El Error de Tipo y de Prohibicion

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ERROR DE PROHIBICIÓN EN EL DERECHO PENAL

Autoras. MAGDA YOLIMA BALAGUERA CELIS1 LESBIA ELENA PALLARES RODRÍGUEZ2

RESUMEN

El

presente artículo, de manera breve, presentará una síntesis de los

principales aspectos que deben tenerse en cuenta al momento de estudiar, analizar y aplicar el error de prohibición, recogiendo las posturas de los principales doctrinantes tanto colombianos como foráneos. Además, hará un recorrido desde sus antecedentes, pasando por su conceptualización, ubicación, clasificación y reglamentación actual, hasta llegar a los efectos que produce analizando de igual manera, fallos jurisprudenciales que al respecto ha proferido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de nuestro país. Palabras Claves. Error de prohibición– Error de tipo – Vencible – Invencible – Participación –Tentativa – Norma penal -Error y causalidad.

ABSTRACT

This article describes in a properly manner a summary of the main topics to be taken in count at the moment of to study, analyze, and apply the forbidden error, collecting the positions of the main expositors, as Colombians as foreign making a route since their background, walking through their conceptualize, localization, classification, and current regulations, until to get the effects that they

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CC. 23.325.054 Belén (Boy.) Cel. 3115742746 CC. 32.683.381 Barranquilla Cel. 3002887100

produce, analyzing also judgments that have given by the Criminal division of the Supreme Court of Justice of our country.

Key Words. Forbidden error, type error, vincible, invincible, participation, tentative, criminal law, error and causality

INTRODUCCIÓN

Teniendo en cuenta que el conocimiento de la antijuridicidad es presupuesto necesario para determinar la culpabilidad y por ende, imponer una pena, se hace necesario estudiar el error de prohibición ya que se encuentra estatuido en el ordenamiento penal Colombiano, Ley 599 de 2000, como una causal para que se dé ausencia de responsabilidad penal que en caso de ser invencible, dará lugar a la exclusión total de la culpabilidad haciendo imposible la imposición de una pena y en el caso de manifestarse vencible a la atenuación del quantum punitivo a fijar.

Precisamente el error de prohibición se presenta como un tema álgido que aunque definido, ostenta una serie de situaciones que deben ponderarse y analizarse para realizar una correcta adecuación de la conducta desplegada por un sujeto donde se requiere profundizar para llegar a entender su contenido, características, clasificación, circunstancias de aplicación y consecuencias jurídicas que conducirán a una mejor comprensión de esta parte importante de la teoría del delito y a una visión más amplia y clara de la misma.

ESTADO DEL ARTE

El Error de Prohibición es aquel que recae sobre el conocimiento del carácter injusto del acto, sobre su comprensión o sobre la intensidad de la ilicitud. En tal situación, el autor tiene la convicción del obrar legítimamente, sea porque considere que la acción no está prohibida, porque ignore la existencia del tipo

legal (ignorancia de la ley), porque dé a una causa justificación o un alcance que no tiene o porque juzgue que concurre una causal de justificación que la ley no consagra o finalmente porque se considere legitimado para actuar. (GÓMEZ, 2003)

Obra en error de prohibición el sujeto que creyendo actuar lícitamente perjudica el bien jurídico tutelado. Una creencia equivocada de su actuar lícito puede provenir o de la ignorancia de que su comportamiento está prohibido por el ordenamiento jurídico o del pensamiento de que le ampara una eximente por justificación que realmente no se da o porque dándose, le otorga una amplitud tal que supone haber obrado dentro de los fueros de la norma permisiva o finalmente, porque imagina la concurrencia de circunstancias ajenas al hecho que, si por el contrario concurriesen, meritarían justificarlo. (ARMAZA, 1993)

Es decir procede bajo el error de prohibición quien por una falsa o errada valoración sobre una situación jurídica, considera que su acción es legítima sea porque crea equivocadamente que la norma prohibitiva no existe o porque la considera nula, inválida, derogada, inconstitucional o porque le da una interpretación que no tiene, sea porque la interpreta en forma diferente o porque supone erradamente que en su caso concurre un motivo de justificación que la ley no ha reglamentado; en todo caso, en el error de prohibición el autor cree que actúa legítimamente o aún cuando ni siquiera se ha planteado la licitud o ilicitud del hecho.

