Manual de Processo Penal (Renato Brasileiro) 2016

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Rua Mato Grosso, 175 – Pituba, CEP: 41830-151 – Salvador – Bahia Tel: (71) 3363-8617 / Fax: (71) 3363-5050 • E-mail: [email protected] Copyright: Edições JusPODIVM Conselho Editorial: Eduardo Viana Portela Neves, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robrio Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha. Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.br)

Lima, Renato Brasileiro de. L732m M anual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 4. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. 1.824 p. Bibliografia. ISBN 978-85-442-0670-6. 1. Direito processual. 2. Direito processual penal. I. Título. CDD 341.43

Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

A Deus. Ao meu pai Mauro, pelo exemplo de luta e perseverança; À minha mãe Graça, pelo carinho e pelo amor; À minha querida esposa Vanessa: difícil acreditar que, enfim, consegui concluir “nosso” Manual de Processo Penal (vol. único). Digo “nosso” porque tenho a consciência de que jamais teria conseguido concluir a obra sem você. Durante esses anos de dedicação à conclusão deste trabalho, você sempre esteve ao meu lado: quando desanimava, era você que me dava força e motivação para seguir adiante; quando precisava de alguém para discutir minhas reflexões e agonias acerca do processo penal, era você que estava sempre disposta a me ouvir. Pela paciência, pelo companheirismo, pelo carinho e pelo amor, Excelência, minha eterna gratidão!

APRESENTAÇÃO À 4ª EDIÇÃO É chegado mais um especial momento para nós: a apresentação de mais uma edição do nosso “Manual de Processo Penal”, agora em sua 4ª edição. E o fazemos com um sincero e singelo agradecimento a todos os leitores, alunos, professores, advogados, Delegados de Polícia, Defensores Públicos, Magistrados e colegas do Ministério Público, que acolheram nosso trabalho com enorme receptividade. Em conjunto com o Legislação Criminal Especial Comentada, foram vendidos cerca de quinze mil exemplares no ano de 2015. Para mim, uma grata surpresa. Essa acolhida, já verificada inclusive em alguns julgados isolados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, nos motivam a continuar na empresa de fazer um livro que, tentando ser didático, consiga servir aos seus diferentes destinatários: graduandos, mestrandos, doutorandos, concursandos e operadores do Direito Processual Penal, tarefa reconhecidamente muito difícil. Para a publicação desta 4ª edição, o livro foi revisado, atualizado e ampliado. Erros pontuais e episódicos localizados na edição anterior foram devidamente corrigidos. Aliás, para tanto, contamos com a valorosa colaboração de diversos leitores, que gentilmente nos comunicaram a sua localização. Sem dúvida alguma, o trabalho mais árduo em relação à conclusão desta nova edição diz respeito à necessária atualização do livro à luz do novo Código de Processo Civil. É bem verdade que o novo diploma processual civil entrará em vigor tão somente em março de 2016, já que sua vacatio legis é de 1 (um) ano (art. 1.045 do novo CPC). No entanto, são tantas as repercussões no âmbito processual penal que não poderíamos admitir a possibilidade de publicar um Manual de Processo Penal sem a necessária atualização, até mesmo para evitar que esta edição se tornasse obsoleta em tão curto espaço de tempo. Ao analisarmos o texto do novo Código de Processo Civil, não tivemos a pretensão de nos imiscuir nas novidades introduzidas pelo novo Codex. Esta árdua tarefa incumbe aos experts do Processo Civil. Na verdade, em um primeiro momento, procuramos nos restringir à citação dos dispositivos legais aplicáveis ao processo penal, como, por exemplo, a citação por hora certa, doravante prevista nos arts. 252 a 254 do novo CPC. Para além disso, também procuramos fazer uma análise das alterações produzidas pelo novo CPC que terão o condão de repercutir no âmbito criminal, a exemplo da extinção da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação e o afastamento do princípio da identidade física do juiz (art. 132 do antigo CPC). A título de curiosidade, são mais de 250 (duzentas e cinquenta)

remissões ao novo CPC constantes da nova edição do nosso Manual de Processo Penal. Dentre as novidades constantes da 4ª edição do nosso Manual de Processo Penal, merecem destaque especial as seguintes: a) tópico específico acerca da audiência de custódia, permitindo um contato sem demora entre o flagranteado e o juiz para fins de convalidação judicial da prisão em flagrante (CPP, art. 310); b) tópico específico acerca do mandado de condução coercitiva, medida cautelar de coação pessoal cada vez mais utilizada pela Polícia e pelo Ministério Público no curso de investigações preliminares; c) capítulo novo referente à interpretação da lei processual penal, com um tópico específico acerca da possibilidade de aplicação subsidiária do novo Código de Processo Civil ao processo penal; d) Lei n. 13.104/15, que introduziu o feminicídio como circunstância qualificadora do crime de homicídio (CP, art. 121, §2º, VI), rotulando-o, ademais, como crime hediondo; e) tópico específico acerca do princípio do favor rei; f) Lei n. 13.142/15, que introduziu mais uma qualificadora ao crime de homicídio, denominado de homicídio funcional (CP, art. 121, §2, VII). Com o objetivo de manter a atualização jurisprudencial da obra, também foram acrescentados ao livro os julgados mais relevantes dos informativos do ano de 2015 do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Isso resultou no acréscimo de mais de uma centena de julgados, os quais se somam aos quase 3.000 que já constavam do livro. Acrescentamos, ademais, novas súmulas aprovadas em 2015 pelo STF e pelo STJ. Por derradeiro, lembrando que a maior virtude que se pode ter é a gratidão, imprescindível pontuar nossos sinceros agradecimentos às pessoas que estiveram ao nosso lado durante a elaboração deste trabalho, em especial à minha família – minha querida esposa Vanessa e minha princesinha Laura (“Lala”). Agradeço também a todos os alunos aos quais tive o prazer de dar aulas de processo penal e legislação criminal especial ao longo desses 12 anos de docência: sem a carinhosa cobrança de cada um de vocês, jamais teria conseguido concluir esta obra. E, principalmente, agradecemos a Deus, por tantas oportunidades de vida e que, renovando a nossa fé, possibilite sermos instrumentos de sua Obra. Ao leitor, esperamos propiciar uma agradável leitura, aguardando as eventuais críticas e sugestões, que tanto nos permitem aprimorar a obra. Aliás, o nosso livro é fruto da colaboração permanente dos leitores. Até porque, como dizia o sempre lembrado Gonzaguinha, “toda pessoa sempre é a marca das lições diárias de outras tantas pessoas”. Para revisões, vídeos, perguntas, respostas, sugestões e críticas, pedimos que utilizem nossa página

facebook.com/profrenatobrasileiro São Paulo/SP, 19 de dezembro de 2015. RENATO BRASILEIRO DE LIMA

PREFÁCIO O presente livro corresponde ao Manual de Processo Penal (vol. único) do amigo e professor Renato Brasileiro de Lima, que a Editora Juspodivm traz a público. Conheci o Renato Brasileiro de Lima como aluno no curso de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Logo, suas qualidades se fizeram notar. As observações precisas, o domínio dos temas debatidos, a clareza de seus posicionamentos, o equilíbrio e a ponderação das posições adotadas chamaram-me a atenção. Com o tempo, soube que Renato Brasileiro de Lima havia sido Defensor Público e, depois, passara a integrar o Ministério Público Militar da União. Além disso, conjuntamente com a atividade forense, era, à época, um destacado professor de processo penal da Rede LFG. Desde então, passei a acompanhar, com maior atenção e satisfação, a carreira de Renato Brasileiro de Lima, que já se mostra muito bem sucedida. Suas monografias anteriores, uma sobre Competência Criminal e outra tratando da Prisão Cautelar, já à luz da Reforma de 2011, mostravam as qualidades doutrinárias do autor. Quando recebi e consultei os volumes I e II do Manual de Processo Penal, que, somados, deram origem ao presente livro, fiquei feliz por ter certeza do sucesso que a obra teria, por ser uma fonte importante de consulta tanto para estudiosos quanto para profissionais que trabalham com Direito Processual Penal. Por outro lado, fiquei curioso para saber como os dois volumes seriam condensados pelo autor em um único livro. Agora, a curiosidade se desfez e a expectativa, que já era elevada, foi satisfeita. O Manual de Processo Penal (vol. único) do Professor Renato Brasileiro de Lima reúne as mesmas qualidades das obras anteriores. Assim como já acontecera nos volumes I e II, o Autor expõe, com profundidade e de forma sistemática, todos os temas pertinentes ao processo penal. Trata-se de estudo bem fundamentado, com minuciosa e detalhada divisão dos temas tratados. Quando o assunto é controvertido, há exposição das diversas posições, sem que o Autor se furte de indicar a corrente por ele seguida e os argumentos a justificar a posição adotada. Tudo isso, acompanhado de extensa e atualizadíssima jurisprudência, em especial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, tem se mostrado vem se mostrado uma útil metodologia seguida por Renato Brasileiro de Lima em suas obras. Não há exagero em afirmar que a obra se tornará um referencial seguro tanto para o estudante quanto

para o profissional do direito. São Paulo, 12 de dezembro de 2012. GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ Professor Associado de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

SUMÁRIO TÍTULO 1 - NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 1. Introdução 2. Sistemas processuais penais 2.1. Sistema inquisitorial 2.2. Sistema acusatório 2.3. Sistema misto ou francês 3. Princípios fundamentais do processo penal 3.1. Da Presunção de inocência (ou da não culpabilidade) 3.2. Princípio do contraditório 3.3. Princípio da ampla defesa 3.4. Princípio da publicidade 3.5. Princípio da busca da verdade: superando o dogma da verdade real 3.6. Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos 3.7. Princípio do juiz natural75 3.8. Princípio do nemo tenetur se detegere 3.9. Princípio da proporcionalidade 4. Lei processual penal no espaço 4.1. Tratados, convenções e regras de direito internacional 4.2. Prerrogativas constitucionais do Presidente da República e de outras autoridades 4.3. Processos da competência da Justiça Militar

4.4. Processos da competência do tribunal especial 4.5. Crimes de imprensa 4.6. Crimes eleitorais 4.7. Outras exceções 5. Lei processual penal no tempo 5.1. Lei nº 9.099/95 e seu caráter retroativo 5.2. Lei nº 9.271/96 e nova redação do art. 366: suspensão do processo e da prescrição 5.3. Leis 11.689/08 e 11.719/08 e sua aplicabilidade imediata aos processos em andamento 5.4. Lei nº 12.403/11 e o novo regramento quanto às medidas cautelares de natureza pessoal 5.5. Normas processuais heterotópicas 5.6. Vigência, validade, revogação, derrogação e ab-rogação da lei processual penal 6. Interpretação da lei processual penal 6.1. Interpretação extensiva 6.2. Analogia 6.3. Distinção entre analogia e interpretação analógica 6.4. Aplicação subsidiária do novo Código de Processo Civil ao processo penal TÍTULO 2 - INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR 1. Conceito de inquérito policial 2. Natureza jurídica do inquérito policial 3. Finalidade do inquérito policial

4. Valor probatório do inquérito policial 5. Atribuição para a presidência do inquérito policial 5.1. Funções de polícia administrativa, judiciária e investigativa 5.2. Da atribuição em face da natureza da infração penal 5.3. Da atribuição em face do local da consumação da infração penal 6. Características do inquérito policial 6.1. Procedimento escrito 6.2. Procedimento dispensável 6.3. Procedimento sigiloso 6.4. Procedimento inquisitorial 6.5. Procedimento discricionário 6.6. Procedimento oficial 6.7. Procedimento oficioso 6.8. Procedimento indisponível 6.9. Procedimento temporário 7. Formas de instauração do inquérito policial 7.1. Crimes de ação penal pública incondicionada 7.2. Crimes de ação penal pública condicionada e de ação penal de iniciativa privada 8. Notitia criminis 8.1. Delatio criminis 8.2. Notitia criminis inqualificada

9. Diligências investigatórias 9.1. Preservação do local do crime 9.2 Apreensão de objetos 9.3. Colheita de outras provas 9.4. Oitiva do ofendido 9.5. Oitiva do indiciado 9.6. Reconhecimento de pessoas e coisas e acareações 9.7. Determinação de realização de exame de corpo de delito e quaisquer outras perícias 9.8. Identificação do indiciado 9.9. Averiguação da vida pregressa do investigado 9.10. Reconstituição do fato delituoso 10. Identificação criminal 10.1. Conceito 10.2. Leis relativas à identificação criminal 10.3. Documentos atestadores da identificação civil 10.4. Hipóteses autorizadoras da identificação criminal 10.5. Identificação do perfil genético (Lei nº 12.654/12) 11. Incomunicabilidade do indiciado preso 11.1. Regime disciplinar diferenciado 12. Indiciamento 12.1. Conceito 12.2. Momento

12.3. Espécies 12.4. Pressupostos 12.5. Desindiciamento 12.6. Atribuição 12.7. Sujeito passivo 12.8. Afastamento do servidor público de suas funções como efeito automático do indiciamento em crimes de lavagem de capitais 13. Conclusão do inquérito policial 13.1. Prazo para a conclusão do inquérito policial 13.2. Relatório da autoridade policial 13.3. Destinatário dos autos do inquérito policial 13.4. Providências a serem adotadas após a remessa dos autos do inquérito policial 14. Arquivamento do inquérito policial 14.1. Fundamentos do arquivamento 14.2. Coisa julgada na decisão de arquivamento 14.3. Desarquivamento, a partir da notícia de provas novas, e oferecimento de denúncia, na hipótese do surgimento de provas novas 14.4. Procedimento do arquivamento 14.5. Arquivamento implícito 14.6. Arquivamento indireto 14.7. Arquivamento em crimes de ação penal de iniciativa privada 14.8. Recorribilidade contra a decisão de arquivamento

14.9. Arquivamento determinado por juiz absolutamente incompetente 15. Trancamento (ou encerramento anômalo) do inquérito policial 16. Instrumentos investigatórios diversos do inquérito policial 16.1. Comissões Parlamentares de Inquérito: inquéritos parlamentares 16.2. Conselho de Controle de atividades financeiras (COAF) 16.3. Inquérito Policial Militar 16.4. Investigação pelo Ministério Público: procedimento investigatório criminal 16.5. Inquérito civil 16.6. Termo circunstanciado 16.7. Investigação pela autoridade judiciária 16.8. Investigação criminal defensiva 17. Controle externo da atividade policial TÍTULO 3 - AÇÃO PENAL E AÇÃO CIVIL EX DELICTO 1. Direito de ação penal 2. Características do direito de ação penal 3. Lide no processo penal 4. Condições da ação penal 4.1. Condições genéricas da ação penal 4.2. Condições específicas da ação penal 4.3. Condições da ação e condições de prosseguibilidade (condição superveniente da ação)

4.4. Condições da ação, condições objetivas de punibilidade e escusas absolutórias 5. Classificação das ações penais 5.1. Classificação das ações penais condenatórias 6. Princípios da ação penal pública e da ação penal de iniciativa privada 6.1. Princípio do ne procedat iudex ex officio 6.2. Princípio do ne bis in idem 6.3. Princípio da intranscendência 6.4. Princípio da obrigatoriedade da ação penal pública 6.5. Princípio da oportunidade ou conveniência da ação penal de iniciativa privada 6.6. Princípio da indisponibilidade da ação penal pública 6.7. Princípio da disponibilidade da ação penal de iniciativa privada (exclusiva ou personalíssima) 6.8. Princípio da (in) divisibilidade da ação penal pública 6.9. Princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada 6.10. Princípio da oficialidade 6.11. Princípio da autoritariedade 6.12. Princípio da oficiosidade 6.13. Quadro comparativo dos princípios da ação penal 7. Ação penal pública incondicionada 8. Ação penal pública condicionada 8.1. Representação 8.2. Requisição do Ministro da Justiça

9. Ação penal de iniciativa privada 9.1. Ação penal exclusivamente privada 9.2. Ação penal privada personalíssima 9.3. Ação penal privada subsidiária da pública 9.4. Extinção da punibilidade e ação penal de iniciativa privada 9.5. Ação penal privada no processo penal militar 10. Ação penal popular 11. Ação penal adesiva 12. Ação de prevenção penal 13. Ação penal secundária 14. Ação penal nas várias espécies de crimes 14.1. Ação penal nos crimes contra a honra 14.2. Ação penal nos crimes de trânsito de lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante e de participação em competição não autorizada 14.3. Ação penal nos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa com violência doméstica e familiar contra a mulher 14.4. Ação penal nos crimes ambientais: pessoas jurídicas e dupla imputação 14.5. Ação penal nos crimes contra a dignidade sexual (Lei nº 12.015/09) 14.6. Ação penal no crime de invasão de dispositivo informático 15. Peça acusatória 15.1. Denúncia e queixa-crime 15.2. Requisitos da peça acusatória

15.3. Prazo para o oferecimento da peça acusatória 16. Questões diversas 16.1. Denúncia genérica e crimes societários 16.2. Cumulação de imputações 16.3. Imputação implícita 16.4. Imputação alternativa 17. Aditamento à denúncia 17.1. Espécies de aditamento 17.2. Interrupção da prescrição 17.3. Procedimento do aditamento 17.4. Aditamento à queixa-crime 18. Ação civil ex delicto 18.1. Noções introdutórias 18.2. Sistemas atinentes à relação entre a ação civil ex delicto e o processo penal 18.3. Efeitos civis da absolvição penal 18.4. Obrigação de indenizar o dano causado pelo delito como efeito genérico da sentença condenatória TÍTULO 4 - COMPETÊNCIA CRIMINAL CAPÍTULO I - PREMISSAS FUNDAMENTAIS E ASPECTOS INTRODUTÓRIOS 1. Jurisdição e competência 2. Princípio do juiz natural 2.1. Lei processual que altera regras de competência 2.2. Convocação de Juízes de 1º grau de jurisdição para substituição de

Desembargadores 3. Espécies de competência 4. Competência absoluta e relativa 4.1. Quanto à natureza do interesse 4.2. Quanto à arguição da incompetência 4.3. Quanto ao reconhecimento da incompetência no juízo ad quem 4.4. Quanto às consequências da incompetência absoluta e relativa 4.5. Quanto à coisa julgada nos casos de incompetência absoluta e relativa 4.6. Quadro sinóptico dos regimes jurídicos das regras de incompetência absoluta e relativa 5. Fixação da competência criminal 6. Competência internacional 7. Tribunal Penal Internacional CAPÍTULO II - COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA 1. Competência Criminal da Justiça Militar 1.1. Justiça Militar da União e Justiça Militar dos Estados 1.2. Crime militar 2. Competência Criminal da Justiça Eleitoral 3. Competência Criminal da Justiça do Trabalho 4. Competência Criminal da Justiça Federal 4.1. Considerações iniciais

4.2. Atribuições de polícia investigativa da Polícia Federal 4.3. Crimes políticos e infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções penais e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral (CF, Art. 109, inciso IV) 4.4. Crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente (CF, Art. 109, inciso V) 4.5. Incidente de Deslocamento de Competência para a Justiça Federal (CF, Art. 109, VA, c/c Art. 109, § 5º) 4.6. Crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira (CF, Art. 109, VI) 4.7. Habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição (CF, Art. 109, VII) 4.8. Mandados de segurança contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos Tribunais Federais (CF, Art. 109, VIII) 4.9. Crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar (CF, Art. 109, inciso IX) 4.10. Crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro (CF, Art. 109, X) 4.11. Disputa sobre direitos indígenas (CF, Art. 109, XI) 4.12. Conexão entre crimes de competência da Justiça Federal e da Justiça Estadual 5. Competência Criminal da Justiça Estadual

6. Justiça Política ou Extraordinária CAPÍTULO III - COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO 1. Conceito 2. Regras básicas 2.1. Investigação e indiciamento de pessoas com foro por prerrogativa de função 2.2. Arquivamento de inquérito nas hipóteses de atribuição originária do ProcuradorGeral de Justiça ou do Procurador-Geral da República 2.3. Duplo grau de jurisdição 2.4. Infração penal praticada antes do exercício funcional (regra da atualidade) 2.5. Crime cometido durante o exercício funcional (regra da contemporaneidade) 2.6. Crime cometido após o exercício funcional 2.7. Dicotomia entre crime comum e crime de responsabilidade 2.8. Local da infração 2.9. Crime doloso contra a vida 2.10. Hipóteses de concurso de agentes 2.11. Constituições Estaduais e princípio da simetria 2.12. Exceção da verdade 2.13. Atribuições dos membros do Ministério Público perante os Tribunais Superiores 2.14. Procedimento originário dos Tribunais

3. Casuística 3.1. Quanto à competência dos Tribunais 3.2. Quanto aos titulares de foro por prerrogativa de função 4. Quadro sinóptico de competência por prerrogativa de função CAPÍTULO IV - COMPETÊNCIA TERRITORIAL 1. Introdução 2. Competência territorial pelo lugar da consumação da infração 3. Casuística 3.1. Quanto às espécies de infração penal 3.2. Quanto aos crimes em espécie 4. Competência territorial pela residência ou domicílio do réu 5. Competência territorial na Justiça Federal, na Justiça Militar (da União e dos Estados) e na Justiça Eleitoral CAPÍTULO V - COMPETÊNCIA DE JUÍZO 1. Determinação do juízo competente 2. Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher 3. Juízo colegiado em primeiro grau de jurisdição para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas 3.1. Conceito legal de organizações criminosas 3.2. Formação do juízo colegiado em primeiro grau 4. Competência do Juízo da Execução Penal 5. Competência por distribuição

6. Competência por prevenção CAPÍTULO VI - MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA 1. Conexão e continência 1.1. Introdução 1.2. Conexão 1.3. Continência 1.4. Efeitos da conexão e da continência 1.5. Foro prevalente 1.6. Separação de processos 1.7. Perpetuação da competência nas hipóteses de conexão e continência 2. Prorrogação de competência 3. Perpetuação de competência TÍTULO 5 - PROVAS CAPÍTULO I - TEORIA GERAL DAS PROVAS 1. Terminologia da prova.1 1.1. Acepções da palavra prova 1.2. Distinção entre prova e elementos informativos 1.3. Provas cautelares, não repetíveis e antecipadas 1.4. Destinatários da prova 1.5. Elemento de prova e resultado da prova

1.6. Finalidade da prova 1.7. Sujeitos da prova 1.8. Forma da prova 1.9. Fonte de prova, meios de prova e meios de obtenção de prova 1.10. Prova direta e prova indireta 1.11. Indício: prova indireta ou prova semiplena 1.12. Suspeita 1.13. Objeto da prova 1.14. Prova direta (positiva) e contrária (negativa); a contraprova 1.15. Prova emprestada 1.16. Prova nominada e prova inominada 1.17. Prova típica e prova atípica 1.18. Prova anômala e prova irritual 2. Ônus da prova 2.1. Conceito 2.2. Ônus da prova perfeito e menos perfeito 2.3. Ônus da prova objetivo e subjetivo 2.4. Distribuição do ônus da prova no processo penal

2.5. Inversão do ônus da prova 3. Iniciativa probatória do juiz: a gestão da prova pelo magistrado 3.1. Iniciativa probatória do juiz na fase investigatória 3.2. Iniciativa probatória do juiz no curso do processo penal 4. Sistemas de avaliação da prova 4.1. Sistema da íntima convicção do magistrado 4.2. Sistema da prova tarifada 4.3. Sistema do convencimento motivado (persuasão racional do juiz) 5. Da prova ilegal 5.1. Limitações ao direito à prova 5.2. Prova ilícita por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada) 5.3. Limitações à prova ilícita por derivação 5.4. Inutilização da prova ilícita 5.5. Descontaminação do julgado 6. Princípios relativos à prova penal 6.1. Princípio da proporcionalidade 6.2. Princípio da comunhão da prova 6.3. Princípio da autorresponsabilidade das partes 6.4. Princípio da oralidade

6.5. Princípio da liberdade probatória 6.6. Princípio do favor rei CAPÍTULO II - MEIOS DE PROVA E MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA EM ESPÉCIE 1. Exame de corpo de delito e outras perícias 1.1. Corpo de delito 1.2. Exame de corpo de delito e outras perícias 1.3. Laudo pericial 1.4. Obrigatoriedade do exame de corpo de delito: infrações transeuntes e não transeuntes 1.5. Exame de corpo de delito direto e indireto 1.6. Ausência do exame de corpo de delito 1.7. Peritos: oficiais e não oficiais 1.8. Assistente técnico 1.9. Autópsia e exumação para exame cadavérico 1.10. Laudo pericial complementar no crime de lesões corporais 1.11. Exame pericial de local de crime 1.12. Perícias de laboratório 1.13. Exame pericial para avaliação do prejuízo causado pelo delito

1.14. Exame pericial nos casos de incêndio 1.15. Exame pericial para reconhecimento de escritos 1.16. Exame pericial dos instrumentos do crime 1.17. Exame pericial por meio de carta precatória 2. Interrogatório judicial 2.1. Conceito 2.2. Natureza jurídica 2.3. Momento para a realização do interrogatório 2.4. Condução coercitiva 2.5. Foro competente para a realização do interrogatório 2.6. Ausência do interrogatório 2.7. Características do interrogatório 2.8. Local da realização do interrogatório 2.9. Nomeação de curador 2.10. Interrogatório por videoconferência 3. Confissão 3.1. Conceito 3.2. Classificação da confissão 3.3. Características da confissão

3.4. Valor probatório da confissão 3.5. Circunstância atenuante da confissão 4. Declarações do ofendido 5. Prova testemunhal 5.1. Conceito de testemunha e sua natureza jurídica 5.2. Características da prova testemunhal 5.3. Deveres das testemunhas 5.4. Espécies de testemunhas 5.5. Procedimento para a oitiva de testemunhas 5.6. Direito ao confronto e produção de prova testemunhal incriminadora 6. Reconhecimento de pessoas e coisas 6.1. Conceito e natureza jurídica 6.2. Procedimento 6.3. Reconhecimento fotográfico e fonográfico 7. Acareação 7.1. Conceito e natureza jurídica 7.2. Procedimento probatório 7.3. Valor probatório 8. Prova documental

8.1. Conceito e espécies 8.2. Produção da prova documental 8.3. Tradução de documentos em língua estrangeira 8.4. Restituição de documentos 9. Indícios 10. Busca e apreensão 10.1. Conceito e natureza jurídica 10.2. Iniciativa e decretação 10.3. Objeto 10.4. Espécies de busca 11. Interceptação telefônica 11.1. Sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas 11.2. Direito intertemporal e Lei nº 9.296/96 11.3. Conceito de interceptação 11.4. Interceptação e escuta ambiental 11.5. Gravações clandestinas (telefônicas e ambientais) 11.6. Comunicações telefônicas de qualquer natureza 11.7. Quebra do sigilo de dados telefônicos

11.8. Finalidade da interceptação telefônica: obtenção de elementos probatórios em investigação criminal ou instrução processual penal 11.9. Requisitos para a interceptação telefônica 11.10. Sigilo profissional do advogado 11.11. Encontro fortuito de elementos probatórios em relação a outros fatos delituosos (serendipidade) 11.12. Procedimento 11.13. Decretação da interceptação telefônica de ofício pelo juiz 11.14. Segredo de justiça 11.15. Duração da interceptação 11.16. Execução da interceptação telefônica 11.17. Incidente de inutilização da gravação que não interessar à prova 11.18. Resolução nº 59 do Conselho Nacional de Justiça 12. Colaboração premiada 12.1. Origem e conceito 12.2. Distinção entre colaboração premiada e delação premiada (chamamento de corréu) 12.3. Ética e moral 12.4. Direito ao silêncio 12.5. Previsão normativa

12.6. Voluntariedade e motivação da colaboração 12.7. Eficácia objetiva da colaboração premiada 12.8. Prêmios legais 12.9. Natureza jurídica da colaboração premiada 12.10. Valor probatório da colaboração premiada: regra da corroboração 12.11. Acordo de colaboração premiada 13. Ação controlada 13.1. Conceito e previsão legal 13.2. (Des)necessidade de prévia autorização judicial 13.3. Flagrante prorrogado, retardado ou diferido 13.4. Entrega vigiada 14. Infiltração de agentes 14.1. Conceito e previsão normativa 14.2. Atribuição para a infiltração: agentes de polícia 14.3. Requisitos para a infiltração 14.4. Duração da infiltração 14.5. Agente infiltrado e agente provocador (entrapment doctrine ou teoria da armadilha) 14.6. Sustação da operação 14.7. Responsabilidade criminal do agente infiltrado

TÍTULO 6 - DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL CAPÍTULO I - DAS PREMISSAS FUNDAMENTAIS E ASPECTOS INTRODUTÓRIOS 1. A tutela cautelar no processo penal 1.1. Lei nº 12.403/11 e o fim da bipolaridade das medidas cautelares de natureza pessoal previstas no Código de Processo Penal 2. Princípios aplicáveis às medidas cautelares de natureza pessoal 2.1. Da Presunção de inocência (ou da não culpabilidade) 2.2. Da jurisdicionalidade (princípio tácito ou implícito da individualização da prisão e não somente da pena) 2.3. Da proporcionalidade 3. Pressupostos das medidas cautelares: fumus comissi delicti e periculum libertatis 4. Características das medidas cautelares 5. Procedimento para a aplicação das medidas cautelares de natureza pessoal 5.1. Aplicação isolada ou cumulativa das medidas cautelares 5.2. Decretação de medidas cautelares pelo juiz de ofício 5.3. Legitimidade para o requerimento de decretação de medida cautelar 5.4. Contraditório prévio à decretação das medidas cautelares 5.5. Descumprimento injustificado das obrigações inerentes às medidas cautelares 5.6. Revogabilidade e/ou substitutividade das medidas cautelares 5.7. Recursos cabíveis

5.8. Duração e extinção das medidas cautelares de natureza pessoal 5.9. Detração CAPÍTULO II - PRISÃO 1. Conceito de prisão e seu fundamento constitucional 2. Espécies de prisão 3. Prisão Extrapenal 3.1. Prisão civil 3.2. Prisão administrativa 3.3. Prisão militar 4. Prisão penal (carcer ad poenam) 5. Prisão Cautelar (carcer ad custodiam) 6. Momento da prisão 6.1. Inviolabilidade do domicílio 6.2. Conceito de dia 6.3. Cláusula de reserva de jurisdição 6.4. Momento da prisão e Código Eleitoral 7. Imunidades prisionais 7.1. Presidente da República e Governadores de Estado 7.2. Imunidade diplomática 7.3. Senadores, deputados federais, estaduais ou distritais

7.4. Magistrados e membros do Ministério Público 7.5. Advogados 7.6. Menores de 18 anos 8. Prisão e emprego de força 8.1. Instrumentos de menor potencial ofensivo (ou não letais) 9. Mandado de prisão 9.1. Cumprimento do mandado de prisão 9.2. Difusão vermelha (red notice) 10. Prisão Especial e separação de presos provisórios 10.1. Prisão de Índios 11. Sala de Estado-Maior CAPÍTULO III - DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E CONVENCIONAIS ATINENTES À TUTELA DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO 1. Da observância dos direitos fundamentais no Estado de Direito 2. Do respeito à integridade física e moral do preso 2.1. Respeito à integridade moral do preso e sua indevida exposição à mídia 2.2. Respeito à integridade física e moral do preso e uso de algemas 3. Da comunicação imediata da prisão ao juiz competente e ao Ministério Público 4. Da comunicação imediata da prisão à família do preso ou à pessoa por ele indicada 5. Do direito ao silêncio (nemo tenetur se detegere) 6. Da assistência de advogado ao preso

7. Do direito do preso à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial 8. Do relaxamento da prisão ilegal CAPÍTULO IV - DA PRISÃO EM FLAGRANTE 1. Conceito de prisão em flagrante 2. Funções da prisão em flagrante 3. Fases da prisão em flagrante 4. Natureza jurídica da prisão em flagrante delito 5. Sujeito ativo da prisão em flagrante 5.1. Flagrante facultativo 5.2. Flagrante obrigatório, compulsório ou coercitivo 6. Sujeito passivo do flagrante 7. Espécies de flagrante 7.1. Flagrante próprio, perfeito, real ou verdadeiro 7.2. Flagrante impróprio, imperfeito, irreal ou quase-flagrante 7.3. Flagrante presumido, ficto ou assimilado 7.4. Flagrante preparado, provocado, crime de ensaio, delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador 7.5. Flagrante esperado 7.6. Flagrante prorrogado, protelado, retardado ou diferido: ação controlada e entrega vigiada

7.7. Flagrante forjado, fabricado, maquinado ou urdido 8. Prisão em flagrante nas várias espécies de crimes 8.1. Prisão em flagrante em crime permanente 8.2. Prisão em flagrante em crime habitual 8.3. Prisão em flagrante em crime de ação penal privada e em crime de ação penal pública condicionada 8.4. Prisão em flagrante em crimes formais 8.5. Prisão em flagrante em crime continuado (flagrante fracionado) 9. Flagrante e apresentação espontânea do agente 10. Lavratura do auto de prisão em flagrante delito 10.1. Autoridade com atribuições para a lavratura do auto de prisão em flagrante 10.2. Condutor e testemunhas 10.3. Interrogatório do preso260 10.4. Fracionamento do auto de prisão em flagrante delito 10.5. Prazo para a lavratura do auto de prisão em flagrante delito 10.6. Relaxamento da prisão em flagrante pela autoridade policial (auto de prisão em flagrante negativo) 10.7. Recolhimento à prisão 10.8. Remessa do auto à autoridade competente 10.9. Remessa do auto de prisão em flagrante delito à autoridade judiciária

10.10. Remessa do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública, se o autuado não informar o nome de seu advogado 10.11. Nota de culpa 11. Convalidação judicial da prisão em flagrante 11.1. Relaxamento da prisão em flagrante ilegal 11.2. Conversão da prisão em flagrante em preventiva (ou temporária) 11.3. Concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, cumulada (ou não) com as medidas cautelares diversas da prisão 11.4. Prazo para a aplicação do art. 310 do CPP 11.5. Audiência de custódia (ou de apresentação) CAPÍTULO V - DA PRISÃO PREVENTIVA 1. Conceito de prisão preventiva 2. Decretação da prisão preventiva durante a fase preliminar de investigações 3. Decretação da prisão preventiva durante o curso do processo criminal 4. Iniciativa para a decretação da prisão preventiva 4.1. Decretação da prisão preventiva pelo juiz de ofício 4.2. Legitimidade para o requerimento de decretação da prisão preventiva 5. Pressupostos 5.1. Fumus comissi delicti 5.2. Periculum libertatis 6. Hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva

6.1. Crimes dolosos punidos com pena máxima superior a 4 (quatro) anos 6.2. Investigado ou acusado condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no art. 64, inciso I, do Código Penal 6.3. Quando o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência 6.4. Dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou não fornecimento de elementos suficientes para seu esclarecimento 7. Prisão preventiva e excludentes de ilicitude e de culpabilidade 8. Duração da prisão preventiva e excesso de prazo na formação da culpa 8.1. Noções introdutórias 8.2. Leis 11.689/08 e 11.719/08 e novo prazo para a conclusão do processo quando o acusado estiver preso 8.3. Natureza do prazo para o encerramento do processo e princípio da proporcionalidade 8.4. Hipóteses que autorizam o reconhecimento do excesso de prazo 8.5. Excesso de prazo provocado pela defesa 8.6. Excesso de prazo após a pronúncia ou o encerramento da instrução criminal: mitigação das súmulas 21 e 52 do STJ 8.7. Excesso de prazo e aceleração do julgamento 8.8. Relaxamento da prisão por excesso de prazo e decretação de nova prisão 8.9. Excesso de prazo e efeito extensivo

8.10. Relaxamento da prisão preventiva e liberdade plena 8.11. Relaxamento da prisão e natureza da infração penal 8.12. Excesso de prazo e investigado ou acusado solto 9. Fundamentação da decisão que decreta a prisão preventiva 9.1. Fundamentação per relationem 10. Revogação da prisão preventiva 11. Apresentação espontânea do acusado 12. Prisão preventiva no Código de Processo Penal Militar CAPÍTULO VI - DA PRISÃO TEMPORÁRIA 1. Origem 2. Conceito de prisão temporária 3. Requisitos 3.1. Da imprescindibilidade da prisão temporária para as investigações 3.2. Ausência de residência fixa e não fornecimento de elementos necessários ao esclarecimento da identidade do indiciado 3.3. Fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes listados no inciso III do art. 1º da Lei nº 7.960/89 e no art. 2º, § 4º, da Lei nº 8.072/90 4. Do procedimento 5. Prazo 6. Direitos e garantias do preso temporário CAPÍTULO VII - DAS PRISÕES DECORRENTES DE PRONÚNCIA E DE

SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL 1. Análise histórica das prisões decorrentes de pronúncia e de sentença condenatória recorrível 2. Prisão decorrente de acórdão condenatório em virtude da ausência de efeito suspensivo dos recursos extraordinário e especial CAPÍTULO VIII - DA PRISÃO DOMICILIAR 1. Da prisão domiciliar 1.1. Hipóteses de admissibilidade e ônus da prova 1.2. Fiscalização da prisão domiciliar 1.3. Saídas controladas 1.4. Utilização da prisão domiciliar como medida cautelar diversa da prisão preventiva 1.5. Detração CAPÍTULO IX - DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL DIVERSAS DA PRISÃO 1. Da ampliação do rol de medidas cautelares de natureza pessoal previstas no Código de Processo Penal 2. Comparecimento periódico em juízo 3. Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares 4. Proibição de manter contato com pessoa determinada 5. Proibição de ausentar-se da Comarca ou do País 6. Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos 7. Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira

8. Internação provisória 9. Fiança 10. Monitoração eletrônica 11. Medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão previstas na legislação especial 12. Poder geral de cautela no processo penal CAPÍTULO X - DA LIBERDADE PROVISÓRIA 1. Conceito 2. Distinção entre relaxamento da prisão, liberdade provisória e revogação da prisão cautelar 2.1. Quadro comparativo entre relaxamento da prisão, revogação da prisão cautelar e liberdade provisória 3. Espécies de liberdade provisória 4. Liberdade provisória sem fiança 4.1. Revogada liberdade provisória sem fiança nas hipóteses em que o conduzido livrava-se solto 4.2. Liberdade provisória sem fiança nas hipóteses de descriminantes 4.3. Revogada liberdade provisória sem fiança pela inexistência de hipótese que autorizasse a prisão preventiva (antiga redação do art. 310, parágrafo único) 4.4. Liberdade provisória sem fiança por motivo de pobreza 5. Liberdade provisória com fiança 5.1. Conceito e natureza jurídica da fiança 5.2. Momento para a concessão da fiança

5.3. Concessão de fiança pela autoridade policial 5.4. Valor da fiança 5.5. Infrações inafiançáveis 5.6. Obrigações processuais 5.7. Incidentes relativos à fiança 6. Liberdade provisória obrigatória 7. Liberdade provisória proibida 8. Liberdade provisória com vinculação 9. Liberdade provisória sem vinculação 10. Liberdade provisória e definição jurídica do fato delituoso pela autoridade policial ou pelo Ministério Público 11. Liberdade provisória e recursos 12. Liberdade provisória no Código de Processo Penal Militar 13. Menagem TÍTULO 7 - QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES 1. Noções gerais 2. Questões prejudiciais 2.1 Conceito e natureza jurídica 2.2. Características 2.3. Distinção entre questões prejudiciais e questões preliminares 2.4. Classificação das questões prejudiciais

2.5. Sistemas de Solução 2.6. Questões prejudiciais devolutivas absolutas (heterogêneas relativas ao estado civil das pessoas) 2.7. Questões prejudiciais devolutivas relativas (heterogêneas não relativas ao estado civil das pessoas) 2.8. Recursos cabíveis 2.9. Decisão cível acerca da questão prejudicial heterogênea e sua influência no âmbito criminal 2.10. Princípio da suficiência da ação penal 3. Exceções 3.1. Conceito 3.2. Exceções ou objeções 3.3. Classificação das exceções 3.4. Natureza Jurídica 3.5. Exceção de suspeição, de impedimento ou de incompatibilidade 3.6. Exceção de incompetência 3.7. Exceção de ilegitimidade 3.8. Exceção de litispendência 3.9. Exceção de coisa julgada 4. Conflito de competência 5. Conflito de atribuições no âmbito do Ministério Público 6. Restituição de coisas apreendidas

6.1. Apreensão 6.2. Vedações e restrições à restituição de coisas apreendidas 6.3. Procedimento da restituição de coisas apreendidas 7. Medidas assecuratórias 7.1. Noções introdutórias 7.2. Sequestro 7.3. Especialização e registro da hipoteca legal.112 7.4. Arresto prévio (ou preventivo) 7.5. Arresto subsidiário de bens móveis 7.6. Alienação antecipada 7.7. Ação civil de confisco 8. Incidente de falsidade 8.1. Noções gerais 8.2. Procedimento do incidente de falsidade 8.3. Recurso adequado 8.4. Suspensão do processo principal 8.5. Coisa julgada 9. Incidente de insanidade mental 9.1. Instauração do incidente 9.2. Procedimento 9.3. Conclusão do incidente de insanidade mental

TÍTULO 8 - SUJEITOS DO PROCESSO 1. Noções gerais 2. Juiz 2.1. Capacidade para ser juiz 2.2. Escolha dos juízes 2.3. Funções do juiz no processo penal 2.4. Garantias e vedações dos juízes 2.5. Imparcialidade do juiz 3. Partes 4. Ministério Público 4.1. (Im) parcialidade do Ministério Público 4.2. Organização do Ministério Público 4.3. Princípios institucionais do Ministério Público 4.4. Garantias e vedações 4.5. Impedimento e suspeição do órgão do Ministério Público 4.6. Promotor ad hoc 5. Ofendido 5.1. Ofendido como querelante 5.2. Ofendido como assistente da acusação 6. Acusado 6.1. Capacidade do acusado 6.2. Autodefesa e presença do acusado

6.3. Contumácia do acusado 6.4. Direitos do acusado 7. Defensor.84 7.1. Espécies de defensor 7.2. Defesa técnica plena e efetiva 7.3. Abandono do processo pelo defensor 7.4. Impedimento do defensor 8. Assistente da defesa TÍTULO 9 - COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS 1. Noções gerais 2. Citação 2.1. Efeitos da citação válida 2.2. Espécies de citação 3. Citação pessoal 3.1. Citação por mandado 3.2. Citação por carta precatória 3.3. Citação do militar 3.4. Citação de funcionário público 3.5. Citação de acusado preso 3.6. Citação de acusado no estrangeiro 3.7. Citação em legações estrangeiras

3.8. Citação mediante carta de ordem 4. Citação por edital 4.1. Hipóteses que autorizam a citação por edital 4.2. Suspensão do processo e da prescrição (art. 366 do CPP) 5. Citação por hora certa 6. Intimação e notificação 6.1. Formas de intimação e notificação das partes TÍTULO 10 - PROCESSO E PROCEDIMENTO CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO 1. Noções gerais 1.1. Procedimento e devido processo penal 1.2. Violação às regras procedimentais 2. Classificação do procedimento 2.1. Classificação do procedimento comum 3. Procedimento adequado no caso de conexão e/ou continência envolvendo infrações penais sujeitas a ritos distintos 4. Antigo procedimento comum ordinário dos crimes punidos com reclusão CAPÍTULO II - PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO 1. Oferecimento da peça acusatória 2. Juízo de admissibilidade: rejeição ou recebimento da peça acusatória 2.1. Momento do juízo de admissibilidade da peça acusatória 3. Rejeição da peça acusatória 3.1. Causas de rejeição

3.2. Rejeição parcial da peça acusatória 3.3. Recurso cabível contra a rejeição da peça acusatória 4. Recebimento da peça acusatória 4.1. (Des) necessidade de fundamentação do recebimento da peça acusatória 4.2. Consequências do recebimento da peça acusatória 4.3. Recurso cabível contra o recebimento da peça acusatória 5. Citação do acusado 6. Revelia 7. Reação defensiva à peça acusatória 7.1. Extinta defesa prévia 7.2. Defesa preliminar 7.3. Resposta à acusação 7.4. Quadro comparativo entre a extinta defesa prévia, a defesa preliminar e a resposta à acusação 8. Possível oitiva da acusação 9. Absolvição sumária 9.1. Julgamento antecipado da lide no processo penal 9.2. Causas de absolvição sumária no procedimento comum 9.3. Inimputável do art. 26, caput, do CP 9.4. Grau de convencimento necessário para a absolvição sumária

9.5. Distinção entre a absolvição sumária do procedimento comum e a da 1ª fase do procedimento do júri 9.6. Coisa julgada 9.7. Recurso adequado 10. Aceitação da proposta de suspensão condicional do processo 11. Designação da audiência 12. Audiência una de instrução e julgamento 12.1. Da instrução probatória em audiência 12.2. Indeferimento de provas ilícitas, irrelevantes, impertinentes ou protelatórias 12.3. Diligências 12.4. Mutatio libelli: eventual necessidade de aditamento 12.5. Alegações orais 12.6. Sentença 12.7. Registro da audiência CAPÍTULO III - PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO 1. Noções gerais 2. Distinção entre o procedimento comum ordinário e o procedimento comum sumário CAPÍTULO IV - PROCEDIMENTO ESPECIAL DO TRIBUNAL DO JÚRI 1. Princípios constitucionais do júri 1.1. Plenitude de defesa

1.2. Sigilo das votações 1.3. Soberania dos veredictos 1.4. Competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida 2. Procedimento bifásico do Tribunal do Júri 3. Iudicium accusationis (ou sumário da culpa) 3.1. Alegações orais 4. Impronúncia 4.1. Natureza jurídica e coisa julgada 4.2. Provas novas e oferecimento de outra peça acusatória 4.3. Infração conexa 4.4. Despronúncia 4.5. Recurso cabível 5. Desclassificação do delito 5.1. Nova capitulação legal 5.2. Procedimento a ser observado pelo juízo singular competente 5.3. Infração conexa 5.4. Situação do acusado preso 5.5. Recurso cabível 5.6. Conflito de competência

6. Absolvição sumária 6.1. Inimputável do art. 26, caput, do CP 6.2. Juízo de certeza 6.3. Infração conexa 6.4. Natureza jurídica e coisa julgada 6.5. Recurso cabível 7. Pronúncia 7.1. Pressupostos 7.2. Natureza jurídica 7.3. Regra probatória: in dubio pro societate (ou in dubio pro reo) 7.4. Fundamentação e eloquência acusatória 7.5. Emendatio e mutatio libelli 7.6. Conteúdo da pronúncia 7.7. Infrações conexas 7.8. Constatação do envolvimento de outras pessoas como coautores ou partícipes 7.9. Efeitos da pronúncia 7.10. Intimação da pronúncia 7.11. Recurso cabível 8. Desaforamento

8.1. Legitimidade para o requerimento de desaforamento 8.2. Momento para o desaforamento 8.3. Hipóteses que autorizam o desaforamento 8.4. Aceleração de julgamento 8.5. Crimes conexos e coautores 8.6. Comarca (ou subseção judiciária) para a qual o processo será desaforado 8.7. Efeito suspensivo 8.8. Recursos 8.9. Reaforamento 9. Preparação do processo para julgamento pelo Tribunal do Júri 9.1. Ordenamento do processo 9.2. Ordem do julgamento 9.3. Habilitação do assistente do Ministério Público 10. Organização do Júri 10.1. Requisitos para ser jurado 10.2. Recusa injustificada 10.3. Direitos dos jurados 10.4. Escusa de consciência 11. Sessão de julgamento

11.1. Reunião periódica 11.2. Ausências 11.3. Verificação da presença de, pelo menos, 15 jurados 11.4. Suspeição, impedimento e incompatibilidade 11.5. Composição do Conselho de Sentença 11.6. Instrução em plenário 11.7. Debates 11.8. Esclarecimentos aos jurados e possível dissolução do Conselho de Sentença 12. Quesitação 12.1. Leitura dos quesitos 12.2. Votação 12.3. Ordem dos quesitos 3.1) Tentativa: Tício, assim agindo, deu início à execução de um crime de homicídio que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, consistente na imediata intervenção de policiais que passavam pelo local? 3.2) Desclassificação para infanticídio: Tícia agiu sob a influência do estado puerperal, matando o próprio filho durante ou logo após o parto? 12.4. Questões diversas 13. Desclassificação 13.1. Desclassificação e infração de menor potencial ofensivo

13.2. Desclassificação e crimes conexos 14. Sentença 14.1. Sentença absolutória 14.2. Sentença condenatória 14.3. Ata 14.4. Atribuições do juiz presidente CAPÍTULO V - PROCEDIMENTO COMUM SUMARÍSSIMO 1. Constituição Federal e Juizados Especiais Criminais 2. Competência dos Juizados Especiais Criminais 2.1. Conceito de infração de menor potencial ofensivo.222 2.2. Excesso de acusação 2.3. Estatuto do Idoso 2.4. Acusados com foro por prerrogativa de função 2.5. Crimes eleitorais 2.6. Violência doméstica e familiar contra a mulher e aplicação da Lei nº 9.099/95 2.7. Aplicação da Lei nº 9.099/95 na Justiça Militar 2.8. Conexão e continência entre crime comum e infração penal de menor potencial ofensivo 2.9. Causas de modificação da competência dos Juizados 2.10. Natureza da competência dos Juizados: absoluta ou relativa

2.11. Competência territorial 3. Termo Circunstanciado 4. Situação de flagrância nas infrações de menor potencial ofensivo 4.1. Afastamento do lar nos casos de violência doméstica 5. Fase preliminar dos Juizados 5.1. Composição dos danos civis 5.2. Oferecimento de representação 5.3. Transação penal 6. Análise do procedimento comum sumaríssimo 6.1. Oferecimento da peça acusatória 6.2. Defesa Preliminar 6.3. Rejeição ou recebimento da peça acusatória 6.4. Citação do acusado 6.5. Resposta à acusação 6.6. Possibilidade de absolvição sumária 6.7. Audiência de instrução e julgamento 7. Sistema recursal no âmbito dos Juizados e julgamento pelas turmas recursais 7.1. Apelação nos Juizados 7.2. Embargos de declaração nos Juizados 7.3. Recurso Extraordinário

7.4. Recurso Especial 7.5. Habeas corpus 7.6. Mandado de segurança 7.7. Revisão criminal 8. Representação nos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas 9. Suspensão condicional do processo 9.1. Conceito e natureza jurídica 9.2. Requisitos de admissibilidade da suspensão condicional do processo 9.3. Suspensão condicional do processo em crimes de ação penal de iniciativa privada 9.4. Iniciativa da proposta de suspensão condicional do processo 9.5. Momento para a aceitação da proposta 9.6. Aceitação da proposta 9.7. Recurso cabível contra a decisão homologatória da suspensão 9.8. Condições da suspensão condicional do processo 9.9. Revogação da suspensão condicional do processo 9.10. Extinção da punibilidade 9.11. Suspensão condicional do processo em crimes ambientais 10. Execução no âmbito dos Juizados Especiais Criminais

TÍTULO 11 - SENTENÇA PENAL 1. Atos processuais do juiz 2. Classificação dos provimentos judiciais 2.1. Despachos de mero expediente 2.2. Decisões interlocutórias simples e mistas (não terminativas e terminativas) 2.3. Decisões definitivas 2.4. Sentença 2.5. Sentenças definitivas, decisões definitivas e com força de definitivas 2.6. Decisões executáveis, não executáveis e condicionais 2.7. Decisões subjetivamente simples, subjetivamente plúrimas e subjetivamente complexas 2.8. Decisões suicidas, vazias e autofágicas 2.9. Decisões condenatórias, declaratórias, constitutivas (positivas e negativas), mandamentais e executivas 3. Estrutura e requisitos da sentença 3.1. Relatório 3.2. Fundamentação 3.3. Dispositivo 3.4. Autenticação 4. Sentença absolutória 4.1. Espécies de sentença absolutória 4.2. Presunção de inocência e regra probatória 4.3. Fundamentos

4.4. Efeitos decorrentes da sentença absolutória.24 5. Sentença condenatória 5.1. Fixação da pena 5.2. Decretação (ou manutenção) da prisão preventiva ou das medidas cautelares diversas da prisão na sentença condenatória.69 5.3. Efeitos decorrentes da sentença penal condenatória 5.4. Pedido absolutório formulado pela acusação e (im)possibilidade de condenação 6. Publicação da sentença 6.1. Esgotamento da instância 6.2. Intimação da sentença.98 7. Princípio da correlação entre acusação e sentença (ou da congruência) 7.1. Emendatio libelli 7.2. Mutatio libelli 7.3. Disposições comuns à emendatio e mutatio libelli 7.4. Emendatio e mutatio libelli no processo penal militar TÍTULO 12 - NULIDADES 1. Noções gerais: tipicidade processual e nulidade 2. Espécies de irregularidades 3. Espécies de atos processuais 4. Nulidade 4.1. Espécies de nulidades 4.2. Reconhecimento das nulidades

5. Princípios referentes às nulidades 5.1. Princípio da tipicidade das formas 5.2. Princípio do prejuízo 5.3. Princípio da instrumentalidade das formas 5.4. Princípio da eficácia dos atos processuais 5.5. Princípio da restrição processual à decretação da ineficácia 5.6. Princípio da causalidade (efeito expansivo) 5.7. Princípio da conservação dos atos processuais (confinamento da nulidade) 5.8. Princípio do interesse 5.9. Princípio da lealdade (ou da boa-fé) 5.10. Princípio da convalidação 6. Nulidades em espécie 6.1. Incompetência 6.2. Suspeição 6.3. Suborno do juiz 6.4. Ilegitimidade de parte 6.5. Falta da denúncia, da queixa, da representação e da requisição do Ministro da Justiça 6.6. Ausência do exame de corpo de delito 6.7. Falta de nomeação de defensor ao acusado presente, que não o tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos 6.8. Não intervenção do Ministério Público

6.9. Ausência de citação (circundução), do interrogatório do acusado e de concessão dos prazos à acusação e à defesa 6.10. Nulidades cominadas no procedimento bifásico do Tribunal do Júri 6.11. Falta da sentença 6.12. Falta do recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido 6.13. Falta de intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência das sentenças e despachos de que caiba recurso 6.14. Falta do quorum legal para o julgamento nos Tribunais Superiores e nos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais 6.15. Omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato 7. Nulidades no inquérito policial TÍTULO 13 - RECURSOS CAPÍTULO I - TEORIA GERAL DOS RECURSOS 1. Conceito e características 2. Natureza jurídica dos recursos 3. Princípios 3.1. Duplo grau de jurisdição 3.2. Princípio da taxatividade dos recursos 3.3. Princípio da unirrecorribilidade das decisões 3.4. Princípío da fungibilidade 3.5. Princípio da convolação 3.6. Princípio da voluntariedade dos recursos

3.7. Princípio da disponibilidade dos recursos 3.8. Princípio da non reformatio in pejus (efeito prodrômico da sentença) 3.9. Princípio da reformatio in mellius 3.10. Princípio da dialeticidade 3.11. Princípio da complementariedade 3.12. Princípio da variabilidade 3.13. Princípio da colegialidade 4. Pressupostos de admissibilidade recursal (juízo de prelibação) 5. Pressupostos objetivos de admissibilidade recursal 5.1. Cabimento 5.2. Adequação 5.3. Tempestividade 5.4. Inexistência de fato impeditivo 5.5. Inexistência de fato extintivo (extinção anômala do recurso) 5.6. Regularidade formal 6. Pressupostos subjetivos de admissibilidade recursal 6.1. Legitimidade recursal 6.2. Interesse recursal 7. Efeitos dos recursos

7.1. Efeito obstativo 7.2. Efeito devolutivo 7.3. Efeito suspensivo 7.4. Efeito regressivo, iterativo ou diferido 7.5. Efeito extensivo 7.6. Efeito substitutivo 7.7. Efeito translativo 7.8. Efeito dilatório-procedimental 8. Direito intertemporal e recursos 9. Classificação dos recursos 9.1. Quanto à obrigatoriedade 9.2. Quanto à fundamentação 9.3. Quanto à extensão da matéria impugnada 9.4. Quanto aos pressupostos de admissibilidade 9.5. Quanto ao objeto imediato do recurso CAPÍTULO II - RECURSOS CRIMINAIS EM ESPÉCIE 1. Recurso em sentido estrito 1.1. Interpretação extensiva 1.2. Utilização residual do recurso em sentido estrito

1.3. Hipóteses de cabimento 1.4. Aspectos procedimentais do recurso em sentido estrito 1.5. Efeitos 2. Apelação 2.1. Noções gerais 2.2. Espécies 2.3. Hipóteses de cabimento 2.4. Aspectos procedimentais da apelação 2.5. Efeitos 3. Protesto por novo júri 3.1. Revogação pela Lei nº 11.689/08 3.2. Pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal do revogado protesto por novo júri 4. Embargos infringentes e de nulidade 4.1. Hipóteses de cabimento 4.2. Prazo e interposição 4.3. Competência para seu julgamento 4.4. Efeitos 4.5. Possibilidade de interposição simultânea dos embargos infringentes e de nulidade e dos recursos extraordinários

5. Embargos de Declaração 5.1. Hipóteses de cabimento 5.2. Prazo 5.3. Procedimento 5.4. Efeitos quanto aos demais prazos recursais 6. Agravo em execução 6.1. Hipóteses de cabimento 6.2. Procedimento 6.3. Prazo 6.4. Efeitos 7. Carta testemunhável 7.1. Hipóteses de cabimento 7.2. Prazo 7.3. Procedimento 7.4. Efeitos 8. Correição parcial 8.1. Hipóteses de cabimento 8.2. Natureza jurídica 8.3. Legitimidade

8.4. Prazo TÍTULO 14 - AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO CAPÍTULO I - HABEAS CORPUS 1. Noções Gerais 2. Natureza jurídica 3. Interesse de agir na ação de habeas corpus 3.1. Necessidade da tutela: violência ou coação decorrente de ilegalidade ou abuso de poder 3.2. Adequação: tutela da liberdade de locomoção e a antiga doutrina brasileira do habeas corpus 4. Possibilidade jurídica do pedido 4.1. Cabimento do habeas corpus em relação a punições disciplinares militares 4.2. Estado de Sítio 4.3. Prisão administrativa 5. Legitimação ativa 5.1. Distinção entre impetrante e paciente 5.2. Legitimação ampla e irrestrita 5.3. Pessoa jurídica 5.4. Ministério Público 5.5. Outras autoridades 6. Legitimação passiva 6.1. Autoridade coatora (ou coator) e detentor

6.2. Ministério Público como autoridade coatora 6.3. Particular como coator 6.4. Outras autoridades 7. Espécies de habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático e trancativo 8. Hipóteses de impetração do habeas corpus 8.1. Ausência de justa causa 8.2. Decurso do tempo de prisão previsto na lei 8.3. Coação ordenada por autoridade incompetente 8.4. Cessação do motivo que autorizou a coação 8.5. Não admissão de prestação de fiança 8.6. Processo manifestamente nulo 8.7. Extinção da punibilidade 9. Competência 9.1. Competência do Supremo Tribunal Federal 9.2. Competência do Superior Tribunal de Justiça 9.3. Competência dos Tribunais Regionais Federais 9.4. Competência dos Tribunais de Justiça 9.5. Competência da Justiça Militar 9.6. Competência das Turmas Recursais

9.7. Competência da Justiça do Trabalho 9.8. Competência do juiz de 1ª instância 9.9. Ministério Público como autoridade coatora e competência para o julgamento do habeas corpus 10. Procedimento 10.1. Capacidade postulatória 10.2. Petição inicial 10.3. Dilação probatória 10.4. Medida liminar 10.5. Apresentação do preso e requisição de informações 10.6. Efeito extensivo da ordem de habeas corpus 10.7. Intervenção das partes 10.8. Recursos contra as decisões em habeas corpus 10.9. Coisa julgada CAPÍTULO II - REVISÃO CRIMINAL 1. Noções gerais 2. Conceito 3. Natureza jurídica 4. Distinção entre revisão criminal e ação rescisória 5. Pedidos: juízo rescindente e juízo rescisório

6. Condições da ação 6.1. Legitimidade ativa e passiva 6.2. Interesse de agir: coisa julgada 6.3. Possibilidade jurídica do pedido: sentença condenatória ou absolutória imprópria, inclusive após o cumprimento da pena e/ou morte do acusado 7. Hipóteses de cabimento da revisão criminal 7.1. Contrariedade ao texto expresso da lei penal 7.2. Contrariedade à evidência dos autos 7.3. Decisão fundada em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos 7.4. Descoberta de novas provas em favor do condenado 7.5. Nulidade do processo 8. Aspectos procedimentais da revisão criminal 8.1. Capacidade postulatória 8.2. Desnecessidade de recolhimento à prisão 8.3 Inexistência de prazo decadencial 8.4. Competência 8.5. Procedimento 8.6. Efeito suspensivo 8.7. Ônus da prova

8.8. Non reformatio in pejus direta e indireta 8.9. Recursos 8.10. Indenização pelo erro judiciário 8.11. Coisa julgada CAPÍTULO III - MANDADO DE SEGURANÇA 1. Noções gerais 2. Conceito e natureza jurídica 3. Objeto da tutela 4. Prazo decadencial 5. Legitimação ativa e passiva 6. Cabimento 6.1. Hipóteses comuns de impetração do mandado de segurança no âmbito criminal 7. Aspectos procedimentais 7.1. Petição inicial 7.2. Procedimento e julgamento do mandado de segurança 7.3. Competência 7.4. Medida liminar 7.5. Recursos BIBLIOGRAFIA

TÍTULO 1

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 1. INTRODUÇÃO Quando o Estado, por intermédio do Poder Legislativo, elabora as leis penais, cominando sanções àqueles que vierem a praticar a conduta delituosa, surge para ele o direito de punir os infratores num plano abstrato e, para o particular, o dever de se abster de praticar a infração penal. No entanto, a partir do momento em que alguém pratica a conduta delituosa prevista no tipo penal, este direito de punir desce do plano abstrato e se transforma no jus puniendi in concreto. O Estado, que até então tinha um poder abstrato, genérico e impessoal, passa a ter uma pretensão concreta de punir o suposto autor do fato delituoso. Surge, então, a pretensão punitiva, a ser compreendida como o poder do Estado de exigir de quem comete um delito a submissão à sanção penal. Através da pretensão punitiva, o Estado procura tornar efetivo o ius puniendi, exigindo do autor do delito, que está obrigado a sujeitar-se à sanção penal, o cumprimento dessa obrigação, que consiste em sofrer as consequências do crime e se concretiza no dever de abster-se ele de qualquer resistência contra os órgãos estatais a que cumpre executar a pena. Todavia, esta pretensão punitiva não pode ser voluntariamente resolvida sem um processo, não podendo nem o Estado impor a sanção penal, nem o infrator sujeitar-se à pena. Em outras palavras, essa pretensão já nasce insatisfeita. Afinal, o Direito Penal não é um direito de coação direta. Apesar de o Estado ser o titular do direito de punir, não se admite a imposição imediata da sanção sem que haja um processo regular, assegurando-se, assim, a aplicação da lei penal ao caso concreto, consoante as formalidades prescritas em lei, e sempre por meio dos órgãos jurisdicionais (nulla poena sine judicio). Aliás, até mesmo nas hipóteses de infrações de menor potencial ofensivo, em que se admite a transação penal, com a imediata aplicação de penas restritivas de direitos ou multas, não se trata de imposição direta de pena. Utiliza-se, na verdade, de forma distinta da tradicional para a resolução da causa, sendo admitida a solução consensual em infrações de menor gravidade, mediante supervisão jurisdicional, privilegiando-se, assim, a vontade das partes e, principalmente, do autor do fato que pretende evitar os dissabores do processo e o risco da condenação. É daí que sobressai a importância do processo penal, pois funciona como instrumento do qual se vale o Estado para a imposição de sanção penal ao possível autor do fato delituoso. Mas o Estado não pode

punir de qualquer maneira. Com efeito, considerando-se que, da aplicação do direito penal pode resultar a privação da liberdade de locomoção do agente, entre outras penas, não se pode descurar do necessário e indispensável respeito a direitos e liberdades individuais que tão caro custaram para serem reconhecidos e que, em verdade, condicionam a legitimidade da atuação do próprio aparato estatal em um Estado Democrático de Direito. Na medida em que a liberdade de locomoção do cidadão funciona como um dos dogmas do Estado de Direito, é intuitivo que a própria Constituição Federal estabeleça regras de observância obrigatória em um processo penal. É a boa aplicação (ou não) desses direitos e garantias que permite, assim, avaliar a real observância dos elementos materiais do Estado de Direito e distinguir a civilização da barbárie. De fato, como adverte Norberto Bobbio, a proteção do cidadão no âmbito dos processos estatais é justamente o que diferencia um regime democrático daquele de índole totalitária. Na dicção do autor, “a diferença fundamental entre as duas formas antitéticas de regime político, entre a democracia e a ditadura, está no fato de que somente num regime democrático as relações de mera força que subsistem, e não podem deixar de subsistir onde não existe Estado ou existe um Estado despótico fundado sobre o direito do mais forte, são transformadas em relações de direito, ou seja, em relações reguladas por normas gerais, certas e constantes, e, o que mais conta, preestabelecidas, de tal forma que não podem valer nunca retroativamente. A consequência principal dessa transformação é que nas relações entre cidadãos e Estado, ou entre cidadãos entre si, o direito de guerra fundado sobre a autotutela e sobre a máxima ‘Tem razão quem vence’ é substituído pelo direito de paz fundado sobre a heterotutela e sobre a máxima ‘Vence quem tem razão’; e o direito público externo, que se rege pela supremacia da força, é substituído pelo direito público interno, inspirado no princípio da ‘supremacia da lei’ (rule of law)”.1 É esse, pois, o grande dilema do processo penal: de um lado, o necessário e indispensável respeito aos direitos fundamentais; do outro, o atingimento de um sistema criminal mais operante e eficiente.2 Há de se buscar, portanto, um ponto de equilíbrio entre a exigência de se assegurar ao investigado e ao acusado a aplicação das garantias fundamentais do devido processo legal e a necessidade de maior efetividade do sistema persecutório para a segurança da coletividade. É dentro desse dilema existencial do processo penal – efetividade da coerção penal versus observância dos direitos fundamentais – que se buscará, ao longo da presente obra, um ponto de equilíbrio no estudo do processo penal, pois somente assim serão evitados os extremos do hipergarantismo e de movimentos como o do Direito Penal do Inimigo ou do Direito Penal da Lei e da Ordem.

2. SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

2.1. Sistema inquisitorial Adotado pelo Direito canônico a partir do século XIII, o sistema inquisitorial posteriormente se propagou por toda a Europa, sendo empregado inclusive pelos tribunais civis até o século XVIII. Tem como característica principal o fato de as funções de acusar, defender e julgar encontrarem-se concentradas em uma única pessoa, que assume assim as vestes de um juiz acusador, chamado de juiz inquisidor. Essa concentração de poderes nas mãos do juiz compromete, invariavelmente, sua imparcialidade. De fato, há uma nítida incompatibilidade entre as funções de acusar e julgar. Afinal, o juiz que atua como acusador fica ligado psicologicamente ao resultado da demanda, perdendo a objetividade e a imparcialidade no julgamento. Em virtude dessa concentração de poderes nas mãos do juiz, não há falar em contraditório, o qual nem sequer seria concebível em virtude da falta de contraposição entre acusação e defesa. Ademais, geralmente o acusado permanecia encarcerado preventivamente, sendo mantido incomunicável. No processo inquisitório, o juiz inquisidor é dotado de ampla iniciativa probatória, tendo liberdade para determinar de ofício a colheita de provas, seja no curso das investigações, seja no curso do processo penal, independentemente de sua proposição pela acusação ou pelo acusado. A gestão das provas estava concentrada, assim, nas mãos do juiz, que, a partir da prova do fato e tomando como parâmetro a lei, podia chegar à conclusão que desejasse. Trabalha o sistema inquisitório, assim, com a premissa de que a atividade probatória tem por objetivo uma completa e ampla reconstrução dos fatos, com vistas ao descobrimento da verdade. Considera-se possível a descoberta de uma verdade absoluta, por isso admite uma ampla atividade probatória, quer em relação ao objeto do processo, quer em relação aos meios e métodos para a descoberta da verdade. Dotado de amplos poderes instrutórios, o magistrado pode proceder a uma completa investigação do fato delituoso. No sistema inquisitorial, o acusado é mero objeto do processo, não sendo considerado sujeito de direitos. Na busca da verdade material, admitia-se que o acusado fosse torturado para que uma confissão fosse obtida. O processo inquisitivo era, em regra, escrito e sigiloso, mas essas formas não lhe eram essenciais. Pode se conceber o processo inquisitivo com as formas orais e públicas. Como se percebe, há uma nítida conexão entre o processo penal e a natureza do Estado que o institui.

A característica fundamental do processo inquisitório é a concentração de poderes nas mãos do juiz, aí chamado de inquisidor, à semelhança da reunião de poderes de administrar, legislar e julgar nas mãos de uma única pessoa, de acordo com o regime político do absolutismo. Em síntese, podemos afirmar que o sistema inquisitorial é um sistema rigoroso, secreto, que adota ilimitadamente a tortura como meio de atingir o esclarecimento dos fatos e de concretizar a finalidade do processo penal. Nele, não há falar em contraditório, pois as funções de acusar, defender e julgar estão reunidas nas mãos do juiz inquisidor, sendo o acusado considerado mero objeto do processo, e não sujeito de direitos. O magistrado, chamado de inquisidor, era a figura do acusador e do juiz ao mesmo tempo, possuindo amplos poderes de investigação e de produção de provas, seja no curso da fase investigatória, seja durante a instrução processual. Por essas características, fica evidente que o processo inquisitório é incompatível com os direitos e garantias individuais, violando os mais elementares princípios processuais penais. Sem a presença de um julgador equidistante das partes, não há falar em imparcialidade, do que resulta evidente violação à Constituição Federal e à própria Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH, art. 8º, nº 1).

2.2. Sistema acusatório De maneira distinta, o sistema acusatório caracteriza-se pela presença de partes distintas, contrapondo-se acusação e defesa em igualdade de condições, e a ambas se sobrepondo um juiz, de maneira equidistante e imparcial. Aqui, há uma separação das funções de acusar, defender e julgar. 3 O processo caracteriza-se, assim, como legítimo actum trium personarum. Historicamente, o processo acusatório tem como suas características a oralidade e a publicidade, nele se aplicando o princípio da presunção de inocência. Logo, a regra era que o acusado permanecesse solto durante o processo. Não obstante, em várias fases do Direito Romano, o sistema acusatório foi escrito e sigiloso. Quanto à iniciativa probatória, o juiz não era dotado do poder de determinar de ofício a produção de provas, já que estas deveriam ser fornecidas pelas partes, prevalecendo o exame direto das testemunhas e do acusado. Portanto, sob o ponto de vista probatório, aspira-se uma posição de passividade do juiz quanto à reconstrução dos fatos. Com o objetivo de preservar sua imparcialidade, o magistrado deve deixar a atividade probatória para as partes. Ainda que se admita que o juiz tenha poderes instrutórios, essa iniciativa deve ser possível apenas no curso do processo, em caráter excepcional, como atividade subsidiária da atuação das partes.

No sistema acusatório, a gestão das provas é função das partes, cabendo ao juiz um papel de garante das regras do jogo, salvaguardando direitos e liberdades fundamentais. Diversamente do sistema inquisitorial, o sistema acusatório caracteriza-se por gerar um processo de partes, em que autor e réu constroem através do confronto a solução justa do caso penal. A separação das funções processuais de acusar, defender e julgar entre sujeitos processuais distintos, o reconhecimento dos direitos fundamentais ao acusado, que passa a ser sujeito de direitos e a construção dialética da solução do caso pelas partes, em igualdade de condições, são, assim, as principais características desse modelo. Segundo Ferrajoli, são características do sistema acusatório a separação rígida entre o juiz e acusação, a paridade entre acusação e defesa, e a publicidade e a oralidade do julgamento. Lado outro, são tipicamente próprios do sistema inquisitório a iniciativa do juiz em campo probatório, a disparidade de poderes entre acusação e defesa e o caráter escrito e secreto da instrução.4 O sistema acusatório vigorou durante quase toda a Antiguidade grega e romana, bem como na Idade Média, nos domínios do direito germano. A partir do século XIII entra em declínio, passando a ter prevalência o sistema inquisitivo. Atualmente, o processo penal inglês é aquele que mais se aproxima de um sistema acusatório puro. Pelo sistema acusatório, acolhido de forma explícita pela Constituição Federal de 1988 (CF, art. 129, inciso I), que tornou privativa do Ministério Público a propositura da ação penal pública, a relação processual somente tem início mediante a provocação de pessoa encarregada de deduzir a pretensão punitiva (ne procedat judex ex officio), e, conquanto não retire do juiz o poder de gerenciar o processo mediante o exercício do poder de impulso processual, impede que o magistrado tome iniciativas que não se alinham com a equidistância que ele deve tomar quanto ao interesse das partes. Deve o magistrado, portanto, abster-se de promover atos de ofício na fase investigatória, atribuição esta que deve ficar a cargo das autoridades policiais e do Ministério Público. Como se percebe, o que efetivamente diferencia o sistema inquisitorial do acusatório é a posição dos sujeitos processuais e a gestão da prova. O modelo acusatório reflete a posição de igualdade dos sujeitos, cabendo exclusivamente às partes a produção do material probatório e sempre observando os princípios do contraditório, da ampla defesa, da publicidade e do dever de motivação das decisões judiciais. Portanto, além da separação das funções de acusar, defender e julgar, o traço peculiar mais importante do sistema acusatório é que o juiz não é, por excelência, o gestor da prova. Em síntese, pode-se trabalhar com o seguinte quadro comparativo entre os dois sistemas:

Sistema Inquisitorial

Sistema Acusatório

Não há separação das funções de acusar, defender e julgar, que estão concentradas em uma única pessoa, que assume as vestes de um juiz inquisidor;

Separação das funções de acusar, defender e julgar. Por consequência, caracteriza-se pela presença de partes distintas (actum trium personarum), contrapondo-se acusação e defesa em igualdade de condições, sobrepondo-se a ambas um juiz, de maneira equidistante e imparcial;

Como se admite o princípio da verdade real, o acusado não é sujeito de direitos, sendo tratado como mero objeto do processo, daí por que se admite inclusive a tortura como meio de se obter a verdade absoluta;

O princípio da verdade real é substituído pelo princípio da busca da verdade, devendo a prova ser produzida com fiel observância ao contraditório e à ampla defesa;

Gestão da prova: o juiz inquisidor é dotado de ampla iniciativa acusatória e probatória, tendo liberdade para determinar de ofício a colheita de elementos informativos e de provas, seja no curso das investigações, seja no curso da instrução processual;

Gestão da prova: recai precipuamente sobre as partes. Na fase investigatória, o juiz só deve intervir quando provocado, e desde que haja necessidade de intervenção judicial. Durante a instrução processual, prevalece o entendimento de que o juiz tem certa iniciativa probatória, podendo determinar a produção de provas de ofício, desde que o faça de maneira subsidiária;

A concentração de poderes nas mãos do juiz e a iniciativa acusatória dela decorrente é incompatível com a garantia da imparcialidade (CADH, art. 8º, § 1º) e com o princípio do devido processo legal.

A separação das funções e a iniciativa probatória residual restrita à fase judicial preserva a equidistância que o magistrado deve tomar quanto ao interesse das partes, sendo compatível com a garantia da imparcialidade e com o princípio do devido processo legal.

2.3. Sistema misto ou francês Após se disseminar por toda a Europa a partir do século XIII, o sistema inquisitorial passa a sofrer alterações com a modificação napoleônica, que instituiu o denominado sistema misto. Trata-se de um modelo novo, funcionando como uma fusão dos dois modelos anteriores, que surge com o Code d’Instruction Criminelle francês, de 1808. Por isso, também é denominado de sistema francês. É chamado de sistema misto porquanto o processo se desdobra em duas fases distintas: a primeira fase é tipicamente inquisitorial, com instrução escrita e secreta, sem acusação e, por isso, sem contraditório. Nesta, objetiva-se apurar a materialidade e a autoria do fato delituoso. Na segunda fase, de caráter acusatório, o órgão acusador apresenta a acusação, o réu se defende e o juiz julga, vigorando, em regra, a publicidade e a oralidade. Quando o Código de Processo Penal entrou em vigor, prevalecia o entendimento de que o sistema nele previsto era misto. A fase inicial da persecução penal, caracterizada pelo inquérito policial, era

inquisitorial. Porém, uma vez iniciado o processo, tínhamos uma fase acusatória. Porém, com o advento da Constituição Federal, que prevê de maneira expressa a separação das funções de acusar, defender e julgar, estando assegurado o contraditório e a ampla defesa, além do princípio da presunção de não culpabilidade, estamos diante de um sistema acusatório. É bem verdade que não se trata de um sistema acusatório puro. De fato, há de se ter em mente que o Código de Processo Penal tem nítida inspiração no modelo fascista italiano. Torna-se imperioso, portanto, que a legislação infraconstitucional seja relida diante da nova ordem constitucional. Dito de outro modo, não se pode admitir que se procure delimitar o sistema brasileiro a partir do Código de Processo Penal. Pelo contrário. São as leis que devem ser interpretadas à luz dos direitos, garantias e princípios introduzidos pela Carta Constitucional de 1988.

3. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL O vocábulo princípio é dotado de uma imensa variedade de significações. Sem nos olvidar da distinção feita pela doutrina entre princípios, normas, regras e postulados,5 trabalharemos com a noção de princípios como mandamentos nucleares de um sistema. A Constituição Federal de 1988 elencou vários princípios processuais penais, porém, no contexto de funcionamento integrado e complementar das garantias processuais penais, não se pode perder de vista que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos firmados pelo Brasil também incluíram diversas garantias ao modelo processual penal brasileiro. Nessa ordem, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), prevê diversos direitos relacionados à tutela da liberdade pessoal (Decreto 678/92, art. 7º), além de inúmeras garantias judiciais (Decreto 678/92, art. 8º). Embora seja polêmica a discussão em torno do status normativo dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, a partir do julgamento do RE 466.343, tem prevalecido no Supremo Tribunal Federal a tese do status de supralegalidade da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Não por outro motivo, a despeito do teor do art. 5º, LXVII, da Constituição Federal, que prevê, em tese, a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos e do depositário infiel, a Suprema Corte entendeu que a circunstância de o Brasil haver subscrito o Pacto de São José da Costa Rica, que restringe a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia (art. 7º, 7), conduz à inexistência de balizas visando à eficácia do art. 5º, LXVII, da Carta Magna. Logo, com a introdução do aludido Pacto no ordenamento jurídico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel.6 Seguindo esse raciocínio, o Supremo Tribunal Federal averbou expressamente a revogação da Súmula 619 do STF. 7 Além disso, a fim de por um fim à controvérsia em torno da prisão civil do depositário infiel, o plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou no dia 16 de dezembro de 2009 a edição da súmula vinculante nº 25, com o seguinte teor: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. No mesmo caminho, o STJ editou a súmula nº 419, que dispõe: “descabe a prisão civil do depositário judicial infiel”. Logo, subentende-se que deixaram de ter validade a súmula nº 304 do STJ (“É ilegal a decretação da prisão civil daquele que não assume expressamente o encargo de depositário judicial”) e a súmula nº 305 do STJ (“É descabida a prisão civil do depositário quando, decretada a falência da empresa, sobrevém a arrecadação do bem pelo síndico”).8 Hoje, portanto, já não há mais espaço para a decretação da prisão civil do depositário infiel, seja nos

casos de alienação fiduciária, seja em contratos de depósito ou nos casos de depósito judicial, na medida em que a Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo status normativo supralegal a coloca abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna, produziu a invalidade das normas infraconstitucionais que dispunham sobre tal espécie de prisão civil.

3.1. Da Presunção de inocência (ou da não culpabilidade) 3.1.1. Noções introdutórias Em 1764, Cesare Beccaria, em sua célebre obra Dos delitos e das penas, já advertia que “um homem não pode ser chamado réu antes da sentença do juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública após ter decidido que ele violou os pactos por meio dos quais ela lhe foi outorgada”.9 Esse direito de não ser declarado culpado enquanto ainda há dúvida sobre se o cidadão é culpado ou inocente foi acolhido no art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). A Declaração Universal de Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia da Organização das Nações Unidas (ONU), em 10 de dezembro de 1948, em seu art. 11.1, dispõe: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa”. Dispositivos semelhantes são encontrados na Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (art. 6.2), no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 14.2) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92 – art. 8º, § 2º): “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”. Na lição de Marco Antônio Marques da Silva, há três significados diversos para o princípio da presunção de inocência nos referidos tratados e legislações internacionais, a saber: 1) tem por finalidade estabelecer garantias para o acusado diante do poder do Estado de punir (significado atribuído pelas escolas doutrinárias italianas); 2) visa proteger o acusado durante o processo penal, pois, se é presumido inocente, não deve sofrer medidas restritivas de direito no decorrer deste (é o significado que tem o princípio no art. IX da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789); 3) trata-se de regra dirigida diretamente ao juízo de fato da sentença penal, o qual deve analisar se a acusação provou os fatos imputados ao acusado, sendo que, em caso negativo, a absolvição é de rigor (significado da presunção de inocência na Declaração Universal de Direitos dos Homens e do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos).10

No ordenamento pátrio, até a entrada em vigor da Constituição de 1988, esse princípio somente existia de forma implícita, como decorrência da cláusula do devido processo legal.11 Com a Constituição Federal de 1988, o princípio da presunção de não culpabilidade passou a constar expressamente do inciso LVII do art. 5º: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Consiste, assim, no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada em julgado, ao término do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório). Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade. Na jurisprudência brasileira, ora se faz referência ao princípio da presunção de inocência,12 ora ao princípio da presunção de não culpabilidade.13 Segundo Badaró, não há diferença entre presunção de inocência e presunção de não culpabilidade, sendo inútil e contraproducente a tentativa de apartar ambas as ideias – se é que isto é possível –, devendo ser reconhecida a equivalência de tais fórmulas.14 A par dessa distinção terminológica, percebe-se que o texto constitucional é mais amplo, na medida em que estende referida presunção até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, ao passo que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92, art. 8º, nº 2) o faz tão somente até a comprovação legal da culpa. Com efeito, em virtude do texto expresso do Pacto de São José da Costa Rica, poder-se-ia pensar que a presunção de inocência deixaria de ser aplicada antes do trânsito em julgado, desde que já estivesse comprovada a culpa, o que poderia ocorrer, por exemplo, com a prolação de acórdão condenatório no julgamento de um recurso, na medida em que a mesma Convenção Americana também assegura o direito ao duplo grau de jurisdição (art. 8º, § 2º, “h”). A Constituição Federal, todavia, é claríssima ao estabelecer que somente o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória poderá afastar o estado inicial de inocência de que todos gozam. Seu caráter mais amplo deve prevalecer, portanto, sobre o teor da Convenção Americana de Direitos Humanos. De fato, a própria Convenção Americana prevê que os direitos nela estabelecidos não poderão

ser interpretados no sentido de restringir ou limitar a aplicação de normas mais amplas que existam no direito interno dos países signatários (art. 29, b). Em consequência, deverá sempre prevalecer a disposição mais favorável. Do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento, objeto de estudo nos próximos tópicos.15

3.1.2. Da regra probatória (in dubio pro reo) Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Em outras palavras, recai exclusivamente sobre a acusação o ônus da prova, incumbindo-lhe demonstrar que o acusado praticou o fato delituoso que lhe foi imputado na peça acusatória.16 Como consectários da regra probatória, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio).17 Essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Na dicção de Badaró, cuida-se de uma disciplina do acertamento penal, uma exigência segundo a qual, para a imposição de uma sentença condenatória, é necessário provar, eliminando qualquer dúvida razoável, o contrário do que é garantido pela presunção de inocência, impondo a necessidade de certeza.18 Nesta acepção, presunção de inocência confunde-se com o in dubio pro reo. Não havendo certeza, mas dúvida sobre os fatos em discussão em juízo, inegavelmente é preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente, pois, em um juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo. O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Antes, cabe à parte acusadora

(Ministério Público ou querelante) afastar a presunção de não culpabilidade que recai sobre o imputado, provando além de uma dúvida razoável que o acusado praticou a conduta delituosa cuja prática lhe é atribuída. Como já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet.19 O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional.

3.1.3. Da regra de tratamento A privação cautelar da liberdade, sempre qualificada pela nota da excepcionalidade, somente se justifica em hipóteses estritas, ou seja, a regra é responder o processo penal em liberdade, a exceção é estar preso no curso do processo.20 São manifestações claras desta regra de tratamento a vedação de prisões processuais automáticas ou obrigatórias e a impossibilidade de execução provisória ou antecipada da sanção penal. Portanto, por força da regra de tratamento oriunda do princípio constitucional da não culpabilidade, o Poder Público está impedido de agir e de se comportar em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao acusado, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, enquanto não houver sentença condenatória comtrânsito em julgado.21 O princípio da presunção de inocência não proíbe, todavia, a prisão cautelar ditada por razões excepcionais e tendente a garantir a efetividade do processo. Como bem assevera J. J. Gomes Canotilho, se o princípio for visto de uma forma radical, nenhuma medida cautelar poderá ser aplicada ao acusado, o que, sem dúvida, acabará por inviabilizar o processo penal.22 Em outras palavras, o inciso LVII do art.

5º da Carta Magna não impede a decretação de medidas cautelares de natureza pessoal antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, cujo permissivo decorre inclusive da própria Constituição (art. 5º, LXI), sendo possível se conciliar os dois dispositivos constitucionais desde que a medida cautelar não perca seu caráter excepcional, sua qualidade instrumental, e se mostre necessária à luz do caso concreto. Há quem entenda que esse dever de tratamento atua em duas dimensões: a) interna ao processo: funciona como dever imposto, inicialmente, ao magistrado, no sentido de que o ônus da prova recai integralmente sobre a parte acusadora, devendo a dúvida favorecer o acusado. Ademais, as prisões cautelares devem ser utilizadas apenas em situações excepcionais, desde que comprovada a necessidade da medida extrema para resguardar a eficácia do processo; b) externa ao processo: o princípio da presunção de inocência e as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade demandam uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização do acusado, funcionando como limites democráticos à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial.23 Portanto, por força do dever de tratamento, qualquer que seja a modalidade de prisão cautelar, não se pode admitir que a medida seja usada como meio de inconstitucional antecipação executória da própria sanção penal, pois tal instrumento de tutela cautelar penal somente se legitima se se comprovar, com apoio em base empírica idônea, a real necessidade da adoção, pelo Estado, dessa extraordinária medida de constrição do status libertatis do indiciado ou do réu.24 Não por outro motivo, em recente julgado concluiu o Supremo Tribunal Federal que, a despeito de os recursos extraordinários não serem dotados de efeito suspensivo, pelo menos em regra (CPP, art. 637, c/c arts. 995 e 1029, § 5º, ambos do novo CPC), enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, não é possível a execução da pena privativa de liberdade, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, cuja decretação está condicionada à presença dos pressupostos do art. 312 do CPP.25 Quanto ao assunto, é bom lembrar que, durante anos, sempre prevaleceu o entendimento pretoriano de que não havia óbice à execução da sentença quando pendente apenas recursos sem efeito suspensivo. Nessa linha, aliás, dispõe o art. 637 do CPP que “o recurso extraordinário não terá efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença”. Assim, ainda que o acusado tivesse interposto recurso extraordinário ou especial, estaria sujeito à prisão, mesmo que inexistentes os pressupostos da prisão preventiva.

Modificando tal entendimento, concluiu a Suprema Corte que os preceitos veiculados pela Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal, artigos 105, 147 e 164), além de adequados à ordem constitucional vigente (art. 5º, LVII), sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. Afirmou-se também que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente poderia ser decretada a título cautelar. Enfatizou-se que a ampla defesa englobaria todas as fases processuais, razão por que a execução da sentença após o julgamento da apelação implicaria, também, restrição do direito de defesa, com desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. As mudanças produzidas no CPP pela Lei nº 12.403/11 confirmam a nova orientação do Supremo Tribunal Federal. Consoante a nova redação conferida ao art. 283 do CPP, ninguém pode ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. Todavia, em situações excepcionais, quando restar evidenciado o intuito meramente protelatório dos recursos, apenas para impedir o exaurimento da prestação jurisdicional e o consequente início do cumprimento da pena, os Tribunais Superiores têm admitido o imediato início da execução mesmo antes do trânsito em julgado, haja vista o exercício irregular e abusivo do direito de defesa e do duplo grau de jurisdição e a consequente violação ao princípio da cooperação, previsto no art. 6º do novo CPC (“Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”), ao qual também se sujeitam as partes. Nessa linha, como já se pronunciou o Supremo, “a reiteração de embargos de declaração, sem que se registre qualquer dos seus pressupostos, evidencia o intuito meramente protelatório. A interposição de embargos de declaração com finalidade meramente protelatória autoriza o imediato cumprimento da decisão emanada pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente da publicação do acórdão”.26 Se a imposição de pena no processo penal pressupõe o trânsito em julgado de sentença condenatória, pouco importando se o recurso tem (ou não) efeito suspensivo, a jurisprudência vem entendendo que, nos processos decorrentes da prática de atos infracionais, é possível que a apelação interposta pela defesa seja recebida apenas no efeito devolutivo, sem prejuízo do cumprimento imediato das medidas socioeducativas impostas na sentença ao adolescente infrator. Cuidando-se de medida socioeducativa, a intervenção do Poder Judiciário tem como missão precípua não a punição pura e simples do adolescente em conflito com a lei, mas sim a recuperação e a proteção do jovem infrator. Sendo assim, as medidas previstas nos arts. 112 a 125 do ECA não são penas e possuem o objetivo primordial de proteção dos

direitos do adolescente, de modo a afastá-lo da conduta infracional e de uma situação de risco. Além disso, diferentemente do que ocorre na justiça criminal comum, que se alicerça sobre regras que visam proteger o acusado contra ingerências abusivas do Estado em sua liberdade, a justiça menorista apoia-se em bases peculiares, devendo se orientar pelos princípios da proteção integral e da prioridade absoluta, definidos no art. 227 da CF e nos arts. 3º e 4º do ECA. Por esse motivo, e considerando que a medida socioeducativa não representa punição, mas mecanismo de proteção ao adolescente e à sociedade, de natureza pedagógica e ressocializadora, não há falar em ofensa ao princípio da não culpabilidade, previsto no art. 5º, LVII, da CF, pela sua imediata execução. Assim, condicionar, de forma automática, o cumprimento da medida socioeducativa ao trânsito em julgado da sentença que acolhe a representação constitui verdadeiro obstáculo ao escopo ressocializador da intervenção estatal, além de permitir que o adolescente permaneça em situação de risco, exposto aos mesmos fatores que o levaram à prática infracional.27

3.1.3.1. Concessão antecipada dos benefícios da execução penal ao preso cautelar Sendo necessária a manutenção ou a decretação da prisão do acusado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, em virtude da presença de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, nada impede a concessão antecipada dos benefícios da execução penal definitiva ao preso cautelar. De fato, supondo que já tenha se operado o trânsito em julgado da sentença condenatória para o Ministério Público, mas ainda pendente recurso da defesa, é certo que, por força do princípio da non reformatio in pejus, a pena imposta ao acusado não poderá ser agravada (CPP, art. 617, in fine). Logo, estando o cidadão submetido à prisão cautelar, justificada pela presença dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP, afigura-se possível a incidência de institutos como a progressão de regime e outros incidentes da execução. Em outras palavras, a vedação à execução provisória da pena decorrente do princípio da presunção de não culpabilidade não impede a antecipação cautelar dos benefícios da execução penal definitiva ao preso processual.28 De se ver que a própria Lei de Execução Penal estende seus benefícios aos presos provisórios (Lei nº 7.210/84, art. 2º, parágrafo único), sendo que a detração prevista no art. 42 do Código Penal permite que o tempo de prisão provisória seja descontado do tempo de cumprimento de pena. Nessa linha, de acordo com a Súmula 716 do STF, admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. A súmula 717 do STF, por sua vez, preceitua que não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em

prisão especial.29

3.2. Princípio do contraditório De acordo com o art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Na clássica lição de Joaquim Canuto Mendes de Almeida, sempre se compreendeu o princípio do contraditório como a ciência bilateral dos atos ou termos do processo e a possibilidade de contrariálos.30 De acordo com esse conceito, o núcleo fundamental do contraditório estaria ligado à discussão dialética dos fatos da causa, devendo se assegurar a ambas as partes, e não somente à defesa, a oportunidade de fiscalização recíproca dos atos praticados no curso do processo. Eis o motivo pelo qual se vale a doutrina da expressão “audiência bilateral”, consubstanciada pela expressão em latim audiatur et altera pars (seja ouvida também a parte adversa). Seriam dois, portanto, os elementos do contraditório: a) direito à informação; b) direito de participação. O contraditório seria, assim, a necessária informação às partes e a possível reação a atos desfavoráveis. Como se vê, o direito à informação funciona como consectário lógico do contraditório. Não se pode cogitar da existência de um processo penal eficaz e justo sem que a parte adversa seja cientificada da existência da demanda ou dos argumentos da parte contrária. Daí a importância dos meios de comunicação dos atos processuais: citação, intimação e notificação. Não por outro motivo, de acordo com a súmula 707 do Supremo Tribunal Federal, “constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”. Também deriva do contraditório o direito à participação, aí compreendido como a possibilidade de a parte oferecer reação, manifestação ou contrariedade à pretensão da parte contrária. Pela concepção original do princípio do contraditório, entendia-se que, quanto à reação, bastava que a mesma fosse possibilitada, ou seja, tratava-se de reação possível. No entanto, a mudança de concepção sobre o princípio da isonomia, com a superação da mera igualdade formal e a busca de uma igualdade substancial, produziu a necessidade de se igualar os desiguais, repercutindo também no âmbito do princípio do contraditório. O contraditório, assim, deixou de ser visto como uma mera possibilidade de participação de desiguais para se transformar em uma realidade. Enfim, há de se assegurar uma real e igualitária participação dos sujeitos processuais ao longo de todo o processo, assegurando a efetividade

e plenitude do contraditório. É o que se denomina contraditório efetivo e equilibrado. Na dicção de Badaró, houve, assim, uma dupla mudança, subjetiva e objetiva. Segundo o autor, “quanto ao seu objeto, deixou de ser o contraditório uma mera possibilidade de participação de desiguais, passando a se estimular a participação dos sujeitos em igualdade de condições. Subjetivamente, porque a missão de igualar os desiguais é atribuída ao juiz e, assim, o contraditório não só permite a atuação das partes, como impõe a participação do julgador”.31 Notadamente no âmbito processual penal, não basta assegurar ao acusado apenas o direito à informação e à reação em um plano formal, tal qual acontece no processo civil. Estando em discussão a liberdade de locomoção, ainda que o acusado não tenha interesse em oferecer reação à pretensão acusatória, o próprio ordenamento jurídico impõe a obrigatoriedade de assistência técnica de um defensor. Nesse contexto, dispõe o art. 261 do CPP que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. E não se deve contentar com uma atuação meramente formal desse defensor. Basta perceber que, dentre as atribuições do juiz-presidente do júri, o CPP elenca a possibilidade de nomeação de defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso (CPP, art. 497, V).32 Portanto, pode-se dizer que se, em um primeiro momento, o contraditório limitava-se ao direito à informação e à possibilidade de reação, a partir dos ensinamentos do italiano Elio Fazzalari, o contraditório passou a ser analisado também no sentido de se assegurar o respeito à paridade de tratamento (par conditio ou paridade de armas). De fato, de nada adianta se assegurar à parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrária, se não lhe são outorgados os meios para que tenha condições reais e efetivas de contrariá-los. Há de se assegurar, pois, o equilíbrio entre a acusação e defesa, que devem estar munidas de forças similares. O contraditório pressupõe, assim, a paridade de armas: somente pode ser eficaz se os contendentes possuem a mesma força, ou, ao menos, os mesmos poderes. É nesse sentido que deve ser entendido o parágrafo único do art. 261, acrescentado pela Lei nº 10.792/03, que passou a dispor: “A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada”. Prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a observância do contraditório só é obrigatória, no processo penal, na fase processual, e não na fase investigatória. Isso porque o dispositivo do art. 5º, LV, da Carta Magna, faz menção à observância do contraditório em processo judicial ou

administrativo. Logo, considerando-se que o inquérito policial é tido como um procedimento administrativo destinado à colheita de elementos de informação quanto à existência do crime e quanto à autoria ou participação, não há falar em observância do contraditório na fase preliminar de investigações.33 Por força do princípio ora em análise, a palavra prova só pode ser usada para se referir aos elementos de convicção produzidos, em regra, no curso do processo judicial, e, por conseguinte, com a necessária participação dialética das partes, sob o manto do contraditório e da ampla defesa. Essa estrutura dialética da produção da prova, que se caracteriza pela possibilidade de indagar e de verificar os contrários, funciona como eficiente mecanismo para a busca da verdade. De fato, as opiniões contrapostas das partes adversas ampliam os limites da cognição do magistrado sobre os fatos relevantes para a decisão da demanda e diminuem a possibilidade de erros. A prova há de ser produzida não só com a participação do acusador e do acusado, como também mediante a direta e constante supervisão do órgão julgador. De fato, com a inserção do princípio da identidade física do juiz no processo penal, o juiz que presidir a instrução deverá proferir a sentença (CPP, art. 399, § 2º, com redação dada pela Lei nº 11.719/08). Funcionando a observância do contraditório como verdadeira condição de existência da prova, só podem ser considerados como prova, portanto, os dados de conhecimento introduzidos no processo na presença do juiz e com a participação dialética das partes. Nesse sentido, foi bastante incisiva a Lei nº 11.690/08, dando nova redação ao art. 155, caput, do CPP: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. Impõe-se, pois, a observância do contraditório ao longo de toda a persecutio criminis in iudicio, como verdadeira pedra fundamental do processo penal, contribuindo para o acertamento do fato delituoso. Afinal, quanto maior a participação dialética das partes, maior é a probabilidade de aproximação dos fatos e do direito aplicável, contribuindo de maneira mais eficaz para a formação do convencimento do magistrado.34

3.2.1. Contraditório para a prova e contraditório sobre a prova O contraditório para a prova (ou contraditório real) demanda que as partes atuem na própria formação do elemento de prova, sendo indispensável que sua produção se dê na presença do órgão julgador e das partes. É o que acontece com a prova testemunhal colhida em juízo, onde não há qualquer razão cautelar a justificar a não intervenção das partes quando de sua produção, sendo obrigatória, pois, a observância do

contraditório para a realização da prova. O contraditório sobre a prova, também conhecido como contraditório diferido ou postergado, traduzse no reconhecimento da atuação do contraditório após a formação da prova. Em outras palavras, a observância do contraditório é feita posteriormente, dando-se oportunidade ao acusado e a seu defensor de, no curso do processo, contestar a providência cautelar, ou de combater a prova pericial feita no curso do inquérito. É o que acontece, por exemplo, com uma interceptação telefônica judicialmente autorizada no curso das investigações. Nessa hipótese, não faz sentido algum querer intimar previamente o investigado para acompanhar os atos investigatórios. Enquanto a interceptação estiver em curso, não há falar, portanto, em contraditório real. Porém, uma vez finda a diligência, e juntado aos autos o laudo de degravação e o resumo das operações realizadas (Lei nº 9.296/96, art. 6º), deles se dará vista à Defesa, a fim de que tenha ciência das informações obtidas através do referido procedimento investigatório, preservando-se, assim, o contraditório e a ampla defesa. Nesse caso, não há falar em violação à garantia da bilateralidade da audiência, porquanto o exercício do contraditório será apenas diferido para momento ulterior à decisão judicial.35

3.3. Princípio da ampla defesa De acordo com o art. 5º, LV, da Magna Carta, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Sob a ótica que privilegia o interesse do acusado, a ampla defesa pode ser vista como um direito; todavia, sob o enfoque publicístico, no qual prepondera o interesse geral de um processo justo, é vista como garantia. O direito de defesa está ligado diretamente ao princípio do contraditório. A defesa garante o contraditório e por ele se manifesta. Afinal, o exercício da ampla defesa só é possível em virtude de um dos elementos que compõem o contraditório – o direito à informação. Além disso, a ampla defesa se exprime por intermédio de seu segundo elemento: a reação. Apesar da influência recíproca entre o direito de defesa e o contraditório, os dois não se confundem. Com efeito, por força do princípio do devido processo legal, o processo penal exige partes em posições antagônicas, uma delas obrigatoriamente em posição de defesa (ampla defesa), havendo a necessidade de

que cada uma tenha o direito de se contrapor aos atos e termos da parte contrária (contraditório). Como se vê, a defesa e o contraditório são manifestações simultâneas, intimamente ligadas pelo processo, sem que daí se possa concluir que uma derive da outra.36 Como há distinção, “é possível violar-se o contraditório, sem que se lesione o direito de defesa. Não se pode esquecer que o princípio do contraditório não diz respeito apenas à defesa ou aos direitos do réu. O princípio deve aplicar-se em relação a ambas as partes, além de também ser observado pelo próprio juiz. Deixar de comunicar um determinado ato processual ao acusador, ou impedir-lhe a reação à determinada prova ou alegação da defesa, embora não represente violação do direito de defesa, certamente violará o princípio do contraditório. O contraditório manifesta-se em relação a ambas as partes, já a defesa diz respeito apenas ao réu”.37 Quando a Constituição Federal assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral a ampla defesa, entende-se que a proteção deve abranger o direito à defesa técnica (processual ou específica) e à autodefesa (material ou genérica), havendo entre elas relação de complementariedade. Há entendimento doutrinário no sentido de que também é possível subdividir a ampla defesa sob dois aspectos: a) positivo: realiza-se na efetiva utilização dos instrumentos, dos meios e modos de produção, certificação, esclarecimento ou confrontação de elementos de prova que digam com a materialidade da infração criminal e com a autoria; b) negativo: consiste na não produção de elementos probatórios de elevado risco ou potencialidade danosa à defesa do réu.38 Por força da ampla defesa, admite-se que o acusado seja formalmente tratado de maneira desigual em relação à acusação, delineando o viés material do princípio da igualdade. Por consequência, ao acusado são outorgados diversos privilégios em detrimento da acusação, como a existência de recursos privativos da defesa, a proibição da reformatio in pejus, a regra do in dubio pro reo, a previsão de revisão criminal exclusivamente pro reo, etc., privilégios estes que são reunidos no princípio do favor rei. Como prevalece a subdivisão da ampla defesa em defesa técnica e autodefesa, vejamos em que consiste cada uma delas.

