente na OAB. Na questão, a única indicada como advogada é Mariana. 24. Alternativa B. O estagiário inscrito na OAB pode praticar isoladamente os seguintes atos, sob a responsabilidade do advogado: a) retirar e devolver autos em cartório, assinando a carga; b) obter certidões de peças ou autos de processos em curso ou findos; c) assinar petições de juntada de documentos a processos judiciais ou administrativos. 25. Alternativa C. O advogado, diante de conflitos de interesse entre seus clientes e da impossibilidade de conciliá-los, deverá escolher com prudência e discrição apenas um dos mandatos, renunciando aos demais. É importante observar que não é necessário que o advogado escolha o primeiro mandato que lhe foi conferido. 26. Alternativa A. O advogado poderá constituir sociedade unipessoal de advocacia, mediante registro dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede. O Estatuto da Advocacia (art. 16, § 4º) determina que a denominação da sociedade unipessoal seja formada pelo nome do seu titular, completo ou parcial, com a expressão “Sociedade Individual de Advocacia”. 27. Alternativa C. A compensação de créditos pelo advogado de importâncias devidas ao cliente somente é admitida quando o contrato de prestação de serviços a autorizar ou quando houver autorização especial do cliente para esse fim, por este firmada. É lícito ao advogado empregar, para recebimento de honorários, sistema de cartões de crédito mediante credenciamento junto a operadoras do ramo. 28. Alternativa C. Nos termos do art. 7º-A, III, do Estatuto da Advocacia, constitui direito das

advogadas gestante, lactante, adotante ou que der à luz a preferência na ordem das audiências a serem realizadas a cada dia, mediante comprovação de sua condição. 29. Alternativa B. As Subseções são partes autônomas do Conselho Seccional (art. 45, § 3º, EAOAB) e não possuem personalidade jurídica própria. Os demais órgãos da OAB são dotados de personalidade jurídica própria. 30. Alternativa A. O art. 70, caput, do Estatuto da Advocacia, nesse caso, atribui competência exclusivamente ao Conselho Seccional do Estado de São Paulo (local da infração) para punir disciplinarmente o advogado, salvo se a falta tivesse sido cometida perante o Conselho Federal. Note que, mesmo que o profissional seja inscrito em outro Estado, a infração foi praticada em território abrangido pela Seccional de São Paulo. 31. Alternativa D. Os ex-presidentes fazem parte da composição do Conselho Federal, na qualidade de membros honorários vitalícios (art. 51, II, § 2º, EAOAB), tendo direito apenas a voz nas sessões. Porém, aqueles que tenham assumido originalmente o cargo de presidente do Conselho Federal até a data da publicação do Estatuto da Advocacia atual, 4-7-1994, têm assegurado o direito de voz e voto. 32. Alternativa B. Cabe recurso ao Conselho Federal de todas as decisões definitivas, não unânimes, proferidas pelo Conselho Seccional ou, se unânimes, que contrariem decisão do Conselho Federal ou de outro Conselho Seccional, ou diplomas da OAB. A questão mencionou a existência de contradição com decisão em caso idêntico proferida pelo Conselho Seccional do Estado de Minas Gerais. 33. Alternativa A. Os cartões de visitas pretendidos não são adequados às regras de publicidade profissional do advogado, tendo em vista a proibição pelo Código de Ética e Disciplina (art. 44, § 2º, CED) da inclusão de fotografia pessoal e da menção a qualquer emprego, cargo ou função ocupado, salvo o de professor universitário. 34. Alternativa D. A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos contados da data da constatação oficial do fato, de forma que, no caso narrado, não se operou o fenômeno prescritivo. 35. Alternativa A. Pratica infração disciplinar, prevista no inciso VIII do art. 34 do EAOAB, o advogado que estabelece entendimento com a parte adversa sem autorização do cliente ou ciência do advogado contrário. 36. Alternativa C. O inciso II do art. 66 do Estatuto da Advocacia determina que o mandato se extinguirá automaticamente, antes do seu término, quando o titular sofrer qualquer condenação disciplinar, independentemente da natureza da sanção aplicada. O mandato também extingue-se com o cancelamento da inscrição, com o licenciamento do profissional e diante de falta injustificada a três reuniões ordinárias consecutivas de cada órgão deliberativo. 37. Alternativa D. Nenhum dos dois advogados cumpre as condições de elegibilidade para os cargos, previstas no art. 63, § 2º, do Estatuto da Advocacia, tendo em vista o não exercício efetivo da advocacia há mais de cinco anos. 38. Alternativa B. Configurada a incompatibilidade e o consequente cancelamento de sua inscrição, por

conta do cargo ocupado de direção em empresa controlada pela Administração Pública, o mandato do advogado será extinto automaticamente, conforme estabelece o art. 66, I, do Estatuto da Advocacia. 39. Alternativa A. O advogado poderia ter atuado na causa, mesmo sem prévio conhecimento do advogado já constituído, por possuir motivo justo identificado pela medida urgente realizada. 40. Alternativa D. Além da sociedade, o sócio (“Gabriela”) responde subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados ao cliente, não afastando a responsabilidade disciplinar em que a advogada possa incorrer. 41. Alternativa B. Os membros do Poder Legislativo são impedidos de atuar como advogados em determinadas situações, previstas no inciso II do art. 30 do Estatuto da Advocacia. No entanto, os membros da Mesa do Poder Legislativo exercem atividade incompatível, não podendo exercer a advocacia em hipótese alguma, mesmo que seja em causa própria (art. 28, I, EAOAB).

Filosofia do Direito Alysson Rachid Advogado. Ex-assessor do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do Estado de São Paulo. Professor de Ética Profissional e Estatuto da Advocacia e da OAB no Complexo Educacional Damásio de Jesus. Professor de Filosofia do Direito no Complexo Educacional Damásio de Jesus. Pós-graduado em Direito Tributário e Didática do Ensino Superior pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Autor de obras jurídicas.

Sumário 1. Noções introdutórias • 1.1. Direito • 1.2. Direito e moral • 1.2.1. Características • 1.3. Processo histórico • 1.3.1. Sociedade primitiva • 1.3.2. Grécia Arcaica • 1.4. Jusnaturalismo, direito natural e juspositivismo • 1.4.1. Jusnaturalismo • 1.4.2. Jusnaturalismo moderno • 1.4.2.1. Hugo Grócio (1583-1645) • 1.4.3. Juspositivismo • 1.4.3.1. Positivismo jurídico • 1.4.3.1.1. Escola da Exegese • 1.4.3.1.2. Escola da Livre Investigação Científica do Direito • 1.4.3.2. Positivismo brando • 1.4.3.3. Neopositivismo • 1.5. Normativismo jurídico • 1.6. Hermenêutica jurídica • 1.6.1. Finalidade • 1.6.2. Escolas hermenêuticas • 1.6.3. Métodos de interpretação • 1.6.3.1. Interpretação sociológica • 1.6.3.2. Interpretação teleológica • 1.6.3.3. Interpretação axiológica • 1.6.3.4. Interpretação gramatical (literal) • 1.6.3.5. Interpretação lógica • 1.6.3.6. Interpretação sistemática • 1.6.3.7. Interpretação histórica • 1.6.3.8. Interpretações quanto aos resultados • 1.6.3.9. Interpretação quanto à origem • 2. Lacunas e antinomias jurídicas • 2.1. Lacunas • 2.2. Antinomias jurídicas • 2.2.1. Espécies de antinomias jurídicas • 2.2.1.1. Antinomias reais (ou antinomias insolúveis) • 2.2.1.2. Antinomias aparentes (ou antinomias solúveis) • 3. Teoria da utilidade • 4. Filosofia e direito na Grécia Clássica/Antiguidade • 4.1. Sofistas • 4.1.1. Compromisso com a verdade • 4.1.2. Arte retórica • 4.2. Sócrates (470-399 a.C.) • 4.2.1. Ironia socrática: “sei que nada sei” • 4.2.2. Dialética • 4.3. Platão (427-347 a.C.) • 4.3.1. Cidade platônica ideal • 4.4. Aristóteles (384-321 a.C.) • 4.4.1. Dialética e analítica • 4.4.2. Direito natural • 4.4.3. Justiça • 4.4.3.1. Espécies de Justiça • 4.4.4. Leis • 4.4.4.1. Classificação • 4.4.5. Máxima aristotélica • 5. Filosofia e direito na Idade Média • 5.1. Aurélio Agostinho (354-430 d.C.) • 5.1.1. Virtudes • 5.1.2. Justiça • 5.2. São Tomás de Aquino (1225-1274 d.C.) • 5.2.1. Deus • 5.2.2. Justiça • 5.2.3. Lei • 6. Filosofia do direito na modernidade – contratualismo • 6.1. John Locke (1632-1704) • 6.2. Thomas Hobbes (1588-1679) • 6.2.1. Leviatã (1651) • 6.2.1.1. 1ª parte: do homem •

6.2.1.2. 2ª parte: do Estado • 6.2.2. Do cidadão (1642) • 6.3. Jean-Jacques Rousseau (17121778) • 7. Perspectivas filosóficas • 7.1. Montesquieu (1689-1755) • 7.2. Immanuel Kant (1724-1804) • 7.2.1. Princípio da dignidade humana • 7.3. John Stuart Mill (1806-1873) • 7.3.1. Liberdade • 7.4. Hans Kelsen (1881-1973) • 7.4.1. Normas jurídicas • 7.5. Chaïm Perelman (1912-1984) • 7.5.1. Chaïm Perelman x Hans Kelsen • 7.6. Gustav Radbruch (1878-1949) • 7.6.1. Fórmula de Radbruch • 7.7. Miguel Reale (1910-2006) • 7.7.1. Teoria tridimensional • 7.7.1.1. Fatos • 7.7.1.2. Valores • 7.7.1.3. Norma • 7.7.2. Dialética de complementaridade • 7.8. Herbert Hart (1907-1992) • 7.8.1. Positivismo brando • 7.8.2. Discricionariedade • 7.8.3. Normas primárias e normas secundárias • 7.8.4. Norma de reconhecimento • 7.9. Norberto Bobbio (1909-2004) • 7.10. Ronald Dworkin (1931-2013) • 7.10.1. Igualdade • Questões

1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS No Ocidente ela é fruto da cultura grega, constituindo um dos pilares da cultura ocidental, podendo ser interpretada como “amor ou amizade pela sabedoria”. Possui como finalidade despertar a reflexão a fim de se buscar verdades. Visa ao novo, possibilitando mudanças e melhorias. A filosofia do direito, como o próprio termo diz, é a filosofia aplicada ao direito, que procura analisar as atitudes e as atividades dos operadores de direito e juristas. Desde o seu nascimento, por volta do século VI a.C., destacam-se algumas características relevantes quanto ao seu conteúdo, ao seu método e a sua finalidade, que podemos resumir em três pilares da seguinte forma:

Conteúdo

A filosofia procura explicar todas as coisas, não se limitando a uma parte ou setor da realidade, como ocorre em ciências como a biologia e a física, por exemplo.

Método A filosofia busca a explicação de tudo por meio da razão, de forma que procura ser a explicação racional da totalidade das coisas. Nesse sentido, o pensamento racional tentou substituir as

Finalidade

A finalidade da filosofia é a busca da verdade ou, em outros termos, é a vontade de se alcançar o conhecimento.

explicações mitológicas e religiosas.

Trata-se de um conhecimento que almeja a verdade e a causa das coisas através da razão. Ao falar em conhecimento, convém observar que alguns autores conferem a este uma estrutura formada por princípios, leis (regras) e tipos, recaindo sobre os princípios e as regras uma importante diferença: Princípios Algo amplo que revela importância em um caso concreto. Apontam uma direção a ser observada.

Regras

É uma determinação que deve ser aplicada diante da ocorrência da situação que descreve no caso concreto. Deve “sempre“ ser seguida.

Pressupõe uma decisão particular a ser tomada.

A filosofia do direito, por meio de seus pensadores, observa e analisa elementos fundamentais para o entendimento do fenômeno jurídico. Revela-se importante analisar questões como o que é o direito e o que é a justiça. 1.1. DIREITO O termo “direito” possibilita diversas interpretações, podendo, por exemplo, ser analisado como: Direito

A busca de fins importantes

Um conjunto de normas.

Um comportamento de um grupo na sociedade.

(por exemplo a justiça).

O resultado de um processo histórico.

Interpretando-se o direito como sendo a busca de fins importantes, podemos citar o jurista alemão Rudolf Von lhering que, em sua publicação A luta pelo direito, afirma que “A paz é o fim que o direito tem em vista, a luta é o meio de que se serve para o conseguir”. Em seu raciocínio deixa claro que o direito busca a paz e o faz através da luta, sendo, de certa forma, a expressão dos conflitos sociais da sociedade resultante de uma luta de pessoas e grupos pelos seus direitos subjetivos. Note-se que este pensamento pode ser aplicado para o indivíduo, para sua classe e até mesmo ao Estado. Ao analisar o direito como algo resultante de um processo histórico, torna-se claro que inúmeros fatores contribuem para a sua flexibilização e desenvolvimento, tais como valores éticos, morais e sociais que devem ser conciliados com as leis existentes em determinado período. Nesse sentido, Chaïm Perelman observa a flexibilidade do direito, que pode ser estudado como um instrumento capaz de conciliar as leis e os valores de seu tempo. “O direito se desenvolve equilibrando uma dupla exigência, uma ordem sistemática, a elaboração de uma ordem jurídica coerente, a outra, de ordem pragmática, a busca de soluções aceitáveis pelo meio, porque conformes ao que lhe parece justo e razoável” (PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica. Trad. de Vergínia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 238). Ainda, como resultado de um processo histórico, convém citar a chamada Escola Histórica, que ganhou importância através do pensamento do jurista alemão Friedrich Carl von Savigny. Esse movimento jurídico, surgido no início do século XIX, procurou defender que as normas jurídicas decorrem de uma evolução histórica, levando-se em consideração costumes e crenças. Por essa escola os costumes se demonstravam ser mais importantes do

que a própria lei, pois o direito nasce do espírito do povo (Volksgeist), sendo o povo anterior ao Estado. Revela-se fundamental observar que Immanuel Kant, por sua vez, busca um conceito racional que explique o direito independentemente de cada legislação. Considera o direito como sendo um conjunto de condições em que as vontades de um podem estar de acordo com as vontades do outro, segundo uma lei universal. Sob esse aspecto, pela lei universal do direito, o homem age exteriormente, de modo que o livre uso de teu arbítrio possa se conciliar com a liberdade de todos. 1.2. DIREITO E MORAL No estudo do direito e da moral, algumas teorias merecem destaque: Teoria do mínimo ético (Georg Jellinek)

Teoria de Miguel Reale

Por essa teoria o direito estaria dentro da moral, sendo esta bem mais ampla. Sob esse aspecto o direito representa apenas uma parte da moral.