De la misma manera, hay que tener en cuenta que existe un error de prohibición no sólo cuando el sujeto se representa positivamente que no actúa de modo antijurídico, sino ya cuando le falta la conciencia de la antijuridicidad sin que hubiera reflexionado nunca sobre tal posibilidad. (ROXIN CLAUSS, 2004)

ANTECEDENTES DEL ERROR DE PROHIBICIÓN

El error tiene sus antecedentes inmediatos en el derecho romano donde imperaba el principio del conocimiento de la ley según el cual “La ley se presume conocida y su ignorancia no es excusa”, denominado “error iuris nocet”, el cual imperó por mucho tiempo en las legislaciones penales y que tuvo una limitada aplicación en el Código Penal Colombiano de 1980 que en su artículo 10 rezaba: “La ignorancia de le ley penal no sirve de excusa, salvo la excepciones consagradas en ella”. Pero esta normatividad fue derogada por la Ley 599 de 2000 Código Penal Vigente, pues tal previsión contrariaba la Constitución Política ya que desconocía la existencia de grupos sociales no integrados a la cultura dominante, el autor de un hecho punible no podía alegar en su favor el desconocimiento o ignorancia de la norma como motivo de inocencia, con lo cual también, se vulnera el principio de presunción de inocencia. Además que la realidad nacional nos muestra una inflación de normas penales y extra penales que el ciudadano común no puede conocer automáticamente por más que se encuentre integrado a la sociedad mayoritaria.

REGLAMENTACIÓN DEL ERROR DE PROHIBICIÓN EN LA LEGISLACIÓN PENAL VIGENTE

La ley 599 de 2000, Código Penal Colombiano en su artículo 32 numeral 11 regula el error de prohibición señalando que habrá ausencia de responsabilidad, cuando “Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuera vencible la pena se rebajará en la mitad”.

Es así como el error de prohibición en el aludido código se refiere al error sobre la existencia de una norma justificativa, al error sobre los límites y alcances de un motivo de justificación, al error sobre la existencia, vigencia de la norma prohibitiva. (GÓMEZ, 2003)

CONCEPTUALIZACIÓN DEL ERROR DE PROHIBICIÓN

El error de prohibición recae sobre el carácter ilícito del acto, esto es, sobre la conciencia de la antijuridicidad, parte de considerar que el conocimiento de la ilicitud no es presupuesto del dolo sino elemento de la culpabilidad. Por lo tanto excluyéndose la conciencia de la ilicitud se presenta inculpabilidad si el error es invencible, pero en caso de error vencible de prohibición subsiste el dolo, sin embargo la culpabilidad se atenúa.

Quien actúa en situación de error de prohibición la convicción de que su acción, no obstante ser típica, está justificada, bien sea por que considera ignora la existencia de la norma prohibitiva, o por que considere erradamente existente una norma que justifica la conducta o le dé una extensión a una causa legal de justificación que esta no tiene. El error será inaceptable cuando el autor “haya tenido la oportunidad en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta” pues en esa situación de conocimiento actualizable el error no era invencible.

DIFERENCIA ENTRE EL ERROR DE PROHIBICIÓN Y EL ERROR DE TIPO

Entre el error de prohibición y el error de tipo existen claras diferencias de objeto: en el error de tipo el objeto recae sobre uno cualquiera del elemento que integran el tipo penal, sea de carácter fáctico o normativo, de tal suerte que el sujeto no quiere realizar el tipo o no sabe que lo ha realizado.