3.3.1. Defesa técnica (processual ou específica) Defesa técnica é aquela exercida por profissional da advocacia, dotado de capacidade postulatória, seja ele advogado constituído, nomeado, ou defensor público. Para ser ampla, como impõe a Constituição Federal, apresenta-se no processo como defesa necessária, indeclinável, plena e efetiva, não sendo possível que alguém seja processado sem que possua defensor.

3.3.1.1. Defesa técnica necessária e irrenunciável A defesa técnica é indisponível e irrenunciável. Logo, mesmo que o acusado, desprovido de capacidade postulatória, queira ser processado sem defesa técnica, e ainda que seja revel, deve o juiz providenciar a nomeação de defensor. Exatamente em virtude disso, dispõe o art. 261 do CPP que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”. Não se admite, assim, processo penal sem que a defesa técnica seja exercida por profissional da advocacia. Caso o processo tenha curso sem a nomeação de defensor, seja porque o acusado não constituiu advogado, seja porque o juiz não lhe nomeou advogado dativo ou defensor público, o processo estará eivado de nulidade absoluta, por afronta à garantia da ampla defesa (CPP, art. 564, III, “c”). Nessa linha, segundo a súmula nº 708 do Supremo, “é nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro”.39 Considerando que, a fim de se assegurar a paridade de armas, a presença de defensor técnico é obrigatória no processo penal, especial atenção deve ser dispensada à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Isso porque, de acordo com o Pacto de São José da Costa Rica, toda pessoa acusada de delito tem direito de se defender pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha (CADH, art. 8, nº 2, “d”). Como se vê, da interpretação da CADH depreende-se que o acusado pode optar por exercer sua defesa pessoalmente ou ser assistido por um defensor de sua escolha. Logicamente, se o acusado é profissional da advocacia, poderá exercer sua própria defesa técnica. Todavia, se o acusado não é dotado de capacidade postulatória, sua defesa técnica deverá ser exercida por profissional da advocacia legalmente habilitado nos quadros da OAB. Portanto, se o acusado não é profissional da advocacia, não tem o direito de redigir pessoalmente sua defesa técnica, salvo em situações excepcionais expressamente previstas na Constituição Federal ou no Código de Processo Penal (v.g., interposição de habeas corpus, recursos e incidentes da execução penal). Como já entendeu o Supremo, ao acusado é assegurado o exercício da autodefesa consistente em ser interrogado pelo juízo ou em invocar direito ao silêncio (direito de audiência), bem como de poder acompanhar os atos da instrução criminal, além de apresentar ao respectivo advogado a sua versão dos fatos para que este elabore as teses defensivas (direito de presença). No entanto, a ele não é dado apresentar sua própria defesa, quando não possuir capacidade postulatória.40 Para que o próprio acusado possa exercer sua defesa técnica, não basta que seja dotado de capacitação técnica. O acusado deve ser advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do

Brasil. Por isso, a despeito do evidente conhecimento jurídico de que são dotados, se acusados criminalmente, juízes e/ou promotores não podem exercer sua defesa técnica. Nesse sentido, como já se pronunciou o Supremo, “nas ações penais originárias, a defesa preliminar (L. 8.038/90, art. 4º), é atividade privativa dos advogados. Os membros do Ministério Público estão impedidos de exercer advocacia, mesmo em causa própria. São atividades incompatíveis (L. 8.906/94, art. 28)”.41 Se a defesa técnica deve ser exercida por profissional da advocacia, é evidente que não é possível a nomeação de estagiários para patrocinar causas criminais, já que tal providência é proibida pelo Estatuto da OAB, notadamente quando desacompanhado de advogado (Lei nº 8.906/94, art. 3º, § 2º).42 Com raciocínio semelhante, também não se admite que a defesa técnica seja exercida por advogado suspenso por ato disciplinar da Ordem dos Advogados do Brasil. Considerada a indispensabilidade do advogado para a administração da justiça (CF, art. 133) e a necessidade de o mesmo atender as qualificações profissionais que a lei estabelecer (CF, art. 5º, XIII), se os atos processuais foram praticados por advogado que não estava legalmente habilitado a tanto, deve se reputar violado o direito à defesa plena, efetiva e real, que a Constituição Federal assegura a todos os acusados.43 Em julgado isolado, todavia, a 1ª Turma do Supremo entendeu não haver nulidade em processo criminal no qual a defesa técnica foi exercida por advogado licenciado da OAB. Para a Min. Cármen Lúcia, além de não ter sido demonstrado qualquer prejuízo advindo do exercício da defesa por advogado licenciado da Ordem dos Advogados do Brasil, o princípio da falta de interesse, tal como estabelecido no art. 565, primeira parte, do Código de Processo Penal, não admite a arguição da nulidade por quem tenha dado causa ou concorrido para a existência do vício – no caso concreto, os poderes de representação judicial outorgados ao advogado licenciado foram ampla e livremente conferidos pelo acusado por instrumento de procuração, do que se poderia extrair que tinha conhecimento da condição do patrono, tendo, assim, concorrido para o vício.44 A presença de advogado é imprescindível no processo criminal, mesmo no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. Da análise da Lei 9.099/95 é fácil perceber que a presença de defensor é obrigatória em todos os momentos, seja na audiência preliminar (art. 72), na análise da proposta da transação penal (art. 76, § 3º), no curso do procedimento comum sumaríssimo (art. 81), seja no momento da proposta de suspensão condicional do processo (art. 89, § 1º). Nesse ponto, especial atenção deve ser dispensada ao art. 10 da Lei nº 10.259/01, que dispõe sobre os Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal. De acordo com o referido dispositivo, as partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não. No que se refere aos processos de natureza cível, o Supremo Tribunal

Federal já firmou o entendimento de que a imprescindibilidade de advogado é relativa, podendo, portanto, ser afastada pela lei em relação aos juizados especiais. Contudo, quanto aos processos de natureza criminal, em homenagem ao princípio da ampla defesa, é imperativo que o réu compareça ao processo devidamente acompanhado de profissional habilitado a oferecer-lhe defesa técnica de qualidade, ou seja, de advogado devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil ou defensor público. Este o motivo pelo qual o Supremo, no julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade, fez interpretação conforme para excluir do âmbito de incidência do art. 10 da Lei 10.259/2001 os feitos de competência dos juizados especiais criminais da Justiça Federal.45

3.3.1.2. Direito de escolha do defensor Em virtude da relação de confiança que necessariamente se estabelece entre o acusado e quem o defende, entende-se que um dos desdobramentos da ampla defesa é o direito que o acusado tem de escolher seu próprio advogado. Na visão do Supremo, “essa liberdade de escolha traduz, no plano da persecutio criminis, específica projeção do postulado da amplitude de defesa proclamado pela Constituição. Cumpre ao magistrado processante, em não sendo possível ao defensor constituído assumir ou prosseguir no patrocínio da causa penal, ordenar a intimação do réu para que este, querendo, escolha outro advogado. Antes de realizada essa intimação – ou enquanto não exaurido o prazo nela assinalado – não é lícito ao juiz nomear defensor dativo sem expressa aquiescência do réu”.46 Tem o acusado, portanto, o direito de escolher seu próprio defensor, não sendo possível que o juiz substitua seu advogado constituído por outro de sua nomeação. A nomeação de defensor pelo juiz só poderá ocorrer nas hipóteses de abandono do processo pelo advogado constituído e desde que o acusado permaneça inerte, após ser instado a constituir novo defensor. Assim, se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação (CPP, art. 263, caput). Supondo, então, que o advogado constituído do acusado tenha deixado de apresentar memoriais (CPP, art. 403, § 3º), não poderá o juiz, de plano, nomear advogado dativo ou defensor público para oferecer a referida peça de defesa. Antes, deve intimar o acusado para que constitua novo advogado. Permanecendo o acusado inerte, e considerando a imprescindibilidade da apresentação dos memoriais para o exercício da ampla defesa, aí sim deverá o juiz nomear advogado dativo ou defensor público. Nesse sentido, aliás, a súmula 707 do Supremo preconiza que “constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo” (nosso grifo).

Nessa linha, como já se pronunciou a 5ª Turma do STJ, “a escolha de defensor, de fato, é um direito inafastável do réu, porquanto deve haver uma relação de confiança entre ele e o seu patrono. Assim, é de rigor que, uma vez verificada a ausência de defesa técnica a amparar o acusado, por qualquer motivo que se tenha dado, deve-se conceder prazo para que o réu indique outro profissional de sua confiança, ainda que revel, para só então, caso permaneça inerte, nomear-lhe defensor dativo”.47 A constituição do defensor se dá, em regra, por instrumento de procuração. O art. 266 do CPP ainda faz menção à possibilidade de a constituição do defensor ser feita independentemente de mandato, caso o acusado indique seu advogado por ocasião do interrogatório – a nomeação diretamente no termo chamase apud acta. Essa possibilidade de constituição do defensor por ocasião do interrogatório tinha razão de ser antes da reforma processual de 2008. Afinal, quando o interrogatório era o primeiro ato da instrução processual, era muito comum que o acusado comparecesse à audiência acompanhado de seu advogado, hipótese em que seria desnecessária a juntada de procuração. No entanto, com a vigência da Lei nº 11.719/08, o interrogatório deixou de ser o primeiro ato da instrução, sendo que, por força do art. 396 do CPP, recebida a peça acusatória, o acusado será citado para oferecer a resposta à acusação, peça esta que já deve vir acompanhada da respectiva procuração. Portanto, a nosso ver, o art. 266 do CPP foi tacitamente revogado pela reforma processual de 2008, ressalvados os procedimentos em que o interrogatório ainda seja o primeiro ato da instrução processual. Caso o acusado não tenha condições de contratar um advogado, poderá se socorrer da Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, à qual incumbe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal. Caso não haja Defensoria Pública na comarca, incumbe ao juiz a nomeação de advogado dativo para patrocinar a defesa do acusado. Sobre o assunto, dispõe o Estatuto da OAB que constitui infração disciplinar recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública (Lei nº 8.906/94, art. 34, XII). E preceitua também que o “advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado” (art. 22, § 1º). Em alguns Estados, existe um convênio entre a OAB e a Procuradoria de Assistência Judiciária, estabelecendo uma lista de profissionais dispostos a aceitar a nomeação para atuar, conforme a área de atuação, bem como existe uma tabela que serve de baliza para a fixação dos honorários a ser feita pelo magistrado. O arbitramento judicial dos honorários advocatícios ao defensor dativo nomeado para oficiar em processos criminais deve observar os valores mínimos estabelecidos na tabela da OAB,

considerados o grau de zelo do profissional e a dificuldade da causa como parâmetros norteadores do quantum.48

3.3.1.3. Defesa técnica plena e efetiva Para que seja preservada a ampla defesa a que se refere a Constituição Federal, a defesa técnica, além de necessária e indeclinável, deve ser plena e efetiva. Ou seja, não basta assegurar a presença formal de defensor técnico. No curso do processo, é necessário que se perceba efetiva atividade defensiva do advogado no sentido de assistir seu cliente. Esse o motivo pelo qual a Lei nº 10.792/03 acrescentou o parágrafo único ao art. 261 do CPP, de modo a exigir que a defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, seja sempre exercida por manifestação fundamentada. Com efeito, de que adianta a presença física de defensor que não arrola testemunhas, que não faz reperguntas, que não oferece memoriais, ou que os apresenta sucintamente, sem análise da prova, em articulado que poderia ser utilizado em relação a qualquer processo criminal? Na verdade, em tal hipótese, haveria um profissional da advocacia formalmente designado para defender o acusado, mas a sua atuação seria tão precária que seria como se o acusado tivesse sido processado sem defesa técnica. Em casos como este, recai sobre o Ministério Público e sobre o juiz o dever de fiscalizar a atuação defensiva do advogado, evitando-se, assim, possível caracterização de nulidade absoluta do feito, por violação à ampla defesa. Nesse sentido, a súmula 523 do STF dispõe que, “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu”. Assim, caso haja falha na atuação do defensor, com a causação de prejuízo ao acusado, o processo deve ser anulado. Em outras palavras, a defesa não pode ser meramente formal, devendo ser adequadamente exercida. Para que essa defesa seja ampla e efetiva, deve-se deferir ao acusado e a seu defensor tempo hábil para sua preparação e exercício. Entre as várias garantias que o devido processo legal assegura está o direito de dispor de tempo e facilidades necessárias para preparar a defesa. Há de se assegurar ao acusado e a seu defensor o tempo e os meios adequados para a preparação da defesa. Apesar de não haver dispositivo expresso no CPP acerca do assunto, cuida-se de previsão comum nas declarações internacionais de direitos humanos. De fato, de acordo com o art. 8º, nº 2, alínea “c”, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92), ao acusado se assegura a concessão do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa. No mesmo sentido, vide art. 14, nº 3, “b”, do Pacto Internacional relativo aos Direitos Civis e Políticos.

Como destaca Gustavo Henrique Badaró, “conferir ao réu o direito de defesa, sem oferecer-lhe tempo suficiente para sua preparação é esvaziar tal direito. Deve haver um tempo razoável entre a comunicação do ato em relação ao qual deverá ser exercida a defesa e o prazo final para tal exercício. Defesa sem tempo suficiente é ausência de defesa, ou, no mínimo, defesa ineficiente”.49 Obrigatoriamente, deve o defensor atuar em benefício do acusado, sob pena de se considerá-lo indefeso. Isso, no entanto, não significa dizer que o defensor deverá sempre e invariavelmente pedir a absolvição do acusado. A depender das circunstâncias do caso concreto, esse pedido absolutório não será uma alternativa viável e tecnicamente possível. Basta imaginar, por exemplo, processo penal em que o réu tenha confessado a prática delituosa após a colheita de farta prova testemunhal o incriminando. Em tal hipótese, pedir a absolvição seria absolutamente inócuo. Porém, visando à melhora da situação do acusado, incumbe ao defensor buscar o reconhecimento de eventual causa de diminuição de pena, circunstância atenuante ou algum benefício legal para o cumprimento da sanção penal (v.g., regime aberto, substituição por pena restritiva de direitos, concessão do sursis, etc.), além do reconhecimento de possíveis nulidades. É perfeitamente possível que um mesmo advogado patrocine a defesa técnica de dois ou mais acusados, desde que não haja teses colidentes. Havendo teses antagônicas, a defesa técnica não poderá ser exercida por um mesmo advogado, porquanto haverá, invariavelmente, prejuízo a um dos acusados. Logo, se um dos acusados nega sua participação no crime, enquanto o outro o incrimina em suas declarações, a defesa de ambos não pode ser promovida pelo mesmo advogado, sob pena de nulidade do feito.50

3.3.2. Autodefesa (material ou genérica) Autodefesa é aquela exercida pelo próprio acusado, em momentos cruciais do processo. Diferencia-se da defesa técnica porque, embora não possa ser desprezada pelo juiz, é disponível, já que não há como se compelir o acusado a exercer seu direito ao interrogatório nem tampouco a acompanhar os atos da instrução processual. De modo a se assegurar o exercício da autodefesa, em regra, deve o acusado ser citado pessoalmente. Caso o acusado não seja encontrado, e somente depois de esgotadas todas as diligências no sentido de localizá-lo, será possível sua citação por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias. Daí dispor a súmula nº 351 do Supremo Tribunal Federal que “é nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição”. Ora, se o acusado estava preso, é dever do Estado ter conhecimento de sua localização, a fim de citá-lo pessoalmente. Se a citação foi feita por edital, deve ser

considerada nula. Com a reforma processual de 2008, também foi introduzida no processo penal a possibilidade de citação por hora certa, se acaso verificado que o réu se oculta para não ser citado (CPP, art. 362). Eventual ofensa ao direito do acusado de exercer sua própria defesa é causa de nulidade absoluta por violação à ampla defesa. Assim, quando presente, deve o acusado ser interrogado, sob pena de nulidade do feito (CPP, art. 564, I, e, segunda parte). Também se afigura necessária a intimação do acusado para os atos processuais, para que possa acompanhá-los, intimação esta que só não precisa ser feita quando for decretada sua revelia (art. 367). Ademais, também deve ser intimado pessoalmente das decisões para que, querendo, possa exercer o seu direito de recorrer pessoalmente (CPP, art. 577). A autodefesa se manifesta no processo penal de várias formas: a) direito de audiência; b) direito de presença; c) direito a postular pessoalmente.

3.3.2.1. Direito de audiência O direito de audiência pode ser entendido como o direito que o acusado tem de apresentar ao juiz da causa a sua defesa, pessoalmente. Esse direito se materializa através do interrogatório, já que é este o momento processual adequado para que o acusado, em contato direto com o juiz natural, possa trazer ao magistrado sua versão a respeito da imputação constante da peça acusatória. Daí o entendimento hoje majoritário em torno da natureza jurídica do interrogatório: meio de defesa. É verdade que, durante muito tempo, o interrogatório foi considerado meio de prova. A própria posição topográfica que o interrogatório ocupa no CPP, dentro do Capítulo III (“Do interrogatório do acusado”) do Título VII (“Da prova”) reforça esse entendimento. Além disso, antes da Lei nº 11.719/08 e da Lei nº 11.689/08, o interrogatório era o primeiro ato da instrução processual penal. Atualmente, no entanto, como o acusado não é obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante, por força do direito ao silêncio (CF, art. 5º, LXIII), não podendo sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício dessa especial prerrogativa, entende-se que o interrogatório qualifica-se como meio de defesa. O interrogatório está relacionado, assim, ao direito de audiência, desdobramento da autodefesa. Com a entrada em vigor da Lei nº 10.792/03, e, posteriormente, em virtude da reforma processual de 2008, já não há mais dúvidas quanto a sua natureza jurídica. A presença obrigatória de advogado ao referido ato, introduzida no art. 185, caput, do CPP, pela Lei nº 10.792/03, e sua colocação ao final da instrução processual pela reforma processual de 2008 (CPP, art. 400, caput), possibilitando que o

acusado seja ouvido após a colheita de toda a prova oral, reforçam esse entendimento.51 Se se trata de meio de defesa, resta evidente que, caso o interrogatório não seja feito no seu momento procedimentalmente correto, por exemplo, porque o acusado estava foragido, nada impede sua realização em momento posterior, desde que antes do trânsito em julgado da sentença. Acerca do assunto, diz o CPP que o acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado (art. 185, caput). Além disso, a todo tempo, o juiz poderá proceder a novo interrogatório, de ofício, ou a pedido fundamentado de qualquer das partes (CPP, art. 196). Antes das alterações produzidas pela reforma processual de 2008, era mais comum que, não encontrado o acusado para ser interrogado no limiar da ação penal – lembre-se que o interrogatório era o primeiro ato da instrução processual –, e arrastando-se a instrução processual por meses e anos, caso o acusado comparecesse perante o juiz antes de proferida a sentença, deveria o magistrado assegurar a ele o direito de ser ouvido, preservando-se assim seu direito de audiência, consectário lógico da autodefesa. Com a previsão da audiência una de instrução e julgamento pela Lei nº 11.719/08, sendo o interrogatório realizado ao final da instrução processual, após a colheita de toda a prova oral, será bem mais difícil a realização de novo interrogatório. Porém, essa possibilidade não deve ser descartada. Afinal de contas, é possível cogitar-se da determinação de diligências cuja necessidade tenha se originado de circunstâncias ou fatos apurados na instrução, obstando a prolação de sentença na própria audiência (CPP, art. 402, caput). Nesse caso, a depender do resultado da diligência, pode-se cogitar da possibilidade de o acusado pedir ao juiz para que seja interrogado pela primeira vez, ou novamente, antes de o magistrado proferir a sentença. De mais a mais, não se pode esquecer que, no julgamento das apelações, poderá o tribunal, câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado, nos exatos termos do art. 616 do CPP.

3.3.2.2. Direito de presença Por meio do direito de presença, assegura-se ao acusado a oportunidade de, ao lado de seu defensor, acompanhar os atos de instrução, auxiliando-o na realização da defesa. Daí a importância da obrigatória intimação do defensor e do acusado para todos os atos processuais. Afinal, durante a instrução criminal, podem ser prestadas declarações cuja falsidade ou incorreção só o acusado consiga detectar. Nesse caso, o acusado deve poder relatar de imediato tais falsidades ou incorreções ao seu defensor técnico, a fim de que este último tenha tempo hábil para explorá-las, durante a colheita da prova.

Se o direito de presença é um desdobramento da autodefesa, a qual é renunciável, conclui-se que o comparecimento do réu aos atos processuais, em princípio, é um direito, e não um dever, sem embargo da possibilidade de sua condução coercitiva, caso necessário, por exemplo, para audiência de reconhecimento, ato este que não está protegido pelo direito à não autoincriminação. Nem mesmo ao interrogatório estará o acusado obrigado a comparecer, até mesmo porque a Constituição Federal lhe assegura o direito ao silêncio. De todo modo, caso o acusado não compareça à audiência, a presença do defensor será sempre necessária e obrigatória, seja defensor constituído, defensor público, dativo ou nomeado para o ato.52 Portanto, por força do direito de presença, consectário lógico da autodefesa e da ampla defesa, assegura-se ao acusado o direito fundamental de presenciar e participar da instrução processual. Não se trata, todavia, de um direito de natureza absoluta. Dentre os direitos fundamentais que podem colidir com o direito de presença, legitimando sua restrição, encontram-se os direitos das testemunhas e das vítimas à vida, à segurança, à intimidade e à liberdade de declarar, os quais se revestem de inequívoco interesse público, e cuja proteção é indiscutível dever do Estado. Portanto, na hipótese de efetiva prática de atos intimidatórios, subentende-se que houve uma renúncia tácita ao direito de presença pelo acusado, pela adoção de comportamento incompatível com o exercício regular de um direito. Daí dispor o art. 217 do CPP que, se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Nesse caso de retirada do acusado da sala de audiência, deve o juiz manter todos os corolários da ampla defesa, assegurando a presença do defensor técnico na audiência, bem como um canal de comunicação livre e reservada deste com o acusado.53 Ainda em relação ao direito de presença, muito se discute quanto à necessidade de deslocamento do acusado preso para acompanhar a oitiva de testemunhas de acusação em carta precatória em unidade da Federação diversa daquela na qual ele se encontra recolhido. Há precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do contraditório. Portanto, estando preso o acusado, cumpre requisitá-lo para a audiência de oitiva de testemunhas, pouco importando encontrar-se em unidade da Federação diversa daquela na qual tramita o processo.54

Nessa linha, nas palavras do Min. Celso de Mello, “são irrelevantes as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos da própria comarca, do Estado ou do País, eis que razões de mera conveniência administrativa não têm – nem podem ter – precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição. [...] O direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do “due process of law” e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos/ONU (Artigo 14, nº 3, “d”) e Convenção Americana de Direitos Humanos/OEA (Artigo 8º, § 2º, “d” e “f”). [...] Essa prerrogativa processual reveste-se de caráter fundamental, pois compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados”.55 Em sentido contrário, todavia, em julgados mais recentes, ambas as Turmas do Supremo têm entendido que a alegação de necessidade da presença do réu em audiências deprecadas, estando ele preso, configura nulidade relativa, devendo-se comprovar a oportuna requisição e também a presença de efetivo prejuízo à defesa.56 Assim, caso o pedido seja indeferido motivadamente pelo magistrado, diante das peculiaridades do caso concreto, em especial diante da periculosidade do réu, e da ausência de efetivo prejuízo, não há falar em nulidade do feito.57

3.3.2.3. Capacidade postulatória autônoma do acusado Quanto ao terceiro desdobramento da autodefesa, entende-se que, em alguns momentos específicos do processo penal, defere-se ao acusado capacidade postulatória autônoma, independentemente da presença de seu advogado. É por isso que, no processo penal, o acusado pode interpor recursos (CPP, art. 577, caput), impetrar habeas corpus (CPP, art. 654, caput), ajuizar revisão criminal (CPP, art. 623), assim como formular pedidos relativos à execução da pena (LEP, art. 195, caput). Em tais situações, mesmo não sendo profissional da advocacia, a Constituição Federal e a legislação ordinária conferem ao acusado capacidade postulatória autônoma, possibilitando que ele dê o impulso inicial ao recurso, às ações autônomas de impugnação ou aos procedimentos incidentais relativos à execução. Uma vez dado o impulso inicial pelo acusado, pensamos que, em seguida, e de modo a lhe assegurar a mais ampla defesa, há de ser garantida a assistência de defensor técnico, possibilitando, a

título de exemplo, a apresentação das respectivas razões recursais, etc. Essas manifestações do acusado não violam o disposto no art. 133 da Constituição Federal, que prevê a advocacia como função essencial à administração da justiça. Deve se entender que, no processo penal, essas manifestações defensivas formuladas diretamente pelo acusado não prejudicam a defesa, apenas criando uma possibilidade a mais de seu exercício.

3.3.3. Ampla defesa no processo administrativo disciplinar e na execução penal Dispondo a Constituição Federal que, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, inciso LV), dúvidas não restam quanto à plena aplicação do direito de defesa e do contraditório no âmbito do processo administrativo disciplinar. Questiona-se, todavia, se seria necessária a atuação de advogado no processo administrativo disciplinar, tal qual se faz necessário em processo judicial (CPP, art. 261, caput). Acerca do assunto, o Superior Tribunal de Justiça editou o verbete sumular de nº 343, segundo o qual é obrigatória a assistência de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar, de forma a assegurar a garantia constitucional do contraditório. Ocorre que, após a edição da súmula 343 do STJ, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que, em relação às punições disciplinares, o exercício da ampla defesa abrange: a) o direito de informação sobre o objeto do processo: obriga o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; b) o direito de manifestação: assegura ao defendente a possibilidade de se manifestar oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos contidos no processo; c) o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar: exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo para contemplar as razões apresentadas. Todavia, concluiu a Suprema Corte que não se faz necessária a presença de advogado no processo administrativo disciplinar. 58 Exatamente em virtude dessa conclusão, foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal o enunciado da Súmula Vinculante nº 5, segundo a qual: “ A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.” A despeito do teor da Súmula Vinculante 5, tal verbete é aplicável apenas em procedimentos de natureza cível e não em procedimento administrativo disciplinar promovido para averiguar o cometimento de falta grave no curso da execução penal, tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir e

vir. Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. A Súmula Vinculante nº 5 do STF não se aplica à execução penal. Primeiro, porque todos os precedentes utilizados para elaboração do aludido verbete sumular são originários de questões não penais, onde estavam em discussão procedimentos administrativos de natureza previdenciária, fiscal, disciplinar-estatutário militar e tomada de contas especial. Segundo, porque, na execução da pena está em jogo a liberdade do sentenciado, o qual se encontra em situação de extrema vulnerabilidade, revelando-se incompreensível que ele possa exercer uma ampla defesa sem o conhecimento técnico do ordenamento jurídico, não se podendo, portanto, equipará-lo ao indivíduo que responde a processo disciplinar na esfera cíveladministrativa. Logo, na hipótese de o Juízo das Execuções decretar a regressão de regime de cumprimento de pena sem que o condenado seja assistido por defensor durante procedimento administrativo disciplinar instaurado para apurar falta grave, há de se reconhecer a nulidade do feito, haja vista a violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. A propósito, eis o teor da súmula n. 533 do STJ, aprovada em data de 10/06/2015: “Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado”.59

3.4. Princípio da publicidade A garantia do acesso de todo e qualquer cidadão aos atos praticados no curso do processo revela uma clara postura democrática, e tem como objetivo precípuo assegurar a transparência da atividade jurisdicional, oportunizando sua fiscalização não só pelas partes, como por toda a comunidade. Basta lembrar que, em regra, os processos secretos são típicos de estados autoritários.60 Traduz-se, portanto, numa exigência política de se afastar a desconfiança da população na administração da Justiça. Com ela “são evitados excessos ou arbitrariedades no desenrolar da causa, surgindo, por isso, a garantia como reação aos processos secretos, proporcionando aos cidadãos a oportunidade de fiscalizar a distribuição da justiça”.61 Segundo Luigi Ferrajoli, cuida-se de garantia de segundo grau, ou garantia de garantia. Isso porque, segundo o autor, para que seja possível o controle da observância das garantias primárias da contestação da acusação, do ônus da prova e do contraditório com a defesa, é indispensável que o processo se desenvolva em público. Na dicção de Ferrajoli, a publicidade “assegura o controle tanto externo como interno da atividade judiciária. Com base nela os procedimentos de formulação de hipóteses e de averiguação da responsabilidade penal devem desenvolver-se à luz do sol, sob o controle da opinião pública e sobretudo do imputado e de seu defensor. Trata-se do requisito seguramente mais elementar e evidente do método acusatório”.62 De acordo com o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. Por sua vez, dispõe o art. 5º, XXXIII, da CF, que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Ademais, segundo o art. 5º, LX, da Carta Magna, a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. De modo semelhante, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos também prevê que “o processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça” (Dec. 678/92, art. 8º, § 5º).

Mesmo antes da vigência da Constituição de 1988, o Código de Processo Penal já trazia dispositivo acerca da publicidade. De acordo com o art. 792, caput, do CPP, as audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados. Lado outro, de acordo com o art. 792, § 1º, do CPP, se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes. Funciona a publicidade, portanto, como pressuposto de validade não apenas dos atos processuais, mas também das próprias decisões que são tomadas pelo Poder Judiciário. Logo, são normas de direito processual aquelas que versam sobre a publicidade, cabendo à União legislar privativamente sobre o tema, ex vi do art. 22, inciso I, da Constituição Federal.63

3.4.1. Divisão da publicidade: ampla e restrita A publicidade é tida como ampla, plena, popular, absoluta, ou geral, quando os atos processuais são praticados perante as partes, e, ainda, abertos a todo o público. Nesse caso, além das partes, qualquer cidadão do povo poderá acompanhar as audiências criminais de coleta de provas e/ou julgamentos em qualquer grau de jurisdição, assim como consultar os processos ou obter certidões. Como observa a doutrina, a publicidade do processo implica os direitos de: a) assistência, pelo público em geral, à realização dos atos processuais; b) narração dos atos processuais, ou reprodução de seus termos, pelos meios de comunicação social; c) consulta dos autos e obtenção de cópias, extratos e certidões de quaisquer partes dele.64 Segundo Luiz Flávio Gomes, a publicidade externa tem inúmeras justificativas: possibilita o controle social da atividade jurisdicional, incrementa a confiança na Justiça no instante em que são conhecidos os motivos da decisão, evita a prática de arbitrariedades, é um freio e uma garantia contra a tirania judicial, otimiza o direito à informação (seja no aspecto de informar, seja no de ser informado), assegura a independência judicial contra ingerências externas ou internas etc.65 Como se percebe pela própria dicção da Constituição Federal e do Código de Processo Penal, a regra é a publicidade ampla no processo penal, estando ressalvadas as hipóteses em que se justifica a restrição da publicidade: defesa da intimidade, interesse social no sigilo e imprescindibilidade à segurança da

sociedade e do Estado (CF, art. 5º, incisos XXXIII e LX, c/c art. 93, IX); escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem (CPP, art. 792, § 1º). Apesar de a regra ser a publicidade ampla, deve-se compreender que, como toda e qualquer garantia, esta não tem caráter absoluto, podendo ser objeto de restrição em situações em que o interesse público à informação deva ceder em virtude de outro interesse de caráter preponderante no caso concreto. Daí se falar em publicidade restrita, ou interna, que se caracteriza quando houver alguma limitação à publicidade dos atos do processo. Nesse caso, alguns atos ou todos eles serão realizados somente perante as pessoas diretamente interessadas no feito e seus respectivos procuradores, ou, ainda, somente perante estes. A publicidade restrita ou interna é impropriamente chamada de “segredo de justiça”.66 É o que acontece, v.g., com processos criminais relativos a crimes contra a dignidade sexual, nos quais a publicidade ampla poderia aumentar sobremaneira o sofrimento da vítima, causando-lhe desnecessária exposição e humilhação. Com o objetivo de se preservar a intimidade da vítima de tais delitos, que sempre despertam a curiosidade alheia, a própria Lei 12.015/09 passou a prever a obrigatoriedade de segredo de justiça nesses casos: “Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça” (CP, art. 234-B). Importante ressaltar que, nas hipóteses de sigilo judicial em que for decretado o segredo de justiça nos autos, somente a própria autoridade jurisdicional que o decretou poderá afastá-lo. Como já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, comissões parlamentares de inquérito não tem poder jurídico de, mediante requisição, determinar a quebra de sigilo imposto a processo sujeito a segredo de justiça.67 Em se tratando de provas cautelares decretadas no curso do processo, também não se pode falar em publicidade às partes e a seus procuradores. Com efeito, supondo-se a necessidade da decretação de uma interceptação telefônica, ou da quebra dos sigilos bancário e fiscal para ulterior adoção de medidas cautelares patrimoniais, deve-se preservar o sigilo inclusive para o acusado e seu defensor, sob pena de se tornar inócua a medida em questão.68 Diferencia-se o processo penal, portanto, do processo civil, onde há uma enumeração legal de critérios objetivos em que se estabelecem restrições à publicidade em virtude da natureza da causa. Com efeito, de acordo com o art. 155 do CPC, os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos: I – em que exigir o interesse público; II – que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores. Na mesma linha, consoante disposto no art. 189 do novo CPC, os atos processuais são públicos. Tramitam,

todavia, em segredo de justiça os processos: I – em que o exija o interesse público ou social; II – que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes; III – em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade; IV – que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo. Segundo Tucci, ainda é possível diferenciar a publicidade ativa da passiva, e publicidade imediata da mediata. De acordo com o autor, na publicidade ativa, determinados atos do processo são involuntariamente conhecidos do público; a publicidade passiva ocorre quando o público, por iniciativa própria, sponte sua, deles toma conhecimento. Por seu turno, a publicidade imediata se dá quando a cognição dos atos do processo está franqueada a todos os cidadãos; a publicidade mediata, quando deles só se toma conhecimento mediante certidão, cópia ou pelo mass media (imprensa, por exemplo).69

3.4.2. Sessão de julgamento na Justiça Militar e votação em sala secreta Segundo o art. 387 do Código de Processo Penal Militar, a instrução criminal será sempre pública, podendo, excepcionalmente, a juízo do Conselho de Justiça, ser secreta a sessão, desde que o exija o interesse da ordem e disciplina militares, ou à segurança nacional. De outro lado, o art. 434 do CPPM prevê que, concluídos os debates entre as partes durante a sessão de julgamento, e decidida qualquer questão de ordem levantada pelas partes, o Conselho de Justiça passará a deliberar em sessão secreta, podendo qualquer dos juízes militares pedir ao auditor esclarecimentos sobre questões de direito que se relacionem com o fato sujeito ao julgamento. Perceba-se que ambos os dispositivos do CPPM falam em sessão secreta, mas nada dizem acerca da necessária e obrigatória presença das partes e de seus advogados, ou somente destes. Esse o motivo pelo qual, analisando o dispositivo em questão, decidiu o Supremo Tribunal Federal que, “embora o CPPM preveja a sessão secreta para o julgamento pelo Conselho de Justiça (art. 434), a nova Carta Política isso proíbe, mas pode ser limitada a presença às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes (art. 93, IX, da Constituição Federal)”.70 Portanto, a regra em relação aos julgamentos ocorridos na Justiça Militar é a publicidade ampla. Em situações excepcionais, e somente quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem, poderá ser restringida a publicidade da deliberação dos Conselhos de Justiça, assegurada, todavia, a presença das próprias partes e de seus advogados, ou somente destes.71

3.5. Princípio da busca da verdade: superando o dogma da verdade

real Durante anos e anos, prevaleceu o entendimento de que, no âmbito cível, em que geralmente se discutem direitos disponíveis, vigorava o chamado princípio dispositivo, segundo o qual somente as partes levam ao processo o material probatório. Em consequência, ao magistrado se reservava uma postura passiva, não devendo influir na produção de provas, matéria de atribuição exclusiva das partes. Ao final do processo, caso tivesse dúvida acerca dos fatos, deveria julgar o litígio segundo a verdade formal. Somente quando a relação material fosse indisponível é que se admitia que o juiz determinasse a produção de provas ex officio. Daí se dizer que, no processo civil, vigorava o denominado princípio da verdade formal. Em contraposição a esse sistema, no âmbito processual penal, estando em discussão a liberdade de locomoção do acusado, direito indisponível, o magistrado seria dotado de amplos poderes instrutórios, podendo determinar a produção de provas ex officio, sempre na busca da verdade material. Dizia-se então que, no processo penal, vigorava o princípio da verdade material, também conhecido como princípio da verdade substancial ou real. A descoberta da verdade, obtida a qualquer preço, era a premissa indispensável para a realização da pretensão punitiva do Estado. Essa busca da verdade material era, assim, utilizada como justificativa para a prática de arbitrariedades e violações de direitos, transformando-se, assim, num valor mais precioso do que a própria proteção da liberdade individual. A crença de que a verdade podia ser alcançada pelo Estado tornou a sua perseguição o fim precípuo do processo criminal. Diante disso, em nome da verdade, tudo era válido, restando justificados abusos e arbitrariedades por parte das autoridades responsáveis pela persecução penal, bem como a ampla iniciativa probatória concedida ao juiz, o que acabava por comprometer sua imparcialidade. Atualmente, essa dicotomia entre verdade formal e material deixou de existir. Já não há mais espaço para a dicotomia entre verdade formal, típica do processo civil, e verdade material, própria do processo penal. No âmbito cível, mesmo nos casos de direitos disponíveis, tem sido aceito que o magistrado possa, de ofício, determinar a produção de provas necessárias ao esclarecimento da verdade. Afinal, o processo deve ser considerado um meio efetivo de realização da justiça, quer seja o direito disponível, quer seja indisponível. A busca de um processo justo passa, inevitavelmente, pela previsão de meios efetivos para que se atinja a maior aproximação possível da verdade. Prova disso, aliás, é o novo Código de Processo Civil, cujo art. 370 dispõe expressamente que caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

No âmbito processual penal, hodiernamente, admite-se que é impossível que se atinja uma verdade absoluta. A prova produzida em juízo, por mais robusta e contundente que seja, é incapaz de dar ao magistrado um juízo de certeza absoluta. O que vai haver é uma aproximação, maior ou menor, da certeza dos fatos. Há de se buscar, por conseguinte, a maior exatidão possível na reconstituição do fato controverso, mas jamais com a pretensão de que se possa atingir uma verdade real, mas sim uma aproximação da realidade, que tenda a refletir ao máximo a verdade. Enfim, a verdade absoluta, coincidente com os fatos ocorridos, é um ideal, porém inatingível. Como bem coloca Cândido Rangel Dinamarco, “a verdade e a certeza são dois conceitos absolutos, e, por isto, jamais se tem a segurança de atingir a primeira e jamais se consegue a segunda, em qualquer processo (a segurança jurídica, como resultado do processo, não se confunde com a suposta certeza, ou segurança, com base na qual o juiz proferiria os seus julgamentos). O máximo que se pode obter é um grau muito elevado de probabilidade, seja quanto ao conteúdo das normas, seja quanto aos fatos, seja quanto à subsunção desses nas categorias adequadas”.72 Por esse motivo, tem prevalecido na doutrina mais moderna que o princípio que vigora no processo penal não é o da verdade material ou real, mas sim o da busca da verdade. Esse princípio também é conhecido como princípio da livre investigação da prova no interior do pedido e princípio da imparcialidade do juiz na direção e apreciação da prova, bem como de princípio da investigação, princípio inquisitivo ou princípio da investigação judicial da prova. Seu fundamento legal consta do art. 156 do Código de Processo Penal. Por força dele, admite-se que o magistrado produza provas de ofício, porém apenas na fase processual, devendo sua atuação ser sempre complementar, subsidiária. Na fase preliminar de investigações, não é dado ao magistrado produzir provas de ofício, sob pena de evidente violação ao princípio do devido processo legal e à garantia da imparcialidade do magistrado. Além do art. 156, inciso II, do CPP, que permite que o juiz, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, determine de ofício a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante, há outros dispositivos legais com previsão semelhante. Com efeito, de acordo com o art. 196 do CPP, a todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes. De seu turno, segundo o art. 209, caput, do CPP, o juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. O § 1º do art. 209 do CPP também prevê que se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem . Por fim, segundo o art. 616 do CPP, no julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma

proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências. Importante ressaltar que essa busca da verdade no processo penal está sujeita a algumas restrições. Com efeito, é a própria Constituição Federal que diz que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI). O Código de Processo Penal também estabelece outras situações que funcionam como óbice à busca da verdade: impossibilidade de leitura de documentos ou exibição de objetos em plenário do júri, se não tiverem sido juntados aos autos com antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte (CPP, art. 479), as limitações ao depoimento de testemunhas que têm ciência do fato em razão do exercício de profissão, ofício, função ou ministério (CPP, art. 207), o descabimento de revisão criminal contra sentença absolutória com trânsito em julgado (CPP, art. 621), ainda que surjam novas provas contra o acusado. Outra exceção diz respeito às questões prejudiciais devolutivas absolutas, ou seja, questões prejudiciais heterogêneas que versam sobre o estado civil das pessoas. Exemplificando, suponha-se que determinado indivíduo esteja sendo processado pelo crime de bigamia (CP, art. 235) e que, em sua defesa, alegue que seu primeiro casamento seja nulo, tendo por isso se casado novamente. Nesse caso, como a questão prejudicial versa sobre o estado civil das pessoas, não haverá possibilidade de solução da controvérsia no âmbito processual penal, independentemente do meio de prova que se queira utilizar, devendo as partes ser remetidas ao cível, nos termos do art. 92 do CPP: “se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente”.73

3.5.1. Busca da verdade consensual no âmbito dos Juizados A Lei nº 9.099/95 trouxe consigo quatro importantes medidas despenalizadoras: 1) Nas infrações de menor potencial ofensivo, ou seja, contravenções penais e crimes cuja pena máxima não seja superior a 2 anos, cumulada ou não com multa, e submetidos ou não os crimes a procedimento especial, havendo composição civil dos danos, estará extinta a punibilidade nos casos de infrações de iniciativa privada ou pública condicionada à representação (art. 74, parágrafo único); 2) Não havendo composição civil, a lei prevê a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa através da transação penal (art. 76); 3) Os crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa passaram a exigir representação da vítima (art. 88); 4) Desde que o crime tenha pena mínima igual ou inferior a um ano, e estejam preenchidos outros requisitos de natureza subjetiva, será cabível a suspensão condicional do processo (art. 89).

Com a criação desses institutos despenalizadores, percebe-se que, no âmbito dos Juizados, a busca da verdade processual cede espaço à prevalência da vontade convergente das partes. Nos casos de transação penal ou de suspensão condicional do processo, não há necessidade de verificação judicial da veracidade dos fatos. O conflito penal é solucionado através de um acordo de vontade, dando origem ao que a doutrina denomina de verdade consensuada. Nessa linha, como destaca Marco Antônio de Barros, a partir da vigência da Lei nº 9.099/95, “o simples consenso entre as partes é capaz de influir diretamente na busca da verdade, tanto que esta pode ser colocada em segundo plano, a ponto de tornar-se prescindível ao resultado final do processo”.74

3.6. Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos O princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos está previsto na Constituição Federal (art. 5º, LVI): “ são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos ”. Referido princípio será abordado com mais propriedade no capítulo pertinente às provas.

3.7. Princípio do juiz natural75 O princípio do juiz natural deve ser compreendido como o direito que cada cidadão tem de saber, previamente, a autoridade que irá processar e julgá-lo caso venha a praticar uma conduta definida como infração penal pelo ordenamento jurídico. Juiz natural, ou juiz legal, dentre outras denominações, é aquele constituído antes do fato delituoso a ser julgado, mediante regras taxativas de competência estabelecidas pela lei. Visa assegurar que as partes sejam julgadas por um juiz imparcial e independente. Afinal, a necessidade de um terceiro imparcial é a razão de ser da própria existência do processo, enquanto forma de heterocomposição de conflitos, sendo inviável conceber a existência de um processo em que a decisão do feito fique a cargo de um terceiro interessado em beneficiar ou prejudicar uma das partes. Aliás, segundo o art. 8.1 do Pacto de São José da Costa Rica, todo acusado tem direito a ser julgado por um juiz independente e imparcial. Cuida-se de princípio fundamental do processo penal, instituído em prol de quem se acha submetido a um processo, impedindo o julgamento da causa por juiz ou tribunal cuja competência não esteja, previamente ao cometimento do fato delituoso, definida na Constituição Federal, valendo, assim, pelo menos para a doutrina, a regra do tempus criminis regit iudicem. Na dicção do Min. Celso de Mello, reveste-se de dupla função instrumental, pois, enquanto garantia

indisponível, tem, por titular, qualquer pessoa exposta, em juízo criminal, à ação persecutória do Estado, e, enquanto limitação insuperável, representa fator de restrição que incide sobre os órgãos do poder estatal incumbidos de promover, judicialmente, a repressão criminal.76 Para grande parte da doutrina, a primeira vez que o princípio do Juiz Natural surgiu com tal denominação foi mesmo na Carta Constitucional Francesa de 1814, que previu a garantia do cidadão ser julgado pelo Juiz Natural: “Ninguém poderá ser subtraído de seus juízes naturais”.77 Não obstante, os aspectos de sua formação se devem à proibição histórica do poder de comissão (nos textos ingleses do século XVII), do poder de evocação (nas Constituições americanas) e do poder de atribuição (dos textos constitucionais franceses).78 O poder de comissão é a instituição de órgãos jurisdicionais sem prévia previsão legal e estranhos à organização judiciária estatal (juízos extraordinários ex post facto ou, na terminologia brasileira, juízos e tribunais de exceção). O poder de evocação (ou, modernamente, derrogação de competência) significa que o rei podia atribuir competência de julgamento a órgão diverso do previsto em lei, ainda que fosse órgão judiciário. O poder de atribuição possibilitava que se desse prerrogativa de competência a órgão judiciário em razão da matéria, previamente à ocorrência do crime, correspondendo, hoje, aos juízos especiais. É da tradição do direito brasileiro a permissão do poder de atribuição, não afrontando o princípio do juiz natural a criação de juízos especiais, desde que pré-constituídos. Apesar do princípio do juiz natural não constar da Constituição Federal expressamente com essas palavras, não há como negar sua sedes materiae na própria Carta Magna. O inciso XXXVII do art. 5º da Magna Carta preceitua que não haverá juízo ou tribunal de exceção. Lado outro, e de modo complementar, estabelece o art. 5º, inciso LIII, da CF, que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. Não são estes, todavia, os únicos dispositivos constitucionais que versam sobre o referido princípio. Com efeito, não se pode olvidar do disposto no art. 5º, XXXVIII, da CF, que estabelece ser o Tribunal do júri o juiz natural para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida, assim como todas as hipóteses de foro por prerrogativa de função previstas na Constituição Federal (v.g., competência do Supremo Tribunal Federal para o processo e julgamento de parlamentares federais em relação à prática de crimes comuns). A Convenção Americana sobre Direitos Humanos também prevê que toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente,

independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza (art. 8º, nº 1, do Dec. 678/92). O mesmo ocorre com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, aprovado pela Assembleia Geral da ONU, em Nova Iorque, em 16 de dezembro de 1996, prevendo o referido princípio em seus arts. 9.3 e 14. Como escreveu Frederico Marques, quando a Constituição afirma que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente, consagra a garantia de que ninguém pode ser subtraído de seu Juiz Constitucional. Somente se considera juiz natural ou autoridade competente, no direito brasileiro, o órgão judiciário cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais. No sistema brasileiro, portanto, o juiz natural é equiparado à garantia de que ninguém pode ser subtraído de seu juiz constitucional, de modo que se considera juiz natural o órgão judiciário cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais, ou seja, somente é juiz natural o juiz constitucional.79 Do inciso XXXVII do art. 5º da Constituição Federal extrai-se a vedação aos juízos ou tribunais de exceção. Mas o que se deve entender por juízo ou tribunal de exceção? Juízo ou tribunal de exceção é aquele juízo instituído após a prática do delito com o objetivo específico de julgá-lo. Contrapõe-se, portanto, o juiz de exceção ao juiz natural, que pertence ao Judiciário e está revestido de garantias que lhe permitem exercer seu mister com objetividade, imparcialidade e independência. Conquanto seja vedada sua criação na Constituição Federal, há inúmeros exemplos de tribunais de exceção no plano internacional, notabilizando-se os tribunais instituídos para o julgamento dos crimes de guerra praticados na ex-Iugoslávia, Ruanda, Camboja, etc. Daí a importância da criação do Tribunal Penal Internacional em Roma, evitando-se arguição de violação ao princípio do juiz natural, na medida em que se tem um Tribunal previamente criado para o julgamento de crimes contra a humanidade, de genocídio, de guerra e de agressão. Da vedação aos juízos ou tribunais de exceção não se pode concluir que exista qualquer impedimento à criação de justiças especializadas ou de varas especializadas. Em relação a tais justiças, não se dá a criação de órgãos para julgar, de maneira excepcional, determinadas pessoas ou matérias. Ocorre, sim, simples atribuição a órgãos jurisdicionais inseridos na estrutura judiciária fixada na Constituição de competência para o julgamento de matérias específicas, com o objetivo de melhor atuar a norma substancial. Como anota Antônio Scarance Fernandes, embora dúplice a garantia do juiz natural (CF, art. 5º,

XXXVII, LIII), manifestada com a proibição de tribunais extraordinários e com o impedimento à subtração da causa ao tribunal competente, a expressão ampla dessas garantias desdobra-se em três regras de proteção: 1) só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela Constituição; 2) ninguém pode ser julgado por órgão instituído após o fato; 3) entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja.80

3.8. Princípio do nemo tenetur se detegere 3.8.1. Noções introdutórias De acordo com o art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal, “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. O direito ao silêncio, previsto na Carta Magna como direito de permanecer calado, apresenta-se apenas como uma das várias decorrências do nemo tenetur se detegere, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Trata-se de uma modalidade de autodefesa passiva, que é exercida por meio da inatividade do indivíduo sobre quem recai ou pode recair uma imputação. Consiste, grosso modo, na proibição de uso de qualquer medida de coerção ou intimidação ao investigado (ou acusado) em processo de caráter sancionatório para obtenção de uma confissão ou para que colabore em atos que possam ocasionar sua condenação. Como anota Maria Elizabeth Queijo, como direito fundamental, o princípio do nemo tenetur se detegere “objetiva proteger o indivíduo contra excessos cometidos pelo Estado, na persecução penal, incluindo-se nele o resguardo contra violências físicas e morais, empregadas para compelir o indivíduo a cooperar na investigação e apuração de delitos, bem como contra métodos proibitivos de interrogatório, sugestões e dissimulações”.81 Além da Constituição Federal, o princípio do nemo tenetur se detegere também se encontra previsto no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 14.3, “g”), e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8º, § 2º, “g”).

3.8.2. Titular do direito de não produzir prova contra si mesmo A forma como o direito de não se incriminar foi escrito e inserido em nosso texto constitucional e nos Tratados Internacionais acima referidos padece de deficiência, porquanto, em um primeiro momento, dá impressão de que teve como destinatário apenas a pessoa que se encontra na condição processual de preso, ou que figura como acusado da prática de determinado delito. Na doutrina, apressadamente, houve

quem, mediante interpretação excessivamente literal do comando normativo, tivesse ânimo para defender que a garantia contemplada em nosso sistema tinha o condão de alcançar, apenas, aquela pessoa que se encontra aprisionada. A doutrina mais aceita, contudo, é a de que o dispositivo constitucional em destaque se presta para proteger não apenas quem está preso, como também aquele que está solto, assim como qualquer pessoa a quem seja imputada a prática de um ilícito criminal. Pouco importa se o cidadão é suspeito, indiciado, acusado ou condenado, e se está preso ou em liberdade. Ele não pode ser obrigado a confessar o crime.82 O titular do direito de não produzir prova contra si mesmo é, portanto, qualquer pessoa que possa se autoincriminar. Qualquer indivíduo que figure como objeto de procedimentos investigatórios policiais ou que ostente, em juízo penal, a condição jurídica de imputado, tem, dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas, o direito de não produzir prova contra si mesmo: nemo tenetur se detegere.83 Não é válido, por outro lado, arrolar alguém como testemunha e querer, em razão do dever de dizer a verdade aplicável à hipótese, forçá-la a responder sobre uma pergunta que importe, mesmo que indiretamente, em incriminação do depoente. De certo que a testemunha, diferentemente do acusado, tem o dever de falar a verdade, sob pena de responder pelo crime de falso testemunho (CP, art. 342), porém não está obrigada a responder sobre fato que possa, em tese, incriminá-la.84 Daí ter decidido o Supremo que não configura o crime de falso testemunho, quando a pessoa, depondo como testemunha, ainda que compromissada, deixa de revelar fatos que possam incriminá-la.85 É irrelevante, igualmente, que se trate de inquérito policial ou administrativo, processo criminal ou cível ou de Comissão Parlamentar de Inquérito. Se houver possibilidade de autoincriminação, a pessoa pode fazer uso do princípio do nemo tenetur se detegere.

3.8.3. Advertência quanto ao direito de não produzir prova contra si mesmo Diante do teor expresso do art. 5º, LXIII, da CF, segundo o qual o preso será informado de seus direitos, dentre os quais o de permanecer calado, não nos convence a tese de que não é necessária a advertência quanto ao direito ao silêncio sob o argumento de que ninguém pode alegar o desconhecimento da lei. Com o objetivo de se evitar uma autoincriminação involuntária por força do desconhecimento da lei, deve, sim, haver prévia e formal advertência quanto ao direito ao silêncio, sob pena de se macular de ilicitude a prova então obtida.86 O acusado deve ser advertido, ademais, que o

direito ao silêncio é uma garantia constitucional, de cujo exercício não lhe poderão advir consequências prejudiciais. Nessa esteira, como já se manifestou a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, o direito à informação da faculdade de manter-se silente ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubstituível da eficácia real da vetusta garantia contra a autoincriminação que a persistência planetária dos abusos policiais não deixa perder atualidade. Em princípio, ao invés de constituir desprezível irregularidade, a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias dele anteriormente obtidas, assim como das provas delas derivadas.87 Trata-se, o art. 5º, inciso LXIII, de mandamento constitucional semelhante ao famoso aviso de Miranda do direito norte-americano, em que o policial, no momento da prisão, tem de ler para o preso os seus direitos, sob pena de não ter validade o que por ele for dito. Os Miranda rights ou Miranda warnings têm origem no famoso julgamento Miranda V. Arizona, verificado em 1966, em que a Suprema Corte americana, por cinco votos contra quatro, firmou o entendimento de que nenhuma validade pode ser conferida às declarações feitas pela pessoa à polícia, a não ser que antes ela tenha sido claramente informada de: 1) que tem o direito de não responder; 2) que tudo o que disser pode vir a ser utilizado contra ele; 3) que tem o direito à assistência de defensor escolhido ou nomeado. No referido julgamento, a Suprema Corte americana adotou a posição de que a mera ausência dessa formalidade era o bastante para inquinar de nulidade as declarações da pessoa, especialmente a confissão e as provas conseguidas a partir dela.88 Com o objetivo de melhor assegurar o respeito aos direitos fundamentais, notadamente o nemo tenetur se detegere, tem-se tornado comum a entrega ao preso, no momento de sua prisão, de uma nota de ciência das garantias constitucionais, nos moldes preconizados pela Lei da prisão temporária (Lei nº 7.960/89). Em seu art. 2º, § 6º, a referida lei preceitua que “efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5º da Constituição Federal ”. A entrega dessa nota de ciência das garantias constitucionais é medida extremamente salutar, pois comprova que o acusado foi cientificado de seus direitos constitucionais antes de responder às indagações formuladas. Tendo em vista que se considera ilícita a prova colhida mediante violação a normas constitucionais, notadamente aquelas que tutelam direitos fundamentais (CF, art. 5º, LVI, c/c art. 157, caput, do CPP), e como decorrência da necessidade de advertência quanto ao direito de não produzir prova contra si mesmo, não se pode considerar lícita, portanto, gravação clandestina de conversa informal de policiais

com o preso, em modalidade de “interrogatório” sub-reptício, quando, além de o capturado não dar seu assentimento à gravação ambiental, não for advertido do seu direito ao silêncio. Não por outro motivo, ao apreciar habeas corpus relativo à gravação clandestina de conversa informal de indiciado com policiais, concluiu o Supremo que o privilégio contra a autoincriminação (nemo tenetur se detegere), erigido em garantia fundamental pela Constituição, importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência – e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em conversa informal gravada, clandestinamente ou não.89 Impõe-se, pois, que qualquer pessoa em relação à qual recaiam suspeitas da prática de um ilícito penal seja formalmente advertida de seu direito ao silêncio, sob pena de ilicitude das declarações por ela firmadas. Deve constar expressamente do auto de prisão em flagrante, por conseguinte, a informação a respeito do direito ao silêncio conferido ao indiciado, “reputando-se como não formulada se dela não houver qualquer menção”.90 Se o preso deve ser prévia e formalmente advertido quanto ao direito ao silêncio, sob pena de se reputar ilícita a prova que contra si produza, também não podem ser consideradas válidas entrevistas concedidas por presos a imprensa, antes ou após a lavratura do flagrante, sem o conhecimento de seu direito constitucional. Com efeito, não raramente, a conversa informal entre indiciados presos e repórteres, antes ou depois do interrogatório, é gravada sem o conhecimento daqueles, e, de igual modo, utilizada, judicialmente, em prejuízo da defesa. Ora, a ausência de advertência quanto ao direito ao silêncio macula de ilicitude eventuais declarações por ele fornecidas que lhe sejam prejudiciais, porquanto produzidas com violação ao preceito constitucional que assegura o direito ao silêncio (CF, art. 5º, LXIII). Como observa Ana Lúcia Menezes Vieira, “as declarações precipitadas que são fornecidas pelo preso ao repórter, sob a influência do clima sensacionalista criado pela mídia, não podem ser usadas indiscriminadamente no processo. Se o investigado é induzido a confessar, porque pressionado pela mídia, teve atingida a liberdade de calar-se ou falar de acordo com sua consciência. Portanto, a reportagem que contém a confissão é inadmissível como prova, pois, obtida fora dos ditames constitucionais do direito fundamental ao silêncio – com infringência à norma material contida na Constituição –, é considerada ilícita. E, nos termos da Carta Política brasileira, ‘são inadmissíveis, no

processo, as provas obtidas por meios ilícitos’ (art. 5º, LVI)”.91 Não foi essa, todavia, a orientação do Supremo Tribunal Federal. Em habeas corpus apreciado pela 2ª Turma, em que se alegava a ilicitude da prova juntada aos autos, consistente em entrevista concedida a jornal, na qual o acusado narrara o modus operandi de 2 homicídios a ele imputados, sem ter sido previamente advertido de seu direito ao silêncio, reputou-se que a Constituição teria conferido dignidade constitucional ao direito ao silêncio, dispondo expressamente que o preso deve ser informado pela autoridade policial ou judicial da faculdade de manter-se calado. Consignou-se que o dever de advertir os presos e os acusados em geral de seu direito de permanecerem calados consubstanciar-se-ia em uma garantia processual penal que teria como destinatário precípuo o Poder Público. Concluiu-se, entretanto, não haver qualquer nulidade na juntada da prova, entrevista concedida espontaneamente a veículo de imprensa.92 De todo modo, queremos crer que deve se evitar a concessão de entrevistas por presos à imprensa, salvo se, previamente advertido quanto ao direito ao silêncio, e devidamente orientado das consequências jurídicas de suas declarações, manifestar o cidadão de maneira voluntária seu interesse em apresentar sua versão acerca dos fatos, abrindo mão do direito de se calar.

3.8.4. Desdobramentos do direito de não produzir prova contra si mesmo Há uma tendência equivocada de se querer equiparar o princípio do nemo tenetur se detegere ao direito ao silêncio. Na verdade, assim como se trata de equívoco pensar que a garantia é destinada apenas a quem está encarcerado pelo fato de a dicção constitucional conter o termo preso, também se mostra inadequado acreditar que o direito de permanecer calado somente confere à pessoa a garantia de que ela não pode ser obrigada a falar. O que o constituinte diz, quando ele assegura o direito de permanecer calado, é que a pessoa não pode ser obrigada a se incriminar ou, em outras palavras, que ela não pode ser obrigada a produzir prova contra si. Aliás, essa última forma de revelar o conteúdo do preceito constitucional soa mais feliz, uma vez que consegue tornar mais clara a mensagem do constituinte. Portanto, deve se compreender que o direito ao silêncio funciona apenas como uma das decorrências do princípio do nemo tenetur se detegere, do qual se extraem outros desdobramentos igualmente importantes. Em síntese, pode-se dizer que o direito de não produzir prova contra si mesmo, que tem lugar na fase investigatória e no curso da instrução processual, abrange: a) o direito ao silêncio ou direito de ficar calado: corresponde ao direito de não responder às

perguntas formuladas pela autoridade, funcionando como espécie de manifestação passiva da defesa. O exercício do direito ao silêncio não é sinônimo de confissão ficta ou de falta de defesa; cuida-se de direito do acusado (CF, art. 5º, LXIII), no exercício da autodefesa, podendo ser usado como estratégia defensiva; b) direito de não ser constrangido a confessar a prática de ilícito penal: de acordo com o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 14, § 3º) e com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8º, § 2º, “g”, e § 3º), o acusado não é obrigado a confessar a prática do delito. Portanto, por força do princípio do nemo tenetur se detegere, ninguém pode ser constrangido a confessar a prática de uma infração penal;93 c) inexigibilidade de dizer a verdade: alguns doutrinadores entendem que o acusado possui o direito de mentir, por não existir o crime de perjúrio no ordenamento pátrio. 94 A nosso ver, e com a devida vênia, não se pode concordar com a assertiva de que o princípio do nemo tenetur se detegere assegure o direito à mentira. Em um Estado democrático de Direito, não se pode afirmar que o próprio Estado assegure aos cidadãos direito a um comportamento antiético e imoral, consubstanciado pela mentira. A questão assemelha-se à fuga do preso. Pelo simples fato de a fuga não ser considerada crime, daí não se pode concluir que o preso tenha direito à fuga. Tivesse ele direito à fuga, estar-se-ia afirmando que a fuga seria um ato lícito, o que não é correto, na medida em que a própria Lei de Execuções Penais estabelece como falta grave a fuga do condenado (LEP, art. 50, inciso II). Na verdade, por não existir o crime de perjúrio no ordenamento pátrio, pode-se dizer que o comportamento de dizer a verdade não é exigível do acusado, sendo a mentira tolerada, porque dela não pode resultar nenhum prejuízo ao acusado. Logo, como o dever de dizer a verdade não é dotado de coercibilidade, já que não há sanção contra a mentira no Brasil, quando o acusado inventa um álibi que não condiz com a verdade, simplesmente para criar uma dúvida na convicção do órgão julgador, concluise que essa mentira há de ser tolerada por força do nemo tenetur se detegere. A esse respeito, concluiu o Supremo Tribunal Federal que, no direito ao silêncio, tutelado constitucionalmente, inclui-se a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciária, a prática da infração penal.95 Se essa mentira defensiva é tolerada, especial atenção deve ser dispensada às denominadas mentiras agressivas, quando o acusado imputa falsamente a terceiro inocente a prática do delito. Nessa hipótese, dando causa à instauração de investigação policial, processo judicial, investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém que o sabe inocente, o agente

responderá normalmente pelo delito de denunciação caluniosa (CP, art. 339), porque o direito de não produzir prova contra si mesmo esgota-se na proteção do réu, não servindo de suporte para que possa cometer outros delitos.96 Também é crime a conduta de acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem (CP, art. 341, autoacusação falsa). Na mesma linha, tem prevalecido o entendimento de que o direito ao silêncio não abrange o direito de falsear a verdade quanto à identidade pessoal. Para o Supremo, tipifica o crime de falsa identidade o fato de o agente, ao ser preso, identificar-se com nome falso, com o objetivo de esconder seus maus antecedentes.97 A propósito, eis o teor da súmula n. 522 do STJ: “A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa”. d) direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo: por força do direito de não produzir prova contra si mesmo, doutrina e jurisprudência têm adotado o entendimento de que não se pode exigir um comportamento ativo do acusado, caso desse facere possa resultar a autoincriminação. Assim, sempre que a produção da prova tiver como pressuposto uma ação por parte do acusado (v.g., acareação, reconstituição do crime, exame grafotécnico, bafômetro, etc.), será indispensável seu consentimento. Cuidando-se do exercício de um direito, tem predominado o entendimento de que não se admitem medidas coercitivas contra o acusado para obrigá-lo a cooperar na produção de provas que dele demandem um comportamento ativo. Além disso, a recusa do acusado em se submeter a tais provas não configura o crime de desobediência nem o de desacato, e dela não pode ser extraída nenhuma presunção de culpabilidade, pelo menos no processo penal. São incompatíveis, assim, com a Constituição Federal e com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos quaisquer dispositivos legais que possam, direta ou indiretamente, forçar o suspeito, indiciado, acusado, ou até mesmo a testemunha, a produzir prova contra si mesmo. Não por outro motivo, em diversos julgados, assim tem se pronunciado o Supremo Tribunal Federal: 1) o acusado não está obrigado a fornecer padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial de verificação de interlocutor;98 2) o acusado não está obrigado a fornecer material para exame grafotécnico: no exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, pode ser necessário que a pessoa a quem se atribui o escrito forneça material de seu punho subscritor para que sirva de parâmetro para a comparação. Nesse

caso, como a realização do exame demanda um comportamento ativo do acusado, a tanto não se pode compeli-lo. Para exames periciais, é cabível apenas a sua intimação para que, querendo, oferte o material. Também não se admite que a autoridade policial determine ao indiciado a oferta de material gráfico, sob pena de desobediência.99 Caso a pessoa se recuse a fornecer material de seu punho subscritor, nada impede que a autoridade judiciária determine a apreensão de papéis e documentos que possam suprir o fornecimento do referido material. A título de exemplo, se o material a partir do qual for efetuada a análise grafotécnica consistir em petição para a extração de cópias, manuscrita e formulada espontaneamente pelo próprio acusado nos autos do respectivo processo penal, não há que se falar em ofensa ao princípio que veda a autoincriminação. Afinal, conforme disposto no art. 174, II e III, do CPP, para a comparação de escritos, podem servir quaisquer documentos judicialmente reconhecidos como emanados do punho do investigado ou sobre cuja autenticidade não haja dúvida. Portanto, o fato de o acusado se recusar a fornecer o material não afasta a possibilidade de se obter documentos por ele subscritos.100 3) configura constrangimento ilegal a decretação de prisão preventiva de indiciados diante da recusa destes em participarem de reconstituição do crime.101Afinal, cuidando-se de prova que depende da colaboração ativa do acusado, não se pode exigir sua participação, sob pena de violação ao nemo tenetur se detegere.102 Pelo que foi dito, percebe-se que o acusado tem o direito de não colaborar na produção da prova sempre que se lhe exigir um comportamento ativo, um facere. Portanto, em relação às provas que demandam apenas que o acusado tolere a sua realização, ou seja, aquelas que exijam uma cooperação meramente passiva, não se há falar em violação ao nemo tenetur se detegere. O direito de não produzir prova contra si mesmo não persiste, portanto, quando o acusado for mero objeto de verificação. Assim, em se tratando de reconhecimento pessoal, ainda que o acusado não queira voluntariamente participar, admite-se sua execução coercitiva.103 e) direito de não produzir nenhuma prova incriminadora invasiva: nesse ponto, é importante entender o que se entende por intervenções corporais, assim como o conceito de provas invasivas e não invasivas. Intervenções corporais (investigação corporal ou ingerência humana) são medidas de investigação que se realizam sobre o corpo das pessoas, sem a necessidade do consentimento destas, e por meio da coação direta se for preciso, com a finalidade de descobrir circunstâncias fáticas que sejam importantes para o

processo, em relação às condições físicas ou psíquicas do sujeito que sofre as intervenções, ou objetos escondidos com ele.104 São exemplos de intervenções corporais: exame de sangue, ginecológico, identificação dentária, endoscopia, exame do reto, entre outras tantas perícias como o exame de matérias fecais, de urina, de saliva, exames de DNA usando fios de cabelo, identificações datiloscópicas de impressões dos pés, unhas e palmar e também a radiografia. As intervenções corporais podem ser de duas espécies: a) provas invasivas: são as intervenções corporais que pressupõem penetração no organismo humano, por instrumentos ou substâncias, em cavidades naturais ou não, implicando na utilização (ou extração) de alguma parte dele ou na invasão física do corpo humano, tais como os exames de sangue, o exame ginecológico, a identificação dentária, a endoscopia (usada para localização de droga no corpo humano) e o exame do reto; b) provas não invasivas: consistem numa inspeção ou verificação corporal. São aquelas em que não há penetração no corpo humano, nem implicam a extração de parte dele, como as perícias de exames de materiais fecais, os exames de DNA realizados a partir de fios de cabelo encontrados no chão, etc. As células bucais encontradas na saliva podem ser utilizadas para a realização de um exame de DNA. A forma de sua coleta é que vai determinar se é prova invasiva ou não invasiva. Caso as células sejam colhidas na cavidade bucal, haverá intervenção corporal invasiva. Agora, a saliva também pode ser colhida sem qualquer intervenção corporal, possibilitando a realização do exame de DNA a partir de material encontrado no lixo, como chicletes, pontas de cigarro, latas de cerveja e refrigerantes, que contêm resquícios da saliva que podem ser examinados. A radiografia também pode ser considerada prova não invasiva, sendo comum sua utilização para constatação de entorpecente no organismo, na forma de pílulas ou cápsulas de drogas. Na verdade, mesmo que se considere o exame de raios-X uma prova invasiva, pensamos que, em casos extremos, como no exemplo da mula que transporta drogas em seu estômago e que, por isso, corre sério risco de morte a partir de determinado tempo em que está com a droga em seu corpo, é possível a realização de exame pericial mesmo contra a vontade do agente, por força do princípio da proporcionalidade, dando-se preponderância à proteção da vida (CF, art. 5º, caput).105 Outro exemplo de prova não invasiva é a identificação dactiloscópica, das impressões dos pés, unhas

e palmar, que podem ser utilizadas como parâmetro para comparação com aquelas encontradas no local do crime ou no corpo da vítima.106 Havendo o consentimento do sujeito passivo da medida, após prévia advertência do direito de não produzir prova contra si mesmo, a intervenção corporal poderá ser realizada normalmente, seja a prova invasiva ou não invasiva. A Carta Magna não estabeleceu a reserva de jurisdição para a determinação das intervenções corporais. Logo, não há necessidade de prévia autorização judicial para a realização dessas medidas, as quais podem ser determinadas inclusive pela autoridade policial. Porém, mesmo com a anuência do cidadão, não se admite que o Estado submeta alguém a intervenções corporais que ofendam a dignidade da pessoa humana ou que coloquem em risco sua integridade física ou psíquica além do que é razoavelmente tolerável. A propósito, dispõe o art. 15 do Código Civil que ‘ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica’. Exemplo de procedimento mais complexo que pode causar risco à saúde, o que é denominado pela doutrina alemã de ingerência corporal, é a radiografia em mulheres grávidas. Na verdade, o problema quanto às provas invasivas ou não invasivas diz respeito às hipóteses em que o suspeito se recusa a colaborar. No ordenamento pátrio, não há uma regulamentação sistemática das intervenções corporais. Como vigora no processo penal brasileiro o princípio da liberdade probatória (CPP, art. 155, parágrafo único), segundo o qual quaisquer meios probatórios são admissíveis, mesmo que não expressamente previstos em lei, não se deve concluir por uma absoluta inadmissibilidade da utilização das intervenções corporais. Todavia, sua utilização deve se mostrar compatível com a Constituição Federal e com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Portanto, caso o agente não concorde com a realização de uma intervenção corporal, deve-se distinguir o tratamento dispensado às provas invasivas e às não invasivas à luz do direito de não produzir prova contra si mesmo. Em se tratando de prova não invasiva (inspeções ou verificações corporais), mesmo que o agente não concorde com a produção da prova, esta poderá ser realizada normalmente, desde que não implique colaboração ativa por parte do acusado. Além disso, caso as células corporais necessárias para realizar um exame pericial sejam encontradas no próprio lugar dos fatos (mostras de sangue, cabelos, pelos, etc.), no corpo ou vestes da vítima ou em outros objetos, poderão ser recolhidas normalmente, utilizando os meios normais de investigação preliminar (busca e/ou apreensão domiciliar ou pessoal). Por outro lado, cuidando-se de provas invasivas, por conta do princípio do nemo tenetur se detegere, a jurisprudência tem considerado que o suspeito, indiciado, preso ou acusado, não é obrigado a se

autoincriminar, podendo validamente recusar-se a colaborar com a produção da prova, não podendo sofrer qualquer gravame em virtude dessa recusa. Em diversos julgados, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que o acusado não está obrigado a se sujeitar a exame de DNA, mesmo no âmbito cível.107 Mas se o direito de não produzir prova contra si mesmo tem aplicação no âmbito extrapenal e no âmbito penal, daí não se pode concluir que a recusa em se submeter às provas invasivas seja tratada de modo semelhante no processo civil e no processo penal. De fato, há de se ficar atento à diferença do tratamento dispensado às consequências da recusa do agente em produzir prova contra si mesmo, porquanto, no que toca exclusivamente ao processo penal, vigora o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII). Em outras palavras, se, no âmbito cível, também é possível que o agente se recuse a produzir prova contra si mesmo, ali não vigora o princípio da presunção de inocência, daí por que a controvérsia pode ser resolvida com base na regra do ônus da prova, sendo que a recusa do réu em se submeter ao exame pode ser interpretada em seu prejuízo, no contexto do conjunto probatório. Nesse sentido, dispõe o art. 232 do Código Civil: A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame. Por sua vez, a súmula nº 301 do STJ destaca que em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção iuris tantum de paternidade . Logo, apesar de o agente também não ser obrigado a se submeter à prova invasiva no âmbito cível, de sua recusa poderão ser extraídas consequências que lhe sejam desfavoráveis, tais como a presunção relativa de paternidade, em casos em que existam outras provas.108 De modo diverso, no processo penal, firmada a relevância do princípio da presunção de inocência, com a regra probatória que dele deriva, segundo a qual o ônus da prova recai exclusivamente sobre a parte acusadora, não se admite eventual inversão do ônus da prova em virtude de recusa do acusado em se submeter a uma prova invasiva. Assim, supondo um crime sexual em que vestígios de esperma tenham sido encontrados na vagina da vítima, da recusa do acusado em se submeter a um exame de DNA não se pode presumir sua culpabilidade, sob pena de violação aos princípios do nemo tenetur se detegere e da presunção de inocência.109 Como se vê, em se tratando de prova invasiva ou que exija um comportamento ativo, não é possível a produção forçada da prova contra a vontade do agente. Porém, se essa mesma prova tiver sido produzida, voluntária ou involuntariamente pelo acusado, nada impede que tais elementos sejam apreendidos pela autoridade policial. Em outras palavras, quando se trata de material descartado pela

pessoa investigada, é impertinente invocar o princípio do nemo tenetur se detegere. Nesse caso, é plenamente possível apreender o material descartado, seja orgânico (produzido pelo próprio corpo, como saliva, suor, fios de cabelo), seja ele inorgânico (decorrentes do contato de objetos com o corpo, tais como copos ou garrafas sujas de saliva, etc.) Exemplificando, se não é possível retirar à força um fio de cabelo de um suspeito para realizar um exame de DNA, nada impede que um fio de cabelo desse indivíduo seja apreendido em um salão de beleza. Daí ter confirmado a Suprema Corte a legalidade da determinação de coleta da placenta no procedimento médico do parto da cantora chilena G. T., a fim de que fosse possível, posteriormente, a realização do exame de DNA, de modo a dirimir a dúvida quanto a quem era o pai da criança. Nessa situação, a intervenção médica era necessária e não houve a coleta à força da placenta, uma vez que esta é expelida do corpo humano como consequência natural do processo de parto.110 Situação semelhante ocorreu em caso envolvendo a descoberta do episódio em que uma criança recém-nascida foi retirada do berçário da maternidade por uma mulher que passou a assumir perante todos ser a verdadeira mãe. Como a suposta mãe não aceitou submeter-se à coleta de material genético, esperou-se uma oportunidade para arrecadar uma ponta de cigarro descartada pela “filha”, contendo partículas das glândulas salivares, o que permitiu, após a análise do DNA, ter-se a certeza de que ela, de fato, não era filha da investigada. Essa prova foi considerada válida, porquanto o que torna a prova ilícita é a coação por parte do Estado, obrigando o suspeito a produzir prova contra si mesmo. Como a prova foi produzida de maneira involuntária pela suposta filha, a prova então obtida foi considerada lícita.

3.8.5. Bafômetro: a infração administrativa de embriaguez ao volante e a nova redação do crime de embriaguez ao volante (Lei nº 12.760/12) Quanto ao bafômetro, especial atenção deve ser dispensada ao art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97, com redação dada pela Lei nº 12.760/12), o qual dispõe que o condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito, ou que for alvo de fiscalização de trânsito, poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. Nesse caso, a infração administrativa de trânsito de dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência prevista no art. 165 do CTB poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas (Lei nº 9.503/97, art. 277, § 2º, com redação dada pela Lei nº 12.760/12). Por força do art. 277, § 3º, do CTB, as penalidades e medidas administrativas previstas para essa infração administrativa do art. 165 do CTB – multa (dez vezes), aplicável em dobro em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses, e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses, além da medida administrativa de recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado – também serão aplicáveis ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. O fato de o art. 277, § 3º, do CTB, prever a aplicação de penalidades e medidas administrativas ao condutor que não se sujeitar a qualquer dos procedimentos previstos no caput do referido artigo é perfeitamente constitucional. Ao contrário do que ocorre no âmbito criminal, em que, por força do princípio da presunção de inocência, não se admite eventual inversão do ônus da prova em virtude de recusa do acusado em se submeter a uma prova invasiva, no âmbito administrativo, o agente também não é obrigado a produzir prova contra si mesmo, porém, como não se aplica a regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência, a controvérsia pode ser resolvida com base na regra do ônus da prova, sendo que a recusa do agente em se submeter ao exame pode ser interpretada em seu prejuízo, no contexto do conjunto probatório, com a consequente imposição das penalidades e das medidas administrativas previstas no art. 165 do CTB. Superada a análise da infração administrativa de embriaguez ao volante (CTB, art. 165),111 convém analisarmos o crime de embriaguez ao volante, cuja previsão legal constante do caput do art. 306 do

CTB foi alterada 2 (duas) vezes nos últimos anos: inicialmente, pela Lei 11.705/08 (“Antiga Lei Seca”); posteriormente, pela Lei nº 12.760/12 (“Nova Lei Seca”). Para fins de comprovação da embriaguez ao volante, o meio de prova mais eficaz para aferição da dosagem etílica é o exame de sangue. Considerando-se que a extração de sangue é um método muito invasivo, foi criado o bafômetro, aparelho de ar alveolar destinado a estabelecer o teor alcoólico no organismo do condutor do veículo automotor através do sopro do motorista no referido equipamento.112 Mas será que o condutor do veículo está obrigado a soprar o bafômetro ou se sujeitar ao exame de sangue? Não estaria ele, assim o fazendo, produzindo prova contra si mesmo? A respeito do assunto, é dominante o entendimento de que a recusa do condutor em submeter-se ao bafômetro ou a um exame de sangue não configura crime de desobediência nem pode ser interpretada em seu desfavor, pelo menos no âmbito criminal. Nessa linha, há precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não se pode presumir a embriaguez de quem não se submete a exame de dosagem alcoólica: afinal, a Constituição da República impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito de não produzir prova contra si mesmo (princípio do nemo tenetur se detegere).113 O exercício do direito à não autoincriminação, no entanto, não era empecilho à comprovação do crime de embriaguez ao volante, pelo menos quando o Código de Trânsito Brasileiro entrou em vigor em 1998. Isso porque, à época, o art. 306 do CTB tinha a seguinte redação: “Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”. Nesse caso, mesmo que o agente se recusasse a soprar o bafômetro, era possível que a elementar do tipo “sob a influência de álcool” fosse comprovada através de exame clínico com a participação passiva do agente. Com efeito, ainda que o motorista se recusasse a fazer exame de sangue ou a soprar o bafômetro, fazendo uso de seu direito de não produzir prova contra si mesmo, um médico perito poderia facilmente constatar que tal pessoa estava sob a influência de álcool, sem que se exigisse qualquer comportamento ativo do agente, bastando analisar, por exemplo, a aparência do agente, sua atitude, orientação, elocução, andar, coordenação motora, hálito, etc. Com a entrada em vigor da Lei nº 11.705/08 (antiga “Lei Seca”), o tipo penal do art. 306 passou a ter a seguinte redação: “Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”. Perceba-se que, ao contrário da antiga redação do art. 306 do CTB, que fazia menção à condução de veículo automotor sob a influência de álcool ou substância de

efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem, o que acabava por transformar esse delito em crime de perigo concreto, sendo, pois, indispensável a demonstração do risco concreto de dano causado pela direção embriagada (v.g., motorista dirigindo em alta velocidade, na contramão, etc.), a nova redação típica do art. 306 do CTB deixa de fazer menção expressa à criação de uma situação de risco. Isso significa dizer que a “antiga lei seca” transformou o delito de embriaguez ao volante em crime de perigo abstrato, sendo dispensável, portanto, a comprovação de risco de dano efetivo. Na visão do Supremo, a objetividade jurídica desse delito transcende a mera proteção da incolumidade pessoal para alcançar também a tutela da proteção de todo corpo social, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança nas vias públicas. Assim, é de todo irrelevante indagar se o comportamento do agente atinge, ou não, algum bem jurídico tutelado, sendo legítima a opção legislativa por objetivar a proteção da segurança da própria coletividade. Não há necessidade de se comprovar risco potencial de dano causado pela conduta do agente que dirige embriagado, inexistindo qualquer inconstitucionalidade em tal previsão legal. Basta que seja comprovado que o acusado conduzia veículo automotor, na via pública, apresentando concentração de álcool no sangue igual ou superior a 6 decigramas por litro.114 Se, de um lado, a antiga “Lei Seca” transformou o delito de embriaguez ao volante em crime de perigo abstrato, do outro, tornou bem mais complicada a produção de prova quanto à referida prática delituosa. Isso porque o tipo penal que passou a vigorar com o advento da Lei nº 11.705/08 trazia como elementar a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas. Essa figura típica do crime de embriaguez ao volante só se aperfeiçoava, então, com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue (dosagem etílica), o que não se podia presumir. Tal comprovação, segundo o Decreto nº 6.488, de 19/06/08, só podia ser feita por duas maneiras: exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), este último também conhecido como bafômetro. Logo, tendo em conta que, por força do princípio do nemo tenetur se detegere, o condutor não é obrigado a produzir prova contra si mesmo, caso o agente se recusasse a soprar o bafômetro ou a fornecer uma amostra de sangue, não seria possível se presumir a prática do delito do art. 306 do CTB. Com base nesse raciocínio, apesar de entender que teria havido um equívoco na edição da Lei nº 11.705/08, o que, todavia, não pode ensejar do magistrado a correção das falhas estruturais com o objetivo de conferir-lhe efetividade, sob pena de violação ao princípio da legalidade e da tipicidade, concluiu o STJ pelo trancamento de processo penal relativo a acusado da prática do crime de embriaguez ao volante, já que não teria sido feito exame de sangue ou teste de bafômetro, provas técnicas que, à época, eram indispensáveis para a comprovação do grau de embriaguez, que funcionava como verdadeira

elementar objetiva do referido tipo penal.115 Como se percebe, apesar de o objetivo da “antiga Lei Seca” ter sido o de aumentar a repressão ao crime de embriaguez ao volante, é certo dizer que, a partir do momento em que a tipificação do crime do art. 306 do CTB passou a exigir a taxa de 6 decigramas de álcool por litro de sangue, restou assaz mais difícil a comprovação da referida prática delituosa, visto que, em virtude do princípio que veda a autoincriminação, o motorista não pode ser obrigado a se sujeitar ao exame de sangue, nem tampouco ao bafômetro, únicos meios de prova tecnicamente capazes de aferir a concentração de álcool no sangue.116 Ante a péssima redação que foi conferida ao crime de embriaguez ao volante pela “antiga Lei Seca” e os números alarmantes da violência no trânsito brasileiro,117 o Congresso Nacional se viu obrigado a mudar novamente a redação do art. 306 do CTB. Assim é que, em data de 21 de dezembro de 2012, entra em vigor a Lei nº 12.760. Dentre outras modificações, referida Lei confere nova redação ao art. 306 da Lei nº 9.503/97: “Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência”. Fácil notar que, diante da nova redação do art. 306 do CTB, o grau de dosagem etílica deixa de integrar o tipo penal do crime de embriaguez ao volante. Isso significa dizer que, em relação aos delitos cometidos a partir da data da vigência da Lei nº 12.760/12, a comprovação da condução de veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool poderá ser feita não apenas pelo exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (bafômetro), como também por prova testemunhal ou exame de corpo de delito indireto ou supletivo. Nesse contexto, o art. 306, § 1º, do CTB, com redação dada pela Lei nº 12.760/12, dispõe que o novel crime de embriaguez ao volante será constatado por: I – concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou por sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora. Ademais, nos termos do art. 306, § 2º, do CTB, com redação determinada pela Lei nº 12.971/14, a verificação da embriaguez ao volante poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.118

3.8.6. Consequências do exercício do direito de não produzir prova contra si mesmo Se a Constituição Federal (art. 5º, LXIII) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec.

678/92, art. 8º, § 2º, “g”) asseguram ao suspeito, indiciado, acusado, ou condenado, esteja ele solto ou preso, o direito de não produzir prova contra si mesmo, do exercício desse direito não pode advir nenhuma consequência que lhes seja prejudicial.119 Fosse possível a extração de alguma consequência prejudicial ao acusado por conta de seu exercício, estar-se-ia negando a própria existência desse direito. Portanto, o exercício desse direito não pode ser utilizado como argumento a favor da acusação, não pode ser valorado na fundamentação de decisões judiciais, nem tampouco ser utilizado como elemento para a formação da convicção do órgão julgador. Do uso desse direito não podem ser extraídas presunções em desfavor do acusado, até mesmo porque milita, em seu benefício, o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII), de cuja regra probatória deriva que o ônus da prova recai integralmente sobre a acusação. Da recusa em produzir prova contra si mesmo também não se pode extrair a tipificação do crime de desobediência (CP, art. 330). Afinal de contas, se o art. 330 do Código Penal tipifica a conduta de “desobedecer a ordem legal de funcionário público”, há de se concluir pela ilegalidade da ordem que determine que o acusado produza prova contra si mesmo. O exercício regular de um direito – de não produzir prova contra si mesmo – não pode caracterizar crime, nem produzir consequências desfavoráveis ao acusado. Sua recusa em submeter-se à determinada prova é legítima. O exercício do direito ao silêncio também não pode ser utilizado como fundamento para majoração da pena do condenado, nem tampouco para dar suporte à eventual decretação de prisão cautelar, sob o argumento (equivocado) de que o acusado não colabora com a produção probatória. Nesse sentido, a 1ª Turma do Supremo já decidiu que não constitui fundamento idôneo, por si só, à prisão preventiva, a consideração de que, interrogado, o acusado não haja demonstrado “interesse em colaborar com a Justiça”: ao indiciado não cabe o ônus de cooperar de qualquer modo com a apuração dos fatos que o possam incriminar.120

3.8.7. O direito de não produzir provas contra si mesmo e a prática de outros delitos Não se pode negar a importância e a relevância do direito de não produzir prova contra si mesmo. Porém, em virtude do princípio da convivência das liberdades, pelo qual não se permite que qualquer das liberdades seja exercida de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias, o direito à não autoincriminação não pode ser entendido em sentido absoluto. Discute-se, assim, se seria possível reconhecer a incidência do nemo tenetur se detegere quando um

segundo delito fosse praticado para encobrir o primeiro. É o que ocorre, por exemplo, quando o agente, após praticar determinado delito, inova artificiosamente o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito com o objetivo de produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado (CP, art. 347, parágrafo único). Nesse caso, é possível que o agente responda pelos dois delitos em concurso material? Ou será que o segundo delito – fraude processual – está amparado pela excludente da ilicitude do exercício regular de direito (direito de não produzir prova contra si mesmo)? A nosso ver, caso haja a prática de nova infração penal, de maneira autônoma e dissociada de qualquer exigência de colaboração por parte de autoridade, com o objetivo de encobrir delito anteriormente praticado, não há falar em incidência do nemo tenetur se detegere. Afinal, desse princípio não decorre a não punibilidade de crimes conexos praticados para encobrir a prática de outros. Não fosse assim, um crime de homicídio praticado contra a testemunha que presenciou o crime antecedente poderia ser considerado como exercício regular de direito. Portanto, em tais situações, como não há risco concreto de autoincriminação, mas mero temor genérico de revelação de crime anteriormente praticado, não se pode admitir que o direito de não produzir prova contra si mesmo possa atenuar a responsabilidade criminal do agente.

3.9. Princípio da proporcionalidade O princípio da proporcionalidade não está previsto de maneira expressa na Constituição Federal. Porém, não há como negar sua sedes materiae na própria Carta Magna, estando inserido no aspecto material do princípio do devido processo legal (substantive due process of law) – “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (CF, art. 5º, LIV). Com efeito, o exame da cláusula referente ao due process of law permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua configuração como expressiva garantia de ordem constitucional, destacandose, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); e) direito de não ser processado e julgado com base em leis ex post facto; f) direito à igualdade entre as partes; g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; h) direito ao benefício da gratuidade; i) direito à observância do princípio do juiz natural; j) direito ao silêncio (privilégio contra a autoincriminação); l) direito à prova; e m) direito de presença e de “participação ativa” nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes.121

Como observa o Min. Gilmar Mendes, “a cláusula do devido processo legal – objeto de expressão proclamação pelo art. 5º, LIV, da Constituição, e que traduz um dos fundamentos dogmáticos do princípio da proporcionalidade – deve ser entendida, na abrangência de sua noção conceitual, não só sob o aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter ritual à atuação do poder público (procedural due process of law), mas, sobretudo, em sua dimensão material (substantive due process of law), que atua como decisivo obstáculo à edição de atos normativos revestidos de conteúdo arbitrário ou irrazoável. A essência do substantive due processo of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação ou de regulamentação que se revele opressiva ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade”.122 Em sede processual penal, o Poder Público não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. Daí a importância do princípio da proporcionalidade, que se qualifica, enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais, como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público.123 Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado – inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa – adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou material, a garantia do due process of law.124 A fim de conferir segurança e consistência à aplicação do princípio da proporcionalidade, doutrina e jurisprudência conceberam pressupostos e requisitos a serem atendidos para que o princípio pudesse ser aplicado de maneira coerente e legítima.125 O princípio da proporcionalidade tem como pressuposto formal o princípio da legalidade, e como pressuposto material o princípio da justificação teleológica. O princípio da legalidade processual, desdobramento do princípio geral da legalidade (CF, art. 5º, incisos II e LIV), demanda tanto a regulamentação, por lei, dos direitos exercitáveis durante o processo, como também a autorização e a regulamentação de qualquer intromissão na esfera dos direitos e liberdades dos cidadãos, efetuada por ocasião de um processo penal. Logo, por força do princípio da legalidade, todas as medidas restritivas de direitos fundamentais deverão ser previstas por lei (nulla

coactio sine lege), que deve ser escrita, estrita e prévia. Evita-se, assim, que o Estado realize atuações arbitrárias, a pretexto de aplicar o princípio da proporcionalidade. Afinal, como destaca Maurício Zanoide de Moraes, “é norma basilar de um Estado Democrático de Direito que, no âmbito criminal (penal ou processual penal), somente poderá acontecer coerção da esfera de direitos individuais se houver lei anterior clara, estrita e escrita que a defina (nulla coertio sine lege). A legalidade, que deve obedecer a todos os ditames constitucionais de produção legislativa, confere a um só tempo (i) a segurança jurídica a todos os cidadãos para conhecerem em quais hipóteses e com que intensidade os agentes persecutórios podem agir e, também, (ii) a previsibilidade necessária para, de antemão, saber quando os agentes públicos agem dentro dos limites legais e se estão autorizados a restringir os direitos fundamentais”.126 Por seu turno, por força do princípio da justificação teleológica, busca-se a legitimação do uso da medida cautelar, a partir da demonstração das razões pelas quais a aplicação da medida tornou-se necessária em relação ao fim que se objetiva alcançar. Cabe aqui analisar se o fim almejado é constitucionalmente legítimo e se possui relevância social. Quanto à legitimidade constitucional, pode ser necessária a restrição de determinado direito fundamental não apenas para proteger outro direito fundamental, mas também bens constitucionalmente tutelados. Em relação à relevância social, os fins devem ser socialmente relevantes para justificar a limitação a um direito fundamental. Além dos pressupostos da legalidade e da justificação teleológica, o princípio da proporcionalidade também possui requisitos extrínsecos e intrínsecos. Subdividem-se os primeiros nos requisitos da judicialidade e da motivação; os segundos, na adequação (ou idoneidade), necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Por judicialidade compreende-se a exigência que as limitações aos direitos fundamentais somente possam ocorrer por decisão do órgão jurisdicional competente. A denominada cláusula de reserva de jurisdição garante ao Poder Judiciário não apenas dar a última palavra em matéria de restrição de direitos fundamentais, como também assegurar sua manifestação já no primeiro momento em que a restrição se mostrar necessária.127 Quanto à motivação, há de se ter em mente que, em se tratando de decisões das quais resulte, de alguma forma, restrição a direitos fundamentais, será por meio da fundamentação da decisão judicial que se poderá aferir quais os motivos de fato e de direito levados em consideração pelo magistrado para a formação de seu convencimento, permitindo ao cidadão impugnar o ato se o entender inconstitucional ou

ilegal. Os requisitos intrínsecos, também denominados de subprincípios da proporcionalidade ou elementos de seu conteúdo, são a adequação (ou idoneidade), a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Esses três subprincípios da proporcionalidade são bem sintetizados por Willis Santiago Guerra Filho: “Resumidamente, pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as desvantagens.”128

3.9.1. Da adequação O primeiro requisito intrínseco ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo é o da adequação, também denominado de princípio da idoneidade ou da conformidade. Por força da adequação, a medida restritiva será considerada adequada quando for apta a atingir o fim proposto. Não se deve permitir, portanto, o ataque a um direito fundamental se o meio adotado não se mostrar apropriado à consecução do resultado pretendido. Essa adequação deve ser aferida num plano qualitativo, quantitativo e também em seu âmbito subjetivo de aplicação. A adequação qualitativa impõe que as medidas sejam qualitativamente aptas a alcançar o fim desejado, ou seja, idôneas por sua própria natureza. Exemplificando, se o objetivo é evitar a fuga do acusado, não faz sentido querer proibi-lo de entrar em contato com certas pessoas, pois a medida adotada seria qualitativamente inadequada. A adequação quantitativa cuida da duração e da intensidade da medida em relação à finalidade pretendida. Supondo-se que uma prisão preventiva tenha sido decretada para assegurar a conveniência da instrução criminal, uma vez concluída a instrução processual, a medida deve ser revogada, a não ser que haja outro motivo legal que justifique a segregação do acusado. Por derradeiro, a adequação na determinação do âmbito subjetivo de aplicação diz respeito à individualização do sujeito passivo da medida e à proibição de extensão indevida de sua aplicação. Afinal, a depender das circunstâncias do caso concreto, uma medida, em um mesmo processo, pode ser subjetivamente adequada em relação a um dos acusados, mas não sê-lo em relação a outro. Por isso, no âmbito processual penal, para que sejam adotadas medidas restritivas, é necessário que haja indícios de autoria ou de participação na prática de determinada infração penal, sendo que, a depender da ingerência a ser realizada, exige-se maior grau de suspeita.129 Com base no subprincípio da adequação, há, portanto, uma relação de meio e fim, devendo se questionar se o meio escolhido contribui para a obtenção do resultado pretendido.

3.9.2. Da necessidade O segundo requisito ou subprincípio da proporcionalidade é o da necessidade ou da exigibilidade, também conhecido como princípio da intervenção mínima, da menor ingerência possível, da alternativa menos gravosa, da subsidiariedade, da escolha do meio mais suave, ou da proibição de excesso. Por força dele, entende-se que, dentre várias medidas restritivas de direitos fundamentais idôneas a atingir o fim proposto, deve o Poder Público escolher a menos gravosa, ou seja, aquela que menos interfira no direito de liberdade e que ainda seja capaz de proteger o interesse público para o qual foi instituída. Como aponta a doutrina, o princípio da necessidade é princípio constitucional porque deriva da proibição do excesso; é princípio comparativo porque induz o órgão da persecução penal à busca de medidas alternativas idôneas; tende à otimização da eficácia dos direitos fundamentais porque obriga a refutar as medidas que possam ser substituídas por outras menos gravosas, com o que se diminui a lesividade da intromissão na esfera dos direitos e liberdades do indivíduo.130 Assim, entre diversas opções idôneas a atingir determinado fim, deve o magistrado buscar aquela que produza menos restrições à obtenção do resultado. Em outras palavras, deve o juiz se indagar acerca da existência de outra medida menos gravosa apta a lograr o mesmo objetivo. A título de exemplo, por conta do art. 2º, inciso II, da Lei nº 9.296/96, a interceptação de comunicações telefônicas só poderá ser deferida quando a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis, ou seja, se for possível comprovar-se o fato por meio de prova menos gravoso, não se justifica a violação à intimidade. Por outro lado, no caso de prisões cautelares, lembra Carnelutti que a medida “se assemelha a um daqueles remédios heroicos que devem ser ministrados pelo médico com suma prudência, porque podem curar o enfermo, mas também podem ocasionar-lhe um mal mais grave; quiçá uma comparação eficaz se possa fazer com a anestesia geral, a qual é um meio indispensável para o cirurgião, mas ah se este abusa dela!”131

3.9.3. Da proporcionalidade em sentido estrito O terceiro subprincípio – proporcionalidade em sentido estrito – impõe um juízo de ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, a fim de se constatar se se justifica a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos. É a verificação da relação de custo-benefício da medida, ou seja, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. De acordo com Canotilho, “uma lei restritiva, mesmo adequada e necessária, pode ser inconstitucional, quando adote cargas coativas de direitos,

liberdades e garantias desmedidas, desajustadas, excessivas ou desproporcionadas em relação aos resultados obtidos”.132 Por força do princípio da proporcionalidade em sentido estrito, entre os valores em conflito – o que demanda a adoção da medida restritiva e o que protege o direito individual a ser violado – deve preponderar o de maior relevância. Há de se indagar, pois, se o gravame imposto ao titular do direito fundamental guarda relação de proporcionalidade com a importância do bem jurídico que se pretende tutelar. No âmbito processual penal, este juízo de ponderação opera-se entre o interesse individual e o interesse estatal. De um lado, o interesse do indivíduo na manutenção de seu ius libertatis, com o pleno gozo dos direitos fundamentais. Do outro, o interesse estatal nas medidas restritivas de direitos fundamentais está consubstanciado pelo interesse na persecução penal, objetivando-se a tutela dos bens jurídicos protegidos pelas normas penais.

4. LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO Enquanto à lei penal aplica-se o princípio da territorialidade (CP, art. 5º) e da extraterritorialidade incondicionada e condicionada (CP, art. 7º), o Código de Processo Penal adota o princípio da territorialidade ou da lex fori. E isso por um motivo óbvio: a atividade jurisdicional é um dos aspectos da soberania nacional, logo, não pode ser exercida além das fronteiras do respectivo Estado. Assim, mesmo que um ato processual tenha que ser praticado no exterior, v.g., citação, intimação, interrogatório, oitiva de testemunha, etc., a lei processual penal a ser aplicada é a do país onde tais atos venham a ser realizados. Na mesma linha, aplica-se a lei processual brasileira aos atos referentes às relações jurisdicionais com autoridades estrangeiras que devam ser praticados em nosso país, tais como os de cumprimento de carta rogatória (CPP, arts. 783 e seguintes), homologação de sentença estrangeira (CPP, arts. 787 e seguintes), procedimento de extradição (Lei nº 6.815/80, arts. 76 e seguintes), etc. Na visão da doutrina, todavia, há situações em que a lei processual penal de um Estado pode ser aplicada fora de seus limites territoriais: a) aplicação da lei processual penal de um Estado em território nullius; b) quando houver autorização do Estado onde deva ser praticado o ato processual; c) em caso de guerra, em território ocupado. Confirmando a adoção do princípio da territorialidade, o art. 1º do CPP dispõe que o processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, pelo Código de Processo Penal, ressalvados: I – os tratados, as convenções e regras de direito internacional; II – as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade; III – os processos da competência da Justiça Militar; IV – os processos da competência do tribunal especial; V – os processos por crimes de imprensa. Ademais, segundo o parágrafo único do art. 1º, aplicar-se-á, entretanto, o CPP aos processos referidos nos incisos IV e V, quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso. Além do art. 1º do CPP, especial atenção também deve ser dispensada ao art. 5º, § 4º, da Constituição Federal, que prevê que “o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”. Tem-se aí mais uma hipótese de não aplicação da lei processual penal brasileira aos crimes praticados no país, nas restritas situações em que o Estado brasileiro reconhecer a necessidade do exercício da jurisdição penal internacional. Portanto, como se percebe, a regra é que todo e qualquer processo penal que surgir no território

nacional deva ser solucionado consoante as regras do Código de Processo Penal (locus regit actum). Há, todavia, exceções.