Essa teoria separa o direito da moral. No entanto, defende que, apesar de ambos se encontrarem em determinados aspectos, existem pontos do direito que não são abrangidos pela moral, sendo, de certa forma, amorais.

1.2.1. CARACTERÍSTICAS No estudo das características do direito e da moral, Immanuel Kant merece atenção especial: na sua obra Fundamentação da metafísica dos costumes (1785), trabalha com a filosofia moral, como o homem formula sua estrutura/esqueleto valorativo, mesmo sem coerção. Afirma que a pessoa humana não deve ser tratada como meio, mas como um fim em si mesma. Em sua primeira parte, chamada de “Doutrina do direito”, Kant

demonstra a necessidade dos preceitos jurídicos para a convivência social, estes dotados de coerção. Nesse sentido: Características

Direito

Moral

Atributividade

Atribui um valor ou obrigação ao ato, que poderá ser cobrado ou exigido.

Trata-se de algo intrínseco, de forma que não atribui algo objetivo.

Todas as relações envolvem, pelo menos, duas pessoas.

Bilateralidade

Todas as relações envolvem, pelo menos, duas pessoas.

Coercibilidade

Possui mecanismos de coação que forçam os indivíduos, mesmo contra as suas vontades, a praticarem ou não alguma coisa.

Não possui instrumentos de coação. É espontânea. O indivíduo age de acordo com a sua vontade interior.

Heteronomia

É a vontade de outra pessoa como, por exemplo, do Estado ou do Soberano. Não é, necessariamente, com o que concordamos.

É a vontade do próprio indivíduo, que é quem escolhe e julga o seu ato. Assim, podemos dizer que a moral, ao contrário do direito, é autônoma.

Nesse aspecto existem posicionamentos diversos.

Note-se que, no estudo do direito e da justiça, se faz necessário destacar algumas questões quanto à argumentação jurídica. Chaïm Perelman esclarece que a argumentação jurídica não deve observar apenas a lei ou o entendimento de um juiz, devendo levar em consideração, também, justificativas externas, tais como a razoabilidade e a aceitação social. Dessa forma, Perelman destaca que uma decisão jurídica deve ser fundamentada em razões que sejam eficazes e convincentes, não só para os juristas (profissionais do direito) e as partes envolvidas na questão, mas também para a sociedade em geral. 1.3. PROCESSO HISTÓRICO

O direito hoje é o resultado de uma evolução de como as pessoas se organizaram ao longo da história, de forma que, sempre que uma sociedade sofre alterações, o direito se altera também. 1.3.1. SOCIEDADE PRIMITIVA O homem primitivo interpretava os fatos de forma pessoal, aplicando o princípio da retributividade (vingança de sangue), nos moldes da Lei de Talião: “olho por olho, dente por dente”. A ofensa deveria ser reparada da mesma forma que havia sido praticada, mesmo em relação a objetos inanimados, como, por exemplo, se uma pessoa caísse de uma árvore, seus parentes deveriam cortá-la e com os pedaços deveriam fazer lenha como retribuição pela queda do familiar. No direito primitivo a sanção chegou a ser praticada de forma coletiva. Se um sujeito de um grupo fosse lesado por um membro de outro grupo, o grupo todo do ofendido reagiria contra o agrupamento do ofensor. A essa forma de organização dá-se o nome de vendeta. Com o passar do tempo as vendetas começaram a enfraquecer os próprios grupos, por conta das lutas frequentes entre eles, obrigando os homens a procurarem novas formas para solucionar os conflitos. Estabeleceu-se a composição de que a ofensa deixaria de ser “vingada“ e passaria a ser “indenizada“ de acordo com um julgamento. Podemos dizer que a partir desse momento inicia-se a formação do Estado e encerra-se a ordem jurídica primitiva, em que uma autoridade imparcial passará a aplicar as sanções. Através de uma evolução lenta o Estado passou a concentrar a aplicação das sanções e centralizou a produção jurídica, vindo a formar o Estado Moderno. 1.3.2. GRÉCIA ARCAICA No início do Período Arcaico vigorou na sociedade grega um direito de

caráter divino. Entre os gregos a existência humana enquadrava-se em um mundo misterioso de trevas e luz, com deuses mitológicos de representações opostas, tais como: Apolo

Dionísio

Representa:

Representa:

• Equilíbrio

• Desequilíbrio

• Medida justa

• Transgressão

• Ordem

• Desordem

As leis teriam sido reveladas pelos deuses aos antepassados e transmitidas para as gerações seguintes. Enquanto os filósofos pré-socráticos destacam a dualidade entre ordem (Apolo) e desordem (Dionísio), Sócrates, Platão e Aristóteles destacam apenas o princípio da ordem. 1.4. JUSNATURALISMO, DIREITO NATURAL E JUSPOSITIVISMO Para o estudo da doutrina do jusnaturalismo e do direito natural, se faz necessário compararmos aspectos do direito natural (subjetivo) com o direito positivo (escrito/posto): Direito Natural (Subjetivo) É um sistema de normas de condutas intersubjetivas. Busca uma compreensão universal para o fenômeno jurídico.

Direito Positivo (Escrito)

É um sistema de normas de condutas fixado pelo Estado.

1.4.1. JUSNATURALISMO Doutrina que admite duas formas do direito (direito natural e positivo).

No entanto, considera o direito natural superior ao positivo, devendo prevalecer em casos de conflito. Preocupa-se muito mais com a ética e com a moral do que com aspectos formais. Jusnaturalismo na história: • Elaborado na Grécia Antiga, principalmente pelos Estoicos. Antiguidade

• O direito natural segue uma Lei Universal racional e imanente. • As ordens de uma autoridade política não podem se sobrepor às eternas. • Encontra-se em Platão, em Aristóteles e em Cícero (Roma). • O direito natural se identifica com a Lei de Deus.

Idade Média

• Encontra-se em São Tomás de Aquino na forma de um jusnaturalismo teocêntrico. • Rompimento com a teocracia.

Idade Moderna

• Observa-se a razão. • O direito natural procura fundamentar um direito reconhecido por todos os povos. • Encontra-se em Calvino e Hugo Grócio. • Início das dúvidas entre o jusnaturalismo e as leis positivadas.

Século XIX

• O positivismo jurídico ganha força. • Hans Kelsen (século XX) solidifica o positivismo jurídico com sua Teoria Pura do Direito.

1.4.2. JUSNATURALISMO MODERNO O conceito de razão e o racionalismo da filosofia moderna tornam-se relevantes ao direito natural, diferenciando-o do direito natural da antiguidade, fundado na natureza, e do direito natural teocêntrico, revelado, da Idade Média. Observa-se que a natureza humana possui conteúdo racional, sendo o homem quem define as alternativas e as suas escolhas, assim como o homem é o legislador e o possuidor da natureza, não mais agindo somente

de acordo com ela. Nota-se um rompimento com o passado e um fortalecimento da ideia de liberdade subjetiva (autonomia da vontade). Ao se falar em Escola do Direito Natural Racional, Hugo Grócio revela-se como nome de destaque. 1.4.2.1. HUGO GRÓCIO (1583-1645) Considera o direito uma qualidade moral (faculdade) da pessoa, liberando-o da teologia, e estabelece a razão humana como sendo a sua fonte. Direito como um conjunto de normas racionais, que não decorre de revelações divinas.

É a razão reta que conduz o direito e mostra a justiça, possibilitando o reconhecimento de uma ação honesta. Razão reta

Direito

Justiça

Ação honesta

1.4.3. JUSPOSITIVISMO Trata-se do positivismo jurídico que estuda e reconhece somente o

direito posto (escrito). Opõe-se ao jusnaturalismo ao defender somente a existência de um sistema jurídico que corresponde às normas que são editadas pelo legislador. 1.4.3.1. POSITIVISMO JURÍDICO Doutrina constituída no início do século XIX que estudou e reconheceu somente o direito posto (escrito) pelo Estado. Verificou o direito como estrutura normativa, independentemente de valores ou conteúdo. A criação e a imposição de leis, que deveriam ser observadas, ganharam importância com o desenvolvimento das sociedades e o fortalecimento do Estado Moderno, vindo a ser considerada a fórmula mais adequada para regular o comportamento dos homens. O direito passou a ser entendido como uma prerrogativa do homem, aproximando-o da razão e da realidade. Ao ser encontrado nas normas editadas pelo Estado, afastou possibilidades de interpretações e distanciou-se de normas intersubjetivas, de interpretações universais, dos valores morais, de pretensões divinas, de mitos, crenças e das leis da natureza. Estado (autoridade)

=

Responsável pela criação, imposição e cumprimento das leis que consolidam o direito como positivo.

Em resumo, os juspositivistas associam o direito a regras jurídicas, as leis editadas pelo Estado como autoridade, sendo, então, o Estado a fonte do direito. Assim, ao se falar em uma obrigação jurídica, faz-se necessária a existência de uma regra jurídica válida. Conflito entre direito natural e direito positivo

Doutrina jusnaturalista Considerando que aceita a existência dos dois direitos, entende que a lei positiva (escrita) espelhase na lei natural e, por conta disso, procura afastar a possibilidade da ocorrência de conflitos. No entanto, diante de eventual conflito, o direito natural deve ser verificado e, consequentemente, positivado.

Doutrina juspositivista

Considerando que aceita somente o direito positivo, afasta qualquer possibilidade de conflito, pois não há como se admitir um conflito contra algo inexistente.

Convém observar que, na tentativa de solucionar eventuais conflitos entre o direito positivo e o direito natural ou, em outros termos, conflitos entre a segurança jurídica, pretendida pelo direito positivo através das leis escritas, e a justiça, que está na essência do direito natural, Gustav Radbruch (1878-1949) elaborou a famosa “Fórmula de Radbruch”. 1.4.3.1.1. Escola da Exegese Escola que limita a interpretação do juiz ao afastar suas razões ou valores a fim de que aplique estritamente o texto da lei, cumprindo, assim, com a vontade do legislador. Nesta linha, o direito não deve ser interpretado segundo a razão e os critérios valorativos do juiz, devendo observar apenas a razão expressa na própria lei. Em resumo: Lei = direito Sistema fechado Escola da Exegese

(1804/1880) Lei, como única fonte do direito, representa o que é certo Concepção estatal do direito

A dinamicidade da sociedade, a importância dos valores sociais, a neutralidade e as limitações impostas ao intérprete fizeram com que, por volta do ano de 1880, as críticas à Escola da Exegese ganhassem relevância, favorecendo o seu declínio. Dessa forma, em sentido contrário à visão da Escola da Exegese, verificase um ordenamento jurídico dotado de lacunas, que pode ser identificado pela sua incompletude. 1.4.3.1.2. Escola da Livre Investigação Científica do Direito Movimento fundado por François Gény (1861-1959) que é caracterizado por admitir um método de interpretação não limitado às vontades do legislador.

1.4.3.2. POSITIVISMO BRANDO O filósofo inglês Herbert Hart (1907-1994), mesmo adotando o

pensamento positivista, reconheceu a possibilidade de imprevisibilidade ou indeterminação das leis e princípios por conta de uma textura aberta, bem como a existência de situações que não possuem regulamentação jurídica. Nesse sentido, no seu pós-escrito ao livro O conceito de direito, sustenta um positivismo brando (soft positivism) como a possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento incorpore, como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos. 1.4.3.3. NEOPOSITIVISMO Representa uma crítica ao posicionamento doutrinário do positivismo jurídico, que, ao considerar a realidade fundada na razão, afastou valores éticos e morais. Sob esse aspecto, a razão, em determinados momentos, pode se tornar refém de ideais, implicando na criação de leis de interesse próprio de uma autoridade, que não sejam voltadas às finalidades da sociedade. ATENÇÃO Segundo Freud, o homem, ao ser dominado pelo inconsciente, não é capaz de controlar seus sentimentos e ações através da razão isolada.

1.5. NORMATIVISMO JURÍDICO Com o desenvolvimento do positivismo jurídico a sua interpretação foi ampliada, de forma que, não apenas as leis, mas as normas jurídicas passaram a ser objeto de estudo da ciência jurídica. O direito, ao representar um elemento em constante evolução, deve ser analisado como normas produzidas por uma autoridade jurídica, também competente para interpretá-las e aplicá-las. Lei positiva

Imposição do Estado

Norma

Aceitação social

1.6. HERMENÊUTICA JURÍDICA Uma das características marcantes do direito é nem sempre operar com significados exatos, o que implica determinados momentos, na imprecisão de seus regramentos. Essa imprecisão surge em decorrência da abstratividade e da generalidade das normas ao procurarem abranger inúmeras situações. Situações problemáticas, quanto à compreensão dos sentidos e do alcance da norma, fazem com que seja necessária a sua interpretação. Nesse sentido, interpretar é compreender o significado de cada palavra e das frases em um contexto, pois muitas vezes palavras comportam sentidos diversos e conflitantes. Tomando-se por base os pensamentos de Karl Larenz sobre a interpretação jurídica, interpretar é uma atividade pela qual o intérprete traz a compreensão, a exposição, do sentido de um texto. Diante dessa imprecisão, faz-se necessária a figura de um intérprete que, por meio de técnicas de hermenêutica, busque o sentido das normas jurídicas. Quem interpreta busca as respostas para as questões do seu tempo, de forma que não se pode afirmar que interpretar um texto implica alcançar um único sentido de acordo com a intenção do legislador. Mesmo que não seja a intenção do intérprete transmitir suas convicções pessoais, a atividade interpretativa não é completamente pura, pois o texto não diz nada a quem nada entenda do que se trata. O conceito de hermenêutica nos remete a um processo de compreensão, sendo, de certa forma, o ramo da filosofia que procura instrumentos que facilitem a tradução e a interpretação de sinais inicialmente inexplicáveis ou incompreensíveis.

A hermenêutica jurídica corresponde à parte da ciência jurídica que estuda a interpretação das leis. Note-se que uma norma jurídica deve ser interpretada considerando o que é o direito, além de observar questões relacionadas às suas finalidades e a valores. A doutrina mais recente também reconhece a necessidade de se observar questões relativas às vontades e aos valores presentes na sociedade de forma geral, a fim de se alcançar o ideal de justiça. Nesse sentido, a melhor interpretação é a que busca soluções específicas para cada caso concreto. Ainda sob esse aspecto, além de valorizações, a interpretação do sistema jurídico e o sentido conferido à norma são influenciados pela visão do mundo que o intérprete possui, incluindo suas experiências culturais e ideológicas. 1.6.1. FINALIDADE A hermenêutica jurídica tem por finalidade ir além da interpretação das leis, procurando descobrir os direitos que estão presentes nelas ao analisar fontes, princípios, conteúdo, finalidades e aplicações de uma norma jurídica. No estudo das finalidades da interpretação duas teorias merecem ser lembradas: Teoria Subjetivista

Teoria Objetivista

Considera a indagação da vontade do legislador.

Considera o sentido inerente, na essência, da própria lei.