Así el autor por error considera que no concurren alguno o algunos de los elementos necesarios para que la acción sea típica, es decir, que desconoce la concurrencia de elementos que pertenecen a la descripción típica; como el dolo presupone el conocimiento de todos los elementos del tipo, el error sobre alguno de ellos excluye el dolo. En el error de tipo el autor supone que su acción es un

acto de la vida ordinaria y por consiguiente no desarrolla ningún tipo penal; el error de tipo puede ser no sólo por apreciación equivocada de hechos. (GÓMEZ, 2003)

Por su parte, en el error de prohibición el actor es consiente que su acción se adecua a una de las normas que describen la figura típica, esto es, realiza la acción con conocimiento de la formal adecuación a un tipo, pero juzga que su acción no es injusta, bien porque considera erradamente existe una norma permisiva o por que desconoce la prohibición misma, esto es, que la conciencia de la antijuridicidad del hecho está excluida y por tanto se suprime la culpabilidad.

En el error de tipo se excluye la tipicidad de la acción; en el error de prohibición la acción es típica, antijurídica, pero no culpable. Así por ejemplo, si una persona paga una cuenta desconociendo que los billetes son falsos, en atención a que "poner en circulación moneda falsa" es elemento propio del tipo de falsedad en dinero se trata de un error de tipo. Si por el contrario, el tenedor de una cosa ajena no la entrega a su dueño por considerar equivocadamente que tiene derecho de retención (ejercicio legítimo de un derecho), estará en error de prohibición, pues se trataría de un error acerca de una causa de justificación.

Es así, como la claridad conceptual entre error sobre el tipo y error sobre la prohibición, parte de entender cuáles son los elementos del tipo y cuales integran la antijuridicidad pues lo que permite diferenciar las formas de errado conocimiento es el objeto sobre el cual recae el conocimiento y el errado conocimiento.

Tradicionalmente, el tipo se integra por todos los elementos que conforman la determinación legal de la conducta punida (sean descriptivos, normativos, subjetivos, motivacionales, finalísticos o fácticos); la antijuridicidad es el carácter injusto o prohibido de la acción misma y se concreta en la falta de una norma permisiva que haga legítima la afectación del bien protegido, por lo tanto es un desvalor del acto frente al ordenamiento jurídico en general. El error de tipo recae

sobre los elementos del tipo, el error de prohibición sobre la realidad del desvalor del acto frente al orden jurídico. (GÓMEZ, 2003)

UBICACIÓN DEL ERROR DE PROHIBICIÓN

El error de prohibición recae sobre la ilicitud de la conducta, la acción es injusta pero el autor erradamente la considera legítima, por tanto, no afecta ni el dolo ni la culpa, ni los elementos del tipo legal. Tampoco la antijuridicidad del acto desaparece por el error sobre la misma, pues como ya se dijo, un errado conocimiento no cambia la naturaleza del objeto a conocer. Si un sujeto cree equivocadamente que lo que tiene es oro y no cobre, que A, es B, que 15 más 13 suman 39, su error no cambia la realidad, de esta forma la ignorancia sobre la ilicitud del acto no hace legítima la acción, de esta manera el error de prohibición se ubica en la culpabilidad, excluyendo o disminuyendo el juicio exigibilidad.

Quien actúa en error invencible de prohibición realiza una acción injusta (aunque no culpable) por lo tanto, puede ser rechazado en legítima defensa pues la agresión que permite la defensa sólo requiere que ésta sea injusta y no que sea también inculpable.

CLASES DEL ERROR DE PROHIBICIÓN

Directo e Indirecto. Será directo el error sobre la ilicitud si el sujeto desconoce el contenido de la norma penal. Puede suceder, incluso, que tenga un conocimiento completo de la norma pero que, por razones ulteriores, no la crea vigente. En este último caso, procederá la aplicación de las reglas del error de prohibición.

El error será indirecto si recae el error en la autorización del comportamiento ya porque se crea que lo beneficia una norma permisiva que realmente no esté reconocida en la ley o ya porque se tenga la convicción de que

se actúa justificadamente ante la necesidad de salvarse o salvar a un tercero de un peligro inexistente. (ARMAZA, 1993).