4.1. Tratados, convenções e regras de direito internacional Em matéria penal, deve-se adotar, em regra, o princípio da territorialidade, desenvolvendo-se na justiça pátria o processo e os respectivos incidentes, não se podendo olvidar, outrossim, de eventuais tratados ou outras normas internacionais a que o país tenha aderido, nos termos dos arts. 1º do CPP e 5º, caput, do CP. Tem-se, assim, que a competência internacional é regulada ou pelo direito internacional ou pelas regras internas de determinado país, tendo por fontes os costumes, os tratados normativos e outras regras de direito internacional. Portanto, não há ilegalidade na utilização, em processo penal em curso no Brasil, de informações compartilhadas por força de acordo internacional de cooperação em matéria penal e oriundas de quebra de sigilo bancário determinada por autoridade estrangeira, com respaldo no ordenamento jurídico de seu país, para a apuração de outros fatos criminosos lá ocorridos, ainda que não haja prévia decisão da justiça brasileira autorizando a quebra do sigilo. Dessa forma, se a juntada da documentação aos autos se deu por força de pedidos de cooperação judiciária internacional baseados no Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal, tendo sido apresentada devidamente certificada, de modo a se comprovar a autenticidade e a regularidade na sua obtenção, não há que se falar em ilegalidade no compartilhamento das provas oriundas da quebra do sigilo bancário realizado em outro país.133 Noutro giro, por força da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, aprovada pelo Decreto Legislativo 103/1964, e promulgada pelo Decreto nº 56.435, de 08/06/1965, Chefes de governo estrangeiro ou de Estado estrangeiro, suas famílias e membros das comitivas, embaixadores e suas famílias, funcionários estrangeiros do corpo diplomático e suas família, assim como funcionários de organizações internacionais em serviço (ONU, OEA, etc.) gozam de imunidade diplomática, que consiste na prerrogativa de responder no seu país de origem pelo delito praticado no Brasil. Como se percebe, por conta de tratados ou convenções que o Brasil haja firmado, ou mesmo em virtude de regras de Direito Internacional, a lei processual penal deixa de ser aplicada aos crimes praticados por tais agentes no território nacional, criando-se, assim, verdadeiro obstáculo processual à aplicação da lei processual penal brasileira. Destarte, tais pessoas não podem ser presas e nem julgadas pela autoridade do país onde exercem suas funções, seja qual for o crime praticado (CPP, art. 1º, inciso I). Em caso de falecimento de um

diplomata, os membros de sua família “continuarão no gozo dos privilégios e imunidades a que têm direito, até a expiração de um prazo razoável que lhes permita deixar o território do Estado acreditado” (art. 39, § 3º, da Convenção de Viena sobre relações diplomáticas). Admite-se renúncia expressa à garantia da imunidade pelo Estado acreditante, ou seja, aquele que envia o Chefe de Estado ou representante. Tal imunidade não é extensiva aos empregados particulares dos agentes diplomáticos. Quanto ao cônsul, este só goza de imunidade em relação aos crimes funcionais (Convenção de Viena de 1963 sobre Relações Consulares – Decreto nº 61.078, de 26/07/1967). Esse o motivo pelo qual, ao apreciar habeas corpus referente a crime de pedofilia supostamente praticado pelo Cônsul de Israel no Rio de Janeiro, posicionou-se a Suprema Corte pela inexistência de obstáculo à prisão preventiva, nos termos do art. 41 da Convenção de Viena, pois os fatos imputados ao paciente não guardavam pertinência com o desempenho das funções consulares.134

4.2. Prerrogativas constitucionais do Presidente da República e de outras autoridades Refere-se a segunda ressalva do art. 1º do CPP às prerrogativas constitucionais do Presidente da República e de outras autoridades, em relação aos crimes de responsabilidade. A denominada Justiça Política corresponde à atividade jurisdicional exercida por órgãos políticos, alheios ao Poder Judiciário, apresentando como objetivo precípuo o afastamento do agente público que comete crimes de responsabilidade de suas funções. A título de exemplo, de acordo com o art. 52, incisos I e II, da Constituição Federal, compete privativamente ao Senado Federal processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, assim como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, bem como os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade, observando-se, em relação ao Presidente da República e aos Ministros de Estado, a competência da Câmara dos Deputados para a admissibilidade e a formalização da acusação (CF, art. 51, I; CF, art. 86; Lei nº 1.079/50, art. 20 e seguintes). Por sua vez, compete a um Tribunal Especial, composto por cinco Deputados, escolhidos pela Assembleia, e cinco Desembargadores, sorteados pelo Presidente do Tribunal de Justiça, que também o presidirá (Lei nº 1.079/50, art. 78, § 3º), processar e julgar, nos crimes de responsabilidade, o

Governador, o Vice-Governador, e os Secretários de Estado, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, assim como o Procurador-Geral de Justiça e o Procurador-Geral do Estado. No caso de crimes de responsabilidade praticados por Prefeitos Municipais (infrações políticoadministrativas), que são os tipificados no art. 4º do Decreto-lei nº 201/67, a competência para julgamento é da Câmara Municipal. O processo pressupõe que o Prefeito Municipal esteja no exercício do mandato, na medida em que a única sanção prevista é a cassação do mandato. Conquanto a Constituição Federal e a legislação ordinária acima referida (Lei nº 1.079/50 e Decretolei nº 201/67) se refiram à prática de crimes de responsabilidade, atribuindo ao Senado Federal, ao Tribunal Especial e à Câmara Municipal o exercício dessa atividade jurisdicional atípica, tecnicamente não há falar em crime, mas sim no julgamento de uma infração político-administrativa.135 Nesse cenário, é indispensável diferenciarmos crimes de responsabilidade em sentido amplo de crimes de responsabilidade em sentido estrito. Crimes de responsabilidade em sentido amplo são aqueles cuja qualidade de funcionário público (CP, art. 327) funciona como elementar do delito. É o que ocorre com os crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública (CP, arts. 312 a 326). Esses crimes de responsabilidade em sentido amplo estão inseridos naquilo que a Constituição Federal denomina de crimes comuns ou infrações penais comuns. Por seu turno, crimes de responsabilidade em sentido estrito são aqueles que somente podem ser praticados por determinados agentes políticos. Prevalece o entendimento de que não têm natureza jurídica de infração penal, mas sim de infração político-administrativa, passível de sanções políticoadministrativas, aplicadas por órgãos jurisdicionais políticos (normalmente órgãos mistos, compostos por parlamentares ou por parlamentares e magistrados). Como desses crimes de responsabilidade não decorre sanção criminal, não podem ser qualificados como infrações penais, figurando, pois, como infrações políticas da alçada do Direito Constitucional.136

4.3. Processos da competência da Justiça Militar Outra ressalva feita pelo art. 1º do CPP diz respeito aos processos da competência da Justiça Militar. De acordo com o art. 124 da Constituição Federal, à Justiça Militar da União compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Lado outro, segundo o art. 125, § 4º, da Carta Magna, compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei

e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. A inaplicabilidade do Código de Processo Penal no âmbito da Justiça Militar justifica-se pelo fato de ser aplicável, na Justiça Castrense, o Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.001/69) e o Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.002/69). Entretanto, é importante destacar que o próprio estatuto processual penal militar prevê a possibilidade de os casos omissos serem supridos pela legislação de processo penal comum, quando aplicável ao caso concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar (CPPM, art. 3º, alínea “a”).

4.4. Processos da competência do tribunal especial O art. 1º, inciso IV, do CPP, faz menção aos processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, nº 17). Os artigos citados referem-se à Constituição de 1937, sendo que esse tribunal especial a que faz menção o inciso IV é o antigo Tribunal de Segurança Nacional, que já não existe mais, visto que foi extinto pela Constituição de 1946. O art. 122, nº 17 da Carta de 1937 previa que “os crimes que atentarem contra a existência, a segurança e a integridade do Estado, a guarda e o emprego da economia popular serão submetidos a processo e julgamento perante tribunal especial, na forma que a lei instituir”. Hoje, os crimes contra a segurança nacional estão definidos na Lei nº 7.170/83. Apesar de o art. 30 da Lei nº 7.170/83 dispor que os crimes nela previstos são da competência da Justiça Militar, referido dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, porquanto, segundo o art. 109, inciso IV, compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes políticos, com recurso ordinário para o Supremo (CF, art. 102, II, “b”).

4.5. Crimes de imprensa Outra ressalva constante do art. 1º do CPP diz respeito aos processos penais por crimes de imprensa. Referidos delitos estavam previstos na Lei n.5.250/67. Dizemos que estavam previstos na Lei nº 5.250/67 porque, no julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 130, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente o pedido ali formulado para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei 5.250/67.137 Como decidiu a própria Suprema Corte, a não recepção da Lei de Imprensa não impede o curso regular dos processos fundamentados nos dispositivos legais da referida lei, nem tampouco a instauração

de novos processos, aplicando-se lhes, contudo, as normas da legislação comum, notadamente, o Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal.

4.6. Crimes eleitorais Apesar de o art. 1º do Código de Processo Penal não fazer expressa referência aos processos criminais da competência da Justiça Eleitoral, isso se justifica pelo fato de, à época da elaboração do CPP, estar em vigor a Constituição de 1937, que não tratava da Justiça Eleitoral, e muito menos dos crimes eleitorais, já que, vigia, então, um regime de exceção. Todavia, a Constituição Federal de 1988 dispõe em seu art. 121 que Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais. Destarte, embora editado como lei ordinária, o Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65) foi recepcionado pela Constituição Federal como Lei complementar, mas tão somente no que tange à organização judiciária e competência eleitoral, tal qual prevê a Carta Magna (CF, art. 121, caput). Portanto, no tocante à definição dos crimes eleitorais, as normas postas no Código Eleitoral mantêm o status de lei ordinária. A competência criminal da Justiça Eleitoral é fixada em razão da matéria, cabendo a ela o processo e julgamento dos crimes eleitorais. Mas o que se deve entender por crimes eleitorais? Como adverte a doutrina, somente são crimes eleitorais os previstos no Código Eleitoral (v.g., crimes contra a honra, praticados durante a propaganda eleitoral)138 e os que a lei, eventual e expressamente, defina como eleitorais.139 Todos eles referem-se a atentados ao processo eleitoral, que vai desde o alistamento do eleitor (ex: falsificação de título de eleitor para fins eleitorais – art. 348 do Código Eleitoral)140 até a diplomação dos eleitos. Crime que não esteja no Código Eleitoral ou que não tenha a expressa definição legal como eleitoral, salvo o caso de conexão, jamais será de competência da Justiça Eleitoral. A motivação política ou mesmo eleitoral não é suficiente para definir a competência da Justiça Especial de que estamos tratando. Da mesma forma, a existência de campanha eleitoral é irrelevante, pois, de per si, não é suficiente para caracterizar os crimes eleitorais à falta de tipificação legal no Código Eleitoral ou em leis eleitorais extravagantes. Assim, por exemplo, a prática de um homicídio, ainda que no período que antecede as eleições, e mesmo que por motivos político-eleitorais, será julgado pelo Júri comum, porquanto tal delito não é elencado como crime eleitoral.

4.7. Outras exceções O art. 1º do CPP faz menção expressa apenas às ressalvas anteriormente trabalhadas. Todavia, face a existência de diversas leis especiais, editadas após a vigência do CPP (1º de janeiro de 1942), com previsão expressa de procedimento distinto, conclui-se que, por força do princípio da especialidade, a tais infrações será aplicável a respectiva legislação, aplicando-se o Código de Processo Penal apenas subsidiariamente. Vários exemplos podem ser lembrados: 1) O processo e julgamento dos crimes de abuso de autoridade é regulado pela Lei nº 4.898/65; 2) Os crimes da competência originária dos Tribunais possuem procedimento específico previsto na Lei nº 8.038/90; 3) As infrações de menor potencial ofensivo, assim compreendidas as contravenções penais e crimes cuja pena máxima não seja superior a 02 (dois) anos, cumulada ou não com multa, submetidos ou não a procedimento especial, devem ser processadas e julgadas pelos Juizados Especiais Criminais, pelo menos em regra, com procedimento regulamentado pela Lei nº 9.099/95; 4) Os crimes falimentares também possuem procedimento especial disciplinado na Lei nº 11.101/05 (arts. 183 a 188); 5) O Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03, art. 94) também possui dispositivos expressos acerca do procedimento a ser aplicado aos crimes ali previstos; 6) A Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06) também estabelece dispositivos processuais penais específicos quanto às hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher; 7) A Lei de drogas (Lei nº 11.343/06) traz em seu bojo um capítulo inteiro dedicado ao procedimento penal, prevendo expressamente a possibilidade de aplicação, subsidiária, do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal (art. 48, caput).

5. LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO A legislação processual penal tem sofrido inúmeras alterações nos últimos anos. Diante da sucessão de leis no tempo, apresenta-se de vital importância o estudo do direito intertemporal. No âmbito do Direito Penal, o tema não apresenta maiores controvérsias. Afinal, por força da Constituição Federal (art. 5º, XL), a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Logo,

cuidando-se de norma penal mais gravosa, vige o princípio da irretroatividade. Exemplo interessante de novatio legis in pejus diz respeito à Lei nº 12.234/10, que alterou os arts. 109 e 110 do Código Penal. Além de suprimir a prescrição da pretensão punitiva retroativa entre a data do fato delituoso e o recebimento da peça acusatória (CP, art. 110, § 1º, com redação dada pela Lei nº 12.234/10), referida Lei também alterou o lapso prescricional para as hipóteses em que o crime tiver pena máxima inferior a 1 (um) ano. Antes de sua vigência, o prazo prescricional era de 02 (dois) anos. Com a nova redação conferida ao art. 109, VI, do CP, esse prazo prescricional passou a ser de 03 (três) anos. Tratando-se de lei que aumentou o lapso prescricional, tendo, ademais, suprimido a prescrição da pretensão punitiva retroativa entre a data do fato delituoso e o recebimento da peça acusatória (antiga redação do art. 110, § 2º, do CP), dúvidas não restam quanto a seu caráter prejudicial, porquanto preserva por mais tempo a possibilidade de o Estado exercer sua pretensão punitiva. Portanto, referidas alterações somente são aplicáveis aos crimes cometidos após a entrada em vigor da Lei nº 12.234/10 – 06 de maio de 2010.141 Outro exemplo de novatio legis in pejus diz respeito à Lei nº 13.104/15, que introduziu no Código Penal o feminicídio dentre as qualificadoras do crime de homicídio, nos seguintes termos: “Art. 121 (...) § 2º (...) VI – contra a mulher por razões de gênero: (...) § 2º-A. Considera-se que há razões de gênero quando o crime envolve: I – violência doméstica e familiar; II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher”. Para além disso, também foi inserida uma majorante no § 7º do art. 121: “A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado: I – durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; II – contra pessoa menor de 14 (quatorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência; III – na presença de descendente ou de ascendente da vítima. Como se trata de evidente exemplo de norma penal incriminadora, seus preceitos serão aplicáveis apenas aos feminicídios cometidos após sua vigência, que se deu em data de 10 de março de 2015. Da mesma forma que a lei penal mais grave não pode retroagir, é certo que a lei mais benéfica é dotada de extratividade: fala-se, assim, em ultratividade quando a lei, mesmo depois de ser revogada, continua a regular os fatos ocorridos durante a sua vigência; por sua vez, retroatividade seria a possibilidade conferida à lei penal de retroagir no tempo, a fim de regular os fatos ocorridos anteriormente à sua entrada em vigor. A título de exemplo de norma penal mais benéfica, podemos citar a nova redação do art. 127 da LEP, determinada pela Lei nº 12.433/2011. De acordo com a nova redação do art. 127 da LEP, a penalidade consistente na perda de dias remidos pelo cometimento de falta grave passou a ter nova disciplina, não

mais incidindo sobre a totalidade do tempo remido, tal qual previsto na antiga redação do dispositivo, cuja validade era confirmada inclusive pela súmula vinculante nº 9 do Supremo (hoje ultrapassada). Por força da Lei nº 12.433/11, a perda de dias remidos passa a incidir apenas até o limite de 1/3 (um terço) do tempo remido, cabendo ao juízo das execuções, com certa margem de discricionariedade, aferir o quantum ao levar em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão, consoante o disposto no art. 57 da LEP. Por se tratar de norma penal mais benéfica, a nova regra deve incidir retroativamente, em obediência ao art. 5º, XL, da CF/1988.142 Raciocínio distinto, porém, é aplicável ao processo penal. De acordo com o art. 2º do CPP, que consagra o denominado princípio tempus regit actum, “a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”. Como se vê, por força do art. 2º do CPP, incide no processo penal o princípio da aplicabilidade imediata, no sentido de que a norma processual aplica-se tão logo entre em vigor, sem prejuízo da validade dos atos já praticados anteriormente. O fundamento da aplicação imediata da lei processual é que se presume seja ela mais perfeita do que a anterior, por atentar mais aos interesses da Justiça, salvaguardar melhor o direito das partes, garantir defesa mais ampla ao acusado, etc. Portanto, ao contrário da lei penal, que leva em conta o momento da prática delituosa (tempus delicti), a aplicação imediata da lei processual leva em consideração o momento da prática do ato processual (tempus regit actum). Do princípio tempus regit actum derivam dois efeitos: a) os atos processuais praticados sob a vigência da lei anterior são considerados válidos; b) as normas processuais têm aplicação imediata, regulando o desenrolar restante do processo. Apesar de o art. 2º do CPP não estabelecer qualquer distinção entre as normas processuais, doutrina e jurisprudência têm trabalhado crescentemente com uma subdivisão dessas regras: a) normas genuinamente processuais: são aquelas que cuidam de procedimentos, atos processuais, técnicas do processo. A elas se aplica o art. 2º do CPP; b) normas processuais materiais (mistas ou híbridas): são aquelas que abrigam naturezas diversas, de caráter penal e de caráter processual penal. Normas penais são aquelas que cuidam do crime, da pena, da medida de segurança, dos efeitos da condenação e do direito de punir do Estado (v.g., causas extintivas da punibilidade). De sua vez, normas processuais penais são aquelas que versam sobre o processo desde o seu início até o final da execução ou extinção da punibilidade. Assim, se um

dispositivo legal, embora inserido em lei processual, versa sobre regra penal, de direito material, a ele serão aplicáveis os princípios que regem a lei penal, de ultratividade e retroatividade da lei mais benigna. Não há consenso na doutrina acerca do conceito de normas processuais materiais ou mistas. Uma primeira corrente sustenta que normas processuais materiais ou mistas são aquelas que, apesar de disciplinadas em diplomas processuais penais, dispõem sobre o conteúdo da pretensão punitiva, tais como aquelas relativas ao direito de queixa, ao de representação, à prescrição e à decadência, ao perdão, à perempção, etc.143 Uma segunda corrente, de caráter ampliativo, sustenta que normas processuais materiais são aquelas que estabelecem condições de procedibilidade, meios de prova, liberdade condicional, prisão preventiva, fiança, modalidade de execução da pena e todas as demais normas que produzam reflexos no direito de liberdade do agente –, ou seja, todas as normas que tenham por conteúdo matéria que seja direito ou garantia constitucional do cidadão.144 Independentemente da corrente que se queira adotar, é certo que às normas processuais materiais se aplica o mesmo critério do direito penal, isto é, tratando-se de norma benéfica ao agente, mesmo depois de sua revogação, referida lei continuará a regular os fatos ocorridos durante a sua vigência (ultratividade da lei processual penal mista mais benéfica); na hipótese de novatio legis in mellius, referida norma será dotada de caráter retroativo, a ela se conferindo o poder de retroagir no tempo, a fim de regular os fatos ocorridos anteriormente a sua vigência. São inúmeros os exemplos de normas processuais materiais que têm se sucedido no tempo.145 Vejamos alguns deles.

5.1. Lei nº 9.099/95 e seu caráter retroativo De acordo com o art. 90 da Lei nº 9.099/95, as disposições da Lei dos Juizados Especiais Criminais não seriam aplicáveis aos processos penais cuja instrução já estivesse iniciada. Discutiu-se, à época, se seria possível que esse dispositivo restringisse a aplicação da referida lei aos processos penais cuja instrução já estivesse em curso. Sem dúvida alguma, trata-se a Lei nº 9.099/95 de norma processual híbrida ou mista, porquanto reúne dispositivos de natureza genuinamente processual e de natureza material. De fato, no tocante ao procedimento sumaríssimo ali previsto, fica evidente que se aplica o art. 2º do CPP, já que se trata de norma genuinamente processual.

Não obstante, não se pode perder de vista que a Lei nº 9.099/95 também introduziu no ordenamento jurídico institutos despenalizadores que produzem nítidos reflexos no exercício do jus puniendi, tais como a composição civil dos danos, a transação penal, a exigência de representação para os crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa e a suspensão condicional do processo. A título de exemplo, basta pensar que o cumprimento das condições fixadas na proposta de suspensão condicional do processo acarreta a extinção da punibilidade (Lei nº 9.099/95, art. 89, § 5º). Na mesma linha, a composição civil dos danos é causa de renúncia ao direito de queixa ou representação (Lei nº 9.099/95, art. 74, parágrafo único). Diante dessa natureza mista da Lei nº 9.099/95, o Supremo Tribunal Federal acabou por concluir que as normas de direito penal nela inseridas que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5º, XL, da Constituição federal. Assim, conferiu interpretação conforme ao art. 90 da Lei 9.099/1995 para excluir de sua abrangência as normas de direito penal mais favoráveis ao réu contidas na citada lei.146 Seguindo essa linha de raciocínio, não se pode querer emprestar caráter retroativo ao art. 90-A da Lei nº 9.099/95. Explica-se: por força da Lei nº 9.839/99, foi inserido o art. 90-A à Lei nº 9.099/95, que passou a dispor: “As disposições da Lei dos Juizados Especiais Criminais não se aplicam no âmbito da Justiça Militar”. Ao suprimir a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei dos Juizados no âmbito da Justiça Militar, fica evidente que a Lei nº 9.839/99 tem natureza processual material, ou seja, cuida-se de norma que, embora disciplinada em diploma processual penal, produz reflexos no ius libertatis do agente, pois priva o agente do gozo de institutos despenalizadores como a composição civil dos danos, a transação penal, a representação nos crimes de lesão corporal leve e culposa e a suspensão condicional do processo. Como consequência, o critério de direito intertemporal a ser aplicado não é o da aplicação imediata da norma processual (tempus regit actum), constante do art. 2º do CPP, mas sim o critério da irretroatividade da lei penal mais gravosa. Assim, como a lei tem natureza nitidamente gravosa, pois priva o autor de crime militar da incidência dos institutos despenalizadores da Lei dos Juizados, há de se concluir que o art. 90-A só se aplica aos crimes militares cometidos a partir do dia 28 de setembro de 1999, data da vigência da Lei nº 9.839/99.147

5.2. Lei nº 9.271/96 e nova redação do art. 366: suspensão do processo

e da prescrição Outro exemplo interessante de norma processual material diz respeito à Lei nº 9.271/96, que conferiu nova redação ao art. 366 do CPP. Em sua redação original, o art. 366 do CPP previa que o processo seguiria à revelia do acusado que, citado inicialmente ou intimado para qualquer ato do processo, deixasse de comparecer sem motivo justificado. Portanto, caso o acusado fosse citado por edital e não comparecesse, era possível que fosse condenado à revelia, bastando que o juiz providenciasse a nomeação de defensor técnico. Com a entrada em vigor da Lei nº 9.271/96, o art. 366 do CPP passou a ter a seguinte redação: “Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”. Como a nova redação conferida ao art. 366 do CPP pela Lei nº 9.271/96 contempla regras de direito processual (suspensão do processo) e de direito material (suspensão da prescrição), grande polêmica foi formada quanto à aplicação imediata da lei aos processos em andamento à época. Formaram-se três posições: 1) o art. 366 teria aplicação aos processos em curso à época, tanto no que se refere à suspensão do processo como à suspensão do prazo prescricional; 2) seria possível a aplicação imediata da norma processual referente à suspensão do processo, mas não haveria, em relação a fatos anteriores, a suspensão da prescrição; 3) não haveria aplicação imediata, só sendo atingidos pela nova lei os fatos cometidos após a sua vigência. No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça acabou prevalecendo a última posição, sob o argumento de que, por ser mais grave a norma que manda suspender a prescrição (novatio legis in pejus), não poderia retroagir, e, por isso, o artigo não poderia incidir sobre fatos anteriores.148

5.3. Leis 11.689/08 e 11.719/08 e sua aplicabilidade imediata aos processos em andamento Com a reforma processual de 2008, houve profundas alterações quanto ao procedimento do júri e quanto ao procedimento comum, produzidas pelas Leis 11.689/08 e 11.719/08, respectivamente. Essas leis novas, de caráter genuinamente processual, não foram aplicadas aos processos já

concluídos, respeitando-se, assim, os atos processuais praticados sob a vigência da lei anterior. De seu turno, é evidente que as leis novas foram aplicadas aos processos que se iniciaram após sua entrada em vigor. A discussão guarda relevância quanto aos processos que já estavam em andamento quando do início da vigência da Lei nº 11.689/08 (09 de agosto de 2008) e 11.719/08 (22 de agosto de 2008): continuariam eles sendo regidos pela legislação pretérita, que vigorava no início do procedimento, ou passariam a ter o seu curso regido pelas novas leis? A fim de solucionar o problema, três sistemas distintos são apontados pela doutrina:149 a) Sistema da unidade processual: apesar de se desdobrar em uma série de atos distintos, o processo apresenta uma unidade. Portanto, somente pode ser regulamentado por uma única lei. Essa lei deve ser a lei antiga, já que, fosse possível a aplicação da lei nova, esta teria efeitos retroativos. Assim, por esse sistema, a lei antiga tem caráter ultrativo; b) Sistema das fases processuais: por força desse sistema, cada fase processual pode ser regulada por uma lei diferente. Supondo, assim, a existência de sucessivas leis processuais no tempo, as fases postulatória, ordinatória, instrutória, decisória e recursal poderiam ser disciplinadas por leis distintas; c) Sistema do isolamento dos atos processuais: a lei nova não atinge os atos processuais praticados sob a vigência da lei anterior, porém é aplicável aos atos processuais que ainda não foram praticados, pouco importando a fase processual em que o feito se encontrar. Como se percebe pela leitura do art. 2º do CPP, é esse o sistema adotado pelo ordenamento processual penal. Afinal de contas, de acordo com o art. 2º do CPP, “a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”. Considerando-se, então, que o sistema adotado pelo CPP é o do isolamento dos atos processuais, conclui-se que as novas leis do procedimento comum e do procedimento do júri não foram aplicadas aos atos processuais anteriormente realizados, regendo-se, por elas, todavia, os atos processuais que ainda não haviam sido praticados quando de sua vigência. Logo, ainda que o recebimento da denúncia tivesse ocorrido antes do advento das Leis 11.689 e 11.719, não há constrangimento ilegal na adoção dos ritos introduzidos por estes diplomas, tendo em vista que, no âmbito do direito processual penal, a aplicação da lei no tempo é regrada pelo princípio do efeito imediato, representado pelo brocardo tempus regit actum, conforme estabelece o art. 2º do CPP.150

5.4. Lei nº 12.403/11 e o novo regramento quanto às medidas

cautelares de natureza pessoal Vários dispositivos legais modificados pela Lei nº 12.403/11, a qual será objeto de estudo detalhado no Título relativo às Medidas Cautelares de natureza pessoal, repercutem diretamente no ius libertatis do agente, ora para beneficiar, ora para prejudicá-lo. Exemplificando, suponha-se que, em data de 04 de julho de 2011, data da vigência da Lei nº 12.403/11, determinado indivíduo estivesse preso preventivamente por conveniência da instrução criminal pela prática de suposto crime de furto simples, cuja pena é de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, esta prisão preventiva tornou-se ilegal, pois desprovida de fundamento legal, já que a nova redação do art. 313, inciso I, do CPP, norma processual material de caráter benéfico, permite a decretação da prisão preventiva apenas em relação a crimes dolosos punidos com pena máxima superior a 4 (quatro) anos, ressalvadas as hipóteses de reincidente em crimes dolosos, casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, ou quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa e esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la. Impõe-se, pois, o reconhecimento da ilegalidade de tal prisão preventiva, o que, no entanto, não impede a decretação de medida cautelar diversa da prisão, desde que presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, já que, em relação a estas, basta que à infração penal seja cominada pena privativa de liberdade (CPP, art. 283, § 1º). Lado outro, quando nos deparamos com uma mudança gravosa, o caminho será o inverso. É o que ocorre com a nova redação do art. 310, parágrafo único, do CPP. Antes das mudanças, referido dispositivo permitia a concessão de liberdade provisória sem fiança quando o juiz verificasse, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva. Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, e seu propósito de revitalizar a fiança, tal espécie de liberdade provisória sem fiança foi suprimida do Código de Processo Penal, já que a nova redação do art. 310, parágrafo único, permite a concessão do benefício apenas quando verificada a presença de causas excludentes da ilicitude. Ora, se foi suprimida hipótese de liberdade provisória sem fiança, não restam dúvidas que se trata de novatio legis in pejus, logo, a norma anterior mais benéfica ao agente continuará a regular os fatos delituosos ocorridos durante a sua vigência, mesmo depois de sua revogação (ultratividade da lei processual penal mista mais benéfica). Portanto, em relação aos crimes praticados até o dia 03 de julho de 2011, data anterior à entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, ainda que a persecução penal tenha início após esta data, o agente continuará a fazer jus à antiga liberdade provisória sem fiança quando verificada a inocorrência das hipóteses que autorizam a prisão preventiva.

5.5. Normas processuais heterotópicas

Há determinadas regras que, não obstante previstas em diplomas processuais penais, possuem conteúdo material, devendo, pois, retroagir para beneficiar o acusado. Outras, no entanto, inseridas em leis materiais, são dotadas de conteúdo processual, a elas sendo aplicável o critério da aplicação imediata (tempus regit actum). É aí que surge o fenômeno denominado de heterotopia, ou seja, situação em que, apesar de o conteúdo da norma conferir-lhe uma determinada natureza, encontra-se ela prevista em diploma de natureza distinta. Como observa Norberto Avena, a heterotopia “consiste na intromissão ou superposição de conteúdos materiais no âmbito de incidência de uma norma de natureza processual, ou vice-versa, produzindo efeitos em aspectos relacionados à ultratividade, retroatividade ou aplicação imediata (tempus regit actum) da lei”.151 Tais normas não se confundem com as normas processuais materiais. Enquanto a heterotópica possui uma determinada natureza (material ou processual), em que pese estar incorporada a diploma de caráter distinto, a norma processual mista ou híbrida apresenta dupla natureza, vale dizer, material em uma determinada parte e processual em outra. Como exemplos de disposições heterotópicas, o referido autor cita o direito ao silêncio assegurado ao acusado em seu interrogatório, o qual, apesar de previsto no CPP (art. 186), possui caráter nitidamente assecuratório de direitos (material), assim como as normas gerais que trataram da competência da Justiça Federal, que, conquanto previstas no art. 109 da Carta Magna, que é um diploma material, são dotadas de natureza evidentemente processual.

5.6. Vigência, validade, revogação, derrogação e ab-rogação da lei processual penal A lei processual penal nasce como todas as demais leis, ou seja, deve ser proposta, discutida, votada e aprovada pelo Congresso Nacional. Após ser aprovada, a lei processual penal deve ser promulgada (ato legislativo pelo qual se atesta a existência de uma lei), sancionada pelo Presidente da República e publicada. A vigência da lei processual penal também segue o mesmo regramento das demais leis, isto é, a lei entra em vigor na data de sua publicação ou no dia posterior à vacância, quando assim o estabelecer o legislador. Sobre o assunto, o art. 8º, caput, da Lei Complementar nº 95/98, com redação dada pela LC nº 107/2001, dispõe que a vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula “entra em vigor na data de sua

publicação” para as leis de pequena repercussão. Ademais, segundo o art. 8º, § 1º, da LC nº 95/98, “a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral”. Se a lei nada disser sobre sua vigência, entra em vigor 45 (quarenta e cinco) dias após sua publicação. Nessa hipótese, a vacatio legis (período próprio para o conhecimento do conteúdo de uma norma pela sociedade em geral, antes de entrar em vigor) será de 45 (quarenta e cinco) dias, nos exatos termos do art. 1º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/42, com redação dada pela Lei nº 12.376/10). Uma vez em vigor, a lei processual penal vigora formalmente até que seja revogada por outra. Assim, revogação significa a cessação da vigência formal da lei, ou seja, a norma processual penal deixa de integrar o ordenamento jurídico. Quanto a sua abrangência, a revogação compreende a ab-rogação (revogação total) e a derrogação (revogação parcial). Essa revogação pode ser expressa ou tácita. Será expressa quando a lei nova retirar a força da lei precedente de modo categórico: é o que aconteceu com a nova lei de identificação criminal (Lei nº 12.037/09), cujo art. 9º revogou expressamente a antiga lei de identificação (Lei nº 10.054/00). A revogação é tácita quando a lei nova se mostrar incompatível com a lei anterior. Exemplificando, foi o que aconteceu em face do advento do art. 5º do Código Civil, que fixou a maioridade a partir dos 18 (dezoito) anos completos, do que resultou a revogação tácita dos dispositivos processuais penais que previam privilégios para o acusado maior de 18 (dezoito) e menor de 21 (vinte e um) anos. Por fim, não se pode confundir vigência com validade. Para que uma lei processual penal entre em vigor, basta que seja aprovada pelo Congresso Nacional, sancionada pelo Presidente da República e publicada no Diário Oficial: superado eventual período de vacatio legis, inicia-se sua vigência. Para que seja considerada válida, todavia, referida lei deve se mostrar compatível com a Constituição Federal e com as Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos.

6. INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL Interpretar é tentar buscar o efetivo alcance da norma, ou seja, descobrir o seu significado, o seu sentido, a sua exata extensão normativa. É procurar descobrir aquilo que ela tem a nos dizer com a maior precisão possível. Toda lei necessita de interpretação, ainda que seja clara. O in claris non fit interpretativo é uma falácia, até mesmo porque para se concluir que a lei é clara já se faz necessária uma interpretação. Como se percebe, o que se procura com a interpretação é o conteúdo da lei, a inteligência e a vontade da lei (mens legis), não a intenção do legislador (mens legislatoris), embora esta última constitua um dos critérios de interpretação, porquanto, uma vez em vigor, a lei passa a gozar de existência autônoma. Em princípio, a interpretação da lei processual penal está sujeita às mesmas regras de hermenêutica que disciplinam a interpretação das leis em geral. O que pretende o legislador com o art. 3º do CPP (“a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”) é simplesmente demarcar a distinção entre o direito penal e o processo penal: naquele, não se admite qualquer forma de ampliação hermenêutica dos preceitos incriminadores, muito menos o emprego da analogia em prejuízo do acusado (in malam partem); no processo penal, todavia, o art. 3º do CPP dispõe que é possível não apenas a interpretação extensiva e a aplicação analógica, mas também o suplemento dos princípios gerais de direito.

6.1. Interpretação extensiva Quanto ao resultado, a interpretação pode ser declaratória, restritiva, extensiva ou progressiva. Na interpretação declaratória o intérprete não amplia nem restringe o alcance da norma, porquanto o significado ou sentido da lei corresponde exatamente à sua literalidade. Limita-se, pois, a declarar a vontade da lei. Interpretação restritiva é aquela em que o intérprete diminui, restringe o alcance da lei, uma vez que a norma disse mais do que efetivamente pretendia dizer. De seu turno, na interpretação extensiva, expressamente admitida pelo art. 3º do CPP, a lei disse menos do que deveria dizer. Por consequência, para que se possa conhecer a exata amplitude da lei, o intérprete necessita ampliar o seu campo de incidência. É o que ocorre, a título de exemplo, com as hipóteses de cabimento do RESE previstas no art. 581 do CPP. Ignorando o fato de que o Código de Processo Penal sofreu diversas alterações nos últimos anos – interrogatório, provas, procedimento

comum, procedimento do júri e medidas cautelares de natureza pessoal –, sem que houvesse qualquer adequação das hipóteses de cabimento do RESE à nova sistemática processual penal, parte minoritária da doutrina ainda insiste em sustentar que a enumeração das hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito prevista no art. 581 é taxativa, não admitindo ampliação para contemplar outras hipóteses. Prevalece, no entanto, o entendimento no sentido da possibilidade de interpretação extensiva das hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito. Na verdade, o que não se admite é a ampliação para casos em que a lei evidentemente quis excluir. Exemplificando, na hipótese de recebimento da peça acusatória, não se pode cogitar do cabimento do RESE, já que ficou clara a intenção do legislador de só admitir o recurso quando houver o não recebimento da inicial acusatória. Porém, como a lei prevê o cabimento de RESE contra a decisão que não receber a denúncia ou a queixa (CPP, art. 581, I), não há razão lógica para não se admitir o cabimento do recurso também para a hipótese de rejeição do aditamento. Cuida-se, na verdade, de omissão involuntária do legislador, que pode ser suprida pela interpretação extensiva. Por fim, considera-se interpretação progressiva (adaptativa ou evolutiva) como aquela que busca ajustar a lei às transformações sociais, jurídicas, científicas e até mesmo morais que se sucedem no tempo e que acabam por interferir na efetividade que buscou o legislador com a edição de determinada norma processual penal. Vejamos um exemplo: com o advento da Constituição Federal, outorgando ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127, caput), e à Defensoria Pública a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados (CF, art. 134), houve forte discussão quanto à recepção do art. 68 do CPP, já que, ao promover a ação civil ex delicto em favor de vítima pobre, o Ministério Público estaria agindo em nome próprio na defesa de interesse alheio, de natureza patrimonial e, portanto, disponível. Chamado a se pronunciar a respeito do assunto, o Supremo entendeu que o dispositivo seria dotado de inconstitucionalidade progressiva (ou temporária), ou seja, de modo a viabilizar o direito à assistência jurídica e judiciária dos necessitados, assegurado pela Constituição Federal de 1988 (art. 5º, LXXIV), enquanto não houvesse a criação de Defensoria Pública na Comarca ou no Estado, subsistiria, temporariamente, a legitimidade do Ministério Público para a ação de ressarcimento e de execução prevista no art. 68 do CPP, sendo irrelevante o fato de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria Geral do Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que não possam demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do próprio sustento.152

6.2. Analogia

A aplicação analógica a que se refere o art. 3º do CPP pode ser definida como uma forma de autointegração da norma, consistente em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante. Afinal, onde impera a mesma razão, deve imperar o mesmo direito. Não se trata, a analogia, de método de interpretação, mas sim de integração. Em outras palavras, como ao juiz não é dado deixar de julgar determinada demanda sob o argumento de que não há norma expressa regulamentando-a – non liquet (arrt. 140 do novo CPC) –, há de fazer uso dos métodos de integração, dentre eles a analogia, com o objetivo de suprir eventuais lacunas encontradas no ordenamento jurídico. Diferencia-se a analogia da interpretação extensiva porque naquela o caso a ser solucionado não está compreendido na hipótese de incidência da regra a ser aplicada, daí por que se fala em aplicação analógica, e não em interpretação analógica. A título de exemplo, como o Código de Processo Penal nada dispõe acerca da superveniência de lei processual alterando regras de competência, admite-se a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a perpetuatio jurisdictionis em seu art. 87: “determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia”. Em sentido semelhante, consoante disposto no art. 43 do novo CPC, “determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta”. Quando o art. 3º do CPP dispõe que a lei processual penal admite o emprego da analogia, há de se ficar atento à verdadeira natureza da norma, ou seja, se se trata de norma genuinamente processual penal ou se, na verdade, estamos diante de norma processual mista dispondo sobre a pretensão punitiva e produzindo reflexos no direito de liberdade do agente. Afinal, na hipótese de estarmos diante de norma processual mista versando sobre a pretensão punitiva, não se pode admitir o emprego da analogia em prejuízo do acusado, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Bom exemplo disso diz respeito à sucessão processual prevista no art. 31 do CPP. Segundo o referido dispositivo, no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Por força do disposto no art. 226, § 3º, da Constituição Federal (“Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”), grande parte da doutrina insere no rol dos sucessores o companheiro. Logo, a ordem seria cônjuge (ou companheiro), ascendente, descendente ou irmão. A nosso ver, todavia, não se pode incluir o companheiro nesse rol,

sob pena de indevida analogia in malam partem. A inclusão do companheiro ou da companheira nesse rol de sucessores produz reflexos no direito de punir do Estado, já que, quanto menos sucessores existirem, maior é a possibilidade de que o não exercício do direito de representação ou de queixa no prazo legal acarrete a extinção da punibilidade pela decadência. Portanto, cuidando-se de regra de direito material, não se pode querer incluir o companheiro, sob pena de indevida analogia in malam partem, malferindo o princípio da legalidade (CF, art. 5º, XXXIX). 153

6.3. Distinção entre analogia e interpretação analógica Como o legislador não pode prever todas as situações que poderiam ocorrer na vida em sociedade e que seriam similares àquelas por ele já elencadas, a interpretação analógica permite, expressamente, a ampliação do alcance da norma. Atento ao princípio da legalidade, o legislador detalha as situações que pretende regular, estabelecendo fórmulas casuísticas, para, na sequência, por meio de uma fórmula genérica, permitir que tudo aquilo que a elas for semelhante também possa ser abrangido pelo mesmo dispositivo legal. Em síntese, a uma fórmula casuística, que servirá de norte ao intérprete, segue-se uma fórmula genérica. A título de exemplo, ao inserir no art. 185, § 2º, do CPP a possibilidade de utilização da videoconferência, a Lei nº 11.900/09 teve o cuidado de autorizar a realização do interrogatório por outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real. Como se percebe, atento aos avanços da tecnologia, o próprio dispositivo legal admite a utilização de outras modalidades de transmissão de sons e imagens em tempo real que porventura venham a surgir, desde que semelhantes à videoconferência. Diversamente da analogia, que é método de integração, a interpretação analógica, como o próprio nome já sugere, funciona como método de interpretação. Logo, neste caso, apesar de não ser explícita, a hipótese em que a norma será aplicada está prevista no seu âmbito de incidência, já que o próprio dispositivo legal faz referência à possibilidade de aplicação de seu regramento a casos semelhantes aos por ele regulamentados.

6.4. Aplicação subsidiária do novo Código de Processo Civil ao processo penal De acordo com o art. 15 do novo CPC, na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente. Interpretação literal do referido dispositivo pode nos levar à conclusão (equivocada) de que o novo Código de Processo Civil só pode ser aplicado subsidiariamente aos processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, ou seja, como o dispositivo não faz qualquer menção aos processos

criminais, ter-se-ia como inviável a aplicação residual do novo CPC aos processos de natureza criminal. No entanto, não há nenhuma razão lógica para se afastar a aplicação subsidiária do novo CPC ao processo penal, até mesmo porque tal prática já era – e continuará sendo – recorrente na vigência do antigo (e do novo) CPC. Exemplificativamente, como o Código de Processo Penal nada diz acerca do procedimento a ser utilizado para a produção da prova antecipada prevista no art. 225, a doutrina sempre sustentou a possibilidade de aplicação subsidiária dos arts. 846 a 851 do antigo CPC (arts. 381 a 383 do novo CPC). Portanto, quando o art. 15 do novo CPC faz referência apenas aos processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, houve uma omissão involuntária do legislador, que deve ser suprida pela interpretação extensiva para fins de ser reconhecida a possibilidade de aplicação supletiva e subsidiária do novo diploma processual civil ao processo penal (comum e militar). Com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil em 2016, há de se ter extrema cautela com a sua aplicação ao processo penal. Como se trata de diploma processual muito mais moderno que o nosso Código de Processo Penal, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942, não temos dúvidas em afirmar que haverá grande euforia e entusiasmo com a possibilidade de aplicação de seus institutos ao processo penal brasileiro. No entanto, a aplicação do novo CPC ao processo penal só pode ocorrer de maneira subsidiária. O emprego da analogia permitido pelo art. 3º do CPP pressupõe a inexistência de lei disciplinando matéria específica, constatando-se, pois, a lacuna involuntária da lei. Por ser a analogia recurso de autointegração (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, art. 4º), e não instrumento de derrogação de texto ou de procedimento legal, o emprego da analogia só pode ser admitido quando a lei for omissa. Vejamos alguns exemplos. Consoante disposto no art. 219 do novel diploma processual civil, na contagem de prazos processuais em dias, computar-se-ão somente os dias úteis. Sem dúvida alguma, se no âmbito processual civil a contagem dos prazos processuais leva em consideração apenas os dias úteis, o ideal seria estender esse mesmo raciocínio ao processo penal, até mesmo para uniformizarmos a contagem de prazos processuais, independentemente da natureza do feito (cível, criminal, trabalhista, eleitoral,. etc). No entanto, o art. 798, caput, do CPP, é categórico ao afirmar que todos os prazos serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado. Logo, como a lei processual não foi omissa em relação ao assunto, parece-nos inviável sustentar a aplicação do art. 219 do novo CPC ao processo penal, até mesmo porque a analogia pressupõe a omissão do legislador, o que, in casu, não teria ocorrido. Pelo contrário. A lei processual penal é expressa no sentido de que os prazos processuais são contínuos e peremptórios, leia-se, são computados dias úteis e não úteis, com a ressalva de que, na hipótese de o prazo terminar em domingo ou feriado, considera-se prorrogado até o dia útil imediato

(CPP, art. 798, § 3º). Por ser a analogia recurso de autointegração (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, art. 4º), e não instrumento de derrogação de texto ou de procedimento legal, seu emprego só pode ser admitido quando a lei for omissa. Tendo em conta que o CPP não é omisso em relação ao cômputo dos dias úteis para a contagem de prazos processuais, e considerando que não consta das disposições finais e transitórias do novo CPC (arts. 1045 a 1072) qualquer referência à revogação do art. 798 do CPP, nem tampouco quanto à aplicação da regra do art. 219 ao processo penal, revela-se inviável estender a referida regra aos feitos criminais. Noutro giro, ante o silêncio do CPP em relação ao assunto, é perfeitamente possível a aplicação subsidiária ao processo penal do incidente de resolução de demandas repetitivas (arts. 976 a 987 do novo CPC), que, doravante, poderá ser instaurado em qualquer Tribunal, inclusive nos Tribunais de Justiça dos Estados e nos Tribunais Regionais Federais. A instauração desse incidente é cabível quando houver, simultaneamente: a) efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; b) risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. Admitido o incidente, o relator determinará a suspensão dos processos pendentes que tramitam no Estado ou na Região, conforme o caso. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada: a) a todos os processos que versem sobre idêntida questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou Região; b) aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo se houver a revisão da tese jurídica firmada no incidente. Como se percebe, a aplicação desse incidente ao processo penal vem ao encontro do princípio da celeridade e da garantia da razoável duração do processo, contribuindo para diminuir a carga de recursos pendentes de julgamento pelos Tribunais. Logo, desde que a controvérsia em diversos processos criminais não esteja relacionada à matéria de fato ou probatória, mas sim à questão de direito – a título de exemplo, a possibilidade de aplicação da causa de aumento de pena do furto praticado durante o repouso noturno (CP, art. 155, § 1º) ao furto qualificado (CP, art. 155, § 4º) 154 –, esse incidente poderá ser suscitado com o objetivo de evitar decisões contraditórias entre os juízos subordinados àquele Tribunal, preservando-se, assim, a isonomia e a segurança jurídica.

1 (Voltar) BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise. Tradução de João Ferreira; revisão técnica Gilson César Cardoso. 4ª ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999, p. 96-97. 2 (Voltar) Na linha do ensinamento de Antônio Scarance Fernandes, o vocábulo eficiência aqui empregado “é usado de forma ampla, sendo afastada, contudo, a ideia de eficiência medida pelo número de condenações. Será eficiente o procedimento que, em tempo razoável, permita atingir um resultado justo, seja possibilitando aos órgãos da persecução penal agir para fazer atuar o direito punitivo, seja assegurando ao acusado as garantias do processo legal”. (Sigilo no processo penal: eficiência e garantismo.

Coordenação Antônio Scarance Fernandes, José Raul Gavião de Almeida, M aurício Zanoide de M oraes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 10). 3 (Voltar) Nesse sentido: PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. p. 114. 4 (Voltar) FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 518. 5 (Voltar) Para ampla análise dessa distinção, sugerimos a leitura da obra de Robert Alexy: Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Vírgilio Afonso da Silva. São Paulo: Editora M alheiros, 2008. 6 (Voltar) STF, Pleno, HC 87.585/TO, Rel. M in. M arco Aurélio, DJe 118 25/06/2009. 7 (Voltar) Na dicção do Supremo, “ante o ordenamento jurídico pátrio, a prisão civil somente subsiste no caso de descumprimento inescusável de obrigação alimentícia, e não no de depositário considerada a cédula rural pignoratícia”. (STF, Pleno, HC 92.566/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, DJe 104 04/06/2009). 8 (Voltar) Apesar de o STJ ainda não ter cancelado formalmente as súmulas acima referidas, depois do julgamento do RE 466.343/SP, a própria Corte Especial do STJ já vem trilhando o mesmo caminho, como se denota do teor do Informativo nº 418 do STJ (REsp 914.253/SP, Rel. M in. Luiz Fux, julgado em 02/12/2009). 9 (Voltar) BECCARIA, Cesare Bonesana, M archesi de. Dos delitos e das penas. Tradução: Lucia Guidicini, Alessandro Berti Contessa. São Paulo: M artins Fontes, 1997. p. 69. 10 (Voltar) Acesso à justiça penal e Estado Democrático de Direito. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2001. p. 30-31. 11 (Voltar) Nesse sentido: STF, 1ª Turma, HC 67.707/RS, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 14/08/1992. 12 (Voltar) Vide súmula nº 09 do STJ. E também: STF, 1ª Turma, HC-ED 91.150/SP, Rel. M in. M enezes Direito, DJe 018 01º/02/2008. 13 (Voltar) A título de exemplo: STF, 1ª Turma, AI-AgR 604.041/RS, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, DJe 092 – 31/08/2007; STF, 2ª Turma, HC 84.029/SP, Rel. M in. Gilmar M endes, DJ 06/09/2007 p. 42. 14 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 283. 15 (Voltar) Por força do disposto no art. 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (n. 2), Luiz Flávio Gomes acrescenta uma terceira regra, qual seja, a regra de garantia, segundo a qual a única forma de se afastar a presunção de inocência do acusado seria comprovando-se legalmente sua culpabilidade (Legislação criminal especial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 442). A nosso ver, e com a devida vênia, tal regra já está inserida na regra probatória. 16 (Voltar) Para mais detalhes acerca da divisão do ônus da prova no processo penal, remetemos o leitor ao capítulo de provas. 17 (Voltar) “O princípio da presunção de inocência na Constituição de 1988 e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica)”, em Revista do Advogado, da AASP, nº 42, abril/94, p. 31. 18 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 285. 19 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 73.338/RJ, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 19/12/1996. 20 (Voltar) “Diz-me como tratas o arguido, dir-te-ei o processo penal que tens e o Estado que o instituiu” (FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Direito processual penal. 1º vol. Coimbra: Coimbra Editora, 1984. p. 428.) 21 (Voltar) STF – HC 89.501/GO – 2ª Turma – Rel. M in. Celso de M ello – DJ 16/03/2007 p. 43. 22 (Voltar) Constituição da República portuguesa anotada. 3ª ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 1993. p. 203. 23 (Voltar) LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 47/48. 24 (Voltar) Nessa linha: STF – HC 90.753/RJ – 2ª Turma – Rel. M in. Celso de M ello – DJ 23/11/2007 p. 116. 25 (Voltar) HC 84.078, Rel. M in. Eros Grau. Informativo nº 534 do STF – Brasília, 2 a 6 de fevereiro de 2009. Ainda no sentido de que a prisão sem fundamento cautelar, antes de transitada em julgado a condenação, consubstancia execução antecipada da pena, violando o disposto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição do Brasil: STF, 2ª Turma, HC 88.174/SP, Rel. M in. Eros Grau, j. 12/12/1996, DJe 092 30/08/2007. E também: STF, 2ª Turma, HC 89.754/BA, Rel. M in. Celso de M ello, j. 13/02/2007, DJe 04 26/04/2007; STF, 2ª Turma, HC 91.232/PE, Rel. M in. Eros Grau, j. 06/11/2007, DJe 157 06/12/2007; STJ – HC 122.191/RJ – 5ª Turma – Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima – Dje 18/05/2009. 26 (Voltar) STF, 1ª Turma, RM S 23.841 AgR-ED-ED/DF, Rel. M in. Eros Grau, j. 18/12/2006, DJ 16/02/2007. No sentido de que a utilização indevida das espécies recursais, consubstanciada na interposição de inúmeros recursos contrários à jurisprudência como mero expediente protelatório, desvirtua o próprio postulado constitucional da ampla defesa: STF, 2ª Turma, AI 759.450 ED/RJ, Rel. M in. Ellen Gracie, j. 01/12/2009, DJe 237 17/12/2009. Na mesma linha: STF, Pleno, AO 1.046 ED/RR, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 28/11/2007, DJe 31 21/02/2008. Para o STJ, quando verificada a oposição de recursos manifestamente protelatórios apenas para se evitar o exaurimento da prestação jurisdicional, tem sido admitida a baixa imediata dos autos, para o início da execução penal: STJ, 5ª Turma, EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1.142.020/PB, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 07/10/2010, DJe 03/11/2010. E ainda: STJ, 5ª Turma, EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 862.591/M G, Rel. M in. Felix Fischer, j. 15/09/2009, DJe 05/10/2009. O abuso do direito de recorrer no processo penal, com o escopo de obstar o trânsito em julgado da condenação e, por consequência, de se alcançar a prescrição da

pretensão punitiva, autoriza inclusive a determinação monocrática de baixa imediata dos autos por M inistro de Tribunal Superior, independentemente de publicação da decisão. Nessa linha: STF, Pleno, RE 839.163 QO/DF, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 05/11/2014. 27 (Voltar) Nesse contexto: STJ, 6ª Turma, HC 301.135/SP, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 21/10/2014, DJe 1º/12/2014. 28 (Voltar) Como observa Bottini, são situações distintas: “na execução provisória, não existem os requisitos para a prisão cautelar, e a privação de liberdade surge como uma antecipação da pena, inadmissível diante dos preceitos constitucionais apontados. Na antecipação dos benefícios, o cidadão está submetido à prisão cautelar, justificada pela existência dos requisitos do art. 312 do CPP, e, como há privação de liberdade seria possível a incidência de institutos como a progressão de regime e outros incidentes da execução. (As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 468). Com entendimento semelhante: FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. Op. cit. p. 318. 29 (Voltar) Acerca da antecipação de benefícios prisionais ao preso cautelar, vide Resolução nº 19/2006 do Conselho Nacional de Justiça. 30 (Voltar) Princípios fundamentais do processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1973. p. 82. 31 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Editora Elsevier, 2008. Tomo 1. p. 1-36. 32 (Voltar) Com esse entendimento: TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 45. 33 (Voltar) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o inquérito policial é peça meramente informativa, não suscetível de contraditório, e sua eventual irregularidade não é motivo para decretação da nulidade da ação penal. Nessa linha: STF, 2ª Turma, HC 99.936/CE, Rel. M in. Ellen Gracie, DJe 232 10/12/2009. Em sentido semelhante: STF, 2ª Turma, HC 83.233/RJ, Rel. M in. Nelson Jobim, DJ 19.03.2004. 34 (Voltar) Nessa linha: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 34. Com entendimento semelhante: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 116. 35 (Voltar) TUCCI. Op. cit. p. 162/163. 36 (Voltar) Com esse entendimento: FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 253. 37 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique. Correlação entre acusação e sentença. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 37. 38 (Voltar) AZEVEDO, David Teixeira de. O interrogatório do réu e o direito ao silêncio. RT, São Paulo, v. 682, p. 285-298, ago. 1992. p. 290. 39 (Voltar) No sentido da nulidade absoluta de sessão de julgamento de apelação criminal realizada sem a presença de defensor constituído, porquanto, após a apresentação das razões de apelação, o advogado constituído teria renunciado aos poderes que lhe foram conferidos, sem que o juiz tivesse notificado o acusado para a constituição de novo defensor, como demanda a súmula nº 708 do STF: STF, 2ª Turma, HC 94.282/GO, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 03/03/2009, DJe 75 23/04/2009. 40 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 102.019/PB, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 17/08/2010, DJe 200 21/10/2010. Ainda no sentido de que o exercício da autodefesa pelo acusado deve se dar de forma complementar à defesa técnica, e não de forma exclusiva, salvo em hipóteses excepcionais, como no caso da impetração de habeas corpus: STJ, 5ª Turma, HC 100.810/PB, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 29/04/2009, DJe 25/05/2009. 41 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 76.671/RJ, Rel. M in. Nelson Jobim, j. 09/06/1998, DJ 10/08/2000. 42 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 89.222/RJ, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 04/09/2007, DJe 206 30/10/2008. 43 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 85.717/SP, Rel. M in. Celso de M ello, j. 09/10/2007. Informativo nº 483 do STF. Reconhecendo a nulidade de processo em virtude da ausência de defesa técnica pelo fato de os atos terem sido praticados por advogado cuja inscrição estava suspensa na OAB: STF, 1ª Turma, HC 110.271/ES, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 07/05/2013, DJe 124 27/06/2013. 44 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 99.457/RS, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 13/10/2009, DJe 100 02/06/2010. 45 (Voltar) STF, Pleno, ADI 3.168/DF, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 08/06/2006, DJe 72 02/08/2007. 46 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 67.755/SP, Rel. M in. Celso de M ello, j. 26/06/1990, DJ 11/09/1992. 47 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 162.785/AC, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 13/04/2010, DJe 03/05/2010. Na mesma linha, reconhecendo a nulidade absoluta do feito em virtude da ausência de intimação do acusado para constituir novo defensor diante de renúncia apresentada pelo advogado constituído: STJ, 5ª Turma, HC 132.108/PA, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 16/12/2010, DJe 07/02/2011. 48 (Voltar) No tocante aos critérios para o arbitramento dos honorários: STJ, 6ª Turma, REsp 1.377.798/ES, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 19/8/2014. 49 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique. Correlação entre acusação e sentença. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 38.

50 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 1ª Turma, HC 69.716/RS, Rel. M in. Ilmar Galvão, j. 13/10/1992, DJ 18/12/92. Na mesma linha: STJ, 6ª Turma, RHC 22.034/ES, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 19/08/2010, Informativo nº 443 do STJ. 51 (Voltar) Considerando o interrogatório como meio de defesa: STF, 2ª Turma, HC 94.601/CE, Rel. M in. Celso de M ello, j. 04/08/2009, DJe 171 10/09/2009. E ainda: STF, 2ª Turma, HC 94.016/SP, Rel. M in. Celso de M ello, j. 16/09/2008, DJe 38 26/02/2009. 52 (Voltar) Nessa linha: STJ, 6ª Turma, RESP nº 346.677/RJ, rel. M in. Fernando Gonçalves, DJ 30/09/2002. 53 (Voltar) Considerando lícita a retirada dos acusados da sala de audiências, se as testemunhas de acusação demonstram temor e receio em depor na presença dos réus: STF, 1ª Turma, HC 86.572/PE, Rel. M in. Carlos Britto, j. 06/12/2005, DJ 30/03/2007 p. 76. E também: STF, 1ª Turma, HC 86.711/GO, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 04/03/2006, DJ 16/06/2006; STF, 2ª Turma, HC 73.879/SP, Rel. M in. Francisco Rezek, j. 10/06/1996, DJ 11/04/1997. 54 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 94.216/RJ, Rel. M in. M arco Aurélio, DJe 113 18/06/2009. Independentemente da aquiescência do defensor, o acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal: STF, 2ª Turma, HC 111.728/SP, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 19/02/2013, DJe 161 16/08/2013. 55 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 93.503/SP, Rel. M in. Celso de M ello, j. 02/06/2009, DJe 148 06/08/2009. E ainda: STF, 2ª Turma, HC 86.634/RJ, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 23/02/2007. 56 (Voltar) Não é nula a audiência de oitiva de testemunha realizada por carta precatória sem a presença do réu, se este, devidamente intimado da expedição, não requer o comparecimento: STF, Pleno, RE 602.543/RG-QO, Rel. M in. Cezar Peluso, DJe 035 25/02/2010. 57 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 100.382/PR, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 08/06/2010, DJe 164 02/09/2010. Com o mesmo entendimento: STF, 2ª Turma, HC 93.598/SP, Rel. M in. Eros Grau, j. 27/04/2010, DJe 91 20/05/2010. 58 (Voltar) STF, Pleno, RE 434.059/DF, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 07/05/2008, DJe 172 11/09/2008. 59 (Voltar) STF, 2ª Turma, RE 398.269/RS, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 15/12/2009, DJe 35 25/02/2010. E ainda: STJ, 3ª Seção, REsp 1.378.557/RS, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 23/10/2013, DJe 21/03/2014. Nesse sentido, basta atentar para as importantes modificações introduzidas pela Lei nº 12.313/10 na Lei de Execução Penal, que passou a prever a assistência jurídica ao preso dentro do presídio, além de outorgar importantes atribuições à Defensoria Pública. 60 (Voltar) Como aponta Celso Ribeiro Bastos, “a publicidade dos atos processuais insere-se em um campo mais amplo da transparência da atuação dos poderes públicos em geral. É uma decorrência do princípio democrático. Este não pode conviver com o sigilo, o segredo, o confinamento a quatro portas, a falta de divulgação, porque por este caminho, da sonegação de dados à coletividade, impede-se o exercício importante de um direito do cidadão em um Estado governado pelo povo, qual seja: o de controle. Não há dúvida, portanto, de que a publicidade dos atos, e especificamente dos atos jurisdicionais, atende ao interesse das partes e ao interesse público. Protege o magistrado contra insinuações e maledicências; da mesma forma que protege as partes contra um possível arbítrio ou prepotência. E confere à coletividade, de um modo geral, a possibilidade de controle sobre atos que são praticados com a força própria do Estado”. (BASTOS, Celso Ribeiro; M ARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Editora Saraiva, 1989. Vol. 2. p. 285). 61 (Voltar) FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 68. 62 (Voltar) FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 567. 63 (Voltar) Eis o motivo pelo qual o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivos do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que previam que, nos casos de foro por prerrogativa de função, o julgamento seria realizado em sessão secreta, in verbis: “São normas de direito processual as relativas às garantias do contraditório, do devido processo legal, dos poderes, direitos e ônus que constituem a relação processual, como também as normas que regulem os atos destinados a realizar a causa finalis da jurisdição. Ante a regra fundamental insculpida no art. 5º, LX, da Carta M agna, a publicidade se tornou pressuposto de validade não apenas do ato de julgamento do Tribunal, mas da própria decisão que é tomada por esse órgão jurisdicional. Presente, portanto, vício formal consubstanciado na invasão da competência privativa da União para legislar sobre direito processual. Precedente: HC 74761, rel. M in. M aurício Corrêa, DJ 12.09.97. Ação direta parcialmente conhecida para declarar a inconstitucionalidade formal dos arts. 144, par. único e 150, caput do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios”. (STF, Tribunal Pleno, ADI 2.970/DF, Rel. M in. Ellen Gracie, DJ 12/05/2006). 64 (Voltar) SILVA, Germano M arques. Curso de processo penal. 4ª ed. Lisoba: Verbo, 2000. v. 1. p. 87 ( Apud BEDÊ JÚNIOR, Américo; SENNA, Gustavo. Princípios do processo penal: entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 322). 65 (Voltar) Legislação criminal especial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 454. 66 (Voltar) Veja-se que a Constituição Federal autoriza a restrição à publicidade, mas desde que assegurada, no mínimo, a presença dos advogados (art. 93, IX). Logo, o art. 520 do CPP não foi recepcionado na parte em que, ao tratar da audiência de reconciliação no procedimento dos crimes contra a honra, prevê que a ela estarão presentes apenas o juiz e as partes, sem a presença de seus advogados. 67 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, M S 27.483/DF, Rel. M in. Cezar Peluso, DJe 192 09/10/2008. 68 (Voltar) Para mais detalhes acerca do assunto, vide item pertinente às provas cautelares. 69 (Voltar) TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 177. 70 (Voltar) STF, 2ª Turma, RHC 67.494/RJ, Rel. M in. Aldir Passarinho, DJ 16/06/1989. De modo semelhante: “Convivência, reconhecida por esta Corte, com a Constituição

Federal (art. 93, IX), da norma do art. 434 do CPPM , que prevê sessão secreta para os julgamentos do Conselho de Justiça, desde que assegurada a presença das partes e de seus advogados”. (STF, 1ª Turma, HC 69.968/PR, Rel. M in. Ilmar Galvão, DJ 01/07/1993). Com entendimento idêntico: STM , HC 1995.01.033137-9/RJ, Rel. M in. Carlos de Almeida Baptista, DJ 24/10/1995. 71 (Voltar) Na mesma linha: LOBÃO, Célio. Direito processual penal militar. São Paulo: Editora M étodo, 2009. p. 465. 72 (Voltar) A instrumentalidade do processo. 1987. Fundamentos do processo civil moderno. 2ª ed. p. 449, nº 44. 73 (Voltar) Outra limitação à busca da verdade no processo penal é lembrada por Paulo Rangel. Segundo o autor, em se tratando de crimes falimentares, “o juiz penal fica coarctado em sua pesquisa sobre a validade da sentença que declarou a quebra no juízo falimentar ou concedeu a recuperação judicial. Não lhe é lícito pesquisar se a sentença declaratória da falência é nula ou não. Assim, declarada a falência ou concedida a recuperação judicial (art. 187 da Lei nº 11.101/05), inicia-se a ação penal, porém durante o curso desta não pode o juiz penal questionar sobre a validade da sentença declaratória de falência”. (Direito processual penal. 17ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. p. 459). 74 (Voltar) BARROS, M arco Antônio de. A busca da verdade no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 43. 75 (Voltar) Certas questões relacionadas ao princípio do juiz natural, tais como a discussão em torno da aplicação imediata (ou não) da lei processual que altera regras de competência, a convocação de juízes de 1º grau de jurisdição para substituição de desembargadores, e a criação de varas especializadas têm gerado intensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial, razão pela qual serão analisadas com mais propriedade no capítulo pertinente à competência criminal, para onde remetemos o leitor. 76 (Voltar) STF – HC 81.963/RS – 2ª Turma – DJ 28/10/2004. 77 (Voltar) Nesse sentido: M ARCON, Adelino. O princípio do juiz natural no processo penal. Curitiba: Juruá, 2008. p. 60. 78 (Voltar) PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 64-65 ( Apud FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6ª ed., rev., ampl. e atual. com a Reforma Processual Penal. Niterói/RJ: Impetus, 2009. p. 316-317). 79 (Voltar) Juiz natural, Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 46, p. 447 (Apud FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 128). 80 (Voltar) Processo penal constitucional. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 127. Com entendimento semelhante: CUNHA, Leonardo José Carneiro. Jurisdição e competência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 65. Não por outro motivo, concluiu o STJ que a designação de magistrado para julgar determinada ação penal viola o princípio do juiz natural, in verbis: “É ilícita a designação ad personam de magistrado para atuar especificamente em determinado processo. No caso, falta razoabilidade à justificativa apresentada pelo Tribunal de origem – grande acúmulo de serviços daquele que seria o substituto legal na ação – para proceder à designação casuística, especial, de magistrados para julgar o feito. As Portarias nº 1.623/2009 e 744/2010, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, são incompatíveis com os regramentos constitucionalmente estabelecidos. Ordem concedida a fim de anular todos os atos praticados pelos magistrados designados pelo Tribunal de Justiça do Estado do Piauí para atuarem, especificamente, na ação penal em questão”. (STJ, 6ª Turma, HC 161.877/PI, Rel. M in. Celso Limongi – Desembargador convocado do TJ/SP –, j. 10/05/2011, DJe 15/06/2011). 81 (Voltar) QUEIJO, M aria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 55. 82 (Voltar) Nessa linha: GOM ES FILHO, Antônio M agalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 113. 83 (Voltar) Nessa linha: STF, 1ª Turma, HC 68.929/SP, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 28/08/1992. Para André de Carvalho Ramos, até mesmo as pessoas jurídicas gozam desse direito: Limites ao poder de investigar e o privilégio contra a auto-incriminação à luz do Direito Constitucional e do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Limites constitucionais da investigação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 16. 84 (Voltar) Ofende o princípio da não-autoincriminação denúncia baseada unicamente em confissão feita por pessoa ouvida na “condição de testemunha”, quando não lhe tenha sido feita a advertência quanto ao direito de permanecer calada: STF, 2ª Turma, RHC 122.279/RJ, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 12/08/2014, DJe 213 29/10/2014. 85 (Voltar) STF, Pleno, HC 73.035/DF, Rel. M in. Carlos Velloso, j. 13/11/1996, DJ 19/12/1996. Com entendimento semelhante: STF, Pleno, HC 79.812/SP, Rel. M in. Celso de M ello, j. 08/11/2000, DJ 16/02/2001, p. 21; STF, 2ª Turma, HC 106.876/RN, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 14/06/2011, DJe 125 30/06/2011). 86 (Voltar) Além de serem consideradas ilícitas as provas obtidas a partir de declarações do preso sem prévia e formal advertência quanto ao direito ao silêncio, também podem ser consideradas ilícitas as provas dela derivadas (teoria dos frutos da árvore envenenada), nos exatos termos do art. 157, § 1º, do CPP. 87 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 78.708/SP, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 16/04/1999. 88 (Voltar) Em março de 1963, após ter sido identificado por uma testemunha, Ernesto M iranda foi preso em sua casa e conduzido à polícia em Phoenix. Foi levado a uma sala de interrogatórios e interrogado por dois policiais. Duas horas depois, os policiais tinham em suas mãos uma confissão assinada por M iranda, na qual ele declarava que a confissão havia sido voluntária, sem ameaças ou promessas de imunidade e com completo conhecimento de seus direitos, inclusive ciente de que as declarações seriam utilizadas contra ele. No entanto, os policiais admitiram que M iranda não havia sido alertado quanto ao direito de ter advogado presente. 89 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 80.949/RJ, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 14/12/2001. No mesmo sentido: STJ, 6ª Turma, HC 244.977/SC, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 25/09/2012. Todavia, se determinado agente voluntariamente efetuar gravação ambiental documentando crime de corrupção ativa por ele praticado, não há falar em ilicitude da prova por suposta violação ao princípio que veda a autoincriminação. Afinal, tal princípio veda que o acusado ou investigado sejam coagidos tanto física ou

moralmente a produzir prova contrária aos seus interesses: STJ, Corte Especial, APn 644/BA, Rel. M in. Eliana Calmon, j. 30/11/2011. 90 (Voltar) M OURA, M aria Thereza Rocha de Assis. M ORAIS, M aurício Zanóide de. Direito ao silêncio no interrogatório, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 2, nº 6, abr.-jun., 1994. Logicamente, se, apesar de não ter havido prévia advertência quanto ao direito ao silêncio no momento do interrogatório, o preso silenciar ou exercer a autodefesa, sem produzir prova contra si mesmo, não há falar em ilicitude do ato, porquanto não houve prejuízo à defesa, já que inexistiu confissão. 91 (Voltar) VIEIRA, Ana Lúcia M enezes. Op. cit. p. 240. Nos mesmos moldes: QUEIJO, M aria Elizabeth. Op. cit. p. 397. 92 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 99.558/ES, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 14/12/2010. 93 (Voltar) Nessa linha: STF, 1ª Turma, HC 68.929/SP, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 28/08/1992. 94 (Voltar) GOM ES, Luiz Flávio. Direito penal: comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos: Pacto de San José da Costa Rica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 106. 95 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 68.929/SP, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 28/08/1992. 96 (Voltar) Nesse sentido: BEDÊ JÚNIOR, Américo; SENNA, Gustavo. Princípios do processo penal: entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 38. 97 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 72.377/SP, Rel. M in. Carlos Velloso, DJ 30/06/1995 p. 271. E também: STF, 1ª Turma, RE 561.704, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, DJe 64 02/04/2009. O STJ tinha entendimento em sentido contrario: STJ, 6ª Turma, HC 97.857/SP, Rel. M in. Og Fernandes, Dje 10/11/2008. Porém, acabou alterando seu entendimento a partir da decisão proferida pelo Supremo no RE 640.139 (STF, Pleno, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 22/09/2011, DJe 198 13/10/2011), no qual o Supremo concluiu que o princípio constitucional da ampla defesa não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o objetivo de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente. Sinalizando a mudança do entendimento do STJ: STJ, 5ª Turma, HC 151.866/RJ, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 01/12/2011, DJe 13/12/2011. E ainda: STJ, 3ª Seção, REsp 1.362.524/M G, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 23/10/2013. 98 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 83.096/RJ, Rel. M in. Ellen Gracie, DJ 12/12/2003 p. 89. 99 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 77.135/SP, Rel. M in. Ilmar Galvão, DJ 06/11/1998 p. 3. 100 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 99.245/RJ, Rel. M in. Gilmar M endes, 06/09/2011. 101 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, HC 64.354/SP, Rel. M in. Sydney Sanches, j. 01/07/1987, DJ 14/08/1987. 102 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 69.026/DF, Rel. M in. Celso de M ello, j. 10/12/1991, DJ 04/09/1992. 103 (Voltar) Em sentido diverso: FIORI, Ariane Trevisan. A prova e a intervenção corporal: sua valoração no processo penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. p. 94. 104 (Voltar) GONZALES-CUELLAR SERRANO, Nicolas. Proporcionalidad y derechos fundamentales em el proceso penal. M adri: Colex, 1990. p. 290. Apud FIORI, Ariane Trevisan. A prova e a intervenção corporal: sua valoração no processo penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. p. 106. 105 (Voltar) No sentido de que é plenamente válida a prova produzida mediante a submissão de agente a exame de raios “X”, de modo a constatar a ingestão de cápsulas de cocaína, já que não há qualquer violação ao princípio do nemo tenetur se detegere, haja vista que os exames de raios X não exigem qualquer agir ou fazer por parte do investigado, tampouco constituem procedimentos invasivos ou até mesmo degradantes que possam violar seus direitos fundamentais. Na verdade, em tais situações, a postura adotada pelos policiais não apenas acelera a colheita da prova, como também visa à salvaguarda do bem jurídico “vida”, já que o transporte de droga de tamanha nocividade no organismo pode ocasionar a morte do agente: STJ, 6ª Turma, HC 149.146/SP, Rel. M in. Og Fernandes, julgado em 05/04/2011. 106 (Voltar) Essas provas não invasivas não se confundem com a busca pessoal. Naquelas, o objetivo precípuo é o exame do corpo; nesta, o objetivo é a localização de algo que se esteja ocultando junto ao corpo. A busca pessoal, que tem natureza preventiva, não pode ser considerada espécie de intervenção corporal porque compreende atuação externa sobre o corpo e sobre as roupas e objetos que o indivíduo traz consigo. Quanto às revistas feitas em presídios, caso realizadas de forma superficial, a fim de prevenir que visitantes levem armas ou objetos que possam colocar em risco a vida ou a saúde dos presos ou facilitar eventuais fugas, podem ser classificadas como revistas corporais e, assim, admitidas. No tocante às revistas praticadas em cavidades ou orifícios do corpo humano, comungamos do entendimento de Fiori (op. cit. p. 113), no sentido de que a busca por qualquer objeto de crime nestas regiões do corpo deva ser equiparada a uma intervenção corporal, por atingir a integridade física e a intimidade da pessoa constrangida a tal medida. Todavia, caso a pessoa se recuse a cooperar com a intervenção corporal, seu acesso ao estabelecimento prisional poderá ser obstado. 107 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, HC 71.373/RS, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 10/11/1994, DJ 22/11/1996. 108 (Voltar) Como têm se pronunciado os Tribunais, apesar da súmula 301 do STJ ter feito referência à presunção juris tantum de paternidade na hipótese de recusa do investigado em se submeter ao exame de DNA, os precedentes jurisprudenciais que sustentaram o entendimento sumulado definem que esta circunstância não desonera o autor de comprovar, minimamente, por meio de provas indiciárias a existência de relacionamento íntimo entre a mãe e o suposto pai. Nessa linha: STJ, 4ª Turma, REsp 1.068.836/RJ, Rel. M in. Honildo Amaral de M ello Castro, j. 18/03/2010, DJe 19/04/2010. 109 (Voltar) Nessa linha: GOM ES FILHO, Antônio M agalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 119. 110 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, Rcl-QO 2.040/DF, Rel. M in. Néri da Silveira, DJ 27/06/2003 p. 31. 111 (Voltar) Vale ressaltar que, consoante o art. 276 do CTB, com redação dada pela Lei nº 12.760/12, qualquer concentração de álcool por litro de sangue ou por litro de ar

alveolar também sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165. 112 (Voltar) A prova da materialidade do delito de embriaguez ao volante pode ser feita pelo bafômetro, capaz de constatar, tal qual o exame toxicológico de sangue, a concentração alcoólica de ar nos pulmões correspondente à concentração sanguínea acima do limite legal: STJ, 6ª Turma, HC 177.942/RS, Rel. M in. Celso Limongi – Desembargador convocado do TJ/SP, julgado em 22/02/2011. Na mesma linha: STF, 2ª Turma, HC 110.905/RS, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 05/06/2012 113 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 93.916/PA, Rel. M in. Cármen Lúcia, DJe 117 27/06/2008. 114 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 109.269/M G, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 27/09/2011, DJe 195 10/10/2011. Com o mesmo entendimento: STJ, 5ª Turma, HC 175.385/M G, Rel. M in. Laurita Vaz, julgado em 17/03/2011. Em sentido diverso, para a configuração do crime previsto nos art. 309 do CTB, é exigida a demonstração de perigo concreto de dano. O mesmo raciocínio deve ser aplicado ao delito previsto no art. 310 do CTB: não basta a simples entrega do veículo a pessoa não habilitada para a caracterização do crime, fazendo-se necessária a demonstração de perigo concreto de dano decorrente de tal conduta. Nessa linha: STJ, 6ª Turma, HC 118.310/RS, Rel. M in. Og Fernandes, j. 18/10/2012. 115 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 166.377/SP, Rel. M in. Og Fernandes, j. 10/06/2010, DJe 01/07/2010. Na mesma linha: STJ, 3ª Seção, REsp 1.111.566, Rel. M in. Adilson Vieira M acabu – Desembargador convocado do TJ/RJ –, j. 28/03/2012, DJe 04/09/2012. 116 (Voltar) Como exposto anteriormente, é dominante o entendimento da doutrina e da jurisprudência pátria no sentido de que, por força do princípio do nemo tenetur se detegere, o motorista suspeito de conduzir veículo automotor embriagado não pode ser obrigado a soprar o bafômetro. Por isso, os laboratórios desenvolveram uma nova espécie de bafômetro, que não exige o uso de bocal nem a participação ativa do usuário. Cuida-se do bafômetro (ou etilômetro) passivo, que é capaz de “absorver” do ar ambiente a presença de álcool, a uma distância de 20 a 30 centímetros. A utilização da referida espécie de bafômetro não pressupõe a prática de nenhum comportamento ativo por parte do suspeito de embriaguez ao volante. Na verdade, à semelhança do que ocorre num reconhecimento pessoal, o suspeito é mero objeto de verificação, pois dele não se exige nenhum facere. Logo, não há falar em violação ao direito à não produção de prova contra si mesmo. Na medida em que o suspeito é obrigado apenas a tolerar a realização do referido exame, exigindo-se cooperação meramente passiva, admite-se sua execução coercitiva caso o suspeito não queira participar de maneira voluntária. 117 (Voltar) Essa verdadeira carnificina instalada no trânsito brasileiro pode ser constatada através de alguns dados: a) 43,95% dos mortos em razão de acidentes de trânsito no ano de 2005 na cidade de São Paulo tiveram a alcoolemia atestada em autópsia; b) segundo o IPEA, o custo da violência no trânsito no Brasil alcança a incrível marca de 30 bilhões por ano; c) são 120 mil internações por ano, o que subtrai leitos do tratamento de outras patologias e acidentes pessoais e trabalhistas. A título de exemplo, em determinado ano, o Hospital das Clínicas da Faculdade de M edicina da USP teve 70% de seus leitos ocupados por vítimas da violência no trânsito; d) são hoje 30 mil brasileiros cadeirantes em razão de acidentes de trânsito; e) varia entre 40 e 50 mil o número de mortes por ano, sendo 500 mil feridos, dos quais cerca de 180 mil terminam suas vidas com lesões irreversíveis. 118 (Voltar) A nosso ver, cuida-se, a nova redação do art. 306 do CTB, de novatio legis in pejus. Afinal, se antes da Lei nº 12.760/12 a comprovação do referido delito podia ser feita apenas por meio de exame de sangue e bafômetro, doravante outros meios de prova poderão ser utilizados. Destarte, esse novo tipo penal de embriaguez ao volante só abrange os ilícitos cometidos a partir da vigência da Lei nº 12.760/12, que se deu em data de 21 de dezembro de 2012, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (CF, art. 5º, XL). 119 (Voltar) Segundo M aria Elizabeth Queijo, “a única consequência admissível do exercício do direito ao silêncio é que o acusado deixará de declinar elementos a seu favor, caso não responda a nenhuma das indagações formuladas. Ou seja, o acusado não fornecerá à autoridade interrogante a sua versão dos fatos e os elementos probatórios que possam dar suporte a ela. Sob tal aspecto, em alguns casos, o silêncio do acusado poderá prejudicar sua defesa, no todo, independentemente de qualquer valoração dele por parte do julgador. É o que ocorre nas situações que comportem a indicação de um álibi, por exemplo”. (op. cit. p. 221). 120 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 79.781/SP, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 18/04/2000, DJ 09/06/2000. 121 (Voltar) Nesse sentido: STF, 2ª Turma, HC 94.016/SP, Rel. M in. Celso de M ello, DJe 038 26/02/2009. 122 (Voltar) Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 65. 123 (Voltar) Segundo Luís Roberto Barroso, há uma relação de fungibilidade entre o princípio da proporcionalidade e o da razoabilidade, cuja origem remonta à garantia do devido processo legal, principalmente na fase em que se atribui a essa garantia feição substancial. Ao discorrer sobre o princípio da razoabilidade, o referido autor aponta os mesmos requisitos da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, trabalhados pela doutrina e pela jurisprudência como requisitos do princípio da proporcionalidade em sentido amplo. (Interpretação e aplicação da Constituição. 4ª ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 219). 124 (Voltar) Nesse sentido: STUM M , Raquel Denize. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; FERREIRA FILHO, M anoel Gonçalves, Direitos Humanos Fundamentais, p. 111/112, item nº 14, 1995, Saraiva; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 352/355, item nº 11, 4ª ed., 1993, M alheiros. 125 (Voltar) SERRANO, Nicolas Gonzales-Cuellar. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. M adrid: Colex, 1990. Capítulo 5, item 1. 126 (Voltar) Sigilo no processo penal: eficiência e garantismo. Coordenação: Antônio Scarance Fernandes, José Raul Gavião de Almeida e M aurício Zanoide de M oraes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 33-34. 127 (Voltar) A propósito da importância do Poder Judiciário como instrumento concretizador das liberdades civis, das franquias constitucionais e dos direitos fundamentais assegurados por tratados internacionais firmados pelo Brasil, oportuna é a lição do M in. Celso de M ello: “O juiz, no plano de nossa organização institucional, representa o órgão estatal incumbido de concretizar as liberdades públicas proclamadas pela declaração constitucional de direitos e reconhecidas pelos atos e convenções internacionais fundados no direito das gentes. Assiste, desse modo, ao M agistrado, o dever de atuar como instrumento da Constituição – e garante de sua supremacia – na defesa

incondicional e na garantia real das liberdades fundamentais da pessoa humana, conferindo, ainda, efetividade aos direitos fundados em tratados internacionais de que o Brasil seja parte. Essa é a missão socialmente mais importante e politicamente mais sensível que se impõe aos magistrados”. (STF, Tribunal Pleno, RE 466.343/SP, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 03/12/2008, DJe 104 04/06/2009). 128 (Voltar) Ensaios de teoria constitucional. Fortaleza, UFC – Imprensa Universitária, 1989. p. 75. 129 (Voltar) Nesse sentido: DELM ANTO, Fábio M achado de Almeida. Medidas substitutivas e alternativas à prisão cautelar. Op. cit. p. 67-68. 130 (Voltar) SERRANO, Nicolas Gonzales-Cuellar. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. M adrid: Colex, 1990. p. 189. 131 (Voltar) Lecciones sobre el Proceso Penal. Trad. Santiago Santis M elendo. Buenos Aires: Editora Bosch, 1950, v. II, p. 75. 132 (Voltar) CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 4ª ed. Coimbra: Almedina, 1989. p. 488. 133 (Voltar) Nessa linha: STJ, 5ª Turma, HC 231.633/PR, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 25/11/2014, DJe 3/12/2014. 134 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 81.158/RJ, Relatora M inistra Ellen Gracie, DJ 19/12/2002. 135 (Voltar) Segundo Pacelli, “mesmo quando a Constituição atribui a órgãos do Judiciário a competência para o julgamento de crimes de responsabilidade (art. 105, I, a, por exemplo), não se estará exercendo outro tipo de jurisdição que não seja a de natureza política, diante da natureza igualmente política das infrações” (op. cit. p. 188). 136 (Voltar) De acordo com o art. 2º da Lei nº 1.079/50, os crimes definidos nesta Lei, ainda quando simplesmente tentados, são passíveis da pena de perda do cargo, com inabilitação, até 5 (cinco) anos, para o exercício de qualquer função pública, imposta pelo Senado Federal nos processos contra o Presidente da República ou ministros de Estado, contra os ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador-Geral da República. Além disso, “a imposição da pena referida no artigo anterior (art. 2º) não exclui o processo e julgamento do acusado por crime comum, na justiça ordinária, nos termos das leis de processo penal.” (Lei nº 1.079/50, art. 3º). 137 (Voltar) STF – ADPF nº 130/DF, Rel. M in. Carlos Britto, 30/04/2009. 138 (Voltar) Os crimes contra a honra prescritos no Código Eleitoral exigem finalidade eleitoral para que restem configurados. Sendo o eventual crime contra a honra praticado fora do período de propaganda eleitoral, resta afastada a figura típica especial do Código Eleitoral e subsiste o tipo penal previsto no Código Penal: STJ, 3ª Seção, CC 79.872/BA, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, DJ 25/10/2007 p. 123. 139 (Voltar) GRECO FILHO, Vicente. Op. cit. p. 142. 140 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 26.105/PA, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, DJ 27/08/2001 p. 221. 141 (Voltar) Outro exemplo de novatio legis in pejus relacionada à prescrição diz respeito à Lei nº 12.650, que entrou em vigor em 18 de maio de 2012. Por força da referida Lei, o art. 111, inciso V, do Código Penal, passou a dispor que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr, nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. 142 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 200.046/RS, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 18/8/2011. Na mesma linha: STF, 1ª Turma, HC 109.034/SP, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 29/11/2011, DJe 22 31/01/2012. 143 (Voltar) Com esse entendimento: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 139. Para o autor, as regras vinculadas à prisão do réu também devem ser consideradas normas processuais penais materiais, uma vez que se referem à liberdade do indivíduo. 144 (Voltar) Nesse sentido: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. Coordenação M aria Thereza Rocha de Assis M oura. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 22. 145 (Voltar) Para a análise da discussão em torno das Leis 12.015/09 e 12.033/09, que modificaram a espécie de ação penal nos crimes contra a dignidade sexual e injúria racial, respectivamente, remetemos o leitor ao capítulo referente à ação penal. No tocante à supressão das prisões decorrentes de pronúncia e de sentença condenatória recorrível, remetemos o leitor ao tópico pertinente, inserido no capítulo da prisão cautelar. 146 (Voltar) STF, Pleno, ADI 1.719-9, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 18/06/2007, DJe 72 02/08/2007. 147 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 1ª Turma, HC 79.390/RJ, Rel. M in. Ilmar Galvão, j. 19/10/1999, DJ 19/11/1999. E ainda: STJ – AgRg no HC 60.081/SP – 6ª Turma – Rel. M in. Nilson Naves – DJe 26/05/2008. 148 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 83.864/DF, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 20.04.2004, DJ 21.05.2004. 149 (Voltar) CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAM ARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 18ª ed. São Paulo: Editora M alheiros, 2002. p. 98. 150 (Voltar) Nesse sentido: STJ, 5ª Turma, HC 123.492/M G, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 17/09/2009, DJe 13/10/2009. 151 (Voltar) AVENA, Norberto. Processo penal: esquematizado. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora M étodo, 2010. p. 65. 152 (Voltar) Para mais detalhes acerca da ação civil ex delicto, remetemos o leitor ao Título referente à ação penal.

153 (Voltar) Como se sabe, o Direito Penal é regido pelo princípio da legalidade, não havendo crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, nos termos do art. 5º, XXXIX, da CF, e do art. 2º do CP. Por força desse postulado, não se admite analogia em matéria penal quando utilizada de modo a prejudicar o acusado. A título de exemplo, se o Código Penal prevê que o crime de dano será qualificado quando cometido contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista (CP, art. 163, parágrafo único, III), não se pode considerar qualificado eventual crime de dano praticado em detrimento da Caixa Econômica Federal, espécie de empresa pública federal, sob pena de indevida analogia in malam partem. Nessa linha: STJ, 5ª Turma, RHC 57.544/SP, Rel. M in. Leopoldo de Arruda Raposo – Desembargador convocado do TJ/PE –, j. 06/08/2015, DJe 18/08/2015. 154 (Voltar) Diversamente da 5ª Turma do STJ, que entende que a majorante do art. 155, § 1º, do CP, é aplicável apenas ao furto simples, há precedentes da 6ª Turma do STJ no sentido de que a causa de aumento de pena do § 1° do art. 155 do CP é aplicável tanto na forma simples (caput) quanto na forma qualificada (§ 4°) do delito de furto. Isso porque esse entendimento está em consonância, mutatis mutandis, com a posição firmada pelo STJ no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.193.194-M G, no qual se afigurou possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de furto qualificado (art. 155, § 4º, do CP) – vide súmula nº 511 do STJ. Dessarte, nessa linha de raciocínio, não haveria justificativa plausível para se aplicar o § 2° do art. 155 do CP e deixar de impor o § 1° do referido artigo, que, a propósito, compatibiliza-se com as qualificadoras previstas no § 4° do dispositivo. Ademais, cumpre salientar que o § 1° do art. 155 do CP refere-se à causa de aumento, tendo aplicação apenas na terceira fase da dosimetria, o que não revela qualquer prejuízo na realização da dosimetria da pena com arrimo no método trifásico. Nesse contexto: STJ, 6ª Turma, HC 306.450/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 04/12/2014, DJe 17/12/2014.

TÍTULO 2

INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR 1. CONCEITO DE INQUÉRITO POLICIAL Procedimento administrativo inquisitório e preparatório, presidido pela autoridade policial, o inquérito policial consiste em um conjunto de diligências realizadas pela polícia investigativa objetivando a identificação das fontes de prova1 e a colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade da infração penal, a fim de possibilitar que o titular da ação penal possa ingressar em juízo. Trata-se de um procedimento de natureza instrumental, porquanto se destina a esclarecer os fatos delituosos relatados na notícia de crime, fornecendo subsídios para o prosseguimento ou o arquivamento da persecução penal. De seu caráter instrumental sobressai sua dupla função: a) preservadora: a existência prévia de um inquérito policial inibe a instauração de um processo penal infundado, temerário, resguardando a liberdade do inocente e evitando custos desnecessários para o Estado; b) preparatória: fornece elementos de informação para que o titular da ação penal ingresse em juízo, além de acautelar meios de prova que poderiam desaparecer com o decurso do tempo.

2. NATUREZA JURÍDICA DO INQUÉRITO POLICIAL Trata-se de procedimento de natureza administrativa. Não se trata, pois, de processo judicial, nem tampouco de processo administrativo, porquanto dele não resulta a imposição direta de nenhuma sanção. Nesse momento, ainda não há o exercício de pretensão acusatória. Logo, não se pode falar em partes stricto sensu, já que não existe uma estrutura processual dialética, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa. Apesar de o inquérito policial não obedecer a uma ordem legal rígida para a realização dos atos, isso não lhe retira a característica de procedimento, já que o legislador estabelece uma sequência lógica para sua instauração, desenvolvimento e conclusão. Por sua própria natureza, o procedimento do inquérito policial deve ser flexível. Não há falar, em sede de investigação policial, em obediência a uma ordem predeterminada, rígida, o que não infirma sua natureza de procedimento, já que o procedimento pode seguir tanto um esquema rígido quanto flexível. Logo, como o inquérito policial é mera peça informativa, eventuais vícios dele constantes não têm o condão de contaminar o processo penal a que der origem. Havendo, assim, eventual irregularidade em

ato praticado no curso do inquérito, mostra-se inviável a anulação do processo penal subsequente. Afinal, as nulidades processuais concernem, tão somente, aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao longo da ação penal condenatória.2 Logicamente, caso uma determinada prova tenha sido produzida com violação a normas de direito material, há de ser reconhecida sua ilicitude (CF, art. 5º, LVI), com o seu consequente desentranhamento dos autos, bem como de todas as demais provas que com ela guardem certo nexo causal (teoria dos frutos da árvore envenenada). Isso, todavia, não significa dizer que todo o inquérito será considerado nulo. Afinal, é possível que constem da investigação policial elementos de informação que não foram contaminados pela ilicitude originária (teoria da fonte independente).3

3. FINALIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL A partir do momento em que determinado delito é praticado, surge para o Estado o poder-dever de punir o suposto autor do ilícito. Para que o Estado possa deflagrar a persecução criminal em juízo, é indispensável a presença de elementos de informação quanto à autoria e quanto à materialidade da infração penal. De fato, para que se possa dar início a um processo criminal contra alguém, faz-se necessária a presença de um lastro probatório mínimo apontando no sentido da prática de uma infração penal e da probabilidade de o acusado ser o seu autor. Aliás, o próprio CPP, em seu art. 395, inciso III, com redação dada pela Lei nº 11.719/08, aponta a ausência de justa causa para o exercício da ação penal como uma das causas de rejeição da peça acusatória. Daí a importância do inquérito policial, instrumento geralmente usado pelo Estado para a colheita desses elementos de informação, viabilizando o oferecimento da peça acusatória quando houver justa causa para o processo (fumus comissi delicti), mas também contribuindo para que pessoas inocentes não sejam injustamente submetidas às cerimônias degradantes do processo criminal. Esses elementos de informação colhidos no inquérito policial são decisivos para a formação da convicção do titular da ação penal sobre a viabilidade da acusação, mas também exercem papel fundamental em relação à decretação de medidas cautelares pessoais, patrimoniais ou probatórias no curso da investigação policial. De fato, para que medidas cautelares como a prisão preventiva ou uma interceptação telefônica sejam determinadas, é necessário um mínimo de elementos quanto à materialidade e autoria do delito. Além disso, também são úteis para fundamentar eventual absolvição sumária (CPP, art. 397). Diferencia-se o inquérito policial da instrução processual por esse motivo: enquanto a investigação

criminal tem por objetivo a obtenção de dados informativos para que o órgão acusatório examine a viabilidade de propositura da ação penal, a instrução em juízo tem como escopo colher provas para demonstrar a legitimidade da pretensão punitiva ou do direito de defesa. Perceba-se que insistimos na assertiva de que a finalidade precípua do inquérito policial é a colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade do delito. Mas por que elementos de informação e não prova? Com as alterações produzidas pela Lei nº 11.690/08, passou a constar expressamente do CPP a distinção entre prova e elementos informativos. De fato, eis a nova redação do art. 155 do CPP: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. (nosso grifo).4 Diante da nova redação do art. 155 do CPP, elementos de informação são aqueles colhidos na fase investigatória, sem a necessária participação dialética das partes. Dito de outro modo, em relação a eles, não se impõe a obrigatória observância do contraditório e da ampla defesa, vez que nesse momento ainda não há falar em acusados em geral na dicção do inciso LV do art. 5º da Constituição Federal. Apesar de não serem produzidos sob o manto do contraditório e da ampla defesa, tais elementos informativos são de vital importância para a persecução penal, pois, além de auxiliar na formação da opinio delicti do órgão da acusação, podem subsidiar a decretação de medidas cautelares pelo magistrado ou fundamentar uma decisão de absolvição sumária (CPP, art. 397). De seu turno, a palavra prova só pode ser usada para se referir aos elementos de convicção produzidos, em regra, no curso do processo judicial, e, por conseguinte, com a necessária participação dialética das partes, sob o manto do contraditório (ainda que diferido) e da ampla defesa. O contraditório funciona, pois, como verdadeira condição de existência e validade das provas, de modo que, caso não sejam produzidas em contraditório, exigência impostergável em todos os momentos da atividade instrutória, não lhe caberá a designação de prova. A participação do acusador, do acusado e de seu advogado é condição sine qua non para a escorreita produção da prova, assim como também o é a direta e constante supervisão do órgão julgador, sendo que, com a inserção do princípio da identidade física do juiz no processo penal, o juiz que presidir a instrução deverá proferir a sentença (CPP, art. 399, § 2º). Funcionando a observância do contraditório como verdadeira condição de existência da prova, só podem ser considerados como prova, portanto, os dados

de conhecimento introduzidos no processo na presença do juiz e com a participação dialética das partes.

4. VALOR PROBATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL Como visto anteriormente, a finalidade do inquérito policial é a colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade do delito. Tendo em conta que esses elementos de informação não são colhidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa, deduz-se que o inquérito policial tem valor probatório relativo. Se esses elementos de informação são colhidos na fase investigatória, sem a necessária participação dialética das partes, ou seja, sem a obrigatória observância do contraditório e da ampla defesa, questiona-se acerca da possibilidade de sua utilização para formar a convicção do juiz em sede processual. Ao longo dos anos, sempre prevaleceu nos Tribunais o entendimento de que, de modo isolado, elementos produzidos na fase investigatória não podem servir de fundamento para um decreto condenatório, sob pena de violação ao preceito constitucional do art. 5º, inciso LV, que assegura aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. De fato, pudesse um decreto condenatório estar lastreado única e exclusivamente em elementos informativos colhidos na fase investigatória, sem a necessária observância do contraditório e da ampla defesa, haveria flagrante desrespeito ao preceito do art. 5º, LV, da Carta Magna. No entanto, tais elementos podem ser usados de maneira subsidiária, complementando a prova produzida em juízo sob o crivo do contraditório. Como já se manifestou o Supremo, “os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo”.5 A Lei nº 11.690/08, ao inserir o advérbio exclusivamente no corpo do art. 155, caput, do CPP acaba por confirmar a posição jurisprudencial que vinha prevalecendo. Destarte, pode-se dizer que, isoladamente considerados, elementos informativos não são idôneos para fundamentar uma condenação. Todavia, não devem ser completamente desprezados, podendo se somar à prova produzida em juízo e, assim, servir como mais um elemento na formação da convicção do órgão julgador. Tanto é verdade que a nova lei não previu a exclusão física do inquérito policial dos autos do processo (CPP, art. 12).

5. ATRIBUIÇÃO PARA A PRESIDÊNCIA DO INQUÉRITO POLICIAL

A palavra “polícia” está longe de ser um termo inequívoco, uma vez que perfaz um gênero do qual podem ser extraídas diversas acepções. Assim, para identificar a que atividades ou atribuições ela se refere, é quase que indispensável acrescer-lhe algum adjetivo que a especifique, fazendo-se referência à polícia “administrativa”, polícia “judiciária”, polícia “investigativa”, etc.