As duas teorias podem ser aceitas e detêm a verdade, mas sempre com limitações e nunca como definitivas.

Sob esse aspecto revela-se adequado dizer que o intérprete busca as respostas para as questões do seu tempo, não conferindo um único sentido ao texto, como, por exemplo, somente aquele que é pretendido pelo legislador. ATENÇÃO Diante de razões efetivas a jurisprudência poderá ser alterada e seguir um novo rumo, se este for o adequado.

1.6.2. ESCOLAS HERMENÊUTICAS As escolas hermenêuticas podem ser resumidas, com base em suas orientações, da seguinte forma: Dogmática

Segue a linha racionalista, entendendo que os princípios gerais devem ser preservados e o direito, presente nas normas, aplicado sem levar em consideração fatores externos. O fato (caso concreto) deve se adequar à norma.

Zetética Adota o pensamento empirista, entendendo que os princípios gerais devem ser adaptados às finalidades pretendidas. As finalidades devem nortear a interpretação do direito e os enunciados normativos.

1.6.3. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO A hermenêutica fornece métodos que podem ser utilizados de forma isolada ou conjuntamente no processo de compreensão das normas jurídicas. Note-se que apesar de não existir uma ordem a ser obedecida quanto à sequência de aplicação dos métodos, podendo ser aplicados de acordo com os interesses pretendidos pelo intérprete, a sua escolha é de fundamental importância para o convencimento a respeito de determinada interpretação.

1.6.3.1. INTERPRETAÇÃO SOCIOLÓGICA Método de interpretação que observa e trabalha com questões relativas ao comportamento de determinada sociedade, em um dado momento. 1.6.3.2. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA Método de interpretação que acompanha as evoluções do direito no tempo visando sempre à sua finalidade, ou, em outros termos, aquela que busca o bem jurídico a ser protegido por determinada norma. 1.6.3.3. INTERPRETAÇÃO AXIOLÓGICA Interpretação que leva em consideração questões relacionadas a valores essenciais do ser humano, que estão presentes na elaboração de uma norma jurídica.

Note-se que, da mesma forma que ocorre com a interpretação teleológica ao buscar as finalidades do direito, a interpretação axiológica também deve se adequar ao local, ao momento histórico e à sociedade a que se refere, pois os valores são sempre suscetíveis de alterações. 1.6.3.4. INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL (LITERAL) Método de interpretação que confere especial importância ao texto, analisando sistematicamente o significado de cada palavra, bem como a ordem que é colocada nas frases e a sua pontuação. A autenticidade do texto, a época de sua elaboração, os sentidos das palavras e o amplo conhecimento da linguagem são aspectos que influenciam nessa forma de interpretação. 1.6.3.5. INTERPRETAÇÃO LÓGICA Processo de análise de texto que trabalha com o nexo existente entre as expressões e busca uma consequência lógica na norma, a fim de se chegar ao significado pretendido. Essa forma de interpretação pode verificar se um texto não possui relação lógica entre as suas expressões, o que implica uma norma confusa e inconsistente. 1.6.3.6. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA É aquela que leva em consideração o sistema, que compõe o ordenamento jurídico, como um todo harmônico, afastando a possibilidade de interpretação isolada de determinada lei. Nessa linha, convém destacar que, ao se analisar o ordenamento, é atribuída importância relevante à Constituição Federal, pois decorre desta a validade de todo o sistema jurídico. 1.6.3.7. INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA Método de interpretação que observa o momento histórico em que foi elaborada a norma, e considera, além das circunstâncias e dos fatos da

época, as finalidades para as quais foi instituída, procurando adaptá-las aos dias atuais. Quadro resumo de interpretações quanto ao intérprete Interpretação

Característica principal

Sociológica

Considera o comportamento de determinada sociedade

Teleológica

Visa às finalidades do direito

Axiológica

Observa questões relacionadas a valores

Gramatical/literal

Confere importância à análise sistemática do texto

Lógica

Busca o nexo entre as expressões

Sistemática

Considera o sistema como um todo harmônico

Histórica

Verifica o momento histórico

1.6.3.8. INTERPRETAÇÕES QUANTO AOS RESULTADOS No que se refere à interpretação quanto ao resultado do ato, temos as interpretações restritiva, extensiva e declarativa. As duas primeiras direcionam-se ao resultado do ato de interpretação, no sentido de que a interpretação restritiva é aquela que restringe/limita o sentido do texto da norma e, por outro lado, a interpretação extensiva é aquela que amplia o seu sentido. Por sua vez, a declarativa se enquadra entre as interpretações restritiva e extensiva, na qual o intérprete apenas declara a norma, sem limitar ou ampliar o seu sentido.

1.6.3.9. INTERPRETAÇÃO QUANTO À ORIGEM Por fim, a interpretação quanto à origem da norma pode ser resumida da seguinte forma:

2. LACUNAS E ANTINOMIAS JURÍDICAS 2.1. LACUNAS Em sentido contrário à visão da Escola da Exegese, verifica-se um ordenamento jurídico dotado de lacunas, que pode ser identificado pela sua incompletude. Sob esse aspecto, Norberto Bobbio, na obra Teoria do ordenamento jurídico, observa que cada momento pode ser completado em um ordenamento em que se permite que o juiz julgue pela equidade, não sendo relevante que o ordenamento seja completo. Espécies de lacunas

É a falta de norma jurídica. Real/autêntica/própria

Hipótese em que não se encontra determinada solução na lei. A lei não confere a resposta ou solução. O fato está na lei (existe a norma), mas a solução não se mostra adequada com o que queremos.

Ideológica/não autêntica/imprópria

Ocorre a comparação de como o sistema jurídico é e de como deveria ser. Representa a falta de uma norma justa, que enseje uma solução satisfatória ao litígio no caso concreto. Ocorre a comparação do ordenamento jurídico positivado com o desejável.

Para completar ou integrar as lacunas existentes no direito, Bobbio, na Teoria do ordenamento jurídico , observa dois métodos: heterointegração e autointegração, conforme quadro resumo abaixo.

2.2. ANTINOMIAS JURÍDICAS As antinomias revelam-se através de normas contraditórias proferidas por autoridade competente no mesmo âmbito normativo, como, por exemplo, normas que obrigam ou proíbem um mesmo comportamento.

2.2.1. ESPÉCIES DE ANTINOMIAS JURÍDICAS 2.2.1.1. ANTINOMIAS REAIS (OU ANTINOMIAS INSOLÚVEIS) São consideradas insolúveis pela impossibilidade de solução do conflito, de forma que o intérprete é abandonado pela falta de um critério adequado no ordenamento jurídico que elimine a colisão entre as normas jurídicas. 2.2.1.2. ANTINOMIAS APARENTES (OU ANTINOMIAS SOLÚVEIS) São aquelas consideradas solúveis por admitirem que os operadores do direito utilizam-se de critérios para a solução dos conflitos existentes entre as normas. Critérios de solução

Critério da especialidade

Critério cronológico

Critério hierárquico

lex specialis derogat legi generali Adota-se quando a antinomia existe entre normas gerais e especiais. Nesse caso a norma especial, por estabelecer particularidades destinadas a uma categoria, deverá prevalecer sobre a geral. Exemplo: o art. 20, § 3º, do EAOAB (lei especial), de forma diversa da CLT (lei geral), estabelece aos advogados empregados adicional noturno de 25%.

lex posterior derogat legi priori A norma posterior prevalece em relação à anterior diante de eventual incompatibilidade existente entre elas. Note-se, no entanto, que nem sempre uma lei posterior deverá prevalecer sobre a anterior, como no caso de uma lei penal posterior que seja desfavorável ao réu.

lex superior derogat legi inferiori A norma hierarquicamente superior prevalece em relação à inferior quando conflitantes.

3. TEORIA DA UTILIDADE Teoria ética elaborada por Jeremy Bentham (1748-1832) em 1789 e adotada, posteriormente, por John Stuart Mill (1806-1873), que propõe que os atos são bons ou ruins de acordo com suas consequências. As consequências são avaliadas com base em diversos valores, tais como felicidade ou sofrimento (utilitarismo clássico), liberdade e justiça (utilitarismo de preferência), assim como no utilitarismo de natureza teológica, estudado por Jonh Gay, em que a vontade de Deus é tida como virtude, a felicidade humana deve ser promovida pelo homem de acordo com a vontade de Deus e a bondade divina. Quadro resumo

• A prática de atos deve observar as suas utilidades (consequências). • Cumprimento de preceitos éticos. • Visa aos maiores valores da existência humana, tais como: prazer, felicidade, as coisas boas, o bem geral, a alegria e a satisfação. Utilitarismo

• Afasta o negativo; os atos que impliquem dor e sofrimento. • Teoria contrária ao egoísmo. • Busca benefícios coletivos (eudemonismo). • Quanto maior o benefício, melhor é a ação! • Utilidade = felicidade.

Convencionalismo

• Proposições, leis, verdades são decorrentes de convenções. • Convenções = entendimento/acordo comum. • Teoria do conhecimento fundamentada em crenças básicas.

Fundacionalismo

• Observa a estrutura do conhecimento através de fundamentos certos e seguros. • Dogmas como sendo verdade absoluta, o que, de certa forma, prejudica o desenvolvimento de uma sociedade. • Decorrente de práticas totalitárias. • Contrário à interpretação única. • Não há fundamento que não possa ser reconstruído.

Antifundacionalismo

• Afasta o conhecimento absoluto. • Defende a aplicação de múltiplas interpretações. • Sofistas como primeiros antifundacionalistas. • Os acontecimentos são irrevogáveis.

Fatalismo

• Fala-se em uma força superior. • Grécia Antiga/filosofia estoica. • Poder/crenças acima dos deuses.

Jeremy Bentham, em sua obra Princípios da moral e da legislação, observa que o homem é conduzido pelo prazer e pela dor que, de certa forma, apontam o que deve ser feito. Assim, conforme já citado, o utilitarismo (princípio da utilidade) que adota considera um ato como sendo

bom ou ruim de acordo com a sua consequência, de acordo com a felicidade que produz para o maior número de pessoas. Note que!

Uma pena / punição implica infelicidade (um mal).

Só deve ser aplicada para evitar uma infelicidade maior (um mal maior).

o prejuízo produzido por ela for maior do que se pretende evitar;

Uma punição não deve ser aplicada quando:

for ineficaz;

for excessiva;

não tiver motivo.

4. FILOSOFIA E DIREITO NA GRÉCIA CLÁSSICA/ANTIGUIDADE Ordem cronológica: Sofistas

Sócrates

Platão

Aristóteles

4.1. SOFISTAS Eram mestres que possuíam um conhecimento extremo das matérias que ensinavam. Vendiam, de forma atraente, os ensinamentos práticos do conhecimento de acordo com os interesses dos alunos. Dominavam, não só o conteúdo, mas também a técnica do discurso e da persuasão, ensinando conhecimentos úteis para o sucesso dos negócios. 4.1.1. COMPROMISSO COM A VERDADE Não tinham, necessariamente, compromisso com a verdade, visto que ela

não era seu objetivo, mas sim o convencimento da plateia com a sua tese. Não defendiam uma verdade única. Firmavam concepções de acordo com o homem, o momento, as circunstâncias e um conjunto de fatores. 4.1.2. ARTE RETÓRICA É a arte de convencer as pessoas. As lições dos sofistas visavam, principalmente, a arte de falar em público de modo persuasivo, o desenvolvimento do poder da argumentação retórica, do convencimento, além do conhecimento de doutrinas. 4.2. SÓCRATES (470-399 A.C.) Foi um dos pensadores mais importantes do Ocidente, dando nome a um período filosófico. Enquanto os pré-socráticos demonstravam interesse filosófico para o mundo da natureza, os socráticos se afastaram da contemplação da natureza para a contemplação do homem. Cosmologia

Antropologia

Por não ter deixado escritos, a sua filosofia é estudada através de seus discípulos, principalmente Platão, de quem foi mestre, e Xenofonte. Acreditava que, se escrevesse algo, seu pensamento poderia ser petrificado e interpretado de modo incorreto no futuro, o que não ocorre com as palavras expressas oralmente, que permanecem vivas no decorrer da história. 4.2.1. IRONIA SOCRÁTICA: “SEI QUE NADA SEI” Sócrates, ao buscar a verdade, colocou em dúvida os seus conhecimentos, com a famosa frase “sei que nada sei”, tendo em vista a complexidade das coisas e o fato de, naquela época, os conhecimentos

serem transmitidos pelos sofistas, que observavam a arte retórica para o convencimento de suas teses, sem, no entanto, se comprometerem com a verdade. 4.2.2. DIALÉTICA É a arte de se discutir e trabalhar com opiniões opostas. Para Platão, trata-se de uma teoria do conhecimento na qual se separa a opinião da verdade, o sensível do inteligível e a aparência da ideia. Sócrates procurou buscar as verdades absolutas com o auxílio da dialética, que pode ser resumida da seguinte forma: Dialética

Exortação

(diálogo como método para se buscar a verdade)

(chamamento para a discussão)

Indagação (pergunta-se a respeito do tema)

Refugação

Maiêutica

(exposição dos argumentos a serem discutidos)

(é o “nascimento“ do conhecimento após um período de reflexão)

Entre as virtudes, convém destacar a sabedoria, a temperança, a justiça, a coragem e a piedade (STJCP), lembrando que, através da dialética, o homem pode redescobrir as virtudes que existem em si mesmo. Importante mencionar que os juristas devem possuir todas as virtudes para que possam exercer o direito. Nesse sentido, a virtude não se ensina, pois não é uma técnica. Trata-se de algo intrínseco à natureza do homem. Um dos ensinamentos mais importantes de Sócrates está no sentido de que todos os homens são iguais, todos são capazes da ciência e possuem

uma alma racional onde se encontra a verdade; a virtude. 4.3. PLATÃO (427-347 A.C.) Foi um dos principais discípulos de Sócrates que, mesmo sendo de família aristocrática, defendeu que os governantes deveriam ser escolhidos pela sua força, inteligência e caráter, e não pela sua origem. Como obras de destaque podemos citar A República, O Político e As leis. Sua filosofia estabelece uma visão dupla do universo, que pode ser resumida da seguinte forma:

No que diz respeito à justiça, observou esta como uma virtude universal, que garante a conexão, a sintonia do todo, da harmonia e da hierarquia. Nenhuma virtude pode existir sem a justiça, pois esta predomina sobre as demais (sabedoria e coragem, por exemplo). É a justiça que ordena as virtudes, que devem ser constantemente aperfeiçoadas pelo homem. Entende que a razão deve ser governada pela sabedoria. A justiça ideal, considerada perfeita, existe no mundo das ideias, devendo, no entanto, servir de modelo para a justiça humana. Porém, mesmo que imperfeita, a justiça humana deve ser observada para que não se instaure o caos. Os diálogos platônicos podem ser divididos em três fases: 1ª fase

• Centraliza-se em Sócrates.