VENCIBLE E INVENCIBLE

Error vencible, evitable o superable es aquel que podía exigírsele al autor lo superase, que hubiese salido de él y por ello mismo, podía exigirse al autor que comprendiera la ilicitud del hecho. El error es una idea o valoración deformada respecto de un objeto, un conocimiento que no encaja con la realidad, por consiguiente para haber llegado al error debió producirse previamente un proceso perceptivo, una representación, un proceso ideativo, esto es, todo un proceso de conocimiento del cual surgió la errada valoración. (GÓMEZ, 2003)

Entonces, el error vencible es aquel que procede de las mismas fuentes que la culpa: es decir, la imprudencia y la negligencia. En consecuencia, el error vencible o culpable, lo que hace es eliminar el dolo dejando subsistente la responsabilidad culposa o bien disminuye la reprochabilidad del autor, reflejándose esta en la cuantía de la pena. En tanto que respecto del error invencible o inculpable, lo que se elimina es la culpabilidad, es decir, no hay reprochabilidad del injusto. (CALVO, 2008) Así, “el error de prohibición evitable deja subsistente el cuadro global de un hecho delictivo doloso, pero crea la posibilidad de aplicar una pena atenuada debido a una culpabilidad disminuida” (MAURACH, 1994.)

Por su parte, Zaffaroni entiende que el concepto de culpabilidad, es decir, la evitabilidad o inevitabilidad del error, debe valorarse siempre en relación al sujeto en concreto y a sus posibilidades. (1999)

De otro lado, el error de prohibición invencible hace referencia al error que habría podido superarse si el autor hubiera realizado el esfuerzo del que era

capaz; por el contrario, el error vencible será el superable para el autor concreto atendidas sus fuerzas y capacidades individuales; "cuando la ignorancia es la causa de una acción, el agente obra involuntariamente y es por ello inocente, excepto en el caso en que él mismo sea la causa de su propia ignorancia". (GÓMEZ, 2003).

Nuestro ordenamiento penal exige que para que el error excluya la culpabilidad ha de ser invencible y recaer sobre la antijuridicidad del acto.

De esta manera, el error será invencible cuando el autor no tuvo posibilidad exigible, atendidos su conocimiento, las circunstancias fácticas y modales que rodearon el hecho, para conocer la ilicitud de su actuar. Si el autor tuvo a mano medios expeditos qué lo hubiesen llevado a no caer en el error, si atendidas sus posibilidades el error no dependió de descuido, desidia o inactividad de su parte, será invencible y por lo tanto excluirá el juicio de culpabilidad. La existencia de un grado de información o instrucción en materia jurídica, si se refiere al tema concreto, hace inaceptable el error; mas lo anterior no significa que un abogado no pueda incurrir en error, pero tratándose de situaciones de derecho su conformación y aceptación será mucho más exigente, pues un jurista puede equivocarse en materia de situaciones de hecho como cualquiera persona, pero en materia de derecho le será exigible un mayor grado de esfuerzo en la comprensión del valor jurídico del acto. (GÓMEZ, 2003).

DOBLE ERROR DE PROHIBICIÓN.

En doctrina también ha surgido la problemática con respecto al llamado “Doble error de prohibición”, que se manifiesta en casos en que el agente no posee el conocimiento de antijuridicidad de un determinado tipo penal y sin embargo cree que su accionar no está permitido por razones de cualquier otra índole, entiéndase razones morales, religiosas, sociales o pudiendo ser razones de tipo jurídico, por interpretaciones erróneas de tipos que en realidad están

permitidos. Para resolver el problema ha de determinarse que existirá un error de prohibición cuando el conocimiento de la antijuridicidad falte respecto del tipo que es penalmente relevante.

EFECTOS JURÍDICOS DEL ERROR DE PROHIBICIÓN

En conclusión y para finalizar la breve exposición del tema en referencia, es importante señalar las consecuencias jurídicas del error de prohibición tanto directo como indirecto, vencible o invencible.

Así, los errores directos vencibles, disminuyen la culpabilidad y por tanto, la pena a imponerse, dejando incólume el dolo. Los errores indirectos vencibles, reciben idéntico tratamiento.