5.1. Funções de polícia administrativa, judiciária e investigativa De acordo com Julio Fabbrini Mirabete, “a Polícia, instrumento da Administração, é uma instituição de direito público, destinada a manter e a recobrar, junto à sociedade e na medida dos recursos de que dispõe, a paz pública ou a segurança individual”.6 À ela, segundo a doutrina majoritária, são atribuídas duas funções precípuas: a) Polícia Administrativa: trata-se de atividade de cunho preventivo, ligada à segurança, visando impedir a prática de atos lesivos à sociedade; b) Polícia Judiciária: cuida-se de função de caráter repressivo, auxiliando o Poder Judiciário. Sua atuação ocorre depois da prática de uma infração penal e tem como objetivo precípuo colher elementos de informação relativos à materialidade e à autoria do delito, propiciando que o titular da ação penal possa dar início à persecução penal em juízo. Nessa linha, dispõe o art. 4º, caput, do CPP, que a polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. Conquanto a doutrina, em sua maioria, faça referência à Polícia Judiciária como aquela à qual é atribuída a função de apurar as infrações penais e sua autoria, comungamos do entendimento de que funções de polícia judiciária não se confundem com funções de polícia investigativa. A despeito do teor do art. 4º, caput, do CPP, a Constituição Federal deixa clara a diferença entre funções de polícia judiciária e funções de polícia investigativa. Basta perceber que, ao se referir às atribuições da Polícia Federal, a Carta Magna diferencia as funções de polícia investigativa, previstas no art. 144, § 1º, I e II, das funções de polícia judiciária (CF, art. 144, § 1º, inciso IV). Com efeito, enquanto os incisos I e II do § 1º do art. 144 da Carta Magna outorgam à Polícia Federal atribuições para apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei, bem como prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e descaminho, o inciso IV estabelece que a Polícia Federal destina-se a exercer, com exclusividade, as funções de Polícia Judiciária da União. Ora, veja-se que a função investigativa está descrita nos dois primeiros incisos, de

maneira distinta das funções de polícia judiciária. Seguindo a mesma linha, o art. 144, § 4º, da Constituição Federal, prevê que a Polícia Civil tem funções de polícia judiciária e de apuração de infrações penais. Veja-se que há uma clara distinção entre funções de polícia judiciária e funções de apuração de infrações penais. Como se percebe, a própria Constituição Federal estabelece uma distinção entre as funções de polícia judiciária e as funções de polícia investigativa. Destarte, por funções de polícia investigativa devem ser compreendidas as atribuições ligadas à colheita de elementos informativos quanto à autoria e materialidade das infrações penais. A expressão polícia judiciária está relacionada às atribuições de auxiliar o Poder Judiciário, cumprindo as ordens judiciárias relativas à execução de mandados de prisão, busca e apreensão, condução coercitiva de testemunhas, etc. Por se tratar de norma hierarquicamente superior, deve, então, a Constituição Federal, prevalecer sobre o teor do Código de Processo Penal (art. 4º, caput).7 Veja-se, então, que uma mesma Polícia pode exercer diversas funções. A título de exemplo, quando um Policial Militar anda fardado pelas ruas, age no exercício de funções de polícia administrativa, já que atua com o objetivo de evitar a prática de delitos. Por sua vez, supondo a prática de um crime militar por um policial militar do Estado de São Paulo, as investigações do delito ficarão a cargo da própria Polícia Militar em questão, cujo encarregado do Inquérito Policial Militar agirá no exercício de função de polícia investigativa. Por último, segundo o art. 8º, “c”, do CPPM, incumbe à polícia judiciária militar cumprir os mandados de prisão expedidos pela Justiça Militar, atribuição esta inerente às funções de polícia judiciária militar. Apesar de acreditarmos que a Constituição Federal estabelece uma distinção entre polícia judiciária e polícia investigativa, somos obrigados a admitir que prevalece na doutrina e na jurisprudência a utilização da expressão polícia judiciária para se referir ao exercício de atividades relacionadas à apuração da infração penal. Basta atentar para o teor da súmula vinculante nº 14 do Supremo: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.8 Independentemente dessa discussão, é certo dizer que as atividades investigatórias devem ser exercidas precipuamente por autoridades policiais, sendo vedada a participação de agentes estranhos à autoridade policial, sob pena de violação do art. 144, § 1º, IV, da CF/1988, da Lei nº 9.883/1999, e dos arts. 4º e 157 e parágrafos do CPP. Por isso, os Tribunais vêm considerando que a execução de atos

típicos de polícia investigativa como monitoramento eletrônico e telemático, bem como ação controlada, por agentes de órgão de inteligência (v.g., ABIN) sem autorização judicial, acarreta a ilicitude da provas assim obtidas.9

5.2. Da atribuição em face da natureza da infração penal Estabelecida a distinção entre funções de polícia ostensiva, judiciária e investigativa, cumpre analisar a quem é atribuída a presidência do inquérito policial. Em regra, à autoridade policial, sendo a atribuição determinada, a princípio, pela natureza da infração penal praticada, valendo lembrar que eventual investigação policial em andamento somente poderá ser avocada ou redistribuída por superior hierárquico, mediante despacho fundamentado, por motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudique a eficácia da investigação (Lei nº 12.830/13, art. 2º, § 4º). Em se tratando de crime militar, a atribuição para as investigações recai sobre a autoridade de polícia judiciária militar, a quem compete determinar a instauração de inquérito policial militar (IPM), seja no âmbito das Polícias Militares ou dos Corpos de Bombeiros, nos crimes da alçada da Justiça Militar Estadual, seja no âmbito do Exército, da Marinha ou da Aeronáutica, em relação aos crimes militares de competência da Justiça Militar da União. No caso de militares federais de corporações distintas, mas sujeitos à Justiça Militar da União (v.g., crime militar praticado em coautoria por um militar do Exército e outro da Aeronáutica), afigura-se possível uma interpretação extensiva do art. 97, parágrafo único, do CPPM, concluindo-se, então, que a atribuição para a presidência do IPM será determinada pela prevenção. Caso, todavia, o crime tenha sido cometido por um oficial da ativa do Exército e um soldado da Marinha, prevalece a atribuição da corporação à qual pertence o oficial da ativa, daí por que, nessa hipótese, o IPM deveria ser instaurado no âmbito do Exército.10 No caso de infrações penais de competência da Justiça Federal, a atribuição para a realização das investigações incide sobre a Polícia Federal. Afinal, de acordo com o art. 144, § 1º, I, primeira parte, da Constituição Federal, à Polícia Federal incumbe a apuração de infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas. Ademais, de acordo com o art. 144, § 1º, IV, da Carta Magna, cabe à Polícia Federal exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.11 Na hipótese de crimes da competência da Justiça Eleitoral, a qual é tida como uma Justiça da União, a atribuição para a realização das investigações é, precipuamente, da Polícia Federal. Todavia, como já se

pronunciou o próprio Tribunal Superior Eleitoral, verificando-se a prática de crime eleitoral em município onde não haja órgão da Polícia Federal, nada impede que sua investigação seja levada a efeito pela Polícia Civil. Portanto, a atribuição legal da Polícia Federal para a instauração de inquéritos policiais de apuração da prática de crimes eleitorais não exclui a atribuição subsidiária da autoridade policial estadual, quando se verificar a ausência de órgão da Polícia Federal no local da prática delituosa.12 Cuidando-se de crime da competência da Justiça Estadual, as investigações devem ser presididas, em regra, pela Polícia Civil. No entanto, por força da própria Constituição Federal, também é possível a atuação da Polícia Federal. Deveras, de acordo com o art. 144, § 1º, I, in fine, da Constituição Federal, à Polícia Federal também incumbe a apuração de infrações penais cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei. A lei a que se refere o dispositivo é a Lei nº 10.446/02, cujo art. 1º preceitua que, quando houver repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme , poderá o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art. 144 da Constituição Federal, em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados, proceder à investigação, dentre outras, das seguintes infrações penais: I – sequestro, cárcere privado e extorsão mediante sequestro, se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima; II – formação de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4º da Lei nº 8.137/90); III – relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte; IV – furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando13 em mais de um Estado da Federação; V – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais e venda, inclusive pela internet, depósito ou distribuição do produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado (art. 273 do – Código Penal). – este inciso V foi incluído pela Lei n. 12.894/13; VI – furto, roubo ou dano contra instituições financeiras, incluindo agências bancárias ou caixas eletrônicos, quando houver indícios da atuação de associação criminosa em mais de um Estado da Federação (Incluído pela Lei n. 13.124/15). Ademais, segundo o art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.446/02, verificada a repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, o Departamento de Polícia Federal procederá à apuração de outros casos, desde que tal providência seja autorizada ou determinada pelo

Ministro de Estado da Justiça.

5.3. Da atribuição em face do local da consumação da infração penal Firmada a atribuição da Polícia Civil, Federal, ou da Polícia Judiciária Militar, o passo seguinte é determinar à qual delegacia caberá a investigação do fato delituoso. Nesse ponto, tem-se que, nos mesmos moldes como é fixada a competência territorial do juízo para processar e julgar o crime, a atribuição para as investigações também é determinada em virtude do local onde se consumou a infração penal, ou no caso de tentativa, com base no local em que foi praticado o último ato de execução. Assim, se um crime de competência da Justiça Estadual foi perpetrado na cidade de Sete Lagoas/MG, temos que a atribuição para investigá-lo recai sobre a autoridade policial da circunscrição a que pertencer o referido município. Essa atribuição da autoridade policial para apurar os fatos ocorridos dentro de sua circunscrição não impede a realização de diligências em outra circunscrição, desde que esteja na mesma comarca; caso contrário, será necessária a expedição de carta precatória (CPP, art. 22). Nada impede que essa atribuição territorial para a investigação também seja subdividida a partir da natureza da infração penal. Isso porque, visando ao aperfeiçoamento das investigações, e considerando as vantagens que a divisão do trabalho proporciona, tanto a Polícia Federal quanto a Polícia Civil tem instituído delegacias especializadas no combate a certas espécies de crimes (ex: drogas, crimes praticados pela internet, crimes contra a vida, patrimoniais, etc.). De todo modo, ainda que uma investigação tenha sido presidida por autoridade policial que não detinha atribuições para fazê-lo, quer nos casos de um “crime federal” investigado pela Polícia Civil, quer nas hipóteses de investigação presidida por autoridade policial territorialmente sem atribuições, como o inquérito policial é considerado mera peça informativa de valor probatório relativo, trata-se de mera irregularidade, que não tem o condão de contaminar com nulidade o processo penal a que der origem.14

6. CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL São várias as características do inquérito policial. Vejamo-las, separadamente.

6.1. Procedimento escrito De acordo com o art. 9º do CPP, todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade. Diante do teor desse dispositivo, discute-se, na doutrina, acerca da possibilidade de se utilizar de recursos de gravação audiovisual no curso das investigações policiais. A nosso juízo, apesar de o CPP não fazer menção à gravação audiovisual de diligências realizadas no curso do inquérito policial, deve-se atentar para a data em que o referido Codex entrou em vigor (1º de janeiro de 1942). Destarte, seja por força de uma interpretação progressiva, seja por conta de uma aplicação subsidiária do art. 405, § 1º, do CPP, há de se admitir a utilização desses novos meios tecnológicos no curso do inquérito. Portanto, sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, do indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações.

6.2. Procedimento dispensável Como dito acima, o inquérito policial é peça meramente informativa, funcionando como importante instrumento na apuração de infrações penais e de sua respectiva autoria, possibilitando que o titular da ação penal possa exercer o jus persequendi in judicio, ou seja, que possa dar início ao processo penal. Se a finalidade do inquérito policial é a colheita de elementos de informação quanto à infração penal e sua autoria, é forçoso concluir que, desde que o titular da ação penal (Ministério Público ou ofendido) disponha desse substrato mínimo necessário para o oferecimento da peça acusatória, o inquérito policial será perfeitamente dispensável. O próprio Código de Processo Penal, em diversos dispositivos, deixa claro o caráter dispensável do inquérito policial. De acordo com o art. 12 do CPP, “o inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra”. A contrario sensu, 15 se o inquérito policial não servir de base à denúncia ou queixa, não há necessidade de a peça acusatória ser acompanhada dos autos do procedimento investigatório. Por sua vez, o art. 27 do CPP dispõe que qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do

Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. Ora, se qualquer pessoa do povo for capaz de trazer ao órgão do Ministério Público os elementos necessários para o oferecimento da denúncia, não haverá necessidade de se requisitar a instauração de inquérito policial. De seu turno, o art. 39, § 5º, do CPP, estabelece que o órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de 15 (quinze) dias. Por fim, o art. 46, § 1º, do CPP, acentua que quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação.

6.3. Procedimento sigiloso O princípio da publicidade dos atos processuais está consagrado na Constituição Federal e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos. De acordo com o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. Por sua vez, dispõe o art. 5º, XXXIII, da CF, que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Ademais, segundo o art. 5º, LX, da Carta Magna, a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. De modo semelhante, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos também prevê que “o processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça” (Dec. 678/92, art. 8º, § 5º). Mesmo antes da vigência da Constituição de 1988, o Código de Processo Penal já trazia dispositivo acerca da publicidade. De acordo com o art. 792, caput, do CPP, as audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados. Lado outro, de acordo com o art. 792, § 1º, do CPP, se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número

de pessoas que possam estar presentes. A publicidade dos atos processuais, garantia do acesso de todo e qualquer cidadão aos atos praticados no curso do processo, revela uma clara postura democrática, e tem como objetivo precípuo assegurar a transparência da atividade jurisdicional, oportunizando sua fiscalização não só pelas partes, como por toda a comunidade. Traduz-se, portanto, numa exigência política de se afastar a desconfiança da população na administração da Justiça. Com ela “são evitados excessos ou arbitrariedades no desenrolar da causa, surgindo, por isso, a garantia como reação aos processos secretos, proporcionando aos cidadãos a oportunidade de fiscalizar a distribuição da justiça”.16 Como se percebe pela própria dicção da Constituição Federal e do Código de Processo Penal, a regra é a publicidade ampla no curso do processo penal, estando ressalvadas as hipóteses em que se justifica a restrição da publicidade: defesa da intimidade, interesse social no sigilo e imprescindibilidade à segurança da sociedade e do Estado (CF, art. 5º, incisos XXXIII e LX, c/c art. 93, IX); escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem (CPP, art. 792, § 1º). Apesar de a regra ser a publicidade ampla no processo judicial, deve-se compreender que a publicidade, como toda e qualquer garantia, não tem caráter absoluto, podendo ser objeto de restrição em situações em que o interesse público à informação deva ceder em virtude de outro interesse de caráter preponderante no caso concreto. Daí se falar em publicidade restrita, ou interna, que se caracteriza quando houver alguma limitação à publicidade dos atos do processo. Nesse caso, alguns atos ou todos eles serão realizados somente perante as pessoas diretamente interessadas no feito e seus respectivos procuradores, ou, ainda, somente perante estes. Se na própria fase processual é possível a restrição à publicidade, o que dizer, então, quanto aos atos praticados no curso de uma investigação policial? Se o inquérito policial objetiva investigar infrações penais, coletando elementos de informação quanto à autoria e materialidade dos delitos, de nada valeria o trabalho da polícia investigativa se não fosse resguardado o sigilo necessário durante o curso de sua realização. Deve-se compreender então que o elemento da surpresa é, na grande maioria dos casos, essencial à própria efetividade das investigações policiais.17 Portanto, por natureza, o inquérito policial está sob a égide do segredo externo, nos termos do art. 20 do Código de Processo Penal, que dispõe que a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. A importância da preservação desse sigilo nas investigações é destacada pela previsão de tipos penais pertinentes à quebra desse sigilo. A título

ilustrativo, podemos citar os crimes de violação de sigilo funcional, previsto no art. 325 do CP, assim como o delito previsto no art. 10 da Lei nº 9.296/96. Se a autoridade policial verificar que a publicidade das investigações pode causar prejuízo à elucidação do fato delituoso, deve decretar o sigilo do inquérito policial com base no art. 20 do CPP, sigilo este que não atinge a autoridade judiciária e nem o Ministério Público. Se, de um lado, os estatutos processuais penais dispõem que o inquérito é sigiloso, do outro, o Estatuto da OAB prevê que o advogado tem o direito de examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir invéstigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital (Lei n. 8.906/94, art. 7º, XIV, com redação dada pela Lei n. 13.245/16). Havendo informações sigilosas nos autos do inquérito policial (v.g., quebra de sigilo bancário e/ou telefônico), todavia, não é qualquer advogado que pode ter acesso aos autos, mas somente aquele que detém procuração, nos termos do art. 7º, §10, da Lei n. 8.906/94, acrescentado pela Lei n. 13.245/16. Na mesma linha, conforme disposto no art. 107, I, do novo CPC, o advogado tem direito a examinar, em cartório de fórum e secretaria de tribunal, mesmo sem procuração, autos de qualquer processo, independentemente da fase de tramitação, assegurados a obtenção de cópias e o registro de anotações, salvo na hipótese de segredo de justiça, nas quais apenas o advogado constituído terá acesso aos autos. De mais a mais, não se pode perder de vista que a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, LXIII, assegura ao preso a assistência de advogado. Ora, se a Carta Magna assegura ao preso a assistência de advogado, evidente que essa assistência passa, obrigatoriamente, pelo acesso do defensor aos autos do inquérito policial, sob pena de se tornar inócua a referida garantia constitucional. Logo, a despeito do art. 20 do CPP, e mesmo em se tratando de inquérito sigiloso, tem prevalecido o entendimento de o advogado deve ter acesso aos autos do procedimento investigatório, caso a diligência realizada pela autoridade policial já tenha sido documentada. Porém, em se tratando de diligências que ainda não foram realizadas ou que estão em andamento, não há falar em prévia comunicação ao advogado, nem tampouco ao investigado, na medida em que o sigilo é inerente à própria eficácia da medida investigatória. É o que se denomina de sigilo interno, que visa assegurar a eficiência da investigação, que poderia ser seriamente prejudicada com a ciência prévia de determinadas diligências pelo investigado e por seu advogado.18

Nessa esteira, como já se pronunciou a 1ª Turma do Supremo, “a oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações”.19 Este o motivo pelo qual o Supremo Tribunal Federal editou a súmula vinculante nº 14, cujo teor é o seguinte: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.20 Negado o acesso do advogado aos autos do inquérito policial, 03 (três) instrumentos de impugnação podem ser utilizados: a) considerando a edição da súmula nº 14, que tem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, é viável o ajuizamento de reclamação ao Supremo Tribunal Federal, a fim de que seja preservada sua competência e assegurada a autoridade de suas decisões. Afinal, segundo o art. 103-A, § 3º, da Constituição Federal, do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. No mesmo sentido, vide art. 7º da Lei nº 11.417/06 e art. 988, IV, do novo CPC; b) independentemente da reclamação, como houve violação a um direito líquido e certo do advogado, previsto no art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94, continua sendo cabível a impetração de mandado de segurança, apontando-se como autoridade coatora, para os fins do art. 6º da Lei nº 12.016/09, a autoridade policial responsável pela negativa de acesso do advogado aos autos do procedimento investigatório, daí por que a competência para o julgamento do writ será do magistrado de primeira instância. Nesse caso, perceba-se que o que está em discussão não é a liberdade de locomoção do investigado, mas sim o desrespeito ao exercício da defesa consubstanciado em violação à prerrogativa profissional do advogado, o que autoriza a impetração de mandado de segurança, nos termos do art. 5º, LXIX, da CF, c/c art. 1º, caput, da Lei nº 12.016/09;21 c) nada impede que o acusado, seja pessoalmente, seja por meio de seu advogado, mas sempre em seu benefício, possa se valer do remédio heroico do habeas corpus (CF, art. 5º, LXVIII) , arguindo que a negativa do acesso de seu advogado aos autos do procedimento investigatório acarreta constrangimento

ilegal a sua liberdade de locomoção. Isso porque esse cerceamento à atuação do advogado no curso das investigações poderá refletir-se em prejuízo de sua defesa no processo e, em tese, redundar em condenação à pena privativa de liberdade, circunstância bastante para admitir-se o habeas corpus a fim de fazer respeitar as prerrogativas da defesa e, indiretamente, obviar prejuízo que, do cerceamento delas, possa advir indevidamente à liberdade de locomoção do investigado.22 A negativa de acesso do advogado aos autos da investigação preliminar, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo também implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente (Lei n. 8.906/94, art. 7º, §12, incluído pela Lei n. 13.245/16). Pelo menos em regra, o acesso do defensor aos elementos de informação já documentados nos autos do procedimento investigatório independe de prévia autorização judicial. No entanto, em se tratando de investigação referente a organizações criminosas, uma vez decretado o sigilo da investigação pela autoridade judicial competente, para garantia da celeridade e da eficácia das diligências investigatórias, o acesso do defensor aos elementos informativos deverá ser precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento (Lei nº 12.850/13, art. 23, caput).

6.4. Procedimento inquisitorial Aprovada em regime de urgência pelo Congresso Nacional, quiçá devido ao incômodo causado a diversos parlamentares federais pelas investigações levadas a efeito pela Polícia Federal e pelo Ministério Público Federal no curso da operação “Lava-Jato”, a Lei n. 13.245 (vigência em 13 de janeiro de 2016) deverá acirrar ainda mais as discussões quanto à verdadeira natureza jurídica das investigações preliminares. Isso porque, para além de reforçar o direito de o advogado ter acesso a qualquer procedimento investigatório – não apenas o inquérito policial (Lei n. 8.906/94, art. 7º, XIV, com redação dada pela Lei n. 13.245/16) – referida Lei também introduziu no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil o direito de o advogado assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo inclusive apresentar razões e quesitos no curso da respectiva apuração (Lei n. 8.906/94, art. 7º, XXI, “a”).

Diante da nova redação conferida à Lei n. 8.906/94, qual a verdadeira natureza jurídica das investigações preliminares? Procedimento sujeito ao contraditório diferido e à ampla defesa? Ou de natureza inquisitorial? Vejamos, separadamente, as duas correntes acerca do assunto, e seus respectivos argumentos: a) Investigação preliminar como procedimento sujeito ao contraditório diferido e à ampla defesa: de um lado, parte da doutrina sustenta que as investigações preliminares – não apenas o inquérito policial, mas também procedimentos investigatórios diversos, como, por exemplo, um procedimento investigatório criminal presidido pelo Ministério Público – estão sujeitas ao contraditório diferido e à ampla defesa, ainda que com um alcance mais limitado que aquele reconhecido na fase processual. Isso não apenas por conta das mudanças introduzidas pela Lei n. 13.245/16, mas notadamente devido à própria Constituição Federal, que assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV), assim como a assistência de advogado (art. 5º, LXIII). O inciso LV do art. 5º da Constituição Federal não pode ser objeto de interpretação restritiva para fins de se concluir que a expressão processo administrativo ali utilizada não abrange as investigações preliminares, que têm natureza jurídica de procedimento administrativo, nem tampouco para se alegar que o fato de mencionar acusados, e não investigados ou indiciados, seja um impedimento para sua aplicação na fase pré-processual. O simples fato de figurar como suposto autor ou partícipe da infração penal em uma investigação criminal, por si só, já deve ser tratada como uma imputação em sentido amplo, porquanto o investigado fica sujeito a uma série de medidas coercitivas já na fase investigatória, como, por exemplo, medidas cautelares pessoais, patrimoniais, diligências policiais, etc. Logo, com o objetivo de se extrair a máxima eficácia do referido dispositivo constitucional, o ideal é concluir que qualquer forma de imputação determinada representa uma acusação em sentido amplo. Por isso, o constituinte empregou a expressão acusados em geral, abrangendo não apenas aquele contra quem foi instaurado um processo penal, mas também o indivíduo que figura como provável autor (ou partícipe) do fato delituoso, é dizer, o sujeito passivo da investigação preliminar. Em síntese, a observância do contraditório – ainda que de maneira diferida e restrita aos elementos informativos já documentados – e da ampla defesa não pode ficar restrita à fase processual da persecução penal.23 A observância do contraditório diferido e da ampla defesa na investigação preliminar também pode ser extraída do inciso LXIII do art. 5º da Constituição Federal. Por mais que o Código de Processo Penal, com seus viés nitidamente autoritário, silencie acerca do direito de o investigado ser cientificado de que há uma investigação em andamento, na qual ele figura na condição de imputado, não se pode

negar a existência desse direito. A partir do momento em que a própria Constituição Federal assegura ao preso o direito de permanecer calado (CF, art. 5º, LXIII), subentende-se que o preso, aí compreendido o suspeito, investigado ou indiciado, preso ou em liberdade, tem o direito de ser ouvido pela autoridade responsável pelas investigações. Afinal, alguém só pode permanecer calado se lhe for assegurado o direito de ser ouvido. Logicamente, o investigado poderá se valer de seu direito ao silêncio, permanecendo calado, mas daí não se pode admitir que um inquérito seja concluído sem que lhe seja franqueada a possibilidade de apresentar sua versão sobre os fatos sob investigação. É direito, pois, do investigado, ser ouvido pela autoridade competente antes da conclusão das investigações preliminares. Logicamente, na hipótese de se tratar de investigado foragido, não será possível a realização de seu interrogatório, mas aí se entende que foi o próprio indivíduo que abriu mão do exercício da autodefesa (direito de audiência).24 À luz do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, e em estrita harmonia com uma tendência crescente de jurisdicionalização do processo administrativo, assim compreendida a inserção das garantias do devido processo legal no âmbito processual administrativo, a garantia do contraditório deve, sim, ser inserida na investigação criminal,25 ainda que de maneira diferida e restrita, dando-se ciência ao investigado – e a seu defensor – exclusivamente dos elementos informativos documentados, resguardando-se, logicamente, o sigilo quanto aos atos investigatórios ainda em andamento, tanto na deliberação quanto na sua prática, quando o direito à informação inerente ao contraditório puder colocar em risco a própria eficácia da diligência investigatória (Lei n. 8.906/94, art. 7º, §11, incluído pela Lei n. 13.245/16). Em qualquer sistema minimamente garantista e democrático, é direito básico do indivíduo ser cientificado quanto à existência e quanto ao conteúdo de uma imputação contra a sua pessoa, oriunda de uma simples notícia-crime ou de uma investigação preliminar em andamento. Impõe-se, pois, a observância do contraditório, pelo menos em relação ao direito à informação, a fim de que o imputado, assistido pela defesa técnica (v.g., requerendo diligências, apresentando razões e quesitos), possa exercer a autodefesa por meio do interrogatório policial, oferecendo resistência à pretensão investigatória e coercitiva estatal, atuando no sentido de identificar fontes de prova favoráveis à defesa ou, ao menos, capazes de atenuar a pena que eventualmente venha a ser imposta ao final do processo. A propósito, o acesso do advogado aos autos da investigação preliminar consagrado pela súmula vinculante n. 14 funciona como evidente exemplo de manifestação do direito de informação que constitui o primeiro momento do contraditório.

Também se revela inviável restringir o exercício do direito de defesa exclusivamente à fase judicial da persecução penal. Na fase investigatória, o direito de defesa já pode – e deve – ser exercido de duas formas distintas:26 a) exercício exógeno: é aquele efetivado fora dos autos do inquérito policial, por meio de algum remédio constitucional (habeas corpus ou mandado de segurança) ou por requerimentos endereçados ao juiz ou ao promotor de justiça; b) exercício endógeno: é aquele praticado nos autos da investigação preliminar, por meio da oitiva do imputado (autodefesa – direito de audiência), de diligências porventura solicitadas – jamais requisitadas27 – à autoridade policial (CPP, art. 14), ou através da apresentação de razões e quesitos (Lei n. 8.906/94, art. 7º, XXI, “a”, com redação dada pela Lei n. 13.245/16).28 Sem dúvida alguma, essa primeira corrente ganha corpo com as mudanças produzidas pela Lei n. 13.245/16, notadamente diante da positivação do direito de o advogado assistir a seus clientes durante a apuração de infrações (Lei n. 8.906, art. 7º, XXI). Aliás, firmada a premissa de que o exercício do direito de defesa é de observância obrigatória já na fase preliminar de investigações, da mudança introduzida no Estatuto da OAB poder-se-ia concluir que a presença de um advogado seria cogente inclusive no interrogatório policial, funcionando, o inciso XXI do art. 7º da Lei n. 8.906/94, não apenas como um direito do advogado, mas sobretudo como uma garantia de proteção do próprio investigado, que teria resguardada a proteção a sua integridade física e moral, ao direito ao silêncio, etc., por um profissional da advocacia ao longo de toda a persecução penal, e não mais apenas durante a fase judicial propriamente dita. Ficariam resguardados, assim, direitos e garantias fundamentais da pessoa humana sujeita à investigação, funcionando, a presença obrigatória de um defensor já num interrogatório policial, como importante fator de dissuasão à adoção de práticas probatórias ilegais. A experiência do cotidiano policial (e ministerial) demonstra inexoravelmente que a simples entrega de uma nota de culpa ou de um termo de ciência das garantias constitucionais ao investigado (indiciado ou preso em flagrante) não tem se mostrado suficiente para a tutela de seus diversos direitos fundamentais. O sujeito passivo da investigação preliminar não tem conhecimentos necessários e suficientes para resistir à pretensão estatal. Agravada pela posição de inferioridade ante o poder da autoridade estatal encarnada pelo Delegado de Polícia ou pelo Promotor de Justiça, esta hipossuficiência deve ser suprida com a presença de um defensor já na fase pré-processual, presença esta que deve ser concebida como um instrumento de controle da atuação do Estado e de seus órgãos persecutórios, garantindo-se, assim, o respeito ao devido processo legal.

À primeira vista, poder-se-ia pensar que o exercício do direito de defesa nas investigações preliminares, inclusive com a obrigatória presença de advogado no interrogatório policial, poderia funcionar como obstáculo à eficácia das investigações. Pelo contrário. Como exposto anteriormente, as investigações preliminares não têm como finalidade única a obtenção de elementos de informação para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo. Também visam inibir a instauração de um processo penal infundado, temerário. Logo, o exercício do direito de defesa na investigação preliminar não depõe contra a eficácia do trabalho investigatório. Depõe, sim, a favor dessa suposta eficiência, evitando que possíveis inocentes sejam processados criminalmente. Na verdade, superada uma reação contrária inicial que a Lei n. 13.245/16 deve provavelmente despertar em Delegados de Polícia e membros do Ministério Público, protagonistas na investigação preliminar, é inegável que, a longo prazo, o referido diploma normativo também deverá contribuir para o aprimoramento das investigações. Explica-se: apesar de o sistema da prova tarifada ter sido deixado de lado há anos, a busca incansável pela confissão ainda é uma rotina em Delegacias de Polícia e Promotorias Criminais. Aliás, em algumas raras ocasiões, essa busca incansável pela confissão ainda é feita de maneira ilegal, quer por meio de constrangimentos físicos e morais, quer por inobservância do dever de advertência quanto ao direito ao silêncio. Isso acaba prejudicando a qualidade do trabalho investigatório. De fato, uma vez obtida a confissão do crime, é comum haver um relaxamento natural das autoridades persecutórias em relação à busca de outras fontes de prova e elementos informativos, haja vista a crença equivocada de que a confissão ainda é tida como a rainha das provas. Portanto, a partir do momento em que as autoridades responsáveis pela investigação preliminar se conscientizarem de que o investigado não é mais um mero objeto de prova, que tem direito ao silêncio e à assistência de um advogado, enfim, que o interrogatório é meio de defesa – e não meio de prova –, seja ele judicial ou policial, é provável que se dê maior ênfase à busca de outras fontes de prova, otimizando a eficácia das investigações por meio da produção de provas científicas, juntada de documentos, colheita de depoimentos de testemunhas presenciais, etc. De mais a mais, como é extremamente comum a alegação do acusado, por ocasião de seu interrogatório judicial, no sentido de que sofreu agressões, torturas ou sevícias na fase investigatória para que confessasse o fato delituoso, a presença obrigatória de advogado no interrogatório policial também terá o condão de resguardar a própria autoridade policial (ou ministerial) contra questionamentos dessa natureza. b ) Investigação preliminar como procedimento inquisitorial (nossa posição): cuida-se, a investigação preliminar, de mero procedimento de natureza administrativa, com caráter instrumental, e

não de processo judicial ou administrativo. Dessa fase pré-processual não resulta a aplicação de uma sanção, destinando-se tão somente a fornecer elementos para que o titular da ação penal possa dar início ao processo penal. Logo, ante a impossibilidade de aplicação de uma sanção como resultado imediato das investigações criminais, como ocorre, por exemplo, em um processo administrativo disciplinar, não se pode exigir a observância do contraditório e da ampla defesa nesse momento inicial da persecução penal. As atividades investigatórias estão concentradas nas mãos de uma única autoridade – Delegado de Polícia, no caso do inquérito policial (Lei n. 12.830/13, art. 2º, §1º); Ministério Público, em se tratando de um procedimento investigatório criminal (art. 1º da Resolução n. 13/2006 do CNMP) –, que deve conduzir a apuração de maneira discricionária (e não arbitrária) de modo a colher elementos quanto à autoria e materialidade do fato delituoso. Logo, não há oportunidade para o exercício do contraditório ou da ampla defesa. Não há como negar que essa característica está diretamente relacionada à busca da eficácia das diligências levadas a efeito no curso de qualquer procedimento investigatório. Deveras, esse caráter inquisitivo confere às investigações maior agilidade, otimizando a identificação das fontes de prova e a colheita de elementos informativos. Fossem os atos investigatórios precedidos de prévia comunicação à parte contrária (contraditório), seria inviável a localização de fontes de prova acerca do delito, em verdadeiro obstáculo à boa atuação do aparato policial. Funciona o elemento da surpresa, portanto, como importante traço peculiar de toda e qualquer investigação preliminar.29 É uma ilusão – e até mesmo ingênuo – imaginar que o exercício do contraditório diferido e a ampla defesa na fase investigatória possa colaborar com as investigações, pois esta não é a regra que se nota no cotidiano policial. Ao revés, como destaca Mittermaier, 30 em observação ainda atual para muitos casos, “no crime, o autor do delito toma todas as precauções imagináveis para tornar a prova impossível, e apagar todos os vestígios; adrede procura a escuridão e afasta todas as testemunhas que possam comprometer”. Não se pode, portanto, admitir o contraditório e a ampla defesa nessa fase préprocessual, sob pena de se criar uma situação desigual capaz de prejudicar sobremaneira a eficiência dos órgãos persecutórios na elucidação das infrações penais.31 Na prática, a falta de contraditório e ampla defesa nessa fase pré-processual acaba sendo compensada por mecanismos legislativos tendentes a evitar que o juiz julgue a imputação valendo-se exclusivamente dos elementos informativos colhidos na fase investigatória, excetuando-se as provas antecipadas, não repetíveis e cautelares. Deveras, se os elementos informativos colhidos na fase investigatória são

produzidos sem a necessária participação dialética do investigado, ter-se-ia evidente violação ao contraditório e à ampla defesa se acaso fosse admitida a sua utilização como fundamento exclusivo para uma possível condenação do acusado. Daí a importância da regra constante do art. 155, caput, do CPP, que admite a utilização dos elementos informativos colhidos na fase pré-processual apenas subsidiariamente. Outra prova do caráter inquisitorial da investigação preliminar é o quanto disposto no art. 107 do CPP, segundo o qual não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal. Some-se a isso o quanto disposto no art. 306, §1º, do CPP, que passou a exigir a remessa do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública em 24 (vinte e quatro) horas após a prisão, caso o autuado não informe o nome de seu advogado. Ora, se o CPP exige a remessa do APF em até 24 (vinte e quatro) horas após a captura, silenciando quanto à presença da Defensoria durante o interrogatório, denota-se que a presença do advogado não é obrigatória no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante delito. As mudanças legislativas produzidas pela Lei n. 13.245/16 não têm o condão de afastar a natureza inquisitorial das investigações preliminares, nem tampouco de tornar obrigatória a presença de advogado durante o interrogatório policial. Na verdade, preservada esta natureza, o que houve foi a outorga de um viés mais garantista à investigação preliminar, buscando-se garantir os direitos fundamentais do investigado. De um lado, a nova redação conferida ao inciso XIV do art. 7º da Lei n. 8.906/94 não introduziu nenhuma novidade concreta. O acesso do advogado aos autos das investigações preliminares – não apenas o inquérito policial – já podia ser extraído a partir de uma interpretação extensiva da redação original do inciso XIV do art. 7º.32 Com efeito, firmada a premissa de que a Polícia Judiciária não tem exclusividade na apuração de infrações penais, é de todo evidente que o advogado poderá ter acesso não apenas aos autos de inquéritos policiais, mas também a todo e qualquer procedimento investigatório em andamento. Isso, aliás, já havia sido reconhecido pelo próprio Supremo Tribunal Federal por ocasião do reconhecimento do poder investigatório criminal do Ministério Público.33 De outro, apesar de a Lei n. 13.245/16 ter positivado o direito de o advogado assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações (Lei n. 8.906/94, art. 7º, XXI), daí não se pode concluir que a presença de advogado passaria a ser obrigatória para fins de realização de interrogatórios policiais, sob pena de transformarmos a investigação preliminar em um verdadeiro juizado de instrução, porém sem a presença do Ministério Público, no caso de inquéritos policiais presididos por Delegados

de Polícia, e da autoridade judiciária competente. Nesse ponto, a Lei n. 13.245/16 não introduziu nenhuma novidade no ordenamento jurídico pátrio. Na verdade, simplesmente positivou o que a Constituição Federal sempre assegurou, a saber, a assistência de advogado ao preso (CF, art. 5º, LXIII). 34 Ora, se a força normativa do referido preceito constitucional jamais foi suficiente para tornar cogente a presença de advogado por ocasião da realização de interrogatórios policiais,35 é no mínimo estranho que a simples reprodução desse mesmo preceito em uma lei ordinária teria o condão de passar a exigir sua presença. De mais a mais, fosse necessária a presença de advogado no interrogatório policial, referida mudança legislativa deveria ter sido introduzida no âmbito do Código de Processo Penal, diploma normativo que regulamenta o interrogatório policial, e não no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Para que se possa compreender a exata amplitude do novel inciso XXI do art. 7º do Estatuto da OAB, com redação dada pela Lei n. 13.245/16, há de se ter em mente o exato contexto fático em que essa alteração legislativa foi concebida. Sob o argumento de que a investigação preliminar é um procedimento inquisitorial, ainda é relativamente comum que seja negado aos advogados o direito de acompanhar interrogatórios realizados em sede policial (ou ministerial).36 Ora, se o advogado está presente por ocasião do interrogatório policial, a ele não se pode negar o direito de assistir a seu cliente, sob pena de evidente violação à garantia fundamental do art. 5º, LXIII, da CF. Nesse caso, é dizer, presente o advogado, e negado o seu direito de assistir a seu cliente investigado, aí sim restará caracterizada a ilegalidade37 do interrogatório policial e, por consequência, de todos os elementos informativos e probatórios dele derivados, direta ou indiretamente (teoria dos frutos da árvore envenenada – CPP, art. 157, §1º). Se o próprio Supremo Tribunal Federal entende que a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição (súmula vinculante n. 5), é no mínimo contraditório concluir que, a partir da vigência da Lei n. 13.245/16, o interrogatório policial seja considerado válido tão somente quando o investigado estiver assistido por profissional da advocacia. Em outras palavras, se não há necessidade de um defensor no curso de um processo administrativo disciplinar, do qual pode resultar a aplicação de sanções relativamente severas (v.g., suspensão, exoneração, perda de função, etc.), é de se estranhar a obrigatoriedade de defensor durante a realização de um interrogatório policial, do qual jamais será possível a aplicação imediata de uma sanção. É nesse sentido que deve ser feita a correta interpretação do inciso XXI do art. 7º da Lei n. 8.906/94: a investigação preliminar não perdeu a sua natureza inquisitiva. Ganhou, na verdade, um viés garantista.

Doravante, presente o advogado,38 se não lhe for assegurado o direito de assistir a seu cliente investigado durante a realização de seu interrogatório policial, inclusive com a observância do direito à entrevista prévia e reservada, para que possa instrui-lo acerca de quais perguntas deve responder, ou se deve simplesmente permanecer em silêncio, ter-se-á manifesta ilegalidade, daí por que eventual confissão nessas circunstâncias deve ser considerada ilícita, assim como as demais provas dela derivadas (CPP, art. 157, caput e §1º). De todo modo, apesar de o contraditório diferido e a ampla defesa não serem aplicáveis ao inquérito policial, que não é processo, não se pode perder de vista que o suspeito, investigado ou indiciado possui direitos fundamentais que devem ser observados mesmo no curso da investigação policial, entre os quais o direito ao silêncio, o de ser assistido por advogado, etc. Aliás, como visto antes, do plexo de direitos dos quais o investigado é titular, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos do inquérito policial (Lei n. 8.906/94, art. 7º, XIV), tal qual preceitua a súmula vinculante n. 14 do Supremo.39 Logo, se houver, no curso do inquérito, momentos de violência e coação ilegal, há de se assegurar a ampla defesa ao investigado. Daí por que o STJ deferiu ordem em habeas corpus para assegurar que a oitiva de testemunhas e a quebra do sigilo telefônico, requeridas pelo investigado, e indeferidas pela autoridade policial, fossem levadas adiante no curso da investigação.40 Em conclusão, convém lembrar que a observância do contraditório é obrigatória em relação ao inquérito objetivando a expulsão de estrangeiro. Regulamentando o Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80), o Decreto n. 86.715/81 estabelece uma sequência de etapas que devem ser observadas para que seja concretizado o ato de expulsão, aí abrangida a possibilidade de ampla defesa e contraditório.41

6.5. Procedimento discricionário Ao contrário da fase judicial, em que há um rigor procedimental a ser observado, a fase preliminar de investigações é conduzida de maneira discricionária pela autoridade policial, que deve determinar o rumo das diligências de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Os arts. 6º e 7º do CPP contemplam um rol exemplificativo de diligências que podem ser determinadas pela autoridade policial, logo que tiver conhecimento da prática da infração penal: conservação do local do fato delituoso, até a chegada dos peritos criminais; apreensão dos instrumentos e objetos que tiverem relação com o fato; colheita de todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; oitiva do ofendido; oitiva do indiciado; reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; exame de corpo de delito e quaisquer outras perícias; identificação do indiciado;

averiguação da vida pregressa do indiciado; e reconstituição do fato delituoso. Conquanto tais dispositivos enumerem várias diligências que podem ser determinadas pela autoridade policial, daí não se pode concluir que o Delegado de Polícia esteja obrigado a seguir uma marcha procedimental preestabelecida. Tem-se, nos arts. 6º e 7º do CPP, apenas uma sugestão das principais medidas a serem adotadas pela autoridade policial, o que não impede que outras diligências também sejam realizadas. Discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei. Se a autoridade policial ultrapassa esses limites, sua atuação passa a ser arbitrária, ou seja, contrária à lei. Logo, não se permite à autoridade policial a adoção de diligências investigatórias contrárias à Constituição Federal e à legislação infraconstitucional. Portanto, quando o art. 2º, § 2º, da Lei nº 12.830/13, dispõe que cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos, não se pode perder de vista que certas diligências investigatórias demandam prévia autorização judicial, sujeitas que estão à denominada cláusula de reserva de jurisdição (v.g., prisão temporária, mandado de busca domiciliar). Assim, apesar de o delegado de polícia ter discricionariedade para avaliar a necessidade de interceptação telefônica, não poderá fazê-lo sem autorização judicial. Nos mesmos moldes, por ocasião do interrogatório policial do investigado, deverá adverti-lo quanto ao direito ao silêncio (CF, art. 5º, LXIII). Especial atenção deve ser dispensada ao art. 14 do CPP. De acordo com referido dispositivo, “o ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade”. Interpretação gramatical do referido dispositivo poderia levar à conclusão de que fica ao puro alvedrio da autoridade policial determinar, ou não, eventuais diligências requeridas pelo investigado. Não obstante, certo é que essa discricionariedade da autoridade policial não tem caráter absoluto, sobretudo se considerarmos que o próprio art. 184 do CPP estabelece que salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade. Portanto, supondo que o delegado de polícia não tenha determinado a realização do exame de corpo de delito, malferindo a regra do art. 6º, VII, do CPP, o art. 14 c/c art. 184 do CPP não deixam dúvidas de que a autoridade policial não poderá negar a perícia requerida pelo investigado quando se tratar de exame destinado a comprovar a materialidade do delito. Entende-se, pois, que a autoridade policial não pode negar o requerimento de diligências que guardem importância e correlação com o esclarecimento dos fatos. Admite-se, a contrario sensu, o indeferimento de medidas inúteis, protelatórias ou

desnecessárias, o que, por cautela, deve ser feito motivadamente. De todo modo, caso uma diligência requerida pela defesa à autoridade policial não tenha sido realizada, assiste ao advogado a possibilidade de reiterar sua solicitação perante o juiz ou o Ministério Público, que poderão, então, requisitar sua realização à autoridade policial. Nessa linha, em caso concreto em que o requerimento formulado pelo investigado para oitiva de testemunhas e quebra de seu sigilo telefônico foi indeferido pela autoridade policial, concluiu a 6ª Turma do STJ ser cabível a impetração de habeas corpus com o objetivo de assegurar o cumprimento das referidas diligências, até mesmo de modo a se evitar apressado e errôneo juízo acerca da responsabilidade do investigado.42

6.6. Procedimento oficial Incumbe ao Delegado de Polícia (civil ou federal) a presidência do inquérito policial. Vê-se, pois, que o inquérito policial fica a cargo de órgão oficial do Estado, nos termos do art. 144, § 1º, I, c/c art. 144, § 4º, da Constituição Federal.

6.7. Procedimento oficioso Ao tomar conhecimento de notícia de crime de ação penal pública incondicionada, a autoridade policial é obrigada a agir de ofício, independentemente de provocação da vítima e/ou qualquer outra pessoa. Deve, pois, instaurar o inquérito policial de ofício, nos exatos termos do art. 5º, I, do CPP, procedendo, então, às diligências investigatórias no sentido de obter elementos de informação quanto à infração penal e sua autoria. Para a instauração do inquérito policial, basta a notícia de fato formalmente típico, devendo a autoridade policial abster-se de fazer qualquer análise quanto à presença de causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade. No caso de crimes de ação penal pública condicionada à representação e de ação penal de iniciativa privada, a instauração do inquérito policial está condicionada à manifestação da vítima ou de seu representante legal. Porém, uma vez demonstrado o interesse do ofendido na persecução penal, a autoridade policial é obrigada a agir de ofício, determinando as diligências necessárias à apuração do delito. Essa característica da oficiosidade do inquérito policial não é incompatível com a discricionariedade de que tratamos acima. A oficiosidade está relacionada à obrigatoriedade de instauração de inquérito policial quando a autoridade policial toma conhecimento de infração penal de ação penal pública incondicionada; a discricionariedade guarda relação com a forma de condução das investigações, seja no tocante à natureza dos atos investigatórios (provas periciais, acareações, oitiva de testemunhas, etc.),

seja em relação à ordem de sua realização.

6.8. Procedimento indisponível De acordo com o art. 17 do CPP, a autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito policial. Diante da notícia de uma infração penal, o Delegado de Polícia não está obrigado a instaurar o inquérito policial, devendo antes verificar a procedência das informações, assim como aferir a própria tipicidade da conduta noticiada. Com efeito, a jurisprudência tem reconhecido a validade de investigações preliminares realizadas antes da instauração do inquérito policial, por meio de procedimento alcunhado de verificação de procedência de informação (VPI). De todo modo, uma vez determinada a instauração do inquérito policial, o arquivamento dos autos somente será possível a partir de pedido formulado pelo titular da ação penal, com ulterior apreciação pela autoridade judiciária competente. Logo, uma vez instaurado o inquérito policial, mesmo que a autoridade policial conclua pela atipicidade da conduta investigada, não poderá determinar o arquivamento do inquérito policial.

6.9. Procedimento temporário Diz o Código de Processo Penal, em seu art. 10, § 3º, que, quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade policial poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz. No dia-a-dia de fóruns criminais e delegacias, o que se vê é a existência de um número incontável de inquéritos em relação a investigados soltos que tem seu prazo de conclusão prorrogado ad eternum. Mas seria possível, então, que alguém fosse objeto de investigação em um inquérito policial por 10, 15 anos? A nosso ver, diante da inserção do direito à razoável duração do processo na Constituição Federal (art. 5º, LXXVIII), já não há mais dúvidas de que um inquérito policial não pode ter seu prazo de conclusão prorrogado indefinidamente. As diligências devem ser realizadas pela autoridade policial enquanto houver necessidade. Evidentemente, em situações mais complexas, envolvendo vários acusados, é lógico que o prazo para a conclusão das investigações deverá ser sucessivamente prorrogado. Porém, uma vez verificada a impossibilidade de colheita de elementos que autorizem o oferecimento de denúncia, deve o Promotor de Justiça requerer o arquivamento dos autos.43 Não obstante o silêncio da legislação brasileira quanto às consequências de eventual dilação indevida referente a persecuções criminais em que o acusado esteja em liberdade, em pioneiro julgado acerca do

assunto, a 5ª Turma do STJ concedeu a ordem para determinar o trancamento de inquérito policial em andamento em relação a suspeitos que estavam em liberdade, por entender que, no caso concreto, passados mais de sete anos desde a instauração do inquérito, ainda não teria havido o oferecimento da denúncia contra os pacientes. Nas palavras do Min. Napoleão Nunes Maia Filho, “é certo que existe jurisprudência, inclusive desta Corte, que afirma inexistir constrangimento ilegal pela simples instauração de Inquérito Policial, mormente quando o investigado está solto, diante da ausência de constrição em sua liberdade de locomoção; entretanto, não se pode admitir que alguém seja objeto de investigação eterna, porque essa situação, por si só, enseja evidente constrangimento, abalo moral e, muitas vezes, econômico e financeiro, principalmente quando se trata de grandes empresas e empresários e os fatos já foram objeto de Inquérito Policial arquivado a pedido do Parquet Federal”.44

7. FORMAS DE INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL A forma de instauração do inquérito policial varia de acordo com a espécie de ação penal.

7.1. Crimes de ação penal pública incondicionada Em regra, os crimes são de ação penal pública incondicionada. Em outras palavras, se a lei não dispor que “se procede mediante queixa” (crimes de ação penal de iniciativa privada) ou que “se procede mediante representação ou requisição do Ministro da Justiça” (crimes de ação penal pública condicionada), subentende-se que o crime é de ação penal pública incondicionada. Nos crimes de ação penal pública incondicionada, o inquérito policial pode ser instaurado das seguintes formas: a) de ofício: por força do princípio da obrigatoriedade, que também se estende à fase investigatória,45 caso a autoridade policial tome conhecimento do fato delituoso a partir de suas atividades rotineiras (v.g., notícia veiculada na imprensa, registro de ocorrência, etc.), deve instaurar o inquérito policial de ofício, ou seja, independentemente da provocação de qualquer pessoa (CPP, art. 5º, I). Nesse caso, a peça inaugural do inquérito policial será uma portaria, que deve ser subscrita pelo Delegado de Polícia e conter o objeto da investigação, as circunstâncias já conhecidas quanto ao fato delituoso, assim como as diligências iniciais a serem cumpridas; b) requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público: diz o art. 5º, inciso II, do CPP, que o inquérito será iniciado, nos crimes de ação pública, mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público. Apesar de o CPP fazer menção à possibilidade de a autoridade judiciária requisitar a instauração de inquérito policial, pensamos que tal possibilidade não se coaduna com a adoção do sistema acusatório pela Constituição Federal. Na verdade, tal dispositivo só guarda pertinência com a ordem jurídica anterior à Constituição Federal, na qual se permitia aos magistrados até mesmo a iniciativa da ação penal, tal qual dispunha o revogado art. 531 do CPP, nos casos de homicídio e lesões corporais culposas.46 Num sistema acusatório, onde há nítida separação das funções de acusar, defender e julgar (CF, art. 129, I), não se pode permitir que o juiz requisite a instauração de inquérito policial, sob pena de evidente prejuízo a sua imparcialidade. Portanto, deparando-se com informações acerca da prática de ilícito penal, deve o magistrado encaminhá-las ao órgão do Ministério Público, nos exatos termos do art. 40 do

CPP. Nessa linha, aliás, o art. 10 do CPPM faz menção apenas à requisição do Ministério Público, deixando de prever a possibilidade de a autoridade judiciária militar determinar a instauração de inquérito policial militar. Diante de requisição do Ministério Público, pensamos que a autoridade policial está obrigada a instaurar o inquérito policial: não que haja hierarquia entre promotores e delegados, mas sim por força do princípio da obrigatoriedade, que impõe às autoridades o dever de agir diante da notícia da prática de infração penal. De mais a mais, o art. 129, VIII, da Constituição Federal, determina que são funções institucionais do Ministério Público requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais. Na mesma linha, o art. 13, inciso II, do CPP, dispõe que incumbe à autoridade policial realizar as diligências requisitadas pelo Ministério Público (vide também art. 26, inciso IV, da Lei nº 8.625/93). Logicamente, em se tratando de requisição ministerial manifestamente ilegal (v.g., para investigar crime prescrito ou conduta atípica), deve a autoridade policial abster-se de instaurar o inquérito policial, comunicando sua decisão, justificadamente, ao órgão do Ministério Público responsável pela requisição, assim como às autoridades correcionais. c) requerimento do ofendido ou de seu representante legal: também é possível a instauração de inquérito policial a partir de requerimento do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. Esse requerimento conterá, sempre que possível: 1) a narração do fato, com todas as suas circunstâncias; 2) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de fazê-lo; 3) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência (CPP, art. 5º, § 1º). Discute-se, nessa hipótese, se o delegado é obrigado a instaurar o inquérito policial em face do requerimento do ofendido. Prevalece o entendimento no sentido de que ao delegado incumbe verificar a procedência das informações a ele trazidas, evitando-se, assim, a instauração de investigações temerárias e abusivas. Convencendo-se que a notitia criminis é totalmente descabida, sem respaldo jurídico ou material, como, por exemplo, quando entender que o fato é manifestamente atípico, ou que a punibilidade esteja extinta, deve a autoridade policial indeferir o requerimento do ofendido para instauração de inquérito policial. Indeferido o requerimento do ofendido de abertura do inquérito, surge a possibilidade de recurso

inominado para o chefe de Polícia (CPP, art. 5º, § 2º). Esse Chefe de Polícia pode ser o Delegado-Geral da Polícia Civil ou o Secretário de Segurança Pública, a depender do estado da Federação. Nas hipóteses de atribuição da Polícia Federal, esse Chefe de Polícia é o Superintendente da Polícia Federal. A previsão desse recurso não impede que o ofendido faça o requerimento diretamente ao Ministério Público. Caso a autoridade policial, justificadamente, se recuse a instaurar inquérito policial, sob o argumento de que os fatos levados a seu conhecimento são atípicos, não há falar em violação a direito líquido e certo a dar ensejo à impetração de mandado de segurança, sobretudo se considerarmos que há previsão legal de recurso inominado ao Chefe de Polícia.47 d) notícia oferecida por qualquer do povo: de acordo com o art. 5º, § 3º, do CPP, qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito. Cuida-se da chamada delatio criminis simples, comumente realizada através de uma ocorrência policial. Mais uma vez, verificada a procedência e veracidade das informações, deve o delegado determinar a instauração do inquérito policial. Trata-se, portanto, de mera faculdade do cidadão, não tendo ele o dever de noticiar a prática de infração penal. Excepcionalmente, no entanto, a notícia de crime é obrigatória, como deixa entrever o art. 66 do Dec.-lei 3.688/41, segundo o qual constitui contravenção penal deixar de comunicar à autoridade competente: a) crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício de função pública, desde que a ação penal não dependa de representação; b) crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício da medicina ou outra profissão sanitária, desde que a ação penal não dependa de representação e a comunicação não exponha o cliente a procedimento criminal. De seu turno, as autoridades públicas, notadamente aquelas envolvidas na persecução penal, por força do princípio da obrigatoriedade, têm o dever de noticiar fatos possivelmente criminosos, sob pena de responderem administrativamente e de incorrerem no delito de prevaricação, caso comprovado que a inércia se deu para satisfazer interesse ou sentimento pessoal (CP, art. 319). e) auto de prisão em flagrante delito: a despeito de não constar expressamente do art. 5º do CPP, o auto de prisão em flagrante é, sim, uma das formas de instauração do inquérito policial, funcionando o próprio auto como a peça inaugural da investigação. No âmbito processual penal militar, se o auto de prisão em flagrante delito, por si só, for suficiente

para a elucidação do fato e sua autoria, constituirá o inquérito, dispensando outras diligências, salvo o exame de corpo de delito no crime que deixe vestígios, a identificação da coisa e a sua avaliação, quando o seu valor influir na aplicação da pena. A remessa dos autos, com breve relatório da autoridade policial militar, far-se-á sem demora ao juiz competente, no prazo de 20 (vinte) dias, se o indiciado estiver preso (CPPM, art. 27). A despeito do silêncio do CPP acerca do assunto, pensamos ser perfeitamente possível a aplicação subsidiária do art. 27 do CPPM no âmbito processual penal comum, ex vi do art. 3º do CPP. Ora, supondo que o auto de prisão em flagrante lavrado pela autoridade de Polícia Civil já contenha todos os elementos de informação necessários para o oferecimento da denúncia (v.g., prisão em flagrante no caso de tráfico de drogas), e tendo em conta que o inquérito policial é peça dispensável para o início da persecução penal em juízo, por que determinar-se a instauração de inquérito policial?

7.2. Crimes de ação penal pública condicionada e de ação penal de iniciativa privada Nos crimes de ação penal pública condicionada, a deflagração da persecutio criminis está subordinada à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça (CPP, art. 5º, § 4º). Por representação, também denominada de delatio criminis postulatória, entende-se a manifestação da vítima ou de seu representante legal no sentido de que possuem interesse na persecução penal, não havendo necessidade de qualquer formalismo. Supondo-se, assim, a prática de um crime de estupro, hoje considerado, em regra, crime de ação penal pública condicionada à representação (CP, art. 225, com redação determinada pela Lei nº 12.015/09), a instauração do inquérito policial estará vinculada à manifestação da vítima ou de seu representante legal, de onde se possa extrair que têm intenção de ver apurada a responsabilidade penal do autor da infração. Em se tratando de crime de ação penal de iniciativa privada, o Estado fica condicionado ao requerimento do ofendido ou de seu representante legal. Nessa linha, dispõe o art. 5º, § 5º, do CPP, que a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito nos crimes de ação privada a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la. No caso de morte ou ausência do ofendido, o requerimento poderá ser formulado por seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CPP, art. 31). Como se vê, esse requerimento é condição de procedibilidade do próprio inquérito policial, sem o qual a investigação sequer poderá ter início. Esse requerimento deve ser formulado pelo ofendido dentro do prazo decadencial de 6 (seis) meses, contado, em regra, do dia em que vier a saber quem é o autor do crime. Portanto, verificando a

autoridade policial que o requerimento do ofendido foi formulado após o decurso do prazo decadencial de 6 (seis) meses, deve se abster de instaurar o inquérito policial, porquanto extinta a punibilidade (CP, art. 107, IV).48 Em relação aos crimes de ação penal pública condicionada e de ação penal de iniciativa privada, a instauração do inquérito policial também poderá se dar em virtude de auto de prisão em flagrante, o qual deverá ser precedido de requerimento da vítima ou de seu representante legal. No tocante a tais delitos, é plenamente possível a captura e a condução coercitiva daquele que for encontrado em situação de flagrância, fazendo-se cessar a agressão com o escopo de manter a paz e a tranquilidade social. No entanto, a lavratura do auto de prisão em flagrante estará condicionada à manifestação do ofendido ou de seu representante legal. Se a vítima não puder imediatamente ir à delegacia para se manifestar, por ter sido conduzida ao hospital ou por qualquer motivo relevante, poderá fazê-lo no prazo de entrega da nota de culpa, que é de 24 (vinte e quatro) horas.

8. NOTITIA CRIMINIS Notitia criminis é o conhecimento, espontâneo ou provocado, por parte da autoridade policial, acerca de um fato delituoso. Subdivide-se em: a) notitia criminis de cognição imediata (ou espontânea): ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do fato delituoso por meio de suas atividades rotineiras. É o que acontece, por exemplo, quando o delegado de polícia toma conhecimento da prática de um crime por meio da imprensa; b) notitia criminis de cognição mediata (ou provocada): ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento da infração penal através de um expediente escrito. É o que acontece, por exemplo, nas hipóteses de requisição do Ministério Público, representação do ofendido, etc. c) notitia criminis de cognição coercitiva: ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do fato delituoso através da apresentação do indivíduo preso em flagrante.

8.1. Delatio criminis A delatio criminis é uma espécie de notitia criminis, consubstanciada na comunicação de uma infração penal feita por qualquer pessoa do povo à autoridade policial, e não pela vítima ou seu representante legal. A depender do caso concreto, pode funcionar como uma notitia criminis de cognição imediata, quando a comunicação à autoridade policial é feita durante suas atividades rotineiras, ou como notitia criminis de cognição mediata, na hipótese em que a comunicação à autoridade policial feita por

terceiro se dá através de expediente escrito.

8.2. Notitia criminis inqualificada Muito se discute quanto à possibilidade de um inquérito policial ter início a partir de uma notitia criminis inqualificada, vulgarmente conhecida como denúncia anônima (v.g., disque-denúncia). Não se pode negar a grande importância da denúncia anônima no combate à criminalidade. Porém, não se pode olvidar que a própria Constituição Federal estabelece que é vedado o anonimato (CF, art. 5º, IV). Como, então, conciliar-se a denúncia anônima com a vedação do anonimato? Diante de uma denúncia anônima, deve a autoridade policial, antes de instaurar o inquérito policial, verificar a procedência e veracidade das informações por ela veiculadas. Recomenda-se, pois, que a autoridade policial, antes de proceder à instauração formal do inquérito policial, realize uma investigação preliminar a fim de constatar a plausibilidade da denúncia anônima. Afigura-se impossível a instauração de procedimento criminal baseado única e exclusivamente em denúncia anônima, haja vista a vedação constitucional do anonimato e a necessidade de haver parâmetros próprios à responsabilidade, nos campos cível e penal. Na dicção da Suprema Corte, a instauração de procedimento criminal originada apenas em documento apócrifo seria contrária à ordem jurídica constitucional, que veda expressamente o anonimato. Diante da necessidade de se preservar a dignidade da pessoa humana, o acolhimento da delação anônima permitiria a prática do denuncismo inescrupuloso, voltado a prejudicar desafetos, impossibilitando eventual indenização por danos morais ou materiais, assim como eventual responsabilização criminal pelo delito de denunciação caluniosa (CP, art. 339), o que ofenderia os princípios consagrados nos incisos V e X do art. 5º da CF.49 Em síntese, pode-se dizer que a denúncia anônima, por si só, não serve para fundamentar a instauração de inquérito policial, mas, a partir dela, pode a polícia realizar diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito.50

9. DILIGÊNCIAS INVESTIGATÓRIAS O Código de Processo Penal traz, em seu arts. 6º e 7º, um rol exemplificativo de diligências investigatórias que poderão ser adotadas pela autoridade policial ao tomar conhecimento de um fato delituoso. Algumas são de caráter obrigatório, como, por exemplo, a realização de exame pericial quando a infração deixar vestígios; outras, no entanto, têm sua realização condicionada à discricionariedade da autoridade policial, que deve determinar sua realização de acordo com as

peculiaridades do caso concreto (v.g., reconstituição do fato delituoso).51 Vejamos, então, quais são essas diligências:

9.1. Preservação do local do crime Segundo o art. 6º, inciso I, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 8.862/94, logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais. Como se percebe, essa preservação do local do crime tem um objetivo precípuo: preservar os vestígios deixados pela infração penal (corpo de delito), a fim de não prejudicar o trabalho a ser desenvolvido pelos peritos criminais. Um dos requisitos básicos para que os peritos criminais possam realizar um exame pericial satisfatório é que o local esteja adequadamente isolado e preservado, a fim de que não se perca qualquer vestígio que tenha sido produzido pelos sujeitos ativos na cena do crime. Daí dispor o art. 169 do CPP que, para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos. Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das coisas e discutirão, no relatório, as consequências dessas alterações na dinâmica dos fatos. A investigação terá mais probabilidade de sucesso caso sejam observados dois fatores básicos: a) Inicie imediatamente as investigações a partir do local onde ocorreu o crime, pois será ali que haverá mais possibilidades de se encontrar alguma informação, tanto sob o aspecto da prova pericial, quanto das demais investigações subjetivas, tais como testemunhas, relatos diversos de observadores ocasionais, visualização da área para avaliação de possíveis informações de suspeitos, etc.; b) O tempo é fator que trabalha contra investigadores de polícia e peritos criminais no esclarecimento de qualquer crime, uma vez que, quanto mais tempo se gasta para iniciar determinada investigação, fatalmente informações valiosas serão perdidas, que, em muitos casos, poderão ser essenciais para o resultado final da investigação.52 Em caso de acidente de trânsito, a autoridade ou agente policial que primeiro tomar conhecimento do fato poderá autorizar, independentemente de exame do local, a imediata remoção das pessoas que tenham

sofrido lesão, bem como dos veículos nele envolvidos, se estiverem no leito da via pública e prejudicarem o tráfego. Para autorizar a remoção, a autoridade ou agente policial lavrará boletim da ocorrência, nele consignado o fato, as testemunhas que o presenciaram e todas as demais circunstâncias necessárias ao esclarecimento da verdade (Lei nº 5.970/83, art. 1º).

9.2 Apreensão de objetos Outra diligência que deve ser adotada pela autoridade policial é a apreensão dos objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais. A apreensão dos objetos relacionados ao fato delituoso tem os seguintes objetivos: a) futura exibição do instrumento utilizado para a prática do delito, como, por exemplo, durante o plenário do Tribunal do Júri; b) necessidade de contraprova; c) eventual perda em favor da União como efeito da condenação (confisco). É possível a apreensão de quaisquer objetos que guardem relação com o fato delituoso, pouco importando sua origem lícita ou ilícita. Esses objetos apreendidos deverão acompanhar os autos do inquérito policial, nos termos do art. 11 do CPP. Por força dos arts. 118, 119 e 120 do CPP, não poderão ser restituídas: a) as coisas apreendidas, enquanto interessarem ao processo; b) os instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito produto do crime; c) qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso; d) objetos em relação aos quais haja dúvida quanto ao direito do reclamante. Para que a apreensão seja considerada lícita, há de se ficar atento aos requisitos da medida cautelar de busca pessoal e de busca domiciliar. A busca pessoal independe de prévia autorização judicial quando realizada sobre o indivíduo que está sendo preso, quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam o corpo de delito, assim como na hipótese de cumprimento de mandado de busca domiciliar (CPP, art. 244). A busca domiciliar está condicionada à observância do art. 5º, XI, da Constituição Federal, segundo o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

9.3. Colheita de outras provas Confirmando a discricionariedade dispensada ao trabalho investigatório da autoridade policial no curso do inquérito policial, prevê o CPP que a autoridade policial deve colher todas as provas que sirvam para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias (art. 6º, III).

Nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei nº 11.340/06, art. 11), a autoridade policial deverá, entre outras providências: I – garantir proteção policial, quando necessário, comunicando de imediato ao Ministério Público e ao Poder Judiciário; II – encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao Instituto Médico Legal; III – fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida; IV – se necessário, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio familiar; V – informar à ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os serviços disponíveis. Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal: I – ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada; II – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias; III – remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concessão de medidas protetivas de urgência; IV – determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida e requisitar outros exames periciais necessários; V – ouvir o agressor e as testemunhas; VI – ordenar a identificação do agressor e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes criminais, indicando a existência de mandado de prisão ou registro de outras ocorrências policiais contra ele; VII – remeter, no prazo legal, os autos do inquérito policial ao juiz e ao Ministério Público. O pedido da ofendida será tomado a termo pela autoridade policial e deverá conter: I – qualificação da ofendida e do agressor; II – nome e idade dos dependentes; III – descrição sucinta do fato e das medidas protetivas solicitadas pela ofendida. A autoridade policial deverá anexar a esse pedido da ofendida o boletim de ocorrência e cópia de todos os documentos disponíveis em posse da ofendida. Ademais, nesses casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, serão admitidos como meios de prova os laudos ou prontuários médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde.

9.4. Oitiva do ofendido Deve a autoridade policial proceder à oitiva do ofendido, se possível. Conquanto o depoimento do ofendido deva ser colhido com certa reserva, haja vista seu envolvimento emocional com o fato delituoso e consequente interesse no deslinde da investigação, as informações por ele prestadas poderão ser muito úteis na busca de fontes de provas, contribuindo para o êxito das investigações. Como aduz Antônio Scarance Fernandes, “o próprio sucesso da investigação e, consequentemente, o

bom resultado final do processo dependem muito do interesse da vítima em colaborar. É ela quase sempre quem comunica o crime e indica as principais testemunhas. O seu retorno para prestar ou fornecer novos esclarecimentos é de máxima importância. A sua participação é necessária para a realização de diligências relevantes, tais como os reconhecimentos de pessoas e coisas e a elaboração do exame de corpo de delito”.53 De acordo com o art. 201, § 1º, do CPP, se, intimado para esse fim, o ofendido deixar de comparecer, é possível que a autoridade policial determine sua condução coercitiva.

9.5. Oitiva do indiciado De acordo com o art. 6º, V, do CPP, a autoridade policial deverá ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura.54 Por força do princípio do nemo tenetur se detegere, há de se lembrar que o suspeito, investigado, indiciado ou acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo (direito à não autoincriminação). Portanto, deve o investigado ser formalmente advertido pela autoridade policial que tem direito ao silêncio, e que do exercício desse direito não poderá decorrer qualquer prejuízo a sua pessoa. Não há mais necessidade de curador para o indiciado menor de 21 (vinte e um) anos. Isso porque, por força do Código Civil (art. 5º), a menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos. Ademais, o art. 194 do CPP, que previa a necessidade de nomeação de curador para o menor de 21 anos por ocasião do interrogatório judicial, foi revogado pela Lei nº 10.792/03. Daí o entendimento da doutrina no sentido da revogação tácita do art. 15 do CPP. Se os privilégios processuais para os menores de 21 e maiores de 18 anos deixaram de existir em face do novo Código Civil, importante esclarecer que as normas de natureza material que lhes são favoráveis ainda permanecem em vigor, como, por exemplo, a contagem da prescrição pela metade (CP, art. 115).55 Não se pode esquecer, todavia, que ainda se afigura possível a nomeação de curador para o índio não adaptado ao convívio social, assim como para o inimputável do art. 26, caput, do Código Penal, tal qual dispõe o art. 151 do CPP. Apesar de o interrogatório judicial ser subdividido em duas fases, a primeira relativa à pessoa do acusado, e a segunda quanto aos fatos que lhe são imputados (CPP, art. 187), pensamos que o interrogatório policial deve ficar restrito à infração penal sob investigação. Afinal, esse interrogatório

judicial sobre a pessoa do acusado foi inserido no texto do art. 187 do CPP pela Lei nº 10.792/03 apenas para que o magistrado tivesse conhecimento acerca de sua personalidade, de sua culpabilidade e de seus antecedentes, para fins de avaliação das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.

9.6. Reconhecimento de pessoas e coisas e acareações Incumbe à autoridade policial proceder ao reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa no curso do inquérito policial, proceder-se-á pela forma prevista no art. 226 do CPP. O reconhecimento de coisas é ato ligado à identificação dos instrumentos empregados na prática delituosa (faca, revólver, etc.), dos objetos utilizados para auxiliar no delito (v.g., uma motocicleta usada em um crime de furto) e dos objetos que constituem o produto do crime (automóvel subtraído, celular roubado, etc.). Ao reconhecimento de coisas aplica-se o mesmo procedimento do reconhecimento de pessoas, no que for possível (CPP, art. 227). Por força do princípio da busca da verdade e da liberdade das provas, tem-se admitido a utilização do reconhecimento fotográfico, observando-se, por analogia, o procedimento previsto no CPP para o reconhecimento pessoal.56 A acareação será admitida entre investigados, entre investigado e testemunha, entre testemunhas, entre investigado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes. Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação. Por força do direito de não produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), o investigado tem o direito de não colaborar na produção da prova sempre que se lhe exigir um comportamento ativo, um facere, daí por que não é obrigado a participar da acareação. Todavia, em relação às provas que demandam apenas que o acusado tolere a sua realização, ou seja, aquelas que exijam uma cooperação meramente passiva, não se há falar em violação ao nemo tenetur se detegere. O direito de não produzir prova contra si mesmo não persiste, portanto, quando o acusado for mero objeto de verificação. Assim, em se tratando de reconhecimento pessoal, ainda que o acusado não queira voluntariamente participar, admite-se sua execução coercitiva.57

9.7. Determinação de realização de exame de corpo de delito e quaisquer outras perícias Dentre as várias diligências a serem determinadas pela autoridade policial, prevê o Código a

determinação de exame de corpo de delito e quaisquer outras perícias (CPP, art. 6º, VII). Relembre-se que, por força do art. 158 do CPP, quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direito ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

9.8. Identificação do indiciado Consta do art. 6º, VIII, do CPP, que a autoridade policial deve ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes. A primeira parte desse preceito do CPP, que entrou em vigor antes da Constituição Federal, deve ser lida em cotejo com o art. 5º, LVIII, da Carta Magna, que prevê que o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei. Por isso, grande parte da doutrina advoga que a norma constante do art. 6º, VIII, do CPP, é incompatível com a Carta Magna, visto que referido dispositivo legal não pode ser considerado como a exceção prevista no texto constitucional. Portanto, para que seja possível a identificação criminal, mister se faz analisar a lei específica que versa sobre o assunto – Lei nº 12.037/09 –, o que será feito mais adiante. A folha de antecedentes é a ficha que contém a vida pregressa criminal do investigado, de onde constam dados como a relação dos inquéritos policiais já instaurados contra sua pessoa e sua respectiva destinação. Atente-se, neste ponto, à nova redação conferida ao art. 20, parágrafo único, do CPP, pela Lei nº 12.681/12: “nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes à instauração de inquérito contra os requerentes”. Em sua redação anterior, o dispositivo ressalva a possibilidade de constar da folha de antecedentes eventual condenação anterior.

9.9. Averiguação da vida pregressa do investigado Incumbe também à autoridade policial averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

9.10. Reconstituição do fato delituoso Por fim, dispõe o art. 7º do CPP que, a fim de verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública (por exemplo, crime contra a dignidade sexual).

Por força do direito de não produzir prova contra si mesmo, doutrina e jurisprudência têm adotado o entendimento de que não se pode exigir um comportamento ativo do acusado, caso desse facere possa resultar a autoincriminação. Assim, sempre que a produção da prova tiver como pressuposto uma ação por parte do acusado (v.g., acareação, reconstituição do crime, exame grafotécnico, bafômetro, etc.), será indispensável seu consentimento. Cuidando-se do exercício de um direito, não se admitem medidas coercitivas contra o acusado para obrigá-lo a cooperar na produção de provas que dele demandem um comportamento ativo. Além disso, a recusa do acusado em se submeter a tais provas não configura o crime de desobediência nem o de desacato, e dela não pode ser extraída nenhuma presunção de culpabilidade, pelo menos no processo penal. Portanto, se o investigado não é obrigado a participar da reconstituição do crime, pensamos não ser possível sua condução coercitiva para tanto. Acerca do assunto, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que configura constrangimento ilegal a decretação de prisão preventiva de indiciados diante da recusa destes em participarem de reconstituição do crime.58Afinal, cuidando-se de prova que depende da colaboração ativa do acusado, não se pode exigir sua participação, sob pena de violação ao nemo tenetur se detegere.59 Tratando-se o inquérito policial de procedimento de natureza inquisitorial, não se faz necessária a intimação do investigado ou de seu advogado para participar da reconstituição do fato delituoso feita em sede de investigação policial. Obviamente, caso a reprodução simulada dos fatos ocorra na fase judicial, a validade dessa prova estará condicionada à observância do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV).

10. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL 10.1. Conceito Para que o Estado possa punir o autor do delito, é indispensável o conhecimento efetivo e seguro de sua correta identidade, sobretudo se considerarmos que a própria Constituição Federal prevê que nenhuma pena pode passar da pessoa do condenado (art. 5º, XLV, 1ª parte). De fato, ainda que não haja qualquer dúvida quanto à autoria do fato delituoso, há situações em que pode haver certa incerteza quanto à verdadeira identidade do autor do crime: afinal, durante a coleta de dados de identificação, é bastante comum que o autor do delito omita seus dados pessoais, apresente informações inexatas, mentindo, usando documento falsos, ou atribuindo-se falsa identidade. Daí a importância da identificação criminal, que desempenha papel fundamental no auxílio da aplicação do direito penal, porquanto, através dela, é feito o registro dos dados identificadores da pessoa que praticou a infração penal sob investigação, possibilitando o conhecimento ou a confirmação de sua identidade, a fim de que, ao término da persecução penal, lhe sejam impostas as sanções decorrentes do delito praticado. A identificação criminal é o gênero do qual são espécies a identificação datiloscópica – feita com base nas saliências papilares da pessoa –, a identificação fotográfica e a novel identificação do perfil genético, introduzida pela Lei nº 12.654/12. A propósito, dispõe o art. 5º da Lei nº 12.037/09, que a identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico, que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação. A identificação criminal abrange, portanto, uma sessão fotográfica, a coleta de impressões digitais do indivíduo e, em algumas hipóteses que serão estudadas mais adiante, a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético. Diante da mutabilidade da fisionomia das pessoas e a impossibilidade da formação de um cadastro fotográfico acessível, a fotografia deve ser usada como método auxiliar de identificação, não sendo possível que a autoridade policial a utilize de maneira exclusiva, dispensando a identificação datiloscópica. Para tanto, deve ser seguido o padrão fotográfico exigido para a cédula de identidade civil, ou seja, a foto de frente, tamanho três por quatro centímetros, prevista na Lei nº 7.116/83. As vantagens da identificação datiloscópica são destacadas pela doutrina: o desenho digital é perene, acompanhando o homem durante toda a vida, sendo notada a formação de pontos característicos a partir do 3º mês de vida fetal, os quais se consolidam, ainda na fase intrauterina, por volta do 6º mês de

gestação, podendo ser encontrados, mesmo depois da morte, até a desagregação da matéria. A imutabilidade é a propriedade da inalterabilidade do desenho digital, desde sua formação até a putrefação cadavérica. Ademais, não é possível a localização de digitais idênticas nos diferentes dedos de um mesmo indivíduo ou entre duas pessoas diferentes.60 De modo algum se confundem identificação criminal e qualificação do investigado. A identificação criminal diz respeito à identificação datiloscópica, fotográfica e genética, e só é possível nos casos previstos em lei (CF, art. 5º, LVIII). A qualificação do investigado deve ser compreendida como sua individualização, através da obtenção de dados como nome completo, naturalidade, filiação, nacionalidade, estado civil, domicílio, etc. A qualificação do investigado não traz qualquer forma de constrangimento, tipificando o art. 68 da Lei de Contravenções Penais (Dec.-lei 3.688/41) a conduta de recusar à autoridade, quando por esta justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência. Identificação criminal também não se confunde com reconhecimento de pessoas. Naquela, notadamente nas hipóteses de identificação datiloscópica e do perfil genético, há o emprego de técnica científica, sendo que o ato de identificação pressupõe conhecimentos técnicos por parte do identificador. No reconhecimento de pessoas (CPP, art. 226), não se exige habilidade específica, cuidando-se de mera comparação leiga feita com a finalidade de se encontrar semelhanças entre pessoas ou coisas. Assim, pode-se dizer que, enquanto o reconhecimento é feito por uma pessoa leiga, a identificação é feita por um técnico.

10.2. Leis relativas à identificação criminal Antes da Constituição Federal de 1988, a identificação criminal era tida como a regra, ainda que o indivíduo tivesse se identificado civilmente. Era esse, aliás, o teor do enunciado da súmula nº 568 do Supremo Tribunal Federal: a identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente. No entanto, sob o argumento de que a persecução penal poderia ser levada adiante sem que fosse acompanhada da obrigatória identificação criminal, a Constituição Federal passou a dispor em seu art. 5º, LVIII, que o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei. Como se percebe, o que antes era a regra passou a ser a exceção, estando a identificação criminal do civilmente identificado condicionada à previsão em lei.61 Daí a importância de verificarmos os dispositivos legais que, ao longo dos anos, passaram a dispor sobre a identificação criminal:

1) art. 109 do Estatuto da Criança e do Adolescente : o adolescente civilmente identificado não será submetido a identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada; 2) art. 5º da revogada Lei nº 9.034/95: a identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada independentemente da identificação civil. Tinha-se, pois, hipótese de identificação criminal compulsória de pessoas envolvidas com o crime organizado, independentemente da existência de identificação civil. Todavia, em data de 19 de setembro de 2013, a Lei nº 9.034/95 foi expressamente revogada pela nova Lei das Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/13), da qual não consta nenhum dispositivo expresso acerca da obrigatoriedade de identificação criminal; 3) Lei nº 10.054/00: posteriormente revogada pela Lei nº 12.037/09, a Lei nº 10.054/00 passou a regulamentar de maneira específica a identificação criminal no ordenamento pátrio. Como o art. 3º, inciso I, da revogada Lei nº 10.054/00, enumerava, de forma incisiva, determinados crimes em que a identificação criminal seria compulsória – homicídio doloso, crimes contra o patrimônio praticados com violência ou grave ameaça, receptação qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificação de documento público –, não constando, dentre eles, a hipótese em que o acusado se envolve com a ação praticada por organizações criminosas, concluiu a 5ª Turma do STJ que o preceito do art. 5º da Lei nº 9.034/95 (hoje revogada expressamente pela Lei nº 12.850/13) já teria sido tacitamente revogado pela Lei nº 10.054/00;62 4) Lei nº 12.037/09: de acordo com seu art. 1º, o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nos casos previstos nesta lei. Ora, se a Lei nº 10.054/00 foi expressamente revogada pelo art. 9º da Lei nº 12.037/09, e se o art. 1º da Lei nº 12.037/09 preceitua que a identificação criminal só poderá ocorrer nos casos previstos nesta lei, há de se concluir pela revogação tácita do art. 5º da Lei nº 9.034/95 (hoje revogada expressamente pela Lei nº 12.850/13), que, inclusive, já se tinha como revogado pelo advento da Lei nº 10.054/00. Raciocínio semelhante há de ser aplicado também ao art. 109 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Portanto, doravante, a identificação criminal somente será possível nas hipóteses estabelecidas na Lei nº 12.037/09;63 5) Lei nº 12.654/12: publicada em data de 29 de maio de 2012, com prazo de vacatio de 180 (cento e oitenta) dias, com importantes acréscimos à Lei nº 12.037/09, a Lei nº 12.654/12 introduziu no ordenamento pátrio a possibilidade de coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético.

Também introduziu na Lei de Execução Penal o art. 9º-A, que dispõe que “os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1º da Lei nº 8.072/90 serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor”.64

10.3. Documentos atestadores da identificação civil De acordo com o art. 1º da Lei nº 12.037/09, o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nos casos previstos nesta Lei. Interpretando-se a contrario sensu o referido dispositivo, conclui-se que, se acaso o indivíduo não se identificar civilmente, com a apresentação de um dos documentos listados no art. 2º da referida lei, será possível sua identificação criminal, quando se envolver com alguma prática delituosa. O art. 2º da Lei nº 12.037/09 dispõe sobre o rol de documentos que podem atestar a identificação civil das pessoas, o que, por consequência, impede a identificação criminal. São eles: carteira de identidade, carteira de trabalho, carteira profissional, passaporte, carteira de identificação funcional, ou outro documento público que permita a identificação do indiciado (v.g., carteira nacional de habilitação, cujo atual layout permite a identificação civil da pessoa). Para as finalidades da Lei nº 12.037/09, equiparam-se aos documentos de identificação civis os documentos de identificação militares. As carteiras expedidas por órgãos fiscalizadores do exercício profissional, criados por lei federal, têm o mesmo valor do documento de identidade, diante do teor da Lei nº 6.206/75, servindo, portanto, como forma de comprovação da identidade das pessoas. Ademais, aos advogados e membros do Ministério Público, é assegurado que o documento de identidade profissional ou a carteira funcional sirvam como prova de identidade civil ou cédula de identidade, ex vi do art. 13 da Lei nº 8.906/94 e do art. 42 da Lei nº 8.625/93. Apesar de o art. 2º, inciso VI, da Lei nº 12.037/09, fazer menção a qualquer outro documento público que permita a identificação do indiciado, queremos crer que uma certidão de nascimento, por si só, não é capaz de identificar civilmente o indivíduo, haja vista não ser dotada de fotografia. Aliás, o próprio art. 3º, II, da Lei nº 12.037/09, autoriza a identificação criminal quando o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado. A Lei nº 10.054/00 dispunha que o civilmente identificado por documento original não seria submetido à identificação criminal, exceto nas hipóteses discriminadas no art. 3º. A Lei nº 12.037/09, em seu art. 3º, fala apenas em apresentação de documento de identificação, sem dizer se tal documento teria

que ser o original ou se bastaria uma cópia. A nosso ver, esse silêncio eloquente demonstra que a cópia de documento de identificação, desde que devidamente autenticada, é capaz de suprir a ausência do original, sobretudo se considerarmos que o próprio art. 232, parágrafo único, do CPP, dispõe que a fotocópia do documento devidamente autenticada tem o mesmo valor que o original.

10.4. Hipóteses autorizadoras da identificação criminal Segundo o art. 3º da Lei nº 12.037/09, embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando: I) o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; II) o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado: é o que acontece, por exemplo, com documentos públicos que não são dotados de fotografia, como a certidão de nascimento; III) o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si; IV) a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa: diversamente das hipóteses anteriores e seguintes, esta hipótese de identificação criminal depende de prévia autorização judicial. Apesar de o legislador referirse apenas à representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa, pensamos que não se pode excluir a possibilidade de o ofendido representar pela identificação criminal nas hipóteses de crimes de ação penal privada. Isso porque, caso não seja determinada a identificação criminal, estar-se-á a inviabilizar o exercício do direito de queixa, já que o ofendido não terá elementos precisos acerca da pessoa em relação à qual o processo criminal deva ser deflagrado. Noutro giro, a despeito de a Lei nº 12.037/09 não se referir ao cabimento de recurso contra essa decisão judicial relativa à identificação criminal, há de se admitir a possibilidade de impetração de habeas corpus, em prol do investigado, e de mandado de segurança, no caso da acusação. Outra diferença importante em relação a este inciso IV do art. 3º é que, nesta hipótese, a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético (Lei nº 12.037/09, art. 5º, parágrafo único, com redação dada pela Lei nº 12.654/12). Como o inciso IV faz menção à identificação para auxiliar as investigações, é de se concluir que, nesse caso, o código genético será confrontado com as amostras de sangue, saliva, sêmen, pelos, etc., encontradas no local do crime, no corpo da vítima, para fins de comprovação da autoria do delito. A título de exemplo, basta pensar na

realização de exame de DNA feito a partir da comparação do material genético de determinado acusado com os vestígios de esperma encontrados no corpo da vítima. A partir da comparação, será elaborado laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado que analisará a coincidência (ou não) do perfil genético. Ante a gravidade da intervenção corporal, à autoridade judiciária incumbe demonstrar a impossibilidade de se obter a prova da autoria por método menos invasivo, funcionando a coleta de material genético como medida de ultima ratio, evitando-se, assim, sua banalização. V) constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; VI) o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais: parece ter havido um equívoco do legislador ao dispor que será possível a identificação criminal quando a localidade distante da expedição do documento impossibilitar a completa identificação dos caracteres essenciais. Ora, o fato de alguém identificar-se civilmente na cidade de Pacaraima/RR com uma carteira de identidade em perfeitas condições expedida em Santa Maria/RS, por si só, não é fundamento suficiente para sua identificação criminal, a não ser que presente uma das hipóteses anteriores. Ao contrário da lei anterior (Lei nº 10.054/00), que estabelecia um rol taxativo de delitos onde a identificação criminal seria obrigatória, ainda que o investigado se identificasse civilmente, a Lei nº 12.037/09 deixou de estabelecer a espécie de crime como critério para a determinação da identificação criminal. Presente uma das hipóteses do art. 3º da Lei nº 12.037/09, e recusando-se o investigado a colaborar, é perfeitamente possível sua condução coercitiva, sem prejuízo de eventual responsabilidade criminal pelo delito de desobediência. Nesse sentido, aliás, dispõe o art. 260 do CPP que se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado – é o caso da identificação criminal – a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. A nosso juízo, não se pode objetar que a identificação criminal importa em violação ao direito à não autoincriminação, previsto no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92, art. 8º, nº 2, “g”). Afinal, a mesma Constituição Federal que assegura o direito ao silêncio também prevê que o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei (art. 5º, LVIII). Portanto, pelo princípio da concordância prática ou da harmonização, não se pode querer emprestar valor absoluto ao direito de não produzir prova contra si mesmo, inviabilizando que o Estado possa colher as impressões digitais com a finalidade de registrar os dados da identidade física do provável autor do delito.65

De acordo com o art. 23 do CPP, ao fazer a remessa dos autos do inquérito ao juiz competente, a autoridade policial oficiará ao Instituto de Identificação e Estatística, ou repartição congênere, mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos, e os dados relativos à infração penal e à pessoa do indiciado. Objetivando preservar a imagem da pessoa identificada criminalmente, a Lei nº 12.037 prevê que, no caso de não oferecimento da denúncia, ou sua rejeição, ou absolvição, é facultado ao indiciado ou ao réu, após o arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado da sentença, requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua identificação civil (art. 7º). Perceba-se que a lei previu apenas a retirada da identificação fotográfica. Logo, a identificação datiloscópica deve permanecer nos autos do inquérito ou processo criminal. Na mesma linha, segundo o art. 7º-A da Lei nº 12.037/09, com redação dada pela Lei nº 12.654/12, a exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito.

10.5. Identificação do perfil genético (Lei nº 12.654/12) Com o crescente desenvolvimento de outras técnicas de identificação biométrica, tais como a identificação por voz, a identificação através da íris, da retina, da face, entre outros, sempre se discutiu se seria possível a utilização de outras formas de identificação.66 A partir do momento em que a própria Constituição Federal determinou que o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei (art. 5º, LVIII), parece-nos que, pelo menos enquanto a legislação vigente delimitava as formas de identificação criminal apenas à datiloscópica e fotográfica (redação original da Lei nº 12.037/09), revelava-se inaceitável, à época, a utilização de outros métodos de identificação. Evidentemente, a partir do momento que sobrevém mudança legislativa autorizando a utilização de novas formas de identificação criminal, o panorama é alterado. Daí a importância do estudo da Lei nº 12.654/12, que passou a permitir a possibilidade de coleta de material biológico para obtenção de perfil genético como forma de identificação criminal. Consoante disposto no art. 5º-A da Lei nº 12.037/09, acrescentado pela Lei nº 12.654/12, os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal.67 As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante as normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos. Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou

promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial. Ademais, as informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado. A novel identificação do perfil genético irá provocar muita controvérsia à luz do princípio que veda a autoincriminação. Evidentemente, se acaso a defesa solicitar esta forma de identificação, com o objetivo de, eventualmente, excluir sua responsabilidade, não haverá qualquer ilegalidade. Por isso, o cerne da questão diz respeito às hipóteses em que o acusado se negar a fornecer material biológico para a obtenção de seu perfil genético. Certamente, haverá quem diga que não se pode obrigar o investigado a contribuir com as investigações, e qualquer decisão judicial que lhe obrigue a fornecer material biológico para fins probatórios (Lei nº 12.037/09, art. 3º, IV) – e não de sua identidade – será afrontoso ao princípio constitucional que veda a autoincriminação. Afinal, não se pode impor ao investigado que contribua ativamente com as investigações, sobretudo mediante o fornecimento de material biológico que possa vir a incriminá-lo em ulterior exame de DNA. Sem embargo desse entendimento, parece-nos que a validade dessa identificação do perfil genético estará condicionada à forma de coleta do material biológico. Como o acusado não é obrigado a praticar nenhum comportamento ativo capaz de incriminá-lo, nem tampouco a se submeter a provas invasivas sem o seu consentimento, de modo algum pode ser obrigado a fornecer material biológico para a obtenção de seu perfil genético. Todavia, se estivermos diante de amostras de sangue, urina, cabelo, ou de outros tecidos orgânicos, descartadas voluntária ou involuntariamente pelo investigado na cena do crime ou em outros locais, parece-nos que não há qualquer óbice a sua coleta, sem que se possa arguir eventual violação ao princípio do nemo tenetur se detegere. Aliás, ao tratarmos do princípio do nemo tenetur se detegere, vimos que, aos olhos dos Tribunais, referido princípio impede que o acusado seja compelido a produzir qualquer prova incriminadora invasiva. Por isso, em diversos julgados, o STF já se manifestou no sentido de que o acusado não é obrigado a fornecer material para realização de exame de DNA.68 Todavia, o mesmo Supremo também tem precedentes no sentido de que a produção dessa prova será válida se a coleta do material for feita de forma não invasiva (v.g., exame de DNA realizado a partir de fio de cabelo encontrado no chão). 69 Idêntico raciocínio deve ser empregado quanto à identificação do perfil genético: desde que o acusado não seja compelido a praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo, nem tampouco a se sujeitar à produção de prova invasiva, há de ser considerada válida a coleta de material biológico para a

obtenção de seu perfil genético.

11. INCOMUNICABILIDADE DO INDICIADO PRESO De acordo com a letra expressa do Código de Processo Penal (art. 21), a incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir. A incomunicabilidade, que não excederá de 3 (três) dias, será decretada por despacho fundamentado do juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o direito do advogado de se comunicar, pessoal e reservadamente, com o seu cliente, ainda quando este se achar preso ou detido em estabelecimento civil ou militar.70 Tal dispositivo é reflexo direto do caldo cultural e ideológico que deu azo ao nosso Código de Processo Penal, cujo DNA é 100% ditatorial (mezzo fascista, mezzo varguista) e assumidamente tratava o acusado como objeto de prova, cujo corpo podia ser instrumentalizado coercitivamente para fins de tutela do poder punitivo. A despeito do teor do art. 21 do CPP, tem prevalecido o entendimento de que tal dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal. A uma porque a Constituição Federal assegura que toda prisão será comunicada imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada (art. 5º, LXII) e que o preso terá direito à assistência da família e de advogado (art. 5º, LXIII). A duas porque, ao tratar do Estado de Defesa, onde há supressão de várias garantias constitucionais, a própria Constituição Federal estabelece que é vedada a incomunicabilidade do preso (art. 136, § 3º, IV). Ora, se numa situação de exceção como o Estado de Defesa não se admite a incomunicabilidade, o que dizer, então, em um estado de normalidade? Por isso, pode-se dizer que o art. 21 do CPP não foi recepcionado pela Carta Magna, aplicando-se o mesmo raciocínio ao art. 17 do CPPM.71

11.1. Regime disciplinar diferenciado A Lei nº 10.792/03, a par de modificar o procedimento pertinente ao interrogatório judicial, introduziu substanciais alterações na Lei de Execução Penal, dentre elas a criação de nova modalidade de sanção disciplinar: o regime disciplinar diferenciado. Prevê a LEP em seu art. 52 que a prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: I –

duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II – recolhimento em cela individual; III – visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV – o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações ou associações criminosas. Quando da criação do regime disciplinar diferenciado, houve intensa polêmica quanto à eventual violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e à vedação da incomunicabilidade do preso. Nos Tribunais Superiores, tem prevalecido o entendimento de que, tendo em conta que os princípios fundamentais consagrados na Carta Magna não são ilimitados (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, atendeu ao princípio da proporcionalidade. Afigura-se legítima, portanto, a atuação estatal, porquanto o regime disciplinar diferenciado busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que vem sendo ameaçada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou integrando facções criminosas que atuam no interior do sistema prisional – liderando rebeliões que não raro culminam com fugas e mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos – e, também, no meio social.72 Apesar de o regime disciplinar diferenciado dispensar tratamento carcerário mais rígido aos agentes que incorram em uma das situações acima elencadas, não há qualquer previsão de incomunicabilidade do preso. Na verdade, o art. 52, inciso III, da LEP, prevê apenas que as visitas semanais serão de duas pessoas, sem contar as crianças, e por até duas horas. Além disso, os Estados e o Distrito Federal poderão regulamentar o RDD para disciplinar o cadastramento e agendamento prévio das entrevistas dos presos provisórios ou condenados com seus advogados, regularmente constituídos nos autos da ação penal ou processo de execução criminal, conforme o caso (art. 5º, IV, da Lei nº 10.792/03). Como se vê, organização e agendamento de visitas não importa incomunicabilidade do preso, mas sim expediente administrativo visando à correta execução da pena.

12. INDICIAMENTO 12.1. Conceito

Indiciar é atribuir a autoria (ou participação) de uma infração penal a uma pessoa. É apontar uma pessoa como provável autora ou partícipe de um delito. Possui caráter ambíguo, constituindo-se, ao mesmo tempo, fonte de direitos, prerrogativas e garantias processuais (CF, art. 5º, LVII e LXIII), e fonte de ônus e deveres que representam alguma forma de constrangimento, além da inegável estigmatização social que a publicidade lhe imprime. Produz efeitos extraprocessuais, pois aponta à sociedade a pessoa considerada pela autoridade policial como a provável autora do delito, ao mesmo passo que produz efeitos endoprocessuais, representados pela probabilidade de ser o indiciado o autor do delito, considerado antecedente lógico, mas não necessário, do oferecimento da peça acusatória. O indiciado, então, não se confunde com um mero suspeito (ou investigado), nem tampouco com o acusado. Suspeito ou investigado é aquele em relação ao qual há frágeis indícios, ou seja, há mero juízo de possibilidade de autoria; indiciado é aquele que tem contra si indícios convergentes que o apontam como provável autor da infração penal, isto é, há juízo de probabilidade de autoria; recebida a peça acusatória pelo magistrado, surge a figura do acusado. Em relação à possibilidade de indiciamento no âmbito dos Juizados, entende-se que, por força da simplicidade que norteia a própria investigação das infrações de menor potencial ofensivo, é inviável o indiciamento em sede de termo circunstanciado. De mais a mais, considerando a possibilidade de incidência das medidas despenalizadoras previstas na Lei 9.099/95 (composição civil dos danos, transação penal, suspensão condicional do processo e representação nos crimes de lesão corporal leve e culposa) e, tendo em conta que a imposição de pena restritiva de direitos ou multa nas hipóteses de transação penal não constará de certidão de antecedentes criminais (Lei nº 9.099/95, art. 76, § 6º), revela-se inviável o indiciamento, já que tal ato acarretaria o registro da imputação nos assentamentos pessoais do indivíduo.

12.2. Momento A condição de indiciado poderá ser atribuída já no auto de prisão em flagrante ou até o relatório final do delegado de polícia. Logo, uma vez recebida a peça acusatória, não será mais possível o indiciamento, já que se trata de ato próprio da fase investigatória. Os Tribunais Superiores têm considerado que o indiciamento formal após o recebimento da denúncia é causa de ilegal e desnecessário constrangimento à liberdade de locomoção, visto que não se justifica mais tal procedimento, próprio da fase inquisitorial.73

12.3. Espécies O indiciamento pode ser feito de maneira direta ou indireta: o indiciamento direto ocorre quando o indiciado está presente; o indiciamento indireto ocorre quando o indiciado está ausente (v.g., indiciado foragido). A regra é que o indiciamento seja feito na presença do investigado. No entanto, na hipótese de o investigado não ser localizado, por se encontrar em local incerto e não sabido, ou quando, regularmente intimado para o ato, deixar de comparecer injustificadamente, é possível a realização do indiciamento indireto.

12.4. Pressupostos Dada a importância do indiciamento como condição para o exercício do direito de defesa na fase investigatória e a possibilidade do advento de prejuízos à pessoa do indiciado, afigura-se indispensável a presença de elementos informativos acerca da materialidade e da autoria do delito. Destarte, o indiciamento só pode ocorrer a partir do momento em que reunidos elementos suficientes que apontem para a autoria da infração penal, quando, então, o delegado de polícia deve cientificar o investigado, atribuindo-lhe, fundamentadamente, a condição jurídica de “indiciado”, respeitadas todas as garantias constitucionais e legais. Não se trata, pois, de ato arbitrário nem discricionário, já que, presentes elementos informativos apontando na direção do investigado, não resta à autoridade policial outra opção senão seu indiciamento.74 Apesar de não previsto pelo CPP, o indiciamento deve ser objeto de um ato formal, ante as implicações jurídicas que ocasiona para o status do indivíduo. Assim, o indiciamento funciona como um poder-dever da autoridade policial, uma vez convencida da concorrência dos seus pressupostos. Aliás, no Estado de São Paulo, a Portaria nº 18, de 25 de novembro de 1998, expedida pela Delegacia Geral de Polícia estabelece que o indiciamento deve ser precedido de despacho fundamentado da autoridade policial, indicando, com base nos elementos probatórios reunidos na investigação, os motivos de sua convicção quanto à autoria delitiva e à classificação infracional atribuída ao fato (art. 5º, parágrafo único). A Instrução Normativa nº 11, de 27/06/2011, da Polícia Federal, também impõe o dever de fundamentação do indiciamento à autoridade policial. Com a vigência da Lei nº 12.830/13, que dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo Delegado de Polícia, parece não haver mais dúvidas quanto à necessidade de fundamentação do indiciamento. Deveras, consoante disposto no art. 2º, § 6º, da referida Lei, o indiciamento, privativo do Delegado de Polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que

deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.