Moral

• Trata de questões morais como, por exemplo, a análise das virtudes.

2ª fase Justiça ideal

• Sócrates aparece como porta-voz de seus pensamentos.

3ª fase Coercibilidade e preceitos positivos

• Filosofa a respeito da justiça ideal.

• Trabalha com a coercibilidade no direito e na organização de leis (preceitos positivados) para a criação de uma cidade justa e organizada.

4.3.1. CIDADE PLATÔNICA IDEAL A cidade ideal tem por objetivo a realização de justiça. Cada indivíduo tem as suas obrigações atribuídas de acordo com as suas aptidões naturais (filósofos, guardiões, artesãos). Dessa forma, cada um deve cuidar daquilo que lhe diz respeito, cumprindo com suas atribuições e, consequentemente, atingindo a justiça. 4.4. ARISTÓTELES (384-321 A.C.) Trata-se de um dos maiores filósofos da Grécia, para o qual todos os homens, por natureza, têm o desejo do conhecimento. Em sentido contrário a Platão, não adotou uma visão dupla do universo e fundou sua filosofia na investigação da realidade, procurando, ao direcionar suas ideias para o mundo material, equilibrar o idealismo platônico com o realismo socrático. Em sua filosofia observa a dialética e a analítica. Mundo ideal

Dialética e analítica

Mundo material

4.4.1. DIALÉTICA E ANALÍTICA São instrumentos utilizados por todas as ciências para buscar os seus objetivos (dialética) e organizá-los (analítica) no sistema. Nesse sentido podemos resumir da seguinte forma:

Dialética

Analítica

Instrumento que visa ampliar o conhecimento através da discussão e das contradições;

Instrumento que não amplia o conhecimento, mas organiza o raciocínio;

Procura a verdade.

Estrutura, sistematiza o raciocínio.

4.4.2. DIREITO NATURAL Em sua obra contrapõe: Lei natural

Lei por convenção

Lei comum

Lei particular

Justo por natureza

Justo por convenção

Justiça natural

Justiça legal

• abrange as coisas que não são produzidas pelo homem, mas que o submetem; • tem validade universal;

• abrange as produções dos homens;

• todos aceitam;

• cada povo tem as suas leis produzidas e os costumes.

• não depende da opinião do homem. Exemplo: o fogo arde da mesma forma em todos os lugares.

No modelo aristotélico, diante de conflito entre a lei natural e a lei positiva, prevalece a natural.

4.4.3. JUSTIÇA Afasta-se de Platão ao entender que a justiça está no mundo material, na experiência. Deve-se dar a cada um aquilo que é seu, sendo isso uma qualidade, um hábito. Para Aristóteles a justiça é um meio para que os homens alcancem o bem, sendo o bem aquilo que todas as coisas visam e o mal a privação do bem. A respeito do que seria a justiça, podemos observar a seguinte

afirmação: “(...) a justiça é a qualidade em função da qual diz-se de um homem que está disposto a fazer por livre escolha aquilo que é justo, posto que quando está distribuindo coisas para si e outrem, ou entre duas outras pessoas, não concede demasiado a si mesmo e demasiado pouco ao seu semelhante do que é desejável e demasiado pouco a si mesmo e demasiado ao seu semelhante do que é indesejável ou prejudicial, mas a cada um o que é proporcionalmente igual, e analogamente quando distribui entre duas outras pessoas (...)” (Ética a Nicômaco, p. 148-149). Aristóteles considera-a como sendo a principal virtude, pois engloba todas as outras, devendo ser vista sempre como um hábito de se fazer as coisas justas. Atribui à justiça as seguintes características:

Observa que o homem é um ser político naturalmente voltado para viver em sociedade. Sob esse aspecto a política legisla visando ao bem humano. 4.4.3.1. ESPÉCIES DE JUSTIÇA

Ainda a respeito da justiça para Aristóteles, destaca-se a seguinte passagem: “Temos, pois, definido o justo e o injusto. Após distingui-los assim um do outro, é evidente que a ação justa é intermediária entre o agir injustamente e o ser vítima da injustiça; pois um deles é ter demais e o outro é ter demasiado pouco” (Aristóteles. Ética a Nicômaco. São Paulo: Abril Cultural, 1973. p. 329. Coleção: Os Pensadores). Tomando por base essa afirmação, podemos dizer que Aristóteles entende o justo como uma espécie de mediania, verificando a justiça distributiva como uma espécie de meio termo entre dois pontos que não são proporcionais. Assim, verifica que a proporcionalidade decorre do justo, sendo o justo o proporcional e o injusto aquilo que desrespeita a proporção. 4.4.4. LEIS São normas que compreendem condutas e comportamentos, observando aspectos jurídicos e morais, que possuem entre as suas finalidades limitar poderes. Em seu conceito, elaborado pelos gregos, há um pressuposto de bondade intrínseca, abrangendo a ética, o cumprimento dos deveres e o exercício das virtudes. Condutas Comportamentos

4.4.4.1. CLASSIFICAÇÃO

Aspectos jurídicos e morais

4.4.5. MÁXIMA ARISTOTÉLICA Ao se analisar a expressão “tratar igualmente os iguais, desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades”, visualiza-se uma forma discriminatória que tem por finalidade garantir ou restabelecer uma desigualdade já existente. A interpretação, nesse caso, deve observar a equidade que, ao contrário do critério equitativo, analisa uma série de fatores e não apenas um único ponto de vista para se chegar a uma justiça. Apenas para exemplificar, podemos imaginar uma situação em que duas pessoas com sede estejam diante de dois litros de água. Se dividirmos um litro de água para cada pessoa, o critério equitativo estará sendo adotado. No entanto, se levarmos em consideração inúmeros fatores, tais como o tempo em que cada pessoa está sem beber água, o tempo em que estão andando sob o sol, os pesos, entre outros, buscaremos a equidade. 5. FILOSOFIA E DIREITO NA IDADE MÉDIA Na Idade Média, período de criação de grandes universidades, iniciaramse diversas correntes de pensamentos, que sintetizaram e conciliaram visões religiosas com as visões dos filósofos gregos. Nesse período podemos destacar Aurélio Agostinho e São Tomás de Aquino. 5.1. AURÉLIO AGOSTINHO (354-430 D.C.) Foi um pensador de transição entre a Idade Antiga e a Idade Média. Fundiu o platonismo com o cristianismo. Livre-arbítrio: trata-se da liberdade subjetiva, que se solidificou na Idade Média. É a liberdade de escolha que o homem tem para optar entre o bem e o mal. O mau uso do livre-arbítrio conduz aos erros morais e ao caminho das injustiças.

A liberdade subjetiva possibilita ao indivíduo querer ou não qualquer coisa, mesmo que seja a própria infelicidade. Assim, o homem dotado de livre-arbítrio pode ou não seguir a justiça de Deus. 5.1.1. VIRTUDES

5.1.2. JUSTIÇA A noção de justiça na obra de Agostinho leva em consideração o amor, como virtude, e o livre-arbítrio, sendo a justiça um ato livre de amor desinteressado. Dessa forma, praticar a justiça como um ato de amor desinteressado e com autonomia da vontade (livre-arbítrio) indica uma ação boa, preferindose dar a receber. Amor

+

Livre-arbítrio (autonomia da vontade)

=

Justiça (ato livre de amor desinteressado)

Agostinho, seguindo Platão e Cícero, diferencia a justiça entre (espécies): Justiça divina – Imutável (não muda com o tempo e lugar) – Perfeita/justa – Aplica-se a todos – O homem conhece por revelações – Lei divina

Justiça humana

– Mutável (muda com o tempo e lugar) – Falível – Resulta do homem – Lei humana

Lei natural: quando a lei humana se inspira na lei divina, promovendo a paz social e realizando justiça, essa passa a ser chamada de lei natural.

Nota-se que o livre-arbítrio possibilita ao homem atuar a favor ou contra a lei divina. Nesse sentido, o mau uso do livre-arbítrio incita o egoísmo, a corrupção, as guerras e o desprezo de Deus. Sob esse aspecto, Agostinho contrapõe a cidade de Deus à cidade dos homens. 5.2. SÃO TOMÁS DE AQUINO (1225-1274 D.C.) Procurou unir a filosofia antiga de Aristóteles com o cristianismo, associando a razão com a revelação. 5.2.1. DEUS Para provar a existência de Deus e fundamentar as suas ideias, analisou conceitos de: Essência

Existência

O que é um ser?

Esse ser existe?

Pela experiência sensível procurou demonstrar que Deus existe, mas não o que é (essência). Entre os seus argumentos menciona que tudo no Universo se movimenta e que o movimento inicial de tudo se dá por meio de Deus. Argumenta,

ainda, que mesmo as coisas que não possuem inteligência têm as suas finalidades, sendo que essas finalidades são ordenadas por Deus. Dessa forma, estabelece Deus como o criador do mundo, como a causa primeira de todas as coisas. 5.2.2. JUSTIÇA Segue a orientação aristotélica no sentido de que a justiça é um hábito de se agir para fazer o bem. Tem, como princípio essencial, o fazer o bem e evitar o mal. Agir para se fazer o bem

+

Hábito

=

Justiça

O direito é um instrumento para se alcançar a justiça, que pode ser classificada em (espécies):

Note-se que a justiça se dá com o hábito, de forma que a injustiça também exige o hábito de fazer algo injusto. Assim, um ato isolado, por si só, não torna um ser injusto. 5.2.3. LEI Considerando que se trata da ordenação racional para o bem comum, Tomás de Aquino enumera as seguintes espécies de leis: Eterna

Divina

Natural

Escrita (positiva), humana

Lei completa. Governa todo o universo.

É a expressão da Lei Eterna revelada por Deus ou pela Igreja.

Não foi declarada pelo legislador, mas é conhecida pelo homem por meio da razão.

Trata-se da Lei Convencional. Determina o justo quando estiver de acordo com a lei natural.

Ex.: faça o bem e evite o mal etc.

Considera tradição, tempo e espaço.

Importante lembrar que a lei escrita (positiva) que esteja em desacordo com a lei natural não deve ser desrespeitada. No entanto, diante de qualquer conflito com a lei eterna, esta deverá prevalecer. 6. FILOSOFIA DO DIREITO NA MODERNIDADE – CONTRATUALISMO Os contratualistas procuraram compreender a formação da sociedade moderna e propor uma organização política e jurídica. Nesse sentido, o contratualismo consiste na transição do Estado de Natureza (sem organização estatal) para o Estado Civil (Estado Político), que se opera através do consentimento e da vontade geral dos cidadãos (contrato social). Cada contratualista tem a sua visão a respeito do Estado Natural e do Estado Civil (Estado Político). Merecem destaque: John Locke, Thomas Hobbes e Jean Jacques Rousseau. 6.1. JOHN LOCKE (1632-1704) Filósofo britânico, representante da doutrina empirista, que verificou o conhecimento como sendo resultado dos sentidos e das experiências de cada indivíduo, e não decorrente de deduções ou especulações. Para ele o homem nasce como um quadro em branco em um estado de pureza, que é preenchido no decorrer da vida com as experiências obtidas na sociedade. Acredita que o Estado de Natureza convive simultaneamente, e em harmonia, com o Estado Civil e que este visa garantir a vigência e a

proteção dos direitos naturais, decidindo os conflitos de uma forma mais justa. Assim, sob a linha do contratualismo, verificava que a autoridade presente no Estado Político tinha o dever de aplicar as leis naturais, pois sua legitimidade é decorrente da vontade da maioria dos cidadãos, representada pelo contrato social.

O bem público deve limitar o poder supremo da lei que, diante do seu abuso, permite que o povo se utilize do direito de resistência, pois um poder absoluto não pode ser um poder arbitrário. Nesse sentido, o Estado Civil/Governo Civil é criado com o consentimento dos governados, que renunciam ao direito de fazer justiça com as próprias mãos e transferem ao governante o direito de julgar e cumprir as leis. Os governados confiam suas vidas à comunidade como um todo, mas a liberdade e a propriedade são direitos do homem que devem ser preservados. É um direito legítimo do povo quando os governantes agirem de forma que viole a vida, a liberdade, que tire a sua propriedade ou o deixe miserável.

Direito de resistência Não representa perigo para uma sociedade civil justa, pois se manifesta quando os malefícios dos governantes refletem na maioria da sociedade.

Para John Locke: Estado de natureza

Guerra

É pacífico.

Decorre do desrespeito da lei natural.

É a ausência de um superior comum para julgar.

É uma possibilidade do Estado de Natureza, mas não uma constante.

Homens vivem juntos segundo a razão, mas sem um superior.

Não existe apenas no Estado de Natureza.

6.2. THOMAS HOBBES (1588-1679)

É também possível no Estado Político.

6.2.1. LEVIATÃ (1651) 1ª parte (Do homem): trata do homem/humanidade antes do Estado.

A obra tem quatro partes:

2ª parte (Do Estado): trata da criação do Estado – Leviatã.

3ª e 4ª partes: tratam de governos religiosos.

As duas primeiras partes merecem ser destacadas. 6.2.1.1. 1ª PARTE: DO HOMEM Os homens são naturalmente voltados para competir entre si na busca contínua pela felicidade. O homem é o lobo do homem (homo homini lupus). No entanto, é necessária a existência de um poder comum para manter o respeito entre os homens, de forma que algumas leis naturais devem ser ressaltadas, tais como: • procurar a paz e segui-la; • procurar conviver com os outros; • não demonstrar ódio ou desprezo pelo outro, pois isso leva à luta; • cumprir os pactos celebrados, uma vez que o não cumprimento: Não cumprimento

Representa a injustiça.

Faz prevalecer a guerra.

Invalida a confiança recíproca.

6.2.1.2. 2ª PARTE: DO ESTADO Para sair da condição de guerra, Hobbes sugere uma união para formar uma força conjunta em favor da segurança, conferindo poder a um só homem ou a uma assembleia de homens. O Estado (o Leviatã), representado pelo soberano, é formado pela união de homens em uma só pessoa, a quem devemos a paz. 6.2.2. DO CIDADÃO (1642) Hobbes constrói uma filosofia contrária ao pensamento de Aristóteles. Aristóteles • Considera o homem como um ser social. • O homem tende a viver com os demais. • Naturalmente voltado para viver em sociedade, em conjunto.

Hobbes • Os homens são voltados para satisfazer seus próprios interesses. • A associação entre os homens não é natural. • O medo e as preocupações fazem com que se associem (não por sua boa vontade recíproca).

Estado de Natureza para Thomas Hobbes e John Locke: Thomas Hobbes (1588-1679)

John Locke (1632-1704) • Estado de Natureza é pacífico.

• Estado de Natureza = Estado de Guerra.

• A liberdade não impede a convivência com respeito.

• “Todos contra todos.“

• O homem tem meios de compreender as leis

• “Homem é o lobo do homem.“

naturais.