Cuando el error es directo e invencible, anula la culpabilidad y consecuentemente, queda exento de pena quien comete la acción. Los errores indirectos vencibles, surten iguales efectos e igualmente permanece intacto el dolo.

SITUACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL TEMA

Respecto al error de prohibición la línea jurisprudencial ha sido continua pues la Corte Suprema de Justicia ha mantenido el mismo criterio sobre el tema reiterándolo en sus fallos y a través del tiempo.

En principio señala que el error de prohibición consiste en la valoración equivocada de la permisividad de la conducta que hace un particular individuo (C.S.J. M.P. Jorge Luís Quintero Milanés, 2011) y considera que quien obra bajo el supuesto de encontrarse amparado por la “legítima defensa” considerada como una causa excluyente de la antijuridicidad -porque la conducta de quien actúa en defensa de un derecho propio o ajeno, contra una agresión que es injusta, actual o

inminente, se halla justificada-, está soportado en el error de prohibición, también denominado defensa putativa o presunta, porque quien procede lo hace bajo el errado convencimiento de que ha sido objeto de un indebido ataque, cuando en realidad no ha existido la embestida, real o apremiante, luego el comportamiento del agente está determinado por una deformación de la verdad que da lugar a excusar la responsabilidad siempre y cuando el error sea invencible, dado que si fuere vencible, “la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa”. (Concejo Superior de la Judicatura. Rad. No. 27109 de 2010)

De la misma manera, en reiterados pronunciamientos de los años 2003, 2008, 2009, 2010 y 2011 resalta la diferencia entre el error de tipo y el error de prohibición manifestando que el error de prohibición difiere del error de tipo en que el agente conoce la ilicitud de su comportamiento pero erradamente asume que el mismo le está permitido y que, por lo tanto, lo excluye de responsabilidad penal. En otras palabras, supone que hay unas condiciones mínimas pero serias que en alguna medida hagan razonable la inferencia subjetiva que equivocadamente se valora.

Por su parte, en el error de prohibición la falla en el conocimiento del agente no reside en los elementos estructurales del modelo de conducta prohibida por la ley, las cuales conoce, sino en la asunción que tiene acerca de su permisibilidad. Para que el mismo tenga relevancia jurídica, es decir, excluya al sujeto de responsabilidad penal, debe ser invencible, pues, si fuere superable, deberá responder por el delito ejecutado de manera atenuada, como lo prevé el numeral 11 del artículo 32 de la ley 599 de 2000.

Es así como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado acerca de la forma como el error de prohibición es tratado en la ley 599 de 2000 lo siguiente (Concejo Superior de la Judicatura. Rad. 20929. 2005)

Una enorme discusión se ha dado en la doctrina y la dogmática, que aún no culmina en torno de este concepto, que nuestro ordenamiento jurídico superó con la definición trascrita (artículo 32, numeral 11), incorporada al ordenamiento jurídico, sobre lo cual la sala (sic) ha de pronunciarse porque en ello se introdujo una modificación de índole “copernicana” en nuestra legislación penal.

En efecto, en el estatuto penal anterior, tanto el error de prohibición como el de tipo excluían la culpabilidad con la misma metodología, consecuente con el causal mismo natural que lo caracterizó: si el error, uno u otro, provenía de la culpa, el hecho se convertiría en culposo y como tal se sancionaría si la ley lo tuviere previsto como culposo. Se trata de la denominada teoría estricta del dolo, también conocida como teoría del dolo malo, en la que el dolo y la culpa conformaban especies de la culpabilidad y por consiguiente, tanto el conocimiento de la tipicidad como el de la antijuridicidad obran en condiciones de igualdad.

En el Código Penal de 2000, el sistema adopta el concepto de injusto, en el cual se engloban tres elementos sustanciales del delito: la conducta, típica y antijurídica, entendiendo éste último como primario, puesto que la razón de la tipicidad radica en la contradicción de una conducta con lo justo (contra-ius), por lo tanto, el legislador no podría tipificar como punible una conducta conforme al derecho (secundumius).