12.5. Desindiciamento Ausente qualquer elemento de informação quanto ao envolvimento do agente na prática delituosa, a jurisprudência tem admitido a possibilidade de impetração de habeas corpus a fim de sanar o constrangimento ilegal daí decorrente, buscando-se o desindiciamento: “O indiciamento configura constrangimento quando a autoridade policial, sem elementos mínimos de materialidade delitiva, lavra o termo respectivo e nega ao investigado o direito de ser ouvido e de apresentar documentos”.75

12.6. Atribuição O indiciamento é o ato resultante das investigações policiais por meio do qual alguém é apontado como provável autor de um fato delituoso. Cuida-se, pois, de ato privativo do Delegado de Polícia que, para tanto, deverá fundamentar-se em elementos de informação que ministrem certeza quanto à materialidade e indícios razoáveis de autoria. Portanto, se a atribuição para efetuar o indiciamento é privativa da autoridade policial (Lei nº 12.830/13, art. 2º, § 6º), não se afigura possível que o juiz, o Ministério Público ou uma Comissão Parlamentar de Inquérito requisitem ao delegado de polícia o indiciamento de determinada pessoa.76

12.7. Sujeito passivo Em regra, qualquer pessoa pode ser indiciada. Todavia, de acordo com o art. 41, inciso II, e parágrafo único, da Lei nº 8.625/93, constitui prerrogativa dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, a de não ser indiciado em inquérito policial, sendo que, quando, no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por parte de membro do Ministério Público, deve a autoridade policial, civil ou militar remeter, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração.77 De modo semelhante, quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação (LC nº 35/79, art. 33, parágrafo único). Quanto às demais pessoas com foro por prerrogativa de função (v.g., senadores, deputados federais, etc.), não há dispositivo legal que vede o indiciamento, razão pela qual sempre prevaleceu o entendimento de que seria possível tanto a abertura das investigações quanto, no curso delas, o indiciamento formal por parte da autoridade que presidisse o inquérito, a qual, no entanto, deveria ter a

cautela de remeter os autos ao tribunal que tivesse a competência especial pela prerrogativa de função.78 Ocorre que, em Questão de Ordem suscitada no Inq. 2.411, esse entendimento foi modificado pelo plenário do STF, que passou a entender que a autoridade policial não pode indiciar parlamentares sem prévia autorização do ministro-relator do inquérito, ficando a abertura do próprio procedimento investigatório (inquérito penal originário) condicionada à autorização do Relator. Nos casos de competência originária dos Tribunais, a atividade de supervisão judicial deve ser desempenhada durante toda a tramitação das investigações, desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo titular da ação. Daí por que foi anulado o ato de indiciamento promovido pela autoridade policial em face de parlamentar federal sem prévia autorização do Ministro Relator.79 Portanto, a partir do momento em que determinado titular de foro por prerrogativa de função passe a figurar como suspeito em procedimento investigatório, impõe-se a autorização do Tribunal (por meio do Relator) para o prosseguimento das investigações. Assim, caso a autoridade policial que preside determinada investigação pretenda intimar autoridade que possui foro por prerrogativa de função, em razão de outro depoente ter afirmado que o mesmo teria cometido fato criminoso, deve o feito ser encaminhado previamente ao respectivo Tribunal, por estar caracterizado procedimento de natureza investigatória contra titular de foro por prerrogativa de função.80 Agora, se houver simples menção ao nome de um parlamentar federal, em depoimentos prestados por investigados, sem maiores elementos acerca de seu envolvimento no fato delituoso, não há falar em necessidade de remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal para o processamento do inquérito.81 Se é essa a nova posição do Supremo quanto à necessidade de autorização de Ministro Relator do Supremo para a abertura de investigações ou para o indiciamento de parlamentares federais, mutatis mutandis, deve se aplicar o mesmo raciocínio às demais hipóteses de competência especial por prerrogativa de função em inquéritos originários de competência de outros Tribunais, como, por exemplo, o Superior Tribunal de Justiça, os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça. Conquanto a Suprema Corte tenha entendido que a supervisão do inquérito penal originário deva ficar a cargo de um Ministro-Relator, vale ressaltar que o recebimento da peça acusatória não pode ser deliberado monocraticamente por esse Relator: a denúncia ou queixa devem ser submetidas à apreciação do colegiado respectivo, reputando-se nula a decisão de Relator que, monocraticamente, receba peça acusatória contra titular de foro por prerrogativa de função.82

Portanto, à exceção de investigado dotado de foro por prerrogativa de função, não há necessidade de prévia autorização judicial para fins de instauração de um inquérito policial, independentemente da natureza do delito. Não por outro motivo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal se viu obrigado a deferir, em parte, pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, para suspender, até julgamento final da ação, a eficácia do art. 8º da Resolução 23.396/2013, do Tribunal Superior Eleitoral – TSE (“O inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante determinação da Justiça Eleitoral, salvo a hipótese de prisão em flagrante”). Ora, uma resolução do TSE não pode contrariar a lei, nem tampouco a Constituição Federal, seja exigindo, em matéria eleitoral, o que a lei não exigira ou proibira, seja distinguindo onde o próprio legislador não distinguira.83

12.8. Afastamento do servidor público de suas funções como efeito automático do indiciamento em crimes de lavagem de capitais Por força da Lei nº 12.683/12, com vigência a partir do dia 10 de julho de 2012, foi acrescido à Lei de Lavagem de Capitais (Lei nº 9.613/98) o art. 17-D, que dispõe: “Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo da remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno”. Como se percebe, em se tratando de crimes de lavagem de capitais, este dispositivo legal estabelece o afastamento do servidor público de suas funções como efeito automático do indiciamento, permitindo seu retorno às atividades funcionais apenas se houver decisão judicial fundamentada nesse sentido. Para além de violar a regra de tratamento que deriva do princípio da presunção de inocência, porquanto estabelece o afastamento do servidor de suas funções como efeito automático do indiciamento, equiparando aquele que está sendo processado àquele condenado por sentença transitada em julgado, o art. 17-D também vai de encontro ao princípio da jurisdicionalidade, vez que permite que uma autoridade não judiciária – lembre-se que o indiciamento é atribuição privativa da autoridade policial – determine medida de natureza cautelar sem qualquer aferição acerca de sua necessidade, adequação e proporcionalidade. Por tais motivos, somos levados a acreditar que o art. 17-D da Lei nº 9.613/98 é manifestamente inconstitucional.84 No entanto, diante do envolvimento de servidor público em crimes de lavagem de capitais ou infrações antecedentes, nada impede que a autoridade judiciária competente decrete a suspensão do exercício de função pública, se visualizar que essa medida cautelar diversa da prisão é necessária para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal, ou para evitar a prática de novas infrações penais (CPP, art. 282, I, c/c art. 319, VI).

13. CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL 13.1. Prazo para a conclusão do inquérito policial De acordo com o art. 10, caput, do CPP, o inquérito deverá terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 (trinta) dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela. Veja-se que, em relação ao agente que está solto, o prazo para a conclusão do inquérito é de 30 (trinta) dias, ao passo que, estando preso o indiciado, esse prazo será de 10 (dez) dias. É possível a prorrogação desse prazo? Segundo o art. 10, § 3º, do CPP, quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz. Portanto, caso o indiciado esteja solto, é perfeitamente possível a prorrogação do prazo para a conclusão do inquérito policial. Apesar de o CPP referir-se apenas à oitiva do juiz (CPP, art. 10, § 3º), pensamos ser obrigatória a oitiva do órgão Ministerial. Afinal, como o inquérito policial dirige-se exclusivamente à formação da opinio delicti, ou seja, do convencimento do órgão responsável pela acusação, é possível que o Ministério Público se dê por satisfeito com os elementos de informação já produzidos nos autos da investigação policial, entendendo desnecessário o prosseguimento do inquérito policial. No tocante ao indiciado preso, a maioria da doutrina entende que se há elementos para a segregação cautelar do agente (prova da materialidade e indícios de autoria), também há elementos para o oferecimento da peça acusatória, sendo inviável, por conseguinte, a devolução dos autos do inquérito policial à autoridade policial para realização de diligências complementares. Apesar de ser esse o entendimento que prevalece na doutrina, comungamos de entendimento diverso. Explica-se: se presentes os requisitos legais do art. 312 do CPP, a prisão preventiva deve ser decretada. Porém, mesmo após a decretação da preventiva, caso subsista a necessidade de realização de diligência imprescindível para a formação da opinio delicti, os autos podem retornar à autoridade policial. No entanto, o prazo total para a conclusão do processo, que começa a contar a partir da prisão, estará correndo, o que pode dar ensejo a eventual excesso de prazo, autorizando o relaxamento da prisão.85 Outra discussão quanto ao prazo para a conclusão do inquérito policial diz respeito a sua natureza: prazo de natureza material ou prazo de natureza processual?

Se o prazo é de natureza material, significa que o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo (CP, art. 10). Ademais, tal prazo não se prorroga até o primeiro dia útil subsequente, não estando sujeito a causas interruptivas nem suspensivas. De outro lado, cuidando-se de prazo de natureza processual, exclui-se o dia do começo e inclui-se o dia do final, ou seja, significa dizer que o prazo começa a fluir a partir do primeiro dia útil subsequente. Além disso, o prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato (CPP, art. 798, §§ 1º e 3º). Em relação ao prazo para a conclusão de inquérito policial relativo a investigado solto, não há maiores controvérsias: trata-se de prazo de natureza processual. A divergência fica por conta da natureza do prazo para a conclusão do inquérito quando o agente estiver preso: pensamos que se trata de prazo de natureza processual. Não se deve confundir a contagem do prazo da prisão, que deve observar o art. 10 do Código Penal, incluindo-se o dia do começo no cômputo do prazo, com a contagem do prazo para a conclusão do inquérito policial, que tem natureza processual. Conta-se o prazo, pois, a partir do primeiro dia útil após a prisão, sendo que, caso o prazo termine em sábado, domingo ou feriado, estará automaticamente prorrogado até o primeiro dia útil. Todavia, como a atividade policial é exercida durante todos os dias da semana, entendemos que não se aplica a regra de que o prazo que se inicia na sexta-feira somente começaria a correr no primeiro dia útil subsequente.86 Quanto às consequências relativas à inobservância desse prazo para a conclusão do inquérito policial, entende-se que, no caso de investigado solto, esse prazo de 30 (trinta) dias é impróprio, tendo em vista que sua inobservância não produz qualquer consequência. Já no caso de investigado preso, eventual atraso de poucos dias não gera qualquer ilegalidade, já que tem prevalecido a tese de que a contagem do prazo para a conclusão do processo é global, e não individualizada. Assim, mesmo que haja um pequeno excesso nessa fase investigatória, é possível que haja uma compensação na fase processual. Todavia, se restar caracterizado um excesso abusivo, não respaldado pelas circunstâncias do caso concreto (complexidade das investigações e pluralidade de investigados), impõe-se o relaxamento da prisão, sem prejuízo da continuidade da persecução criminal.87 Especial atenção deve ser dispensada à legislação especial, que prevê prazos diferenciados para a conclusão do inquérito policial. Consoante dispõe o art. 66 da Lei nº 5.010/66 (Lei que organiza a Justiça Federal de primeira instância), o prazo para conclusão do inquérito policial será de quinze dias, quando o indiciado estiver

preso, podendo ser prorrogado por mais quinze dias, a pedido, devidamente fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do processo. Silenciando a Lei nº 5.010/66 quanto ao prazo para a conclusão do inquérito de investigado solto, entende-se aplicável o prazo de 30 dias previsto no CPP (art. 10, caput). De acordo com o art. 20 do CPPM, o inquérito deverá terminar dentro em 20 (vinte) dias, se o indiciado estiver preso, contado esse prazo a partir do dia em que se executar a ordem de prisão; ou no prazo de 40 (quarenta) dias, quando o indiciado estiver solto, contados a partir da data em que se instaurar o inquérito. Este último prazo poderá ser prorrogado por mais 20 (vinte) dias pela autoridade militar superior, desde que não estejam concluídos exames ou perícias já iniciados, ou haja necessidade de diligência, indispensáveis à elucidação do fato. O pedido de prorrogação deve ser feito em tempo oportuno, de modo a ser atendido antes da terminação do prazo (CPPM, art. 20, § 1º). A Lei nº 11.343/06 (Lei de drogas) prevê que o inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Esses prazos podem ser duplicados pelo Juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária (art. 51, parágrafo único). Este dispositivo funciona como norma especial em relação ao art. 66 da Lei nº 5.010/66. Logo, na hipótese de crime de tráfico internacional de drogas, logo, da competência da Justiça Federal (CF, art. 109, V), o prazo para a conclusão do inquérito policial será aquele previsto na Lei de Drogas. A Lei nº 1.521/51 (crimes contra a economia popular) prevê que o inquérito policial deve ser concluído no prazo de 10 (dez) dias, esteja o indivíduo solto ou preso. Por fim, não se pode esquecer do prazo para a conclusão das investigações quando tiver sido decretada a prisão temporária do investigado. Como se sabe, a prisão temporária foi instituída por legislação especial após a entrada em vigor do CPP, e possui o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade (Lei nº 7.960/89, art. 2º, caput). Na hipótese de crimes hediondos e equiparados, o prazo da prisão temporária é de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade (Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 4º). Em relação ao prazo disposto no art. 2º, caput, da Lei nº 7.960/89, não há maiores controvérsias. Isso porque, nessa hipótese, o prazo máximo para a prisão temporária será de 10 (dez) dias, prazo esse que coincide com o prazo previsto no CPP para as hipóteses em que o investigado está preso (art. 10, caput).

O tema ganha relevância ao se analisar a hipótese de investigação policial em relação a autor de crimes hediondos e equiparados, cuja prisão temporária tenha sido decretada por até 60 (sessenta) dias. A nosso ver, se a prisão temporária foi decretada para auxiliar nas investigações em relação a crimes hediondos e equiparados, tem-se que o prazo máximo para a conclusão das investigações é de 60 (sessenta) dias, sendo inviável que, após esse interstício de 60 (sessenta) dias, a autoridade policial disponha de mais 10 (dez) dias para finalizar o inquérito policial.

13.1.1. Quadro sinóptico do prazo para a conclusão do inquérito policial Investigado preso

Investigado solto*

CPP (art. 10, caput)

10 dias

30 dias

Inquérito policial federal

15 + 15

30 dias

Inquérito policial militar

20 dias

40 + 20

Lei de drogas

30 + 30

90 + 90

Crimes contra a economia popular

10

10

Prisão temporária decretada em inquérito policial relativo a crimes hediondos e equiparados.

30 + 30

Não se aplica.

*. Em se tratando de investigado solto, doutrina e jurisprudência admitem a prorrogação sucessiva do prazo para a conclusão do inquérito policial.

13.2. Relatório da autoridade policial De acordo com o Código de Processo Penal (art. 10, § 1º), o inquérito policial deverá ser concluído com a elaboração, por parte da autoridade policial, de minucioso relatório do que tiver sido apurado, com posterior remessa dos autos do inquérito policial ao juiz competente. Cuida-se, o relatório, de peça elaborada pela autoridade policial, de conteúdo eminentemente descritivo, onde deve ser feito um esboço das principais diligências levadas a efeito na fase investigatória, justificando-se até mesmo a razão pela qual algumas não tenham sido realizadas, como,

por exemplo, a juntada de um laudo pericial, que ainda não foi concluído pela Polícia Científica. Apesar de a elaboração do relatório ser um dever funcional da autoridade policial, não se trata de peça obrigatória para o oferecimento da denúncia, ainda mais se considerarmos que nem mesmo o inquérito policial é peça indispensável para o início do processo criminal, desde que a imputação esteja respaldada por outros elementos de convicção. Todavia, demonstrada a desídia da autoridade policial no cumprimento de seu mister, a respectiva corregedoria deve ser comunicada, a fim de adotar eventuais sanções disciplinares. Deve a autoridade policial abster-se de fazer qualquer juízo de valor no relatório, já que a opinio delicti deve ser formada pelo titular da ação penal: Ministério Público, nos crimes de ação penal pública; ofendido ou seu representante legal, nos crimes de ação penal de iniciativa privada. Atente-se, no entanto, para a Lei de Drogas, que prevê expressamente que a autoridade policial relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente (Lei nº 11.343/06, art. 52, I). Mesmo nesse caso de drogas, é de bom alvitre esclarecer que o Ministério Público não fica vinculado à classificação provisória formulada pela autoridade policial, pois é ele o titular da ação penal. Para fins de análise quanto à possibilidade de concessão de liberdade provisória, o juiz também não se encontra vinculado à classificação formulada pela autoridade policial em seu relatório, nem tampouco àquela constante da peça acusatória, podendo corrigir a adequação do juízo de subsunção feita pelo Delegado ou pelo Promotor, embora o faça de maneira incidental e provisória, apenas para decidir quanto ao cabimento da liberdade provisória. Não faria sentido manter o acusado preso ao longo de toda a instrução processual penal para, ao final, desclassificar a imputação para porte de drogas para consumo pessoal e, somente então, poder colocá-lo em liberdade.

13.3. Destinatário dos autos do inquérito policial Pela leitura do art. 10, § 1º, do CPP, percebe-se que, uma vez concluída a investigação policial, os autos do inquérito policial devem ser encaminhados primeiramente ao Poder Judiciário, e somente depois ao Ministério Público. A despeito do teor referido dispositivo, por conta da adoção do sistema acusatório pela Constituição Federal, outorgando ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública, não há como se admitir que ainda subsista essa necessidade de remessa inicial dos autos ao Poder Judiciário. Há de se entender

que essa tramitação judicial do inquérito policial prevista nos arts. 10, § 1º, e 23, do CPP, não foi recepcionada pela Constituição Federal. Ora, tendo em conta ser o Ministério Público o dominus litis da ação penal pública, nos termos do art. 129, I, da Carta Magna, e, portanto, o destinatário final das investigações levadas a cabo no curso do inquérito policial, considerando que o procedimento investigatório é destinado, precipuamente, a subsidiar a atuação persecutória do órgão ministerial, e diante da desnecessidade de controle judicial de atos que não afetam diretos e garantias fundamentais do indivíduo, deve-se concluir que os autos da investigação policial devem tramitar diretamente entre a Polícia Judiciária e o Ministério Público, sem necessidade de intermediação do Poder Judiciário, a não ser para o exame de medidas cautelares (v.g., prisão preventiva, interceptação telefônica, busca domiciliar, etc.). Essa tramitação direta dos autos entre a Polícia e o Ministério Público, ressalvada a hipótese em que sejam formulados pedidos cautelares, além de assegurar um procedimento mais célere, em respeito ao direito à razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), contribuindo para o fim da morosidade da persecução penal, também é de fundamental importância na preservação da imparcialidade do órgão jurisdicional, porquanto afasta o magistrado de qualquer atividade investigatória que implique formação de convencimento prévio a respeito do fato noticiado e sob investigação. Valores importantes como a celeridade, a eficiência, a desburocratização e a diminuição dos riscos da prescrição recomendam, pois, que as peças investigatórias sejam remetidas diretamente ao titular da ação penal, salvo se houver necessidade de medidas cautelares, eliminando-se, assim, o intermediário que não tem competência ou atribuição para interferir na produção de diligências inquisitoriais. Daí por que já há diversas portarias de Tribunais de Justiça determinando que os autos da investigação policial devam ser remetidos diretamente ao órgão ministerial (centrais de inquéritos).88 No âmbito da Justiça Federal, aliás, vale a pena destacar que o Conselho da Justiça Federal, por meio da Resolução nº 63, de 26 de junho de 2009, também regulamentou a matéria. De acordo com a referida Resolução, os autos de inquérito policial somente serão admitidos para registro, inserção no sistema processual informatizado e distribuição às Varas Federais com competência criminal quando houver: a) comunicação de prisão em flagrante efetuada ou qualquer outra forma de constrangimento aos direitos fundamentais previstos na Constituição da República; b) representação ou requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público Federal para a decretação de prisões de natureza cautelar; c) requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público Federal de medidas

constritivas ou de natureza acautelatória; d) oferta de denúncia pelo Ministério Público Federal ou apresentação de queixa crime pelo ofendido ou seu representante legal; e) pedido de arquivamento deduzido pelo Ministério Público Federal; f) requerimento de extinção da punibilidade com fulcro em qualquer das hipóteses previstas no art. 107 do Código Penal ou na legislação penal extravagante. Ainda segundo a Resolução nº 63 do Conselho da Justiça Federal, afora as hipóteses acima mencionadas, os autos de inquérito policial, concluídos ou com requerimento de prorrogação de prazo para o seu encerramento, quando da primeira remessa ao Ministério Público Federal, serão previamente levados ao Poder Judiciário tão-somente para o seu registro, que será efetuado respeitando-se a numeração de origem atribuída na Polícia Federal. A Justiça Federal deverá criar rotina que permita apenas o registro desses inquéritos policiais, sem a necessidade de atribuição de numeração própria e distribuição ao órgão jurisdicional com competência criminal. Após o registro do inquérito policial na Justiça Federal, os autos serão automaticamente encaminhados ao Ministério Público Federal, sem a necessidade de determinação judicial nesse sentido, bastando a certificação, pelo servidor responsável, da prática aqui mencionada. Os autos de inquérito já registrados, na hipótese de novos requerimentos de prorrogação de prazo para a conclusão das investigações policiais, serão encaminhados pela Polícia Federal diretamente ao Ministério Público Federal. Por sua vez, os autos de inquérito policial que contiverem requerimentos mera e exclusivamente de prorrogação de prazo para a sua conclusão, efetuados pela autoridade policial, serão encaminhados pela Delegacia de Polícia Federal diretamente ao Ministério Público Federal para ciência e manifestação, sem a necessidade de intervenção do órgão do Poder Judiciário Federal competente para a análise da matéria. A mesma Resolução prevê em seu art. 5º que os advogados e os estagiários de Direito regularmente inscritos na OAB terão direito de examinar os autos do inquérito, devendo, no caso de extração de cópias, apresentar o seu requerimento por escrito à autoridade competente.89

13.4. Providências a serem adotadas após a remessa dos autos do inquérito policial Independentemente da discussão quanto ao destinatário dos autos da investigação policial, e trabalhando-se com a hipótese de que os autos sejam remetidos ao Poder Judiciário, certo é que, uma vez recebidos os autos do inquérito policial, são duas as possibilidades: a) em se tratando de crime de ação penal de iniciativa privada, deve o juiz determinar a permanência

dos autos em cartório, aguardando-se a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal. Sobre o assunto, dispõe o art. 19 do CPP que, nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado. Na prática, todavia, os autos acabam sendo remetidos ao Ministério Público, para que analise se há elementos de informação quanto a eventual crime de ação penal pública; b) cuidando-se de crime de ação penal pública, os autos do inquérito policial são remetidos ao Ministério Público. Com os autos em mãos, ao órgão do Ministério Público se abrem 5 (cinco) possibilidades: 1) oferecimento de denúncia;90 2) arquivamento dos autos do inquérito policial;91 3) requisição de diligências: de acordo com o art. 16 do CPP, o Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia. Como exposto anteriormente, a legislação processual penal confere ao Delegado de Polícia discricionariedade para conduzir a investigação criminal por meio de inquérito policial, podendo, para tanto, requisitar perícias, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos (Lei nº 12.830/13, art. 2º, §§ 2º e 3º). Essa discrionariedade, todavia, não é absoluta, sofrendo evidente mitigação diante de eventual requisição ministerial. Se o Ministério Público é o titular da ação penal pública (CF, art. 129, I), sendo, portanto, o destinatário, por excelência, dos elementos de informação produzidos no curso da investigação policial, não se pode negar ao Parquet a possibilidade de requisitar diligências imprescindíveis à formação da opinio delicti. Esse poder de requisição deriva diretamente da Constituição Federal: dentre as funções institucionais do Ministério Público, consta do art. 129, VIII, da CF, a possibilidade de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais. Na mesma linha, consoante disposto no art. 13, II, do CPP, que não foi revogado pela Lei nº 12.830/13, incumbe à autoridade policial realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público. Requisição é a exigência para a realização de algo, fundamentada em lei, e não se confunde com ordem, porquanto o Promotor de Justiça e nem mesmo o Juiz são superiores hierárquicos do Delegado de

Polícia, razão pela qual não podem lhe dar ordens. Na verdade, o Delegado de Polícia determina o cumprimento da exigência ministerial não para atender à vontade particular do Promotor de Justiça, mas sim em fiel observância ao princípio da obrigatoriedade, que impõe às autoridades estatais, inclusive Delegados de Polícia, um dever de agir de ofício diante da notícia de infração penal. Essas diligências devem ser requisitadas pelo Ministério Público diretamente à autoridade policial (CPP, art. 13, II), ressalvadas as hipóteses em que houver necessidade de intervenção judicial (v.g., interceptação telefônica). Havendo necessidade dos autos para auxiliar no cumprimento das diligências, deve o Promotor requerer ao juiz a remessa dos autos à autoridade policial. Indeferindo o magistrado o pedido de devolução dos autos para novas e imprescindíveis diligências, caberá correição parcial. Afinal, não cabe ao Poder Judiciário, substituindo-se indevidamente ao titular da ação penal pública, formar juízo acerca da necessidade (ou não) da realização de determinadas diligências reputadas indispensáveis pelo dominus litis à formação de sua convicção acerca da prática de determinada infração penal. À evidência, o Delegado de Polícia não é obrigado a atender requisições manifestamente ilegais. Aliás, ao tratar do poder de requisição ministerial, a própria Constituição Federal faz referência à indicação dos fundamentos jurídicos de sua manifestação. Nesse caso, fazendo-o de maneira fundamentada, incumbe ao Delegado se recusar a cumprir requisições manifestamente ilegais, comunicando a ocorrência ao respectivo Procurador-Geral de Justiça para as providências funcionais pertinentes.92 4) declinação de competência: caso o Promotor de Justiça entenda que o juízo perante o qual atua não é dotado de competência para o julgamento do feito, deve requerer ao juiz que remeta os autos ao juiz natural. Suponha-se, assim, que inquérito policial relativo ao crime de moeda falsa seja remetido à Justiça Estadual. Verificando tratar-se de crime de competência da Justiça Federal, haja vista o interesse da União (CF, art. 109, IV, c/c art. 21, VII), deve o Promotor requerer a remessa dos autos ao juízo federal competente para o julgamento do feito; 5) conflito de competência: essa hipótese não se confunde com a anterior. Na hipótese anterior, nenhum outro órgão jurisdicional havia se manifestado quanto à competência. Quando se fala em conflito de competência, significa dizer que já houve prévia manifestação de outro órgão jurisdicional, daí por que não se pode requerer o retorno dos autos àquele juízo – deve-se, sim, suscitar conflito de competência. A propósito, eis o teor do art. 66, parágrafo único, do novo CPC, subsidiariamente aplicável ao processo penal: “O juiz que não acolher a competência declinada deverá suscitar o conflito,

salvo se a atribuir a outro juízo”. Usando o mesmo exemplo anterior, suponha-se que autos de inquérito policial federal, que estavam tramitando perante a Justiça Federal, tenham sido remetidos à Justiça Estadual, porquanto o juiz federal concluiu que não se tratava de crime de moeda falsa, mas sim de estelionato, já que a falsificação seria grosseira (súmula nº 73 do STJ). Ora, supondo que o Promotor de Justiça e o juiz estadual discordem dessa conclusão, entendendo, sim, que a falsificação seria de boa qualidade, não poderão declinar da competência em favor da Justiça Federal, já que o juiz federal já se manifestou no sentido de sua incompetência. Deve-se, pois, suscitar conflito negativo de competência, a ser dirimido pelo STJ, nos exatos termos do art. 105, I, “d”, da Constituição Federal.93 A depender do caso concreto, essas 05 (cinco) providências – oferecimento de denúncia, arquivamento do inquérito policial, requisição de diligências, declinação de competência ou a arguição de conflito de competência – podem ser adotadas pelo Ministério Público isoladamente, ou em conjunto. A título de exemplo, suponha-se que, com os autos de inquérito policial em mãos, verifique o Promotor de Justiça que há elementos que autorizam o oferecimento de denúncia quanto a um fato delituoso (v.g., estupro praticado por agente que está preso), havendo, todavia, a necessidade de se aprofundar as investigações quanto a outro indivíduo, que está em liberdade, também constando dos autos elementos de informação atinentes à suposta prática de crime militar. Ora, em uma situação como essa, deve o Promotor de Justiça oferecer denúncia quanto ao crime de estupro, na medida em que há, quanto a este delito, lastro probatório suficiente, tratando-se, ademais, de acusado preso; requisitar à autoridade policial o cumprimento de diligências complementares, a fim de poder aferir o grau de envolvimento do outro agente com o fato delituoso, para fins de eventual aditamento à denúncia; e, por fim, solicitar, por meio de cota, a declinação de competência quanto ao crime militar.

14. ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL Como visto anteriormente, a autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito (CPP, art. 17). O arquivamento do inquérito policial também não pode ser determinado de ofício pela autoridade judiciária. Incumbe exclusivamente ao Ministério Público avaliar se os elementos de informação de que dispõe são (ou não) suficientes para o oferecimento da denúncia, razão pela qual nenhum inquérito pode ser arquivado sem o expresso requerimento ministerial.94 Mesmo nos inquéritos relativos a autoridades com foro por prerrogativa de função, é do Ministério Público o mister de conduzir o procedimento preliminar, de modo a formar adequadamente o seu convencimento a respeito da autoria e materialidade do delito, atuando o Judiciário apenas quando provocado e limitando-se a coibir ilegalidades manifestas. Por isso, em caso concreto no qual o Min. Dias Toffoli determinou de ofício o arquivamento de inquérito policial instaurado para investigar conduta delituosa supostamente praticada por Deputado Federal, o Plenário do Supremo deu provimento a agravo regimental para determinar a reabertura das investigações.95 Na verdade, o arquivamento é um ato complexo, que envolve prévio requerimento formulado pelo órgão do Ministério Público, e posterior decisão da autoridade judiciária competente. Portanto, pelo menos de acordo com a sistemática vigente no CPP, não se afigura possível o arquivamento de ofício do inquérito policial pela autoridade judiciária, nem tampouco o arquivamento dos autos pelo Ministério Público, sem a apreciação de seu requerimento pelo magistrado. Há doutrinadores que entendem que o arquivamento não seria uma decisão judicial. Com a devida vênia, com tal assertiva não se pode concordar. Se, de um lado, o Código de Processo Penal refere-se ao arquivamento como mero despacho (art. 67, I), do outro, atribui efeitos idênticos à decisão judicial de impronúncia, possibilitando que, enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, nova denúncia ou queixa seja oferecida se houver nova prova (CPP, art. 414, parágrafo único). Se a impronúncia é considerada decisão judicial, como negar semelhante natureza jurídica ao arquivamento do inquérito policial? De mais a mais, não se pode perder de vista que, a depender do fundamento, o arquivamento terá o condão de formar coisa julgada formal e material, efeito próprio de verdadeira decisão judicial. O arquivamento poderá ser feito não só quanto ao inquérito policial, como também em relação a outras peças de informação à que tenha acesso o órgão do Ministério Público (procedimento investigatório criminal, relatório de comissão parlamentar de inquérito, etc.).96 De fato, o próprio art. 28 do CPP faz menção ao arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação. Na

mesma linha, a Lei nº 9.099/95 também confirma a possibilidade de arquivamento do termo circunstanciado, ao dispor em seu art. 76 que a proposta de transação penal só deve ser oferecida quando não for caso de arquivamento.

14.1. Fundamentos do arquivamento O Código de Processo Penal silencia acerca das hipóteses que autorizam o arquivamento do inquérito policial, ou, a contrario sensu, em relação às situações em que o Ministério Público deva oferecer denúncia. Em que pese o silêncio do CPP, é possível a aplicação, por analogia, das hipóteses de rejeição da peça acusatória e de absolvição sumária, previstas nos arts. 395 e 397 do CPP, respectivamente. Em outras palavras, se é caso de rejeição da peça acusatória, ou se está presente uma das hipóteses que autorizam a absolvição sumária, é porque o Promotor de Justiça não deveria ter oferecido a denúncia em tais hipóteses. Diante dessa consideração, podemos afirmar que as hipóteses que autorizam o arquivamento são as seguintes: a) ausência de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal: a título de exemplo de arquivamento por conta da ausência de condição da ação, suponha-se que vítima capaz de um crime de estupro tenha oferecido a representação num primeiro momento, mas depois tenha se retratado, antes do oferecimento da denúncia. Diante da retratação da representação, o órgão do Ministério Público não poderá oferecer denúncia, porquanto ausente condição específica da ação penal. Deverá, pois, requerer o arquivamento dos autos;97 b) falta de justa causa para o exercício da ação penal: para o início do processo, é necessária a presença de lastro probatório mínimo quanto à prática do delito e quanto à autoria. É o denominado fumus comissi delicti, a ser compreendido como a presença de prova da existência do crime e de indícios de autoria. Portanto, esgotadas as diligências investigatórias, e verificando o Promotor de Justiça que não há, por exemplo, elementos de informação quanto à autoria do fato delituoso, deverá requerer o arquivamento dos autos; c) quando o fato investigado evidentemente não constituir crime (atipicidade): suponha-se que o inquérito policial verse sobre a prática de furto simples de res avaliada em R$ 4,00 (quatro reais). Nesse caso, funcionando o princípio da insignificância como excludente da tipicidade material, incumbe ao órgão do Ministério Público requerer o arquivamento dos autos, em face da atipicidade da conduta delituosa;98

d) existência manifesta de causa excludente da ilicitude: também é possível o arquivamento dos autos do inquérito policial se o Promotor de Justiça estiver convencido acerca da existência de causa excludente da ilicitude, seja ela prevista na Parte Geral do Código Penal (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito, estrito cumprimento do dever legal), seja ela prevista na parte especial do CP (aborto necessário). A nosso ver, para que o arquivamento se dê com base em causa excludente da ilicitude, há necessidade de um juízo de certeza quanto a sua presença; na dúvida, incumbe ao órgão do Ministério Público oferecer denúncia, a fim de que a controvérsia seja dirimida em juízo, após ampla produção probatória; e) existência manifesta de causa excludente da culpabilidade, salvo a inimputabilidade: no caso do inimputável do art. 26, caput, do CP, deve o Promotor de Justiça oferecer denúncia, já que a medida de segurança só pode ser imposta ao final do devido processo legal, por meio de sentença absolutória imprópria (CPP, art. 386, parágrafo único, III); f) existência de causa extintiva da punibilidade.99

14.2. Coisa julgada na decisão de arquivamento A partir do momento em que uma decisão judicial é proferida, temos que, em determinado momento, tornar-se-á imutável e indiscutível dentro do processo em que foi proferida, seja porque não houve a interposição de recursos contra tal decisão, seja porque os todos os recursos cabíveis foram interpostos e decididos. A partir do momento em que não for mais cabível qualquer recurso ou tendo ocorrido o exaurimento das vias recursais, a decisão transita em julgado. Esse impedimento de modificação da decisão por qualquer meio processual dentro do processo em que foi proferida é chamado de coisa julgada formal, ou ainda de preclusão máxima. Trata-se de fenômeno endoprocessual, pois a imutabilidade da decisão está restrita ao processo em que foi proferida. Se a coisa julgada formal é a imutabilidade da decisão no processo em que foi proferida, a coisa julgada material projeta-se para fora do processo, tornando a decisão imutável e indiscutível além dos limites do processo em que foi proferida. Pela coisa julgada material, a decisão não mais poderá ser alterada ou desconsiderada em qualquer outro processo. Em síntese, denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso (art. 502 do novo CPC). Como se percebe, a coisa julgada material pressupõe a coisa julgada formal, mas o inverso não acontece.

Firmados os conceitos de coisa julgada formal e material, questiona-se: a decisão judicial que homologa a promoção de arquivamento formulada pelo Ministério Público faz apenas coisa julgada formal ou coisa julgada formal e material? Na verdade, há de se aferir se houve (ou não) pronunciamento a respeito do mérito da conduta do agente. Em síntese, pode-se afirmar que haverá apenas coisa julgada formal nas seguintes hipóteses: a) Ausência de pressupostos processuais ou condições para o exercício da ação penal: no exemplo acima citado, em que a vítima de um crime de estupro ofereceu a representação num primeiro momento, mas depois se retratou, tendo o Ministério Público requerido o arquivamento dos autos, suponha-se que esta mesma vítima resolva se retratar da retratação da representação, fazendo-o dentro do prazo decadencial de 6 (seis) meses. Nesse caso, como a decisão de arquivamento só faz coisa julgada formal, suprida a ausência da condição da ação (representação), nada impede que a peça acusatória seja oferecida pelo órgão ministerial;100 b) Ausência de justa causa para o exercício da ação penal: como visto acima, não havendo elementos de informação quanto à autoria, após o esgotamento das diligências, outro caminho não restará ao Promotor senão o arquivamento dos autos. Nesse caso, pode ser que, depois do arquivamento, surjam provas novas acerca da autoria, capazes de alterar o contexto probatório dentro do qual tal decisão foi proferida. Como esse arquivamento só faz coisa julgada formal, será possível o oferecimento de denúncia. Como prevê o CPP (art. 18), depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia. Na mesma linha, segundo a súmula nº 524 do Supremo, arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas;101 Por sua vez, o arquivamento fará coisa julgada forma e material nas seguintes situações: a) atipicidade da conduta delituosa: reconhecida a atipicidade da conduta delituosa, ou seja, adentrando o juiz na análise do mérito da conduta praticada pelo agente para dizer que se trata de conduta formal ou materialmente atípica, a decisão de arquivamento fará coisa julgada formal e material, impedindo, pois, que o acusado seja denunciado posteriormente, ainda que a peça acusatória busque apoiar-se em novos elementos de informação;102 b) existência manifesta de causa excludente da ilicitude: se o arquivamento com base na

atipicidade do fato faz coisa julgada formal e material, há de se aplicar o mesmo raciocínio às hipóteses em que o arquivamento se dá com base no reconhecimento de uma causa justificante, haja vista que, em ambas as hipóteses, ocorre uma manifestação a respeito da matéria de mérito. A nosso sentir, não há diferença ontológica entre a decisão que arquiva o inquérito, quando comprovada a atipicidade do fato, e aquela que o faz, quando reconhecida a licitude da conduta do agente, porquanto ambas estariam fundadas na inexistência de crime e não na mera ausência ou insuficiência de provas para oferecimento de denúncia. Assim, da mesma forma que não seria admissível o desarquivamento do inquérito policial pelo surgimento de provas novas que revelassem a tipicidade de fato anteriormente considerado atípico pelas provas existentes, também seria inviável o desarquivamento na hipótese de fato julgado lícito com apoio em provas sobejamente colhidas. Como o arquivamento não decorrera de mero encerramento de investigações improfícuas, mas sim de um pronunciamento de mérito, anterior ao oferecimento da denúncia, há de se reputar presente a coisa julgada material.103 No âmbito do Supremo, no entanto, o assunto tem provocado acirrada polêmica. Em decisão da 1ª Turma, considerou-se válido o oferecimento de denúncia a partir do surgimento de provas novas, apesar de prévia decisão de arquivamento com base em excludente de ilicitude. Referia-se o caso concreto a um suposto crime de homicídio imputado a delegado de polícia, em que se reputara configurado, inicialmente, o estrito cumprimento do dever legal. Porém, novas investigações demonstraram que o que realmente ocorreu foi uma “queima de arquivo”. Com a obtenção de provas substancialmente novas, foi desarquivado o inquérito policial, e oferecida denúncia contra o agente. Entendeu-se, na hipótese, que a jurisprudência do Supremo seria farta quanto ao caráter impeditivo de desarquivamento de inquérito policial nas hipóteses de reconhecimento de atipicidade, mas não propriamente de excludente de ilicitude. Citando o que disposto no aludido Verbete 524 da Súmula, enfatizou-se que o tempo todo fora afirmado, desde o Ministério Público capixaba até o STJ, que houvera novas provas decorrentes das apurações. Ademais, observou-se que essas novas condições não afastaram o fato típico, o qual não fora negado em momento algum, e sim a ilicitude que inicialmente levara a esse pedido de arquivamento.104 Em que pese tal decisão, há um outro habeas corpus em julgamento pelo Plenário do Supremo relativo à mesma discussão. No caso concreto, após o arquivamento do inquérito, o Ministério Público reinquirira testemunhas e concluíra que as suas declarações, contidas no inquérito, teriam sido alteradas pela autoridade policial. Diante dessas novas provas, o MP oferecera denúncia. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, considerou possível a reabertura das investigações, nos termos do citado art. 18, in fine, ante os novos elementos de convicção colhidos pelo Ministério Público. Asseverou que o arquivamento do inquérito não faz coisa julgada – desde que não tenha sido por atipicidade do fato – nem

causa preclusão, haja vista se tratar de decisão tomada rebus sic stantibus. No entanto, os Ministros Marco Aurélio, Joaquim Barbosa e Cezar Peluso manifestaram-se no sentido de que, a partir do momento em que reconhecida a legítima defesa e o estrito cumprimento do dever legal, a decisão de arquivamento faz coisa julgada formal e material, o que impede seu posterior desarquivamento. Após, pediu vista dos autos o Min. Ayres Britto.105 c) existência manifesta de causa excludente da culpabilidade: se o motivo determinante do arquivamento dos autos do inquérito policial tiver sido a presença de causa exculpante (v.g., coação moral irresistível), tal decisão fará coisa julgada formal e material, já que houve pronunciamento de mérito sobre a conduta do agente; d) existência de causa extintiva da punibilidade: declarada a extinção da punibilidade pelo magistrado no curso do inquérito policial, em virtude de requerimento do Ministério Público, não se afigura possível a reabertura das investigações, nem tampouco o oferecimento de denúncia, já que tal decisão faz coisa julgada formal e material. Importante ressalva deve ser feita quanto à hipótese em que a extinção da punibilidade é declarada com base em certidão de óbito falsa. Nesse caso, a decisão não está protegida pelo manto da coisa julgada material. Afinal, se a conduta fraudulenta do próprio acusado foi a causa determinante do afastamento da pretensão punitiva, causando a alteração de situação de fato ou de direito juridicamente relevante, não se pode atribuir ao Estado qualquer responsabilidade. Para os Tribunais, não há falar em revisão criminal pro societate. É perfeitamente possível o oferecimento de denúncia, porquanto a decisão declaratória que, com base em certidão de óbito falsa, julga extinta a punibilidade pode ser revogada, já que não gera coisa julgada em sentido estrito.106

14.3. Desarquivamento, a partir da notícia de provas novas, e oferecimento de denúncia, na hipótese do surgimento de provas novas O arquivamento por falta de lastro probatório é uma decisão tomada com base na cláusula rebus sic stantibus, ou seja, mantidos os pressupostos fáticos que serviram de amparo ao arquivamento, esta decisão deve ser mantida; modificando-se o panorama probatório, é possível o desarquivamento do inquérito policial. Porém, para que seja possível o desarquivamento, é necessário que surjam notícias de provas novas. Explica-se: suponha-se que, em relação a um crime de homicídio, a despeito do esgotamento das diligências, não tenha constado dos autos da investigação policial qualquer elemento de informação

quanto à autoria do fato delituoso. Arquivado o inquérito policial, uma determinada testemunha presencial resolve, então, comparecer perante as autoridades para noticiar que teria informações quanto ao provável autor do delito. Ora, diante dessa notícia de provas novas, é possível o desarquivamento do inquérito policial. E quem é responsável pelo desarquivamento do inquérito policial? Há doutrinadores que entendem que é a autoridade policial. De acordo com o art. 18 do CPP, depois de arquivado o inquérito por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia. Por questões práticas, como os autos do inquérito policial ficam arquivados perante o Poder Judiciário, tão logo tome conhecimento da notícia de provas novas, deve a autoridade policial representar ao Ministério Público, solicitando o desarquivamento físico dos autos para que possa proceder a novas investigações. Com a devida vênia, pensamos que o desarquivamento compete ao Ministério Público, titular da ação penal pública, e, por consequência, destinatário final das investigações policiais. Diante de notícia de prova nova a ele encaminhada, seja pela autoridade policial, seja por terceiros, deve promover o desarquivamento, solicitando à autoridade judiciária o desarquivamento físico dos autos. Caso haja dificuldades no desarquivamento físico dos autos do inquérito policial, nada impede que o Ministério Público requisite a instauração de outra investigação policial.107 Perceba-se, então, que uma coisa é o desarquivamento do inquérito policial, cujo pressuposto é tão somente a notícia de provas novas; outra coisa é o ulterior oferecimento da denúncia, que somente será possível caso as investigações sejam capazes de introduzir nos autos provas novas propriamente ditas. Para o desarquivamento do inquérito policial, é necessária apenas a existência de notícia de provas novas, tal qual prevê o art. 18 do CPP. Lado outro, para que o Ministério Público possa oferecer denúncia, é indispensável a existência de provas novas, nos termos da súmula nº 524 do Supremo. Assim, enquanto o art. 18 do CPP regula o desarquivamento de inquérito policial, quando decorrente da carência de provas (falta de base para a denúncia), só permitindo o prosseguimento das investigações se houver notícia de novas provas, a Súmula 524 cria uma condição específica para o desencadeamento da ação penal, caso tenha sido antes arquivado o procedimento, qual seja, a produção de novas provas. É lógico que o desarquivamento pode ensejar a imediata propositura da ação penal, se as novas provas tornarem dispensável qualquer outra diligência policial, mas isso não significa que esses dois momentos – o desarquivamento e a apresentação da demanda – possam ser confundidos. O desarquivamento do inquérito policial constitui tão-só uma decisão administrativa, de natureza persecutória, no sentido de alterar os efeitos do arquivamento; enquanto este tem como consequência a

cessação das investigações, aquele tem como efeito a retomada das investigações inicialmente paralisadas pela decisão de arquivamento. Sem notícia de prova nova, o inquérito policial não pode ser desarquivado; sem produção de prova nova, não pode ser oferecida a denúncia.108 Mas o que se entende por provas novas, capazes de autorizar o oferecimento de denúncia, mesmo após o inquérito já ter sido arquivado por ausência de lastro probatório? Provas novas são as que produzem alteração no panorama probatório dentro do qual foi concebido e acolhido o pedido de arquivamento do inquérito policial. De acordo com a doutrina, há duas espécies de provas novas: a) substancialmente novas: as que são inéditas, ou seja, desconhecidas até então, porque ocultas ou ainda inexistentes. Suponha-se que a arma do crime, até então escondida, contendo a impressão digital do acusado, seja encontrada posteriormente; b) formalmente novas: as que já são conhecidas e até mesmo foram utilizadas pelo Estado, mas que ganham nova versão, como, por exemplo, uma testemunha que já havia sido inquirida, mas que altera sua versão porque fora ameaçada quando do primeiro depoimento. Nessa linha, como se pronunciou o STJ, “três são os requisitos necessários à caracterização da prova autorizadora do desarquivamento de inquérito policial (artigo 18 do CPP): a) que seja formalmente nova, isto é, sejam apresentados novos fatos, anteriormente desconhecidos; b) que seja substancialmente nova, isto é, tenha idoneidade para alterar o juízo anteriormente proferido sobre a desnecessidade da persecução penal; c) seja apta a produzir alteração no panorama probatório dentro do qual foi concebido e acolhido o pedido de arquivamento. Preenchidos os requisitos – isto é, tida a nova prova por pertinente aos motivos declarados para o arquivamento do inquérito policial, colhidos novos depoimentos, ainda que de testemunha anteriormente ouvida, e diante da retificação do testemunho anteriormente prestado –, é de se concluir pela ocorrência de novas provas, suficientes para o desarquivamento do inquérito policial e o consequente oferecimento da denúncia”.109 Destarte, surgindo provas novas, capazes de alterar o contexto probatório dentro do qual foi proferida a decisão de arquivamento, é possível, então, que o órgão Ministerial ofereça denúncia em face do agente. É esse o teor, aliás, da súmula nº 524 do STF, segundo a qual arquivado o inquérito policial por despacho do juiz, a requerimento do promotor, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas. Como se percebe pela leitura da súmula 524 do Supremo, arquivado o inquérito policial por ausência de lastro probatório, só é possível o oferecimento de denúncia a partir do surgimento de provas novas. Logo, pode-se dizer que, nessa hipótese, essas provas novas funcionam como condição de

procedibilidade para o exercício da ação penal. Caso a denúncia seja oferecida sem a efetiva produção de prova nova, procedendo o juiz ao seu recebimento, é possível a oposição de exceção de coisa julgada formal (CPP, art. 95, V), assim como a impetração de habeas corpus.

14.4. Procedimento do arquivamento Apesar de o Código de Processo Penal traçar o procedimento do arquivamento no art. 28, é importante perceber que tal dispositivo tem aplicação restrita aos processos criminais de competência da Justiça Estadual. No âmbito da Justiça Federal, da Justiça Comum do Distrito Federal, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, e também nas hipóteses de atribuição originária do Procurador-Geral da República ou Procurador-Geral de Justiça, há diferentes procedimentos quanto ao arquivamento. Vejamos, então, separadamente, cada um desses procedimentos.

14.4.1. Procedimento do arquivamento no âmbito da Justiça Estadual O requerimento de arquivamento subscrito pelo Promotor de Justiça deve ser submetido à apreciação judicial. Se o juiz estadual concordar com a promoção ministerial, pode-se dizer que o arquivamento está aperfeiçoado. No entanto, se o juiz estadual não concordar com o pedido ministerial, aplica-se o art. 28 do CPP, por meio do qual os autos são enviados ao Procurador-Geral de Justiça. Ao remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, age o magistrado acobertado pelo princípio da devolução, por meio do qual o juiz devolve a apreciação da controvérsia ao chefe do Ministério Público, a quem compete a decisão final sobre o oferecimento (ou não da denúncia).110 Neste caso, o juiz também exerce uma função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade. Se o magistrado não concorda com a promoção de arquivamento sob o argumento de falta de lastro probatório, deve aplicar o art. 28 do CPP. Não é dado a ele, discordando do pedido ministerial, determinar a realização de novas diligências pela Polícia, ao invés de remeter o caso ao Procurador Geral. Ora, não sendo o juiz o titular da ação penal, não cabe a ele determinar de ofício diligências durante a fase investigatória. Caberá correição parcial contra a decisão judicial que determine a realização de novas diligências, após a formulação de promoção de arquivamento pelo Ministério Público. Remetidos os autos ao Procurador-Geral de Justiça nos termos do art. 28 do CPP, a este compete: a) oferecer denúncia; b) requisitar diligências; c) designar outro órgão do Ministério Público para oferecer denúncia (Lei nº 8.625/93, art. 10, IX, “d”); d) insistir no pedido de arquivamento, hipótese que o juiz está obrigado a atender, já que o Ministério Público é o titular da ação penal.

Quanto à designação para oferecer denúncia, ao Procurador-Geral de Justiça não é dado designar o mesmo Promotor que havia requerido o arquivamento, sob pena de violação a sua independência funcional (CF, art. 127, § 1º). Impõe-se, pois, a nomeação de outro Promotor de Justiça. Prevalece o entendimento de que este outro órgão ministerial é obrigado a oferecer denúncia, não podendo invocar sua independência funcional como impeditivo ao exercício da ação penal, já que atua como longa manus do Procurador-Geral, agindo por delegação.111 Na prática, todavia, é bastante comum que ProcuradoresGerais tenham uma equipe de assessores especiais, composta por membros do Ministério Público ocupando cargo de confiança, designados pelo Procurador-Geral para atuar nas hipóteses do art. 28 do CPP, seguindo sua orientação. Trata-se do conhecido promotor do 28. Outrossim, não há ofensa ao princípio do promotor natural pelo fato de o pedido de arquivamento do inquérito policial ser feito por um promotor de justiça e a denúncia ser oferecida por outro, indicado pelo Procurador-Geral de Justiça, depois de o juízo singular haver reputado improcedente o pedido de arquivamento, nos termos do art. 28 do CPP.112

14.4.2. Procedimento do arquivamento no âmbito da Justiça Federal e da Justiça Comum do Distrito Federal No âmbito da Justiça Federal e da Justiça Comum do Distrito Federal, o procedimento do arquivamento é distinto. Atuam na 1ª instância de tais Justiças, respectivamente, os Procuradores da República e os Promotores de Justiça do Distrito Federal, os quais são integrantes do Ministério Público da União, submetidos à Lei Complementar nº 75/93. Como essa Lei Complementar entrou em vigor após o Código de Processo Penal, cuja vigência se deu em 01º de janeiro de 1942, e passou a regulamentar o procedimento de arquivamento nas hipóteses de atribuição do Ministério Público Federal e do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, seus dispositivos devem ser lidos em cotejo com o art. 28 do CPP. Estabelece o art. 62, IV, da LC nº 75/93, que compete à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de competência originária do Procurador-Geral.113 De seu turno, de acordo com o art. 171, V, da LC nº 75/93, compete à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de competência originária do Procurador-Geral.

Portanto, discordando o juiz federal (ou juiz comum do Distrito Federal) do pedido de arquivamento formulado pelo Procurador da República (ou pelo Promotor do MPDFT), deverá remeter os autos à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal (ou do MPDFT). Há doutrinadores que entendem que a decisão final acerca do assunto é exclusiva da Câmara de Coordenação e Revisão. A nosso ver, na medida em que a própria LC nº 75/93 faz menção apenas a uma manifestação da Câmara, dispondo, ademais, o art. 28 do CPP que, somente diante da insistência no pedido de arquivamento feito pelo Procurador-Geral, o juiz estará obrigado a atender o pedido de arquivamento, a melhor interpretação é no sentido de que a deliberação da Câmara de Coordenação e Revisão tem caráter meramente opinativo, cabendo ao respectivo Procurador-Geral a decisão final em torno do arquivamento (ou não) do inquérito policial.114 Todavia, nada impede que o Procurador-Geral da República delegue a decisão final à Câmara de Coordenação e Revisão, nos termos do art. 50, I, da LC nº 75/93. Aliás, é exatamente isso o que ocorre no âmbito do Ministério Público Federal. Nessa linha, segundo o enunciado nº 7 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, “o magistrado, quando discordar da motivação apresentada pelo órgão do Ministério Público para o não oferecimento da denúncia, qualquer que seja a fundamentação, deve remeter os autos à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão, valendo-se do disposto nos artigos 28, do Código de Processo Penal e 62, IV, da LC 75/93”. Por sua vez, de acordo com o enunciado nº 9 da 2ª CCR/MPF, “a promoção de arquivamento feita pelo membro do Ministério Público Federal será submetida à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão, que se manifestará no exercício de sua competência revisional”.

14.4.3. Procedimento do arquivamento na Justiça Eleitoral Ao contrário da Justiça do Trabalho, da Justiça Federal, da Justiça Militar e da Justiça Estadual, a Justiça Eleitoral não dispõe de um corpo próprio e permanente de magistrados, razão pela qual são utilizados os magistrados da Justiça Federal (Código Eleitoral, art. 25) e da Justiça Estadual (Código Eleitoral, art. 32), por períodos predeterminados. Na mesma linha, quanto às atribuições do Ministério Público, compete ao Ministério Público Federal exercer, no que couber, junto à Justiça Eleitoral, as funções do Ministério Público, atuando em todas as fases e instâncias do processo eleitoral (LC nº 75/93, art. 72). As funções eleitorais do Ministério Público Federal perante os Juízes e Juntas Eleitorais serão exercidas pelo Promotor Eleitoral. Esse Promotor Eleitoral será o membro do Ministério Público Estadual que oficiar junto ao Juízo incumbido do serviço eleitoral de cada Zona.

Supondo, assim, que o arquivamento formulado pelo Promotor de Justiça do Estado perante o Juiz Estadual esteja relacionado a crimes eleitorais, porquanto ambos estariam no exercício de funções eleitorais, não se afigura possível a aplicação do art. 28 do CPP, razão pela qual os autos não devem ser remetidos ao Procurador-Geral de Justiça. Segundo o art. 357, § 1º, do Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65), se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento da comunicação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa da comunicação ao Procurador Regional, e este oferecerá a denúncia, designará outro Promotor para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. A despeito do teor do Código Eleitoral, tem prevalecido o entendimento de que compete à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF manifestar-se nas hipóteses em que o Juiz Eleitoral considerar improcedentes as razões invocadas pelo Promotor Eleitoral ao requerer o arquivamento de inquérito policial ou de peças de informação, derrogado o art. 357, § 1º, do Código Eleitoral pelo art. 62, inciso IV, da Lei Complementar nº 75/93 (vide enunciado nº 29 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal).

14.4.4. Procedimento do arquivamento na Justiça Militar da União O órgão do Ministério Público que atua perante a Justiça Militar da União – Ministério Público Militar – também faz parte do Ministério Público da União, estando submetido à LC nº 75/93. De acordo com o art. 136, IV, da LC nº 75/93, compete à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Militar manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial militar, exceto nos casos de competência originária do Procurador-Geral. De seu turno, o art. 397 do CPPM estabelece que se o órgão do Ministério Público entender que os autos do inquérito ou as peças de informação não ministram os elementos indispensáveis ao oferecimento da denúncia, requererá ao Juiz-Auditor o arquivamento dos autos; havendo concordância com o pedido, o arquivamento será determinado; caso o Juiz-Auditor não concorde com o requerimento ministerial, remeterá os autos ao Procurador-Geral. Portanto, na linha do raciocínio desenvolvido quanto à Justiça Federal e à Justiça Comum do Distrito Federal, a deliberação da Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Militar terá caráter meramente opinativo, cabendo ao Procurador-Geral da Justiça Militar a decisão final em torno do arquivamento (ou não) do inquérito policial.

A peculiaridade do procedimento do arquivamento no âmbito da Justiça Militar da União fica por conta da hipótese em que o Juiz-Auditor concorda com a promoção de arquivamento formulada pelo Promotor da Justiça Militar da União. Como vimos nos tópicos anteriores, o procedimento do arquivamento está relacionado apenas às hipóteses em que o juiz não concorda com a promoção ministerial. Ocorre que, na Justiça Militar da União, há um procedimento distinto para a hipótese em que o Juiz-Auditor concorda com o pedido de arquivamento formulado pelo Ministério Público. Caso o Juiz-Auditor venha a concordar com a promoção de arquivamento formulada pelo órgão do Ministério Público Militar, é obrigatória a remessa dos autos ao Juiz-Auditor Corregedor da Justiça Militar da União, a quem compete analisar a promoção de arquivamento novamente. Caso o Juiz-Auditor Corregedor concorde com o pedido de arquivamento, os autos do inquérito policial militar estarão definitivamente arquivados. Todavia, discordando da promoção de arquivamento, existe a possibilidade de interposição de correição parcial pelo Juiz-Auditor corregedor, a ser apreciada pelo Superior Tribunal Militar. De fato, de acordo com o art. 14, I, “c”, da Lei nº 8.457/92, compete ao Juiz-Auditor Corregedor proceder às correições nos autos de inquérito policial mandados arquivar pelo Juiz-Auditor, representando ao Tribunal, mediante despacho fundamentado, desde que entenda existentes indícios de crime e de autoria. Por sua vez, de acordo com o art. 498, “b”, do CPPM, o Superior Tribunal Militar poderá proceder à correição parcial mediante representação do ministro corregedor-geral, para corrigir arquivamento irregular em inquérito ou processo. Em julgados mais antigos, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de decidir pela legalidade da representação formulada pelo Corregedor da Justiça Militar: a cassação do arquivamento pelo provimento da correição parcial do Corregedor é compatível com a legitimação exclusiva do Ministério Público para a ação penal pública, inexistindo ofensa ao princípio da independência do Juiz por subordinar o órgão julgador de primeira instância ao controle administrativo, até porque a decisão judicial que defere o arquivamento de inquérito policial não tem caráter jurisdicional.115 Recentemente, todavia, a 1ª Turma do Supremo vem considerando não ser cabível a interposição de correição parcial por juiz-auditor corregedor contra ato decisório no qual, ao invés de simples deferimento de arquivamento de inquérito requerido pelo Ministério Público, restar declarada a extinção da punibilidade, visto que, nesse caso, a coisa julgada forma e material impede que a inércia da parte – Parquet – seja suprida por órgão judiciário legitimado à mencionada representação. Também já há precedentes da 2ª Turma do STF no sentido de não ser cabível a interposição de correição parcial por

juiz-auditor corregedor (CPPM, art. 498, “b”), contra ato decisório em que se reconhecer a perda do jus puniendi estatal (v.g., extinção da punibilidade), sobretudo por se tratar de matéria de direito e não de erro procedimental. Logo, se o Ministério Público Militar, titular da ação penal, não recorrer de eventual decisão extintiva da punibilidade, este ato decisório se tornará imutável, protegido que está pela coisa julgada material.116 Do julgamento da correição parcial pelo Superior Tribunal Militar sobressaem duas possibilidades: a) se o Tribunal negar provimento ao recurso, os autos do IPM estarão arquivados; b) se o Tribunal der provimento ao recurso, remeterá a decisão final à chefia do Ministério Público Militar, cabendo ao Procurador-Geral da Justiça Militar dar a palavra final acerca do oferecimento (ou não) de denúncia, devendo antes colher a manifestação da Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Militar, nos exatos termos do art. 397, caput, do CPPM (equivalente ao art. 28 do CPP).

14.4.5. Arquivamento de inquérito nas hipóteses de atribuição do Procurador-Geral de Justiça ou do Procurador-Geral da República Nos casos de atribuição originária do Procurador-Geral de Justiça (ou do Procurador-Geral da República), caso o órgão ministerial conclua pelo arquivamento do inquérito originário, apesar do teor do art. 1º, caput, c/c art. 3º, inciso I, ambos da Lei nº 8.038/90, entende-se que, em regra, esta decisão não precisa ser submetida ao crivo do Poder Judiciário, na medida em que o tribunal respectivo não teria como se insurgir diante da promoção de arquivamento do Procurador-Geral, sendo inviável a aplicação do art. 28 do CPP. Com efeito, quando a competência originária for dos Tribunais, se o Procurador-Geral pede o arquivamento, não há como deixar de atendê-lo. Se a iniciativa da ação cabe ao Ministério Público, ao Tribunal não é dado obrigá-lo a oferecer denúncia. Àquele compete a última palavra sobre a pertinência da ação, já que não haveria uma autoridade superior no âmbito do Ministério Público que pudesse rever o mérito da posição adotada pelo Procurador-Geral. Portanto, quando se tratar de hipóteses de atribuição originária do Procurador-Geral, ou mesmo quando se tratar de insistência de arquivamento previsto no art. 28 do CPP, como essa decisão não precisa ser submetida à análise do Poder Judiciário, tem-se verdadeira decisão de caráter administrativo. Nessas hipóteses, como o acatamento do arquivamento pelo Poder Judiciário é obrigatório, sequer há necessidade de o órgão do Ministério Público submeter sua decisão de arquivamento ao crivo do Tribunal.117

Ressalva especial quanto a essa desnecessidade de submeter o pedido de arquivamento do Procurador-Geral à apreciação do Supremo Tribunal Federal diz respeito às hipóteses em que a decisão seja capaz de fazer coisa julgada material. Para o Supremo, quando o arquivamento for capaz de gerar coisa julgada material, ou seja, nas hipóteses de atipicidade do fato e nos casos de extinção da punibilidade, tem-se considerado indispensável que o Tribunal examine o pedido de arquivamento do Procurador-Geral do Ministério Público da União, in verbis: “[...] A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assevera que o pronunciamento de arquivamento, em regra, deve ser acolhido sem que se questione ou se entre no mérito da avaliação deduzida pelo titular da ação penal. [...] Esses julgados ressalvam, contudo, duas hipóteses em que a determinação judicial do arquivamento possa gerar coisa julgada material, a saber: prescrição da pretensão punitiva e atipicidade da conduta. Constata-se, portanto, que apenas nas hipóteses de atipicidade da conduta e extinção da punibilidade poderá o Tribunal analisar o mérito das alegações trazidas pelo PGR”.118 Em síntese, portanto, pode-se dizer que, nas hipóteses de atribuição originária do Procurador-Geral da República e do Procurador-Geral de Justiça, quando o arquivamento se fundar na inexistência de base empírica para o oferecimento da denúncia, não há necessidade de apreciação por parte do Poder Judiciário, já que seu acatamento por parte do Tribunal é compulsório. Porém, nos casos em que o pedido de arquivamento formulado pelo Ministério Público se lastrear na atipicidade dos fatos, que reputa apurados, ou na extinção de sua punibilidade, fundamentos estes capazes de produzir coisa julgada material, torna-se imperioso que o requerimento ministerial seja objeto de decisão jurisdicional do órgão judiciário competente.119 Nos procedimentos investigativos em tramitação originária no Superior Tribunal de Justiça também não se aplica o disposto no art. 28 do CPP. Por consequência, se um Subprocurador-Geral da República requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação que tramitem originariamente perante aquele Tribunal Superior, este, mesmo considerando improcedentes as razões invocadas, deverá determinar o arquivamento solicitado, sem a possibilidade de remessa para o Procurador-Geral da República, não se aplicando o art. 28 do CPP. Isso porque a jurisprudência do STJ é no sentido de que os membros do MPF atuam por delegação do Procurador-Geral da República na instância especial. Assim, em decorrência do sistema acusatório, nos casos em que o titular da ação penal se manifesta pelo arquivamento de inquérito policial ou de peças de informação, não há alternativa, senão acolher o pedido e determinar o arquivamento. Nesse passo, não há falar em aplicação do art. 28 do CPP nos procedimentos de competência originária do STJ. 120 Ultrapassada essa questão, convém lembrar que, promovido o arquivamento, não será possível que novo Procurador-Geral ofereça denúncia,

ressalvada a hipótese de surgimento de provas novas, capazes de alterar o contexto probatório dentro do qual foi proferida a decisão de arquivamento. Apreciando o Inquérito nº 2.028/BA, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que a manifestação formulada pelo Procurador-Geral da República, no sentido do arquivamento de inquérito policial, é dotada de caráter irrevogável, não sendo passível de reconsideração ou revisão, salvo diante do surgimento de provas novas.121 Por fim, na hipótese de arquivamento de investigação por parte do Procurador-Geral de Justiça, caberá pedido de revisão ao Colégio de Procuradores, mediante requerimento do interessado (ofendido), tal qual dispõe o art. 12, XI, da Lei nº 8.625/93. Portanto, se a decisão de arquivamento é do ProcuradorGeral de Justiça, o Colégio de Procuradores de Justiça pode rever, mediante requerimento do legítimo interessado, nos termos da Lei Orgânica, decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de informação determinada pelo procurador-geral, nos casos de sua atribuição originária.

14.5. Arquivamento implícito Na lição de Afrânio Silva Jardim, “entende-se por arquivamento implícito o fenômeno de ordem processual decorrente de o titular da ação penal deixar de incluir na denúncia algum fato investigado ou algum dos indiciados, sem expressa manifestação ou justificação deste procedimento. Este arquivamento se consuma quando o juiz não se pronuncia na forma do art. 28 com relação ao que foi omitido na peça acusatória”.122 A título de exemplo, suponha-se que o inquérito policial tenha apurado a prática de dois delitos (furto e estupro), tendo a autoridade policial indiciado Tício e Mévio pela prática dos referidos delitos. Remetidos os autos ao órgão do Ministério Público, este, porém, oferece denúncia em face de Tício, imputando a ele apenas o crime de furto, silenciando-se quanto ao crime de estupro e em relação ao outro indiciado, que não foram denunciados, não foram objeto de requerimento de diligências, nem tampouco de pedido de arquivamento expresso. Nesse caso, deve o magistrado aplicar o art. 28 do CPP, remetendo a decisão ao Procurador-Geral de Justiça. Caso o juiz não se manifeste nos termos do art. 28 do CPP, terse-ia o denominado arquivamento implícito. Apesar da construção doutrinária, é bom destacar que a maioria da doutrina e da jurisprudência não admitem essa modalidade de arquivamento. Isso porque todo pedido de arquivamento deve ser fundamentado – perceba-se que o próprio art. 28 do CPP faz menção às razões invocadas pelo Ministério Público. Logo, mesmo que o órgão do Ministério Publico não tenha se manifestado expressamente em relação a determinado fato delituoso e/ou coautor ou partícipe, nem tampouco tenha o

juiz determinado a aplicação do art. 28 do CPP, não há falar em arquivamento implícito.123 Ad cautelam, é sempre oportuno ressalvar expressamente, na denúncia ou em cota ministerial, o direito de o Ministério Público denunciar o indiciado por outro fato mencionado nos autos, ainda pendente de melhor investigação, ou de denunciar outras pessoas ou indiciados, também mencionados nos autos do inquérito. Quanto ao cabimento de ação penal privada subsidiária da pública nas hipóteses de arquivamento implícito, ou seja, caso o órgão do Ministério Público tenha deixado de incluir na denúncia algum fato delituoso e/ou coautor investigado, silenciando-se quanto ao arquivamento do inquérito em relação a eles, o STJ tem entendido ser inviável o oferecimento de queixa-crime subsidiária.124

14.6. Arquivamento indireto O arquivamento indireto ocorre quando o juiz, em virtude do não oferecimento de denúncia pelo Ministério Público, fundamentado em razões de incompetência da autoridade jurisdicional, recebe tal manifestação como se tratasse de um pedido de arquivamento. Quando o magistrado não concorda com o pedido de declinação de competência formulado pelo órgão ministerial, não pode obrigar o Ministério Público a oferecer denúncia, sob pena de violação a sua independência funcional (CF, art. 127, § 1º). Há, assim, um impasse, porque o juiz se recusa a remeter os autos a outro juízo, por se considerar competente para o feito, ao passo que o órgão do Ministério Público recusa-se a oferecer denúncia, porque entende que a autoridade judiciária não é o juiz natural da causa. Não se trata de conflito de competência, porquanto o dissenso não foi estabelecido entre duas autoridades jurisdicionais. Também não se cuida de conflito de atribuições, já que o dissenso envolve uma autoridade judiciária e um órgão do Ministério Público. Nesse caso, deve o juiz receber a manifestação como se tratasse de um pedido indireto de arquivamento, aplicando, por analogia, o quanto disposto no art. 28 do CPP: os autos serão remetidos ao órgão de controle revisional do Ministério Público, seja o Procurador-Geral de Justiça, no âmbito do Ministério Público dos Estados, seja a Câmara de Coordenação e Revisão, na esfera do Ministério Público da União. É este o denominado arquivamento indireto.125

14.7. Arquivamento em crimes de ação penal de iniciativa privada Em regra, ao se tratar do arquivamento do inquérito policial, costuma-se dar primazia ao seu estudo nas hipóteses de ação penal de iniciativa pública, já que, em tais casos, vigora o princípio da

obrigatoriedade. Mas e nos crimes de ação penal de iniciativa privada? Seria possível o arquivamento do inquérito policial? Como a decadência e a renúncia funcionam como causas extintivas da punibilidade em relação aos crimes de ação penal de iniciativa privada (exclusiva e personalíssima), depreende-se que a discussão em torno do arquivamento nesse tipo de ação penal tem pouca, senão nenhuma relevância. Isso porque, supondo-se que alguém seja vítima de um crime contra a honra, cuja autoria seja conhecida, é difícil de acreditar que, não querendo exercer o direito de queixa, o ofendido se desse o trabalho de requerer o arquivamento dos autos do inquérito policial. Na verdade, caso pretenda não fazer uso do seu direito de ação penal privada, irá simplesmente deixar escoar o prazo decadencial de 6 (seis) meses, contados da data em que veio a saber quem era o autor do crime, gerando a extinção da punibilidade com base no art. 107, IV, do CP. Ademais, mesmo que o ofendido requeresse o arquivamento do inquérito policial, tendo conhecimento da autoria, tal manifestação deveria ser acolhida como forma de renúncia tácita, o que também causaria a extinção da punibilidade. Subsiste, no entanto, a possibilidade de arquivamento em crimes de ação penal de iniciativa privada (exclusiva e personalíssima), quando, a despeito das inúmeras diligências realizadas no curso da investigação policial, não se tenha logrado êxito na obtenção de elementos de informação quanto à autoria do fato delituoso, como, por exemplo, na hipótese de crimes contra a honra praticados pela internet. Nesse caso, enquanto não se souber quem é o autor do delito, o prazo decadencial não começará a fluir. Em uma tal situação, há de se admitir o pedido de arquivamento do inquérito policial feito pelo ofendido, hipótese em que não haveria renúncia tácita, já que o autor da infração não teria sido identificado.

14.8. Recorribilidade contra a decisão de arquivamento Em regra, não cabe recurso contra a decisão judicial que determina o arquivamento do inquérito policial, nem tampouco ação penal privada subsidiária da pública. Ressalva importante quanto à recorribilidade deve ser feita quanto aos crimes contra a economia popular ou contra a saúde pública, hipótese em que há previsão legal de recurso de ofício. Segundo o art. 7º da Lei nº 1.521/51, “os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial”. Não se trata, o recurso de ofício, de um recurso propriamente dito, pois lhe falta a característica da voluntariedade. Tem-se, pois, verdadeira condição de eficácia

objetiva da decisão, sendo que, nos casos em que a lei exige o recurso de ofício, a decisão só é apta a produzir seus efeitos regulares a partir da apreciação do feito pelo Tribunal. De seu turno, no caso das contravenções do jogo do bicho e de corrida de cavalos fora do hipódromo, há previsão legal de recurso em sentido estrito (Lei nº 1.508/51, art. 6º, parágrafo único). Como o juiz não é o titular da ação penal, a ele não é permitido determinar o arquivamento do inquérito policial de ofício, daí por que será cabível correição parcial contra tal ato tumultuário. Por fim, na hipótese de arquivamento de investigação por parte do Procurador-Geral de Justiça, caberá pedido de revisão ao Colégio de Procuradores, mediante requerimento do interessado (ofendido), tal qual dispõe o art. 12, XI, da Lei nº 8.625/93.

14.9. Arquivamento determinado por juiz absolutamente incompetente Parte da doutrina entende que o arquivamento do inquérito por juiz absolutamente incompetente não está subordinado ao princípio da vedação de revisão pro societate, razão pela qual subsiste a possibilidade de instauração do processo penal perante o juízo competente, salvo nas hipóteses de arquivamento em virtude da atipicidade da conduta delituosa. Nesse caso, não é possível a aplicação do art. 8º, § 4º, do Pacto de São José da Costa Rica, visto que não se trata nem de sentença, propriamente dita, nem tampouco de sentença absolutória ou decisão declaratória extintiva da punibilidade. A título de exemplo, se, num inquérito policial relativo ao crime de moeda falsa – o qual é de competência da Justiça Federal (CF, art. 109, IV) – , um Promotor de Justiça requerer a um Juiz Estadual o arquivamento dos autos por ausência de lastro probatório para o oferecimento de denúncia, tal decisão não estará protegida pelo manto da coisa julgada. Tomando conhecimento do referido delito, caberá ao órgão do Ministério Público Federal oferecer denúncia perante o juiz federal. Porém, além de oferecer denúncia, deverá suscitar um conflito de competência, a ser dirimido pelo STJ. Explica-se: a partir do momento em que o juiz estadual determinou o arquivamento do inquérito policial, implicitamente reconheceu sua competência para o feito. Afinal, não se pode admitir que um juiz, antes de decidir sobre o arquivamento, não decida também sobre sua competência. Logo, se o juiz federal deliberar pelo recebimento da denúncia, tem-se um conflito positivo de competência positivo entre duas autoridades judiciárias (CPP, art. 114, II), a ser dirimido pelo STJ, porquanto os dois juízes estão vinculados Tribunais diversos (CF, art. 105, I, “d”). Em que pese a referida posição doutrinária, prevalece no Supremo o entendimento de que o pedido de

arquivamento de inquérito policial, quando se baseia na atipicidade da conduta delituosa ou em causa extintiva da punibilidade, não é de atendimento compulsório, mas deve ser resultado de decisão do órgão judicial competente, dada a possibilidade da formação de coisa julgada material. Desse modo, há de se concluir pela ocorrência da coisa julgada material, pouco importando se a decisão tenha sido proferida por órgão jurisdicional incompetente ou se entre membros de diversos Ministérios Públicos.126

15. TRANCAMENTO (OU ENCERRAMENTO ANÔMALO) DO INQUÉRITO POLICIAL A instauração de um inquérito policial contra pessoa determinada traz consigo inegável constrangimento. Esse constrangimento, todavia, pode ser tido como legal, caso o fato sob investigação seja formal e materialmente típico, cuide-se de crime cuja punibilidade não esteja extinta, havendo indícios de envolvimento dessa pessoa na prática delituosa. Em tais casos, deve a investigação prosseguir. Todavia, verificando-se que a instauração do inquérito policial é manifestamente abusiva, o constrangimento causado pelas investigações deve ser tido como ilegal, afigurando-se possível o trancamento do inquérito policial, objeto de nosso estudo neste tópico. Como visto acima, o arquivamento do inquérito policial é uma decisão judicial que resulta do consenso entre o órgão do Ministério Público, responsável pela promoção de arquivamento, e o Poder Judiciário, a quem compete a respectiva homologação. Portanto, não se pode confundir o arquivamento, ato complexo que resulta do consenso entre o Ministério Público e o Juiz, com o trancamento do inquérito policial, medida de força que acarreta a extinção do procedimento investigatório, a qual é determinada, em regra, no julgamento de habeas corpus, funcionando como importante instrumento de reação defensiva à investigação que caracterize constrangimento ilegal. De modo a não se incorrer no risco de coarctar as atividades próprias da polícia investigativa e do Ministério Público, inviabilizando a apuração de condutas delituosas, o trancamento do inquérito policial deve ser utilizado como medida de natureza excepcional, que só é possível quando evidente o constrangimento ilegal sofrido pelo investigado, nas seguintes hipóteses: a) manifesta atipicidade formal ou material da conduta delituosa: suponha-se que a autoridade policial determine a instauração de inquérito policial para apurar a subtração de uma lata de leite em pó, avaliada em R$ 2,00 (dois reais). Patente a insignificância da conduta delituosa atribuída ao agente, é possível a impetração do writ objetivando o trancamento do inquérito; b) presença de causa extintiva da punibilidade: a título de exemplo, suponha-se que um inquérito policial seja instaurado para investigar suposto crime de fraude no pagamento por meio de cheque (CP, art. 171, § 2º, VI). Ocorre que, imediatamente após a prática delituosa, e, portanto, antes do oferecimento da denúncia, o investigado comprovou que procedeu à reparação do dano. Ora, considerando que o Supremo entende que a reparação do dano nesse delito antes do recebimento da denúncia é causa extintiva da punibilidade (súmula nº 554 do STF), é possível a impetração de habeas corpus a fim de ser determinado o trancamento da investigação policial;127

c) instauração de inquérito policial em crime de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, sem prévio requerimento do ofendido ou de seu representante legal: afinal, nessas espécies de ação penal, o requerimento do ofendido é condição sine qua non para a instauração das investigações policiais. O instrumento a ser utilizado para o trancamento do inquérito policial é, em regra, o habeas corpus. Para que seja cabível o habeas corpus, é necessário que haja uma ameaça, ainda que potencial, à liberdade de locomoção. Verificando-se, assim, que se trata de infração penal à qual não é cominada pena privativa de liberdade, ou à qual seja cominada única e exclusivamente a pena de multa, não há falar em cabimento de habeas corpus. Nessa linha, aliás, dispõe a súmula nº 693 do Supremo que não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada. Na hipótese de impossibilidade de impetração de habeas corpus, pensamos ser cabível o mandado de segurança. Para que se possa saber qual é a autoridade jurisdicional competente para apreciar o habeas corpus objetivando o trancamento da investigação, é de fundamental importância saber como o inquérito foi instaurado. Em outras palavras, a competência para o julgamento do writ é determinada com base na autoridade coatora que determinou a instauração das investigações. Logo, cuidando-se de inquérito policial instaurado em face de portaria da autoridade policial, ou nos casos de auto de prisão em flagrante, conclui-se que o Delegado de Polícia é a autoridade coatora, daí por que o writ deve ser apreciado por um juiz de 1ª instância. Se, no entanto, o inquérito policial tiver sido instaurado por conta de requisição da autoridade judiciária ou do órgão do Ministério Público, ao Tribunal competente para o processo e julgamento dessa autoridade caberá a apreciação da ordem de habeas corpus.128

16. INSTRUMENTOS INVESTIGATÓRIOS DIVERSOS DO INQUÉRITO POLICIAL A atividade investigatória não é exclusiva da Polícia Judiciária. Com efeito, o próprio Código de Processo Penal, em seu art. 4º, parágrafo único, acentua que a atribuição para a apuração das infrações penais e de sua autoria não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.

16.1. Comissões Parlamentares de Inquérito: inquéritos parlamentares De acordo com o art. 58, § 3º, da Carta Magna, as comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das

respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. As comissões parlamentares de inquérito são órgãos que instauram procedimento administrativo de feição política, de cunho meramente investigatório, semelhante ao inquérito policial e ao inquérito civil público. Diferenciam-se destes, no entanto, não só em virtude dos poderes de investigação de que são dotados seus membros, equiparados aos poderes de investigação dos juízes, como também pelo fato de as CPI’s não assumirem, obrigatoriamente, natureza preparatória de ações judiciais. Não se destinam a apurar crimes nem a puni-los, o que é da competência dos Poderes Executivo e Judiciário; entretanto, se no curso de uma investigação, vem a deparar com fato criminoso, dele dará ciência ao Ministério Público, para os fins de direito, como qualquer autoridade, e mesmo como qualquer do povo. As Comissões Parlamentares de Inquérito não são dotadas de poderes gerais de investigação. Só podem investigar fatos precisos e determinados, mesmo que relacionados a particulares, porém desde que sejam de interesse público. Esses fatos específicos podem ter qualquer natureza, inclusive criminosa, independentemente de quem esteja envolvido. Em relação aos poderes e limitações a que estão sujeitas às comissões parlamentares de inquérito, pode-se dizer que: a) a atuação das comissões parlamentares de inquérito está sujeita à cláusula de reserva de jurisdição, segundo a qual, por expressa previsão constitucional, compete exclusivamente aos órgãos do Poder Judiciário, com total exclusão de qualquer outro órgão estatal, a prática de determinadas restrições a direitos e garantias individuais: a) violação ao domicílio durante o dia (CF, art. 5º, inciso XI); b) prisão, salvo o flagrante delito (CF, art. 5º, inciso LXI); c) interceptação telefônica (CF, art. 5º, inciso XII); d) afastamento de sigilo de processos judiciais;129 b) o princípio constitucional da reserva de jurisdição não se estende ao tema da quebra de sigilo, pois, em tal matéria, e por efeito de expressa autorização dada pela própria Constituição da República (CF, art. 58, § 3º), assiste competência à Comissão Parlamentar de Inquérito, para decretar, sempre em ato necessariamente motivado, a excepcional ruptura dessa esfera de privacidade das pessoas. Para decretar a quebra de tais sigilos, devem as Comissões Parlamentares de inquérito demonstrar, a partir de meros indícios, a existência concreta de causa provável que legitime a medida excepcional, justificando

a necessidade de sua efetivação no procedimento;130 c) uma comissão parlamentar de inquérito, “destinada a investigar fatos relacionados com as atribuições congressuais, tem poderes imanentes ao natural exercício de suas atribuições, como de colher depoimentos, ouvir indiciados, inquirir testemunhas, notificando-as a comparecer perante ela e a depor; a este poder corresponde o dever de, comparecendo a pessoa perante a comissão, prestar-lhe depoimento, não podendo calar a verdade. Comete crime a testemunha que o fizer. A Constituição, art. 58, § 3º, a Lei 1579, art. 4º, e a jurisprudência são nesse sentido. [...] Ao poder de investigar corresponde, necessariamente, a posse dos meios coercitivos adequados para o bom desempenho de suas finalidades; eles são diretos, até onde se revelam eficazes, e indiretos, quando falharem aqueles, caso em que se servirá da colaboração do aparelho judiciário;”131 d) se as comissões parlamentares de inquérito “detêm o poder instrutório das autoridades judiciais – e não maior que o dessas – a elas se poderão opor os mesmos limites formais e substancias oponíveis aos juízes, dentre os quais os derivados das garantias constitucionais contra a autoincriminação, que tem sua manifestação mais eloquente no direito ao silêncio dos acusados. Não importa que, na CPI – que tem poderes de instrução, mas nenhum poder de processar nem de julgar – a rigor não haja acusados: a garantia contra a autoincriminação se estende a qualquer indagação por autoridade pública de cuja resposta possa advir à imputação ao declarante da prática de crime, ainda que em procedimento e foro diversos;”132 e) ninguém pode escusar-se de comparecer a comissão parlamentar de inquérito para depor. Ninguém pode recusar-se a depor. Contudo, “a testemunha pode escusar-se a prestar depoimento se este colidir com o dever de guardar sigilo. O sigilo profissional tem alcance geral e se aplica a qualquer juízo, cível, criminal, administrativo ou parlamentar. Não basta invocar sigilo profissional para que a pessoa fique isenta de prestar depoimento. É preciso haver um mínimo de credibilidade na alegação e só a posteriori pode ser apreciado caso a caso. A testemunha, não pode prever todas as perguntas que lhe serão feitas. O Judiciário deve ser prudente nessa matéria, par evitar que a pessoa venha a obter HC par calar a verdade, o que é modalidade de falso testemunho;”133 f) não é dado a uma Comissão Parlamentar de Inquérito querer controlar a regularidade ou a legalidade de atos jurisdicionais, obrigando magistrado a dar, além daquelas que constam dos autos do processo judicial, outras razões de sua prática, ou a revelar as cobertas por segredo de justiça, sob pena de violação frontal ao princípio da separação e independência dos poderes;134

g) Comissão Parlamentar de Inquérito não tem competência para expedir decreto de indisponibilidade de bens de particular, que não é medida de instrução – a cujo âmbito se restringem os poderes de autoridade judicial a elas conferidos no art. 58, § 3º – mas de provimento cautelar de eventual sentença futura, que só pode caber ao Juiz competente para proferi-la;135 Ultrapassada a análise dos poderes e limitações das Comissões Parlamentares de Inquérito, convém lembrar que, de acordo com o art. 1º da Lei nº 10.001/00, os Presidentes da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional encaminharão o relatório da Comissão Parlamentar de Inquérito respectiva, e a resolução que o aprovar, aos chefes do Ministério Público da União ou dos Estados, ou ainda às autoridades administrativas ou judiciais com poder de decisão, conforme o caso, para a prática de atos de sua competência. Ainda segundo a referida lei, a autoridade a quem for encaminhada a resolução informará ao remetente, no prazo de trinta dias, as providências adotadas ou a justificativa pela omissão. Ademais, a autoridade que presidir processo ou procedimento, administrativo ou judicial, instaurado em decorrência de conclusões de Comissão Parlamentar de Inquérito, comunicará, semestralmente, a fase em que se encontra, até a sua conclusão. As Casas Legislativas dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios também são dotadas de função fiscalizadora, mas só poderão investigar os fatos que se inserirem no âmbito de suas respectivas competências legislativas e materiais. Daí por que concluiu o Supremo que, ainda que seja omissa a Lei Complementar nº 105/01, é possível que uma CPI estadual determine a quebra de sigilo de dados bancários, com base no art. 58, § 3º, da Constituição.136 Para além dos poderes investigatórios de que são dotadas as Comissões Parlamentares de inquérito, vale ressaltar que, segundo a súmula nº 397 do Supremo, “o poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito”.

16.2. Conselho de Controle de atividades financeiras (COAF) O Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) foi criado pela Lei nº 9.613/98 no âmbito do Ministério da Fazenda, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas relacionadas à lavagem de capitais, sem prejuízo da atribuição de outros órgãos e entidades.

Tendo em conta que o processo de lavagem de capitais envolve, obrigatoriamente, a movimentação de bens, valores ou direitos, estabeleceram-se mecanismos de controle dos registros de operações consideradas suspeitas. Determinou a Lei nº 9.613/98, em seu art. 9°, as espécies de atividades sujeitas à fiscalização permanente por parte da correspondente pessoa jurídica ou física, que se vê obrigada a comunicar ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) a relação de operações suspeitas, de forma a viabilizar uma investigação mais detalhada. A maior parte dos encargos é dirigida às pessoas jurídicas que mantenham atividades ligadas aos sistemas financeiros e econômicos, compelindo-as a identificar seus clientes, manter registros das operações com eles realizadas e comunicar reservadamente as transações suspeitas que ultrapassem o valor-limite fixado pela autoridade. No entanto, o art. 9° também abarca outras instituições, e inclusive pessoas físicas (inciso XII acrescentado pela Lei 10.701/2003) que, por terem como atividade principal ou acessória, o giro de médias e grandes quantidades de dinheiro, podem ser utilizadas como canais para a lavagem de capitais. O art. 10 da Lei 9.613/98 consagra a chamada política do know your costumer, uma das armas mais poderosas no combate à lavagem de capitais, segundo a qual é dever da instituição financeira conhecer o perfil de seu correntista de forma que seja possível a definição de um padrão de movimentação financeira compatível com seus rendimentos declarados. Existindo incompatibilidade de movimentação, a notícia dessa operação suspeita deve ser encaminhada à autoridade administrativa responsável que adotará as providências cabíveis quanto à verificação da legalidade da operação. O COAF comunicará às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos na Lei de lavagem de capitais, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito.137

16.3. Inquérito Policial Militar De acordo com a Constituição Federal (art. 144, § 4º), “às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”. Percebe-se que a própria Constituição Federal excepciona da atribuição da Polícia Civil a investigação dos crimes militares. O inquérito policial militar é a apuração sumária de fato que, nos termos legais, configure crime militar, e de sua autoria. Tem o caráter de instrução provisória, cuja finalidade precípua é a de ministrar elementos necessários à propositura da ação penal (CPPM, art. 9º).

Os dispositivos do CPPM que outorgam atribuições aos militares para o exercício de funções de polícia judiciária militar já foram questionados perante o Supremo Tribunal Federal, sob o argumento de que não haviam sido recepcionados pela Carta Magna. A Suprema Corte, no entanto, entendeu que não é possível atribuir a investigação de fatos tipicamente militares a Polícia Federal ou à Polícia Civil.138 No âmbito das Forças Armadas ou das Policias Militares, não há um cargo específico destinado exclusivamente ao exercício da atividade investigatória. Portanto, a polícia judiciária militar é exercida pelas autoridades listadas no art. 7º do CPPM, conforme as respectivas circunscrições: a) pelos Comandantes (antigos Ministros) da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, em todo o território nacional e fora dele, em relação aos militares integrantes das respectivas Armas; b) pelo chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, em relação a entidades que, por disposição legal, estejam sob sua jurisdição; c) pelos chefes de Estado-Maior e pelo secretário-geral da Marinha, nos órgãos, forças e unidades que lhes são subordinados; d) pelos comandantes de Exército e pelo comandante-chefe da Esquadra, nos órgãos, forças e unidades compreendidos no âmbito da respectiva ação de comando; e) pelos comandantes de Região Militar, Distrito Naval ou Zona Aérea, nos órgãos e unidades dos respectivos territórios; f) pelo secretário do Ministério do Exército e pelo chefe de Gabinete do Ministério da Aeronáutica, nos órgãos e serviços que lhes são subordinados; g) pelos diretores e chefes de órgãos, repartições, estabelecimentos ou serviços previstos nas leis de organização básica da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; h) pelos comandantes de forças, unidades ou navios. Grosso modo, a autoridade que exerce as funções de polícia judiciária militar é o Comandante da Organização Militar em que o delito foi praticado, ou à qual pertença o militar infrator. Nesse caso, o próprio CPPM prevê que as atribuições dessa autoridade poderão ser delegadas a oficiais da ativa, para fins especificados e por tempo limitado – essa autoridade que recebe essa delegação do exercício da polícia judiciária militar é denominada de encarregado do inquérito policial militar. Em se tratando de delegação para instauração de inquérito policial militar, deverá aquela recair em oficial de posto superior ao do indiciado, seja este oficial da ativa, da reserva, remunerada ou não, ou reformado. Não sendo possível a designação de oficial de posto superior ao do indiciado, poderá ser feita a de oficial do mesmo posto, desde que mais antigo. Se o indiciado é oficial da reserva ou reformado, não prevalece, para a delegação, a antiguidade de posto. São atribuições da Polícia Judiciária Militar: a) apurar os crimes militares, bem como os que, por lei especial, estão sujeitos à jurisdição militar, e

sua autoria. Além dos crimes militares, o CPPM prevê que os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil, que passaram a ser julgados pela Justiça Comum (Tribunal do Júri) a partir da Lei nº 9.299/96, podem ser objeto de investigação em inquéritos policiais militares (CPPM, art. 82, § 2º); b) prestar aos órgãos e juízes da Justiça Militar e aos membros do Ministério Público as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos, bem como realizar as diligências que por eles lhe forem requisitadas; c) cumprir os mandados de prisão expedidos pela Justiça Militar; d) representar a autoridades judiciárias militares acerca da prisão preventiva e da insanidade mental do indiciado; e) cumprir as determinações da Justiça Militar relativas aos presos sob sua guarda e responsabilidade, bem como as demais prescrições do CPPM, nesse sentido; f) solicitar das autoridades civis as informações e medidas que julgar úteis à elucidação das infrações penais, que esteja a seu cargo; g) requisitar da polícia civil e das repartições técnicas civis as pesquisas e exames necessários ao complemento e subsídio de inquérito policial militar; h) atender, com observância dos regulamentos militares, a pedido de apresentação de militar ou funcionário de repartição militar à autoridade civil competente, desde que legal e fundamentado o pedido. Segundo o art. 26, inciso II, do CPPM, os autos de inquérito não poderão ser devolvidos à autoridade policial militar, a não ser: I – mediante requisição do Ministério Público, para diligências por ele consideradas imprescindíveis ao oferecimento de denúncia; II – por determinação do juiz, antes da denúncia, para o preenchimento de formalidades previstas neste Código, ou para complemento de prova que julgue necessária. Parte da doutrina considera que esse inciso II do art. 26 do CPPM não foi recepcionado pela Constituição Federal, porquanto não se pode admitir que, num sistema acusatório, intervenha o juiz de ofício na fase investigatória, malferindo o princípio da imparcialidade.139

16.4. Investigação pelo Ministério Público: procedimento investigatório criminal

Muito se discute quanto à possibilidade de o Ministério Público realizar investigações criminais.

16.4.1. Posição contrária à investigação pelo Ministério Público De um lado, parte da doutrina entende que ao Ministério Público não foi conferida a atribuição de realizar investigações no âmbito criminal.140 Entre outros fundamentos apontados por esses doutrinadores, podemos citar: 1) a investigação pelo Parquet atenta contra o sistema acusatório, pois cria um desequilíbrio na paridade de armas; 2) a Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências e a instauração de inquéritos policiais (art. 129, VIII), mas não lhe conferiu o poder de realizar e presidir inquéritos policiais; 3) a atividade investigatória é exclusiva da Polícia Judiciária (CF, art. 144, § 1º, IV, c/c art. 144, § 4º); 4) não há previsão legal de instrumento idôneo para a realização das investigações pelo Ministério Público.

16.4.2. Posição favorável à investigação pelo Ministério Público Em sentido diverso, grande parte da doutrina tem admitido a possibilidade de investigação pelo Ministério Público, sob os seguintes argumentos: 1) Não há falar em violação ao sistema acusatório, nem tampouco à paridade de armas, porquanto os elementos colhidos pelo Ministério Público terão o mesmo tratamento dispensado àqueles colhidos em investigações policias: serão de mera informação preliminar, apenas a servir de base para a denúncia, devendo ser ratificados judicialmente sob crivo do contraditório e da ampla defesa, para embasamento da eventual condenação de alguém; 2) Teoria dos poderes implícitos: segundo essa teoria, nascida na Suprema Corte dos EUA, no precedente Mc CulloCh vs. Maryland (1819), a Constituição, ao conceder uma atividade-fim a determinado órgão ou instituição, culmina por, implicitamente e simultaneamente, a ele também conceder todos os meios necessários para a consecução daquele objetivo. Segundo o Juiz Black “tudo o que for necessário para fazer efetiva alguma disposição constitucional, envolvendo proibição ou restrição ou a

garantia a um poder, deve ser julgado implícito e entendido na própria disposição”. Portanto, se a última palavra acerca de um fato criminoso cabe ao Ministério Público, porquanto é ele o titular da ação penal pública (CF, art. 129, inc. I), deve-se outorgar a ele todos os meios para firmar seu convencimento, aí incluída a possibilidade de realizar investigações criminais, sob pena de não se lhe garantir o meio idôneo para realizar a persecução criminal, ao menos em relação a certos tipos de delito; 3) A Constituição Federal confere à Polícia Federal a exclusividade do exercício das funções de Polícia Judiciária da União, mas funções de polícia judiciária não se confundem com funções de polícia investigativa. Por polícia investigativa compreendem-se as atribuições ligadas à colheita de elementos informativos quanto à autoria e materialidade das infrações penais. A expressão polícia judiciária está relacionada às atribuições de auxiliar o Poder Judiciário, cumprindo as ordens judiciárias relativas à execução de mandado de prisão/ busca e apreensão, à condução coercitiva de testemunhas, etc. Apesar do teor do art. 4º do CPP, segundo o qual a polícia judiciária tem por objeto a apuração das infrações penais e da autoria, essa terminologia não foi recepcionada pela Constituição Federal. Basta perceber que a própria Constituição Federal, ao se referir às atribuições da Polícia Federal, diferencia as funções de polícia investigativa (CF, art. 144, § 1º, incisos I e II) das funções de polícia judiciária (CF, art. 144, § 1º, inciso IV), o que também se dá quando se refere às polícias civis, às quais incumbem as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais.141 Portanto, estabelecida a distinção entre funções de polícia judiciária e funções de polícia investigativa, fica claro que apenas a primeira foi conferida com exclusividade à Polícia Federal e à Polícia Civil. As atribuições investigatórias, todavia, poderão ser exercidas por outras autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função, tal qual dispõe o art. 4º, parágrafo único, do CPP. 4) A possibilidade de o Ministério Público investigar pode ser extraída de diversos dispositivos constitucionais e legais. No âmbito da Constituição Federal, além da titularidade da ação penal pública (art. 129, I), convém ressaltar que também se estabelece como função institucional do Ministério Público expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, assim como requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais (art. 129, VI e VIII).

Por sua vez, a Lei Complementar nº 75/93, nos arts. 7º e 8º, enumera diversas atribuições do Ministério Público da União, destacando-se, dentre elas, a possibilidade de instaurar inquérito civil e outros procedimentos administrativos correlatos, requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, podendo acompanhá-los e apresentar provas, requisitar à autoridade competente a instauração de procedimentos administrativos, notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada, requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta, requisitar da Administração Pública serviços temporários de seus servidores e meios materiais necessários para a realização de atividades específicas, requisitar informações e documentos a entidades privadas, realizar inspeções e diligências investigatórias, etc.142 No mesmo rumo, a Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) prevê que o Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis. De seu turno, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que compete ao Ministério Público instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e determinar a instauração de inquérito policial, para apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção à infância e à juventude (Lei nº 8.069/90, art. 201, VII). Dispositivo semelhante a este também pode ser encontrado no Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03, art. 74).