• Os homens são naturalmente voltados para competir na busca de felicidade.

• A guerra decorre do desrespeito à lei natural.

• Associa Estado de Natureza a Guerra.

A guerra é uma possibilidade do Estado de Natureza, mas não uma constante. A guerra não existe apenas no Estado de Natureza. Também é possível no Estado Político.

6.3. JEAN-JACQUES ROUSSEAU (1712-1778) O seu livro Do contrato social “conversa“ com o Leviatã de Thomas Hobbes, no sentido de que os indivíduos em sociedade concedem direitos ao Estado em troca de proteção e organização. Mas, mesmo abrindo mão de direitos à sociedade, se mantém o direito de resistir à tirania. Indivíduos

Estado

Proteção Organização

A participação de todos é essencial para conter o poder. Interpreta-se que: Quando o poder pertence a todos, não pertence totalmente a ninguém.

Duas formas de interesses devem ser observadas:

O interesse comum é o que resulta da intersecção (do encontro) dos conjuntos dos interesses particulares. O interesse comum possibilita firmar uma vontade geral. Vontade geral

Vontade de todos

• Representa o interesse comum (público). • Dirige as forças do Estado de acordo com o bem comum. • Vigia os atos do governo. • É mais do que a vontade de todos (interesse particular). Importante! • Não é geral porque é unânime, mas por conter todas as contribuições e participações para formar um consenso da maioria. • Soberania: é o exercício da vontade geral.

• É a somatória dos interesses particulares (das vontades particulares). Importante! • A vontade de todos, quando não está de acordo com a vontade geral, gera fenômenos como o populismo e a demagogia, o que mostra uma condição precária para a vontade geral.

7. PERSPECTIVAS FILOSÓFICAS 7.1. MONTESQUIEU (1689-1755) Defendeu a distribuição dos poderes em Executivo, Legislativo e Judiciário, cada qual com representantes das classes sociais (monárquica, aristocrática e povo/comuns), de forma a existir uma fiscalização recíproca para se evitar privilégios e corrupção. É a representação do equilíbrio dos poderes. Duas obras merecem destaque: a) Cartas persas (1721) Nesta obra conclui que, para que uma sociedade seja duradoura, a virtude e a justiça devem ser observadas. b) Do espírito das leis (1748) E m Do espírito das leis procurou uma definição para a liberdade, apresentando um conceito, no sentido político, de que a liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem. Alertou que nas democracias o povo parece fazer o que quer, mas que a liberdade política não consiste nisso. Estudou as relações sociais que comandam a sociedade e concluiu que a liberdade só existe quando não há abuso de poder. Discípulo de John Locke, aprofundou a teoria da separação dos poderes, sendo esta relevante para a segurança e liberdade individual. Observou que o homem que tem o poder é levado a abusar dele, até encontrar limites, de forma que o próprio poder deve travá-lo, uma vez que as leis nem sempre conseguem, pois podem ser abolidas por ele. Montesquieu • Ideia direcionada ao

John Locke

equilíbrio das forças sociais.

• Se os limites forem ultrapassados pelos governantes, o povo (origem da soberania) tem o direito de reagir (direito de resistência).

• O equilíbrio é necessário para a liberdade política.

• Limita o poder.

Caminha para um sistema de pesos e contrapesos, onde dentro do próprio poder já se estabelece a possibilidade de impor seu limite. Para cada faculdade de criação há uma faculdade de veto. Assim, um governo moderado é o que combina e regula os poderes, ou ainda onde nenhum cidadão tenha receio do outro. ATENÇÃO A liberdade não depende ou está diretamente ligada à forma de governo, desde que o governo esteja estabelecido na lei e respeite o Estado de Direito, observando os direitos individuais e a separação dos poderes.

7.2. IMMANUEL KANT (1724-1804) Busca o conhecimento através da integração entre a experiência (sentidos) e a razão. Experiência

+

Razão

=

Conhecimento

Transferiu a importância do objeto para o sujeito, que molda o seu comportamento através de suas faculdades mentais. Nesse sentido, considera o direito como um conjunto de condições em que as vontades de um podem estar de acordo com as vontades do outro. Convém mencionar que o sistema kantiano diferencia a moral do direito, sendo este coercitivo e aquela autônoma, decorrente do autoconvencimento e da vontade própria do sujeito. 7.2.1. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA

Immanuel Kant reconhece que não se pode atribuir um valor/preço ao homem. Nesse sentido, estuda a dignidade humana como uma qualidade, algo inerente aos seres humanos, que constroem personalidades individuais, distintas e insubstituíveis. Dessa forma, a dignidade na moral kantiana representa o primeiro direito fundamental de todo homem, um elemento que não tem preço como as coisas, que não pode ser substituído por um semelhante. Dignidade humana

Trata-se de um valor intrínseco, não relativo, que está acima de todo o preço e que não permite nenhuma equivalência.

7.3. JOHN STUART MILL (1806-1873) 7.3.1. LIBERDADE No estudo de John Stuart Mill, duas formas de liberdade podem ser verificadas: Liberdade do querer

Liberdade civil ou social • A vida em sociedade impõe um controle social.

• Liberdade absoluta.

• O homem tem limitações sociais.

• Representa o agir de acordo com o que dá prazer.

• A liberdade tem no outro o seu limite. • O homem é responsável pelos seus atos que prejudiquem outras pessoas.

Sob esse aspecto, o indivíduo, isoladamente, possui independência, mas é essencial que se tenha um controle social que não deve ser ilimitado. Observa-se que, com o surgimento do governo representativo, o povo é quem legitima o poder (o poder do povo sobre si próprio), limitando a tirania política do governante por meio de uma nova forma de tirania com base na opinião pública (tirania da maioria), sendo os agentes públicos os

operadores dessa tirania. John Stuart Mill alerta para o perigo da tirania da opinião da maioria, por não ter certeza se se trata de uma garantia ou uma ameaça à liberdade individual, uma vez que também pode ser comandada diretamente pela sociedade, não se limitando às atuações dos funcionários públicos. Torna-se preocupante observar que a sociedade pode executar os próprios mandatos, intrometendo-se indevidamente em questões individuais e particularidades da vida, praticando uma tirania social mais temível do que muitas espécies de opressão política. Por isso é fundamental uma proteção contra a tirania da opinião e do sentimento dominantes. Uma sociedade pode ser considerada livre ao manter algumas liberdades como absolutas e sem reservas, tais como: Liberdade de pensar, de opinião e de sentimento.

Liberdade de agir, sujeitos às suas consequências, sem impedimento dos homens enquanto não os prejudicar.

Liberdade de associação para qualquer finalidade que não envolva dano.

7.4. HANS KELSEN (1881-1973) 7.4.1. NORMAS JURÍDICAS Hans Kelsen é o principal nome do positivismo jurídico. Vê o direito como sendo uma norma jurídica, e esta, por sua vez, o objeto da ciência jurídica. Compete aos juristas descrevê-la, considerando os seguintes elementos: Neutralidade

O jurista deve atuar de forma neutra, afastando qualquer juízo de valor.

Norma superior/hierarquia

Uma norma deve estar fundamentada e em conformidade com outra superior, até se chegar à norma fundamental.

Coação

O direito, como consequência de uma conduta ilícita, prescreve sanções.

Quanto à interpretação das normas, convém observar a Pirâmide de Kelsen:

Entre a norma superior e as normas inferiores há uma relação de determinação (vinculação).

A norma superior deve funcionar como uma moldura em relação à norma inferior, que vai ser preenchida por um ato.

A aptidão, a habilidade, a operação de conhecimento, a interpretação cognoscitiva combinada com um ato de vontade, em que o órgão aplicador escolhe entre diversas possibilidades, caracterizam a interpretação da lei realizada pelos operadores do direito. Operação de conhecimento Interpretação Cognoscitiva

Ato de vontade +

(diversas possibilidades)

=

Interpretação da lei pelos aplicadores do direito.

7.5. CHAÏM PERELMAN (1912-1984) Chaïm Perelman reflete em seus estudos a respeito do processo de julgamento, no que diz respeito a sua elaboração, exteriorização e sentido jurídico, sendo o ato de decisão um importante acontecimento. Confere ênfase ao raciocínio jurídico, ao contexto em que este se enquadra na elaboração de uma decisão justa, na argumentação e na persuasão das partes. Verifica o raciocínio jurídico não como uma lógica formal, mas como um raciocínio dialético que equilibra pretensões opostas. Dessa forma, o juiz, em sua decisão, sofre influência dos operadores do direito ao trabalhar com as alegações e argumentações que lhe são apresentadas em determinado caso concreto e que, de certa forma, deverão fundamentar o seu julgamento. Ao considerar o sistema jurídico como um sistema aberto, dotado de lacunas e conflitos, confere ao julgador a importante função de completá-lo, podendo, até mesmo, exceder a lei para realizar justiça. No entanto, deixa claro que a sentença proferida pela autoridade competente não decorre de um ato arbitrário, pois o poder que lhe foi concedido deve ser utilizado de forma convincente, justificada e socialmente eficaz. Nessa linha, conclui que o bom senso, a equidade e a aceitação social, juntamente com a devida argumentação jurídica, são os elementos que auxiliam na obtenção de uma solução aceitável de um conflito. 7.5.1. CHAÏM PERELMAN X HANS KELSEN Chaïm Perelman não admite um sistema jurídico fechado que não considere a argumentação e a razoabilidade de cada situação. Opõe-se ao positivismo jurídico e à legalidade pura ao entender que o direito não está limitado ou decorre apenas de deduções provenientes de

textos legais. Valores, provas e experiências são observados, juntamente com a norma jurídica, para a resolução de um caso concreto, de forma que diversos fatores e elementos são levados em consideração para a elaboração e argumentação de uma decisão. O juiz deve buscar o equilíbrio entre as regras e o senso de equidade de modo que, segundo Perelman, a decisão judicial aceitável é aquela capaz de satisfazer três auditórios: as partes em litígio, os profissionais do direito e a sociedade em geral ou opinião pública. 7.6. GUSTAV RADBRUCH (1878-1949) Gustav Radbruch, ao menos inicialmente seguidor do positivismo jurídico, defende em seus estudos que, em um sistema legal, deve-se existir um direito que observe a justiça, suas finalidades e, consequentemente, a segurança social/jurídica. Após o fim da Segunda Guerra Mundial há quem entenda que Radbruch alterou sua linha de pensamento em relação ao positivismo jurídico, abraçando a visão jusnaturalista por conta dos absurdos do nazismo e das leis cruéis e injustas da época. Colabora com esse entendimento o seu texto denominado “Cinco minutos de filosofia do direito”, distribuído como circular no ano de 1945 a seus alunos de Direito na Universidade de Heidelberg. 7.6.1. FÓRMULA DE RADBRUCH Revela-se como uma tentativa de solucionar eventuais conflitos entre o direito positivo e o direito natural ou, em outros termos, conflitos entre a segurança jurídica pretendida pelo direito positivo e a justiça, que está na essência do direito natural. Pela fórmula, de acordo com a visão de Gustav Radbruch, o direito positivo (legislação) tem preferência, mesmo quando injusto ou não benéfico ao indivíduo. No entanto, a justiça (direito natural) deverá

prevalecer sobre a lei quando esta for extremamente injusta, de forma que perderá sua validade e caráter jurídico, justificando, então, sua inobservância. Em resumo:

7.7. MIGUEL REALE (1910-2006) 7.7.1. TEORIA TRIDIMENSIONAL Miguel Reale confere ao direito uma estrutura tridimensional que, como uma ciência dinâmica, estuda elementos agregados em um conjunto formado por fatos, valores e normas, que estão em constante interação na busca da paz social.

Observa que o direito se constitui quando determinadas valorações dos fatos sociais culminam em uma integração de natureza normativa, tornando-se claro que, em constante evolução, os fatos se adequam aos valores sociais. 7.7.1.1. FATOS São acontecimentos que criam, extinguem ou modificam relações jurídicas, envolvendo tanto o que acontece de forma intencional como também os acontecimentos que não decorrem da iniciativa humana. 7.7.1.2. VALORES Sinalizam o entendimento da maior parte da sociedade em relação a determinado fato, considerando o momento histórico. É a representação do elemento moral do direito. Note-se que a modificação de um valor social que contribuiu na geração da norma faz com que, na busca do bem comum, esta também seja aplicada de modo diverso, adequando-se assim ao valor social atual do fato. 7.7.1.3. NORMA Em sentido literal é a representação do que se estabelece em lei ou regulamento, conferindo à sociedade um padrão de agir. É a regra a ser seguida por todo homem de bem, na forma da lei. No entanto, estando o homem sujeito a mudanças constantes, tornam-se necessárias as adaptações das normas e valores aos fatos.

Importante!

Revela-se importante observar que uma norma jurídica, ao ser criada, sofre alterações nos significados de suas palavras, alterações semânticas, conforme as mudanças no plano dos fatos e valores, até que seja necessária a sua revogação.

Sob esse aspecto, ao contrário de Kelsen, que visualiza o direito como norma, Reale enxerga o direito como um sistema aberto com diversos

sentidos, que devem ser levados em consideração para a sua devida compreensão. Estes sentidos representam os três aspectos citados: o fato, o valor e a norma. Da relação/interação entre fatos e valores surgem propostas normativas (normas), das quais, através da intervenção de um poder, se estabelecerá a norma jurídica. Assim, o direito é uma integração normativa de fatos e valores que estão em atração permanente. A relação entre esses três elementos é chamada dialética de complementaridade. 7.7.2. DIALÉTICA DE COMPLEMENTARIDADE

Assim, a dialética de complementaridade representa uma interação dinâmica e dialética em que os elementos/polos, mesmo sendo distintos e irredutíveis, se implicam, se exigem e se complementam, resultando uma estrutura normativa. Essa correlação existente é permanente e de complementaridade, de forma que os fatores não podem ser compreendidos isoladamente. Dialética hegeliana (dialética dos opostos): trabalha com uma ideia (tese) que gera uma antítese, que se opõe à tese, surgindo a síntese. A síntese é a superação da contradição. Observação:

Tese + Antítese = Síntese

7.8. HERBERT HART (1907-1992) 7.8.1. POSITIVISMO BRANDO Mesmo adotando o pensamento positivista, o filósofo inglês reconheceu a possibilidade de imprevisibilidade ou indeterminação das leis e princípios por conta de uma textura aberta, bem como a existência de situações difíceis, contraditórias e que não possuem regulamentação jurídica. No seu pós-escrito ao livro O conceito de direito, sustenta um positivismo brando (soft positivism) como a possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento incorpore, como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos. 7.8.2. DISCRICIONARIEDADE Hart denomina discricionariedade como o exercício pelos tribunais de uma função legislativa limitada, a fim de se chegar a uma decisão em casos não regulamentados juridicamente. Note-se que sua ocorrência se dá não por se tratar somente de casos difíceis ou polêmicos, mas quando o direito se revela incompleto, não oferecendo nenhuma resposta. Importante!