En este orden de ideas, la tipicidad implica la prohibición que el legislador describe de una conducta que quiere evitar por ser contraria al derecho y en tal epistemología, es comprensible que el dolo y la culpa formen parte de la conducta y ya no de la culpabilidad. De ahí la razón del artículo 21, según el cual el dolo, la culpa y la preterintención son modalidades de la conducta punible, como antes lo fueron especies de la culpabilidad.

Podría entonces colegirse dentro de este orden sistémico que si dentro de la noción de injusto se incluye la conducta típica, el dolo y la culpa formarán parte del llamado tipo subjetivo y la conciencia de la antijuridicidad formaría parte del aspecto subjetivo de la misma, (de la antijuridicidad) todo ello, se repite, enmarcado en un solo concepto de tipo de injusto.

Sin embargo, la dogmática sobre el injusto también ha distinguido dos teorías de la culpabilidad, a saber, la teoría limitada y la teoría estricta. En la primera, el error sobre los presupuestos de las causas de justificación o sobre la ilicitud influye en el dolo y por consiguiente, han de tratarse como si fuera error de tipo, puesto que si la tipicidad es prohibición y la justificación es permisión, el efecto de la permisibilidad anula el de la prohibición.

En la comprensión de la teoría estricta de la culpabilidad, el dolo, que sistemáticamente obra en la tipicidad, es un dolo natural ypor consiguiente, la conciencia del injusto es un estado subjetivo diferente que opera en el proceso de la formación de la voluntad del sujeto que puede ser posterior al conocimiento propio del dolo. (J. BUSTOS R., HORMAZÁBAL M., 1999)

Por ello es que, dentro de esta teoría, cuando se alude a la conciencia del injusto se refiere al conocimiento potencial como posibilidad de conocimiento. Así las cosas, esa conciencia de antijuridicidad no opera en el campo del tipo sino en el espacio de la culpabilidad.

Es por esta razón que en el tratamiento del error vencible hay una diferencia con el tratamiento que se le da al de error de tipo, porque allí, lo convierte en conducta culposa, pero cuando es error vencible en la ilicitud, la pena se reducirá en la mitad, porque el dolo del tipo subsiste (artículo 32.11 del Código Penal vigente).

Así, es importante señalar que el pronunciamiento anteriormente transcrito se ha mantenido incólume a través de las diferentes providencias proferidas por la publicitada corporación, del cual se puede colegir en principio que el error de prohibición no puede excluir nunca el dolo, pero puede desplazar la culpabilidad si el error era inevitable, pero si dicho error era evitable la responsabilidad dolosa y culposa subsiste.

Por otra parte se mantiene la importante y clara diferenciación entre error de tipo y error de prohibición conceptos ampliamente diferentes e incluso incompatibles debiendo elegirse uno u otro, so pena de fenecer en una total confusión.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

¿Se presenta error de prohibición cuando existe conciencia eventual de antijuridicidad?

Teniendo en cuenta que existe conciencia eventual de antijuridicidad cuando el sujeto tiene duda en lo referente a la criminalidad de su actuar, es decir, considera probable que su conducta esté permitida, pero cuenta también con la posibilidad de que esté prohibida por la ley penal, se evidencia la existencia de una problemática al vislumbrar un panorama en el que se deja entrever que la aplicación del error de prohibición no es clara y por el contrario es menester analizar si cuando el agente tiene dudas sobre la permisión o prohibición de determinada actuación estará actuando al menos con un potencial conocimiento de la antijuridicidad y esto permitirá o no, adecuar dicho actuar en el marco del error de prohibición, tornándose en un tema difícil y por tanto susceptible de estudio.

SOLUCIÓN Y POSICIÓN PERSONAL

Para plantear una solución al problema presentado es pertinente revisar las posiciones predominantes en los sistemas penales mundiales pues de ellas se deriva la aplicación que se da al error de prohibición en los casos de conocimiento o conciencia eventual de la antijuridicidad de determinada actuación.