16.4.3. Posição jurisprudencial No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, sempre prevaleceu o entendimento de que a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional asseguram ao Ministério Público o poder de realizar investigações no âmbito criminal. Aliás, a súmula nº 234 do STJ dispõe que a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.143 Em relação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, é pacífico que, na hipótese de o investigado ser membro do Ministério Público, a investigação não é atribuição da polícia judiciária, mas sim do respectivo Procurador-Geral, por força do art. 18, parágrafo único, da LC nº 75/93, e art. 41, parágrafo único, da Lei nº 8.625/93. Portanto, quando o investigado for membro da instituição, não há dúvidas de que sua conduta delituosa possa ser investigada pelo próprio Ministério Público.144 Em se tratando de uma investigação qualquer, que não envolva membros do Ministério Público, pode-

se dizer que, num primeiro momento, prevalecia o entendimento de que o Ministério Público não tinha o poder de, ex propria auctoritate, presidir investigações criminais. Em decisão de maio de 2003, entendeu-se que a Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional não contemplou, porém, a possibilidade de o parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial.145 O tema voltou a ser analisado pelo Supremo no julgamento do Inq. 1968, relativo a deputado federal acusado de suposta prática de fraudes contra o Sistema Único de Saúde (SUS). O Min. Marco Aurélio posicionou-se contrariamente ao poder investigatório do Parquet, por entender que o órgão ministerial não possui competência para realizar diretamente investigações na esfera criminal, mas apenas de requisitá-las à autoridade policial competente, no que foi acompanhado pelo Min. Nelson Jobim. Sob o argumento de que a outorga constitucional, ao Parquet, da titularidade da ação penal implicaria a dos meios necessários ao alcance do seu múnus, estando esses meios previstos constitucional (CF, art. 129, IX) e legalmente (LC 75/93, art. 8º, V; Lei 8.625/93, art. 26), os Ministros Joaquim Barbosa, Eros Grau e Carlos Britto divergiram da posição do Ministros Marco Aurélio e Nelson Jobim, manifestando-se favoravelmente à função investigatória do MP. O julgamento do Inq. 1968, todavia, não foi concluído, já que o Deputado Federal em questão não foi reeleito, motivo pelo qual cessou a competência do Supremo para o julgamento do feito.146 Em julgados mais recentes, tem sido firme o entendimento da 2ª Turma do STF no sentido de ser possível que o órgão do Ministério Público dispõe de atribuições para promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer pessoa sob investigação do Estado. Isso não significa retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti. O art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. Ora, é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos “poderes implícitos”, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim – promoção da ação penal pública – foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita

de prova para tanto, já que o CPP autoriza que “peças de informação” embasem a denúncia. Tambén não há falar em violação ao princípio do contraditório. Afinal, mesmo quando conduzida, unilateralmente, pelo Ministério Público, a investigação penal não legitima qualquer condenação criminal, se os elementos de convicção nela produzidos – porém não reproduzidos em juízo, sob a garantia do contraditório – fossem os únicos dados probatórios existentes contra a pessoa investigada. De mais a mais, à semelhança do que se registra no inquérito policial, o procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deve conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos e laudos periciais que tenham sido coligidos e realizados no curso da investigação, não podendo o membro do parquet sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, qualquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por se referir ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível à pessoa sob investigação.147 Em julgamento histórico ocorrido em data de 14 de maio de 2015, o Plenário do Supremo reconheceu, enfim, que o Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os advogados, sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Enunciado 14 da Súmula Vinculante), praticados pelos membros do Parquet. Nesse caso, é imperioso observar: a) ritos claros quanto à pertinência do sujeito investigado; b) formalização do ato investigativo; c) comunicação imediata ao Procurador-Chefe ou ao ProcuradorGeral; d) autuação, numeração, controle, distribuição e publicidade dos atos; e) pleno conhecimento da atividade de investigação à parte; f) princípios e regras que orientariam o inquérito e os procedimentos administrativos sancionatórios; g) ampla defesa, contraditório, prazo para a conclusão e controle judicial. A função investigatória do Ministério Público não se converteria em atividade ordinária, mas excepcional a legitimar a sua atuação em casos de abuso de autoridade, prática de delito por policiais, crimes contra a Administração Pública, inércia dos organismos policiais, ou procrastinação indevida no desempenho de investigação penal, situações que exemplificativamente justificariam a intervenção subsidiária do órgão ministerial.148

16.4.4. Procedimento investigatório criminal Firmada a possibilidade de o Ministério Público presidir investigações criminais, e tendo em conta que o órgão do Ministério Público não pode presidir inquéritos policiais,149 discute-se acerca do

instrumento a ser utilizado para a realização das investigações pelo órgão ministerial. O meio a ser usado pelo Parquet para a realização das investigações é o procedimento investigatório criminal (PIC), o qual não exclui a possibilidade de formalização de investigação por outros órgãos legitimados da Administração Pública. Consiste o procedimento investigatório criminal no instrumento de natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido por um membro do MP, com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais, de natureza pública, fornecendo elementos para o oferecimento ou não da denúncia, estando regulamentado pela Resolução nº 13 do Conselho Nacional do Ministério Público.150 Esse procedimento poderá ser instaurado de ofício, por membro do Ministério Público, no âmbito de suas atribuições criminais, ao tomar conhecimento de infração penal, por qualquer meio, ainda que informal, ou mediante provocação. Também poderá ser instaurado por grupo de atuação especial composto por membros do Ministério Público. Essa instauração deve se dar por portaria fundamentada, devidamente registrada e autuada, com a indicação dos fatos a serem investigados e deverá conter, sempre que possível, o nome e a qualificação do autor da representação e a determinação das diligências iniciais. Na visão da 6ª Turma do STJ, o crime de coação no curso do processo (art. 344 do CP) pode ser praticado no decorrer de Procedimento Investigatório Criminal instaurado no âmbito do Ministério Público. Isso porque, além de o PIC servir para os mesmos fins e efeitos do inquérito policial, há diversos precedentes no sentido de que ameaças proferidas antes da formalização do inquérito já são suficientes para caracterizar o crime de coação no curso do processo, desde que realizadas com o intuito de influenciar o resultado de eventual investigação criminal.151 A par de outras providências que poderão ser adotadas, na condução das investigações, o órgão do Ministério Público poderá: I – fazer ou determinar vistorias, inspeções e quaisquer outras diligências; II – requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades, órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; III – requisitar informações e documentos de entidades privadas, inclusive de natureza cadastral; IV – notificar testemunhas e vítimas e requisitar sua condução coercitiva, nos casos de ausência injustificada, ressalvadas as prerrogativas legais; V – acompanhar buscas e apreensões deferidas pela autoridade judiciária; VI – acompanhar cumprimento de mandados de prisão preventiva ou temporária deferidas pela autoridade judiciária; VII – expedir notificações e intimações necessárias; VIII – realizar oitivas para colheita de informações e esclarecimentos; IX – ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo

a serviço de relevância pública; X – requisitar auxílio de força policial. O prazo para a conclusão desse procedimento investigatório criminal é de 90 (noventa) dias, sendo permitidas, por igual período, sucessivas prorrogações, por decisão fundamentada do Ministério Público responsável pela sua condução. Quanto à conclusão deste procedimento investigatório criminal, são 3 (três) as providências que poderão ser adotadas pelo órgão ministerial, a saber: a) oferecimento de denúncia; b) declinação das atribuições para atuar em favor de outro órgão do Ministério Público; c) arquivamento dos autos, caso o membro do Ministério Público se convença da inexistência de fundamento para o oferecimento de denúncia, devendo essa promoção ser apresentada ao juízo competente, nos moldes do art. 28 do CPP, ou ao órgão superior interno responsável por sua apreciação (Procurador-Geral de Justiça, no âmbito do Ministério Público dos Estados ou Câmara de Coordenação e Revisão, no âmbito do Ministério Público Federal). Admitida a possibilidade de o Ministério Público presidir investigações criminais através do procedimento investigatório criminal, é certo dizer que, da mesma forma que se assegura ao advogado acesso aos autos do inquérito policial, também se deve a ele assegurar o acesso aos autos desse procedimento, sob pena de violação ao preceito do art. 5º, LXIII, da Constituição Federal. Dentre outras limitações, não pode o Ministério Público desrespeitar o direito do investigado ao silêncio (nemo tenetur se detegere), nem lhe ordenar a condução coercitiva, nem constrangê-lo a produzir prova contra si próprio, nem lhe recusar o conhecimento das razões motivadoras do procedimento investigatório, nem submetê-lo a medidas sujeitas à reserva constitucional de jurisdição, nem impedi-lo de fazer-se acompanhar de Advogado, nem impor, a este, indevidas restrições ao regular desempenho de suas prerrogativas profissionais.152 O Ministério Público também não está autorizado a requisitar documentos fiscais e bancários sigilosos diretamente ao Fisco e às instituições financeiras, sob pena de violar os direitos e garantias constitucionais de intimidade da vida privada dos cidadãos, já que tal medida somente é válida quando precedida da devida autorização judicial.153

16.5. Inquérito civil Dentre as funções institucionais do Ministério Público está a de promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129). Daí dispor o art. 8º, § 1º, da Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85), que o Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo publico ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que

assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis. Funciona como um procedimento de natureza administrativa (não jurisdicional), de caráter préprocessual, não obrigatório, presidido pelo representante do Ministério Público, que se destina à colheita de elementos prévios e indispensáveis ao exercício responsável da ação civil pública.154 São duas as finalidades do inquérito civil: a) possibilitar a obtenção de dados e elementos visando instruir eventual ação civil pública; b) evitar o ajuizamento de demandas sem qualquer embasamento fático e/ou jurídico. Como destacam Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., diferencia-se do inquérito policial pelos seguintes motivos: a) o inquérito civil se destina precipuamente para a área cível lato sensu, enquanto o inquérito policial volta-se sempre para a área criminal; b) no inquérito civil é o próprio Ministério Público que preside as investigações, enquanto que, no inquérito policial, em geral, é a polícia que atua no inquérito; c) no inquérito civil o arquivamento é controlado pelo próprio Ministério Público, que determina o arquivamento (com obrigatória remessa de ofício para o Conselho Superior do Ministério Público); no inquérito policial, o controle do arquivamento é efetuado pelo juiz, o MP apenas requer o arquivamento (art. 28 do CPP).155 Apesar de o inquérito civil não estar direcionado a investigações criminais, descobertos dados relativos à determinada infração penal (v.g., crimes contra o meio ambiente), nada impede que o órgão do Ministério Público ofereça denúncia com amparo em tais elementos. A 2ª Turma do Supremo, por exemplo, já teve a oportunidade de concluir que, tendo em conta a desnecessidade de prévia instauração de inquérito policial para o oferecimento de inicial acusatória, reputa-se válido o recebimento de denúncia lastreado em notitia criminis extraída de inquérito civil público presidido pelo Ministério Público destinado à apuração de danos ao meio ambiente.156

16.6. Termo circunstanciado No âmbito do Juizado Especial Criminal, não há necessidade de instauração de inquéritos policiais. Prevê o art. 69, da Lei nº 9.099/95, que a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando as requisições dos exames periciais necessários.157

16.7. Investigação pela autoridade judiciária 16.7.1. Inquérito judicial

Esse inquérito judicial estava previsto na antiga Lei de Falência (Dec.-lei nº 7.661/45, arts. 103 e seguintes), funcionando como um procedimento preparatório para a ação penal, presidido por um juiz de direito, no qual era assegurado o contraditório e a ampla defesa. A nova lei de falências (Lei nº 11.101/05), no entanto, além de revogar o diploma anterior, não tratou do assunto, razão pela qual se conclui que já não existe mais o denominado inquérito judicial. Atualmente, se houver prova da ocorrência de crime falimentar, o Ministério Público deve apresentar denúncia, se possuir elementos para tanto, ou requisitar a instauração de inquérito policial, nos termos do art. 187, caput, da Lei nº 11.101/05. O novo regramento vem ao encontro do sistema acusatório, impondo ao juiz um distanciamento das funções investigatórias, reservando-lhe o papel de acudir à fase preliminar apenas quando necessário para a tutela das liberdades fundamentais.

16.7.2. Revogada Lei das organizações criminosas Quando entrou em vigor, a Lei nº 9.034/95 (hoje revogada expressamente pela Lei nº 12.850/13) previa em seu art. 3º que a quebra do sigilo de dados fiscais, bancários, financeiros e eleitorais poderia ser decretada de ofício pelo juiz, ainda na fase investigatória. Referido dispositivo foi alvo de duras críticas por parte da doutrina, por possibilitar que o magistrado passasse a agir na fase investigatória (juiz inquisidor), auxiliando o trabalho investigatório da Polícia Judiciária e do Ministério Público, o que caracteriza evidente violação ao sistema acusatório e ao princípio da imparcialidade. Deveras, deve o juiz manter-se afastado da investigação preliminar, atuando somente quando provocado nas hipóteses em que houver possibilidade de restrição a direitos fundamentais do investigado (v.g., interceptação telefônica, busca domiciliar, etc.), ou em casos de eventual abuso de autoridade praticado pelo Ministério Público ou pelas autoridades policiais. Em um sistema acusatório, a investigação de fatos e a gestão das provas não deve ficar nas mãos do juiz: somente assim, afastando-o da fase investigatória, será possível preservar sua imparcialidade, princípio fundamental do devido processo penal.158 O Supremo Tribunal Federal foi chamado a analisar a constitucionalidade do referido dispositivo, tendo concluído que, em relação aos sigilos bancário e financeiro, o art. 3º da Lei nº 9.034/95 teria sido parcialmente revogado em face do advento da Lei Complementar nº 105/01, que passou a regulamentar a matéria em seu art. 1º, § 4º, IX. Quanto aos dados fiscais e eleitorais, a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo, por violar o princípio da imparcialidade e o devido processo legal. Nas palavras do Relator, observa-se que o art. 3º da Lei nº 9.034/95 efetivamente cria procedimento excepcional, não contemplado na sistemática processual contemporânea, dado que permite

ao juiz colher pessoalmente as provas que poderão servir, mais tarde, como fundamento fático-jurídico de sua própria decisão. Indaga-se, por isso mesmo, se o magistrado está imune de influências psicológicas, de tal sorte que o dinamismo de seu raciocínio lógico-jurídico fique comprometido por ideias preconcebidas, pondo em risco a imparcialidade de sua decisão?! Penso que não. Evidente que não há como evitar a relação de causa e efeito entre as provas coligidas contra o suposto autor do crime e a decisão a ser proferida pelo juiz. Ninguém pode negar que o magistrado, pelo simples fato de ser humano, após realizar pessoalmente as diligências, fique envolvido psicologicamente com a causa, contaminando sua imparcialidade”.159

16.7.3. Infrações penais praticadas por magistrados Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do Magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou Órgão Especial competente para o julgamento, a fim de que se prossiga na investigação (LC 35/79, art. 33, parágrafo único). A nosso juízo, referido dispositivo deve ser lido à luz da Constituição Federal, que adotou o sistema acusatório em seu art. 129, I, do qual deriva a separação das funções de acusar, defender e julgar, além de reservar ao magistrado, na fase investigatória, o papel de mero garante das regras do jogo, devendo intervir apenas quando provocado para resguardar a proteção a direitos e garantias fundamentais. Ou seja, na fase investigatória, o juiz deve permanecer absolutamente alheio à qualidade da prova em curso, somente intervindo para tutelar violações ou ameaça de lesões a direitos e garantias individuais das partes, ou para resguardar a efetividade da função jurisdicional, quando, então, exercerá atos de natureza jurisdicional. Não se pode, pois, querer atribuir ao próprio Tribunal de Justiça ou ao órgão Especial que irá julgar o magistrado a tarefa de investigar infrações penais por ele praticadas, sob pena de evidente violação à imparcialidade e ao devido processo legal. Na verdade, em tais situações, ao Tribunal de Justiça ou ao órgão especial deve ser reservada apenas a atividade de supervisão judicial durante toda a tramitação das investigações, desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo titular da ação penal.160 Não se pode, pois, interpretar o art. 33, parágrafo único, da LC 35/79, no sentido de que o Tribunal de Justiça irá desempenhar, na fase investigatória, funções equivalentes às de um delegado de polícia ou de um membro do Ministério Público. Afinal, no Brasil, não foi adotado o instituto acolhido por outros países do juizado de instrução, no qual o magistrado exerce, grosso modo, as competências de polícia

judiciária. Portanto, o art. 33, parágrafo único, da LC nº 35/79, deve ser interpretado conforme a Constituição no sentido de que o Tribunal de Justiça ou órgão especial, ao presidir o inquérito, apenas atua como um administrador, um supervisor, um coordenador, no que tange à montagem do acervo probatório e às providências acautelatórias, agindo sempre por provocação, e nunca de ofício, detendo as mesmas atribuições que a legislação processual confere aos juízes singulares (Lei nº 8.038/90, art. 2º). Portanto, não exterioriza nenhum juízo de valor sobre os fatos ou as questões de direito, emergentes nessa fase preliminar, que o impeça de proceder com imparcialidade no curso da ação penal. Assim, o Judiciário, em nosso sistema processual penal, atua no inquérito para assegurar a observância dos direitos e liberdades fundamentais e dos princípios sobre os quais se assenta o Estado Democrático de Direito.161 Surgindo indícios da prática de crime por parte de magistrado, o prosseguimento dessa investigação criminal não depende de deliberação do órgão especial do tribunal competente, cabendo ao relator a quem o inquérito foi distribuído determinar as diligências que entender cabíveis. O parágrafo único do art. 33 da LOMAN não autoriza concluir ser necessária a submissão do procedimento investigatório ao órgão especial tão logo chegue ao tribunal competente, para que seja autorizado o prosseguimento do inquérito. Trata-se, em verdade, de regra de competência. No tribunal, o inquérito é distribuído ao relator, a quem cabe determinar as diligências que entender cabíveis para realizar a apuração, podendo chegar, inclusive, ao arquivamento. Cabe ao órgão especial receber ou rejeitar a denúncia, conforme o caso, sendo desnecessária a sua autorização para a instauração do inquérito judicial.162

16.8. Investigação criminal defensiva De acordo com o Projeto do novo Código de Processo Penal (Projeto de Lei nº 156/09, art. 13), passará a ser facultado ao investigado, por meio de seu advogado, de defensor público ou de outros mandatários com poderes expressos, tomar a iniciativa de identificar fontes de prova em favor de sua defesa, podendo inclusive entrevistar pessoas. Tais entrevistas deverão ser precedidas de esclarecimentos sobre seus objetivos e do consentimento das pessoas ouvidas. Como se percebe, como forma de se assegurar a efetiva isonomia entre as partes na persecução penal e o direito de defesa do imputado, o projeto do novo CPP passa a prever a possibilidade de investigação criminal defensiva. Mas o que se entende por tal espécie de investigação? Segundo André Boiani e Azevedo e Édson Luís Baldan, a investigação defensiva pode ser definida como “o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido, em qualquer fase da persecução criminal, inclusive na ante judicial, pelo defensor, com ou sem assistência de consulente

técnico e/ou investigador privado autorizado, tendente à coleta de elementos objetivos, subjetivos e documentais de convicção, no escopo de construção de acervo probatório lícito que, no gozo da parcialidade constitucional deferida, empregará para pleno exercício da ampla defesa do imputado em contraponto a investigação ou acusações oficiais”.163 Essa investigação defensiva não se confunde com a participação do defensor nos autos do inquérito policial, a qual inclusive já é prevista pelo atual CPP no art. 14. Apesar de em ambas ser concretizado o direito de defesa, ao participar do inquérito policial, o advogado está delimitado aos rumos dados à investigação pela autoridade policial. Na investigação defensiva, que se desenvolve de maneira independente do inquérito policial, incumbe ao defensor delimitar a estratégia investigatória, não estando vinculado às autoridades públicas, devendo apenas respeitar os critérios constitucionais e legais pertinentes à obtenção da prova. Dentre os principais objetivos dessa investigação defensiva, pode-se citar: a) comprovação do álibi164 ou de outras razões demonstrativas da inocência do imputado; b) desresponsabilização do imputado em virtude da ação de terceiros; c) exploração de fatos que revelam a ocorrência de causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade; d) eliminação de possíveis erros de raciocínio a quem possam induzir determinados fatos; e) revelação da vulnerabilidade técnica ou material de determinadas diligências realizadas na investigação pública; f) exame do local e a reconstituição do crime para demonstrar a impropriedade das teses acusatórias; g) identificação e localização de possíveis peritos e testemunhas.165 Perceba-se, então, que a atividade probatória desenvolvida nessa investigação não pode obstruir a investigação policial nem tampouco danificar fontes de prova, sob pena, aliás, de tipificação de figuras delituosas, tais como a fraude processual (CP, art. 347). Os elementos obtidos através dessa investigação criminal defensiva costumam ser introduzidos nos autos da persecução penal sob a forma documentada. Quanto ao momento da introdução desses elementos, há de se verificar qual é a estratégia da defesa: se o objetivo é o arquivamento do feito, a juntada deve ocorrer ainda na fase preliminar; se o escopo é a absolvição sumária do acusado, devem ser juntados no momento da resposta à acusação (CPP, art. 396-A); se se pretende a absolvição em sentença de mérito ao final do processo, devem ser introduzidos no curso do feito. Como dito acima, a despeito da importância desse instrumento investigatório como forma de se assegurar o respeito à paridade de armas, não há, no direito processual penal brasileiro, pelo menos por

ora, a possibilidade de investigação criminal pela defesa. Não obstante, enquanto não aprovado o projeto do novo CPP, deve-se considerar ser possível a investigação pela defesa como espécie de investigação por particular. A investigação por particular foi instituída pela Lei nº 3.099, de 24/02/1957, e regulamentada pelo Dec. 50.532, de 03/05/1961. É permitido o trabalho de investigador particular, desde que não invada a competência privativa da Polícia Judiciária, nem atente contra a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a boa fama das pessoas. O traço peculiar dessas investigações privadas é, basicamente, a ausência de imperatividade, ou seja, de poder de coerção. Assim, quando o particular investiga por conta própria, conta apenas com seus esforços pessoais e com a colaboração de outras pessoas e de entes públicos ou privados. Falta poder de polícia, ou seja, não goza de imperatividade.

17. CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL De acordo com o art. 129, inciso VII, da Constituição Federal, caberá ao Ministério Público exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar, de iniciativa dos respectivos Procuradores-Gerais da União e dos Estados. Segundo Rodrigo Régnier Chemim Guimarães, o controle externo da atividade policial deve ser compreendido como o “conjunto de normas que regulam a fiscalização exercida pelo Ministério Público em relação à Polícia, na prevenção, apuração e investigação de fatos tidos como criminosos, na preservação dos direitos e garantias constitucionais dos presos que estejam sob responsabilidade das autoridades policiais e na fiscalização do cumprimento das determinações judiciais”.166 A atividade de controle exercida pelo Ministério Público decorre do sistema de freios e contrapesos previsto pelo regime democrático. Afinal, o sistema preconizado na Carta Magna pressupõe a existência do controle de uma instituição por outra, condição necessária ao regular funcionamento do Poder Público. Este controle não pressupõe subordinação ou hierarquia dos organismos policiais. De fato, a expressão controle externo da atividade policial pelo Ministério Público não significa ingerência que determine a subordinação da polícia judiciária ao Ministério Público, mas sim a prática de atos administrativos pelo Ministério Público, de forma a possibilitar a efetividade dos direitos assegurados na lei fundamental. De acordo com a Lei Complementar nº 75/93 (art. 9º), o Ministério Público da União exercerá o controle externo da atividade policial por meio de medidas judiciais e extrajudiciais, podendo: I – ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou prisionais; II – ter acesso a quaisquer documentos relativos à atividade-fim policial; III – representar à autoridade competente pela adoção de providências para sanar a omissão indevida, ou para prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder; IV – requisitar à autoridade competente para instauração de inquérito policial sobre a omissão ou fato ilícito ocorrido no exercício da atividade policial; V – promover a ação penal por abuso de poder. Além disso, segundo o art. 10 da LC nº 75/93, a prisão de qualquer pessoa, por parte de autoridade federal ou do Distrito Federal e Territórios, deverá ser comunicada imediatamente ao Ministério Público competente, com indicação do lugar onde se encontra o preso e cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão.167 Os organismos policiais relacionados no art. 144 da Constituição Federal, bem como as polícias legislativas ou qualquer outro órgão ou instituição, civil ou militar, à qual seja atribuída parcela de poder de polícia relacionada com a segurança pública e persecução criminal, sujeitam-se ao controle externo

do Ministério Público. Dessa forma, pode-se conceber o controle externo como instrumento de realização do poder punitivo do Estado. Seu objetivo é dar ao Ministério Público um comprometimento maior com a investigação criminal e, consequentemente, um amplo domínio e lisura na produção da prova, a qual lhe servirá de respaldo na eventual propositura da ação penal pública ou na propositura da ação penal privada pelo ofendido. O controle externo da atividade policial pelo Ministério Público também visa à manutenção da regularidade e da adequação dos procedimentos empregados na execução da atividade policial bem como a integração das funções do Ministério Público e das Polícias voltadas para a persecução penal e o interesse público. A atuação institucional nessa seara vai além da fiscalização das atividades tendentes à persecução penal, cabendo ao Ministério Público reprimir eventuais abusos, mediante instrumentos de responsabilização pessoal (penal, cível e administrativa) e também zelar para que as instituições controladas disponham de todos os meios materiais para o bom desempenho de suas atividades, inclusive, quando necessário, acionando judicialmente o próprio Estado. Importante ficar atento à Resolução nº 20, de 28 de maio de 2007, do Conselho Nacional do Ministério Público, que regulamenta, no âmbito do Ministério Público, o controle externo da atividade policial. De acordo com seu art. 2º, o controle externo da atividade policial pelo Ministério Público tem como objetivo manter a regularidade e a adequação dos procedimentos empregados na execução da atividade policial, bem como a integração das funções do Ministério Público e das Polícias voltada para a persecução penal e o interesse público, atentando, especialmente, para: I – o respeito aos direitos fundamentais assegurados na Constituição Federal e nas leis; II – a preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio público; III – a prevenção da criminalidade; IV – a finalidade, a celeridade, o aperfeiçoamento e a indisponibilidade da persecução penal; V – a prevenção ou a correção de irregularidades, ilegalidades ou de abuso de poder relacionados à atividade de investigação criminal; VI – a superação de falhas na produção probatória, inclusive técnicas, para fins de investigação criminal; VII – a probidade administrativa no exercício da atividade policial. Há duas formas de controle externo da atividade policial:

a) controle difuso: é aquele exercido por todos os membros do Ministério Público com atribuição criminal, quando do exame dos procedimentos que lhes forem atribuídos. Aqui, é possível a adoção das seguintes medidas: a) controle de ocorrências com acesso a registros manuais e informatizados; b) prazos de inquéritos policiais; c) qualidade do inquérito policial; d) bens apreendidos; e) propositura de medidas cautelares. b) controle concentrado: é aquele exercido através de membros com atribuições específicas para o controle externo da atividade policial, conforme disciplinado no âmbito de cada Ministério Público. Em sede de controle concentrado, são inúmeras as medidas que podem ser adotadas pelo órgão do Ministério Público: a) ações de improbidade administrativa; b) ações civis públicas na defesa dos interesses difusos; c) procedimentos de investigação criminal; d) requisições; e) recomendações; f) termos de ajustamento de conduta; g) visitas às delegacias de polícia e unidades prisionais; h) comunicações de prisões em flagrante. A Resolução nº 20 do Conselho Nacional do MP foi objeto de discussão perante o Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI nº 4.220, que não foi conhecida, porquanto se trata de ato de índole regulamentar, atrelado aos dispositivos legais que já disciplinam satisfatoriamente a matéria, não havendo inovação justamente porque os mecanismos primordiais para o exercício do controle externo da atividade policial são extraídos dos artigos 9º e 10 da Lei Complementar nº 75/93, que se referem, por seu turno, ao art. 80 da Lei nº 8.625/93.

1 (Voltar) Cometida uma infração penal, tudo aquilo que possa servir para a sua elucidação pode ser conceituada como fonte de prova. Derivam do fato delituoso em si, independentemente da existência do processo, ou seja, são anteriores ao processo, sendo que sua introdução no inquérito policial se dá através dos elementos de informação. Exemplificando, suponha-se que determinado crime de homicídio tenha sido praticado em uma rua pouco movimentada. O primeiro passo da investigação é exatamente buscar pessoas ou coisas que possam contribuir para o esclarecimento do fato delituoso e de sua autoria. Caberá, então, à autoridade policial diligenciar no sentido de localizar o cadáver, a arma usada para a prática do crime, pessoas que tenham visto o provável autor do delito, etc. 2 (Voltar) Nesse sentido: STF, 1ª Turma, HC 94.034/SP, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 10/06/2008, DJe 167 09/04/2008. E ainda: STF, 2ª Turma, HC 85.286/SP, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 29/11/2005, DJ 24/03/2006. Também é entendimento dominante no STJ que eventual nulidade do inquérito policial não contamina a ação penal superveniente, vez que aquele é mera peça informativa, produzida sem o crivo do contraditório: STJ, 6ª Turma, RHC 21.170/RS, Rel. M in. Carlos Fernando M athias (Juiz convocado do TRF 1ª Região), j. 04/09/2007, DJ 08/10/2007 p. 368. 3 (Voltar) Para mais detalhes acerca do conceito de provas ilícitas e das teorias dos frutos da árvore envenenada e da fonte independente, vide capítulo pertinente às provas. 4 (Voltar) Para mais detalhes acerca do conceito de provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, remetemos o leitor ao título referente às provas. 5 (Voltar) STF, 2ª Turma, RE-AgR 425.734/M G, Rel. M in. Ellen Gracie, DJ 28/10/2005 p. 57. Em sentido semelhante: STF, 1ª Turma, RE 287.658/M G, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 03/10/2003 p. 22; STF, 1ª Turma, HC 83.348/SP, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 21/10/2003, DJ 28/11/2003. 6 (Voltar) Processo penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 57. 7 (Voltar) Nesse sentido: FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7ª ed. Niterói/RJ: Editora Impetus, 2010. p. 173. A Lei nº 12.830/13, que dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo Delegado de Polícia, parece acolher essa terminologia ao dispor em seu art. 2, caput: “As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado”.

8 (Voltar) Perceba-se que a súmula não preza por uma terminologia muito apurada. Afinal, faz menção à competência de órgão de polícia judiciária, quando se sabe que competência é a medida e o limite da jurisdição, parcela do poder de julgar outorgada aos juízes. Trata-se, portanto, de expressão inapropriada para se referir à parcela de poder distribuída às autoridades administrativas, tecnicamente chamada de atribuição. No sentido da distinção entre função de polícia judiciária – qual seja, a de auxiliar do Poder Judiciário –, e a de função investigatória, isto é, a de apurar infrações penais, confira-se: STJ, 6ª Turma, REsp 332.172/ES, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, Dje 04/08/2008. 9 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 149.250/SP, Rel. M in. Adilson Vieira M acabu – Desembargador convocado do TJ/RJ –, j. 07/06/2011, DJe 05/09/2011. Além de instituir o Sistema Brasileiro de Inteligência, a Lei nº 9.883/99 também criou a Agência Brasileira de Inteligência, à qual compete: I – planejar e executar ações, inclusive sigilosas, relativas à obtenção e análise de dados para a produção de conhecimentos destinados a assessorar o Presidente da República; II – planejar e executar a proteção de conhecimentos sensíveis, relativos aos interesses e à segurança do Estado e da sociedade; III – avaliar as ameaças, internas e externas, à ordem constitucional; IV – promover o desenvolvimento de recursos humanos e da doutrina de inteligência, e realizar estudos e pesquisas para o exercício e aprimoramento da atividade de inteligência (art. 4º). Por isso, no julgado acima referido, referente à operação “Satiagraha”, o STJ considerou irregular a participação de dezenas de funcionários da ABIN e de ex-servidor do SNI em investigação conduzida pela Polícia Federal. 10 (Voltar) Para mais detalhes acerca do inquérito policial militar, vide abaixo tópico pertinente ao assunto. 11 (Voltar) Consoante disposto no art. 2º-A, parágrafo único, da Lei nº 9.266/96, acrescentado pela Lei nº 13.047/14, os ocupantes do cargo de Delegado de Polícia Federal, autoridades policiais no âmbito da polícia judiciária da União, são responsáveis pela direção das atividades do órgão e exercem função de natureza jurídica e policial, essencial e exclusiva de Estado. O ingresso no referido cargo, realizado mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil,é privativo de bacharel em Direito e exige 3 (três) anos de atividade jurídica ou policial, comprovados no ato de posse. Outrossim, o cargo de Diretor-Geral da Polícia Federal, nomeado pelo Presidente da República, é privativo de delegado de Polícia Federal integrante da classe especial. 12 (Voltar) Nesse sentido: TSE, HC 439, Rel. M in. Carlos M ário da Silva Velloso, DJ 27/06/2003. 13 (Voltar) Com a vigência da Lei nº 12.850/13, o antigo crime de quadrilha ou bando foi substituído pelo delito de associação criminosa, que demanda a presença de pelo menos 3 (três) pessoas. 14 (Voltar) No sentido de que a instauração de inquérito policial em circunscrição diversa daquela em que o crime foi cometido não acarreta a anulação do inquérito policial e muito menos do processo penal: STJ, 6ª Turma, HC 44.154/SP, Rel. M in. Hélio Quaglia Barbosa, j. 09/03/2006, DJ 27/03/2006 p. 337. 15 (Voltar) Utiliza-se a regra da interpretação a contrario sensu quando, a partir de uma disposição legal clara sobre uma espécie, conclui-se que a espécie contrária está implicitamente excluída e deve ser regida por princípios igualmente contrários. 16 (Voltar) FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 68. 17 (Voltar) Exemplo interessante de situação em que a publicidade – e não o sigilo – passa a ser essencial à eficácia das investigações policiais diz respeito à hipótese em que as autoridades policiais dispõem do retrato falado do criminoso, porém não sabem sua real qualificação. Nesse caso, é evidente que a publicidade dada ao retrato falado será extremamente importante, já que, com a divulgação de tais imagens, talvez seja possível que a polícia venha a obter informações acerca da identificação do agente, assim como dados relativos acerca de sua possível localização. 18 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 82.354/PR, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 24/09/2004. 19 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 82.354/PR, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 24/09/2004. Em sentido semelhante: STF, 1ª Turma, HC 94.387/RS, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, DJe 25 05/02/2009; STF, 1ª Turma, HC 90.232/AM , Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 02/03/2007; STJ, 5ª Turma, HC 58.377/RJ, Rel. M in. Laurita Vaz, DJe 30/06/2008. 20 (Voltar) Concluída a oitiva de uma vítima (ou testemunha) em sede policial, a imediata juntada do respectivo termo aos autos do inquérito policial é obrigatória, de modo a permitir o acesso do advogado ao seu teor, ou fica a critério da autoridade policial determinar discricionariamente o momento mais adequado para tanto? A nosso juízo, pelo menos em regra, uma vez concluída a oitiva de uma testemunha, o respectivo termo deverá ser juntado aos autos na sequência, salvo quando o Delegado de Polícia concluir que o acesso da defesa àquele depoimento, naquele momento, terá o condão de colocar em risco a eficácia da medida. A título de exemplo, basta imaginar uma hipótese em que haja um relato, por parte de testemunhas ouvidas em sede policial, acerca da localização de drogas, armas, etc. Na eventualidade de a defesa ter acesso a tais informações antes da expedição e cumprimento de mandados de busca domiciliar, ter-se-ia evidente risco à eficácia da referida diligência. Logo, nada mais evidente do que retardar o momento da juntada dos respectivos termos aos autos da investigação preliminar, nos exatos termos do art. 7º, §11, da Lei n. 8.906/94, incluído pela Lei n. 13.245/16. 21 (Voltar) O cabimento de reclamação perante o Supremo não impede a impetração de mandado de segurança. A uma porque a Lei nº 11.417/06, ao dispor sobre a edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante, prevê em seu art. 7º que da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. A duas porque, na medida em que a reclamação tem natureza de ação de índole constitucional, e não de recurso, seu cabimento não acarreta incidência do art. 5º, II, da Lei nº 12.016/09, que veda o uso do mandado de segurança contra ato judicial de que caiba recurso com efeito suspensivo. 22 (Voltar) No sentido de que o cerceamento à defesa do indiciado no inquérito policial pode refletir-se em prejuízo de sua defesa e, em tese, redundar em condenação à pena privativa de liberdade ou na mensuração desta, daí por que deve ser admitida a impetração de habeas corpus de modo a se assegurar o acesso do advogado aos autos: STF, 1ª Turma, HC 82.354, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 24/09/2004. 23 (Voltar) Como observa a doutrina, “qualquer notícia-crime que impute um fato aparentemente delitivo a uma pessoa constitui uma imputação, no sentido jurídico de agressão, capaz de gerar no plano processual uma resistência. Da mesma forma, quando da investigação ex officio realizada pela polícia surgem suficientes indícios contra uma pessoa, a tal ponto de tornar-se o alvo principal da investigação – imputado de fato – devem ser feitos, a comunicação e o chamamento para ser interrogado pela autoridade

policial. Em ambos os casos, inegavelmente, existe uma atuação de caráter coercitivo contra pessoa determinada, configurando uma agressão ao seu estado de inocência e de liberdade, capaz de autorizar uma resistência em sentido jurídico-processual”. (LOPES JR., Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigação preliminar no processo penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 472). 24 (Voltar) Scarance Fernandes (Reação defensiva à imputação, p. 113) aponta os principais direitos do imputado na fase de investigação: a) ter ciência da imputação; b) ser ouvido sobre a imputação; c) ter conhecimento do proceder investigatório; d) apresentar, por si ou por defensor, dados que possam influir no andamento da investigação, no oferecimento da denúncia e na análise da viabilidade de futura acusação. 25 (Voltar) Fauzi Hassan Choukr (Garantias constitucionais da investigação criminal. Lumen juris: Rio de Janeiro, 2006. p. 127) aponta argumentos básicos dos defensores do contraditório já na investigação: a) ser esta etapa um verdadeiro ‘processo administrativo’ preparatório ao exercício da ação penal; b) haver neste processo um conflito de interesses, portando existindo litígio e, por consequência, litigantes. O contraditório surge, então, exatamente dentro do quadro garantidor do novo direito processual administrativo. 26 (Voltar) É nesse contexto a lição de M arta Saad: O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 221-222. 27 (Voltar) O Projeto de Lei aprovado pelo Congresso Nacional (PL 78/2015 – PL 6.705/13 na Câmara dos Deputados) também permitia aos advogados requisitar diligências no curso da investigação preliminar (Lei n. 8.906/94, art. 7º, XXI, alínea “b”). No entanto, esta alínea acabou sendo vetada pela Presidente da República. Entendeu-se – a nosso juízo, acertadamente – que, da forma como redigido, o dispositivo poderia levar à interpretação equivocada de que a requisição em questão seria mandatória, resultando em embaraços no âmbito de investigações e consequentes prejuízos à administração da justiça. Interpretação semelhante já fora afastada pelo próprio Supremo Tribunal Federal em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade de dispositivos da própria Lei n. 8.906/94 (ADI 1.127). Sem embargo do veto, fato é que subsiste o direito de petição ao M inistério Público e ao Poder Judiciário em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, nos termos do art. 5º, XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal. 28 (Voltar) Consoante disposto no art. 7º, XXI, alínea “a”, da Lei n. 8.906/94, com redação determinada pela Lei n. 13.245/16, é direito do advogado, ainda no curso das investigações preliminares, apresentar: a) razões: devem ser compreendidas como um arrazoado que pode ser apresentado pela defesa técnica de modo a tentar influenciar o convencimento da autoridade policial no sentido da inexistência de elementos informativos em detrimento do investigado, seja para fins de evitar iminente pedido de medidas cautelares, seja de modo a evitar possível indiciamento pelo Delegado de Polícia em um inquérito policial (Lei n. 12.830/13, art. 2º, §6º); quesitos: são indagações direcionadas aos peritos, que devem ser respondidas quando da elaboração do laudo pericial. Levando-se em consideração que dificilmente é possível a repetição dos exames periciais realizados na fase investigatória após a instauração do processo penal, a Lei n. 13.245/16 passa a permitir a apresentação facultativa de quesitos pela Defesa. Importante registrar que a apresentação dessas razões e quesitos não é condição sine qua non para a validade do procedimento investigatório, nem tampouco do exame pericial, é dizer, cuida-se de mera faculdade da defesa, que pode ser exercida de acordo com a conveniência dos interesses do cliente investigado. Logo, em situações de urgência (v.g., exame de necropsia), a não apresentação de quesitos pela defesa não será óbice à imediata realização do exame pericial, o que, no entanto, não impede a apresentação de eventuais pedidos de esclarecimentos pela defesa aos peritos em momento posterior, nos termos do art. 159, §5º, I, do CPP. 29 (Voltar) Para Antônio Scarance Fernandes (A reação defensiva à imputação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 120), “não há razão para se estender à investigação um contraditório amplo e irrestrito, reservado ao estágio processual. Ainda não há procedimento, mas atos de investigação, alguns marcados pela necessidade de sigilo, como a busca e apreensão, a interceptação telefônica. Para que se configure o contraditório pleno, seria necessária a ciência prévia do ato a ser realizado, a oportunidade de participação e de reação, o que é inviável, porque o sucesso de certas diligências está exatamente na surpresa de sua realização. Perderia, com isso, a atividade repressiva e ficaria prejudicada a rapidez das apurações e nem mesmo ganharia o indiciado. Não interessa geralmente antecipar a defesa para o momento pré-processual”. 30 (Voltar) C. J. A. M ittermaier, Tratado da prova em matéria criminal, p. 58. 31 (Voltar) Com entendimento semelhante: BEDÊ JÚNIOR, Américo; SENNA, Gustavo. Princípios do processo penal: entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 173. 32 (Voltar) A propósito, eis a redação original do art. 7º, XIV, da Lei n. 8.906/94: “Art. 7º. São direitos do advogado: (…) XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos”. Confirase a nova redação conferida ao inciso XIV pela Lei n. 13.245/16: XIV – examinar, em qualquer instituição responsável pela investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital”. 33 (Voltar) STF, Pleno, RE 593.727/M G, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 14/05/2015, DJe 175 04/09/2015. 34 (Voltar) O dispositivo constitucional em questão tem como destinatário final não apenas aquele que está preso, mas também aquele que está solto, assim como qualquer pessoa a quem seja imputada a prática de um ilícito criminal, seja ele suspeito, investigado, indiciado, acusado ou condenado, preso ou em liberdade 35 (Voltar) No sentido de que a ausência de advogado por ocasião da lavratura do flagrante não é causa de nulidade do ato quando o indivíduo é informado de seus direitos constitucionais e expressamente declara que se reserva no direito de só falar em juízo: STJ, 5ª Turma, HC 24.510/M G, Rel. M in. Jorge Scartezzini, j. 06/03/2003, DJ 02/06/2003 p. 310. Com o entendimento de que a documentação do flagrante prescinde da presença do defensor técnico do conduzido, sendo suficiente a lembrança, pela autoridade policial, dos direitos constitucionais do preso de ser assistido, comunicando-se com a família e com profissional da advocacia, e de permanecer calado: STF, Pleno, HC 102.732/DF, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 04/03/2010, DJe 81 06/05/2010. 36 (Voltar) Dificilmente é negado explicitamente ao advogado o direito de acompanhar o interrogatório policial de seu cliente. Na prática, todavia, são usados subterfúgios para se realizar o ato sem a assistência da defesa técnica. A título de exemplo, em operações policiais (ministeriais) de grande porte, geralmente desencadeadas por meio do cumprimento de mandados de prisão cautelar (ou de condução coercitiva), o investigado é levado às Delegacias de Polícia (ou Promotorias Criminais), oportunidade em que, sem embargo da presença do defensor naquele local, são levadas a efeito diversas diligências investigatórias (v.g., interrogatório policial, acareação, etc) sem que seja franqueado

ao investigado previamente o direito de conversar em reservado com seu advogado. Na verdade, quando o advogado finalmente tem acesso a seu cliente, a diligência investigatória já foi realizada. 37 (Voltar) O art. 7º, XXI, da Lei n. 8.906/94, com redação determinada pela Lei n. 13.245/16, dispõe que a não observância desse direito acarretará a nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente. Sem embargo da terminologia utilizada pela Lei n. 13.245/16, parece-nos incorreto referir-se à inobservância desse direito como causa de nulidade absoluta, porquanto a nulidade funciona como uma sanção processual aplicada ao ato processual defeituoso, privando-o da aptidão de produzir seus efeitos regulares. Logo, como o art. 7º, XXI, do Estatuto da OAB, faz referência à inobservância de um direito do advogado durante o curso da fase preliminar de investigações, tecnicamente soa mais correto dizer que há, in casu, uma ilegalidade, que pode contaminar os demais elementos informativos e probatórios daí derivados (teoria dos frutos da árvore envenenada). Ainda que se queira objetar que se trata de verdadeira nulidade, o fato de a Lei n. 13.245/16 tê-la rotulado de absoluta não acarreta, de per si, a invalidação do referido ato, salvo se comprovado o prejuízo causado ao investigado. Afinal, conforme recentes decisões do Supremo Tribunal Federal (v.g., STF, 2ª Turma, HC 117.102/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 25/06/2013), o reconhecimento de uma nulidade, ainda que absoluta, também pressupõe a comprovação do prejuízo. Por conseguinte, ainda que não seja franqueado ao advogado presente o direito de assistir a seu cliente investigado durante a realização do interrogatório policial, não há falar em invalidação do procedimento investigatório se este permanecer em silêncio. 38 (Voltar) O fato de a defesa técnica acompanhar a colheita dos depoimentos ou a realização do interrogatório em sede policial não lhes confere a natureza jurídica de prova para fins de aplicação do art. 155, caput, do CPP. Tecnicamente só se pode falar em prova quando tais elementos são produzidos em contraditório judicial, salvo em se tratando de provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Logo, ainda que as diligências investigatórias tenham sido levadas a efeito sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, preservam o status de elementos informativos. Logicamente, a partir do momento em que esses elementos informativos forem produzidos de maneira dialética, a eles poderá o magistrado lhes conferir maior credibilidade, porém sempre de maneira subsidiária. 39 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 90.232, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 18/12/2006, DJ 02/03/2007. 40 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 69.405/SP, Rel. M in. Nilson Naves, j. 23/10/2007, DJ 25/02/2008 p. 362. Em sentido semelhante: STJ, 6ª Turma, HC 44.165/RS, Rel. M in. Nilson Naves, j. 18/12/2006, DJ 18/12/2006. 41 (Voltar) De acordo com o referido Decreto, o procedimento de expulsão do estrangeiro tem início com a instauração de inquérito por meio de portaria do Departamento de Polícia Federal, a partir de determinação do M inistro da Justiça. O expulsando será notificado da instauração do inquérito e do dia e hora fixados para o interrogatório, com antecedência mínima de dois dias úteis. Comparecendo, o expulsando será qualificado, interrogado, identificado e fotografado, podendo nessa oportunidade indicar defensor e especificar as provas que desejar produzir. Ao expulsando e ao seu defensor será dada vista dos autos, em cartório, para a apresentação de defesa no prazo único de seis dias, contados da ciência do despacho respectivo. Encerrada a instrução do inquérito, deverá ser este remetido ao Departamento Federal de Justiça, no prazo de doze dias, acompanhado de relatório conclusivo. Recebido o inquérito, será este anexado ao processo respectivo, devendo o Departamento Federal de Justiça encaminhá-lo com parecer ao M inistro da Justiça, que o submeterá à decisão do Presidente da República (Decreto n. 86.715/81, arts. 100 a 109). 42 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 69.405/SP, Rel. M in. Nilson Naves, j. 23/10/2007, DJ 25/02/2008 p. 362. 43 (Voltar) Para Gustavo Henrique Badaró e Aury Lopes Jr., o prazo razoável a que se refere o art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, incide desde a fase pré-processual, com a abertura do respectivo procedimento investigatório. Segundo os autores, “o fato de o dispositivo constitucional assegurar a razoável duração do ‘processo’ não pode ser argumento para excluir sua incidência na fase pré-processual. Pensamos que o legislador referiu-se a processo como o todo, incluindo as fases de investigação e judicial”. (Direito ao processo penal no prazo razoável. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 90). 44 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 96.666/M A, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 04/09/2008, DJe 22/09/2008. 45 (Voltar) Ferrajoli define tal postulado como “a obrigação dos órgãos da acusação pública de promover o juízo para toda notitia criminis que vier a seu conhecimento – ainda que para requerer o arquivamento ou a absolvição caso considerem o fato penalmente irrelevante ou faltarem indícios de culpabilidade”. (Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 457). 46 (Voltar) Nesse sentido: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 11ª ed. Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2009. p. 47. 47 (Voltar) STJ, 6ª Turma, RM S 7.598/RJ, Rel. M in. William Patterson, j. 09/04/1997, DJ 12/05/1997. 48 (Voltar) Importante lembrar que o requerimento de instauração de inquérito policial não interrompe nem suspende a fluência do prazo decadencial. 49 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 84.827/TO, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 07/08/2007, DJe 147 22/11/2007. 50 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 95.244/PE, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 23/03/2010, DJe 76 29/04/2010. E ainda: STF, 2ª Turma, HC 99.490/SP, Rel. M in. Joaquim Barbosa, 23.11.2010; STF, 2ª Turma, HC 99.490/SP, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 23/11/2010. 51 (Voltar) Várias diligências investigatórias listadas no art. 6º do CPP serão estudadas com mais detalhes no Título atinente às provas (v.g., oitiva do ofendido, reconhecimento de pessoas e coisas, acareações, exame de corpo de delito, etc.). Por isso, sugerimos ao leitor que o presente tópico seja estudado em conjunto com a leitura do item relativo às provas em espécie. 52 (Voltar) Manual operacional do policial civil: doutrina, legislação, modelos. Coordenação Carlos Alberto M archi de Queiroz. São Paulo: Delegacia Geral de Polícia, 2002. p. 144. 53 (Voltar) O papel da vítima no processo criminal. São Paulo: M alheiros, 1995. p. 59-60.

54 (Voltar) Para mais detalhes acerca da obrigatoriedade da presença de defensor por ocasião da realização do interrogatório policial, remetemos o leitor ao item “6.4. Procedimento inquisitorial”. 55 (Voltar) No sentido de não mais ser necessária a nomeação de curador especial para indiciados/acusados com idade entre 18 e 21 anos, já que a maioridade passou a ser adquirida não mais aos 21 anos, mas sim aos 18 anos: STJ, HC 89.684, Rel. M in. Felix Fischer, DJU 28.04.08. 56 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 136.147/SP, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 06/10/2009, DJe 03/11/2009. 57 (Voltar) Em sentido diverso: FIORI, Ariane Trevisan. A prova e a intervenção corporal: sua valoração no processo penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. p. 94. 58 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, HC 64.354/SP, Rel. M in. Sydney Sanches, j. 01/07/1987, DJ 14/08/1987. 59 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 69.026/DF, Rel. M in. Celso de M ello, j. 10/12/1991, DJ 04/09/1992. 60 (Voltar) SÉRGIO SOBRINHO, M ário. A identificação criminal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 49. Ainda segundo o autor, “a identidade do homem é determinada pelo emprego de um sistema de identificação mediante a realização de um conjunto técnico (comparação) dos traços físicos ou orgânicos imutáveis (imutabilidade), obtidos nos registros inicial e posterior, individualizando-o dentro do universo das demais pessoas (unicidade) mediante método prático, simples e eficiente (praticabilidade e classificabilidade).” (op. cit. p. 185). 61 (Voltar) Nesse sentido: STF, 1ª Turma, RHC 66.881/DF, Rel. M in. Octávio Gallotti, j. 07/10/1988, DJ 11/11/1988. 62 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 12.965/DF, Rel. M in. Felix Fischer, j. 07/10/2003, DJ 10/11/2003 p. 197. 63 (Voltar) Na mesma linha é o entendimento de Eduardo Luiz Santos Cabette. Comentários iniciais à nova lei de identificação criminal (Lei nº 12.037/09). Jus navigandi, ano 14, nº 2.288, Teresina, 6 out. 2009. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/13628. Acesso em: 15 maio 2011. 64 (Voltar) Diversamente da hipótese prevista no art. 3º, IV, da Lei nº 12.037/09, em que a identificação do perfil genético é feita para ser utilizada como prova em relação a um crime já ocorrido – pode ser qualquer delito, já que o dispositivo não faz qualquer restrição quanto à espécie de infração penal –, no caso do art. 9º-A da LEP, a coleta do material genético será feita apenas em relação aos condenados por sentença transitada em julgado pela prática de certos delitos, sendo que a identificação irá para um banco de dados de modo a ser usada como prova em relação a fatos futuros. Ademais, neste caso, não há necessidade de prévia autorização judicial para a coleta do material biológico, vez que esta autorização é necessária apenas para ulterior acesso ao banco de dados por parte da autoridade policial (LEP, art. 9º-A, § 2º, com redação dada pela Lei nº 12.654/12). 65 (Voltar) De acordo com Dirley da Cunha Júnior, esse princípio de interpretação constitucional impõe ao intérprete a coordenação e harmonização dos bens jurídicos constitucionais em conflito, de modo a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros. Segundo o autor, “o que fundamenta este princípio é a idéia de que todos os bens jurídico-constitucionais ostentam igual valor, situação que impede a negação de um em face de outro ou vice-versa e impõe limites e condicionamentos recíprocos de modo a alcançar uma harmonização ou concordância prática entre eles, através de uma ponderação dos interesses em jogo à luz do caso concreto”. (Curso de direito constitucional. 4ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2010. p. 225). 66 (Voltar) Segundo M ário Sérgio Sobrinho, “a nova tecnologia empregada pela biometria permite o reconhecimento do indivíduo mediante a análise das características físicas, tais como a impressão digital, a geometria ou as características da face, da mão, da íris ou da retina e a análise do DNA ou características comportamentais únicas, como a dinâmica da assinatura ou da digitação, o reconhecimento pela voz ou pelos movimentos.” Ainda segundo o autor, “entre os métodos de identificação que permitem o emprego das novas técnicas usadas pela biometria, um dos mais precisos é aquele que utiliza a íris. A íris, que é a parte colorida do olho situada em torno da pupila, tem uma imagem muito complexa e única em cada pessoa, tal qual são as impressões digitais, podendo, portanto, ser usada para fins de identificação humana mediante o emprego de uma câmara de vídeo e de um programa de computador”. (A identificação criminal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 34). 67 (Voltar) O Decreto nº 7.950/13 instituiu o Banco Nacional de Perfis Genéticos e a Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos: aquele tem como objetivo armazenar dados de perfis genéticos coletados para subsidiar ações destinadas à apuração de crimes; esta visa permitir o compartilhamento e a comparação de perfis genéticos constantes dos bancos de perfis genéticos da União, dos Estados e do Distrito Federal. 68 (Voltar) STF, Pleno, HC 71.373/RS, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 10/11/1994, DJ 22/11/1996. 69 (Voltar) De se lembrar que no caso envolvendo a cantora chilena G.T., o Supremo considerou válida a coleta da placenta para que fosse possível a realização de exame de DNA, já que se tratava de objeto expelido do corpo humano como consequência natural do parto: STF, Pleno, Rcl-QO 2.040/DF, Rel. M in. Néri da Silveira, DJ 27/06/2003, p. 31. 70 (Voltar) Dispositivo semelhante consta do art. 17 do CPPM , que prevê que o encarregado do inquérito poderá manter incomunicável o indiciado, que estiver legalmente preso, por três dias no máximo. 71 (Voltar) Apesar de ser esse o entendimento majoritário na doutrina e na jurisprudência, há posição em sentido contrário. Para Vicente Greco Filho, o art. 136, § 3º, IV, da Constituição Federal, não revogou a possibilidade da decretação da incomunicabilidade fora do tempo de vigência do estado de defesa; ao contrário, confirmou-a, no estado de normalidade. (Manual de processo penal. 7ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. p. 83). 72 (Voltar) Nesse sentido: STJ, 5ª Turma, HC 40.300/RJ, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 07/06/2005, DJ 22/08/05 p. 312. Para o Supremo, o regime disciplinar diferenciado é sanção disciplinar. Logo, sua aplicação depende de prévia instauração de procedimento administrativo para apuração dos fatos imputados ao custodiado: STF, 2ª Turma, HC 96.328/SP, Rel. M in. Cezar Peluso. J. 02/03/2010, DJe 062 08/04/2010.

73 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 182.455/SP, Rel. M in. Haroldo Rodrigues – Desembargador convocado do TJ/CE –, j. 05/05/2011. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 179.951/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 10/05/2011. No sentido de que o indiciamento formal após o recebimento da denúncia configura constrangimento ilegal: STJ, 5ª Turma, HC 174.576/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 28/09/2010, DJe 18/10/2010. 74 (Voltar) Não havendo elementos que o justifiquem, constitui constrangimento ilegal o ato de indiciamento em inquérito policial: STF, 2ª Turma, HC 85.541, 2ª Turma, Rel. M in. Cezar Peluso, Dje 157 21/08/2008. 75 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 43.599/SP, Rel. Paulo M edina, j. 09/12/2005, DJe 04/08/2008. 76 (Voltar) No sentido de que não cabe ao juiz determinar à autoridade policial o indiciamento formal de investigados: STF, 2ª Turma, HC 115.015/SP, Rel. M in. Teori Zavascki, j. 27/08/2013; STJ, 5ª Turma, RHC 47.984/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 04/11/2014. 77 (Voltar) Regra semelhante é encontrada no art. 18, II, alínea “f”, e parágrafo único, da Lei Complementar nº 75/93, aplicável no âmbito do M inistério Público da União, com a diferença de que, neste caso, os autos devem ser encaminhados ao Procurador-Geral da República. 78 (Voltar) STF, Pet 3.825 QO/M T, rel. M in. Sepúlveda Pertence, 11.4.2007. 79 (Voltar) STF, Pleno, Inq. 2.411 QO/M T, Rel. M in. Gilmar M endes, DJe 74 24/04/2008. Compete ao relator apenas a autorização para a instauração desse inquérito judicial, cabendo a ele, então, determinar as diligências próprias para a realização das investigações. Não há qualquer norma que imponha a submissão, ao órgão colegiado, desde logo, da autorização para que o inquérito possa prosseguir. Na verdade, compete ao Pleno do Supremo receber ou rejeitar a denúncia, conforme o caso, sendo desnecessária, entretanto, sua autorização para instauração do inquérito judicial: STF, Pleno, HC 94.278/SP, Rel. M in. M enezes Direito, Dje 227 27/11/2008. 80 (Voltar) STF, 2ª Turma, Rcl 2.349/TO, Rel. M in. Carlos Velloso, DJ 05/08/2005. Portanto, se a investigação contra titular de foro por prerrogativa de função for levada adiante sem a supervisão do Tribunal competente, os elementos de informação obtidos pela autoridade policial devem ser considerados ilícitos. Nesse contexto: STF, Pleno, Inq. 2.842/DF, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, DJe 41 26/02/2014). 81 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 82.647/PR, Rel. M in. Carlos Velloso, DJ 25/04/2003. 82 (Voltar) Nesse sentido: STJ, 6ª Turma, HC 16.507/RJ, Rel. M in. Fernando Gonçalves, DJ 20/08/2001 p. 541. 83 (Voltar) STF, Pleno, ADI 5.104 M C/DF, Rel. M in. Roberto Barroso, j. 21/05/2014. 84 (Voltar) Com entendimento semelhante: BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais – comentários à Lei 9.613/1998, com as alterações da Lei 12.683/12. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 360. A propósito, tramita no Supremo a ADI 4.911, ajuizada pela Associação Nacional dos Procuradores da República em face da inconstitucionalidade do art. 17-D da Lei nº 9.613/98. 85 (Voltar) Denilson Feitoza comunga do mesmo entendimento: Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7ª ed. Niterói/RJ: Impetus, 2010, p. 899. 86 (Voltar) Para Guilherme de Souza Nucci (Manual de processo penal e execução penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 164), cuida-se de prazo de natureza material, que deve ser contado nos termos do art. 10 do Código Penal. Para M irabete (Processo penal. 18ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006. p. 81) e Feitoza (op. cit. p. 181), trata-se de prazo de natureza processual. 87 (Voltar) Na dicção do STJ, “a prisão ilegal, que há de ser relaxada pela autoridade judiciária, em cumprimento de dever-poder insculpido no artigo 5º, inciso LXV, da Constituição da República, compreende, por certo, aquela que, afora perdurar por prazo superior ao prescrito em lei, ofende de forma manifesta o princípio da razoabilidade. É induvidosa a caracterização de constrangimento ilegal, quando perdura a constrição cautelar por mais de seis meses, sem oferecimento da denúncia, fazendo-se invocável a razoabilidade”. (STJ, 6ª Turma, HC 44.604/RN, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 09/12/2005, DJ 06/02/2006 p. 356). 88 (Voltar) No julgamento da ADI 2.886/RJ, o Plenário do Supremo julgou procedente, em parte, pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade formal do inciso IV art. 35 da Lei Complementar 106/2003, do Estado do Rio de Janeiro (“Art. 35. No exercício de suas funções, cabe ao M inistério Público: ... IV – receber diretamente da Polícia Judiciária o inquérito policial, tratando-se de infração de ação penal pública”). O Tribunal reconheceu o caráter procedimental do inquérito e afastou a apontada ofensa à competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I). Entretanto, entendeu violado o § 1º do art. 24 da CF, porquanto o ato atacado dispõe de forma diversa do que estabelecido pela norma geral editada pela União sobre a matéria, qual seja, o § 1º do art. 10 do CPP. (STF, Pleno, ADI 2.886/RJ, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 03/04/2014). 89 (Voltar) Na visão do TRF da 4ª Região, embora seja juridicamente possível que o magistrado, no livre exercício da atividade jurisdicional, sopesando princípios como economia processual, instrumentalidade, eficiência e celeridade, determine a tramitação direta de inquéritos sob sua jurisdição entre a polícia e o parquet, tal não pode ser imposto por resoluções administrativas, atos infralegais, como, por exemplo, a Resolução nº 63 do Conselho da Justiça Federal. Inexistindo na lei determinação de que o Juiz estabeleça a tramitação direta de inquérito policial entre Autoridade Policial e o M inistério Público Federal, e sendo certo que resoluções administrativas não têm o condão de arredar o disposto no art. 10, § 3º, do CPP, interferindo no livre exercício da jurisdição, eventual indeferimento dessa tramitação direta não caracteriza inversão tumultuária dos atos para fins de interposição de correição parcial. Nessa linha: TRF4, COR 2009.04.00.044743-5, Oitava Turma, Relator Guilherme Beltrami, D.E. 03/02/2010. 90 (Voltar) Os requisitos da peça acusatória serão trabalhados no Título pertinente à ação penal. 91 (Voltar) Vide abaixo tópico atinente ao arquivamento do inquérito policial. 92 (Voltar) Negando a prática do crime de desobediência e/ou prevaricação em recusa da autoridade administrativa em atender requisição ministerial manifestamente ilegal: STF, 2ª Turma, RE 205.473/AL, Rel. M in. Carlos Velloso, j. 15/12/1998, DJ 19/03/1999.

93 (Voltar) Deixamos de aqui inserir o conflito de atribuições, pois se os autos estão tramitando perante o Poder Judiciário, obrigatoriamente deve ter havido prévia manifestação de uma autoridade judiciária acerca da competência (ou incompetência). Logo, se um juiz se manifestou acerca de sua (in) competência, já não se pode mais falar em conflito de atribuições, restrito às hipóteses de divergência entre órgãos do M inistério Público acerca da responsabilidade ativa para a persecução penal. Para mais detalhes acerca do conflito de competência e de atribuições, remetemos o leitor ao título referente aos procedimentos incidentais. 94 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 88.589/GO, Rel. M in. Carlos Britto, j. 28/11/2006, DJ 23/03/2007. 95 (Voltar) STF, Pleno, Inq. 2.913 AgR/M T, Rel. M in. Luiz Fux, j. 1º/03/2012, DJe 121 20/06/2012. 96 (Voltar) O Código de Processo Penal, genericamente, dá o nome de peças de informações a todo e qualquer conjunto indiciário resultante das atividades desenvolvidas fora do inquérito policial. No sentido de que o arquivamento perante a autoridade jurisdicional também pode abranger peças de informação diversas do inquérito policial, como, por exemplo, procedimento investigatório criminal instaurado pelo M inistério Público, concluindo, ademais, que eventual recusa do magistrado em dar andamento ao arquivamento sob o argumento de não se tratar de inquérito policial consagraria inaceitável abandono do controle jurisdicional a ser exercido no tocante ao princípio da obrigatoriedade da ação penal: STF, 1ª Turma, RM S 28.428/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 08/09/2015. 97 (Voltar) Quanto ao estudo dos pressupostos processuais e das condições da ação, remetemos o leitor ao capítuo atinente à ação penal. 98 (Voltar) Para o Supremo, a aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige a ocorrência de conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade do agente, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a lesão jurídica inexpressiva. Com esse entendimento: STF, 1ª Turma, HC 104.117/M T, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 26/10/2010, DJe 222 18/11/2010. No sentido de que a contumácia delitiva impede o reconhecimento do princípio da insignificância: STF, 2ª Turma, RHC 114.717, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 13/11/2012. Para a 2ª Turma do Supremo, o reconhecimento da insignificância não pode levar em conta apenas a expressão econômica da lesão. Logo, se o agente possuir acentuada periculosidade, apostando na impunidade ao fazer do crime o seu meio de vida, há de ser reconhecida a tipicidade material da conduta: STF, 2ª Turma, HC 114.340/ES, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 14/05/2013, DJe 196 03/10/2013. Em caso concreto envolvendo a subtração de um engradado com 23 garrafas de cerveja e seis de refrigerante – todos vazios, avaliados em R$ 16,00 –, por indivíduo que já tinha contra si sentença condenatória transitada em julgado, porém pelo crime de lesão corporal (CP, art. 129), e não por outro crime patrimonial, a 2ª Turma do Supremo concluiu que, considerada a teoria da reiteração não cumulativa de condutas de gêneros distintos, a contumácia de infrações penais que não têm o patrimônio como bem jurídico tutelado pela norma penal (a exemplo da lesão corporal) não poderia ser valorada como fator impeditivo à aplicação do princípio da insignificância, porque ausente a séria lesão à propriedade alheia: STF, 2ª Turma, HC 114.723/M G, Rel. M in. Teori Zavascki, j. 26/08/2014. 99 (Voltar) Atente o leitor para a novel causa extintiva da punibilidade criada pela Lei n. 13.254/16, que cuida do regime especial de regularização cambial e tributária (RERCT) de valores lícitos não declarados remetidos ao exterior. Consoante disposto em seu art. 5º, §§1º e 2º, a adesão ao referido programa, associada ao pagamento integral dos impostos pertinentes e das multas devidas, desde que antes do trânsito em julgado da decisão criminal condenatória, acarretará a extinção da punibilidade em relação aos seguintes delitos: a) crimes tributários previstos nos arts. 1º e 2º, I, II e V, ambos da Lei n. 8.137/90; b) crimes de sonegação fiscal previstos na Lei n. 4.729/65; c) sonegação de contribuição previdenciária (CP, art. Art. 337-A); d) falsificação de documento público, falsificação de documento particular, falsidade ideológica e uso de documento falso (CP, arts. 297, 298, 299 e 304, respectivamente), desde que exaurida sua potencialidade lesiva com a prática dos crimes citados nas alíneas “a”, “b” e “c”; e) evasão de divisas (Lei n. 7.492/86, art. 22, caput, e parágrafo único); f) lavagem de capitais, mas apenas quando o objeto do crime for bem, direito ou valor, proveniente, direta ou indiretamente, dos crimes acima citados. A Lei n. 13.254/16 também prevê que a regularização de ativos mantidos em nome de interposta pessoa estenderá a ela esta novel causa extintiva da punibilidade (art. 4º, §5º).

100 (Voltar) No sentido de que o arquivamento com base na ausência de condição de procedibilidade não impede ulterior oferecimento de denúncia, caso a condição seja posteriormente implementada, porquanto não há qualquer manifestação a respeito do mérito: STJ, HC 54.148/DF, 5ª Turma, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 27/03/2008, DJe 22/04/2008. 101 (Voltar) Para mais detalhes acerca do conceito de provas novas e desarquivamento, vide abaixo tópico pertinente ao assunto. 102 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC nº 84.156/M T, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 11/02/2005 p. 172. Na mesma linha: STF, 1ª Turma, HC 80.560/GO, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 20/02/2001, DJ 30/03/2001. 103 (Voltar) Para a 6ª Turma do STJ, como se trata de decisão que faz juízo de mérito do caso penal, promovido o arquivamento do inquérito policial pelo reconhecimento de legítima defesa, a coisa julgada material impede rediscussão do caso penal em qualquer novo feito criminal, pouco importando o surgimento de provas novas: STJ, REsp 791.471/RJ, Rel. M in. Nefi Cordeiro, j. 25/11/2014. 104 (Voltar) Informativo nº 538 do STF: 1ª Turma, HC 95.211/ES, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 10/03/2009. Em julgado recente, a 2ª Turma do Supremo também concluiu que o arquivamento de inquérito policial em razão do reconhecimento de excludente de ilicitude – in casu, estrito cumprimento do dever legal – não teria o condão de fazer coisa julgada material. A propósito, confira-se: STF, 2ª Turma, HC 125.101/SP, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 25/08/2015, DJe 180 10/09/2015. 105 (Voltar) Informativo nº 597 do STF: Pleno, HC 87.395/PR, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 26/08/2010. O feito aguarda julgamento pelo Plenário do STF desde o dia 17/02/2012. 106 (Voltar) Nessa linha: STF, 2ª Turma, HC 84.525/M G, Rel. M in. Carlos Velloso, j. 16/11/2004, DJ 03/12/2004. Na visão do STJ, a formalidade não pode ser levada a ponto de tornar imutável uma decisão lastreada em uma falsidade, sobretudo se considerarmos que o agente não pode ser beneficiado por sua própria torpeza: STJ, 6ª Turma, HC 143.474/SP, Rel. M in. Celso Limongi, Desembargador convocado do TJ/SP, j. 06/05/2010, DJe 24/05/2010. E ainda: STF, 1ª Turma, HC 104.998/SP, Rel. M in. Dias Toffoli, 14/12/2010. 107 (Voltar) No sentido de competir ao M inistério Público o desarquivamento, dispõe o CPPM que o arquivamento de inquérito não obsta a instauração de outro, se novas provas aparecerem em relação ao fato, ao indiciado ou a terceira pessoa, ressalvados o caso julgado e os casos de extinção da punibilidade. Verificando tal hipótese, o juiz remeterá os autos ao M inistério Público, a quem compete requisitar a instauração de outro inquérito policial militar. Ademais, se entender inadequada a instauração do inquérito, o M inistério Público poderá requerer o arquivamento (art. 25, caput, §§ 1º e 2º). 108 (Voltar) Nesse sentido: Informativo nº 574 do STF, Pleno, HC 94.869/DF, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 11/02/2010. 109 (Voltar) STJ, 6ª Turma, RHC 18.561/ES, Rel. M in. Hélio Quaglia Barbosa, j. 11/04/2006, DJ 01º/08/2005 p. 545. Para o STJ, a mudança de entendimento jurisprudencial sobre aspectos jurídicos da situação fática apreciada no procedimento investigatório arquivado não autoriza o desarquivamento do inquérito policial: STJ, Corte Especial, Apn 311/RO, Rel. M in. Humberto Gomes de Barros, j. 02/08/2006, DJ 04/09/2006, p. 198. 110 (Voltar) Esse princípio da devolução, plasmado no art. 28 do CPP, também tem sido usado nas hipóteses de recusa injustificada do M inistério Público em oferecer a proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo. Nesse sentido, aliás, dispõe o enunciado da súmula nº 696 do Supremo que reunidos os pressupostos legais, permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal. O princípio da devolução é igualmente utilizado no art. 384, § 1º, do CPP, que prevê que, não procedendo o órgão do M inistério Público ao aditamento nas hipóteses de mutatio libelli, aplica-se o art. 28. Referido dispositivo também é utilizado no art. 4º, § 2º, da nova Lei das Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/13), quando houver divergência entre o M inistério Público e o juiz quanto à concessão do perdão judicial nos casos de colaboração premiada. 111 (Voltar) No entanto, como observa Pacelli, “o órgão designado não estará impedido de, ao final, manifestar-se pela absolvição do acusado, como lhe entender de direito, tendo em vista a limitação natural da atuação delegada (isto é: o cumprimento da obrigatoriedade da ação penal)”. (op. cit. p. 406). 112 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 92.885/CE, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 29/04/2008, DJe 112 19/06/2008. 113 (Voltar) As Câmaras de Coordenação e Revisão do M inistério Público Federal são organizadas por função ou por matéria. Cabe à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do M PF a coordenação, integração e revisão do exercício profissional no M PF relativamente à matéria criminal e ao controle externo da atividade policial. 114 (Voltar) Com o mesmo entendimento: Feitoza (op. cit. p. 197). 115 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 74.816/M G, Rel. M in. M oreira Alves, j. 15/04/1997, DJ 06/06/1997. Porém, convém ressaltar que o Procurador-Geral da República ajuizou recentemente ação direta de inconstitucionalidade contra o art. 14, alínea “c”, inciso I, da Lei nº 8.457/92 (ADI 4.153). Na visão do PGR, “não se pode admitir que o corregedor da Justiça M ilitar da União possa, em função administrativa, insurgir-se contra arquivamento de inquérito determinado, regularmente, por autoridade judiciária no exercício de suas funções jurisdicionais, e a requerimento do M inistério Público M ilitar”. Haveria, pois, evidente transgressão ao sistema acusatório. Referida ADI ainda não foi apreciada pelo Supremo. Aliás, o art. 498, “b”, do CPPM , que tem redação semelhante ao dispositivo ora impugnado pelo PGR, já teve sua aplicabilidade suspensa pela Resolução nº 27, de 1996, do Senado Federal. 116 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 112.148/RS, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 11/09/2012. E ainda: STF, 1ª Turma, HC 113.036/PR, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 11/09/2012; STF, 2ª Turma, HC 110.538/DF, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 05/02/2013, DJe 40 28/02/2013; STF, 2ª Turma, HC 112.530/RS, Rel. M in. Teori Zavascki, j. 30/06/2015. 117 (Voltar) Se o procedimento administrativo encaminhado à Procuradoria vem a ser arquivado, essa decisão administrativa não pode ser substituída por nova denúncia, apresentada pelo novo Procurador-Geral, sem a existência de provas novas: STF, Pleno, Inq. 2054/DF, Rel. M in. Ellen Gracie, DJ 06/10/2006. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 64.564/GO, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, DJ 09/04/2007 p. 259. Precedentes citados do STF: Pet 2.509-M G, DJ 18/2/2004; Inq 1.884-RS, DJ 27/8/2004; do

STJ: AgRg na SD 32-PB, DJ 5/9/2005, e Pet 2.662-SC, DJ 23/3/2005. 118 (Voltar) STF, Pleno, Inq. 2.341 QO/M T, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 28/06/2007, DJe 82 16/08/2007. Precedentes citados nesse julgado: INQ nº 510/DF, Rel. M in. Celso de M ello, Plenário, unânime, DJ 19.4.1991; INQ nº 719/AC, Rel. M in. Sydney Sanches, Plenário, unânime, DJ 24.9.1993; INQ nº 851/SP, Rel. M in. Néri da Silveira, Plenário, unânime, DJ 6.6.1997; HC nº 75.907/RJ, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, maioria, DJ 9.4.1999; HC nº 80.560/GO, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ 30.3.2001; INQ nº 1.538/PR, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, Plenário, unânime, DJ 14.9.2001; HC nº 80.263/SP, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, Plenário, unânime, DJ 27.6.2003; INQ nº 1.608/PA, Rel. M in. M arco Aurélio, Plenário, unânime, DJ 6.8.2004; INQ nº 1.884/RS, Rel. M in. M arco Aurélio, Plenário, maioria, DJ 27.8.2004; INQ (QO) nº 2.044/SC, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, Plenário, maioria, DJ 8.4.2005; e HC nº 83.343/SP, 1ª Turma, unânime, DJ 19.8.2005. 119 (Voltar) Nesse sentido: STF, Pleno, Inq. 1.443/SP, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 30/08/2001, DJ 05/10/2001. 120 (Voltar) Sob essa ótica: STJ, Corte Especial, Inq. 967/DF, Rel. M in. Humberto M artins, j. 18/3/2015, DJe 30/3/2015. 121 (Voltar) STF, Pleno, Inq. 2.028/BA, Relatora M inistra Ellen Gracie, DJ 16/12/2005. 122 (Voltar) Direito processual penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002. p. 170. 123 (Voltar) No sentido da inadmissibilidade do arquivamento implícito no sistema processual penal brasileiro: STF, 1ª Turma, RHC 95.141/RJ, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 06/10/2009, DJe 200 22/10/2009. E ainda: Informativo nº 605 do STF, 1ª Turma, HC 104.356/RJ, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 19/10/2010. No sentido de não se admitir o arquivamento implícito, já que o art. 569 do CPP admite o aditamento da denúncia para suprir, antes da sentença, suas omissões, de modo a tornar efetivos os princípios da obrigatoriedade da ação penal pública e da busca da verdade: STJ, 6ª Turma, HC 46.409/DF, Rel. M in. Paulo Gallotti, j. 29/06/2006, DJ 27/11/2006. 124 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 21.074/RJ, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 13/05/2003, DJ 23/06/2003 p. 396. 125 (Voltar) Como já se pronunciou o STJ, “quando o órgão ministerial, por meio do Procurador-Geral de Justiça, deixa de oferecer denúncia em razão da incompetência do Juízo, entendendo este ser o competente, opera-se o denominado arquivamento indireto”. (STJ, 3ª Seção, CAT 225/M G, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 09/09/2009, DJe 08/10/2009). 126 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 94.982/SP, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 31/03/2009, DJe 84 07/05/2009. Em outro julgado, assim se pronunciou o Supremo: “Inquérito policial: arquivamento com base na atipicidade do fato: eficácia de coisa julgada material. A decisão que determina o arquivamento do inquérito policial, quando fundado o pedido do M inistério Público em que o fato nele apurado não constitui crime, mais que preclusão, produz coisa julgada material, que – ainda quando emanada a decisão de juiz absolutamente incompetente –, impede a instauração de processo que tenha por objeto o mesmo episódio”. (STF, 1ª Turma, HC 83.346/SP, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 17/05/2005, DJ 19/08/2005). Na mesma linha: STJ, 6ª Turma, HC 173.397/RS, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 17/03/2011. 127 (Voltar) Não configura óbice ao prosseguimento da ação penal – mas sim causa de diminuição de pena (art. 16 do CP) – o ressarcimento integral e voluntário, antes do recebimento da denúncia, do dano decorrente de estelionato praticado mediante a emissão de cheque furtado sem provisão de fundos. De fato, a conduta do agente que emite cheque que chegou ilicitamente ao seu poder configura o ilícito previsto no caput do art. 171 do CP, e não em seu § 2º, VI. Assim, tipificada a conduta como estelionato na sua forma fundamental, o fato de ter o paciente ressarcido o prejuízo à vítima antes do recebimento da denúncia não impede a ação penal, não havendo falar, pois, em incidência do disposto na Súmula 554 do STF, que se restringe ao estelionato na modalidade de emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos, prevista no art. 171, § 2º, VI, do CP. Com esse entendimento: STJ, 5ª Turma, HC 280.089/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 18/2/2014. 128 (Voltar) Para Weber M artins, o Promotor de Justiça “não será autoridade coatora quando se limitar a pedir a remessa de peças ao Delegado, para que este tome as providências cabíveis, ou quando requisitar a abertura do inquérito para apurar um certo fato criminoso, sem apontar seu provável autor. Neste caso, o indiciamento abusivo de pessoa contra quem não existam indícios capazes de colocá-la na posição de provável autora do fato, feito pelo delegado, torna este a autoridade coatora”. (Trancamento de inquérito policia. Revista Forense, v. 328, p. 101-104, out.-dez. 1994). 129 (Voltar) Comissão Parlamentar de Inquérito não é dotada do poder jurídico de obter, mediante requisição, a operadoras de telefonia, de cópias de decisão nem de mandado judicial de interceptação telefônica, quebrar sigilo imposto a processo sujeito a segredo de justiça. Este é oponível à Comissão Parlamentar de inquérito, representando expressiva limitação aos seus poderes constitucionais. (STF, Pleno, M S 27.483 REF-M C/DF, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 14/08/2008, DJe 192 09/10/2008). 130 (Voltar) STF, Pleno, M S 23.639/DF, Rel. M in. Celso de M ello, j. 16/11/2000, DJ 16/02/2001. E também: STF – M S 23.652/DF – Tribunal Pleno – Rel. M in. Celso de M ello – DJ 16/02/2001. 131 (Voltar) STF, Pleno, HC 71.039/RJ, Rel. M in. Paulo Brossard, j. 07/04/1994, DJ 06/12/1996 132 (Voltar) STF, Pleno, HC 79.244/DF, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 23/02/2000, DJ 24/03/2000. 133 (Voltar) STF, Pleno, HC 71.039/RJ, Rel. M in. Paulo Brossard, j. 07/04/1994, DJ 06/12/1996. 134 (Voltar) STF, Pleno, HC 80.539/PA, Rel. M in. M aurício Corrêa, j. 21/03/2001, DJ 01/08/2003. 135 (Voltar) STF, Pleno, M S 23.466/DF, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 04/05/2000, DJ 06/04/2001. STF, Pleno, M S 23.466/DF, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 04/05/2000, DJ 06/04/2001. 136 (Voltar) STF, ACO 730/RJ, Pleno, rel. M in. Joaquim Barbosa, DJ 11.11.2005, p. 5. 137 (Voltar) Para mais detalhes acerca do crime de lavagem de capitais, sugerimos a leitura da obra de autoria coletiva Legislação criminal especial, 2ª ed., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2010, em que tivemos a oportunidade de fazer uma análise detalhada da Lei nº 9.613/98.

138 (Voltar) STF, 2ª Turma, RM S-AgR 26.509/ES, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 07/08/2007, DJe 112 27/09/2007. 139 (Voltar) Nesse sentido: CARVALHO, Esdras dos Santos. O direito processual penal militar numa visão garantista: a conformação do processo penal militar ao sistema constitucional acusatório como instrumento de efetivação dos direitos fundamentais na tutela penal militar. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. p. 78. 140 (Voltar) É essa a posição de M anoel M essias Barbosa (Inquérito policial. 7ª ed. São Paulo: M ÉTODO, 2009. p. 38) e de Guilherme de Souza Nucci (Manual de processo penal e execução penal. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 146). 141 (Voltar) No sentido do texto: STJ – REsp 332.172/ES – 6ª Turma – Rel. M in. Hamilton Carvalhido – Dje 04/08/2008. 142 (Voltar) Por força do art. 80 da Lei nº 8.625/93, aplicam-se aos M inistérios Públicos dos Estados, subsidiariamente, as normas da Lei Orgânica do M inistério Público da União. 143 (Voltar) Em várias decisões, o STJ tem confirmado a possibilidade de o M P realizar investigações: HC 47.752/PE, 5ª Turma; RM S 17.884/SC, 5º Turma; RHC 13.823/RS 5ª Turma; HC 55.100/RJ, 5ª Turma; HC 34.151/SP, 5ª Turma; HC 35.654/RO, 6ª turma; HC 38.495/SC, 6ª turma; HC 39.614, 6ª turma; HC 43.030/DF, 6ª turma; AgRg no Ag 676.354/SC, 6ª Turma. 144 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 93.224/SP, Rel. M in. Eros Grau, j. 13/05/2008, DJe 167 04/09/2008. 145 (Voltar) STF, 2ª Turma, RHC 81.326/DF, Rel. M in. Nelson Jobim, j. 06/05/2003, DJ 01º/08/2003. 146 (Voltar) STF, Pleno, Inq. 1968, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 15/02/2007, DJ 26/02/2007. 147 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 91.661, Rel. M in. Ellen Gracie, j. 10/03/2009, DJe 64 02/04/2009. E ainda: STF, 2ª Turma, HC 89.837/DF, Rel. M in. Celso de M ello, j. 20/10/2009, DJe 20/11/2009. 148 (Voltar) STF, Pleno, RE 593.727/M G, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 14/05/2015, DJe 175 04/09/2015. 149 (Voltar) No sentido de ser vedado ao M inistério Público realizar e presidir o inquérito policial: STJ, 5ª Turma, HC 45.057/DF, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 19/08/2009, DJe 21/09/2009. Com o entendimento de que o M inistério Público possui legitimidade para proceder, diretamente, à colheita de elementos de convicção para subsidiar a propositura de ação penal, só lhe sendo vedada a presidência do inquérito, que compete à autoridade policial: STJ, 5ª Turma, RHC 24.472/RJ, Rel. M in. Jorge M ussi, julgado em 15/9/2011. 150 (Voltar) A constitucionalidade da Resolução nº 13 do Conselho Nacional do M P foi contestada pela Ordem dos Advogados do Brasil, na ADI nº 3.836, que ainda não foi apreciada. 151 (Voltar) Nesse contexto: STJ, 6ª Turma, HC 315.743/ES, Rel. M in. Nefi Cordeiro, j. 6/8/2015, DJe 26/8/2015. 152 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 94.173/BA, Rel. M in. Celso de M ello, DJe 223 26/11/2009. 153 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 160.646/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 1º/9/2011. 154 (Voltar) Nesse sentido: GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira; GOM ES JÚNIOR, Luiz M anoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 224. 155 (Voltar) Curso de direito processual civil: processo coletivo. Volume 4. 3ª edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2008, p. 242-243. 156 (Voltar) STF, 2ª Turma, RE 464.893/GO, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 20/05/2008, DJe 31/07/2008. 157 (Voltar) Para mais detalhes acerca do termo circunstanciado, remetemos o leitor ao título relativo aos procedimentos, especificamente no tópico destinado ao estudo dos Juizados Especiais Criminais. 158 (Voltar) O art. 156, inciso I, do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.690/08, passou a prever a possibilidade de o juiz decretar, de ofício, mesmo antes do início do processo, a produção antecipada de provas urgentes. Para mais detalhes quanto à (in)constitucionalidade desse dispositivo à luz do sistema acusatório e do princípio da imparcialidade, remetemos o leitor ao capítulo pertinente às provas. 159 (Voltar) STF, Pleno, ADI 1.570, Rel. M in. M aurício Corrêa, j. 12/02/2004, DJ 22/10/2004. 160 (Voltar) No sentido de que a Constituição da República não reconhece poderes investigatórios aos juízes: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 72. Ainda segundo o autor, “não há como recusar a impossibilidade constitucional de se deferir à autoridade judiciária a titularidade para a própria investigação, e não somente para a presidência do inquérito, como ocorria com o inquérito judicial no juízo falimentar”. (op. cit. p. 84). 161 (Voltar) Nessa linha: STF, Pleno, HC 92.893/ES, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 02/10/2008, DJe 236 11/12/2008. 162 (Voltar) Nessa linha: STJ, 6ª Turma, HC 208.657/M G, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 22/4/2014, DJe 13/05/2014. 163 (Voltar) A preservação do devido processo legal pela investigação defensiva (ou do direito de defender-se provando), Boletim do IBCCrim, nº 137, p. 07. 164 (Voltar) Álibi é a comprovação da presença de uma pessoa em local diferente daquele em que se suponha que ela estivesse, para efeito de escusa de ato criminoso.

165 (Voltar) OLIVEIRA, Francisco da Costa. A defesa e a investigação do crime. Coimbra: Almedina, 2004. Apud M ACHADO, André Augusto M endes. Investigação criminal defensiva. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 172. 166 (Voltar) Controle externo da atividade policial pelo Ministério Público. 2ª ed. Curitiba: Juruá, 2009. p. 80. 167 (Voltar) Aplicam-se aos M inistérios Públicos dos Estados, subsidiariamente, as normas da Lei Orgânica do M inistério Público da União (Lei nº 8.625/93, art. 80).

TÍTULO 3

AÇÃO PENAL E AÇÃO CIVIL EX DELICTO 1. DIREITO DE AÇÃO PENAL De acordo com a doutrina majoritária, direito de ação penal é o direito público subjetivo de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. Funciona, portanto, como o direito que a parte acusadora – Ministério Público ou o ofendido (querelante) – tem de, mediante o devido processo legal, provocar o Estado a dizer o direito objetivo no caso concreto. Há doutrina (minoritária) sustentando que a ação penal não seria um direito, mas sim um poder, porque a contrapartida seria uma sujeição do Estado-Juiz, que está obrigado a se manifestar. O direito de ação encontra seu fundamento constitucional no art. 5º, XXXV, que prevê que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Não se pode confundir o direito de ação com a ação, propriamente dita. Direito de ação é o direito de se exigir do Estado o exercício da jurisdição. Ação, todavia, é o ato jurídico, ou mesmo a iniciativa de se ir à justiça, em busca do direito, com efetiva prestação da tutela jurisdicional, funcionando como a forma de se provocar o Estado a prestar a tutela jurisdicional. No ordenamento jurídico pátrio, a ação penal é tratada tanto no Código Penal (arts. 100 a 106) quanto no Código de Processo Penal (arts. 24 a 62). Não obstante sua previsão no CPP, como a ação penal tem estreita relação com o direito de punir do Estado, não deixa de ter também caráter penal. Disso resulta a possibilidade de aplicação da lei mais favorável que versa sobre as condições da ação e sobre causas extintivas da punibilidade relacionadas à representação e à ação penal de iniciativa privada, por força do princípio da retroatividade da lei mais benigna, previsto no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal. A constatação de sua natureza mista tem extrema importância quando nos deparamos com as recentes leis que introduziram modificações quanto às espécies de ação penal. Basta ver, nessa linha, o exemplo da Lei nº 12.015/09, que transformou os crimes sexuais, pelo menos em regra, em crimes de ação penal pública condicionada à representação (CP, art. 225, caput). Fosse o direito de ação considerado de natureza estritamente processual, aplicar-se-ia o art. 2º do CPP, com a regra do princípio da aplicação imediata. Porém, a partir do momento em que se constatam os reflexos que o exercício do direito de ação produz em relação ao ius puniendi, não se pode deixar de aplicar a regra da irretroatividade da lei mais

gravosa, ou da retroatividade da lei mais benéfica. Exemplificando, se determinado crime era de ação penal pública incondicionada e passa a ser de ação penal de iniciativa privada, forçoso é concluir que se trata de lex mitior. Afinal, a partir do momento em que determinado crime passa a ser de ação penal de iniciativa privada, maior será a possibilidade de incidência de causas extintivas da punibilidade, como a decadência, a renúncia, o perdão e a perempção. Por outro lado, se determinado delito era de ação penal de iniciativa privada e uma lei nova o transforma em crime de ação penal pública condicionada à representação – veja-se o exemplo da Lei nº 12.033/09, que alterou a natureza da ação penal do crime de injúria racial, antes de ação penal de iniciativa privada, hoje de ação penal pública condicionada à representação – cuida-se de evidente novatio legis in pejus, não podendo retroagir. De fato, a partir do momento em que o crime passa a ser de ação penal pública condicionada à representação, não serão mais cabíveis a renúncia, o perdão e a perempção como causas extintivas da punibilidade, subsistindo apenas a possibilidade de decadência do direito de representação. Evidente, portanto, tratar-se de lei nova prejudicial ao acusado, logo, irretroativa.

2. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE AÇÃO PENAL Considerada a ação penal um direito, suas principais características são: a) direito público: a atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública. Daí se dizer que a ação penal é um direito público. Mesmo nas hipóteses em que o Estado transfere ao ofendido a possibilidade de ingressar em juízo (v.g., em regra, nos crimes contra a honra), tal ação continua sendo um direito público, razão pela qual se utiliza a expressão ação penal de iniciativa privada – vide exemplo do art. 100, §§ 2º e 3º, do CP. Além disso, como o direito de ação é dirigido contra o EstadoJuiz, costuma-se usar, na peça acusatória, a expressão “vem oferecer denúncia em relação a Tício”, ao invés de se usar a expressão “vem oferecer denúncia contra Tício”. b) direito subjetivo: o titular do direito de ação penal pode exigir do Estado-Juiz a prestação jurisdicional, relacionada a um caso concreto; c) direito autônomo: o direito de ação penal não se confunde com o direito material que se pretende tutelar; d) direito abstrato: o direito de ação existe e será exercido mesmo nas hipóteses em que o juiz julgar improcedente o pedido de condenação do acusado. Ou seja, o direito de ação independe da procedência ou improcedência da pretensão acusatória;

e) direito determinado: o direito de ação é instrumentalmente conexo a um fato concreto, já que pretende solucionar uma pretensão de direito material; f) direito específico: o direito de ação penal apresenta um conteúdo, que é o objeto da imputação, ou seja, é o fato delituoso cuja prática é atribuída ao acusado.

3. LIDE NO PROCESSO PENAL É conhecida a concepção clássica de Carnelutti, segundo a qual a lide seria um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Discute-se se seria possível a transposição desse conceito para a seara processual penal. Tem prevalecido o entendimento de que deve se evitar a transposição do conceito de lide para o processo penal. Em primeiro lugar, porque não haveria um conflito de interesses, já que o interesse na preservação da liberdade individual também é um interesse público, uma vez que interessa ao Estado, na mesma medida, a condenação do culpado e a tutela da liberdade do inocente. No processo penal, o Estado pretende apenas a correta aplicação da lei penal. Ademais, mesmo que o imputado esteja de acordo com a imposição de pena, com o que não haveria qualquer resistência de sua parte ao pedido condenatório, ainda assim a defesa técnica será indispensável no processo penal, valendo lembrar ser inviável a aplicação de pena sem a existência de processo em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa (nulla poena sine judicio). Por tais motivos, no processo penal, costuma-se trabalhar com o que se convenciona chamar de pretensão punitiva, que significa a pretensão de imposição da sanção penal ao autor do fato tido por delituoso. Pretensão, por sua vez, deve ser compreendida como a exigência de subordinação do interesse alheio ao próprio.1

4. CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL O Código de Processo Civil consagrou expressamente a concepção eclética sobre o direito de ação, segundo a qual o direito de ação é o direito ao julgamento do mérito da causa – é irrelevante se favorável ou desfavorável –, que fica condicionado ao preenchimento de certas condições, aferíveis à luz da relação jurídica material deduzida em juízo. São as chamadas condições da ação, desenvolvidas na obra do processualista italiano Enrico Tullio Liebmam. A teoria eclética sustenta que a existência do direito de ação não depende da existência do direito

material, mas do preenchimento de certos requisitos formais chamados de condições da ação. Segundo essa concepção, as condições da ação não se confundem com o mérito, ainda que sejam aferidas à luz da relação jurídica de direito material discutida no processo, sendo analisadas preliminarmente e, quando ausentes, geram uma sentença terminativa de carência de ação (CPC, art. 267, VI – art. 485, VI, do novo CPC), sem a formação de coisa julgada material, o que, em tese, permite que a demanda seja renovada, desde que haja a correção do vício que deu ensejo à sentença sem resolução do mérito (CPC, art. 268 – art. 486, § 1º, do novo CPC). Constatada a presença das condições da ação no caso concreto, o juiz profere sentença de mérito, que tanto poderá acolher quando rejeitar o pedido do autor. Tratando-se de matéria de ordem pública, não há falar em preclusão. Daí concluírem os defensores da teoria eclética que, a qualquer momento do processo e com qualquer grau de cognição, o juiz deve extinguir o processo sem resolução de mérito por carência de ação se entender ausente uma das condições da ação (CPC, art. 267, § 3º – art. 485, § 3º, do novo CPC). Em tempos mais recentes surge na doutrina processual civil a teoria da asserção (in statu assertionis), também chamada de teoria dela prospettazione, segundo a qual a presença das condições da ação deve ser analisada pelo juiz com base nos elementos fornecidos pelo próprio autor em sua petição inicial, que devem ser tomados por verdadeiros, sem nenhum desenvolvimento cognitivo. As condições da ação exercem, pois, uma clara função de filtro processual. Justamente para distinguir as questões que constituem as condições da ação daquelas relativas ao mérito, afirma-se que o exame das condições da ação deve ser realizado segundo o afirmado na petição inicial. Se o juiz constatar a ausência de uma condição da ação mediante uma cognição sumária, deverá extinguir o processo sem resolução do mérito por carência de ação (CPC, art. 267, VI – art. 485, VI, do novo CPC); se houver necessidade de uma cognição mais aprofundada para a análise da presença das condições da ação, a carência de ação passa a ser analisada como mérito, gerando uma sentença de rejeição do pedido do autor (CPC, art. 269, I – art. 487, I, do novo CPC), com a formação de coisa julgada formal e material. Num exemplo tradicionalmente citado pela doutrina processual penal, supondo que, ao final do processo, reconheça o juiz que a denúncia fora oferecida em face de acusado inocente, entende-se que, ao invés de reconhecer sua ilegitimidade passiva ad causam, extinguindo o processo sem a apreciação do mérito, incumbe ao magistrado proferir sentença absolutória, com enfrentamento do mérito, hipótese em que a decisão fará coisa julgada formal e material. Outro exemplo interessante diz respeito à ausência de justa causa, pelo menos para aqueles que a consideram como espécie de condição da ação penal.2 Verificada sua ausência por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória, incumbe ao

magistrado rejeitá-la, nos termos do art. 395, III, do CPP, hipótese em que a decisão fará apenas coisa julgada formal. Logo, surgindo novos elementos probatórios, nova peça acusatória poderá ser oferecida, enquanto não extinta a punibilidade. Todavia, iniciado o processo, não se pode admitir que o próprio juiz que recebeu a denúncia determine sua extinção sem apreciação do mérito por ausência de justa causa. Nesse caso, ao final do processo, cabe ao juiz proferir sentença de mérito, absolvendo o acusado com fundamento no art. 386, incisos I, II, IV, V, VI, ou VII, hipótese em que a decisão estará protegida pelo manto da coisa julgada formal e material. Em sede processual penal, a presença dessas condições da ação deve ser analisada por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória. A denúncia ou queixa deve ser rejeitada pelo magistrado quando faltar condição para o exercício da ação penal (CPP, art. 395, II). Se, no entanto, isso não ocorrer por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória, é perfeitamente possível o reconhecimento de nulidade absoluta do processo, em qualquer instância, com fundamento no art. 564, inciso II, do CPP – o dispositivo refere-se apenas à ilegitimidade de parte, mas, por analogia, também pode ser aplicado às demais condições da ação penal. Há quem entenda que também seria possível a extinção do processo sem julgamento do mérito, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 267, inciso VI, do CPC – o novo CPC dispõe que o juiz não resolverá o mérito quando verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual (art. 485, VI), matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo magistrado (art. 485, § 3º, do novo CPC). O antigo Código de Processo Civil referia-se às condições da ação em 3 (três) momentos distintos: ao tratar da “ação” (art. 3º), referindo-se à necessidade de interesse e legitimidade; dentre as hipóteses de inépcia da inicial constava a hipótese em que o pedido fosse juridicamente impossível (art. 295, parágrafo único, III); ao cuidar dos casos de extinção do processo sem apreciação do mérito (art. 267, VI), quando fazia menção expressa à ausência das “condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual”. Se bem examinadas, as três condições referem-se a cada um dos três elementos da ação: legitimidade ad causam (partes); possibilidade jurídica do pedido (pedido); interesse de agir (causa de pedir). Ao contrário de seu antecedente, o novo CPC não faz uso, pelo menos expressamente, do termo “condições da ação”. Isso, no entanto, não significa dizer que houve a extinção da categoria “condições da ação”. Ora, se o texto do novo CPC não faz uso da expressão “condição da ação”, não se pode perder de vista que o Código de Processo Penal consagra expressamente essa categoria em seu art. 395, II, reproduzindo, aliás, o que já constava do revogado art. 43, III, do CPP, que dispunha que a denúncia ou queixa seria rejeitada quando fosse manifesta a ilegitimidade da parte ou faltasse condição exigida pela

lei para o exercício da ação penal.3 Como o novo CPC continua fazendo referência à legitimidade e ao interesse de agir em diversos dispositivos legais, subentende-se que esse conceito jurídico processual não foi proscrito do direito processual. Com efeito, sem embargo do silêncio do novo CPC acerca da possibilidade jurídica, há diversas referências expressas à legitimidade e ao interesse de agir, que subsistem como condições da ação. Em seu art. 17, o novo CPC dispõe expressamente que é necessário ter interesse e legitimidade para postular em juízo. Ao tratar da contestação, o art. 337, inciso XI, determina que, antes de discutir o mérito, incumbe ao réu alegar, dentre outras matérias, a ausência de legitimidade ou de interesse processual. Por fim, no capítulo referente à sentença e à coisa julgada, o novo CPC determina que o juiz não resolverá o mérito quando verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual (art. 485, VI). Se a categoria das “condições da ação” não foi extinta pelo novo CPC, melhor sorte não assiste à possibilidade jurídica do pedido. Aliás, mesmo antes da vigência do novo CPC, grande parte da doutrina já sustentava que a possibilidade jurídica não podia ser considerada espécie autônoma de condição da ação. Em seus primeiros estudos, Liebman defendia a existência de três espécies de condições da ação: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade, sendo que essa construção teórica foi expressamente consagrada pelo antigo CPC no art. 267, VI. Ocorre, porém, que o próprio Liebman reformulou seu entendimento original, passando a defender que a possibilidade estaria contida no interesse de agir – se o pedido é juridicamente impossível, não há necessidade de o processo prosseguir, ante a absoluta impossibilidade de o juiz emitir um provimento final conforme pedido pelo autor –, de forma que, ao final de seus estudos, restaram somente duas condições da ação, quais sejam, legitimidade e interesse de agir. Outros doutrinadores processuais civis negam que a impossibilidade jurídica do pedido seja distinta do julgamento do mérito de improcedência. Em outras palavras, ainda que no início do processo, e mesmo que com base em uma cognição superficial, quando o juiz considera o pedido juridicamente impossível, estaria, na verdade, julgando o mérito improcedente. Louvável, portanto, a sistemática adotada pelo novo diploma processual civil, que deixa de fazer referência à “possibilidade jurídica do pedido” como hipótese que leva a uma decisão de inadmissibilidade do processo. Consolida-se, assim, o entendimento praticamente majoritário até então no sentido de que o reconhecimento da impossibilidade jurídica funciona como decisão de mérito, e não de inadmissibilidade.

No âmbito processual penal, as condições da ação subdividem-se em condições genéricas, assim compreendidas como aquelas que deverão estar presentes em toda e qualquer ação penal, e condições específicas (de procedibilidade), cuja presença será necessária apenas em relação a determinadas infrações penais, certos acusados, ou em situações específicas, expressamente previstas em lei. Como condições específicas da ação penal, podemos citar, a título de exemplo, a representação do ofendido e a requisição do Ministro da Justiça. Quanto às condições genéricas da ação penal, grande parte da doutrina entende que são aplicáveis ao processo penal as mesmas condições da ação tradicionalmente trabalhadas pelo processo civil – à luz da sistemática do novo CPC, legitimidade e interesse de agir –, sendo que há controvérsias quanto à verdadeira natureza jurídica da justa causa. Outra corrente (minoritária) entende que, diante da necessidade de se respeitar as categorias jurídicas próprias do processo penal, as condições genéricas da ação penal devem ser buscadas dentro do próprio processo penal: prática de fato aparentemente criminoso, punibilidade concreta, legitimidade de parte e justa causa.

4.1. Condições genéricas da ação penal 4.1.1. À luz da teoria geral do processo Grande parte da doutrina entende que, no processo penal, as condições genéricas da ação penal não apresentam conceituações distintas daquelas pensadas para o processo civil, em face de uma teoria geral do processo. Logo, sob a ótica do novo CPC, que afastou a possibilidade jurídica como condição da ação, o exercício regular do direito de ação penal pressupõe a legitimidade e o interesse de agir. Sem o preenchimento dessas condições genéricas, teremos o abuso do direito de ação, autorizando, pois, a rejeição da peça acusatória (CPP, art. 395, II).