O juiz deve decidir com discricionariedade somente ante a ausência de norma jurídica.

7.8.3. NORMAS PRIMÁRIAS E NORMAS SECUNDÁRIAS Normas primárias (tipo básico)

Normas secundárias (parasitárias) • Outorgam poderes. • Possibilitam operações entre as normas.

• Permitem:

• Impõem deveres. • Exigem a prática ou a abstenção de atos.

• a introdução de normas; • a extinção de normas; • a modificação de normas; • o controle da aplicação de normas.

7.8.4. NORMA DE RECONHECIMENTO Representa o embrião da ideia de validade jurídica. É a “regra última”, a “norma das normas”, que fundamenta um conjunto de regras ou estabelece critérios para as outras regras. • Solucionar as incertezas do regime jurídico. • Estabelecer quais normas são válidas.

Finalidade da norma de reconhecimento

• Estabelecer quais normas satisfazem condições sociais.

A norma de reconhecimento estabelece características que, quando presentes em uma norma, concluem se tratar de uma norma de grupo, apoiada pela pressão social. Método de solução

• A norma de reconhecimento pode se dar através: • de um texto; • de um documento; Forma de identificação

• de uma lista; • da aprovação por um órgão oficial; • de práticas consuetudinárias; • da relação com decisões judiciais.

7.9. NORBERTO BOBBIO (1909-2004) Bobbio, em sua Teoria do Ordenamento Jurídico , observa o direito não como norma, mas como um sistema, um ordenamento jurídico formado por um conjunto de normas. Sinaliza que a visão estrita da norma jurídica não define o direito. Ao analisar sua obra anterior, Teoria da Norma Jurídica em relação a Teoria do Ordenamento Jurídico , fica claro que o direito indica um ordenamento e não uma norma. Em outros termos, entende que não é o ordenamento que parte de norma, mas a norma de parte do ordenamento. ATENÇÃO Fontes do Direito: são fatos e atos dos quais o ordenamento jurídico precisa para produzir normas.

7.10. RONALD DWORKIN (1931-2013) Ronald Dworkin analisa que o direito não deve ser estudado somente como fruto da legalidade, mas como algo que constrói valores e esperança de justiça. Deve-se fazer do objeto da interpretação o melhor que ele puder ser. Ao mesmo tempo que não reforça as teses positivistas, não abre um

espaço indeterminado para que o juiz atue de acordo com sua vontade. Valoriza a ideia de que um sistema será completo e coerente se observados os seus princípios. O juiz deve apreciar os valores que estão em debate. 7.10.1. IGUALDADE Em seu livro A virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade, verifica a igualdade como valor fundamental. Combate a igualdade absoluta (indiscriminada/sem distinção), mas observa que o governo deve desejar uma forma de igualdade material, a qual chama de igualdade de recurso. Igualdade de bem-estar

Igualdade de recursos

• A distribuição ou a transferência de recursos busca deixar as pessoas mais iguais em bemestar. • Os recursos (bens) são valiosos de acordo com sua capacidade de produzir bem-estar na vida das pessoas. • Mas há de se observar que existem diversas interpretações para o bem-estar, com consequências diversas.

• É a igualdade de todos os recursos que as pessoas possam ter de forma particular (privadamente). • A desigualdade aceita é aquela que decorre da escolha individual.

Dworkin é favorável à igualdade de recursos e nega as teorias da igualdade de bem-estar, que não formam um conteúdo normativo concreto. QUESTÕES 1. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Mas a justiça não é a perfeição dos homens? PLATÃO, A República. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1993. O conceito de justiça é o mais importante da Filosofia do Direito. Há uma antiga concepção segundo a qual justiça é dar a cada um o que lhe é devido. No entanto, Platão, em seu livro A República, faz uma crítica a tal concepção.

Assinale a opção que, conforme o livro citado, melhor explica a razão pela qual Platão realiza essa crítica. a) Platão defende que justiça é apenas uma maneira de proteger o que é mais conveniente para o mais forte. b) A justiça não deve ser considerada algo que seja entendido como virtude e sabedoria, mas uma decorrência da obediência à lei. c) Essa ideia implicaria fazer bem ao amigo e mal ao inimigo, mas fazer o mal não produz perfeição, e a justiça é uma virtude que produz a perfeição humana. d) Esse é um conceito decorrente exclusivamente da ideia de troca entre particulares, e, para Platão, o conceito de justiça diz respeito à convivência na cidade. 2. FGV – XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Costuma-se dizer que o ordenamento jurídico regula a própria produção normativa. Existem normas de comportamento ao lado de normas de estrutura... elas não regulam um comportamento, mas o modo de regular um comportamento... BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. São Paulo: Polis; Brasília: EdUnB, 1989. A atuação de um advogado deve se dar com base no ordenamento jurídico. Por isso, não basta conhecer as leis; é preciso compreender o conceito e o funcionamento do ordenamento. Bobbio, em seu livro Teoria do Ordenamento Jurídico , afirma que a unidade do ordenamento jurídico é assegurada por suas fontes. Assinale a opção que indica o fato que, para esse autor, interessa notar para uma teoria geral do ordenamento jurídico, em relação às fontes do Direito. a) No mesmo momento em que se reconhece existirem atos ou fatos dos quais se faz depender a produção de normas jurídicas, reconhece-se que o ordenamento jurídico, além de regular o comportamento das pessoas, regula também o modo pelo qual se devem produzir as regras. b) As fontes do Direito definem o ordenamento jurídico como um complexo de normas de comportamento referidas a uma dada sociedade e a um dado momento histórico, de forma que garante a vinculação entre interesse social e comportamento normatizado. c) Como forma de institucionalização do direito positivo, as fontes do Direito definem o ordenamento jurídico exclusivamente em relação ao processo formal de sua criação, sem levar em conta os elementos morais que poderiam definir uma norma como justa ou injusta. d) As normas, uma vez definidas como jurídicas, são associadas num conjunto específico, chamado de direito positivo. Esse direito positivo é o que comumente chamamos de ordenamento jurídico. Portanto, a fonte do Direito que institui o Direito como ordenamento é a norma, anteriormente definida como jurídica. 3. FGV – XXVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Uma das mais importantes questões para a Filosofia do Direito diz respeito ao procedimento que define uma norma jurídica como sendo válida. Para o jusfilósofo Herbert Hart, em O Conceito de Direito, o fundamento de validade do Direito baseia-se na existência de uma regra de reconhecimento, sem a qual não seria possível a existência de

ordenamentos jurídicos. Segundo Hart, assinale a opção que define regra de reconhecimento. a) Regra que exige que os seres humanos pratiquem ou se abstenham de praticar certos atos, quer queiram quer não. b) Regra que estabelece critérios segundo os quais uma sociedade considera válida a existência de suas próprias normas jurídicas. c) Regra que impõe deveres a todos aqueles que são reconhecidos como cidadãos sob a tutela do Estado. d) Regra que reconhece grupos excluídos e minorias sociais como detentores de direitos fundamentais. 4. FGV – XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Concebo, na espécie humana, dois tipos de desigualdade: uma que chamo de natural ou física, por ser estabelecida pela natureza e que consiste na diferença das idades, da saúde, das forças do corpo e das qualidades do espírito e da alma; a outra, que se pode chamar de desigualdade moral ou política, porque depende de uma espécie de convenção e que é estabelecida ou, pelo menos, autorizada pelo consentimento dos homens. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso Sobre a Origem e os Fundamentos da Desigualdade entre os Homens. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1978. Levando em consideração o trecho acima, assinale a afirmativa que apresenta a perspectiva de Rousseau sobre como se coloca o problema da desigualdade. a) As desigualdades naturais são a causa das desigualdades morais, uma vez que as diferenças naturais se projetam na vida política. b) As desigualdades naturais são inaceitáveis; por isso, o homem funda a sociedade civil por meio do contrato social. c) As desigualdades naturais são aceitáveis, mas as desigualdades morais não o são, pois consistem em privilégios de uns sobre os outros. d) Todas as formas de desigualdade consistem num fato objetivo, devendo ser compreendidas e toleradas, pois elas geram o progresso humano e produzem mais bens do que males. 5. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO A ideia da existência de lacuna é um desafio ao conceito de completude do ordenamento jurídico. Segundo o jusfilósofo italiano Norberto Bobbio, no livro Teoria do Ordenamento Jurídico, pode-se completar ou integrar as lacunas existentes no Direito por intermédio de dois métodos, a saber: heterointegração e autointegração. Assinale a opção que explica como o jusfilósofo define tais conceitos na obra em referência. a) O primeiro método consiste na integração operada por meio de recursos a ordenamentos diversos e a fontes diversas daquela que é dominante; o segundo método consiste na integração cumprida por meio do mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante, sem recorrência a outros ordenamentos. b) A heterointegração consiste em preencher as lacunas recorrendo-se aos princípios gerais do Direito,

uma vez que estes não estão necessariamente incutidos nas normas do Direito positivo; já a autointegração consiste em solucionar as lacunas por meio das convicções pessoais do intérprete. c) O primeiro método diz respeito à necessidade de utilização da jurisprudência como meio adequado de solucionar as lacunas sem gerar controvérsias; por outro lado, o segundo método implica buscar a solução da lacuna por meio de interpretação extensiva. d) A heterointegração exige que o intérprete busque a solução das lacunas nos tratados e nas convenções internacionais de que o país seja signatário; por seu turno, a autointegração está relacionada à busca da solução na jurisprudência pátria. 6. FGV – XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO Uma punição só pode ser admitida na medida em que abre chances no sentido de evitar um mal maior. Jeremy Bentham Jeremy Bentham, em seu livro Princípios da Moral e da Legislação, afirma que há quatro casos em que não se deve infligir uma punição. Assinale a opção que corresponde a um desses casos citados pelo autor na obra em referência. a) Quando a lei não é suficientemente clara na punição que estabelece. b) Quando o prejuízo produzido pela punição for maior do que o prejuízo que se quer evitar. c) Quando o juiz da causa entende ser inoportuna a aplicação da punição. d) Quando o agressor já sofreu o suficiente em função das vicissitudes do processo penal. 7. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO O povo maltratado em geral, e contrariamente ao que é justo, estará disposto em qualquer ocasião a livrar-se do peso que o esmaga. John Locke O Art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988 afirma que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente“. Muitos autores associam tal disposição ao conceito de direito de resistência, um dos mais importantes da Filosofia do Direito, de John Locke. Assinale a opção que melhor expressa tal conceito, conforme desenvolvido por Locke na sua obra Segundo Tratado sobre o Governo Civil. a) A natureza humana é capaz de resistir às mais poderosas investidas morais e humilhações, desde que os homens se apoiem mutuamente. b) Sempre que os governantes agirem de forma a tentar tirar e destruir a propriedade do povo ou deixando-o miserável e exposto aos seus maus tratos, ele poderá resistir. c) Apenas o contrato social, que tira o homem do estado de natureza e o coloca na sociedade política, é capaz de resistir às ameaças externas e às ameaças internas, de tal forma que institui o direito de os governantes resistirem a toda forma de guerra e rebelião. d) O direito positivo deve estar isento de toda forma de influência da moral e da política. Uma vez que o povo soberano produza as leis, diretamente ou por meio de seus representantes, elas devem

resistir a qualquer forma de interpretação ou aplicação de caráter moral e político. 8. FGV – XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO É verdade que nas democracias o povo parece fazer o que quer, mas a liberdade política não consiste nisso. Montesquieu No preâmbulo da Constituição da República, os constituintes afirmaram instituir um Estado Democrático destinado a assegurar, dentre outras coisas, a liberdade. Esse é um conceito de fundamental importância para a Filosofia do Direito, muito debatido por inúmeros autores. Uma importante definição utilizada no mundo jurídico é a que foi dada por Montesquieu em seu Do Espírito das Leis. Assinale a opção que apresenta a definição desse autor na obra citada. a) A liberdade consiste na forma de governo dos homens, e não no governo das leis. b) A disposição de espírito pela qual a alma humana nunca pode ser aprisionada é o que chamamos de liberdade. c) Liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem. d) O direito de resistência aos governos injustos é a expressão maior da liberdade. 9. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO A igualdade de recursos é uma questão de igualdade de quaisquer recursos que os indivíduos possuam privadamente. Ronald Dworkin A igualdade é um dos valores supremos presentes na Constituição da República e, também, objeto de um debate profundo no âmbito da Filosofia do Direito. Assinale a alternativa que apresenta a concepção de igualdade distributiva, defendida por Ronald Dworkin em seu livro A Virtude Soberana. a) Circunstâncias segundo as quais as pessoas não são iguais em bem-estar, mas nos recursos de que dispõem. b) Possibilidade de que todos os membros de uma comunidade política devem ter de usufruir o bemestar em condição de igualdade. c) Igual partilha dos poderes políticos e dos direitos individuais em uma dada sociedade. d) Um conjunto de políticas que assegurem a maximização utilitária do bem-estar em médio a longo prazo para a maior parte da população. 10. FGV – XXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO ... só a vontade geral pode dirigir as forças do Estado de acordo com a finalidade de suas instituições, que é o bem comum... Jean-Jacques Rousseau A ideia de vontade geral, apresentada por Rousseau em seu livro Do Contrato Social, foi fundamental

para o amadurecimento do conceito moderno de lei e de democracia. Assinale a opção que melhor expressa essa ideia conforme concebida por Rousseau no livro citado. a) A soma das vontades particulares. b) A vontade de todos. c) O interesse particular do soberano, após o contrato social. d) O interesse em comum ou o substrato em comum das diferenças. 11. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO A principal tese sustentada pelo paradigma do positivismo jurídico é a validade da norma jurídica, independentemente de um juízo moral que se possa fazer sobre o seu conteúdo. No entanto, um dos mais influentes filósofos do direito juspositivista, Herbert Hart, no seu pós-escrito ao livro O Conceito de Direito, sustenta a possibilidade de um positivismo brando, eventualmente chamado de positivismo inclusivo ou soft positivism. Assinale a opção que apresenta, segundo o autor na obra em referência, o conceito de positivismo brando. a) O reconhecimento da existência de normas de direito natural e de que tais normas devem preceder às normas de direito positivo sempre que houver conflito entre elas. b) A jurisprudência deve ser considerada como fonte do direito da mesma forma que a lei, de maneira a produzir uma equivalência entre o sistema de common law ou de direito consuetudinário e sistema de civil law ou de direito romano-germânico. c) O positivismo brando ocorre no campo das ciências sociais, não possuindo, portanto, o mesmo rigor científico exigido no campo das ciências da natureza. d) A possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento jurídico incorpore, como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos. 12. FGV – XXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Um sério problema com o qual o advogado pode se deparar ao lidar com o ordenamento jurídico é o das antinomias. Segundo Norberto Bobbio, em seu livro Teoria do Ordenamento Jurídico, são necessárias duas condições para que uma antinomia ocorra. Assinale a opção que, segundo o autor da obra em referência, apresenta tais condições. a) As duas normas em conflito devem pertencer ao mesmo ordenamento; as duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade, seja temporal, espacial, pessoal ou material. b) Ambas as normas devem ter procedido da mesma autoridade legislativa; as duas normas em conflito não devem dispor sobre uma mesma matéria. c) Ocorre no âmbito do processo judicial quando há uma divergência entre a decisão de primeira instância e a decisão de segunda instância ou quando um tribunal superior de natureza federal confirma a decisão de segunda instância. d) As duas normas aplicáveis não apresentam uma solução satisfatória para o caso; as duas normas não podem ser integradas mediante recurso a analogia ou costumes. 13. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO

Há um limite para a interferência legítima da opinião coletiva sobre a independência individual, e encontrar esse limite, guardando-o de invasões, é tão indispensável à boa condição dos negócios humanos como a proteção contra o despotismo político. John Stuart Mill A consciência jurídica deve levar em conta o delicado balanço entre a liberdade individual e o governo das leis. No livro A Liberdade. Utilitarismo, John Stuart Mill sustenta que um dos maiores problemas da vida civil é a tirania das maiorias. Conforme a obra citada, assinale a opção que expressa corretamente a maneira como esse autor entende o que seja tirania e a forma de proteção necessária. a) A tirania resulta do poder do povo como autogoverno porque o povo não é esclarecido para fazer suas escolhas. A proteção contra essa tirania é delegar o governo aos mais capacitados, como uma espécie de governo por meritocracia. b) A deliberação de juízes ao imporem suas concepções de certo e errado sobre as causas que julgam, produz a mais poderosa tirania, pois subjuga a vontade daqueles que estão sob a jurisdição desses magistrados. Apenas o duplo grau de jurisdição pode proteger a sociedade desta tirania. c) Os governantes eleitos impõem sobre o povo suas vontades e essa forma de opressão é a única tirania da maioria contra a qual se deve buscar a proteção na vida social, o que é feito por meio da desobediência civil. d) A sociedade, quando faz as vezes do tirano, pratica uma tirania mais temível do que muitas espécies de opressão política, pois penetra nos detalhes da vida e escraviza a alma. Por isso é necessária a proteção contra a tirania da opinião e do sentimento dominantes. 14. FGV – XXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO De acordo com o contratualismo proposto por Thomas Hobbes em sua obra Leviatã, o contrato social só é possível em função de uma lei da natureza que expresse, segundo o autor, a própria ideia de justiça. Assinale a opção que, segundo o autor na obra em referência, apresenta esta lei da natureza. a) Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. b) Dar a cada um o que é seu. c) Que os homens cumpram os pactos que celebrem. d) Fazer o bem e evitar o mal. 15. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO A partir da leitura de Aristóteles (Ética a Nicômaco), assinale a alternativa que corresponde à classificação de justiça constante do texto: “... uma espécie é a que se manifesta nas distribuições de honras, de dinheiro ou das outras coisas que são divididas entre aqueles que têm parte na constituição (pois aí é possível receber um quinhão igual ou desigual ao de um outro)...“ a) Justiça Natural. b) Justiça Comutativa. c) Justiça Corretiva.

d) Justiça Distributiva 16. FGV – XX EXAME DE ORDEM – Salvador-BA O direito não é uma simples ideia, é uma força viva. Rudolf von Ihering Em seu texto “A Luta pelo Direito“, o jurista alemão Rudolf von Ihering apresenta o conceito de direito a partir da ideia de luta social. Assinale a afirmativa que expressa o sentido que, no trecho citado, Ihering confere ao direito. a) Trabalho incessante e uma luta sem tréguas nos quais participam o Poder Público e toda a população, isto é, qualquer pessoa que se veja na contingência de ter de afirmar seu direito. b) Uma luta permanente que é travada por parlamentares no âmbito da arena legislativa, que o fazem em nome da população a partir das eleições que configuram o processo democrático de legitimação popular. c) O resultado dinâmico da jurisprudência que cria e recria o direito a partir das demandas de cada caso concreto, adaptando a lei ao mundo real. d) O produto das relações industriais e comerciais que são livremente travadas por agentes econômicos, trabalhadores e empregadores e que definem, no contexto de uma luta concreta, o sentido próprio das leis. 17. FGV – XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO O raciocínio analógico é típico do pensamento jurídico. Esse é um tema debatido por vários teóricos e filósofos do Direito. Para Norberto Bobbio, na obra Teoria do Ordenamento Jurídico, trata-se de um método de autointegração do Direito. Assinale a opção que, segundo esse autor, apresenta o conceito de analogia. a) Subsunção de um caso (premissa menor) a uma norma jurídica (premissa maior) de forma a permitir uma conclusão lógica e necessária. b) Existindo relevante semelhança entre dois casos, as consequências jurídicas atribuídas a um caso já regulamentado deverão ser atribuídas também a um caso não regulamentado. c) Raciocínio em que se produz, como efeito, a extensão de uma norma jurídica para casos não previstos por esta. d) Decisão, por meio de recurso, às práticas sociais que sejam uniformes e continuadas e que possuam previsão de necessidade jurídica. 18. FGV – XX EXAME DE ORDEM – Salvador-BA Na sua mais importante obra, a Summa Theologica, Santo Tomás de Aquino trata os conceitos de justiça comutativa e de justiça distributiva de uma tal maneira, que eles passariam a ser largamente utilizados na Filosofia do Direito. Assinale a opção que apresenta esses conceitos, conforme expostos na obra citada. a) A Justiça Comutativa regula as relações mútuas entre pessoas privadas e a Justiça Distributiva regula a distribuição proporcional dos bens comuns. b) A Justiça Distributiva destina-se a minorar o sofrimento das pessoas e a Justiça Comutativa regula

os contratos de permuta de mercadorias. c) A Justiça Comutativa trata da redução ou diminuição das penas (sanção penal) e a Justiça Distributiva da distribuição justa de taxas e impostos. d) A Justiça Comutativa regula a relação entre súditos e governante e a Justiça Distributiva trata das relações entre diferentes povos, também chamadas de direito das gentes. 19. FGV – XIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Segundo o filósofo Immanuel Kant, em sua obra Fundamentação da Metafísica dos Costumes, a ideia de dignidade humana é entendida. a) como qualidade própria de todo ser vivo que é capaz de sentir dor e prazer, isto é, característica de todo ser senciente. b) quando membros de uma mesma espécie podem ser considerados como equivalentes e, portanto, iguais e plenamente cooperantes se eles possuem dignidade. c) como valor jurídico que se atribui às pessoas como característica de sua condição de sujeitos de direitos. d) como algo que está acima de todo o preço, pois quando uma coisa tem um preço pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite equivalência, então ela tem dignidade. 20. FGV – XIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO Segundo o Art. 1.723 do Código Civil, “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família“. Contudo, no ano de 2011, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. A situação acima descrita pode ser compreendida, à luz da Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale, nos seguintes termos: a) uma norma jurídica, uma vez emanada, sofre alterações semânticas pela superveniência de mudanças no plano dos fatos e valores. b) toda norma jurídica é interpretada pelo poder discricionário de magistrados, no momento em que estes transformam a vontade abstrata da lei em norma para o caso concreto. c) o fato social é que determina a correta compreensão do que é a experiência jurídica e, por isso, os costumes devem ter precedência sobre a letra fria da lei. d) o ativismo judicial não pode ser confundido com o direito mesmo. Juízes não podem impor suas próprias ideologias ao julgarem os casos concretos. 21. FGV – XVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Segundo o jusfilósofo alemão Karl Larenz, os textos jurídicos são problematizáveis porque estão redigidos em linguagem corrente ou em linguagem especializada, mas que, de todo modo, contêm expressões que apresentam uma margem de variabilidade de significação. Nesse sentido, assinale a opção que exprime o pensamento desse autor acerca da ideia de interpretação da lei.

a) Deve-se aceitar que os textos jurídicos apenas carecem de interpretação quando surgem particularmente como obscuros, pouco claros ou contraditórios. b) Interpretar um texto significa alcançar o único sentido possível de uma norma conforme a intenção que a ela foi dada pelo legislador. c) Os textos jurídicos, em princípio, são suscetíveis e carecem de interpretação porque toda linguagem é passível de adequação a cada situação. d) A interpretação dada por uma autoridade judicial a uma lei é uma conclusão logicamente vinculante que, por isso mesmo, deve ser repetida sempre que a mesma lei for aplicada. 22. FGV – XVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO “A solução do conflito aparente de normas dá-se, na hipótese, mediante a incidência do critério da especialidade, segundo o qual prevalece a norma específica sobre a geral.“ É conhecida a distinção no âmbito da Teoria do Direito entre antinomias aparentes (ou antinomias solúveis) e antinomias reais (ou antinomias insolúveis). Para o jusfilósofo Norberto Bobbio, uma antinomia real se caracteriza quando estamos diante a) de duas normas colidentes que pertencem a ordenamentos jurídicos diferentes. b) de normas que colidem entre si, porém essa colisão é solúvel mediante a aplicação do critério cronológico, do critério hierárquico ou do critério de especialidade. c) de normas colidentes e o intérprete é abandonado a si mesmo pela falta de um critério ou pela impossibilidade de solução do conflito entre os critérios existentes. d) de duas ou mais normas que colidem entre si e que possuem diferentes âmbitos de validade temporal, espacial, pessoal ou material. 23. FGV – XVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO Mister é não olvidar que a compreensão do direito como ‘fato histórico-cultural’ implica o conhecimento de que estamos perante uma realidade essencialmente dialética, isto é, que não é concebível senão como ‘processus’, cujos elementos ou momentos constitutivos são fato, valor e norma (...). (Miguel Reale in Teoria Tridimensional do Direito) Assinale a opção que corretamente explica a natureza da dialética de complementaridade que, segundo Miguel Reale, caracteriza a Teoria Tridimensional do Direito. a) A relação entre os polos opostos que são o fato, a norma e o valor, produz uma síntese conclusiva entre tais polos. b) A implicação dos opostos na medida em que se desoculta e se revela a aparência da contradição, sem que, com esse desocultamento, os termos cessem de ser contrários. c) A síntese conclusiva que se estabelece entre diferentes termos, conforme o modelo hegeliano de tese, antítese e síntese. d) A estrutura estática que resulta da lógica de subsunção entre os três termos que constituem a experiência jurídica: fato, norma e valor.

24. FGV – XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO O Art. 126 do CPC afirma que o “juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei“. A questão das lacunas também é recorrente no âmbito dos estudos da Filosofia e da Teoria Geral do Direito. O jusfilósofo Norberto Bobbio, no livro Teoria do Ordenamento Jurídico apresenta um estudo sobre essa questão. O autor denomina por lacuna ideológica a falta de uma norma a) legitimamente produzida pelo legislador democrático. b) justa, que enseje uma solução satisfatória ao caso concreto. c) que atenda às convicções ideológicas pessoais do juiz. d) costumeira, que tenha surgido de práticas sociais inspiradas nos valores vigentes. 25. FGV – XIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO O filósofo inglês Jeremy Bentham, em seu livro Uma introdução aos princípios da moral e da legislação, defendeu o princípio da utilidade como fundamento para a Moral e para o Direito. Para esse autor, o princípio da utilidade é aquele que: a) estabelece que a moral e a lei devem ser obedecidas porque são úteis à coexistência humana na vida em sociedade. b) aprova ou desaprova qualquer ação, segundo a tendência que tem a aumentar ou diminuir a felicidade das pessoas cujos interesses estão em jogo. c) demonstra que o direito natural é superior ao direito positivo, pois, ao longo do tempo, revelou-se mais útil à tarefa de regular a convivência humana. d) afirma que a liberdade humana é o bem maior a ser protegido tanto pela moral quanto pelo direito, pois são a liberdade de pensamento e a ação que permitem às pessoas tornarem algo útil. 26. FGV – XII EXAME DE ORDEM UNIFICADO O utilitarismo é uma filosofia moderna que conquistou muitos adeptos nos séculos XIX e XX, inclusive no pensamento jurídico. As principais características do utilitarismo são: a) convencionalismo, consequencialismo e antifundacionalismo. b) consequencialismo, transcendentalismo e fundacionalismo. c) convencionalismo, materialismo e fatalismo. d) mecanicismo, fatalismo e antifundacionalismo. 27. FGV – XI EXAME DE ORDEM UNIFICADO Considere a seguinte afirmação de Aristóteles: “Temos, pois definido o justo e o injusto. Após distingui-los assim um do outro, é evidente que a ação justa é intermediária entre o agir injustamente e o ser vítima da injustiça; pois um deles é ter demais e o outro é ter demasiado pouco.“ (Aristóteles. Ética a Nicômaco. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1973, p. 329). De efeito, é correto concluir que para Aristóteles a justiça deve sempre ser entendida como a) produto da legalidade, pois o homem probo é o homem justo. b) espécie de meio termo.

c) relação de igualdade aritmética. d) ação natural imutável. 28. FGV – X EXAME DE ORDEM UNIFICADO “Manter os próprios compromissos não constitui dever de virtude, mas dever de direito, a cujo cumprimento pode-se ser forçado. Mas prossegue sendo uma ação virtuosa (uma demonstração de virtude) fazê-lo mesmo quando nenhuma coerção possa ser aplicada. A doutrina do direito e a doutrina da virtude não são, consequentemente, distinguidas tanto por seus diferentes deveres, como pela diferença em sua legislação, a qual relaciona um motivo ou outro com a lei“. Pelo trecho acima podemos inferir que Kant estabelece uma relação entre o direito e a moral. A esse respeito, assinale a afirmativa correta. a) O direito e a moral são idênticos, tanto na forma como no conteúdo prescritivo. Assim, toda ação contrária à moralidade das normas jurídicas é também uma violação da ordem jurídica. b) A conduta moral refere-se à vontade interna do sujeito, enquanto o direito é imposto por uma ação exterior e se concretiza no seu cumprimento, ainda que as razões da obediência do sujeito não sejam morais. c) A coerção, tanto no direito quanto na moral, é um elemento determinante. É na possibilidade de impor-se pela força, independentemente da vontade, que o direito e a moral regulam a liberdade. d) Direito e moral são absolutamente distintos. Consequentemente, cumprir a lei, ainda que espontaneamente, não é demonstração de virtude moral.