En principio es menester definir que se presenta conciencia eventual de la antijuridicidad cuando el agente tenga dudas con respecto a la criminalidad de su conducta, siempre y cuando este mismo agente tenga la posibilidad de actuar conforme a derecho. (CEBALLOS, 2011)

Así por ejemplo, el tratadista Clauss Roxin afirma que quien posee la representación de que posiblemente comete algo injusto y asume esa posibilidad en su voluntad, posee conciencia de la antijuridicidad. En un caso en que el sujeto tuvo dudas sobre el carácter permitido de su hecho no pueden encontrar aplicación los principios del error de prohibición. A ello subyace la idea de que la conciencia de obrar posiblemente de modo injusto debería mover ya al sujeto a abstenerse de su conducta. (2004)

De esta manera, y según la posición mayoritaria, cuando el agente tiene dudas sobre la permisión o prohibición de determinada actuación, estará actuando al menos con un potencial conocimiento de la antijuridicidad, quedando excluido cualquier supuesto de error de prohibición inevitable y siendo muy discutible la admisión del error de prohibición evitable, pues queda subsistente el deber de información que tiene el agente. (ROXIN, 2004)

Ahora bien, es objeto de discusión si deben existir diferenciaciones en el trato que debe darse a los efectos del error de prohibición cuando existe conciencia eventual de antijuridicidad y aquellos supuestos en que se actúa con conocimiento seguro de la misma. La disminución facultativa por la que optan

muchos códigos bien podría ser un mecanismo idóneo para tratar este supuesto, sin embargo, la aplicación de la figura es conflictiva si se admite que ante la conciencia eventual de antijuridicidad queda excluido el error de prohibición y por tanto, se estaría afirmando la existencia de culpabilidad lo que en principio supondría un tratamiento igual en el caso planteado.

Por otro lado, según el citado tratadista Roxin, existe hoy acuerdo en lo esencial sobre que en caso de dudas irresolubles sobre el injusto ha de ser posible una exención de pena al menos cuando el sujeto sólo puede elegir entre dos modos de conducta que considera posiblemente punibles.

En tales casos se habrá de exigir que el sujeto lleve a cabo una ponderación en la que se habrán de tener en cuenta sobre todo el valor de los bienes jurídicos en conflicto y la probabilidad de que uno de los posibles modos de conducta sea el conforme a Derecho. Si a pesar de todo elige la alternativa equivocada, su impunidad se deriva inmediatamente del principio de culpabilidad, porque el sujeto no pudo actuar sino con conciencia eventual de la antijuridicidad, de modo que no se le puede hacer tampoco un reproche por su conducta. El caso debería tratarse por analogía con él como un error de prohibición invencible. (ROXIN, 2004)

Sin embargo, y atendiendo a lo dispuesto en la doctrina colombiana en lo referente a la conciencia eventual de la antijuridicidad, se trata

como duda,

manifestando que la situación de error de prohibición supone un actuar con conciencia de la justeza del mismo, por tanto, difiere de la duda la cual es una situación de incertidumbre, pues en ella se tienen elementos de juicio para creer que la acción está prohibida penalmente y a la vez para considerar que es lícita; quien se decide a obrar en situación de duda acerca del carácter prohibido de la acción, no actúa en error, pues este es un conocimiento equivocado, en cambio la duda en una dualidad de representaciones y si hay una resolución de actuar no obstante, se estaría corriendo el riesgo, aceptando la probabilidad de cometer un

injusto, es decir, la acción sería realizada con

un conocimiento de la posible

ilicitud por lo tanto la culpabilidad no quedaría excluida. (DONA, 1998)

En la ignorancia o error se presenta ausencia de conocimiento deformado o falso que mueve la acción, en cambio quien obra en incertidumbre, actúa considerando varias posibilidades, entre ellas la que del acto que se pretende realizar es una conducta constitutiva de delito. De esta manera, quien se decide a un hecho aceptando lo dudoso, es decir, considerando que su acto puede ser delictivo, está obrando con dolo eventual y no sería posible adecuar su proceder al del error de prohibición.