4.1.1.1. Possibilidade jurídica do pedido O pedido formulado pela parte deve se referir a uma providência admitida pelo direito objetivo, ou seja, o pedido deve encontrar respaldo no ordenamento jurídico, referindo-se a uma providência permitida em abstrato pelo direito objetivo. Entende-se que não se afigura conveniente a instauração e o desenvolvimento de um processo quando, desde logo, se afigura inviável o atendimento em absoluto da pretensão, seja porque a ordem jurídica não prevê providência igual à requerida, porque a ordem jurídica expressamente a proíba, seja porque o ordenamento jurídico impede a manifestação judicial sobre a questão. No processo civil, é comum o exemplo citado pela doutrina de se ingressar em juízo pleiteando o

pagamento de dívidas de jogo, hipótese em que a petição inicial deve ser indeferida de plano, já que a petição inicial é inepta em virtude de o pedido ser juridicamente impossível, porquanto o art. 814 do Código Civil estabelece que as dívidas de jogo ou de aposta não obrigam ao pagamento. Perceba-se que a impossibilidade não é do pedido, mas sim da causa de pedir. O pedido de cobrança na hipótese de dívida de jogo, isoladamente considerado, é perfeitamente admissível. O que não se admite é uma cobrança cuja origem seja uma dívida de jogo. Se, no plano processual civil, a possibilidade jurídica é configurada negativamente, no âmbito processual penal, sua conceituação é positiva, como previsão expressa do pedido condenatório no ordenamento jurídico. A fim de se evitar persecuções levianas, infundadas, dando ensejo a processos penais temerários, deve se analisar se a imputação formulada na peça acusatória leva a alguma providência prevista no direito objetivo. Em observância ao princípio da legalidade (CF, art. 5º, XXXIV, c/c art. 1º do CP), atendendo, ademais, à função de garantia dos tipos penais, para que o pedido seja juridicamente possível no processo penal, é imprescindível a existência de norma jurídica definindo a conduta imputada ao acusado como infração penal, estabelecendo a respectiva sanção. Como se vê, essa condição da ação guarda relação com a possibilidade de o juiz pronunciar, em tese, a decisão pleiteada pelo autor, consoante o que dispõe a ordem jurídica de forma abstrata. De modo a não se confundir a análise dessa condição da ação com a do mérito, a apreciação da possibilidade jurídica do pedido deve ser feita sobre a causa de pedir (causa petendi), considerada em tese, desvinculada de qualquer prova porventura existente. Analisa-se o fato tal qual narrado na inicial, sem se discutir se é ou não verdadeiro, a fim de se concluir se o ordenamento material lhe comina, em abstrato, uma sanção. São exemplos de impossibilidade jurídica do pedido tradicionalmente citados pela doutrina processual penal, que autorizam a rejeição da peça acusatória com fundamento no art. 395, II, do CPP, ou, se recebida, ensejarão o trancamento do processo por meio de habeas corpus: a) oferecimento de denúncia e/ou queixa com a imputação de conduta atípica; b) peça acusatória oferecida a despeito da presença de um fato impeditivo do exercício da ação (v.g., ausência de decisão final do procedimento administrativo de lançamento nos crimes materiais contra a ordem tributária);4 c) peça acusatória oferecida sem o implemento de condição específica da ação penal (v.g., ausência da representação do ofendido); d) denúncia oferecida em face de menor de 18 (dezoito) anos, a ele imputando a prática de crime e, por isso, requerendo a imposição de pena privativa de liberdade, contrariando, assim, o quanto disposto na Constituição Federal, que prevê que são penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito)

anos (CF, art. 228).5 Como exposto anteriormente, por conta da influência do antigo Código de Processo Civil, que fazia referência expressa, como espécie de condição da ação, à possibilidade jurídica (art. 267, VI), esta sempre foi apontada como uma das condições da ação penal, ao lado da legitimidade e o do interesse de agir. No entanto, essa transposição simplista dos conceitos processuais civis para o processo penal – no caso, a utilização da possibilidade jurídica do pedido como espécie de condição da ação penal – sempre foi alvo de críticas, porquanto ignora as peculiaridades e especificidades do processo penal. Diante da inadequada transposição da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação para o processo penal, reputamos absolutamente válido e oportuno o afastamento dessa condição pelo novo diploma processual civil. Doravante, à semelhança do novo CPC, a impossibilidade jurídica do pedido também deverá ser enfrentada no âmbito processual penal como decisão de mérito, e não de inadmissibilidade. No âmbito processual cível ou penal, é impossível extremar a possibilidade jurídica do pedido do mérito da causa, fato que, por si só, acabou justificando a exclusão dessa condição da ação do novo CPC, e, consequentemente, do processo penal, que, doravante, terá como condições da ação penal tão somente a legitimidade e o interesse de agir. A transposição da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação penal ignora, por completo, uma premissa básica do processo penal, segundo a qual o pedido é de todo irrelevante numa ação penal condenatória, já que o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados, pouco importando o pedido formulado pelo acusador. Exemplificando, ainda que conste da peça acusatória o pedido de imposição de uma pena vedada pelo ordenamento jurídico, a exemplo da pena de morte para crime comum (CF, art. 5º, XLVII, “a”), tal vício não terá o condão de ensejar a rejeição da peça acusatória. Noutro giro, ainda que o pedido de imposição de determinada sanção não corresponda efetivamente àquela prevista na cominação legal pertinente ao fato imputado ao agente, nada impede o recebimento da denúncia ou queixa e o regular processamento do feito, haja vista a possibilidade de emendatio libelli por ocasião da sentença (CPP, art. 383). Na mesma linha, se uma denúncia pela prática de crime doloso contra a vida for oferecida perante o Juiz Sumariante com pedido de condenação, que, como é sabido, tem autorização apenas para pronunciá-lo, já que o juiz natural para eventual decreto (condenatório ou absolutório) é o Conselho de Sentença do Tribunal do Júri, também não há falar em rejeição da denúncia em virtude de suposta impossibilidade jurídica do pedido. Cuida-se de mera irregularidade, incapaz de produzir qualquer vício, porquanto o acusado defende-se da imputação que recai sobre sua pessoa, e não do pedido constante da denúncia.

Para além disso, sob a ótica da teoria eclética, para que se possa falar em impossibilidade jurídica do pedido como condição da ação, sua ausência deveria dar ensejo a uma sentença terminativa de carência de ação (CPC, art. 267, VI – art. 485, VI, do novo CPC). Por consequência, sem a formação de coisa julgada material. No entanto, se a possibilidade jurídica a ser investigada no processo penal diz respeito à causa de pedir, ou seja, à imputação de um fato típico, ilícito e culpável, fica difícil sustentar que a análise desta condição da ação não esteja relacionada ao mérito, produzindo, pois, coisa julgada formal e material. Basta pensar no exemplo da rejeição da denúncia em virtude da atipicidade (formal ou material) da conduta imputada ao acusado. Ora, se um simples arquivamento do inquérito policial com base na atipicidade funciona como decisão de mérito, com a formação de coisa julgada formal e material, como negar semelhantes efeitos à decisão proferida no limiar do processo, reconhecendo, por exemplo, a atipicidade material da conduta em virtude do princípio da insignificância? Do ponto de vista da profundidade da cognição, mesmo em se tratando de um exame superficial, o reconhecimento da atipicidade no início do processo pode ser considerado um verdadeiro julgamento do mérito, por não haver controvérsia fática. Portanto, se, por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória, reconhecer o juiz ser possível a aplicação do princípio da insignificância, com o consequente reconhecimento da atipicidade material da conduta, não se trata de sentença de carência de ação em face da impossibilidade jurídica do pedido, mas sim de verdadeira decisão de mérito, à semelhança da absolvição sumária prevista no art. 397, III, do CPP, logo, acobertada pela coisa julgada formal e material. Em síntese, se a atipicidade, descriminante, exculpante (salvo inimputabilidade), ou causa extintiva da punibilidade estiverem cabalmente demonstradas no momento do juízo de admissibilidade da peça acusatória, e desde que haja um juízo de certeza acerca de sua presença, pouco importando se, para tanto, foi necessária uma cognição superficial (prima facie) ou macroscópica, deve o juiz absolver sumariamente o acusado desde logo com fundamento no art. 397 do CPP. Se o novo Código de Processo Civil autoriza o reconhecimento liminar da improcedência do pedido quando for dispensável a instrução probatória e se revelarem presentes uma das hipóteses listadas nos incisos do art. 332,6 não há justificativa razoável para não se aplicar idêntico raciocínio ao processo penal, autorizando, por conseguinte, a prolação de um decreto liminar de absolvição sumária por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória, independentemente da citação do acusado e apresentação da resposta à acusação. Em todos esses casos, o que menos importa é o momento procedimental em que houver o reconhecimento de uma das hipóteses do art. 397 do CPP. Como há efetiva análise do mérito em todas

elas, a decisão fará coisa julgada formal e material, nos mesmos moldes do que ocorre, por exemplo, com o arquivamento do inquérito policial com base na atipicidade da conduta delituosa.

4.1.1.2. Legitimidade para agir Na clássica lição doutrinária, legitimidade para agir ou legitimatio ad causam é a pertinência subjetiva da ação. Ou seja, é a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito ocupar o polo passivo dessa mesma demanda. Há legitimidade de partes quando o autor afirma ser titular do direito subjetivo material demandado (legitimidade ativa) e pede a tutela em face do titular da obrigação correspondente àquele direito (legitimidade passiva). A legitimidade ad causam subsiste como condição da ação sob a ótica do novo CPC, que prevê expressamente que é necessário interesse e legitimidade para postular em juízo (art. 17). Quanto à legitimidade ativa no processo penal, temos que, nas hipóteses de ação penal pública, por força do art. 129, I, da Constituição Federal, o titular da ação penal será o Ministério Público; nas hipóteses de ação penal de iniciativa privada, será legitimado a agir o ofendido, ou seu representante legal. Em situações excepcionais, que serão oportunamente estudadas, a queixa-crime também pode ser oferecida por curador especial (CPP, art. 33), pelos sucessores do ofendido, em caso de morte ou declaração de ausência (CPP, art. 31), ou até mesmo por entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, assim como associações, especificamente destinadas à defesa dos interesses e direitos do consumidor (Lei nº 8.078/90, art. 80, c/c art. 82, III e IV). Daí a grande importância de se saber se determinado delito é de ação penal pública ou de ação penal de iniciativa privada. Afinal, se o delito é de ação penal de iniciativa privada (v.g., em regra, crime de calúnia), e o Ministério Público oferece denúncia em relação a ele, há de se reconhecer a falta de legitimatio ad causam do órgão ministerial, com a consequente rejeição da peça acusatória (CPP, art. 395, II). Caso o processo já esteja em andamento, a ilegitimidade ad causam será causa de nulidade absoluta do processo, tal qual prevê o art. 564, II, do CPP. Por outro lado, em se tratando de crime de ação penal pública (v.g., crime contra a honra praticado durante a propaganda eleitoral, o qual é crime eleitoral e, portanto, de ação penal publica incondicionada), não se pode admitir o oferecimento de queixa-crime pelo ofendido ou por seu representante legal, salvo se caracterizada a inércia do órgão ministerial, hipótese em que a própria Constituição Federal ressalva o cabimento da ação penal privada subsidiária da pública (art. 5º, LIX).

No polo passivo, a legitimação recai sobre o provável autor do fato delituoso, com 18 (dezoito) anos completos ou mais, já que a própria Constituição Federal estabelece que os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis (art. 228). Alguns doutrinadores entendem que, no âmbito processual penal, na medida em que o tema relativo à autoria diz respeito ao próprio mérito da ação penal condenatória, a legitimatio ad causam só oferece relevância quando analisada sob o ponto de vista do polo ativo, ou seja, no tocante à iniciativa da persecução penal. Com a devida vênia, ousamos discordar. Em tempos atuais, com a crescente utilização da informática, é perfeitamente possível que, por um equívoco na digitação de uma denúncia, a prática de determinada infração penal seja imputada a uma pessoa distinta do suposto autor do fato delituoso (v.g., à testemunha). Ora, em uma hipótese como essa, não se tem dúvida de que o reconhecimento da ilegitimidade passiva da testemunha independe de qualquer dilação probatória, autorizando a rejeição da peça acusatória de plano. Outro exemplo bastante comum diz respeito a homônimos. Sobre o assunto, assim já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal: “Exsurgindo descompasso entre as impressões digitais constantes do boletim de identificação criminal alusivo ao delito e as do acusado via denúncia, impõe-se a conclusão sobre a ilegitimidade passiva, declarando-se nulo o processo a partir, inclusive, da peça primeira, ou seja, da denúncia”.7 Quanto à legitimação da pessoa jurídica no processo penal, dúvidas não há quanto a sua legitimação ativa. De fato, supondo-se que uma pessoa jurídica seja vítima de um crime de difamação, o que é plenamente possível, já que referido ente é dotado de honra objetiva, sendo possível a imputação de fato ofensivo a sua reputação, poderá figurar no polo ativo de queixa-crime por ela proposta em face do suposto autor do delito. Em relação à legitimação passiva da pessoa jurídica, tem-se admitido o oferecimento de denúncia em face da pessoa jurídica pela prática de crimes ambientais, desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, já que não há como se compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio. É a denominada teoria da dupla imputação.8 Legitimidade ad causam não se confunde com legitimatio ad processum, fenômeno relacionado à capacidade de estar em juízo, tida como pressuposto processual de validade. Essa capacidade processual refere-se à capacidade de exercer direitos e deveres processuais, ou seja, de praticar validamente atos processuais. É o que ocorre com um ofendido menor de 18 (dezoito) anos, que não tem capacidade processual para oferecer queixa-crime, razão pela qual sua incapacidade é suprida por seu representante

legal. Esse representante processual age em nome alheio na defesa de interesse alheio, não sendo considerado parte no processo, mas mero sujeito que dá à parte capacidade para que esteja em juízo. Capacidade processual, por sua vez, não se confunde com capacidade postulatória, assim compreendida a aptidão para postular perante órgãos do Poder Judiciário. Supondo, assim, ofendido que não seja advogado inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, o ajuizamento da queixacrime deverá ser feito por advogado com poderes especiais (CPP, art. 44). Como se vê, a incapacidade postulatória é suprida por meio da representação voluntária necessária. Por fim, não se pode confundir o conceito de legitimidade ad causam com o de capacidade de ser parte, pressuposto de existência de um processo. A capacidade de ser parte deriva da personalidade, consistindo na capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações (CC, art. 1º). No âmbito processual penal, além de pessoas físicas e jurídicas, é interessante perceber que alguns “entes” também são considerados como pessoas formais. É o que ocorre, por exemplo, com as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, a quem o CDC atribui legitimidade não só para figurar como assistente do Ministério Público, como também para ajuizar queixa-crime subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal (Lei nº 8.078/90, art. 82, III, c/c art. 80).9

4.1.1.2.1. Legitimidade ordinária e extraordinária no processo penal Em termos de legitimidade, a regra geral está consagrada no art. 6º do CPC (art. 18 do novo CPC), que prevê que somente o titular do alegado direito poderá pleitear em nome próprio seu próprio interesse. É o que se denomina de legitimação ordinária. Portanto, em regra, alguém só pode agir, em nome próprio, na defesa de interesse próprio. É o que ocorre, no âmbito processual penal, nas hipóteses de ação penal pública. Na medida em que a Constituição Federal outorga ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública, é evidente que o Parquet age em nome próprio na defesa de interesse próprio. Se a regra é a legitimação ordinária, excepcionalmente, e desde que autorizado por lei, o ordenamento jurídico prevê situações em que alguém pode pleitear, em nome próprio, direito alheio. É o que se denomina de legitimação extraordinária ou substituição processual. Sobre o assunto, dispõe o art. 6º do CPC que “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. Em sentido semelhante, consoante disposto no art. 18 do novo CPC, ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Mas quais são os exemplos de legitimação extraordinária no processo penal? A doutrina costuma citar como exemplo a ação penal de iniciativa privada. Nessa espécie de ação penal, o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade para a propositura da ação penal à vítima ou ao seu representante legal, a eles concedendo o jus persequendi in judicio. Cuida-se, portanto, de hipótese de legitimação extraordinária, já que o ofendido age, em nome próprio, na defesa de um interesse alheio, pois o Estado continua sendo o titular da pretensão punitiva.10 Há doutrinadores que também citam como exemplo de legitimação extraordinária no processo penal a ação civil ex delicto proposta pelo Ministério Público em favor de vítima pobre (CPP, art. 68). 11 A nosso juízo, não se trata de hipótese de legitimação extraordinária, pois o órgão ministerial não age em nome próprio na defesa de interesse alheio. Na verdade, se a vítima pobre não é profissional da advocacia, não tem capacidade postulatória para postular perante o Poder Judiciário. Logo, o ajuizamento da ação civil ex delicto deve ser feito por advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, por Defensor Público, ou pelo próprio Ministério Público, nas comarcas em que não houver serviço de assistência judiciária gratuita. Como se vê, a incapacidade postulatória é suprida por meio da representação voluntária necessária. Não se pode confundir a legitimação extraordinária (substituição processual) com a sucessão processual. Há sucessão processual quando um sujeito sucede outro no processo, assumindo a sua

posição processual. Há, portanto, uma troca de sujeitos no processo, uma mudança subjetiva da relação jurídica processual. A propósito, consoante disposto no art. 31 do CPP, no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Por outro lado, na legitimação extraordinária (substituição processual), não há troca de sujeitos. Na verdade, não há qualquer alteração da relação processual, pois um sujeito tem o poder (legitimidade) de estar legitimamente em um processo defendendo interesse de outrem. A legitimação extraordinária também não se confunde com a representação processual (legitimatio ad processum), fenômeno relacionado à capacidade de estar em juízo. Há representação processual quando um sujeito está em juízo em nome alheio defendendo interesse alheio. O representante processual não é parte; parte é o representado. O representante processual atua em nome alheio na defesa de interesse alheio, não sendo considerado parte no processo, mas mero sujeito que dá à parte a capacidade para estar em juízo. É o que ocorre, por exemplo, nas hipóteses de nomeação de curador especial. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal (CPP, art. 33). Em sentido diverso, na legitimação extraordinária, o substituto processual é parte; o substituído não é parte processual, por mais que seus interesses jurídicos estejam sendo discutidos em juízo. O substituto processual age em nome próprio defendendo interesse alheio, ao passo que o representante processual atua em juízo para suprir a incapacidade processual da parte.

4.1.1.3. Interesse de agir A ideia de interesse de agir ou de interesse processual está relacionada à utilidade da prestação jurisdicional que se pretende obter com a movimentação do aparato judiciário. Deve-se demonstrar, assim, a necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário para a obtenção do resultado pretendido, independentemente da legitimidade da pretensão. A fim de se verificar se o autor tem (ou não) interesse processual para a demanda, deve se questionar se, para obter o que pretende o autor, é efetivamente necessária a providência jurisdicional pleiteada (art. 17 do novo CPC). Não se discute se o autor faz jus ou não ao direito que alega possuir, porque esse tema é pertinente ao mérito e não às condições da ação. Incumbe ao juiz apenas a verificação em abstrato e de maneira hipotética da efetiva necessidade do provimento jurisdicional, comprovando-se que o autor não poderia

obter o mesmo resultado por outro meio extraprocessual. Segundo parte significativa da doutrina, o interesse de agir deve ser analisado sob três aspectos distintos: a necessidade de obtenção da tutela jurisdicional pleiteada; a adequação entre o pedido e a proteção jurisdicional que se pretende obter; e a utilidade, que se traduz na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor.12 A necessidade estará presente sempre que o autor não puder obter o bem da vida pretendido sem a devida intervenção do Poder Judiciário. Esse raciocínio só é correto para as situações em que se pretende exercitar, pelo processo, direitos a uma prestação, pois há a possibilidade de cumprimento espontâneo da prestação. Portanto, quando não houver meios para a satisfação voluntária, há necessidade de jurisdição. E é exatamente isso o que ocorre com a pretensão punitiva. No âmbito processual penal, essa necessidade é implícita na ação penal condenatória, já que, em virtude do princípio do nulla poena sine judicio, nenhuma sanção penal poderá ser aplicada sem o devido processo legal, ainda que o acusado não tenha interesse em oferecer qualquer resistência. A ação penal é, por conseguinte, uma ação necessária. Logo, o exame da “necessidade” para a verificação do interesse de agir é dispensável, pois está in re ipsa. Com efeito, no âmbito processual penal, em face do princípio nulla poena sine judicio, ter-se-á uma pretensão insatisfeita, vez que, para solucionar a demanda penal, é sempre necessário o processo, pois o Estado não pode aplicar a norma penal de imediato, mesmo que haja a concordância de quem cometeu o delito. Para que as regras punitivas atuem concretamente, torna-se imprescindível o processo, pois a pena não pode ser imposta diretamente ao autor do crime, sem prévia apuração de sua responsabilidade. Afinal, o jus puniendi é de coação indireta em face da exigência de que a pena só seja imposta após regular processo. A ressalva à possibilidade de aplicação de pena sem processo no âmbito processual penal fica por conta da transação penal no âmbito dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/95, art. 76). Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos, deverá o titular da ação penal formular proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou de multa. Nesse caso, ainda não há processo. O ato compositivo ocorre por ocasião da audiência preliminar, logo, antes do oferecimento da denúncia.13 Por adequação entende-se o ajustamento da providência judicial requerida à solução do conflito subjacente ao pedido. Se essa adequação é assaz importante no processo civil, é interessante perceber que, em uma ação penal condenatória, tal condição não ostenta grande relevância, já que não há espécies

distintas de ações penais condenatórias. De fato, sempre que o órgão ministerial ou o querelante pleiteiam a aplicação do direito de punir, o fazem por meio de uma ação penal condenatória. Em se tratando de ações penais não condenatórias, todavia, é mais fácil visualizar a importância do interesse-adequação. Basta pensar no exemplo de persecução penal em andamento por conduta manifestamente atípica à qual seja cominada apenas pena de multa. Em tal hipótese, o habeas corpus não será instrumento adequado para se buscar o trancamento do processo, já que o referido remédio constitucional está ligado à proteção da liberdade de locomoção (CF, art. 5º, LXVIII). Logo, como o não pagamento de multa não mais autoriza sua conversão em pena privativa de liberdade (CP, art. 51, com redação determinada pela Lei nº 9.268/96), o instrumento adequado será o mandado de segurança. A propósito, diz a súmula nº 693 do STF que “não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada”. Na mesma linha, se, durante o trâmite de um habeas corpus, o juiz ou tribunal verificar que já cessou a violência ou coação ilegal, julgará prejudicado o pedido, nos termos do art. 659 do CPP. Em tal hipótese, a extinção do processo sem a apreciação do mérito se dará pelo desaparecimento superveniente do interesse de agir, porquanto teria deixado de existir ameaça à liberdade de locomoção. A utilidade, por sua vez, consiste na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. Só haverá utilidade se houver possibilidade de realização do jus puniendi estatal, com eventual aplicação da sanção penal adequada.

4.1.1.3.1. Prescrição em perspectiva e ausência de interesse de agir Ao tratarmos da condição da ação penal do interesse de agir, apresenta-se de vital importância o estudo da denominada prescrição em perspectiva, também conhecida como prescrição virtual ou prescrição da pena em perspectiva. Esta deve ser compreendida como o reconhecimento antecipado da prescrição, em virtude da constatação de que, no caso de possível condenação, eventual pena que venha a ser imposta ao acusado inevitavelmente será fulminada pela prescrição da pretensão punitiva retroativa, tornando inútil a instauração do processo penal. Imagine-se o seguinte exemplo: em data de 12 de maio de 2008, o Ministério Público tem vista de autos de inquérito policial relativo a suposto crime de furto simples ocorrido em 25 de outubro de 2005. À época do delito, o investigado era menor de 21 (vinte e um) anos, além de ser primário e portador de bons antecedentes.

Nesse caso concreto, ainda não houve prescrição da pretensão punitiva abstrata. De fato, tal espécie de prescrição leva em consideração o máximo da pena cominada ao delito – no exemplo, 4 (quatro) anos de reclusão; considerando que o lapso prescricional seria de 8 (oito) anos, nos termos do art. 109, IV, do CP, contado pela metade – 4 (quatro) anos –, por se tratar de acusado menor de 21 (vinte e um) anos ao tempo do crime, resta evidente que não transcorreu lapso temporal superior a 4 (quatro) anos entre a data do crime – 25 de outubro de 2005 – e a data em que o Ministério Público teve vista dos autos (12 de maio de 2008). Porém, se ainda não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva abstrata, já se pode visualizar, no caso concreto, a presença da prescrição em perspectiva. O delito de furto simples tem pena de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos; tendo em conta que o acusado é primário, portador de bons antecedentes, mesmo antes de instaurado o processo penal, o Promotor de Justiça já pode visualizar que, se acaso proferida sentença condenatória, a pena a ser imposta ao acusado seria de 1 (um) ano. Pois bem, supondo-se que a pena imposta pelo juiz fosse de 1 (um) ano, dar-se-ia a prescrição da pretensão punitiva retroativa em 04 (quatro) anos, prazo este que é contado pela metade, logo, em 02 (dois) anos, por se tratar de acusado menor de 21 anos (CP, art. 115). Ora, entre a data do crime – 25 de outubro de 2005 – e a data em que o Ministério Público teve vista dos autos – 12 de maio de 2008 – já transcorreu lapso temporal superior a 02 (dois) anos. Portanto, o órgão ministerial já pode visualizar, antecipadamente, que o processo está fadado à prescrição da pretensão punitiva retroativa, porquanto, mesmo que o acusado seja condenado no futuro, haverá o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa.14 Em tal hipótese, o que deve fazer o Promotor de Justiça: oferecer denúncia ou requerer o arquivamento do inquérito policial? Requerendo o arquivamento do inquérito, qual deve ser o fundamento: extinção da punibilidade pelo advento da prescrição ou ausência de interesse de agir? A nosso ver, com a quantidade avassaladora de processos criminais que lotam os fóruns criminais, não faz sentido dar início a um processo penal fadado à prescrição. Em outras palavras, qual seria a utilidade de um processo penal, com grande desperdício de atos processuais, de tempo, de trabalho humano, etc., se, antecipadamente, já se pode antever que não haverá resultado algum? Como já se pode visualizar que, fatalmente, a pena a ser aplicada acarretaria a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva retroativa, e, portanto, que a sentença penal condenatória seria ineficaz quanto aos seus efeitos penais e civis, pensamos que não há qualquer

utilidade em tal demanda. Não se trata de requerer o arquivamento com base em causa extintiva da punibilidade, já que a prescrição em perspectiva não tem amparo legal. Cuida-se, sim, de requerer o arquivamento do inquérito policial com fundamento na ausência de interesse de agir, condição sine qua non para o regular exercício do direito de ação. Afinal, qual a utilidade de se levar adiante um processo penal em que já se pode visualizar, antecipadamente, a superveniência da prescrição? Se, porventura, o processo já estiver em andamento, e a prescrição em perspectiva for visualizada, também não faz qualquer sentido levar-se adiante o feito. Deve, pois, extinguir o processo sem a apreciação do mérito, aplicando-se subsidiariamente o quanto disposto no art. 267, inciso VI, do CPC (art. 485, VI, do novo CPC), ou anular o processo, com fundamento no art. 564, II, do CPP, aplicável por analogia, já que ausente uma das condições da ação – o interesse de agir. Apesar de o reconhecimento antecipado da prescrição ser uma rotina no dia-a-dia de fóruns criminais, contando com o respaldo de respeitada parte da doutrina processual penal, convém destacar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se posicionado contrariamente a ela, sob o argumento de que referida espécie de prescrição não tem amparo no ordenamento jurídico pátrio, além de contrariar o princípio da presunção de não culpabilidade, já que parte do pressuposto de que o acusado será condenado ao final do processo. Nessa esteira, em Questão de Ordem em Repercussão Geral em Recurso Extraordinário, o Plenário do Supremo assim se manifestou quanto ao tema: “É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal”.15 Com entendimento semelhante ao do Supremo Tribunal Federal, vale a pena prestar atenção ao enunciado da Súmula nº 438 do STJ: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”. Uma observação final deve ser feita quanto à prescrição em perspectiva: com o advento da Lei nº 12.234/10, será cada vez menos comum a sua aplicação. Explica-se: a Lei nº 12.234/10 revogou o § 2º do art. 110 do Código Penal, o qual que previa que a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regulava-se pela pena aplicada, podendo ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou queixa. Além disso, deu nova redação ao art. 110, § 1º, do CP, que passou a dispor: “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da

denúncia ou queixa”. Como se vê, apesar de o art. 1º da Lei nº 12.234/10 dizer que a mesma teve por objetivo excluir a prescrição retroativa, pôs-se fim apenas à prescrição da pretensão punitiva retroativa entre a data do fato e a data do recebimento da peça acusatória. Subsiste, todavia, a possibilidade de prescrição retroativa, levando-se em conta a pena aplicada, porém apenas no tocante ao lapso temporal compreendido entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a data da publicação de sentença condenatória recorrível. Como, na grande maioria dos casos, a prescrição antecipada levava e leva em consideração a virtual prescrição da pretensão punitiva retroativa entre a data do fato delituoso e a data do recebimento da peça acusatória, haja vista a lentidão na conclusão de inquéritos policiais, é evidente então que a Lei nº 12.234/10 também produzirá reflexos no reconhecimento da prescrição em perspectiva, cuja incidência tende a ser cada vez mais incomum. De fato, em regra, ao receber os autos do inquérito policial, levando em conta o lapso temporal entre a data do fato delituoso e a data de eventual recebimento da peça acusatória, o Promotor de Justiça já se manifestava no sentido do arquivamento dos autos com base na ausência de interesse de agir (prescrição em perspectiva). Com o fim da possibilidade de se reconhecer a prescrição retroativa levando-se em conta termo inicial ao do recebimento da denúncia ou queixa (CP, art. 110, § 1º, com redação dada pela Lei nº 12.234/10), significa dizer que a referida lei também produzirá reflexos quanto ao reconhecimento da prescrição antecipada. Porém, é bom que se advirta que, tratando-se de novatio legis in pejus, já que extingue hipótese de prescrição da pretensão punitiva, é evidente que a Lei nº 12.234/10 só se aplica aos crimes cometidos após a sua vigência (06 de maio de 2010). Portanto, aos crimes cometidos até o dia 5 de maio de 2010, ainda é possível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa entre a data do fato delituoso e a data do recebimento da peça acusatória, assim como eventual reconhecimento da prescrição antecipada quanto a esse período.

4.1.1.4. Justa Causa Justa causa é o suporte probatório mínimo (probable cause) que deve lastrear toda e qualquer acusação penal. Tendo em vista que a simples instauração de um processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado, não se pode admitir a instauração de processos levianos, temerários, desprovidos de um lastro mínimo de elementos de informação, provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis, que dê arrimo à acusação.

Em regra, esse lastro probatório é fornecido pelo inquérito policial, o que, no entanto, não impede que o titular da ação penal possa obtê-lo a partir de outras fontes de investigação. Aliás, como destaca o próprio art. 12 do CPP, os autos do inquérito policial deverão acompanhar a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra. Para que se possa dar início a um processo penal, então, há necessidade do denominado fumus comissi delicti, a ser entendido como a plausibilidade do direito de punir, ou seja, a plausibilidade de que se trate de um fato criminoso, constatada por meio de elementos de informação, provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, confirmando a presença de prova da materialidade e de indícios de autoria ou de participação em conduta típica, ilícita e culpável.16 A despeito do silêncio do CPP acerca do assunto durante anos, é interessante perceber que a Lei de Imprensa, hoje fulminada pela ADPF 130-7, referia-se expressamente à justa causa. Com efeito, segundo o art. 44, § 1º, da Lei nº 5.250/67, a denúncia ou queixa deveria ser rejeitada quando não houvesse justa causa para a ação penal. Da mesma forma, o art. 39, inciso II, da revogada Lei de Drogas (Lei nº 10.409/02), também dispunha que a peça acusatória deveria ser rejeitada quando não houvesse justa causa para a ação penal. Com a reforma processual de 2008, a expressão justa causa passou a constar expressamente do Código de Processo Penal. De acordo com o art. 395, inciso III, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 11.719/08, a denúncia ou queixa será rejeitada quando faltar justa causa para o exercício da ação penal. A propósito, em caso concreto envolvendo suposto crime de assédio sexual praticado por Ministro do STJ em detrimento de servidora daquele Tribunal, concluiu o Supremo pela rejeição da queixa crime sob o argumento de não haver justa causa para o exercício da ação penal, porquanto a acusação estava lastreada exclusivamente no relato da vítima. Segundo o Plenário do STF, para fins de recebimento da peça acusatória, há necessidade de que as alegações estejam minimamente embasadas em provas, ou, ao menos, indícios de efetiva ocorrência dos fatos. Não basta que a queixa-crime se limite a narrar fatos e circunstâncias criminosas que são atribuídas pela querelante ao querelado, sob o risco de se admitir a instauração de ação penal temerária, em desrespeito às regras do indiciamento e ao princípio da presunção de inocência.17 Não há consenso na doutrina acerca da natureza jurídica da justa causa. Vejamos as diversas correntes acerca do assunto:

a) justa causa como elemento integrante do interesse de agir: doutrinadores como Frederico Marques, por exemplo, sustentam que a justa causa se identifica com o fumus boni iuris, que caracteriza o legítimo interesse para a denúncia; b) justa causa como condição da ação penal autônoma: ao lado das demais condições da ação (legitimidade e interesse de agir) – lembre-se que a possibilidade jurídica do pedido perdeu esse status com a vigência do novo CPC –, a justa causa funciona como verdadeira condição para o regular exercício da ação penal condenatória. Nessa linha, como destaca Afrânio Silva Jardim, “torna-se necessário ao regular exercício da ação penal a demonstração, prima facie, de que a acusação não é temerária ou leviana, por isso que lastreada em um mínimo de prova. Este suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios da autoria, existência material de uma conduta típica e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade. Somente diante de todo este conjunto probatório é que, a nosso ver, se coloca o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública”;18 c) justa causa como fenômeno distinto das condições da ação penal: como as condições da ação foram concebidas, inicialmente, com base nos três elementos da ação – partes (legitimidade ad causam), pedido (possibilidade jurídica do pedido), e causa de pedir (interesse de agir), revela-se inviável a transposição do conceito processual civilístico de condições da ação para justificar a verdadeira natureza jurídica da justa causa. Esse entendimento ganhou força com a reforma processual de 2008, já que, ao tratar das causas de rejeição da peça acusatória, o art. 395 do CPP distingue as “condições da ação” da “justa causa”, colocando-a em inciso diverso. O inciso II do art. 395 do CPP aponta como causa de rejeição da peça acusatória a falta das “condições para o exercício da ação penal”. O inciso III do art. 395, por sua vez, dispõe que a denúncia ou queixa deve ser rejeitada quando faltar justa causa para o exercício da ação penal. Colocada em inciso diverso, fica a impressão de que o CPP considera a justa causa fenômeno distinto das condições da ação penal, que não se enquadraria nem no interesse de agir, nem poderia ser considerada uma terceira condição da ação penal, ao lado da legitimidade e do interesse de agir.19 De todo modo, independentemente da posição que se queira adotar, é fato que a presença da justa causa é indispensável para um juízo positivo de admissibilidade da peça acusatória. A previsão legal constante do inciso III do art. 395 do CPP sepultou, de uma vez por todas, qualquer discussão sobre a necessidade de o juiz analisar, quando do recebimento da acusação, se há (ou não) lastro probatório suficiente para a instauração do processo penal. Ausente o fumus comissi delicti, incumbe ao juiz rejeitar a peça acusatória. Não o fazendo, transforma-se em autoridade coatora para fins de impetração de

habeas corpus – ou de mandado de segurança, caso não haja cominação de pena privativa de liberdade – objetivando o trancamento do processo penal.

4.1.1.4.1. Justa Causa duplicada Em se tratando de crimes de lavagem de capitais, não basta demonstrar a presença de lastro probatório quanto à ocultação de bens, direitos ou valores, sendo indispensável que a denúncia também seja instruída com suporte probatório demonstrando que tais valores são provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal (Lei nº 9.613/98, art. 1º, caput, com redação dada pela Lei nº 12.683/12). Tem-se aí o que a doutrina chama de justa causa duplicada, ou seja, lastro probatório mínimo quanto à lavagem e quanto à infração precedente. A propósito, o art. 2º, § 1º, da Lei nº 9.613/98, estabelece que a denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente. Em conjunto com a denúncia, incumbe ao Ministério Público trazer indícios suficientes e seguros da ocorrência da infração antecedente, sob pena de inépcia da peça acusatória. A título de exemplo, já se reconheceu como indício suficiente para efeito do recebimento da denúncia o fato de o agente “ter apresentado um enorme descompasso entre os rendimentos declarados ao Fisco, e aqueles valores que transitaram por suas contas bancárias”.20 Da própria redação do dispositivo depreende-se que é suficiente a demonstração de indícios suficientes da existência do crime antecedente,21 sendo desnecessária a indicação da sua autoria. Portanto, a autoria ignorada ou desconhecida do crime antecedente não constitui óbice ao ajuizamento da ação pelo crime de lavagem. Mas qual é o verdadeiro significado da palavra “indício” nesse dispositivo? Seria necessária prova cabal da existência do crime antecedente? Na verdade, a palavra “indício” usada na Lei de Lavagem representa uma prova dotada de eficácia persuasiva atenuada (prova semiplena), não sendo apta, por si só, a estabelecer a verdade de um fato. Em outras palavras, no momento do recebimento da denúncia, é necessário um início de prova que indique a probabilidade de que os bens, direitos ou valores ocultados sejam provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. Portanto, em sede de juízo de admissibilidade, não há necessidade de um juízo de certeza acerca da existência da infração pretérita.22 Nesse contexto, como já se pronunciou o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, não há necessidade de prova concreta da ocorrência da infração antecedente, bastando a existência de elementos indiciários

de que o capital branqueado provenha de alguma conduta ilícita.23 Em sentido semelhante, em caso concreto apreciado pelo STJ, entendeu-se que não seria possível arguir a ausência de prova da infração antecedente praticada em outro país se havia, nos autos, depoimentos colhidos em juízo de um agente especial da Drug Enforcement Administration (DEA) – entidade estatal americana de repressão ao tráfico de drogas – e a companheira de chefe de cartel no exterior, comprovando a prática de tráfico internacional de drogas de organização criminosa da qual participava o acusado com destacada atuação.24 Não é necessário descrever pormenorizadamente a conduta delituosa relativa à infração antecedente, que pode inclusive sequer ser objeto desse processo (art. 2º, II, da Lei 9.613/98), mas se afigura indispensável ao menos a sua descrição resumida, evitando-se eventual arguição de inépcia da peça acusatória,25 ou até mesmo trancamento do processo por meio de habeas corpus. Sem que haja indícios acerca da infração antecedente, deve o juiz rejeitar a peça acusatória, ante a inexistência de justa causa para a ação penal.26

4.1.2. À luz de uma teoria específica do processo penal Como dito anteriormente, há doutrinadores que entendem que, devido às especificidades do processo penal, não se pode admitir a importação das condições da ação do processo civil. É nesse sentido a lição de Aury Lopes Jr., para quem, diante da necessidade de se respeitar as categorias jurídicas próprias do processo penal, deve-se buscar as condições da ação dentro do próprio processo penal, a partir da análise das causas de rejeição da acusação. Há de se partir, assim, do revogado art. 43 do CPP, a contrario sensu, de onde era (e ainda é) possível se extrair as seguintes condições da ação penal: a) prática de fato aparentemente criminoso; b) punibilidade concreta; c) legitimidade de parte; d) justa causa.27 Os conceitos de legitimidade de parte e justa causa, segundo essa visão específica das condições da ação processual penal, são semelhantes àqueles já trabalhados, para onde remetemos o leitor. Vejamos, então, o que se entende por prática de fato aparentemente criminoso e punibilidade concreta.

4.1.2.1. Prática de fato aparentemente criminoso O revogado art. 43, inciso I, do CPP, dispunha que a denúncia ou queixa deveria ser rejeitada quando o fato narrado evidentemente não constituísse crime. É desse dispositivo que parte da doutrina processual penal extraía (e continua a extrair) uma outra condição da ação penal: a prática de fato aparentemente

criminoso, ou criminalidade aparente. Só se pode admitir o oferecimento de peça acusatória se a conduta delituosa atribuída ao acusado for, em tese, típica, ilícita e culpável. Se da própria peça acusatória já se pode constatar a ausência de um dos elementos do conceito analítico de crime – tipicidade, ilicitude e culpabilidade –, independentemente de qualquer dilação probatória, não se pode admitir a instauração de um processo penal contra alguém. Portanto, da mesma forma que o Promotor de Justiça pode requerer o arquivamento do inquérito policial com base em excludente da ilicitude, quando, por exemplo, estiver convencido de que o investigado agiu sob o manto da legítima defesa, também não se admite que o juiz possa dar início a um processo penal se já visualiza a presença manifesta de causa justificante ou exculpante. Ressalva especial, todavia, deve ser feita quanto à hipótese do inimputável do art. 26, caput, do Código Penal. Isso porque o ordenamento jurídico reserva a ele a imposição de medida de segurança (internação e tratamento ambulatorial), a qual só pode ser imposta ao final do processo, por meio de sentença absolutória imprópria, nos termos do art. 386, parágrafo único, inciso III, e do art. 492, II, alínea “c”, ambos do Código de Processo Penal. Considerando-se, então, a prática de fato aparentemente criminoso como condição da ação processual penal, diante de sua ausência, deve o juiz rejeitar de plano a peça acusatória, com fundamento no art. 395, inciso II, do CPP. Nessa hipótese, como há efetiva análise do mérito da acusação, já que o juiz analisa a tipicidade, ilicitude e culpabilidade da conduta do agente, a decisão de rejeição fará coisa julgada formal e material. Mas como se diferenciar a rejeição da peça acusatória com base na ausência dessa primeira condição e a possibilidade de absolvição sumária prevista no art. 397 do CPP? Na verdade, se a atipicidade, descriminante ou exculpante estiver demonstrada no momento em que é oferecida a denúncia ou queixa, deve o juiz rejeitar a peça acusatória, com fundamento no art. 395, II, do CPP, porquanto ausente uma das condições da ação penal – a prática de fato aparentemente criminoso. Se, todavia, a convicção do juiz sobre a atipicidade, presença de causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade, salvo inimputabilidade, ou causa extintiva da punibilidade, somente for atingida após a resposta à acusação (CPP, art. 396-A), com anterior recebimento da peça acusatória, deve o juiz absolver sumariamente o acusado, nos exatos termos do art. 397 do CPP.28

4.1.2.2. Punibilidade concreta

O revogado art. 43, inciso II, do CPP, dispunha que a denúncia ou queixa deveria ser rejeitada quando já estivesse extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa. É desse dispositivo que parte da doutrina processual penal extraía (e continua a extrair) uma segunda condição da ação penal: a punibilidade concreta. Portanto, quando houver prova da extinção da punibilidade, ou ausência do implemento de condição objetiva de punibilidade, deve o juiz rejeitar a peça acusatória. Novamente, para que se possa diferenciar a rejeição da peça acusatória com base na ausência de punibilidade concreta e a hipótese de absolvição sumária prevista no art. 397, IV, do CPP, há se verificar em qual momento o juiz adquiriu a convicção acerca da presença da causa extintiva da punibilidade. Em outras palavras, se o magistrado formou sua convicção acerca da presença de uma causa extintiva da punibilidade por ocasião do oferecimento da peça acusatória, verificando o juiz, por exemplo, que o ofendido teria decaído do direito de queixa, já que a ofereceu nove meses após saber quem seria o autor do crime, deve rejeitar a exordial acusatória, com fundamento no art. 395, inciso II, do CPP, hipótese em que referida decisão fará coisa julgada formal e material. Se, no entanto, se convencer da presença de causa extintiva da punibilidade somente após o recebimento da peça acusatória, a citação do acusado e a apresentação de sua resposta à acusação, o caminho natural será a absolvição sumária, com base no art. 397, inciso IV, do CPP, que também fará coisa julgada formal e material.

4.2. Condições específicas da ação penal Para além das condições genéricas da ação penal, cuja presença é obrigatória em todo e qualquer processo penal, há determinadas situações em que a lei condiciona o exercício do direito de ação ao preenchimento de certas condições específicas. Sua presença também deve ser aferida pelo magistrado por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória, impondo-se a rejeição da denúncia ou da queixa, caso verificada a ausência de uma delas (CPP, art. 395, II). Caso a ausência de uma dessas condições específicas não seja detectada nesse momento, nada impede que o magistrado anule o processo ab initio, com fundamento no art. 564, III, “a”, do CPP, aplicável por analogia, ou, ainda, que declare a extinção do processo sem apreciação do mérito, ex vi do art. 267, VI, do CPC (art. 485, VI, do novo CPC, aplicável por analogia, já que tal dispositivo refere-se apenas à ausência de legitimidade ou de interesse processual). São vários os exemplos de condições específicas da ação penal: a) Representação do ofendido, nos crimes de ação penal pública condicionada à representação. É o que ocorre, por exemplo, com o delito de ameaça (CP, art. 147, parágrafo único); b) Requisição do Ministro da Justiça, nos crimes de ação penal pública condicionada à requisição. Cite-se, a título de exemplo de crime que depende de requisição, os crimes contra a honra do Presidente da República (CP, art. 145, parágrafo único); c) Provas novas, quando o inquérito policial tiver sido arquivado com base na ausência de elementos probatórios: como vimos no capítulo referente à investigação preliminar, de acordo com a súmula nº 524 do Supremo, “arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas”. Como se vê, arquivado o inquérito por falta de elementos probatórios, o surgimento de provas novas, capazes de alterar o contexto probatório dentro do qual foi proferida a decisão de arquivamento, funciona como verdadeira condição específica da ação penal, já que, sem elas, o processo não poderá ter início.29 d) Provas novas, após a preclusão da decisão de impronúncia, em se tratando de crimes dolosos contra a vida: de acordo com o art. 414 do CPP, não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado. Essa decisão de impronúncia não faz coisa julgada material. De fato, segundo o próprio parágrafo único do art. 414 do CPP, enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa, se houver prova nova. Perceba-se que, nos mesmos moldes que o arquivamento por falta de

provas, caso o acusado tenha sido anteriormente impronunciado, o oferecimento de nova denúncia em relação a ele está condicionado ao surgimento de provas novas, capazes de produzir alteração do contexto probatório dentro do qual foi proferida a impronúncia; e) Laudo pericial nos crimes contra a propriedade imaterial: de acordo com o art. 525 do CPP, no caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito; f) autorização da Câmara dos Deputados, por dois terços de seus membros, para a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado (CF, art. 51, I). Por simetria constitucional, a autorização da Assembleia Legislativa paulista, pelo voto de 2/3 (dois terços) dos seus membros, também funciona como condição específica para que possa ser instaurado processo contra Governador de Estado, quanto aos crimes comuns e crimes de responsabilidade (art. 49 da Constituição Paulista); g) qualidade de militar da ativa regular, nos crimes militares de deserção: quando a praça sem estabilidade (v.g., soldado no período do serviço militar obrigatório) pratica o crime militar de deserção, ela é excluída das Forças Armadas; quando é capturada ou se apresenta voluntariamente, é submetida à inspeção de saúde. Sendo considerada apta, será reincluída ao serviço ativo das Forças Armadas, reinclusão esta que funciona como condição de procedibilidade em relação ao crime de deserção, tal qual preceitua o art. 457, §§ 1º, 2º e 3º, do CPPM. Nessa linha, aliás, segundo a súmula nº 12 do STM, “a praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo”. Em relação ao crime de deserção, essa condição de militar da ativa deve estar presente não só quando do oferecimento da peça acusatória, como também durante todo o curso do processo de conhecimento. Portanto, a perda do status de militar, em razão do fato de haver sido considerado temporariamente incapaz para o serviço militar, antes do trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, impede o prosseguimento do feito. Em outras palavras, somente a capacidade plena para o serviço ativo permite a reinclusão do militar e a continuidade do processo, a teor do enunciado nº 8 do STM (“O desertor sem estabilidade e o insubmisso que, por apresentação voluntária ou em razão de captura, forem julgados em inspeção de saúde para fins de reinclusão ou incorporação, incapazes para o Serviço Militar, podem ser isentos do processo, após o pronunciamento do representante do Ministério Público”).30

h) trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento, nos crimes de induzimento a erro essencial e de ocultação de impedimento de casamento (CP, art. 236, parágrafo único);31

4.3. Condições da ação e condições de prosseguibilidade (condição superveniente da ação) Condições da ação não se confundem com condições de prosseguibilidade. Condição da ação (ou de procedibilidade) é uma condição que deve estar presente para que o processo penal possa ter início. A título de exemplo, verificando-se a prática de crime de lesão corporal leve ocorrido em data de 20 de janeiro de 2010, temos que a representação é uma condição de procedibilidade, porquanto, sem o seu implemento, não será possível o oferecimento de denúncia em face do suposto autor do delito, já que o art. 88 da Lei nº 9.099/95 dispõe que o crime de lesão corporal leve depende de representação. Condição de prosseguibilidade (ou condição superveniente da ação) é uma condição necessária para o prosseguimento do processo. Em outras palavras, o processo já está em andamento e uma condição deve ser implementada para que o processo possa seguir seu curso normal. Exemplo interessante é aquele constante do art. 152, caput, do CPP. De acordo com tal dispositivo, se se verificar que a doença mental do acusado sobreveio à infração, o processo permanecerá suspenso até que o acusado se restabeleça. Como se percebe, a necessidade de o agente recobrar sua higidez mental no caso de insanidade superveniente é uma condição de prosseguibilidade do processo; sem o seu implemento, o processo fica paralisado, com a prescrição correndo normalmente, o que é denominado pela doutrina de crise de instância. Outro exemplo de condição de prosseguibilidade foi introduzido pela Lei dos Juizados Especiais Criminais. Como se sabe, com a entrada em vigor da Lei nº 9.099/95, os crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa, que antes eram de ação penal pública incondicionada, passaram a depender de representação, por força do art. 88. Mas e quanto aos processos que já estavam em andamento? Haveria necessidade do oferecimento de representação? De acordo com o art. 91 da própria Lei nº 9.099/95, nos casos em que a Lei dos Juizados passou a exigir representação para a propositura da ação penal pública (leia-se: lesão leve e culposa), o ofendido ou seu representante legal teve que ser intimado para oferecê-la no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de decadência. Como se percebe, referida lei também impôs o implemento da representação para os processos que já estavam em andamento, sem a qual haveria decadência e consequente impossibilidade de prosseguimento do processo.

Portanto, quanto à representação na Lei nº 9.099/95, pode-se dizer o seguinte: quanto aos processos penais que ainda não tinham tido início quando da entrada em vigor da referida lei, a representação funcionou como condição de procedibilidade nos crimes de lesão corporal leve e de lesão corporal culposa (art. 88); quanto aos processos penais atinentes aos crimes de lesão corporal leve e de lesão corporal culposa que já estavam em andamento quando da vigência da Lei nº 9.099/95 (27/09/95), a representação funcionou como condição de prosseguibilidade.

4.4. Condições da ação, condições objetivas de punibilidade e escusas absolutórias Há situações em que, por questões de política criminal, a punibilidade fica na dependência do aperfeiçoamento de elementos ou circunstâncias não encontradas na descrição típica do crime e exteriores à conduta. São as denominadas condições objetivas de punibilidade, as quais não se confundem com as condições da ação. As condições da ação estão relacionadas ao direito processual penal, sendo exigidas para o exercício regular do direito de ação, subdividindo-se em condições genéricas e específicas. De seu turno, as condições objetivas de punibilidade referem-se ao direito penal, funcionando como fatos externos ao tipo penal, que devem ocorrer para a formação de um injusto culpável punível, sendo chamadas de objetivas porquanto independem do dolo ou da culpa do agente. Constitui-se a condição objetiva de punibilidade em acontecimento futuro e incerto, localizada entre o preceito primário e secundário da norma penal incriminadora, condicionando a existência da pretensão punitiva do Estado. São condições exigidas pelo legislador para que o fato se torne punível e que estão fora do injusto penal. As condições da ação também diferem das condições objetivas de punibilidade no que tange à consequência de sua ausência: se não estiver presente uma condição de procedibilidade, ocorre a anulação do processo e não a absolvição do agente, pois não há, em regra, analise do mérito, ou seja, nada impede a renovação do processo, desde que seja removido o impedimento processual. Em outras palavras, tal decisão só faz coisa julgada formal. Por outro lado, a ausência de uma condição objetiva de punibilidade impede o início da persecução criminal; porém, proposta a ação penal, haverá decisão de mérito e, portanto, formação de coisa julgada formal e material. Exemplo de condição objetiva de punibilidade é a sentença declaratória da falência. Na vigência da lei antiga, tratava-se de condição de procedibilidade. Porém, de acordo com o art. 180 da Lei nº 11.101/05, a sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação

extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações descritas na referida lei.32 Outros exemplos de condições objetivas de punibilidade são a circunstância do fato ser punível no país em que foi praticado e estar incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição nos crimes praticados fora do território nacional (CP, art. 7º, § 2º, “b” e “c”), assim como a decisão final do procedimento administrativo nos crimes materiais contra a ordem tributária, objeto de análise no tópico seguinte. As condições objetivas de punibilidade também não se confundem com as escusas absolutórias. Apesar de também funcionarem como condições de punibilidade do delito, as escusas absolutórias são condições de punibilidade negativamente formuladas, excluindo a punibilidade do crime em relação a determinadas pessoas, como, por exemplo, nas hipóteses de isenção de pena previstas nos arts. 181, incisos I e II,33 e 348, § 2º, ambos do CP, imunidades referentes a crimes contra o patrimônio e de favorecimento real, respectivamente. A despeito da presença de todos os elementos constitutivos da infração penal – tipicidade, ilicitude e culpabilidade –, isenta-se o acusado de pena por razões de política criminal. Grosso modo, há várias diferenças entre as escusas absolutórias e as condições objetivas de punibilidade: a) as primeiras antecipam-se ao momento consumativo da infração, ou seja, excluem a imposição da pena desde o começo, enquanto as últimas são eventos futuros e incertos; b) as primeiras são formuladas de maneira negativa, representando condições negativas de punibilidade do delito, visto que sua presença afasta a punibilidade do ilícito; as segundas se apresentam de modo positivo, ou seja, sua presença autoriza a punibilidade do crime; c) as escusas absolutórias não se comunicam aos eventuais coautores e partícipes, não detentores das características personalíssimas fixadas em lei, já que são causas pessoais de isenção de pena, ao passo que as condições objetivas de punibilidade, quando ausentes, impossibilitam a punição dos coautores e partícipes.34

4.4.1. Decisão final do procedimento administrativo nos crimes materiais contra a ordem tributária Tema que sempre provocou – e continua a provocar – acirrada discussão na doutrina e na jurisprudência diz respeito à relação existente entre a persecução criminal pela prática de crimes materiais contra a ordem tributária e a decisão final do procedimento administrativo de lançamento. Essa polêmica ganhou reforço com a entrada em vigor do art. 83 da Lei nº 9.430/96. Em sua redação

original, o art. 83 da Lei nº 9.430/96 dispunha que a representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90 seria encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.35 Por conta desse dispositivo legal, houve quem sustentasse que referido dispositivo teria criado uma condição específica da ação penal em relação a tais delitos. Logo, a atuação do Ministério Público estaria condicionada à decisão final do fisco. Em virtude da controvérsia, foi ajuizada uma Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo (ADI nº 1.571), de cujo julgamento podem ser extraídas as seguintes conclusões: a) o art. 83 da Lei nº 9.430/96 não criou condição de procedibilidade da ação penal por delito tributário; b) o art. 83 da Lei nº 9.430/96 rege atos da administração fazendária, prevendo o momento em que as autoridades competentes da área da administração federal devem encaminhar ao Ministério Público expedientes contendo notitia criminis acerca de delitos contra a ordem tributária descritos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90; c) o Ministério Público pode, entretanto, oferecer denúncia independentemente da comunicação, dita “representação tributária”, se, por outros meios, tem conhecimento do lançamento definitivo, já que se trata de crime de ação penal pública incondicionada.36 Se o Supremo entende que não se trata de condição específica da ação penal, indaga-se: qual é a natureza jurídica da decisão final do procedimento administrativo de lançamento em relação a tais delitos? Uma corrente minoritária entende que o Ministério Público não está obrigado a aguardar o prévio exaurimento da via administrativa para oferecer a denúncia. Todavia, a apuração da existência do tributo em processo administrativo constitui questão prejudicial heterogênea (CPP, art. 93), levando à suspensão do processo. Assim, uma vez oferecida a denúncia, poderá o juiz suspender o curso do processo penal, bem como o curso do prazo prescricional com base no art. 93 do CPP, a fim de que, no procedimento administrativo fiscal, se apure a existência de tributos reduzidos ou suprimidos.37 Uma segunda corrente entende que, tratando-se de crime material contra a ordem tributária, ou seja, crime tributário que depende da produção de um resultado (supressão ou redução de tributo ou contribuições sociais), a decisão final no procedimento administrativo de lançamento funciona como elementar do referido delito. Em outras palavras, a existência ou não de supressão ou redução de tributos ou contribuições, a ser decidida no procedimento fiscal, é elementar do tipo, estando ligada à própria tipicidade da conduta delituosa.

Por fim, uma terceira corrente (majoritária) sustenta que a decisão final do procedimento administrativo de lançamento funciona como condição objetiva de punibilidade nos crimes materiais contra a ordem tributária. Ou seja, cuida-se de evento futuro e incerto, cujo implemento é condição sine qua non para a deflagração da persecução penal. A propósito da natureza e do conteúdo da norma inscrita no art. 83 da Lei nº 9.430/96, o STJ já afirmou por várias vezes que a condição ali existente é condição objetiva de punibilidade. Consequentemente, a ação penal pressupõe haja decisão final sobre a exigência do crédito tributário correspondente.38 De modo a por fim à controvérsia, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula vinculante nº 24, segundo a qual “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. À primeira vista, ao dizer “não se tipifica”, a súmula vinculante deixa a impressão de que a decisão final do procedimento administrativo de lançamento funcionaria como elementar do referido delito. Não se trata, todavia, da posição prevalente no Supremo. Antes da edição da referida súmula, e mesmo depois, os Tribunais Superiores mantêm o entendimento de que o prévio exaurimento da via administrativa é condição objetiva de punibilidade, não havendo que se falar, antes dele, em possibilidade de deflagração da persecutio criminis contra o suposto autor do fato delituoso, haja vista que, somente após a decisão final do procedimento administrativo fiscal é que será considerado lançado, definitivamente, o referido crédito.39 Portanto, embora a denúncia do Ministério Público não esteja condicionada à representação da autoridade fiscal (ADI 1.571), já que se trata de crime de ação penal pública incondicionada, enquanto não houver o lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo, o Estado não pode dar início à persecução penal em relação aos crimes materiais contra a ordem tributária. Todavia, enquanto durar, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo.40 A exigência de conclusão do procedimento administrativo de lançamento diz respeito apenas ao crédito tributário, e não a cada um dos acusados. Logo, diante da conclusão do procedimento administrativo fiscal em relação ao crédito tributário que, por meio de pessoa jurídica, teria ocorrido o delito de sonegação, há lastro para a promoção da ação penal. Portanto, não é necessário que se promova, em relação a cada um dos corréus, na qualidade de pessoas físicas, procedimento administrativo.41 Destarte, se a decisão definitiva do procedimento administrativo de lançamento é condição objetiva de punibilidade, ou mesmo que a tratemos como elementar do delito, é certo que, enquanto não se

concluir, perante o órgão competente da administração tributária, o procedimento fiscal tendente a constituir, de modo definitivo, o crédito tributário, será inviável a instauração de persecução penal contra o suposto autor do delito, seja na fase pré-processual (investigação preliminar), seja na fase processual (persecutio criminis in judicio). Havendo a instauração de inquérito policial, e desde que ao delito investigado seja cominada pena privativa de liberdade, entendem os Tribunais que haverá manifesto constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, já que estaria sendo instaurado procedimento investigatório para a apuração de fato que pressupõe, para a punibilidade, o lançamento definitivo na esfera administrativa, sendo cabível, portanto, seu trancamento por meio de habeas corpus. Na mesma ordem, se instaurado processo penal sem que tenha havido o lançamento definitivo, também será possível o trancamento do feito por meio de habeas corpus.42 No entanto, se, a despeito da ausência de constituição definitiva do crédito tributário à época em que recebida a denúncia, por estar pendente de conclusão o procedimento administrativo-fiscal, houver a constituição definitiva do crédito tributário no curso do processo, com posterior prolação de sentença condenatória, não é mais possível o trancamento do processo.43 Esse trancamento do inquérito policial por ausência de lançamento definitivo abrange não só o crime material contra a ordem tributária, como também eventual delito que tenha funcionado como meio para sua prática. Em caso concreto apreciado pelo Supremo, em que cidadão domiciliado no Estado de São Paulo teria obtido o licenciamento de seu veículo no Estado do Paraná de modo supostamente fraudulento – indicação de endereço falso –, com o fim de pagar menos tributo, haja vista que a alíquota do IPVA seria menor, entendeu-se que o crime de falsum teria constituído meio para o cometimento do delito-fim (Lei nº 8.137/90, art. 1º), resolvendo-se o conflito aparente de normas pela aplicação do postulado da consunção, de tal modo que a vinculação entre a falsidade ideológica e a sonegação fiscal permitiria reconhecer, em referido contexto, a preponderância do delito contra a ordem tributária. Logo, afastada a caracterização da falsidade ideológica, concluiu-se que, enquanto não encerrada, na instância fiscal, o respectivo procedimento administrativo, não se mostraria possível a instauração da persecução penal nos delitos contra a ordem tributária tipificados no art. 1º da Lei 8.137/90.44 Como dito acima, esse trancamento do inquérito policial ou do processo penal por meio de habeas corpus por falta de condição objetiva de punibilidade (lançamento definitivo) será possível apenas em relação ao crime material contra a ordem tributária (ou de eventual crime-meio), do que se conclui que a persecução criminal em relação a crimes autônomos será preservada. Aliás, em precedente do Supremo,

entendeu-se que, a depender das peculiaridades do caso concreto, é viável a instauração de inquérito policial mesmo antes do encerramento do procedimento administrativo-fiscal, quando a investigação se mostrar imprescindível para viabilizar a fiscalização. No caso concreto, diante da recusa da empresa em fornecer documentos indispensáveis à fiscalização da Fazenda estadual, tornou-se necessária a instauração de inquérito policial para formalizar e instrumentalizar o pedido de quebra do sigilo bancário, diligência imprescindível para a conclusão da fiscalização e, consequentemente, para a apuração de eventual débito tributário.45 Convém ressaltar que a decisão final do procedimento administrativo de lançamento funciona como condição objetiva de punibilidade nos crimes materiais contra a ordem tributária, ou seja, crimes cuja consumação está condicionada à produção de um resultado, tal como ocorre em relação àqueles definidos no art. 1º da Lei nº 8.137/90, já que o caput do referido dispositivo é bem claro ao dizer que constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, contribuição social e qualquer acessório, mediante as condutas ali descritas. Logo, se os delitos previstos no art. 1º da Lei 8.137/90 são de natureza material, exigem, para a sua tipificação, a constituição definitiva do crédito tributário para o desencadeamento da ação penal.46 Todavia, na hipótese de crime formal contra a ordem tributária (v.g., Lei nº 8.137/90, art. 2º, I), a conclusão do procedimento administrativo é desnecessária para a persecução penal. É o que acontece, por exemplo, com o crime do art. 2º, inc. I, da Lei 8.137/90, o qual é formal, e, portanto, independe da consumação do resultado naturalístico correspondente à auferição de vantagem ilícita em desfavor do Fisco, bastando a omissão de informações ou a prestação de declaração falsa, não demandando a efetiva percepção material do ardil aplicado. Portanto, nesse caso, a conclusão do procedimento administrativo é dispensável para configurar a justa causa legitimadora da persecução.47 A constituição definitiva do crédito tributário por processo administrativo-fiscal também não funciona como condição objetiva de punibilidade para o delito de descaminho, também conhecido como contrabando impróprio (art. 334, caput, do CP, com redação determinada pela Lei nº 13.008/14). Isso porque se trata de crime formal que se perfaz com o ato de iludir o pagamento de imposto devido pela entrada de mercadoria no país, razão pela qual o resultado da conduta delituosa relacionada ao quantum do imposto devido não integra o tipo legal. O bem jurídico protegido pelo art. 334 do CP é mais do que o mero valor do imposto, engloba a própria estabilidade das atividades comerciais dentro do país, refletindo na balança comercial entre o Brasil e outros países. O produto inserido no mercado brasileiro fruto de descaminho, além de lesar o fisco, enseja o comércio ilegal, concorrendo, de forma desleal, com

os produzidos no país, gerando uma série de prejuízos para a atividade empresarial brasileira. Além do mais, diversamente do que ocorre com os crimes de sonegação fiscal propriamente ditos, havendo indícios de descaminho, cabe à fiscalização, efetivada pela Secretaria da Receita Federal, apreender, quando possível, os produtos ou mercadorias importadas/exportadas (art. 15 do Decreto 7.482/2011). A apreensão de bens enseja a lavratura de representação fiscal ou auto de infração, a desaguar em duplo procedimento: a) envio ao Ministério Público e b) instauração de procedimento de perdimento, conforme dispõe o art. 1º, § 4º, III, do Decreto-Lei 37/1966. Uma vez efetivada a pena de perdimento, inexistirá a possibilidade de constituição de crédito tributário. Daí a conclusão de absoluta incongruência no argumento de que é imprescindível o esgotamento da via administrativa, com a constituição definitiva de crédito tributário, para se proceder à persecutio criminis no descaminho, porquanto, na imensa maioria dos casos, sequer existirá crédito a ser constituído.48 Por fim, é importante destacar que, por força da Lei nº 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, o art. 83 da Lei nº 9.430/96 ganhou nova redação. Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento (Lei nº 9.430/96, art. 83, § 1º).

5. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS Na medida em que o direito de ação é instrumental, conexo a uma pretensão, podemos dividi-lo em diversas categorias, tendo-se em conta a razão da tutela jurisdicional invocada ou a razão da pretensão. Valendo-se da classificação tradicionalmente trabalhada no processo civil – ações de conhecimento, cautelar e de execução – vejamos sua aplicação no âmbito processual penal. Na ação penal de conhecimento, a prestação jurisdicional consiste numa decisão sobre situação jurídica disciplinada no Direito Penal.49 Como subespécies de ação penal de conhecimento, podemos citar a condenatória, objeto de estudo no próximo tópico, a constitutiva e a declaratória. A ação penal de conhecimento constitutiva visa criar, modificar ou extinguir uma situação jurídica. É o que ocorre, por exemplo, nas hipóteses de revisão criminal, pedido de homologação de sentença penal estrangeira, pedido de extradição passiva ou o habeas corpus para anular determinado processo por ausência de citação. Ação penal de conhecimento declaratória é aquela cujo objetivo é apenas a declaração da existência ou não de uma relação jurídica (v.g., habeas corpus objetivando a declaração da extinção da punibilidade, nos termos do art. 648, VII, do CPP). Quanto à ação cautelar, pensamos que não se pode admitir a existência de um processo penal cautelar autônomo. Não há ação e processo cautelares autônomos no âmbito processual penal. Na verdade, a tutela jurisdicional cautelar é exercida através de uma série de medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal e na legislação especial, para instrumentalizar, quando necessário, o exercício da jurisdição.50 Deveras, é comum a ocorrência no processo penal de situações em que tais providências urgentes se tornem imperiosas, seja para assegurar a correta apuração do fato delituoso, a futura e possível execução da sanção, seja para assegurar o ressarcimento do dano causado pelo delito.51 Essas medidas cautelares processuais penais estão elencadas de modo atécnico no CPP, podendo ser encontradas tanto no título que versa sobre provas, como também no título pertinente à prisão e à liberdade provisória, ou, ainda, dentre os incidentes relativos às medidas assecuratórias. Além dessas medidas cautelares, também não podemos nos esquecer das chamadas medidas de contracautela, as quais visam à eliminação do dano provocado pela concessão da medida cautelar, isto é, funcionam como espécie de antídoto em relação às medidas cautelares, tal como acontece com a prisão em flagrante legal, que tem como contracautela a liberdade provisória, com ou sem fiança.52 Por fim, quanto à ação de execução, é bom lembrar que, nos termos do processo civil, o processo de execução deve obedecer ao princípio da demanda. No âmbito processual penal, a execução de penas

privativas de liberdade e de medidas de segurança tem início de ofício, com a expedição da respectiva guia (LEP, arts. 105 e 171). A execução das penas restritivas de direitos pode ser iniciada mediante requerimento do Ministério Público, mas a lei também prevê que o juiz possa dar início a sua execução de ofício (LEP, art. 147). Logo, em tais hipóteses, não se pode visualizar uma verdadeira ação de execução, tal qual ainda ocorre em algumas hipóteses no processo civil. Subsiste, todavia, a execução da pena de multa, porém com a ressalva de que, com a nova redação conferida ao art. 51 do Código Penal pela Lei nº 9.268/96, o Parquet não é dotado de legitimidade para executá-la, cabendo à Fazenda Pública ajuizar eventual ação executiva. A propósito, eis o teor da súmula n. 521 do STJ: “A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública”.

5.1. Classificação das ações penais condenatórias Ação penal condenatória é aquela em que é deduzida em juízo a pretensão punitiva, por meio da denúncia ou da queixa, imputando-se ao acusado a prática de conduta típica, ilícita e culpável, a fim de que seja proferida sentença em que se torne concreta a sanção que a lei prevê em abstrato, quer no sentido da imposição de pena privativa de liberdade (sentença condenatória), quer no sentido da aplicação de medida de segurança (sentença absolutória imprópria). Não há falar em constrangimento ilegal pelo fato de a peça acusatória usar a titulação ação penal condenatória. Afinal, trata-se de classificação usual da doutrina processual penal, que comumente subdivide as ações penais de conhecimento em declaratórias, constitutivas e condenatórias.53 No âmbito processual penal, a doutrina costuma classificar a ação penal a partir da legitimação ativa. Tem-se, assim, a ação penal pública e a ação penal de iniciativa privada. Cada uma delas será estudada detalhadamente mais adiante, mas, por ora, pode-se dizer que a ação penal pública, cujo titular é o Ministério Público, subdivide-se em: a) ação penal pública incondicionada: nesta espécie de ação penal, a atuação do Ministério Público independe do implemento de qualquer condição específica; b) ação penal pública condicionada: nessa hipótese, a atuação do Ministério Público está subordinada ao implemento de uma condição – representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça; c) ação penal pública subsidiária da pública: sua inserção como espécie de ação penal pública não é

ponto pacífico na doutrina. Porém, para alguns doutrinadores, essa subespécie de ação penal pode ser vislumbrada nas seguintes hipóteses: c.1) de acordo com o art. 2º, § 2º, do Dec.-lei nº 201/67, que dispõe sobre crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores, “se as providências para a abertura do inquérito policial ou instauração da ação penal não forem atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministério Público estadual, poderão ser requeridas ao Procurador-Geral da República”. Para grande parte da doutrina, esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal, quer porque desloca para a Justiça Federal competência que não está prevista no art. 109 da Constituição Federal, quer porque atenta contra a autonomia dos Ministérios Públicos dos Estados e contra a própria estrutura do pacto federativo. Portanto, diante da inércia do Procurador-Geral de Justiça em oferecer a denúncia, entende-se possível a provocação do Colégio de Procuradores, órgão da estrutura do Ministério Público dos Estados, ou o oferecimento de ação penal privada subsidiária da pública, nos termos do art. 29 do CPP; c.2) outra espécie de ação penal pública subsidiária da pública estaria prevista no art. 357, §§ 3º e 4º, do Código Eleitoral. De acordo com o art. 357, § 3º, do Código Eleitoral, “se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal representará contra ela a autoridade judiciária, sem prejuízo da apuração da responsabilidade penal”. Por sua vez, dispõe o art. 357, § 4º, do referido Codex que “ocorrendo a hipótese prevista no parágrafo anterior o juiz solicitará ao Procurador Regional a designação de outro promotor, que, no mesmo prazo, oferecerá a denúncia”. Como o Ministério Público dos Estados atua por delegação nos crimes eleitorais, permanecendo o Promotor eleitoral inerte, é possível que o Procurador Regional Eleitoral designe outro órgão do MP para oferecer denúncia; c.3) uma última subespécie de ação penal pública subsidiária da pública pode se dar nos casos de incidente de deslocamento da competência da Justiça Estadual para a Justiça Federal (IDC). Referida medida, que será estudada no capítulo pertinente à competência criminal, foi inserida na Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 45/04 (art. 109, V-A, c/c art. 109, § 5º), estando o deslocamento da competência subordinado à presença de 02 (dois) requisitos: 1) crime com grave violação aos direitos humanos; 2) risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, em virtude da inércia do Estado-membro em proceder à persecução penal. Como o IDC importa em deslocamento da competência da Justiça Estadual, onde atua o Ministério Público dos Estados, para a Justiça Federal, onde funciona o Ministério Público Federal, tem-se aí mais uma espécie de ação penal pública subsidiária da pública. A outra espécie de ação penal condenatória é a ação penal de iniciativa privada. Certos crimes

atentam contra interesses tão próprios da vítima que o próprio Estado transfere a ela ou ao seu representante legal a legitimidade para ingressar em juízo. Como será visto com mais detalhes ao tratarmos da legitimidade para o exercício da ação penal de iniciativa privada, em situações excepcionais, que serão oportunamente estudadas, a queixa-crime também pode ser oferecida não só pelo ofendido ou por seu representante legal, como também por curador especial (CPP, art. 33), pelos sucessores do ofendido, em caso de morte ou declaração de ausência (CPP, art. 31), ou até mesmo por entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, assim como associações, especificamente destinadas à defesa dos interesses e direitos do consumidor (Lei nº 8.078/90, art. 80, c/c art. 82, III e IV). São espécies de ação penal de iniciativa privada: a) ação penal exclusivamente privada: em se tratando de ação penal de iniciativa privada, funciona como a regra; b) ação penal privada personalíssima: são raras as espécies de crimes subordinados a esta espécie de ação penal privada. Na verdade, subiste apenas o crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (CP, art. 236, parágrafo único), já que o adultério foi revogado pela Lei nº 11.106/05. Diferencia-se da hipótese anterior porque a queixa só pode ser oferecida pelo próprio ofendido, sendo incabível a sucessão processual; c) ação penal privada subsidiária da pública (ou ação penal acidentalmente privada): diz a Constituição Federal que “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal” (art. 5º, LIX). Seu cabimento está subordinado à inércia do Ministério Público.

6. PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PÚBLICA E DA AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA Por razões didáticas, e visando uma melhor compreensão do assunto, preferimos abordar os princípios da ação penal em conjunto.

6.1. Princípio do ne procedat iudex ex officio A partir do momento em que a Constituição Federal adota o sistema acusatório (CF, art. 129, I), determinando que o órgão da acusação seja distinto do órgão jurisdicional, não mais poderá o juiz dar início a um processo de ofício, sendo-lhe vedado o exercício da ação. É esse o significado do princípio do ne procedat iudex ex officio, também conhecido como princípio da iniciativa das partes ou do nullum

iudicio sine actore. Funciona como consectário do direito de ação, e dele deriva a diretriz segundo a qual o juiz não pode dar início a um processo sem que haja provocação da parte. Dele também deriva a proibição de que o juiz profira um provimento sobre matéria que não tenha sido trazida ao processo por uma das partes (princípio da correlação entre acusação e sentença). Até o advento da Constituição Federal de 1988, era possível que o órgão jurisdicional desse início a um processo penal condenatório de ofício (processo judicialiforme). Era o que ocorria nas hipóteses estabelecidas na Lei nº 4.611/65 (crimes culposos de lesão corporal ou de homicídio) e nos casos de contravenções penais: vide arts. 26 e 531 (o art. 531 teve sua redação alterada pela Lei nº 11.719/08). Consistia o processo judicialiforme, assim, na possibilidade de se dar início a um processo penal através de auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade policial ou judiciária, daí por que era denominado de ação penal ex officio (sem provocação). Com a outorga da titularidade da ação penal pública ao Ministério Público pela Constituição Federal, doutrina e jurisprudência já eram uníssonas em apontar que os arts. 26 e 531 (em sua redação original) não haviam sido recepcionados pela Carta Magna de 1988. Com a reforma processual de 2008, não há mais qualquer dúvida acerca da inaplicabilidade de tais dispositivos: a uma, porque o art. 531 teve sua redação modificada, dispondo, atualmente, sobre o procedimento sumário; a duas, porque o art. 257, I, do CPP, passou a prever de maneira expressa que ao Ministério Público cabe promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida no CPP, revogando, tacitamente, o art. 26 do CPP. Se, diante da titularidade da ação penal pública pelo Ministério Público, ao magistrado não é dado iniciar um processo criminal de ofício (ne procedat iudex ex officio), isso não significa dizer que juízes e tribunais não possam conceder ordem de habeas corpus de ofício. De fato, de acordo com o art. 654, § 2º, do CPP, juízes e tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. Por fim, se a inércia do juiz é dogma intangível no processo penal de conhecimento, aplicável tanto à ação penal pública quanto à ação penal de iniciativa privada, o mesmo não se pode dizer em relação ao processo penal de execução. Transitada em julgado a sentença penal condenatória, inicia-se de ofício sua execução, independentemente de qualquer iniciativa por parte do autor da ação penal de conhecimento, seja ele o Ministério Público ou o querelante.54

6.2. Princípio do ne bis in idem Conhecido no direito norte-americano como double jeopardy, ou seja, para se evitar o risco duplo, entende-se que, por força do princípio do ne bis in idem (ou da inadmissibilidade da persecução penal

múltipla), aplicável à ação penal pública e privada, ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Entende-se que duas ações penais são idênticas quando figura no polo passivo o mesmo acusado e quando o fato delituoso atribuído ao agente em ambos os processos criminais for idêntico. Supondo-se, assim, que determinado indivíduo tenha sido absolvido em um processo criminal pela prática de furto em virtude da ausência de provas, operando-se o trânsito em julgado, não será possível o oferecimento de nova denúncia (ou queixa) em relação à mesma imputação, mesmo que surjam, posteriormente, provas cabais de seu envolvimento no fato delituoso. Apesar de não constar expressamente da Constituição Federal, o princípio do ne bis in idem consta da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Segundo o art. 8º, nº 4, do Dec. 678/92, “o acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”. O Estatuto de Roma também dispõe sobre o referido princípio em seu art. 20. Como destaca a doutrina, “o princípio tem uma latitude maior do que a coisa julgada, uma vez que impede inclusive que tramite simultaneamente duas ações sobre o mesmo fato imputado ao réu (abrange, portanto, inclusive a questão da litispendência)”.55 Portanto, da mesma forma que uma pessoa não pode ser alvo de nova persecução criminal em relação à imputação que já foi objeto de processo penal com sentença definitiva transitada em julgado, também não pode ser perseguida criminalmente pela mesma imputação simultaneamente em processos diferentes. Mas e na hipótese dessa sentença absolutória ter sido proferida por juízo absolutamente incompetente? Decisão absolutória ou extintiva da punibilidade, ainda que prolatada com suposto vício de competência, é capaz de transitar em julgado e produzir efeitos, impedindo que o acusado seja novamente processado pela mesma imputação perante a justiça competente. De fato, nas hipóteses de sentença absolutória ou declaratória extintiva da punibilidade, ainda que proferida por juízo incompetente, como essa decisão não é tida por inexistente, mas sim como nula, e como o ordenamento jurídico não admite revisão criminal pro societate, não será possível que o acusado seja novamente processado perante o juízo competente, sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem, o qual impede que alguém seja processado duas vezes pela mesma imputação.56 Só se pode falar em aplicação do princípio do ne bis in idem se o fato delituoso atribuído ao agente em ambos os processos criminais for idêntico. Em outras palavras, evidenciando-se que as imputações deduzidas nas peças acusatórias referem-se a fatos distintos, não há falar em violação ao princípio do ne bis in idem. Se a imputação for distinta, é perfeitamente possível, portanto, o oferecimento de nova peça acusatória em face do acusado.57

Em interessante exemplo encontrado na jurisprudência acerca do assunto, relativo a Policial Militar que teria aceitado transação penal no âmbito dos Juizados pela prática do crime de abuso de autoridade, com ulterior declaração da extinção da punibilidade pelo cumprimento integral das condições ali estabelecidas, entendeu-se possível o oferecimento de denúncia perante a Justiça Militar pela prática dos crimes militares de lesão corporal leve e de violação de domicílio (CPM, arts. 209 e 226, §§ 1º e 2º, respectivamente). Para o Supremo, na conduta imputada ao paciente, haveria, em tese, infrações de natureza funcional e militar, cada qual com sua definição própria, repreendidas por legislações penais específicas e processadas por juízos de competências distintas, a saber: o crime de abuso de autoridade, por não estar inserido no CPM, de competência da justiça comum, ao passo que os crimes de lesão corporal e de violação de domicílio, da justiça militar. Entendeu-se, assim, que o eventual reconhecimento da coisa julgada ou da extinção de punibilidade do crime de abuso de autoridade na justiça comum não teria o condão de obstar o processamento do paciente na justiça militar pelos delitos de lesão corporal leve e violação de domicílio.58 Para a 5ª Turma do STJ, o agente que, numa primeira ação penal, tiver sido condenado pela prática de crime de roubo contra uma instituição bancária não poderá ser, numa segunda ação penal, condenado por crime de roubo supostamente cometido contra o gerente do banco no mesmo contexto fático considerado na primeira ação penal, ainda que a conduta referente a este suposto roubo contra o gerente não tenha sido sequer levada ao conhecimento do juízo da primeira ação penal, vindo à tona somente no segundo processo. Conquanto o suposto roubo contra o gerente do banco não tenha sido sequer levado ao conhecimento do juízo da primeira ação penal, ele se encontra sob o âmbito de incidência do princípio ne bis in idem, na medida em que praticado no mesmo contexto fático da primeira ação. A proibição de imposição de mais de uma consequência jurídico-repressiva pela prática dos mesmos fatos também ocorre quando o comportamento definido espaço-temporalmente imputado ao acusado não foi trazido por inteiro para apreciação do juízo. Isso porque o objeto do processo é informado pelo princípio da consunção, pelo qual tudo aquilo que poderia ter sido imputado ao acusado, em referência a dada situação histórica e não o foi, jamais poderá vir a sê-lo novamente.59 Em conclusão, convém destacar que, a nosso ver, o princípio do ne bis in idem não deve ser invocado quando se verificar que, no julgamento originário, o processo não fora conduzido de maneira independente ou imparcial, ou que tenha sido conduzido de modo a subtrair o acusado à sua responsabilidade criminal. Afinal, como proclama o velho brocardo, ninguém pode se beneficiar de sua própria torpeza. Nessa linha, em caso concreto em que o acusado apresentou certidão de óbito falsa, e teve declarada a extinção de sua punibilidade, o Supremo entendeu que é possível a revogação da

decisão extintiva de punibilidade, à vista de certidão de óbito falsa, por inexistência de coisa julgada em sentido estrito, pois, caso contrário, o paciente estaria se beneficiando de conduta ilícita. Nesse ponto, asseverou-se que a extinção da punibilidade pela morte do agente ocorre independentemente da declaração, sendo meramente declaratória a decisão que reconhece, a qual não subsiste se o seu pressuposto é falso.60 Na mesma linha, é perfeitamente possível a desconstituição de acórdão de revisão criminal que, de maneira fraudulenta, tenha absolvido o réu, quando, na verdade, o posicionamento que prevaleceu na sessão de julgamento foi pelo indeferimento do pleito revisional. Ora, a publicação intencional de acórdão apócrifo - não autêntico, ideologicamente falso, que não retrata, em nenhum aspecto, o julgamento realizado - com o objetivo de beneficiar uma das partes não se encontra protegido pelo princípio do ne bis in idem processual. Afinal, não é possível estender ao ato ilícito os planos de validade e de eficácia destinados somente aos atos jurídicos lícitos, principalmente quando, no exemplo citado, o suporte fático que lastreou o ato impugnado for objeto de fraude, operada na publicação. Vale dizer, nenhum efeito de proteção do sistema processual pode ser esperado da publicação de um acórdão cujo conteúdo e resultado foram forjados. Portanto, não se pode emprestar os efeitos da coisa julgada a acórdão absolutório falso, de conteúdo ideologicamente falsificado. Essa desconstituição não pode ser equiparada a uma revisão criminal pro societate. Trata-se de simples decisão interlocutória por meio da qual o Poder Judiciário, dada a constatação de flagrante ilegalidade na proclamação do resultado de seu julgado, porquanto sedimentado em realidade fática inexistente e em correspondente documentação fraudada, corrige o ato e proclama o resultado verdadeiro. Pensar de modo diverso ensejaria ofensa ao princípio do devido processo legal, aqui analisado sob o prisma dos deveres de lealdade, cooperação, probidade e confiança, que constituem pilares de sustentação do sistema jurídico-processual. O processo, sob a ótica de qualquer de seus escopos, não pode tolerar o abuso do direito ou qualquer outra forma de atuação que enseje a litigância de má-fé. Logo, condutas contrárias à verdade, fraudulentas ou procrastinatórias conspurcam o objetivo publicístico e social do processo, a merecer uma resposta inibitória exemplar do Poder Judiciário.61

6.3. Princípio da intranscendência Por força do princípio da intranscendência, entende-se que a denúncia ou a queixa só podem ser oferecidas contra o provável autor do fato delituoso. A ação penal condenatória não pode passar da pessoa do suposto autor do crime para incluir seus familiares, que nenhuma participação tiveram na infração penal.

Esse princípio funciona como evidente desdobramento do princípio da pessoalidade da pena, previsto no art. 5º, XLV, da Constituição Federal. Como o Direito Penal trabalha com uma responsabilidade penal subjetiva, não se pode admitir a instauração de processo penal contra terceiro que não tenha contribuído, de qualquer forma, para a prática do delito (CP, art. 29). Não obstante, se estivermos diante de uma responsabilidade não penal, como, por exemplo, a obrigação de reparar o dano, é perfeitamente possível que, na hipótese de morte do condenado e tendo havido a transferência de seus bens aos seus sucessores, estes respondam até as forças da herança, nos moldes preconizados pelo art. 5º, XLV, da Carta Magna, e pelo art. 1.997, caput, do Código Civil, segundo o qual “a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube”.62 Esse princípio é aplicável tanto à ação penal pública quanto à ação penal de iniciativa privada.

6.4. Princípio da obrigatoriedade da ação penal pública De acordo com o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, também denominado de legalidade processual, aos órgãos persecutórios criminais não se reserva qualquer critério político ou de utilidade social para decidir se atuarão ou não. Assim é que, diante da notícia de uma infração penal, da mesma forma que as autoridades policiais têm a obrigação de proceder à apuração do fato delituoso, ao órgão do Ministério Público se impõe o dever de oferecer denúncia caso visualize elementos de informação quanto à existência de fato típico, ilícito e culpável, além da presença das condições da ação penal e de justa causa para a deflagração do processo criminal. Esse princípio impõe um dever de atuação aos órgãos oficiais encarregados da investigação (CPP, art. 5º) e da ação penal (CPP, art. 24), nos crimes de ação penal pública. Por força dele, tanto a Polícia investigativa quanto o Ministério Público devem agir compulsoriamente para apurar e denunciar a infração, respectivamente. Não contam com nenhuma disponibilidade, ao contrário, vale o dever de persecução e de acusação. Para grande parte da doutrina, o princípio da obrigatoriedade não tem status constitucional, sendo extraído do art. 24 do CPP, segundo o qual “nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo”. Na mesma linha, o art. 30 do CPPM estabelece que a denúncia deve ser apresentada sempre que houver: a) prova de fato que, em tese, constitua crime; b) indícios de autoria.

O legislador prevê alguns mecanismos para a fiscalização do princípio da obrigatoriedade. Um primeiro instrumento de fiscalização do cumprimento do dever de oferecer a denúncia é o art. 28 do CPP, que impõe ao juiz o exercício da função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade, podendo remeter os autos do inquérito policial ao Procurador-Geral de Justiça caso não concorde com a promoção de arquivamento formulada pelo Promotor de Justiça. Outro mecanismo é a ação penal privada subsidiária da pública, que nada mais é do que uma importante forma de controle da inércia ministerial. Como aduz Silva Jardim, “o raciocínio é o seguinte: se a denúncia é oferecida, caiu-se na regra geral do código; se o Ministério Público requer o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação, o juiz examina o acerto deste procedimento (analisando se a hipótese não seria de denúncia), podendo remeter os autos ao Procurador-Geral; entretanto, se o Ministério Público não faz uma coisa nem outra, surge para o ofendido uma legitimação extraordinária para instaurar o processo, tendo em vista a inércia da parte ordinariamente legitimada. Averbe-se que o Ministério Público será obrigado a retomar a ação como parte principal, caso o querelante se torne negligente”.63 A obrigatoriedade de oferecer a denúncia não significa que, em sede de alegações orais (ou de memoriais), o Ministério Público esteja sempre obrigado a pedir a condenação do acusado. Afinal, ao Parquet também incumbe a tutela de interesses individuais indisponíveis, como a liberdade de locomoção. Logo, como ao Estado não interessa uma sentença injusta, nem tampouco a condenação de um inocente, provada sua inocência, ou caso as provas coligidas não autorizem um juízo de certeza acerca de sua culpabilidade, deve o Promotor de Justiça manifestar-se no sentido de sua absolvição. A propósito, o art. 385 do CPP dispõe que, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição. Se a regra, em sede de ação penal pública, é o princípio da obrigatoriedade, algumas exceções merecem ser lembradas: a) transação penal: em se tratando de infrações de menor potencial ofensivo, ainda que haja lastro probatório suficiente para o oferecimento de denúncia, desde que o autor do fato delituoso preencha os requisitos objetivos e subjetivos do art. 76 da Lei nº 9.099/95, ao invés de o Ministério Público oferecer denúncia, deve propor a transação penal, com a aplicação imediata de penas restritivas de direitos ou multa. Nessa hipótese, há uma mitigação do princípio da obrigatoriedade, comumente chamada pela doutrina de princípio da discricionariedade regrada ou princípio da obrigatoriedade mitigada; b) termo de ajustamento de conduta: a Lei nº 7.347/85, que disciplina a ação civil pública de

responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, à ordem econômica, à ordem urbanística, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, ao patrimônio público e social, e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, prevê em seu art. 5º, § 6º, que “os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”. Inserido nas disposições finais da Lei nº 9.605/98 em 2001, o art. 79-A também dispõe que os órgãos ambientais integrantes do Sisnama, responsáveis pela execução de programas e projetos e pelo controle e fiscalização dos estabelecimentos e das atividades suscetíveis de degradarem a qualidade ambiental, ficam autorizados a celebrar, com força de título executivo extrajudicial, termo de compromisso com pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pela construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores. É comum que a simples instauração de um inquérito civil ou a celebração de um termo de ajustamento de conduta resulte na solução da controvérsia, quer porque a conduta lesiva nem se iniciou, quer porque os seus efeitos maléficos são plenamente reparados, tornando ausente o interesse jurídico de se propor demanda judicial. Apresenta-se o termo de ajustamento de conduta, portanto, como importante instrumento de solução extrajudicial desses conflitos. Ademais, pelo princípio da subsidiariedade, como as sanções não penais serão suspensas em virtude da celebração e cumprimento do quanto pactuado no termo de ajustamento de conduta, não se afigura razoável, a nosso juízo, cobrar responsabilidade penal pela mesma conduta delituosa. Para além disso, não se pode perder de vista que o cumprimento das penas restritivas de direitos a que estão submetidas as pessoas jurídicas (interdição temporária de direitos, suspensão parcial ou total de atividades e prestação pecuniária – Lei nº 9.605/98, art. 8º) pode ser obtido por meio do termo de ajustamento de conduta, sem a necessidade de se iniciar um processo penal, com todos os custos dele decorrentes, seja para o acusado, que se livraria das cerimônias degradantes do processo penal,64 seja para o próprio Ministério Público, que passaria a se preocupar com os delitos mais graves. Portanto, lavrado um termo de ajustamento de conduta, e desde que o acordo esteja sendo cumprido, o oferecimento de denúncia em razão de ilícito ambiental praticado perde completamente o sentido e, em especial, a utilidade, condição da ação penal sem a qual não é possível a deflagração da persecutio criminis in judicio. Logo, pelo menos enquanto houver o cumprimento do quanto acordado no termo de ajustamento de conduta, o Ministério Público está impedido de oferecer denúncia. Como se pronunciou o Supremo, cuidando-se de delitos ambientais, o termo de ajustamento de conduta não pode consubstanciar

salvo-conduto para que empresa potencialmente poluente deixe de ser fiscalizada e responsabilizada na hipótese de reiteração da atividade ilícita.65 c) parcelamento do débito tributário: o parcelamento do débito tributário também figura como exceção ao princípio da obrigatoriedade, já que a sua formalização antes do recebimento da denúncia é causa de suspensão da pretensão punitiva, impedindo, pois, o oferecimento da peça acusatória pelo Ministério Público (Lei nº 9.430/96, art. 83, § 2º). Atente-se para as várias leis que, ao longo dos anos, passaram a tratar do assunto. Inicialmente, o art. 9º da Lei nº 10.684/03 passou a dispor que a pretensão punitiva do Estado seria suspensa, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do CP, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estivesse incluída no regime de parcelamento. Ainda segundo a referida lei, a prescrição criminal não correria durante o período de suspensão da pretensão punitiva, extinguindo-se a punibilidade dos crimes acima referidos quando houvesse o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios (Lei nº 10.684/03, art. 9º, §§ 1º e 2º).66 Posteriormente, entrou em vigor a Lei nº 11.941/09, que modificou a legislação tributária federal e instituiu novo regime de parcelamento de débitos tributários, sendo conhecida como Lei do Refis 4. De acordo com seu art. 68, “é suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848/40 – Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1º a 3º desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei. Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva”. Por sua vez, consoante dispõe o art. 69 da Lei nº 11.941/09, extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. Ademais, na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no § 15 do art. 1º desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal.67 Por fim, por força da Lei nº 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, o art. 83 da Lei nº 9.430/96 ganhou nova redação. Segundo o art. 83, § 1º, da Lei nº 9.430/96, na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento. Ademais, é suspensa a pretensão

punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal (Lei nº 9.430/96, art. 83, § 2º). A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva, extinguindo-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento (Lei nº 9.430/96, art. 83, §§ 3º e 4º). O disposto nos §§ 1º a 4º não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento (Lei nº 9.430/96, art. 83, § 5º). Ademais, as disposições contidas no caput do art. 34 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz. (Lei nº 9.430/96, art. 83, § 6º); d) acordo de leniência: também conhecido como acordo de brandura ou doçura,68 este acordo é uma espécie de colaboração premiada prevista na Lei que dispõe sobre o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Segundo consta dos arts. 86 e 87 da Lei nº 12.529/11, o acordo de leniência poderá ser celebrado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: I – a identificação dos demais envolvidos na infração; e II – a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei nº 8.137/90 e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei nº 8.666/93 e os tipificados no art. 288 do Código Penal, a celebração de acordo de leniência determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. Ademais, cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes acima referidos; e) colaboração premiada na nova Lei das Organizações Criminosas: consoante disposto no art. 4º, § 4º, da Lei nº 12.850/13, se da colaboração do agente resultar um ou mais dos seguintes resultados – identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas, a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa, a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa, a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa ou a localização de eventual vítima com sua integridade física preservada –, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se preenchidos dois requisitos concomitantemente: I – o colaborador não for

o líder da organização criminosa; II – o colaborador for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo. Como se percebe, o legislador aí inseriu mais uma exceção ao princípio da obrigatoriedade, porquanto o órgão ministerial poderá deixar de oferecer denúncia se a colaboração levar à consecução de um dos resultados constantes dos incisos do art. 4º da Lei nº 12.850/13. Apesar de o legislador ter previsto a possibilidade de não oferecimento da denúncia, nada disse quanto ao fundamento de direito material a ser utilizado para fins de arquivamento do procedimento investigatório. Diante do silêncio da nova Lei de Organizações Criminosas, parece-nos possível a aplicação subsidiária do art. 87, parágrafo único, da Lei nº 12.529/11, que prevê que o cumprimento do acordo de colaboração premiada acarreta a extinção da punibilidade do colaborador.

6.5. Princípio da oportunidade ou conveniência da ação penal de iniciativa privada Por conta deste princípio, cabe ao ofendido ou ao seu representante legal o juízo de oportunidade ou conveniência acerca do oferecimento (ou não) da queixa-crime. Consiste, pois, na faculdade que é outorgada ao titular da ação penal para dispor, sob determinadas condições, de seu exercício, com independência de que se tenha provado a existência de um fato punível contra um autor determinado. É evidente que, à ação penal de iniciativa privada, jamais seria possível a aplicação do princípio da obrigatoriedade. Como não há qualquer mecanismo de controle sobre o exercício do direito de ação penal de iniciativa privada – tal qual o art. 28 do CPP em relação à ação penal pública –, recai sobre o ofendido, de maneira autônoma, a liberdade de escolha entre a propositura (ou não) da queixa-crime. Ademais, nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada ou personalíssima, se o legitimado a oferecer a queixa-crime optar pelo não exercício de seu direito, o Ministério Público não poderá oferecer denúncia, pois não possui legitimidade ad causam para propor a ação penal, já que tais delitos estão sujeitos exclusivamente à ação penal de iniciativa privada. Referido princípio também se aplica à representação e à requisição do Ministro da Justiça, onde o legitimado ao exercício do direito pode, segundo critérios próprios de conveniência ou de oportunidade, deixar de exercê-lo. Nas hipóteses de ação penal de iniciativa privada, caso o ofendido não queira exercer seu direito de queixa, há 2 (duas) possibilidades: a) decadência: com natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade, consiste a decadência na perda do direito de queixa ou de representação pelo seu não exercício dentro do prazo legal (seis meses),

contados, em regra, a partir do conhecimento da autoria; b) renúncia: a renúncia também funciona como causa extintiva da punibilidade, de aplicação restrita à ação penal exclusivamente privada e à ação penal privada personalíssima. Caso o ofendido queira abrir mão do seu direito de queixa, poderá fazê-lo por meio da renúncia, expressa ou tácita.

6.6. Princípio da indisponibilidade da ação penal pública Também conhecido como princípio da indesistibilidade, 69 funciona como desdobramento lógico do princípio da obrigatoriedade. Em outras palavras, se o Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia, caso visualize a presença das condições da ação penal e a existência de justa causa (princípio da obrigatoriedade), também não pode dispor ou desistir do processo em curso (indisponibilidade). Enquanto o princípio da obrigatoriedade é aplicável à fase pré-processual, reserva-se o princípio da indisponibilidade para a fase processual. Como desdobramentos do princípio da indisponibilidade da ação penal pública, o Ministério Público não poderá desistir da ação penal (CPP, art. 42). Por sua vez, segundo o art. 576 do CPP, o Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto. Veja-se que o Parquet não é obrigado a recorrer, haja vista que os recursos são voluntários (CPP, art. 574, caput). Porém, se o fizer, não poderá desistir de recurso que haja interposto. Aplicável à ação penal pública, o princípio da indisponibilidade também se aplica à ação penal privada subsidiária da pública quanto ao Ministério Público, pois este não apenas tem que assumir o processo que foi iniciado e negligenciado pelo querelante, como também não pode dele desistir (CPP, art. 29). Nos mesmos moldes do que acontece com o princípio da obrigatoriedade, há de se ficar atento à seguinte exceção ao princípio da indisponibilidade da ação penal pública: a) suspensão condicional do processo: de acordo com o art. 89 da Lei nº 9.099/95, “nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público poderá propor a suspensão do processo, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal)”. Preenchendo o acusado os requisitos objetivos e subjetivos para a suspensão, oferecida a proposta pelo órgão ministerial, com posterior aceitação do acusado e de seu defensor, e ulterior homologação da autoridade

judiciária, o processo permanecerá suspenso. Logo, trata-se de exceção ao princípio da indisponibilidade.70

6.7. Princípio da disponibilidade da ação penal de iniciativa privada (exclusiva ou personalíssima) À ação penal de iniciativa privada (exclusiva ou personalíssima) aplica-se o princípio da disponibilidade, que funciona como consectário do princípio da oportunidade ou conveniência. Diferenciam-se na medida em que o princípio da oportunidade incide antes do oferecimento da queixacrime, ao passo que, por força do princípio da disponibilidade, é possível que o querelante desista do processo criminal em andamento, podendo fazê-lo de 3 (três) formas: a) perdão da vítima: consiste em causa extintiva da punibilidade de aplicação restrita à ação penal exclusivamente privada e à ação penal privada personalíssima, cabível quando houver a aceitação por parte do querelado; b) perempção: ainda que o querelado não aceite o perdão, é possível dispor da ação penal exclusivamente privada ou personalíssima por meio da perempção, causa extintiva da punibilidade, consubstanciada na perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal privada em virtude da desídia do querelante; c) conciliação e termo de desistência da ação no procedimento dos crimes contra a honra de competência do juiz singular: grande parte dos crimes contra a honra é tida como infração de menor potencial ofensivo, e, portanto, da competência do Juizado Especial Criminal, já que a pena máxima privativa de liberdade não é superior a 2 (dois) anos. É o que ocorre, por exemplo, com os crimes de calúnia, difamação e injúria, previstos nos arts. 138, 139 e 140 do Código Penal, respectivamente. Supondo, no entanto, a prática de crime contra a honra cuja pena máxima seja superior a 02 (dois) anos (v.g., a calúnia, que tem pena de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, quando cometida na presença de várias pessoas, sujeita-se a uma causa de aumento de pena de 1/3, prevista no art. 141, inciso III, do CP), logo, da competência do juiz singular, o procedimento a ser observado é aquele compreendido entre os arts. 519 e 523 do CPP. Ali está previsto que, antes de receber a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo e ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando termo. Se, depois de ouvir o querelante e o querelado, o juiz achar provável a reconciliação, promoverá entendimento entre eles, na sua presença. No caso de reconciliação, depois de assinado pelo querelante o termo da desistência, a queixa será arquivada (CPP, art. 522).

6.8. Princípio da (in) divisibilidade da ação penal pública De acordo com o princípio da indivisibilidade, o processo criminal de um obriga ao processo de todos. Há intensa discussão quanto a sua incidência na ação penal pública. Parte da doutrina entende que, à ação penal pública, aplica-se o princípio da indivisibilidade, no sentido de que, havendo elementos probatórios quanto a coautores e partícipes, o Ministério Público está obrigado a oferecer denúncia em relação a todos. É essa a nossa posição. Afinal, se vigora, quanto à ação penal pública, o princípio da obrigatoriedade, não se pode admitir que o Parquet tenha qualquer margem de discricionariedade quanto aos acusados que figurarão no polo passivo da demanda. Se há elementos de informação em face de duas ou mais pessoas, o Ministério Público se vê obrigado a oferecer denúncia contra todos eles.71 Há, contudo, posição em sentido contrário. Parte da doutrina entende que o Ministério Público pode oferecer denúncia contra apenas parte dos coautores e partícipes, sem prejuízo do prosseguimento das investigações quanto aos demais envolvidos.72 Nos Tribunais Superiores, tem prevalecido o entendimento de que, na ação penal pública, vigora o princípio da divisibilidade. Como já se pronunciou o STJ, o princípio da indivisibilidade da ação penal aplica-se tão somente à ação penal privada (CPP, art. 48). Não há nulidade no oferecimento de denúncia contra determinados agentes do crime, desmembrando-se o processo em relação a suposto coautor, a fim de se coligir elementos probatórios hábeis à sua denunciação.73 Entendendo-se que se aplica à ação penal pública o princípio da indivisibilidade, é bom destacar que tal princípio também foi mitigado pela introdução da transação penal e da suspensão condicional do processo pela Lei nº 9.099/95. De fato, supondo-se que três pessoas tenham praticado em concurso de agentes uma infração de menor potencial ofensivo, é possível que, oferecida a proposta de transação penal, apenas uma delas a aceite, hipótese em que o processo criminal terá seguimento normal quanto às demais.