GABARITO 1. Alternativa C. “Fazer o mal não produz perfeição”! A justiça, como uma virtude universal, é que garante a conexão, a sintonia do todo, do bem, da harmonia e da hierarquia. A justiça é a virtude que predomina sobre as demais. Ela ordena as virtudes, que devem ser constantemente aperfeiçoadas pelo homem. 2. Alternativa A: Em sua “Teoria do Ordenamento Jurídico”, Bobbio observa o Direito não como norma, mas como um sistema, um ordenamento jurídico, sendo que as fontes são os fatos e os atos dos quais o ordenamento necessita para a criação de normas. O ordenamento jurídico regula o comportamento das pessoas (normas de comportamento) e a forma de produção de outras normas (normas de estrutura). 3. Alternativa B. A “regra de reconhecimento” representa o embrião da ideia de validade jurídica. É a “regra última”, a “norma das normas”, que fundamenta um conjunto de regras ou estabelece critérios para as outras regras. 4. Alternativa C. As desigualdades naturais são aceitáveis, pois surgem de fatores que não são controlados pelo homem, tais como as consequências da passagem do tempo e os reflexos que causam ao indivíduo. As forças do corpo, a idade e o estado de saúde proporcionam a desigualdade natural ou física.

5. Alternativa A. A heterointegração para solucionar lacunas existentes no direito representa a integração de um ordenamento jurídico através de recursos provenientes de ordenamentos diversos ou de uma fonte distinta da que se mostra dominante (lei). Por sua vez, a autointegração representa a integração através de meios encontrados dentro do mesmo ordenamento jurídico ou da mesma fonte dominante. 6. Alternativa B. Conforme o utilitarismo adotado por Bentham, um ato é considerado bom ou ruim de acordo com a sua consequência, ou seja, a felicidade que produz para o maior número de pessoas. Uma punição representa algo ruim, pois implica infelicidade (um mal), só devendo ser aplicada para evitar uma infelicidade maior (um mal maior). 7. Alternativa B. O governo civil é criado com o consentimento dos governados, que renunciam ao direito de fazer justiça com as próprias mãos e transferem aos governantes o direito de julgar e cumprir as leis para reduzir instabilidades. Mas o bem público deve limitar o Poder Supremo da lei, sendo o direito de resistência um direito legítimo do povo quando os governantes agirem de forma que viole a vida, a liberdade e que tire sua propriedade ou o deixe miserável. 8. Alternativa C. Montesquieu em sua maior obra, Do espírito das leis, procurou uma definição para a liberdade, apresentando um conceito no sentido político de que a liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem. 9. Alternativa A. Ronald Dworkin defende a igualdade de recursos, que representa a igualdade de todos os recursos que as pessoas possam ter de forma particular (privadamente). Por sua vez, na igualdade de bem-estar, que é negada por Dworkin, a distribuição de recursos busca deixar as pessoas mais iguais em bem-estar. 10. Alternativa D. O interesse comum é o que resulta do encontro dos conjuntos dos interesses particulares. A vontade geral representa esse interesse e dirige as forças do Estado de acordo com o bem comum. 11. Alternativa D. Hart, mesmo sendo um positivista, reconheceu a possibilidade de imprevisibilidade ou indeterminação das leis e princípios por conta de uma textura aberta. Assim, sustentou um positivismo brando como a possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento incorpore, como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos. 12. Alternativa A. Antinomia jurídica representa o conflito entre normas ou princípios em determinada situação. Como requisito para a sua ocorrência está a necessidade de as normas pertencerem ao mesmo ordenamento, assim como terem o mesmo âmbito de validade (temporal, espacial, pessoal e material). 13. Alternativa D. John Stuart Mill alerta para o perigo da tirania das maiorias, que também pode ser comandada diretamente pela sociedade, instalando-se a dúvida de que se trata de uma garantia ou uma ameaça à liberdade individual. Nesse sentido é preocupante que a sociedade possa intrometer-se indevidamente em questões particulares da vida, praticando uma tirania social mais temível do que muitas espécies de opressão política. Por isso é fundamental uma proteção contra essa forma de tirania.

14. Alternativa C. Na obra Leviatã, de Thomas Hobbes, duas partes merecem especial atenção. A primeira ao tratar do homem/humanidade antes do Estado e a segunda ao tratar da criação do EstadoLeviatã. Hobbes verifica que os homens são naturalmente voltados para competir entre si na busca contínua pela felicidade e que a lei representa a obrigação de agir ou omitir. Nesse sentido algumas leis naturais devem ser observadas, tais como cumprir os pactos celebrados. 15. Alternativa D. A justiça distributiva ou condecorativa é aquela que considera justo, ou tem como finalidade, dar a cada um aquilo que lhe é devido na medida de seus méritos, onde uma pessoa pode ter participação desigual à outra. Observa uma proporcionalidade geométrica e pode se manifestar, por exemplo, na distribuição de honras. 16. Alternativa A. Direito e força estão associados, de forma que sem ela revela-se vazio. Em seu pensamento o Direito tem como finalidade a paz, que será obtida por meio da luta incessante de pessoas e grupos que se vejam na contingência de ter de afirmar seu direito. 17. Alternativa B. A analogia representa um método de integração jurídica onde se aplica a determinado caso, não previsto diretamente na lei, norma existente para hipótese diversa que se assemelha ao caso não previsto. É a tentativa de solucionar um problema através da comparação com outro semelhante, que possui solução prevista. 18. Alternativa A. A justiça comutativa considera a exata proporção, a igualdade simples, regulando as relações entre particulares e não conferindo qualquer relevância ao mérito de cada indivíduo. A justiça distributiva procura conferir a cada um o que lhe é devido na medida de seus méritos, em que uma pessoa pode ter participação desigual à outra. Observa uma proporcionalidade geométrica. 19. Alternativa D. A dignidade, na moral kantiana, representa o primeiro direito fundamental de todo homem, algo que não tem preço, como as coisas, e que não pode ser substituído por um semelhante. Trata-se de um valor intrínseco, não relativo, que está acima de todo preço e que não permite nenhuma equivalência. 20. Alternativa A. O direito, como uma ciência dinâmica, estuda elementos agregados em um conjunto formado por fatos, valores e normas, que estão em constante interação na busca da paz social, sendo que a norma é a representação do que se estabelece em lei, conferindo à sociedade um padrão de agir. 21. Alternativa C. Os textos jurídicos, como objetos de leitura, são suscetíveis e carecem de interpretação, uma vez que quem os interpreta busca as respostas para as questões do seu tempo e as adequa para cada situação. 22. Alternativa C. Uma antinomia real se caracteriza pela impossibilidade de solucionar um conflito entre normas com base nos critérios da especialidade, cronológico ou hierárquico. O intérprete é abandonado pela falta de um critério adequado no ordenamento jurídico que elimine a colisão existente. 23. Alternativa B. A dialética de complementaridade ou de implicação-polaridade representa uma interação em que os elementos/polos opostos (fato e valor), mesmo sendo distintos e irredutíveis, se implicam, se exigem e se complementam, resultando uma estrutura normativa.

24. Alternativa B. A lacuna no direito representa a inexistência no ordenamento jurídico de uma norma que regule determinado caso, ou, ainda, a falta de uma resposta adequada para uma questão jurídica. No caso da lacuna ideológica, o fato está descrito na lei, mas não de forma justa, que enseje uma solução satisfatória ao litígio no caso concreto. 25. Alternativa B. O princípio da utilidade estabelece que toda ação deve ser aprovada ou rejeitada de acordo com sua tendência de aumentar ou reduzir o bem-estar, as vantagens e a felicidade. 26. Alternativa A. Consequencialismo (atos bons ou ruins conforme as consequências), convencionalismo (proposições válidas decorrem do acordo comum) e antifundacionalismo (conhecimento como algo mutável e que se cria) são características do utilitarismo, teoria ética elaborada por Jeremy Bentham. 27. Alternativa B. Tomando-se por base o enunciado, revela-se correto afirmar que Aristóteles entende o justo como uma espécie de mediania e equidade, uma espécie de meio termo entre dois pontos, que não são proporcionais. 28. Alternativa B. A alternativa retrata a heteronomia do direito e a autonomia da moral, de forma que, enquanto o direito representa a vontade de uma terceira pessoa como, por exemplo, o Estado ou o soberano, a moral corresponde à vontade do próprio indivíduo, que é quem escolhe e julga o seu ato.

1 A alínea h foi regulamentada pelo Decreto n. 8.437, de 22-4-2015. 2 Mazzilli, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 25. ed. São Paulo: Saraiva. p. 434435. 3 Idem, p. 436.

1 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. rev. e amp. São Paulo: Atlas, 2010. 2 Importantes autores, como Lenio Streck, com razão, apontam que a chamada técnica da ponderação muitas vezes conduz a resultados arbitrários na medida em que acaba por dar margem para que o julgador “escolha” qual norma quer aplicar. Visando a mitigar esse risco, o § 2º do art. 489 do Código de Processo Civil dispõe que, no caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. 3 TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. Método, 2018, p. 23-24, v. ú. 4 NERY, Rosa. Introdução ao pensamento jurídico e à Teoria Geral do Direito Privado . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 209-210. 5 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 328. 6 PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. 3. ed., Borsoi, p. 153, t. I. 7 Como ensinam Rosa Nery e Nelson Nery, o nascituro goza de proteção especial em razão de sua natureza humana. Vale dizer, embora ainda não seja pessoa (porque ainda não nasceu com vida), sua natureza humana o faz merecedor de tutela jurídica (Instituições de direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 35, v. I, t. II). 8 “Art. 1.783-A. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informaçoẽ s necessários para que possa exercer sua capacidade. § 1º Para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar. § 2º O pedido de tomada de decisão apoiada será requerido pela pessoa a ser apoiada, com indicação expressa das pessoas aptas a prestarem o apoio previsto no caput deste artigo. § 3º Antes de se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão apoiada, o juiz, assistido por equipe multidisciplinar, após oitiva do Ministério Público, ouvirá pessoalmente o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio. § 4º A decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem restriçoẽ s, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado. § 5º Terceiro com quem a pessoa apoiada mantenha relação negocial pode solicitar que os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função em relação ao apoiado. § 6º Em caso de negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo relevante, havendo divergência de opinioẽ s entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores, deverá o juiz, ouvido o Ministério Público, decidir sobre a questão. § 7º Se o apoiador agir com negligência, exercer pressão indevida ou não adimplir as obrigaçoẽ s

assumidas, poderá a pessoa apoiada ou qualquer pessoa apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao juiz. § 8º Se procedente a denúncia, o juiz destituirá o apoiador e nomeará, ouvida a pessoa apoiada e se for de seu interesse, outra pessoa para prestação de apoio. § 9º A pessoa apoiada pode, a qualquer tempo, solicitar o término de acordo firmado em processo de tomada de decisão apoiada. § 10. O apoiador pode solicitar ao juiz a exclusão de sua participação do processo de tomada de decisão apoiada, sendo seu desligamento condicionado à manifestação do juiz sobre a matéria. § 11. Aplicam-se à tomada de decisão apoiada, no que couber, as disposiçoẽ s referentes à prestação de contas na curatela.” 9 Sobre o tema, confiram-se as lições de Rubens Limongi França (Instituições de direito civil, Saraiva, 5. ed., 1999, p. 935 a 951) e de Flávio Tartuce ( Manual de direito civil, Método, 2018, p. 100 a 143, v. ú.). 10 Nova redação: “Art. 1.052 ... § 1º A sociedade limitada pode ser constituída por 1 (uma) ou mais pessoas. § 2º Se for unipessoal, aplicar-se-ão ao documento de constituição do sócio único, no que couber, as disposições sobre o contrato social.” 11 Nova redação: “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. § 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. § 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: I – Cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; II – Transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. § 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. § 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. § 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.” 12 Utilizamos a classificação de Pontes de Miranda, que, segundo pensamos, é a mais didática e

completa classificação dos fatos jurídicos. 13 PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 6-7, v. 4. 14 Tecnicamente, não se devem usar as expressões “nulidade absoluta” e “nulidade relativa” como sinônimos, respectivamente, de “nulidade” e “anulabilidade”. Mas a doutrina majoritariamente assim as utiliza. 15 Este item foi baseado no artigo de Agnelo Amorim Filho: Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e reconhecer as ações imprescritíveis, RT n. 300. 16 Utilizamos, ao longo de todo este capítulo, a sistematização de exposição do direito das obrigações criada por José Fernando Simão em sua obra Teoria geral das obrigações, ainda no prelo. 17 SILVA, Clóvis V. do Couto e. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: FGV, 2006. 18 CORDEIRO, António Menezes. Direito das obrigações. t. I. Coimbra: Almedina, 2009, p. 455-458. 19 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 137-147. 20 “Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: I – as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; II – a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e III – a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.” 21 CORDEIRO, António Menezes. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2011, p. 461 et seq. 22 Tratado de direito privado, 3. ed., Borsoi, 1972, p. 141 e 155, t. XXXVIII. 23 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 33 et seq. 24 GOMES, Orlando. Direitos reais. 19. ed. atualizada por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 109 et seq. 25 Multipropriedade imobiliária. São Paulo: Saraiva, 1993. 26 “Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.” 27 “Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição. Parágrafo único. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico. Art. 1.268. Feita por quem não seja proprietário, a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono.

§ 1º Se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferência desde o momento em que ocorreu a tradição. § 2º Não transfere a propriedade a tradição, quando tiver por título um negócio jurídico nulo.”

1 Os títulos ao portador, quando permitidos, circulam pela simples tradição.

1 Segundo o art. 227, do mencionado decreto, "A Polícia Federal, ao processar o pedido de naturalização: I – coletará os dados biométricos do naturalizando; II – juntará as informações sobre os antecedentes criminais do naturalizando; III – relatará o requerimento de naturalização; e, IV – poderá apresentar outras informações que instruam a decisão quanto ao pedido de naturalização". 2 Nos termos do § 3º do mesmo artigo, "o pedido deverá ser instruído com cópia autêntica ou com o original da sentença condenatória ou da decisão penal proferida, conterá indicações precisas sobre o local, a data, a natureza e as circunstâncias do fato criminoso e a identidade do extraditando e será acompanhado de cópia dos textos legais sobre o crime, a competência, a pena e a prescrição". 3 Trata-se de uma regra constitucional, e não um princípio constitucional. É uma regra por ser uma norma clara, precisa, delimitada, determinada, que não admitiria ponderações. Todavia, como afirma a doutrina, “é certo que, mais recentemente, já se discute (…) a possibilidade de também as regras serem ponderadas. Isso porque (…) há situações em que uma regra, perfeitamente válida em abstrato, poderá gerar uma inconstitucionalidade ao incidir em determinado ambiente ou, ainda, há hipóteses em que a adoção do comportamento descrito pela regra violará gravemente o próprio fim que ela busca alcançar” (Luís Roberto Barroso; Ana Paula de Barcellos. O Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro, p. 36). 4 “O Tribunal poderá dirigir um pedido de detenção e entrega de uma pessoa, instruído com os documentos comprovativos referidos no artigo 91, a qualquer Estado em cujo território essa pessoa se possa encontrar, e solicitar a cooperação desse Estado na detenção e entrega da pessoa em causa. Os Estados Partes darão satisfação aos pedidos de detenção e de entrega em conformidade com o presente Capítulo e com os procedimentos previstos nos respectivos direitos internos”.