Así pues, de lo anteriormente esbozado se puede colegir que es doctrina dominante la que sostiene que también el conocimiento eventual es conocimiento de la antijuridicidad suficiente para excluir el error de prohibición y hacer al sujeto penalmente responsable como en los casos de conocimiento seguro. Se piensa normalmente que las dudas en torno a la infracción del deber deben resolverse en favor del cumplimiento de éste y es lógico que el no hacerlo, dé lugar a responsabilidad, incluso en la misma medida que si no hubiera duda alguna sobre la antijuridicidad del hecho.

POSICIÓN PERSONAL

Partiendo de lo anteriormente señalado, es preciso indicar que en principio se está de acuerdo con la posición dominante en el entendido que no puede excluirse la culpabilidad cuando existe conocimiento o conciencia eventual de la antijuridicidad de determinada conducta, pues si se presenta una duda respecto a si el actuar encuadra en un hecho prohibido por la legislación penal lo más razonable sería solucionar dicha incertidumbre previo a ejecutar la acción. Es así como se entiende que no sería correcto encuadrar el posible conocimiento de la criminalidad del proceder dentro del error de prohibición invencible.

Sin embargo, el grupo discurre que en determinadas situaciones la conciencia eventual de la antijuridicidad podría circunscribirse en un caso de error vencible considerando las situaciones particulares de cada caso en concreto y dando cabida a la posible disminución de la pena, gracia aplicable a los errores de dicha naturaleza; es decir, que no se cierre la puerta de plano a otorgar un tratamiento diferente que el que se le da a quien conoce plenamente la ilicitud de la conducta que pretende consumar.

La cuestión que se plantea pretende proponer que, en caso de dudas sobre el injusto, será decisivo además de que el sujeto considere probable la conformidad a derecho del proceder planeado, ponderar qué intereses están en juego para el que actúa y qué perjuicios acarrearía, cuestiones que deben tenerse en cuenta al momento de realizar el estudio de culpabilidad, toda vez que así como no resulta lógico excluir de culpabilidad a quien aduce dudar de la ilicitud de su proceder sin que dicho supuesto se encuentre debidamente fundamentado, tampoco es razonable de manera radical considerar que todo el que actúa con duda lo hace bajo las líneas del dolo eventual y no el error de prohibición vencible para lo cual deberán ponerse en consideración además de circunstancias peculiares del caso, aspectos particulares del actor, esto es razones de índole cultural social, entre otros.

CONCLUSIONES 

El error de prohibición se encuentra regulado en el ordenamiento penal de nuestro país ley 599 de 2000 artículo 32 como una causal de ausencia de responsabilidad.



Concurre un error de prohibición cuando el sujeto, pese a conocer completamentela situación o supuesto de hecho del injusto, no sabe que su actuación no está permitida.



El error de prohibición no afecta en ningún momento el dolo, por el contrario lo deja incólume y únicamente afecta la culpabilidad.



El error de prohibición se divide en invencible y vencible; si el error de prohibición es invencible, elimina la culpabilidad y si por el contrario, es sólo vencible, disminuye el juicio de reproche sobre la culpabilidad y atenúa obligatoriamente la pena.



En la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se ha mantenido incólume a través de las diferentes providencias proferidas la manifestación referente a que el error de prohibición no puede excluir nunca el dolo, pero puede desplazar la culpabilidad si el error era inevitable, pero si dicho error era evitable la responsabilidad dolosa y culposa subsiste solo que atenuada esta última.



Se evidencia la existencia de una problemática al vislumbrar un panorama en el que se deja entrever que la aplicación del error de prohibición no es clara cuando se presenta conciencia eventual de antijuridicidad, es decir, cuando existe duda sobre la tipicidad de la conducta desplegada.



La conciencia eventual de la antijuridicidad podría circunscribirse en un caso de error vencible considerando las situaciones particulares de cada caso en concreto y dando cabida a la posible disminución de la pena.

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