6.9. Princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada Se há controvérsias quanto à aplicação da indivisibilidade na ação penal pública, dúvidas não há quanto a sua incidência no âmbito da ação penal de iniciativa privada. De acordo com o art. 48 do CPP, “a queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade”.

Como visto acima, por força do princípio da oportunidade ou conveniência, cabe ao ofendido ou ao seu representante legal fazer a opção pelo oferecimento (ou não) da queixa-crime. Agora, se optar pelo oferecimento da queixa, uma coisa é certa: o querelante não pode escolher quem vai processar; ele está obrigado a processar todos os autores do delito, por força do princípio da indivisibilidade. Aliás, em decorrência da indivisibilidade, a renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá (CPP, art. 49). Na mesma linha, o perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar (CPP, art. 51). Mas a quem compete e como se dá a fiscalização do princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada? Como deixa entrever o próprio art. 48 do CPP, ao Ministério Público incumbe velar pela observância do referido princípio. Há doutrinadores que entendem que, verificando a ausência deliberada de determinado coautor e/ou partícipe, deve o Ministério Público promover o aditamento da queixa-crime para inseri-lo no processo penal. A nosso ver, tal posicionamento apresenta-se equivocado, porquanto o órgão ministerial não é dotado de legitimatio ad causam para aditar queixa-crime com o objetivo de incluir coautores, partícipes e outros fatos delituosos em crimes de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima. Com fundamento no art. 45 do CPP, o Parquet pode até corrigir ou complementar a queixa-crime, porém trabalhando apenas com os elementos trazidos a juízo pelo querelante, incluindo, por exemplo, circunstâncias relativas ao tempo, lugar ou modus operandi do crime. Destarte, como o Parquet não possui legitimidade ativa em relação a crimes de ação penal de iniciativa privada, duas são as possibilidades: a) omissão voluntária: verificando-se que a omissão do querelante foi voluntária, ou seja, mesmo tendo consciência do envolvimento de mais de um agente, o ofendido ofereceu queixa-crime em relação a apenas um deles, há de se reconhecer que teria havido renúncia tácita quanto àquele que foi excluído, renúncia tácita esta que se estende a todos os coautores e partícipes, inclusive àqueles que foram incluídos no polo passivo da demanda (CPP, art. 49). Logo, verificando-se que, apesar de ter consciência quanto ao envolvimento de um coautor ou partícipe na prática delituosa, o ofendido deliberadamente tenha deixado de propor a ação penal em relação a ele, entende-se que houve renúncia tácita quanto ao que foi excluído, renúncia esta que se estende àquele que constou da queixa-crime (CPP, art. 49), acarretando a extinção da punibilidade de todos os autores da infração penal;74 b) omissão involuntária: tratando-se de omissão involuntária do querelante, ou seja, caso fique constatado que, por ocasião do oferecimento da queixa-crime, o querelante não tinha consciência do

envolvimento de outros agentes, deve o Ministério Público requerer a intimação do querelante para que proceda ao aditamento da queixa-crime a fim de incluir os demais coautores e partícipes. Se o querelante assim o fizer, o processo terá curso normal. Se, todavia, instado pelo Promotor, o querelante não promover o adequado aditamento à queixa-crime, deixando de nela incluir outros coautores e partícipes do fato delituoso que tenham sido identificados, há de se reconhecer evidente violação ao princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada (CPP, art. 48), o que configura renúncia tácita ao direito de queixa (CP, art. 104), que se comunica a todos os supostos autores do delito, tal qual prevê o art. 49 do CPP, e constitui causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, V). A propósito, em caso concreto relativo a mensagens eletrônicas por meio das quais foram praticados em coautoria os crimes de calúnia, injúria e difamação, porém cuja queixa-crime foi oferecida contra apenas uma das autoras dos delitos, concluiu a 5ª Turma do STJ que cabe ao querelante propor a ação penal privada obrigatoriamente contra todos os supostos coautores do delito, sobretudo quando todos eles forem perfeitamente identificáveis. O direito de queixa é indivisível. Assim, a queixa contra qualquer autor do crime obrigará ao processo de todos os envolvidos (art. 48 do CPP). Esclareceu o Min. Relator que não observar o princípio da indivisibilidade da ação penal, que torna obrigatória a formulação da queixa contra todos os autores, coautores e partícipes do crime, além de acarretar a renúncia ao direito de queixa a todos, é causa da extinção da punibilidade (art. 107, V, do CP).75

6.10. Princípio da oficialidade Consiste na atribuição da legitimidade para a persecução criminal aos órgãos do Estado. Em outras palavras, a apuração das infrações penais fica, em regra, a cargo da polícia investigativa, enquanto que a promoção da ação penal pública incumbe ao Ministério Público, nos exatos termos do art. 129, I, da Constituição Federal. Aplica-se à ação penal pública, tanto na fase pré-processual, quanto na fase processual. Em relação à ação penal de iniciativa privada, vigora apenas para a fase pré-processual, já que prevalece o entendimento de que ao particular, pelo menos em regra, não foram conferidos poderes investigatórios.76

6.11. Princípio da autoritariedade Os órgãos responsáveis pela persecução criminal são autoridades públicas. Aplica-se à ação penal pública, tanto na fase pré-processual, quanto na fase processual. Em relação à ação penal de iniciativa privada, vigora apenas para a fase pré-processual, já que prevalece o entendimento de que ao particular, pelo menos em regra, não foram conferidos poderes investigatórios.77

6.12. Princípio da oficiosidade Em se tratando de crimes de ação penal pública incondicionada, os órgãos incumbidos da persecução penal devem agir de ofício, independentemente de provocação do ofendido ou de terceiros. Nas hipóteses de ação penal pública condicionada, a autoridade policial e o Ministério Público ficam dependendo do implemento da representação do ofendido ou da requisição do Ministro da Justiça. Referido princípio não tem aplicação às hipóteses de ação penal de iniciativa privada, já que a atuação da polícia investigativa está subordinada à prévia manifestação do ofendido ou de seu representante legal (CPP, art. 5º, § 5º).

6.13. Quadro comparativo dos princípios da ação penal Princípios da ação penal pública

Princípios da ação penal de iniciativa privada

Princípio do ne procedat iudex ex officio: com a adoção do Princípio do ne procedat iudex ex officio: também se aplica à sistema acusatório pela Constituição Federal, ao juiz não é dado ação penal de iniciativa privada. iniciar um processo de ofício. O denominado processo judicialiforme, por meio do qual o juiz dava início a um processo por meio de portaria, não foi recepcionado pela Constituição Federal.

Princípio do ne bis in idem: ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Previsto expressamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92, art. 8º, nº 4)

Princípio do ne bis in idem: também se aplica à ação penal de iniciativa privada.

Princípio da intranscendência: a ação penal pública só pode ser proposta em relação ao provável autor do delito.

Princípio da intranscendência: a ação penal de iniciativa privada só pode ser proposta em relação ao provável autor do delito.

Princípio da Obrigatoriedade (ou legalidade processual): presentes as condições da ação penal e havendo justa causa para a deflagração de um processo criminal, o Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia. Deriva do art. 24 do CPP e do art. 30 do CPPM. Exceções ao princípio da obrigatoriedade:

Princípio da oportunidade ou da conveniência: mediante critérios próprios de oportunidade ou conveniência, o ofendido pode optar pelo oferecimento (ou não) da queixa-crime. Caso não pretenda exercer seu direito, pode permanecer inerte durante o curso do prazo decadencial, ou renunciar (expressa ou tacitamente) ao direito de queixa, situações que darão ensejo à extinção da punibilidade em relação aos crimes de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima, nos termos do art. 107, inciso IV e V, do Código Penal.

1) Transação penal (art. 76 da Lei nº 9.099/95); 2) Acordo de leniência (Lei nº 12.529/11, arts. 86 e 87); 3) Termo de ajustamento de conduta (Lei nº 7.347/85, art. 5º, § 6º); 4) Parcelamento do débito tributário (Lei nº 9.430/96, art. 83, § 2º, com redação dada pela Lei nº 12.382/11); 5) Colaboração premiada na nova Lei das Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/13, arts. 4º a 7º);

Princípio da indisponibilidade: se, por conta do princípio da obrigatoriedade, o Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia, não pode desistir da ação penal pública, nem tampouco do recurso que haja interposto (CPP, arts. 42 e 576). Isso, todavia, não significa dizer que o Ministério Público não possa pedir a absolvição do acusado. Exceção ao princípio da indisponibilidade: 1) suspensão condicional do processo (Lei nº 9.099/95, art. 89);

Princípio da disponibilidade: se a ação penal de iniciativa privada está sujeita a critérios próprios de oportunidade ou conveniência do ofendido ou de seu representante legal, isso significa dizer que o querelante poderá dispor do processo penal em andamento. Formas de disposição: 1) perdão do ofendido: tem natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade nos crimes de ação penal exclusivamente privada ou personalíssima, porém, ao contrário da renúncia, depende de aceitação do querelado; 2) perempção: é a perda do direito de prosseguir com o exercício da ação penal exclusivamente privada ou personalíssima em virtude da desídia do querelante, com a consequente extinção da punibilidade; 3) conciliação e assinatura de termo de desistência, no procedimento dos crimes contra a honra de competência do juiz singular (CPP, art. 522).

Princípio da (in) divisibilidade: parte da doutrina entende que vigora na ação penal pública o princípio da indivisibilidade. Logo, havendo lastro probatório contra todos os coautores e partícipes, o Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia contra todos (nossa posição). Outra parte da doutrina e a jurisprudência majoritária entende que vigora o princípio da divisibilidade, significando que o Parquet pode oferecer denúncia contra certos agentes, sem prejuízo do aprofundamento das investigações quanto aos demais envolvidos.

Princípio da indivisibilidade: o ofendido não é obrigado a agir (princípio da oportunidade ou conveniência). Porém, se quiser exercer seu direito de queixa-crime, é obrigado a exercê-lo em relação a todos os coautores e partícipes do fato delituoso. Como dispõe o art. 48 do CPP, o processo de um obriga ao processo de todos. Como consequência desse princípio, a renúncia ao exercício do direito de queixa em relação a um dos autores do crime estende-se aos demais (CPP, art. 49). Da mesma forma, o perdão concedido a um dos querelados aproveita a todos, salvo se um deles não o aceitar (CPP, art. 51). O fiscal desse princípio é o Ministério Público, que não tem legitimidade ad causam para aditar a queixa crime para incluir coautores. Verificando-se que a omissão do querelante fora voluntária, haverá renúncia tácita, extensiva a todos os envolvidos. Afinal, se sabia da existência de outros coautores e partícipes, e deixou de inclui-los no polo passivo da demanda, é porque renunciou ao direito de ação quanto a eles, renúncia esta que se estende aos demais, nos termos do art. 48 do CPP. Se, todavia, a omissão do querelante foi involuntária, deve o MP instar o querelante a aditar a queixa-crime para incluir os demais envolvidos, sob pena de caracterização de renúncia tácita, acarretando a extinção da punibilidade de todos os envolvidos.

Princípio da oficialidade: a legitimidade para a persecução penal recai sobre órgãos do Estado, tanto na fase préprocessual, quanto na fase processual.

Princípio da oficialidade: aplica-se à ação penal de iniciativa privada, porém apenas na fase pré-processual.

Princípio da autoritariedade: o órgão responsável pela persecução criminal é autoridade pública, tanto na fase préprocessual, quanto na fase processual.

Princípio da autoritariedade: aplica-se à ação penal de iniciativa privada, porém apenas na fase pré-processual.

Princípio da oficiosidade: nos crimes de ação penal pública incondicionada, as autoridades estatais são obrigadas a agir de ofício, independentemente de provocação do ofendido ou de

Princípio da oficiosidade: não se aplica à ação penal de iniciativa privada, já que, mesmo na fase investigatória, a atuação da polícia investigativa depende de prévio

terceiros.

requerimento do ofendido ou de seu representante legal.

7. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA Se a pena deixou de ser um mero instrumento de restabelecimento da ordem jurídica violada pelo autor do fato delituoso e passou a ser um instrumento dissuasório da prática de infrações penais, nada mais natural do que o exercício da ação penal também deixasse de ser um direito exclusivo do ofendido e passasse a ser, em regra, um direito público, a ser exercido pelo próprio Estado. O titular da ação penal pública incondicionada é o Ministério Público (CF, art. 129, I), e sua peça inaugural é a denúncia. É denominada de incondicionada porque a atuação do Ministério Público não depende da manifestação da vontade da vítima ou de terceiros. Ou seja, verificando a presença das condições da ação e havendo justa causa para o oferecimento da denúncia, a atuação do Parquet prescinde do implemento de qualquer condição. Nos termos do art. 129, I, da Constituição Federal, o titular da ação penal pública é o Ministério Público. Na mesma linha, com a reforma processual penal de 2008, o art. 257, I, do CPP, também passou a dispor que cabe ao Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida no Código de Processo Penal. A única exceção a essa regra fica por conta do art. 5º, LIX, da Carta Magna, que prevê que será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal. É a ação penal privada subsidiária da pública, também denominada de ação penal acidentalmente privada, cujo cabimento está condicionado à inércia do Ministério Público. Recaindo a titularidade da ação penal pública sobre o Ministério Público, é de se concluir que não foram recepcionados pela Constituição Federal dispositivos legais que permitiam que o delegado de polícia iniciasse o processo penal na delegacia, ou que o juiz instaurasse um processo penal condenatório de ofício. Não há mais espaço, portanto, para o denominado processo judicialiforme. Como visto acima, até o advento da Constituição Federal de 1988, era possível que o órgão jurisdicional desse início a um processo penal condenatório de ofício (ação penal de ofício). Era o que ocorria nas hipóteses estabelecidas na revogada Lei nº 4.611/65 (crimes culposos de lesão corporal ou de homicídio) e nos casos de contravenções penais: vide arts. 26 e 531 (o art. 531 teve sua redação alterada pela Lei nº 11.719/08). Consistia o processo judicialiforme, assim, na possibilidade de se dar início ao processo penal através de auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade policial ou judiciária, daí por que era denominado de ação penal ex officio (sem provocação). Funciona a ação penal pública incondicionada como a regra geral em nosso ordenamento jurídico. De

acordo com o art. 100, caput, do CP, a ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. Por sua vez, consoante dispõe o art. 100, § 1º, do CP, a ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. Além disso, segundo o art. 24, § 2º, do CPP, seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública. Os crimes praticados contra a criança e o adolescente previstos no ECA (Lei nº 8.069/90, art. 227), os crimes previstos na Lei de Falência e recuperação judicial (Lei nº 11.101/05, art. 184) e os crimes eleitorais (Lei nº 4.737/65, art. 355) são de ação penal pública incondicionada. Também o são os crimes definidos no Estatuto do Idoso, não se lhes aplicando os arts. 181 e 182 do Código Penal (Lei nº 10.741/03, art. 95). Por fim, o art. 29 do CPPM também estabelece que, em regra, a ação penal será pública incondicionada no processo penal militar. Assim, para que se possa saber a espécie de ação penal referente a determinado delito, deve-se analisar se o Código Penal ou se a lei especial dispõe em sentido contrário, seja no próprio artigo onde o delito está tipificado, seja nas disposições finais do capítulo ou do título onde o crime estiver inserido. Quando o delito depende de representação, portanto, hipótese de crime de ação penal pública condicionada à representação, costuma-se usar a expressão “somente se procede mediante representação”; se o delito depende de requisição, logo, crime de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça, utiliza-se a locução “procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça”; por fim, quando se trata de crime de ação penal de iniciativa privada, usa-se a expressão “somente se procede mediante queixa”. A título de exemplo, quando se faz a análise de cada um dos crimes patrimoniais previstos no Título II da Parte Especial do Código Penal, percebe-se que, pelo menos em regra, o Código Penal nada dispõe acerca da espécie de ação penal. Logo, se a lei nada prevê em sentido contrário, estamos diante de crimes de ação penal pública incondicionada. Porém, há exceções: a) o art. 156, § 1º, do CP, determina que, no crime de furto de coisa comum, somente se procede mediante representação; b) de acordo com o art. 161, § 3º, do CP, no crime de alteração de limites, se a propriedade é particular e não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa; c) no caso dos crimes de dano do art. 163, caput, art. 163, parágrafo único, IV, e na hipótese do crime

de introdução ou abandono de animais em propriedade alheia, somente se procede mediante queixa, ex vi do art. 167 do Código Penal; d) somente se procede mediante representação em relação ao crime do art. 176 do Código Penal (“tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento); e) somente se procede mediante queixa no crime de fraude à execução (CP, art. 179, parágrafo único); f) de acordo com o art. 182 do CP, inserido no capítulo que trata das disposições gerais dos crimes contra o patrimônio, somente se procede mediante representação se tais crimes forem cometidos em prejuízo: I – do cônjuge desquitado ou judicialmente separado; II – de irmão, legítimo ou ilegítimo; III – de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.78 Aqui, há de se ficar atento à ressalva do art. 183 do CP, segundo o qual o disposto no art. 182 não terá aplicação: I – se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa; II – ao estranho que participa do crime; III – se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. Por fim, convém destacar que, ao contrário da ação penal de iniciativa privada, que está sujeita ao prazo decadencial de 6 (seis) meses, a ação penal pública incondicionada pode ser proposta enquanto não tiver ocorrido a extinção da punibilidade, sendo que, na prática, a hipótese mais comum é a prescrição.

8. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA Quando a promoção da ação penal pública pelo Ministério Público depender de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça, diz-se que a ação penal é pública condicionada. Diz-se que é pública, pois promovida pelo órgão do Ministério Público; diz-se que é condicionada, já que o Parquet não poderá promovê-la sem que haja o implemento da condição imposta pela lei: representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça. Ao tratarmos do inquérito policial, foi dito que, quando o crime for de ação penal pública condicionada, o próprio início da investigação policial está subordinado ao implemento da representação ou da requisição do Ministro da Justiça. De fato, segundo o art. 5º, § 4º, “o inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado”. Quando um crime for de ação penal pública condicionada, a própria lei o dirá, geralmente usando as

expressões “somente se procede mediante representação” (“ou mediante requisição do Ministro da Justiça”). É o que ocorre, por exemplo, com o crime de ameaça, consoante se infere do parágrafo único do art. 147 do CP. Por sua vez, o art. 7º, § 3º, “b”, do CP, dispõe que a lei brasileira também se aplica ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no art. 7º, § 2º, houve requisição do Ministro da Justiça, e desde que não tenha sido pedida ou que não tenha sido negada a extradição.

8.1. Representação Representação é a manifestação do ofendido ou de seu representante legal no sentido de que possui interesse na persecução penal do autor do fato delituoso. Por força do que a doutrina denomina de escândalo do processo pelo ajuizamento da ação penal (strepitus iudicii), reserva-se à vítima ou ao seu representante legal o juízo de oportunidade e conveniência da instauração do processo penal, com o objetivo de se evitar a produção de novos danos em seu patrimônio moral, social e psicológico, em face de possível repercussão negativa trazida pelo conhecimento generalizado do fato delituoso. Some-se a isso o fato de que certos delitos afetam imediatamente o interesse particular, e apenas mediatamente o interesse geral, o que dificulta até mesmo a produção probatória, caso não haja cooperação da vítima. Daí o motivo pelo qual se condiciona a atuação do aparato estatal à manifestação da vontade da vítima ou de seu representante legal. Portanto, em relação à representação, vigora o princípio da oportunidade ou da conveniência, já que o ofendido ou seu representante legal podem optar pelo oferecimento (ou não) da representação. Apesar disso, doutrina e jurisprudência entendem que, pelo menos em regra, não é possível a ocorrência de renúncia à representação, já que o art. 104 do Código Penal refere-se apenas à renúncia do direito de queixa. Logo, não é cabível a renúncia do direito de representação, sob pena de se acrescentar uma hipótese de extinção da punibilidade sem previsão legal. A exceção a essa regra fica por conta da Lei dos Juizados, que prevê que, tratando-se de ação penal pública condicionada à representação, a homologação do acordo de composição dos danos civis acarreta a renúncia ao direito de representação (Lei nº 9.099/95, art. 74, parágrafo único).

8.1.1. Natureza jurídica da representação Em regra, a representação funciona como uma condição específica da ação penal. Ou seja, em relação a alguns delitos, a lei impõe o implemento dessa condição para que o órgão do Ministério Público possa promover a ação penal pública. Assim, caso o processo penal ainda não tenha tido início, e a atuação do Ministério Público dependa de representação, temos que esta funciona como condição específica de

procedibilidade, sem a qual é inviável a instauração do processo penal, como deixa entrever o art. 24 do CPP e o art. 100, § 1º, do CP. Se, porventura, for oferecida denúncia sem o implemento da representação do ofendido, deverá o magistrado rejeitar a peça acusatória, nos exatos termos do art. 395, II, segunda parte, do CPP, pois estaria faltando uma condição para o exercício da ação penal. Se, em regra, a representação funciona como condição específica da ação penal, não se pode perder de vista que, caso o processo já esteja em andamento, e a lei passe a condicionar seu prosseguimento ao implemento da representação, esta funcionará como condição de prosseguibilidade. É o que ocorreu em virtude do art. 91 da Lei nº 9.099/95: em relação aos processos relativos aos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa que estavam em andamento quando a Lei dos Juizados Especiais Criminais entrou em vigor (26/11/95), a representação funcionou não como uma condição específica de procedibilidade, mas sim como uma condição de prosseguibilidade, porquanto a lei condicionou o prosseguimento do feito ao implemento da representação no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de decadência.

8.1.2. Desnecessidade de formalismo Ao longo dos anos, a jurisprudência tem proclamado, reiteradamente, que não há necessidade de maiores formalidades no tocante à representação. Prescinde-se, portanto, de que haja uma peça escrita com nomen iuris de representação nos autos do inquérito policial ou do processo criminal. Basta que haja a manifestação da vontade da vítima ou de seu representante legal, evidenciando a intenção de que o autor do fato delituoso seja processado criminalmente. Não por outro motivo, já se considerou como representação um mero boletim de ocorrência, declarações prestadas na polícia, etc.79

8.1.3. Destinatário da representação De acordo com o art. 39, caput, do CPP, o direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. Além disso, a representação deverá conter todas as informações que possam servir à apuração do fato delituoso e de sua autoria (CPP, art. 39, § 2º). Oferecida ou reduzida a termo a representação, a autoridade policial procederá a inquérito, ou, não sendo competente, remetê-lo-á à autoridade que o for (CPP, art. 39, § 3º). A despeito do teor desse dispositivo, ao estudarmos o inquérito policial, já foi visto que incumbe ao delegado, a priori, verificar a procedência e veracidade das informações, evitando-se, assim, a instauração de investigações temerárias.

Quando feita ao juiz, há duas possibilidades, pelo menos de acordo com o CPP: a) se, com a representação, forem fornecidos elementos que possibilitem a apresentação da denúncia, deve o juiz abrir vista ao Ministério Público, nos termos do art. 40; b) se, com a representação, não forem fornecidos elementos que possibilitem o oferecimento da denúncia, deve o juiz remetê-la à autoridade policial para que esta proceda à instauração de inquérito policial (CPP, art. 39, § 4º). A despeito do teor do Código de Processo Penal, pensamos que, de modo a preservar sua imparcialidade, deve o magistrado abster-se de fazer qualquer análise de seu conteúdo, encaminhando-a de imediato ao órgão ministerial. Ainda segundo o CPP, o órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de 15 (quinze) dias (art. 39, § 5º). Caso contrário, deve requisitar a instauração de inquérito policial, após o que poderá oferecer denúncia ou promover seu arquivamento. Perceba-se, então, que a representação não vincula o órgão do Ministério Público. Afinal, se a ação penal tem natureza pública, tendo como titular o Ministério Público, cabe ao órgão ministerial formar sua opinio delicti, podendo requerer o arquivamento caso conclua, por exemplo, pela atipicidade dos fatos narrados na representação da vítima. No âmbito dos Juizados Especiais Criminais, especial atenção deve ser dispensada ao quanto disposto no art. 75 da Lei nº 9.099/95: “não obtida a composição dos danos civis, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo. Parágrafo único. O não oferecimento da representação na audiência preliminar não implica decadência do direito, que poderá ser exercido no prazo previsto em lei.” Da leitura do referido dispositivo, depreende-se que, no âmbito dos Juizados, a representação deve ser feita em juízo. Não obstante, a jurisprudência tem emprestado validade à representação feita em sede policial, entendendo ser desnecessária sua ratificação em juízo. Deveras, tendo em conta a possibilidade concreta de que a audiência preliminar nos Juizados seja designada após o decurso do prazo decadencial de 6 (seis) meses, contado do conhecimento da autoria, é recomendável que essa representação já seja colhida pela própria autoridade policial, por ocasião da lavratura do termo circunstanciado, evitando-se, assim, a frustração do exercício do direito por conta da demora na designação da referida audiência.

8.1.4. Legitimidade para o oferecimento da representação A legitimidade para o oferecimento da representação possui o mesmo regime jurídico da titularidade para o oferecimento da queixa-crime. Portanto, o que for trabalhado neste tópico também se aplica à ação penal exclusivamente privada e à ação penal privada subsidiária da pública. Por isso, quando fizermos

menção à “representação”, leia-se também “queixa-crime”.80 Como deixa entrever o art. 39 do CPP, o direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente, ou por procurador com poderes especiais. Esse procurador a que se refere o art. 39 do CPP não precisa ser um profissional da advocacia. A procuração, por sua vez, deve conter poderes especiais, fixando-se a responsabilidade do mandante e do mandatário. Em regra, o titular da representação é o ofendido. Porém, há situações específicas que merecem especial atenção: a) ofendido com 18 (dezoito) anos de idade, que não seja mentalmente enfermo ou retardado mental: tem capacidade plena para exercer o direito de representação. De acordo com o art. 5º do Código Civil, a menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Logo, o direito de representação já pode ser exercido pelo ofendido, independentemente de representação, já que não se pode falar em representante legal de uma pessoa capaz. A partir dos 18 (dezoito) anos, o ofendido já conta com legitimidade exclusiva para oferecer representação, em crime de ação penal pública condicionada à representação, ou para oferecer queixa, em infração penal de iniciativa privada. Essa capacidade processual autônoma do ofendido com 18 (dezoito) anos é confirmada pela Lei nº 10.792/03, que revogou o art. 194 do CPP, o qual previa a necessidade de nomeação de curador para o ofendido com idade entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos de idade.81 Até a vigência do novo Código Civil, a sistemática do CPP em relação ao ofendido maior de 18 (dezoito) e menor de 21 (vinte e um) anos era de legitimidade concorrente, nos termos do art. 34 do CPP. Esse o motivo pelo qual a queixa e outros institutos como o perdão e a renúncia poderiam ser feitos tanto pela vítima quanto por seu representante legal, já que era ela considerada relativamente capaz para a prática dos atos da vida civil. Por isso, aliás, foi editada a súmula nº 594 do Supremo (“os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal”). Na mesma linha, o parágrafo único do art. 50 do CPP também dispunha que a renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro, o que confirma que, a partir dos 18 (dezoito) anos, o direito do ofendido e de seu representante legal eram autônomos, daí por que a renúncia de um não prejudicaria o direito do outro, pelo menos até que a vítima atingisse a idade de 21 (vinte e um) anos. Com o art. 5º do Código Civil, e a revogação do art. 194 do CPP pela Lei nº 10.792/03, entende-se que, ao completar 18 (dezoito) anos, a vítima já é plenamente capaz, não havendo

mais a possibilidade de o direito de representação ou de queixa ser exercido por seu ascendente, já que este não é mais seu representante legal. Conclui-se, então, que os art. 34 e 50, parágrafo único, ambos do CPP, e igualmente a súmula 594 do STF, estão tacitamente revogados, não tendo mais qualquer aplicação prática. b) ofendido com menos de 18 (dezoito) anos, mentalmente enfermo ou retardado mental: o direito de representação será exercido por seu representante legal. Devido ao informalismo que impera em sede de representação, a jurisprudência entende que qualquer pessoa que, de alguma forma, seja responsável pelo menor, poderá oferecer a representação, tais como avós, irmãos, pessoa de que dependa economicamente, etc. c) ofendido menor de 18 (dezoito) anos, mentalmente enfermo, ou retardado mental, que não tenha representante legal, ou havendo colidência de interesses: nessa hipótese, o direito de queixa ou de representação poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal (CPP, art. 33, por interpretação extensiva).82 Esse curador especial nomeado pelo juiz não é obrigado a oferecer representação ou queixa, pois, se assim fosse, o juiz estaria promovendo a persecução penal. Cabe a ele, na verdade, avaliar a conveniência e a oportunidade de agir, só o fazendo se julgar oportuno aos interesses do menor, do mentalmente enfermo ou do retardado mental. Quando o curador especial oferece a representação ou a queixa, age em nome próprio na defesa de interesse alheio. Cuida-se, portanto, de hipótese de legitimação extraordinária ou substituição processual. d) pessoa jurídica: as fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer seu direito de representação, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes (CPP, art. 37, por interpretação extensiva); e) ofendido maior de 16 (dezesseis) e menor de 18 (dezoito) anos casado: segundo o art. 1.517 do Código Civil, após os 16 (dezesseis) anos, os menores podem se casar com autorização dos pais ou responsáveis legais, vindo a adquirir a capacidade civil plena. A despeito da aquisição da capacidade civil plena, entende-se que este ainda não é dotado de capacidade para oferecer representação ou queixa. Como ele não pode exercer seu direito pessoalmente, não possuindo representante legal por conta da emancipação, há duas possibilidades: 1) nomeação de curador especial, nos termos do art. 33 do CPP; 2) aguarda-se que atinja a idade de 18 (dezoito) anos, quando, então, poderá exercer seu direito de queixa ou de representação. Nesse caso, não há falar em decadência, porquanto o prazo decadencial não flui

para aquele que não pode exercer seu direito por conta da incapacidade. Esse mesmo raciocínio é aplicável às demais hipóteses de emancipação.83 f) morte da vítima: no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, a lei prevê especial hipótese de legitimação anômala, sendo que o direito de oferecer queixa ou representação ou de prosseguir na ação penal de iniciativa privada passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. É o que se denomina de sucessão processual, prevista no art. 24, § 1º (sucessão nos casos de representação) e no art. 31 (sucessão processual na ação penal de iniciativa privada). Há, aí, uma ordem de preferência: primeiro cônjuge, depois ascendente, sucessivamente. Caso o cônjuge não possua interesse, o direito de representação ou de queixa-crime passará ao ascendente e, assim, sucessivamente. No entanto, na hipótese de sucessão processual em queixa-crime, qualquer um dos sucessores poderá prosseguir no processo já instaurado, caso o querelante (v.g., o cônjuge) desista ou abandone a instância (CPP, art. 36). Havendo divergência entre os sucessores, prevalece a vontade daquele que deseja dar início à persecução criminal. Por força do disposto no art. 226, § 3º, da Constituição Federal, grande parte da doutrina insere no rol dos sucessores o companheiro. Logo, a ordem seria cônjuge (ou companheiro), ascendente, descendente ou irmão. A nosso ver, não se pode incluir o companheiro nesse rol, sob pena de indevida analogia in malam partem. A inclusão do companheiro ou da companheira nesse rol de sucessores produz reflexos no direito de punir do Estado, já que, quanto menos sucessores existirem, maior é a possibilidade de que o não exercício do direito de representação ou de queixa no prazo legal acarrete a extinção da punibilidade pela decadência. Portanto, cuidando-se de regra de direito material, não se pode querer incluir o companheiro, sob pena de indevida analogia in malam partem, malferindo o princípio da legalidade (CF, art. 5º, XXXIX).

8.1.5. Prazo decadencial para o oferecimento da representação De acordo com o art. 38, caput, do CPP, “salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia”. Como se vê, o prazo para o oferecimento da representação é de 6 (seis) meses, contado do dia em que se sabe quem é o autor do delito. Trata-se de prazo de natureza material, fatal e improrrogável, a ser contado nos termos do art. 10 do CP: “o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum”.84

Assim, como o dia do início inclui-se no cômputo do prazo, supondo-se que um crime de estupro tenha sido cometido contra uma pessoa capaz com 18 (dezoito) anos completos (ou mais) em data de 26 de março de 2010, pode-se dizer que a representação deve ser oferecida até o dia 25 de setembro de 2010, às 23h59min, sob pena de decadência e consequente extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, IV, segunda figura, do Código Penal. Ao contrário do que ocorre com a prescrição, cujo prazo está sujeito a interrupções ou suspensões, o prazo decadencial é fatal e improrrogável. Assim, não se suspende e não se interrompe. Também não admite prorrogações. Logo, expirando-se num domingo ou feriado, não pode ser prorrogado, como se dá com os prazos processuais (CPP, art. 798, § 3º). Em regra, o decurso do prazo decadencial só começa a fluir a partir do conhecimento da autoria. E isso por uma razão muito óbvia: só se pode falar em decadência de um direito que pode ser exercido. Se o ofendido não sabe quem é o autor do delito, não pode exercer seu direito. Mas como se comprova que o titular do direito de representação ou de queixa-crime só tomou conhecimento da autoria nesta ou naquela data? A nosso ver, a fim de se evitar o reconhecimento da decadência, caso a queixa ou a representação sejam apresentadas após o decurso do prazo de 6 (seis) meses da data do crime, recai sobre o autor da representação ou da queixa-crime o ônus de comprovar que só tomou conhecimento da autoria do delito em momento posterior, e em lapso temporal inferior a 6 (seis) meses, contados da queixa ou da representação, para trás. Muito se discute acerca da decadência do direito de queixa ou de representação nas hipóteses de inércia do representante legal do menor de 18 (dezoito) anos, mentalmente enfermo ou retardado mental. Parte da doutrina entende que, tratando-se de incapaz, o prazo decadencial de 6 (seis) meses não flui para ele enquanto não cessar a incapacidade, já que não se pode falar em decadência de um direito que não pode ser exercido. Logo, ainda que o representante legal, tendo tomado conhecimento da autoria do fato delituoso, não ofereça representação (ou queixa), subsiste para o menor o direito de oferecê-la, a partir do momento em que atingir 18 (dezoito) anos, logicamente desde que não extinta a punibilidade por outra causa, como, por exemplo, a prescrição.85 Com a devida vênia, pensamos que o prazo decadencial é um só. O representante legal exerce na plenitude o direito de queixa ou de representação, como já se podia inferir do revogado art. 50, parágrafo único, do CPP, quando, implicitamente e a contrario sensu, permitia concluir que a renúncia do representante legal da pessoa com menos de 18 (dezoito) anos de idade privaria esta do direito de

queixa. Logo, o decurso do prazo decadencial para o representante legal também afetaria o direito do menor, do mentalmente enfermo ou do retardado mental.86 De todo modo, esse raciocínio só é válido se o representante legal tiver conhecimento acerca da autoria do crime. Por exemplo, se um menor com 16 (dezesseis) anos de idade foi vítima de um crime de ação penal pública condicionada à representação, e seu representante legal veio a saber de imediato quem teria cometido o delito, o prazo decadencial único irá começar a fluir, operando-se a extinção da punibilidade se o direito de representação não for exercido no prazo de 6 (seis) meses. Se, todavia, o representante legal não sabia quem era o autor do crime, o prazo decadencial não irá fluir nem para ele, nem para o menor, pois não se pode falar em decadência de um direito que não pode ser exercido, seja porque não se sabe quem é o autor do delito – no caso do representante legal –, seja porque se trata de pessoa incapaz. No entanto, a partir do momento em que o menor atingir a idade de 18 (dezoito) anos, poderá exercer seu direito. Por fim, se o menor estava com 17 (dezessete) anos e 10 (dez) meses quando foi vítima do crime, e, naquela mesma data, contou ao seu representante legal quem teria sido o autor do delito, conclui-se que o representante legal terá 02 (dois) meses para exercer o direito de queixa ou de representação, já que, quando o menor completar 18 (dezoito) anos, cessará a representação legal. Se a representação não for oferecida pelo representante até aquele momento, o ofendido ainda poderá fazê-lo, contanto que dentro do prazo restante de 04 (quatro) meses. Há exceções à regra de que o prazo decadencial só começa a fluir a partir do conhecimento da autoria. Como deixa entrever o art. 236, parágrafo único, do Código Penal, referente ao crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, a ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento. Nos casos de sucessão processual (CPP, art. 31), o prazo decadencial também é de 6 (seis) meses, tal qual prevê o parágrafo único do art. 38 do CPP. Assim, operando-se a morte do ofendido, seus sucessores terão direito ao prazo restante. Se já ocorrera o decurso de 02 (dois) meses do prazo decadencial do ofendido, seus sucessores terão direito ao prazo restante – 04 (quatro) meses. Considerando que o prazo decadencial é uno, se um dos sucessores já tinha conhecimento da autoria, o prazo restante de 04 (quatro) meses fluirá automaticamente a contar do óbito do ofendido. Caso venham a tomar conhecimento da autoria apenas após o óbito do ofendido, o prazo decadencial restante de 4 (quatro) meses irá começar a fluir a partir de tal momento. A Lei de imprensa (Lei nº 5.250/67) trazia regramento diferenciado para a contagem do prazo para o

oferecimento da representação. De acordo com seu art. 41, § 1º, o direito de queixa ou de representação deveria ser exercido dentro de 3 (três) meses da data da publicação ou transmissão. Este prazo era suspenso pelo requerimento judicial de publicação de resposta ou pedido de retificação, e até que este fosse indeferido ou efetivamente atendido, assim como pelo pedido judicial de declaração de inidoneidade do responsável, até o seu julgamento. Ocorre que, por força da decisão do Supremo na ADPF nº 130-7, todo o conjunto de dispositivos da Lei nº 5.250/67 foram tidos como não recepcionados pela Constituição Federal. Destarte, às demandas decorrentes das relações de imprensa, aplica-se o regramento da legislação comum, no caso, o art. 38 do CPP.

8.1.6. Retratação da representação Já foi dito que, em relação à representação, vigora o princípio da oportunidade ou da conveniência, significando que o ofendido ou seu representante legal podem optar pelo oferecimento (ou não) da representação. Como desdobramento dessa autonomia da vontade, a lei também prevê a possibilidade de retratação da representação, que só poderá ser feita enquanto não oferecida a denúncia pelo órgão do Ministério Público. Retratação, portanto, somente até o oferecimento da denúncia, marco temporal este que não se confunde com o recebimento da peça acusatória pelo magistrado. É esse, aliás, o teor do art. 102 do Código Penal e do art. 25 do CPP, que preveem que a representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia. Logo, oferecida a denúncia, o ofendido ou seu representante legal já não podem mais se retratar sob a alegação de que o juiz ainda não teria recebido a peça acusatória. Essa retratação da representação a que se refere o art. 102 do CP e o art. 25 do CPP não se confunde com aquela de que cuida o art. 107, inciso VI, do Código Penal, segundo o qual extingue-se a punibilidade pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite. Nesta, quem se retrata não é a vítima do crime, mas sim o próprio autor do delito, que resolve desdizer o que havia dito antes, o que caracteriza, nos casos permitidos em lei, causa extintiva da punibilidade (v.g., arts. 143, 342, § 2º, ambos do CP).

8.1.6.1. Retratação da retratação da representação Como visto no tópico anterior, ainda que o ofendido tenha apresentado sua representação, poderá voltar atrás, desde que a retratação da representação ocorra antes do oferecimento da denúncia. Discutese, então, se, diante da retratação da representação, seria possível ao ofendido ou ao seu representante legal oferecer nova representação, o que equivaleria, grosso modo, à uma retratação da retratação da representação.

Apesar de posição minoritária em sentido contrário,87 prevalece na doutrina o entendimento de que, mesmo após se retratar de representação anteriormente oferecida, poderá o ofendido oferecer nova representação, desde que o faça dentro do prazo decadencial de 6 (seis) meses, contado do conhecimento da autoria.

8.1.6.2. Retratação da representação na Lei Maria da Penha Retratar-se significa voltar atrás, arrepender-se; pressupõe o prévio exercício de um direito. Não se confunde, portanto, com a renúncia, quando alguém abre mão de um direito que ainda não fora exercido. Por isso, especial atenção deve ser dispensada ao art. 16 da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06). Apesar de o dispositivo falar em renúncia à representação, trata-se, na verdade, de retratação. Se a própria lei fala em audiência, a ser designada antes do recebimento da denúncia, significa dizer que já teria havido o oferecimento da representação. Afinal, se a representação não tivesse sido anteriormente oferecida, sequer seria possível a deflagração das investigações e o oferecimento da denúncia. Nesse sentido, convém lembrar que, em sede de violência doméstica, a representação é levada a efeito por ocasião do registro da ocorrência, oportunidade em que é tomada a termo pela autoridade policial (Lei nº 11.340/06, art. 12, I). Destarte, conclui-se que houve uma impropriedade técnica do legislador ao usar a expressão renúncia no art. 16 da Lei Maria da Penha, já que se trata, na verdade, de hipótese de retratação da representação. Portanto, de forma distinta da previsão do art. 25 do CPP, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, a retratação da representação pode se dar até o recebimento da peça acusatória, em audiência especialmente designada com tal finalidade, assegurada a presença do juiz, e ouvido o Ministério Público.88 Ainda em relação ao art. 16 da Lei nº 11.340/06, é importante destacar que a audiência a que se refere o dispositivo não é de designação obrigatória nos crimes envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher. Tal audiência também não é uma condição de abertura da ação penal em relação a tais delitos. Em síntese, sua realização não pode ser determinada de ofício pelo juiz como forma de se constranger a vítima a ratificar representação anteriormente oferecida. Na verdade, sua realização só deve ser determinada pela autoridade judiciária nos casos de crime de ação penal pública condicionada à representação (v.g., ameaça, estupro, etc), e desde que tenha havido prévia manifestação da parte ofendida antes do recebimento da denúncia, a demonstrar sua intenção de

retratar-se da representação oferecida para o ajuizamento da ação penal contra o autor da violência doméstica, cabendo ao magistrado verificar a espontaneidade e a liberdade na prática de tal ato. Logo, caso não tenha havido qualquer manifestação da vítima quanto ao seu interesse em se retratar, não há qualquer nulidade decorrente da não realização da referida audiência, já que a lei não exige a realização ex officio de uma audiência para ratificação da representação anteriormente oferecida.89

8.1.7. Eficácia objetiva da representação Suponha-se que determinado ofendido ofereça representação em relação a Tício pela prática de um crime de lesão corporal leve ocorrido em data de 22 de abril de 2010. As investigações, no entanto, demonstram que referido crime foi cometido em coautoria por Tício e por Mévio. Além disso, também ficou comprovado que um outro crime de lesão corporal leve havia sido praticado contra a mesma vítima no dia 15 de abril de 2010. Questiona-se: o Ministério Público está autorizado a agir em relação a Tício e Mévio? Poderá oferecer denúncia em relação aos dois crimes de lesão corporal ou somente em relação àquele que foi objeto de representação? Feita a representação contra apenas um dos coautores ou partícipes de determinado fato delituoso, esta se estende aos demais agentes, autorizando o Ministério Público a oferecer denúncia em relação a todos os coautores e partícipes envolvidos na prática desse crime (princípio da obrigatoriedade). É o que se chama de eficácia objetiva da representação. Funcionando a representação como manifestação do interesse da vítima na persecução penal dos autores do delito, o Ministério Público poderá agir em relação a todos eles. Isso, no entanto, não permite que o Ministério Público ofereça denúncia em relação a outros fatos delituosos, ou seja, se se trata de fato delituoso distinto, haverá necessidade de outra representação. Pudesse o Ministério Público oferecer denúncia em relação a outros fatos delituosos, também de ação penal pública condicionada, estaria o Parquet a contornar o caráter condicionado da ação penal pública, conferindo-lhe natureza incondicionada.90 Portanto, se, num crime contra a honra praticado contra funcionário público no exercício de suas funções, limitar-se o ofendido a oferecer representação no sentido de que o autor do delito seja processado apenas em relação a um delito (v.g., injúria), poderá o Ministério Público denunciar todos os envolvidos na prática do referido delito. Todavia, não poderá o órgão ministerial, em ação penal pública condicionada à representação, extrapolar os limites materiais previamente traçados na representação, procedendo a uma ampliação objetiva indevida para oferecer denúncia, por exemplo, pela prática de calúnia, difamação e injúria. Se assim o fizer, deverá o magistrado rejeitar a peça acusatória em relação aos crimes de calúnia e difamação, ex vi do art. 395, inciso II, do CPP, haja vista a ausência de uma

condição específica da ação penal em relação a tais delitos: a representação.91

8.1.8. Representação no processo penal militar O Código Penal Militar e o Código de Processo Penal Militar não preveem crimes de ação penal pública condicionada à representação. Não obstante, por força do art. 88 da Lei nº 9.099/95, que dispôs que os crimes de lesão corporal leve e lesões culposas passariam a depender de representação, surgiu intensa controvérsia quanto à aplicação do referido dispositivo na Justiça Castrense. Ocorre que a Lei nº 9.839/99 acrescentou o art. 90-A à Lei nº 9.099/95, passando a dispor que as disposições da Lei dos Juizados Especiais Criminais não seriam aplicáveis no âmbito da Justiça Militar. Ao suprimir a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei dos Juizados no âmbito da Justiça Militar, fica evidente que a Lei nº 9.839/99 tem natureza processual material, ou seja, cuida-se de norma que, embora disciplinada em diploma processual penal, produz reflexos no ius libertatis do agente. Como consequência, o critério de direito intertemporal a ser aplicado não é o da aplicação imediata da norma processual (tempus regit actum), constante do art. 2º do CPP, mas sim o critério da irretroatividade da lei penal mais gravosa. Assim, como a lei tem natureza nitidamente gravosa, pois priva o autor de crime militar da incidência dos institutos despenalizadores da Lei dos Juizados, há de se concluir que o art. 90-A só se aplica aos crimes militares cometidos a partir do dia 28 de setembro de 1999, data da vigência da Lei nº 9.839/99.92

8.2. Requisição do Ministro da Justiça Quando a persecução penal estiver subordinada à manifestação de vontade do Ministro da Justiça, diz-se que a ação penal é pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça. Se, porventura, a denúncia for oferecida sem o implemento da requisição do Ministro da Justiça, deverá o magistrado rejeitar a peça acusatória, nos exatos termos do art. 395, II, segunda parte, do CPP, pois estaria faltando uma condição (específica) para o exercício da ação penal. Requisição é a manifestação da vontade do Ministro da Justiça, no sentido de que possui interesse na persecução penal do autor do fato delituoso. É condição sine qua non para a instauração de inquérito policial e para o oferecimento da ação penal pública nos crimes em que a lei a exigir. O fundamento para condicionar a persecução penal de determinado delito à requisição do Ministro da Justiça é semelhante ao da representação: evitar o strepitus judicii ou strepitus processus, quer no sentido de se evitar que o processo penal cause maiores prejuízos que o próprio delito, quer no sentido de se evitar inconvenientes políticos ou diplomáticos para o Brasil. Portanto, quanto a ela, vigora o princípio da oportunidade ou conveniência, segundo o qual o Ministro da Justiça tem a faculdade de oferecer (ou não) a requisição. No âmbito processual penal comum, não é comum a exigência de requisição do Ministro da Justiça para a deflagração da persecução penal, podendo ser lembradas as seguintes hipóteses: a) crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (CP, art. 7º, § 3º, “b”); b) crimes contra a honra cometidos contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (CP, art. 141, I, c/c art. 145, parágrafo único, primeira parte). A requisição do Ministro da Justiça, nos mesmos moldes que a representação do ofendido, tem natureza jurídica de condição específica de procedibilidade, funcionando como mera autorização para proceder, permissão para que o processo penal possa ser instaurado, manifestação da vontade do Ministro da Justiça no sentido de que possui interesse na persecução penal. É dirigida ao Ministério Público, na pessoa de seu respectivo Chefe: Procurador-Geral de Justiça ou Procurador-Geral da República. Deve conter todas as informações que possam servir à apuração do fato e de sua autoria. Apesar do nomen juris “requisição”, o Ministério Público não está obrigado a oferecer denúncia, sendo descabido falar-se em vinculação do Parquet à requisição do Ministro da Justiça. Como dito acima, a requisição é mera condição específica da ação penal pública, ação penal pública esta que tem como titular o Ministério Público, nos termos do art. 129, I, da Constituição Federal. Portanto, dotado

que é o Ministério Público de independência funcional (CF, art. 127, § 1º), cabe ao órgão ministerial formar sua opinio delicti, verificando, assim, se os elementos constantes da requisição autorizam (ou não) o oferecimento de denúncia. Ao contrário da representação, que deve ser oferecida no prazo decadencial de 6 (seis) meses, contado do conhecimento da autoria, a lei silenciou acerca de eventual prazo para o oferecimento da requisição. Entende-se, portanto, que a requisição não está sujeita a prazo decadencial, podendo ser oferecida a qualquer tempo, contanto que ainda não tenha havido a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição. No tocante à possibilidade de retratação da requisição, há controvérsias. Há doutrinadores, como Tourinho Filho, 93 que entendem que, diante do silêncio do art. 25 do CPP, que faz menção apenas à retratação da representação, esse silêncio eloquente deve ser compreendido no sentido de se considerar a retratação irrevogável, irretratável. A despeito dessa orientação, prevalece o entendimento doutrinário de que, nos mesmos moldes da representação, também é cabível a retratação da requisição do Ministro da Justiça, enquanto não oferecida a denúncia.94 Por fim, tal qual a representação, a requisição do Ministro da Justiça é dotada de eficácia objetiva: oferecida contra um dos agentes, estende-se aos demais coautores e partícipes do fato delituoso.

8.2.1. Requisição no processo penal militar No âmbito processual penal militar, a despeito de a regra ser a ação penal pública incondicionada promovida pelo Ministério Público Militar perante a Justiça Militar da União (ou pelo Ministério Público dos Estados perante a Justiça Militar dos Estados), diz o art. 122 do Código Penal Militar que, no caso do crime do art. 141 do CPM (“entendimento para gerar conflito ou divergência com o Brasil”), quando o agente for civil e não houver coautor militar, a ação penal dependerá requisição do Ministro da Justiça; nos crimes dos arts. 136 (“hostilidade contra país estrangeiro”), 137 (“provocação a país estrangeiro”), 138 (“ato de jurisdição indevida”), 139 (violação de território estrangeiro”), 140 (“entendimento para empenhar o Brasil à neutralidade ou à guerra”) e 141 (“entendimento para gerar conflito ou divergência com o Brasil”), todos do CPM, quando o agente for militar, a ação penal dependerá de requisição do Comandante da Arma a que aquele estiver subordinado. De acordo com o art. 31 do CPPM, o destinatário da requisição é o Procurador-Geral da Justiça Militar.

9. AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA No silêncio da lei, a ação penal é pública incondicionada. Há, porém, situações em que o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade para a propositura da ação penal à vítima ou ao seu representante legal, a eles concedendo o jus persequendi in judicio. É o que ocorre na ação penal de iniciativa privada, verdadeira hipótese de legitimação extraordinária (ou substituição processual), já que o ofendido age, em nome próprio, na defesa de um interesse alheio, pois o Estado continua sendo o titular da pretensão punitiva. Na ação penal de iniciativa privada, o autor da demanda é denominado de querelante, ao passo que o acusado é chamado de querelado, sendo a peça acusatória chamada de queixacrime. Nos últimos anos, nota-se uma crescente tendência em se restringir a quantidade de crimes submetidos à ação penal de iniciativa privada. Basta verificar o exemplo da Lei nº 12.033/09, que transformou o crime de injúria racial em crime de ação penal pública condicionada à representação, bem como o exemplo da Lei nº 12.015/09, que também transformou a maioria dos crimes sexuais em crimes de ação penal pública condicionada à representação – vide nova redação do art. 225, caput, do CP. Aliás, o projeto do novo Código de Processo Penal (Projeto de Lei do Senado nº 156/09) chega a prever a extinção da ação penal de iniciativa privada, subsistindo apenas a hipótese de ação penal privada subsidiária da pública, já que esta espécie está prevista na própria Constituição Federal. Os fundamentos que levam o legislador a dispor que determinado delito depende de queixa-crime do ofendido ou de seu representante legal são: a) há certos crimes que afetam imediatamente o interesse da vítima e mediatamente o interesse geral; b) a depender do caso concreto, é possível que o escândalo causado pela instauração do processo criminal cause maiores danos à vítima que a própria impunidade do criminoso – é o que se chama de escândalo do processo (strepitus judicii); c) geralmente, em tais crimes, a produção da prova depende quase que exclusivamente da colaboração do ofendido, daí por que o Estado, apesar de continuar sendo o detentor do jus puniendi, concede ao ofendido ou ao seu representante legal a titularidade da ação penal. Tratando-se de crime de ação penal de iniciativa privada, é possível que a vítima prefira que o fato permaneça impune, diante da publicidade a que estaria exposta em virtude do início de um processo penal, incidindo naquilo que a criminologia denomina de vitimização secundária, a qual pode ser entendida mediante o efeito vitimizador “que têm os órgãos encarregados da Administração da Justiça quando, em suas investigações e atuações policiais ou processuais, expõem a vítima a novos danos ou a situações incômodas, umas vezes desnecessárias, mas outras inevitáveis, para a investigação do delito e

castigo do delinquente”.95 Especificamente quanto à ação penal privada subsidiária da pública, há outros fundamentos: a) a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5º, XXXV) – princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional; b) trata-se de importante instrumento de fiscalização do exercício da ação penal pública pelo Ministério Público. Quando um crime for de ação penal de iniciativa privada, assim o dirá a lei, expressamente, geralmente por meio da expressão “somente se procede mediante queixa”. É o que ocorre, em regra, com os crimes contra a honra, face o quanto disposto no art. 145, caput, do Código Penal.96 De mais a mais, mesmo na hipótese de crimes de ação penal pública, não se pode perder de vista o cabimento da ação penal privada subsidiária da pública. Afinal, de acordo com a própria Constituição Federal (art. 5º, LIX), será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal. Os princípios da ação penal de iniciativa privada foram trabalhados em conjunto com os da ação penal pública, para onde remetemos o leitor. A legitimidade para o exercício do direito de ação penal de iniciativa privada também foi abordada anteriormente, quando tratamos da titularidade para o oferecimento da representação. Para além da análise da legitimatio ad causam e da capacidade processual, aspectos que já foram abordados, é de fundamental importância ressaltar que o ajuizamento de queixa-crime demanda a presença de profissional da advocacia devidamente habilitado na Ordem dos Advogados do Brasil, dotado de capacidade postulatória. Como será visto ao tratarmos dos requisitos da peça acusatória, é indispensável a existência de procuração com poderes especiais (CPP, art. 44). Ademais, na hipótese de ofendido pobre, assim considerado aquele que não possa prover às despesas do processo sem se privar dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família (CPP, art. 32, § 1º), o juiz deve nomear advogado dativo para a promoção da ação penal, onde não houver Defensoria Pública regularmente instalada. São 03 (três) as espécies de ação penal de iniciativa privada: exclusivamente privada, personalíssima e subsidiária da pública.

9.1. Ação penal exclusivamente privada Em sede de ação penal de iniciativa privada, funciona a ação penal exclusivamente privada como a regra. Diferencia-se da ação penal privada personalíssima porquanto, nesta, não é cabível a sucessão

processual. Diversamente, nos crimes de ação penal exclusivamente privada, operando-se a morte ou a declaração de ausência do ofendido, o direito de queixa será transmitido aos sucessores, nos exatos termos do art. 31 do CPP. Supondo, assim, a prática de um crime contra a honra, os quais são, em regra, de ação penal exclusivamente privada (CP, art. 145, caput, 1ª parte), ocorrendo a morte do ofendido, o direito de oferecer queixa-crime ou de prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, nos exatos termos do art. 31 do CPP. Se se tratasse de um crime de ação penal privada personalíssima, essa sucessão processual não seria cabível. Por consequência, a morte do ofendido causaria a extinção da punibilidade.

9.2. Ação penal privada personalíssima Nesta espécie de ação penal de iniciativa privada, o direito de ação só pode ser exercido pelo ofendido. Nesse caso, não há intervenção de eventual representante legal, de curador especial, nem tampouco haverá sucessão processual no caso de morte ou ausência da vítima. Logicamente, se o ofendido não possuir capacidade postulatória, deverá contratar advogado, o qual não será a parte principal, já que o profissional da advocacia defende em nome alheio direito alheio, agindo como se fosse o próprio ofendido. Se, em regra, a morte do autor do delito é causa extintiva da punibilidade, tal qual o prevê o art. 107, I, do CP, nas hipóteses de ação penal privada personalíssima, a morte da vítima também irá produzir a extinção da punibilidade. Isso porque, como não é cabível a sucessão processual, com a transmissão do direito de queixa-crime aos sucessores, se o ofendido vir a óbito, ter-se-á que reconhecer a extinção da punibilidade, quer pela decadência, se a ação penal ainda não tiver sido exercida, quer pela perempção, se o processo já estiver em andamento, já que a ninguém é dado promover a ação ou prosseguir no processo que estava em curso. Na hipótese de vítima menor de 18 (dezoito) anos, há necessidade de se aguardar que ela atinja 18 (dezoito) anos, quando poderá exercer seu direito de queixa. Isso porque a emancipação pelo casamento não produz efeitos no processo penal, nem para torná-lo imputável, nem tampouco para lhe outorgar capacidade para exercer a ação penal. Nesse caso, não há falar em decadência, porquanto não se pode cogitar de decadência de um direito que não pode ser exercido. Há apenas um exemplo de crime de ação penal privada personalíssima no Código Penal: é o crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento ao casamento, previsto no art. 236 do Código

Penal. Segundo o parágrafo único do art. 236 do CP, a ação penal depende de queixa do contraente enganado, do que se infere tratar-se de crime de ação penal privada personalíssima. Havia um outro exemplo no Código Penal, referente ao crime de adultério, porém referido delito foi abolido do estatuto penal por força da Lei nº 11.106/05.

9.3. Ação penal privada subsidiária da pública Diz a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LIX, que será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal. A ação penal privada subsidiária da pública, conhecida como ação penal acidentalmente privada (ou supletiva), também encontra previsão expressa no CP (art. 100, § 3º) e no CPP (art. 29). A previsão da ação penal privada subsidiária da pública no art. 5º da Constituição Federal denota que se trata de um direito fundamental, verdadeira cláusula pétrea, funcionando como importante forma de fiscalização do exercício da ação penal pública pelo Ministério Público. Supondo, assim, a prática de um crime de ação penal pública (v.g., furto), caso o Ministério Público permaneça inerte, o ofendido passa a deter legitimidade ad causam supletiva para o exercício da ação penal privada (no caso, subsidiária da pública). Logo, se o Ministério Público permanecer inerte – ou seja, se o órgão ministerial não oferecer denúncia, não requisitar diligências, não requerer o arquivamento ou a declinação de competência, nem tampouco suscitar conflito de competência – surgirá para o ofendido, ou seu representante legal, ou sucessores, no caso de morte ou ausência da vítima, o direito de ação penal privada subsidiária da pública. Já houve intensa controvérsia quanto à possibilidade de a vítima oferecer queixa-crime subsidiária em caso de arquivamento do inquérito policial. Hoje, não há qualquer dúvida. Tendo o órgão do Ministério Público promovido o arquivamento dos autos do inquérito policial, resta claro que não houve inércia do Parquet, logo, não cabe ação penal privada subsidiária da pública. Em síntese, podemos afirmar que o que caracteriza a desídia é a ausência de qualquer manifestação do órgão ministerial dentro do prazo previsto em lei para o oferecimento da peça acusatória.97 Caracterizada a inércia do Parquet, enquanto o ofendido não oferecer a queixa subsidiária, também denominada de queixa substitutiva, o Ministério Público continua podendo propor a ação penal pública, sendo possível fazê-lo inclusive após a propositura da queixa, caso opte por repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva (CPP, art. 29). Afinal, a inércia do Ministério Público não transforma a natureza da ação penal, que continua sendo pública. Tal conclusão é importante, porque demonstra que a ação

continua sendo regida pelos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade. Portanto, após o nascimento do direito de ação penal privada subsidiária da pública, por conta da inércia do órgão ministerial, o mesmo fato delituoso fica sujeito, simultaneamente, à ação penal privada subsidiária da pública, exercida pelo ofendido por meio da queixa subsidiária, e à ação penal pública, exercida pelo órgão do Ministério Público por intermédio de denúncia, em verdadeira hipótese de legitimação concorrente. Como deixa entrever o próprio dispositivo constitucional, o cabimento da ação penal privada subsidiária da pública está diretamente condicionado à inércia absoluta do órgão do Ministério Público. Portanto, se o órgão ministerial determinou a devolução dos autos à autoridade policial para a realização de diligências imprescindíveis, se requereu o arquivamento dos autos do inquérito, se suscitou conflito de competência ou qualquer outra medida, não há falar em cabimento de ação penal privada subsidiária da pública, já que não restou caracterizada a inércia do Parquet. Apesar de a Constituição Federal e o Código de Processo Penal silenciarem acerca do assunto, só se pode falar em ação penal privada subsidiária da pública se a infração penal contar com um ofendido determinado. Basta pensar nos chamados crimes de perigo (v.g., porte ilegal de arma de fogo, tráfico de drogas). Se o delito não possuir uma vítima determinada, não haverá uma pessoa física ou jurídica que possa oferecer a respectiva queixa-crime subsidiária.98 No entanto, há situações em que, por expressa previsão legal, o legitimado para o oferecimento da queixa-crime subsidiária pode ser pessoa jurídica e/ou entes não ligados diretamente ao ofendido. É o que ocorre na hipótese de crimes e contravenções que envolvam relações de consumo. Segundo o art. 80, c/c art. 82, III e IV, da Lei nº 8.078/90, no processo penal atinente a tais delitos, as entidades e órgãos da administração publica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, assim como as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, dispensada a autorização assemblear, poderão intervir como assistentes do Ministério Público, sendo lhes facultada também a propositura de ação penal privada subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal pelo Ministério Público. De modo semelhante, por força da Lei nº 11.101/05 (art. 184, parágrafo único), que versa sobre a falência e a recuperação judicial e extrajudicial, caracterizada a inércia do Ministério Público, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses.

Vigora, quanto à ação penal privada subsidiária da pública, o princípio da oportunidade ou da conveniência. Portanto, caracterizada a inércia do órgão ministerial, fica ao critério do ofendido ou de seu representante legal fazer a opção pelo oferecimento (ou não) da queixa subsidiária. A ação penal privada subsidiária da pública também está sujeita ao prazo decadencial de 6 (seis) meses, porém este prazo só começa a fluir do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia (CPP, art. 38, última parte). Além disso, como essa ação penal, em sua essência, é de natureza pública, a decadência do direito de ação penal privada subsidiária da pública não irá produzir a extinção da punibilidade, sendo, por isso, chamada de decadência imprópria. Portanto, ainda que tenha havido a decadência do direito de queixa subsidiária, o Ministério Público continua podendo propor a ação penal pública em relação ao referido fato delituoso, logicamente desde que não tenha se operado a prescrição ou outra causa extintiva da punibilidade. A título de exemplo, suponha-se que o Ministério Público tenha recebido os autos de inquérito policial de investigado solto em data de 2 de maio de 2011 (segunda-feira). Considerando que o Ministério Público tem 15 (quinze) dias para oferecer denúncia (CPP, art. 46), e tendo em conta que prazo de natureza processual só começa a fluir a partir do primeiro dia útil subsequente – no caso, dia 03 de maio de 2011 (terça-feira) – temos que o prazo para o oferecimento da denúncia finda-se no dia 17 de maio de 2011 (terça-feira). Dia 17 de maio de 2011 deve ser considerado, então, como o último dia do prazo do órgão ministerial. Verificada a inércia do Ministério Público até essa data, surge para o ofendido o direito de propor a queixa subsidiária no dia seguinte – dia 18 de maio de 2011. O ofendido terá, para tanto, o prazo decadencial de 6 (seis) meses. Esse prazo decadencial, apesar de não produzir a extinção da punibilidade, tem natureza penal, a ser contado nos termos do art. 10 do CP, logo, incluindose o dia do início no cômputo do prazo. Iniciando-se a contagem desse prazo decadencial no dia 18 de maio de 2011 (quarta-feira), conclui-se que o ofendido decairá de seu direito de queixa subsidiária no dia 17 de novembro de 2011 (quinta-feira), decadência esta, todavia, que não irá gerar a extinção da punibilidade, já que, em sua origem, o crime é de ação penal pública. Observe-se que esse prazo decadencial não se suspende, não se interrompe e nem se prorroga. Logo, se o prazo decadencial tivesse se expirado num sábado ou domingo, caberia ao ofendido antecipar a propositura da queixa-subsidiária. Na ação penal privada subsidiária da pública, o Ministério Público atua como verdadeiro interveniente adesivo obrigatório (ou parte adjunta), devendo intervir em todos os termos do processo, sob pena de nulidade (CPP, art. 564, III, “d”). Quanto aos poderes do Ministério Público na ação penal privada subsidiária da pública, convém ficar atento ao dispositivo do art. 29 do CPP, que elenca as seguintes atribuições do Parquet:

a) inicialmente, é possível que o Ministério Público opine pela rejeição da queixa-crime subsidiária, caso conclua pela presença de uma das hipóteses do art. 395 do CPP: I) inépcia da peça acusatória; II) ausência de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal; III) ausência de justa causa para o exercício da ação penal; b) aditar a queixa-crime: na ação penal exclusivamente privada e na ação penal privada personalíssima, o Ministério Público só tem legitimidade para proceder ao aditamento para corrigir aspectos formais, incluindo circunstâncias de tempo ou de lugar. Não poderá fazê-lo para adicionar um novo fato delituoso ou outro corréu porquanto não possui legitimatio ad causam para tanto. Em se tratando de ação penal privada subsidiária da pública, como o crime é, em essência, de ação penal pública, o Ministério Público pode aditar a queixa subsidiária tanto em seus aspectos acidentais quanto em seus aspectos essenciais, quer incluindo novos fatos delituosos, quer adicionando coautores ou partícipes do fato delituoso; c) intervir em todos os termos do processo: por força do art. 29 do CPP, na ação penal privada subsidiária da pública, deve o Ministério Público intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, assim como interpor recurso. Ademais, de acordo com o art. 564, III, “d”, do CPP, haverá nulidade caso não haja a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública; d) pode o Ministério Público repudiar a queixa-crime subsidiária, desde que o faça até o recebimento da peça acusatória, apontando, fundamentadamente, que não houve inércia de sua parte. Nessa hipótese, prevalece o entendimento de que o Ministério Público se vê obrigado a oferecer denúncia substitutiva. Uma vez oferecida a queixa subsidiária, não pode o Ministério Público repudiá-la e requerer o arquivamento do inquérito policial. De fato, fosse possível ao Parquet repudiar a queixa subsidiária e nada fazer, tornar-se-ia cláusula morta o dispositivo constitucional do art. 5º, inciso LIX; e) verificando-se a inércia ou negligência do querelante, deve o Ministério Público retomar o processo como parte principal. É o que se denomina de ação penal indireta. Como se vê, diversamente do que ocorre nas hipóteses de ação penal privada personalíssima e exclusivamente privada, em que a desídia do querelante poderá dar ensejo a perempção (CPP, 60), a inércia do querelante nos casos de ação penal privada subsidiária da pública não produz a extinção da punibilidade, já que a ação penal, em sua origem, é de natureza pública. De se ver, então, que a ação penal privada subsidiária da pública não está sujeita ao princípio da disponibilidade, porquanto, desistindo o querelante de prosseguir com o processo ou abandonando-o, o Ministério Público retomará o processo como parte principal.

9.4. Extinção da punibilidade e ação penal de iniciativa privada Ao tratarmos do tema ação penal de iniciativa privada, é de vital importância abordarmos a decadência, a renúncia, o perdão do ofendido e a perempção, causas extintivas da punibilidade previstas no art. 107 do Código Penal.

9.4.1. Decadência Decadência é a perda do direito de ação penal privada ou de representação em virtude de seu não exercício no prazo legal. Funciona como causa extintiva da punibilidade, nos exatos termos do art. 107, inciso IV, do Código Penal. De acordo com o art. 38, caput, do CPP, “salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia”. Como se vê, o prazo para o oferecimento da queixa-crime e da representação é, em regra, de 6 (seis) meses, contado do dia em que se sabe quem é o autor do delito. Trata-se de prazo de natureza material, fatal e improrrogável, a ser contado nos termos do art. 10 do CP: “o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum”.99 Assim, como o dia do início inclui-se no cômputo do prazo, supondo-se que um crime de calúnia tenha sido cometido contra uma pessoa capaz com 18 (dezoito) anos completos (ou mais) em data de 12 de abril de 2010, pode-se dizer que a queixa-crime deve ser oferecida até o dia 11 de outubro de 2010, sob pena de decadência e consequente extinção da punibilidade. Ao contrário do que ocorre com a prescrição, cujo prazo está sujeito a interrupções ou suspensões, o prazo decadencial é fatal e improrrogável, logo, não se suspende e não se interrompe. Também não admite prorrogações. Por isso, expirando-se num domingo ou feriado, não pode ser prorrogado, como se dá com os prazos processuais (CPP, art. 798, § 3º). Como se trata de prazo fatal e improrrogável, que não está sujeito a causas interruptivas ou suspensivas, é bom destacar que o pedido de instauração de inquérito policial não obsta o curso do prazo decadencial. Caso o inquérito não tenha sido concluído no prazo decadencial de 6 (seis) meses, para que o ofendido não decaia de seu direito de queixa-crime, resta a ele propor a demanda criminal sem o inquérito, solicitando ao magistrado, na inicial, que os autos sejam apensos ao processo, tão logo o

inquérito seja concluído. Em regra, o decurso do prazo decadencial só começa a fluir a partir do conhecimento da autoria. E isso por uma razão muito óbvia: só se pode falar em decadência de um direito que pode ser exercido. Se o ofendido não sabe quem é o autor do delito, não pode exercer seu direito. Mas como se comprova que o titular do direito de queixa-crime só tomou conhecimento da autoria nesta ou naquela data? A nosso ver, caso a queixa seja apresentada após o decurso do prazo de 6 (seis) meses da data do crime, a fim de se evitar o reconhecimento da decadência, pensamos que recai sobre o querelante o ônus de comprovar que só tomou conhecimento da autoria do delito em momento posterior, e em lapso temporal inferior a 6 (seis) meses, contados da queixa para trás. Nessa linha, em caso concreto apreciado pelo STJ, sua Corte Especial entendeu que ocorrera a decadência do direito de queixa e a consequente extinção da punibilidade: os supostos delitos de injúria e difamação teriam sido consumados em data de 17/9/2008; diante da não manifestação do querelante a respeito de que a ciência do fato poderia ter-se dado em data posterior, considerou-se que o início do prazo decadencial ocorreu na referida data; todavia, as queixas, tanto pela difamação como pela injúria, só foram apresentadas no Superior Tribunal na data de 17/3/2009, isto é, um dia depois de findo o prazo para o oferecimento da inicial. Ressaltou-se, ainda, que o prazo decadencial para oferecimento de queixa-crime é de seis meses, independentemente do número de dias de cada mês, já que a contagem dáse pelo número de meses.100 O que efetivamente importa no âmbito da decadência é a manifestação de vontade persecutória por parte do querelante, o que ocorre com o oferecimento da peça acusatória. Como a decadência é considerada a perda do direito de ação penal privada ou do direito de representação pelo seu não exercício no prazo legal, conclui-se que, ainda que oferecida a queixa-crime perante juízo incompetente (incompetência absoluta ou relativa), estará superada a decadência, desde que observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses previsto no art. 38 do CPP. Portanto, exercido o direito de queixa-crime por meio da propositura da peça acusatória dentro do prazo legal, independentemente de ter sido apresentada perante juízo incompetente ou ainda que não tenha sido analisado seu recebimento, não há falar em extinção da punibilidade em face do advento da decadência.101 Como se percebe, o prazo decadencial de 6 (seis) meses é semelhante tanto para o exercício do direito de representação, quanto para o oferecimento da queixa-crime, contado em ambas as hipóteses do conhecimento da autoria do fato delituoso. Porém, como destaca Pollastri, “a diferença é que, na ação penal pública condicionada, uma vez representado, pode o fato ficar longo tempo em investigação, que

não há mais que se falar em decadência, já que a representação autoriza a ação ou investigação penal. Já em se tratando de ação penal privada deve ser oferecida a peça inicial em juízo, ou seja, a queixa, dentro de seis meses do conhecimento da autoria do fato. Tal é importante, porque é comum na prática se adentrar com o requerimento de abertura de inquérito policial e achar que o lapso decadencial está suspenso ou interrompido, quando este é fatal, não sendo passível de suspensão ou interrupção”.102 Se a regra é que o prazo decadencial só comece a fluir a partir do conhecimento da autoria, há de se ficar atento às exceções. Como deixa entrever o art. 236, parágrafo único, do Código Penal, referente ao crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, a ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento. Logo, em relação ao delito do art. 236 do CP, o prazo decadencial para o contraente enganado propor a ação penal privada personalíssima continua sendo de 6 (seis) meses, porém contados do trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento. Nos casos de sucessão processual (CPP, art. 31), o prazo decadencial também é de 6 (seis) meses, tal qual prevê o parágrafo único do art. 38 do CPP: “verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou de representação, dentro do mesmo prazo (6 meses, nosso acréscimo), nos casos dos arts. 24, § 1º, e 31”. Assim, operando-se a morte do ofendido, seus sucessores terão direito ao prazo restante. Se já ocorrera o decurso de 02 (dois) meses do prazo decadencial do ofendido, seus sucessores terão direito ao prazo restante – 04 (quatro) meses. Considerando que o prazo decadencial é uno, se um dos sucessores já tinha conhecimento da autoria, o prazo restante de 04 (quatro) meses fluirá automaticamente a contar do óbito do ofendido. Caso venham a tomar conhecimento da autoria apenas após o óbito do ofendido, o prazo decadencial restante de 4 (quatro) meses irá começar a fluir a partir de tal momento. Ao tratarmos da ação penal privada subsidiária da pública, foi dito que o não exercício do direito de queixa subsidiária também acarreta a extinção desse direito, como ocorre com a decadência de qualquer direito, porém não haverá a extinção da punibilidade, já que a legitimidade ad causam do Ministério Público para a ação penal pública não deixa de existir pelo surgimento da ação penal privada subsidiária. Em se tratando de crimes contra a propriedade imaterial que deixem vestígios, o art. 529, caput, do CPP, dispõe que, nos crimes de ação privativa do ofendido, não será admitida queixa com fundamento em apreensão e em perícia, se decorrido o prazo de 30 (trinta) dias, após a homologação do laudo. Não

obstante o teor do referido dispositivo, pensamos que, a fim de compatibilizá-lo com o do art. 38 do CPP, continua válido o raciocínio de que o oferecimento dessa queixa não poderá ultrapassar o prazo decadencial de 6 (seis) meses, contado do conhecimento da autoria. Em síntese, conhecida a autoria do fato delituoso, o prazo decadencial de 6 (seis) meses começa a fluir. Iniciadas as diligências investigatórias e homologado o laudo pericial, o ofendido passa a dispor de 30 (trinta) dias para oferecer a queixa-crime. Por fim, convém destacar que o prazo decadencial é extinto no momento do oferecimento da queixacrime, pouco importando a data do recebimento da peça acusatória. Portanto, oferecida a queixa-crime dentro do prazo decadencial de 6 (seis) meses, se o juiz demora para proferir o recebimento, não há falar em decadência.

9.4.2. Renúncia ao direito de queixa Renúncia é o ato unilateral e voluntário por meio do qual a pessoa legitimada ao exercício da ação penal privada abdica do seu direito de queixa. Cuida-se de causa extintiva da punibilidade nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada e personalíssima (CP, art. 107, V). Nas hipóteses de ação penal privada subsidiária da pública, por mais que o ofendido resolva abrir mão de seu direito de queixa subsidiária, esta renúncia não terá o condão de produzir a extinção da punibilidade, já que, em sua origem, a ação penal é de natureza pública, subsistindo a legitimidade ativa do Ministério Público para oferecer denúncia enquanto não extinta a punibilidade pelo advento da prescrição. A renúncia está diretamente relacionada ao princípio da oportunidade ou da conveniência, sendo cabível antes do início do processo penal, além de ser irretratável. Como o Supremo entende que o prazo decadencial é extinto no momento do oferecimento da queixa-crime, pouco importando a data de seu recebimento,103 entendemos que a renúncia pode ocorrer até o oferecimento da queixa. Portanto, pode-se dizer que a renúncia é extraprocessual. Trata-se de ato unilateral do ofendido ou de seu representante legal, ou seja, não há necessidade de aceitação por parte do suposto autor do delito. Não há falar em renúncia no âmbito da ação penal pública, já que vigora, quanto a ela, o princípio da obrigatoriedade. O Código de Processo Penal também não prevê a renúncia ao direito de representação ou à requisição do Ministro da Justiça como causas de extinção da punibilidade, referindo-se apenas à renúncia do direito de queixa (CP, art. 107, V). Daí o motivo pelo qual o próprio CPP admite a possibilidade de retratação da representação, desde que efetuada antes do oferecimento da denúncia (art. 25), assim como a retratação da retratação da representação, enquanto não transcorrido o prazo decadencial. Especial atenção, porém, deve ser dispensada à Lei dos Juizados Especiais Criminais: o art. 74, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95, prevê que a homologação do acordo de composição dos danos civis acarreta a renúncia ao direito de representação. A renúncia pode ser expressa ou tácita. Renúncia expressa é aquela feita por declaração inequívoca, assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou por procurador com poderes especiais (CPP, art. 50, caput). A renúncia tácita ocorre quando a vítima pratica ato incompatível com a vontade de processar (CP, art. 104, parágrafo único). Costuma-se citar como exemplo de renúncia tácita o fato de o autor da infração penal ser convidado para ser padrinho do filho do ofendido. A renúncia tácita poderá ser

provada por todos os meios de prova (CPP, art. 57). De acordo com o art. 104, parágrafo único, última parte, do CP, o fato de o ofendido receber a indenização do dano causado pelo crime não implica em renúncia tácita. Não obstante, no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, a homologação do acordo de composição dos danos civis é causa de renúncia ao direito de representação (Lei nº 9.099/95, art. 74, parágrafo único). Por força do princípio da indivisibilidade, segundo o qual a queixa contra qualquer dos autores obriga ao processo de todos, a renúncia concedida a um dos coautores estende-se aos demais (CPP, art. 49). É o que a doutrina denomina de extensibilidade da renúncia. Não obstante, a renúncia de uma vítima não produz qualquer consequência quanto à propositura da queixa pela outra vítima, já que se trata de direitos autônomos. Como consequência do princípio da indivisibilidade, se o querelante oferecer, na própria queixa-crime, composição civil de danos para parte dos querelados, a peça acusatória deverá ser rejeitada em sua integralidade – isto é, em relação a todos os querelados. Isso porque a composição civil dos danos, sendo aceita e homologada judicialmente, implica a renúncia ao direito de queixa, nos termos do disposto no art. 74, parágrafo único, da Lei 9.099/1995. Nesse caso, por força do princípio da indivisibilidade, a todos se estende a manifestação do intento de não processar parte dos envolvidos.104 O legitimado para a renúncia é o legitimado para o exercício do direito de queixa. Como o assunto já foi abordado ao tratarmos do direito de representação, para lá remetemos o leitor. Como o ofendido atinge sua maioridade aos 18 (dezoito) anos de idade e, portanto, deixa de ter representante legal, salvo, obviamente, em casos como os de doença mental ou retardamento mental, conclui-se que o art. 50, parágrafo único, do CPP, foi revogado tacitamente pelo advento do novo Código Civil.

9.4.3. Perdão do ofendido Perdão do ofendido é o ato bilateral e voluntário por meio do qual, no curso do processo penal, o querelante resolve não prosseguir com a demanda, perdoando o acusado, com a consequente extinção da punibilidade, nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima (CP, art. 107, V). O perdão do ofendido, que funciona como causa extintiva da punibilidade nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada e privada personalíssima (CP, art. 107, V), não se confunde com o perdão judicial, que também é causa extintiva da punibilidade, nos casos previstos em lei (CP, art. 107, IX), como ocorre, por exemplo, na hipótese de homicídio culposo, em que o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal

se torne desnecessária (CP, art. 121, § 5º).105 Perdão do ofendido também não se confunde com a renúncia. Enquanto a renúncia ocorre antes do início do processo, estando relacionada ao princípio da oportunidade ou da conveniência, o perdão do ofendido irá ocorrer no curso do processo penal, após o oferecimento da queixa-crime, daí a razão pela qual se diz que decorre do princípio da disponibilidade. Nessa linha, como observa Feitoza, “após o oferecimento da queixa, a figura cabível é a do perdão. Se a queixa for recebida, será verificada a aceitação do perdão pelo querelado ou pessoa legitimada a aceitá-lo. Se a queixa for rejeitada e ocorrer a preclusão da decisão de rejeição, isso equivale a não ter havido oferecimento da queixa e, então, o ato será considerado, tecnicamente, como renúncia, com a consequente extinção da punibilidade”.106 Quanto ao limite temporal para sua concessão, o art. 106, § 2º, do CP, prevê que o perdão pode ser concedido até o trânsito em julgado de sentença condenatória. Tal qual se dá com a renúncia, o perdão do ofendido também funciona como causa extintiva da punibilidade nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima (CP, art. 107, V). Na ação penal privada subsidiária da pública, o perdão do ofendido não produz qualquer efeito, porquanto, em tal hipótese, o Ministério Público retoma a ação como parte principal (ação penal indireta). Como dito acima, o perdão é um ato bilateral, ou seja, depende de aceitação do querelado (CPP, art. 51). É bom que se diga, todavia, que a aceitação do perdão não implica assunção de culpa, e, por isso, de responsabilidade civil. Pode ocorrer de o querelado não aceitar o perdão, seja porque pretende provar sua inocência, seja porque pretende demonstrar que o querelante praticou o crime de denunciação caluniosa. Portanto, havendo notícia da concessão do perdão do ofendido, o querelado será intimado para que se pronuncie quanto à aceitação (ou não) da benesse. No entanto, ainda que o querelado não aceite o perdão, é possível que o ofendido dê causa à perempção (v.g., deixando de formular o pedido de condenação nas alegações finais), dando ensejo à extinção da punibilidade. Por força do princípio da indivisibilidade, o perdão concedido a um dos querelados aproveitará aos demais, sem que produza efeito, no entanto, em relação àquele que o recusar (CPP, art. 51, c/c art. 106, I, do CP). Nada impede que, havendo vários processos criminais relativos a crimes de ação penal de iniciativa privada, delibere o querelante pela concessão do perdão em um só dos feitos. Caso assim o faça, tal perdão há de ser compreendido como um perdão parcial, significando que o andamento dos demais processos criminais não será prejudicado pela concessão do perdão em um só dos feitos.

Por outro lado, quando houver mais de um ofendido, ainda que um deles resolva conceder o perdão, isso não impede que as demais vítimas continuem a processar criminalmente o autor do delito. Afinal, o direito de cada uma das vítimas é autônomo. Daí dispor o art. 106, inciso II, do Código Penal, que o perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito, se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros. O perdão pode ser expresso ou tácito. O perdão expresso constará de declaração assinada pelo querelante, por seu representante legal ou por procurador com poderes especiais. O perdão tácito é aquele que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação (CP, art. 106, § 1º), admitindo todos os meios de prova (CPP, art. 57). Como deixa entrever o art. 106, caput, do CPP, também é possível subdividir-se o perdão em extrajudicial ou judicial. Extrajudicial é aquele perdão concedido fora do processo penal, ao passo que o judicial é aquele concedido no bojo do processo penal condenatório. A aceitação do perdão também pode ser extraprocessual ou processual, expressa ou tácita. A aceitação tácita ocorre quando o querelado, intimado para se manifestar sobre o perdão concedido pelo querelante, permanece inerte durante 3 (três) dias. Diz o art. 58 do CPP que, concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de 3 (três) dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação. A recusa também pode ser extraprocessual ou processual, expressa, mas não pode ser tácita, já que o silêncio importa a aceitação do perdão. Segundo o art. 59 do CPP, a aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado, por seu representante legal ou por procurador com poderes especiais. De seu turno, o art. 54 do CPP prevê que, sendo o querelado menor de 21 (vinte e um) anos, a aceitação do perdão poderá ser feita pelo querelado ou por seu representante legal, mas, se um dos dois se opuser, a aceitação será ineficaz. Com o novo Código Civil (art. 5º) e com a própria Lei nº 10.792/03, que deixou de prever a necessidade de nomeação de curador para o menor de 21 (vinte e um) anos, não existe mais a figura do representante legal para aceitar ou para se opor à aceitação do perdão, quanto ao querelado capaz que tiver 18 (dezoito) anos de idade ou mais. Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental, ele deverá ter um representante legal, que é o seu curador de direito civil, a quem compete aceitar o perdão. Se o querelado for mentalmente

enfermo ou retardado mental e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os do querelado, a aceitação do perdão caberá ao curador que o juiz lhe nomear, nos termos do art. 53 do CPP.

9.4.4. Quadro comparativo entre renúncia e perdão do ofendido Renúncia

Perdão do ofendido

Causa extintiva da punibilidade nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima.

Causa extintiva da punibilidade nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima.

Decorre do princípio da oportunidade ou conveniência.

Decorre do princípio da disponibilidade.

Ato unilateral: não depende de aceitação.

Ato bilateral: depende de aceitação do querelado

É concedida antes do início do processo (até o oferecimento da queixa-crime).

É concedido durante o curso do processo.

Por força do princípio da indivisibilidade, a renúncia concedida a um dos coautores ou partícipes do delito estende-se aos demais.

Por força do princípio da indivisibilidade, o perdão concedido a um dos querelados estende-se aos demais, mas desde que haja aceitação.

9.4.5. Perempção Perempção é a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal privada em virtude da negligência do querelante, com a consequente extinção da punibilidade nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima. Tem natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade, cuja aplicação é restrita às hipóteses de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima (CP, art. 107, IV). Afinal, nas hipóteses de ação penal privada subsidiária da pública, no caso de negligência do querelante, o Ministério Público retoma a ação como parte principal (ação penal indireta). O próprio art. 60 do CPP, que trata da perempção, reforça esse entendimento, ao dispor que se considera perempta a ação penal somente nos casos em que se procede mediante queixa. Ora, nas hipóteses de ação penal privada subsidiária da pública, não se procede somente mediante queixa, já que, originalmente, tal ação penal tem natureza pública, podendo se proceder mediante denúncia. Como a perempção produz a extinção da punibilidade, não se afigura possível a renovação da ação penal privada. Além disso, é bom destacar que, na hipótese de dois ou mais querelantes em juízo

(litisconsórcio ativo), a atuação negligente de um deles, dando ensejo à perempção, não se comunica ao outro. As hipóteses de perempção estão previstas no art. 60 do CPP: a) quando, iniciada a ação penal exclusivamente privada ou personalíssima, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos: prevalece o entendimento de que, antes de declarar a perempção, o juiz deve intimar o querelante para apresentar eventual justificativa para o abandono do processo.107 Ademais, a contagem desse prazo de 30 (trinta) dias deve ser contínua. Logo, se ocorrerem diversas paralisações, mas nenhuma isoladamente dando margem ao prazo de 30 (trinta) dias, não há falar em perempção; b) quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazêlo, ressalvado o disposto no art. 36: se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, os ascendentes, descendente e irmãos, podendo, no entanto, qualquer deles prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone, nos termos do art. 60, II, c/c art. 36, ambos do CPP. A nosso ver, não há necessidade de intimação de cada um dos sucessores, já que o referido prazo começa a fluir imediatamente após a morte do querelante ou do reconhecimento de sua incapacidade. Ademais, seria inviável querer se instaurar um processo sucessório no âmbito criminal, a fim de se localizar eventuais cônjuges, ascendentes, descendentes e irmãos do falecido. c) quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais. Discute-se na doutrina se a ausência do querelante à audiência de conciliação prevista no procedimento dos crimes contra a honra de competência do Juiz singular seria causa de perempção. Referido procedimento, que ainda abarca os crimes contra a honra que não se enquadrem no conceito de infração de menor potencial ofensivo, prevê que, antes de receber a queixa, ofereça o juiz às partes uma oportunidade para se reconciliarem. Supondo, assim, que o querelante deixe de comparecer à audiência de conciliação do art. 520 do CPP, é caso de perempção? Não. A uma, porque não se pode falar em perempção se ainda não há processo – perceba-se que essa audiência ocorre antes de o juiz receber a peça acusatória. A duas, porque o não comparecimento do querelante não deve ser compreendido como hipótese de abandono do processo, mas sim como demonstração inequívoca de que não deseja a

reconciliação. Sua presença é tida como relevante apenas em relação aos atos de natureza instrutória, ou seja, aqueles em que sua presença é necessária para a apuração dos fatos.108 Por força do art. 60, inciso III, última parte, do CPP, a ausência de pedido de condenação por parte do querelante também dá causa à perempção. Não há necessidade de que esse pedido de condenação seja formulado de maneira expressa. Se o querelante, em sede de memoriais, aponta toda a prova produzida no curso do processo criminal, indicando os elementos probatórios que confirmam a autoria, subentendese que se manifestou no sentido da condenação do querelado. Diferencia-se, nesse ponto, a ação penal exclusivamente privada ou privada personalíssima da ação penal pública. Isso porque, segundo a primeira parte do art. 385 do CPP, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição. Lado outro, na hipótese de ação penal exclusivamente privada e privada personalíssima, se o querelante requerer expressamente a absolvição do acusado em sede de alegações orais ou memoriais, o juiz nada poderá fazer senão reconhecer a perempção com fundamento no art. 60, III, do CPP, com o consequente reconhecimento da extinção da punibilidade. Com a criação da audiência una de instrução e julgamento pela Lei nº 11.719/08 (art. 400, no procedimento comum ordinário, e art. 531, no procedimento comum sumário), é intuitivo que o não comparecimento injustificado do advogado do querelante à referida audiência também será causa de perempção, já que não haverá alegações orais, ou seja, não haverá pedido de condenação do acusado, o que também dará ensejo à perempção. Raciocínio semelhante também se aplica à sessão de julgamento perante o Tribunal do Júri, pelo menos em relação ao crime de ação penal exclusivamente privada ou privada personalíssima.109 Havendo pluralidade de infrações, é possível a ocorrência de perempção em face de apenas algumas delas. Basta supor que o querelante, em sede de alegações orais, peça a condenação em relação a apenas uma das infrações imputadas. Além disso, na hipótese de haver mais de um querelante, a perempção em relação a um deles não prejudica o direito dos demais. d) quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

9.5. Ação penal privada no processo penal militar O Código Penal Militar e o Código de Processo Penal Militar silenciam acerca do cabimento da ação penal de iniciativa privada. Na verdade, ao se referir à ação penal, só o fazem quanto àquela promovida

pelo Ministério Público. O art. 121 do CPM dispõe que “a ação penal somente pode ser promovida por denúncia do Ministério Público da Justiça Militar”. De modo semelhante, o art. 29 do CPPM assevera que “a ação penal é pública e somente pode ser promovida por denúncia do Ministério Público Militar”. Em que pese o silêncio da legislação castrense quanto ao cabimento da ação penal de iniciativa privada, não se pode perder de vista que, por força da Constituição Federal, será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal (CF, art. 5º, LIX). Como a Constituição Federal não restringiu o cabimento da ação penal privada subsidiária da pública ao processo penal comum, entende-se que, verificada a inércia do órgão do Ministério Público com atribuição para atuar perante a Justiça Militar em relação à infração penal que tenha um ofendido, poderá a vítima, seu representante legal, seu curador especial, ou seus sucessores processuais, oferecer a queixa subsidiária, aplicando-se, subsidiariamente, os dispositivos do Código de Processo Penal comum ao processo penal militar, nos termos do art. 3º, alínea “a”, do CPPM.

10. AÇÃO PENAL POPULAR Parte da doutrina aponta a existência da ação penal popular no ordenamento jurídico pátrio nas seguintes hipóteses: a) habeas corpus: de acordo com a Constituição Federal (art. 5º, LXVIII), conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Por estar em jogo a liberdade de locomoção, qualquer pessoa pode impetrar uma ordem de habeas corpus, não sendo exigida capacidade postulatória. O remédio constitucional do habeas corpus qualifica-se como típica ação penal popular, o que legitima o seu ajuizamento por qualquer pessoa, qualquer que seja a instância judiciária competente. A propósito, o art. 654, caput, do CPP, estabelece que o habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. Vê-se, portanto, que a legitimidade ativa para o ajuizamento de habeas corpus reveste-se de caráter universal, o que torna prescindível, até mesmo, a outorga de mandato judicial que autorize o impetrante a agir em favor de quem estaria sujeito, alegadamente, a situação de injusto constrangimento em sua liberdade de locomoção física.110 b) faculdade de qualquer cidadão oferecer denúncia, por crime de responsabilidade, contra determinados agentes políticos, perante a Câmara dos Deputados (Presidente da República e Ministro de Estado), o Senado Federal (Ministros do Supremo Tribunal Federal e Procurador-geral da República) ou

a Assembleia Legislativa (Governador de Estado), conforme arts. 14, 41, e 75 da Lei 1.079/50, respectivamente. No plano municipal, o Decreto-lei nº 201/67 também autoriza qualquer eleitor a propor ação de cassação do prefeito, mediante denúncia a ser encaminhada à Câmara de Vereadores, competente para o julgamento, em razão da prática de infrações político-administrativas previstas no art. 4º do referido Decreto-lei. Não se nega a possibilidade de qualquer pessoa impetrar ordem de habeas corpus, assim como a faculdade de qualquer cidadão oferecer denúncia pela prática de crimes de responsabilidade. Porém, as duas hipóteses não podem ser consideradas espécies de ação penal condenatória popular, pelo menos se se compreender ação penal condenatória popular como o direito de qualquer pessoa do povo promover uma ação penal visando à condenação do suposto autor da infração penal, tal qual ocorre no âmbito do processo civil com a ação popular. No caso do habeas corpus, não se trata de uma ação penal condenatória, mas sim de uma ação de natureza constitucional, vocacionada à tutela da liberdade de locomoção. No caso da denúncia oferecida por qualquer cidadão em relação à prática de crimes de responsabilidade, a palavra denúncia é usada no sentido de notitia criminis, e não com o significado de peça inaugural da ação penal pública. Ademais, os crimes de responsabilidade aí referidos não são crimes propriamente ditos, mas sim infrações político-administrativas.

11. AÇÃO PENAL ADESIVA No ordenamento jurídico alemão, é possível que o Ministério Público ingresse com ação penal pública mesmo em relação aos crimes sujeitos à ação penal privada, desde que divise um interesse público. Se isso ocorrer, o ofendido (ou outro legitimado) poderá constituir-se em parte acessória, acusador subsidiário ou acusador acessório, equivalente ao instituto brasileiro do assistente do Ministério Público, como se fosse uma ação penal acessória ou uma ação penal adesiva.111 Para Fernando da Costa Tourinho Filho, se o Ministério Público promove a ação penal e fica à frente do processo, essa ação penal adesiva do direito alemão não seria uma modalidade de ação, pois o ofendido, no caso, é um simples interveniente adesivo facultativo. Não obstante, o mesmo autor entende que existe na Alemanha a ação penal adesiva, que não é propriamente penal, estando relacionada à circunstância de ser proposta no juízo penal, porém com o objetivo de se obter a satisfação do dano ex delicto no juízo criminal. Quanto ao ordenamento pátrio, Tourinho observa que o art. 268 do CPP permite ao ofendido o direito de ingressar no processo penal, ao lado do MP, como assistente. Para ele,

trata-se de evidente intervenção adesiva facultativa. Não há, pois, ação penal autônoma.112

12. AÇÃO DE PREVENÇÃO PENAL Ação de prevenção penal é aquela ajuizada com o objetivo de se aplicar ao inimputável do art. 26, caput, do CP, exclusivamente, medida de segurança. Verificando-se que o acusado, em virtude de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, absolutamente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (CP, art. 26, caput), deve o inimputável ser absolvido (absolvição imprópria), aplicandose a ele medida de segurança. Nessa hipótese, surge a denominada ação de prevenção penal, cuja finalidade é a aplicação de medida de segurança (internação ou tratamento ambulatorial). Logo, como observa Tourinho Filho, a ação penal condenatória se bifurca: a ação penal propriamente dita, tendo por finalidade a aplicação a pena privativa de liberdade, e a ação de prevenção penal, visando à imposição de medida de segurança.113

13. AÇÃO PENAL SECUNDÁRIA Ocorre na hipótese em que a lei estabelece uma espécie de ação penal para determinado crime, porém, em virtude do surgimento de circunstâncias especiais, passa a prever, secundariamente, uma nova espécie de ação penal para essa infração. É o que acontece, por exemplo, com os crimes contra a honra, em que, em regra, a ação penal é de iniciativa privada (CP, art. 145, caput). No entanto, se cometido o crime contra a honra de injúria racial (CP, art. 140, § 3º), a ação penal será pública condicionada à representação (CP, art. 145, parágrafo único, in fine, com redação determinada pela Lei nº 12.033/09).

14. AÇÃO PENAL NAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CRIMES 14.1. Ação penal nos crimes contra a honra Em regra, os crimes contra a honra previstos no Código Penal são de ação penal de iniciativa privada. É o que diz o art. 145, caput, do Código Penal. Daí, todavia, não se pode concluir que todo e qualquer crime contra a honra seja submetido a tal espécie de ação penal. De fato, há certos crimes contra a honra que estão submetidos a espécies distintas de ação penal, a saber: a) injúria real: consiste na prática de injúria através de violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes (CP, art. 140, § 2º). Se a injúria real for praticada através de vias de fato, a ação penal será de iniciativa privada, porquanto as vias de fato são absorvidas pelo crime contra a honra. Se, todavia, resultar lesão corporal, diz o art. 145, caput, in fine, do Código Penal, que a ação penal será de natureza pública. Nessa hipótese, é importante saber a espécie de lesão corporal produzida, já que, por força do art. 88 da Lei nº 9.099/95, se a lesão corporal for de natureza leve ou culposa, a ação penal será pública condicionada à representação. A contrario sensu, se a lesão corporal for de natureza grave ou gravíssima, a ação penal será pública incondicionada; b) crime contra a honra do Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro: de acordo com o art. 145, parágrafo único, do Código Penal, trata-se de crime de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça; c) crime contra a honra de funcionário público no exercício das funções: diz o Código Penal que, no caso de crime contra a honra de funcionário público em razão de suas funções (propter officium), a ação penal será pública condicionada à representação (CP, art. 145, parágrafo único). Apesar do teor do Código Penal, considerando que tal delito também viola sobremaneira o interesse individual do funcionário público, o Supremo Tribunal Federal passou a entender que também seria cabível a ação penal de iniciativa privada. Nesse sentido, aliás, dispõe a súmula nº 714 do Supremo que “é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”. A leitura da referida súmula deixa entrever que a legitimação seria concorrente: assim, de maneira simultânea, tanto o ofendido poderia oferecer queixa-crime, quanto o Ministério Público poderia oferecer denúncia. Não é esse, todavia, o melhor entendimento. Isso porque, de acordo com o próprio Supremo, se o funcionário público ofendido em sua honra apresenta representação ao Ministério Público, optando,

pois, pela ação penal pública condicionada à representação, estaria preclusa a instauração penal de iniciativa privada, já que, em tal hipótese, o Ministério Público estaria definitivamente investido na legitimação para a causa.114 Ora, se o próprio Supremo entende que, uma vez oferecida a representação pelo ofendido, autorizando o Ministério Público a agir, não será mais possível o oferecimento de queixa-crime, forçoso é concluir que a legitimação, nesse caso da súmula nº 714, não é concorrente, mas sim alternativa. Na verdade, sendo condicionada à representação, o Ministério Público jamais estaria legitimado a agir de ofício; caberia, portanto, ao ofendido fazer a opção entre a representação, escolhendo a via da ação penal pública, ou oferecer queixa-crime, optando pela ação penal de iniciativa privada. Para que fosse efetivamente concorrente, o ofendido deveria poder discordar da manifestação do Ministério Público – no sentido de arquivamento – e ingressar com a ação privada.115 d) crimes militares contra a honra: da mesma forma que o Código Penal prevê crimes contra a honra (arts. 138 a 140), o Código Penal Militar também prevê tais espécies de delitos entre os arts. 214 e 216, todos eles de ação penal pública incondicionada, ressalvada, logicamente, a possibilidade de ação penal privada subsidiária da pública, caso verificada a inércia do órgão ministerial; e) crimes eleitorais contra a honra: de modo semelhante ao Código Penal Militar, o Código Eleitoral também prevê crimes contra a honra (arts. 324, 325 e 326), acrescidos, porém, do elemento especializante “na propaganda eleitoral, ou visando fins de propaganda”. Só há falar em crimes contra a honra de natureza eleitoral quando a ofensa à honra objetiva ou subjetiva ocorrer na propaganda eleitoral ou com fins de propaganda. Logo, eventual crime contra a honra cometido no âmbito doméstico, desvinculado, direta ou indiretamente, de propaganda eleitoral, ainda que motivada por divergências políticas às vésperas de eleição, deve ser processado e julgado pela Justiça Comum Estadual, e não pela Justiça Eleitoral.116 Todos os crimes eleitorais são de ação penal pública incondicionada, ex vi do art. 355 do Código Eleitoral, ressalvada, logicamente, a possibilidade de ação penal privada subsidiária da pública, caso verificada a inércia do órgão ministerial (CF, art. 5º, LIX); f) injúria racial: até bem pouco tempo atrás, o crime previsto no art. 140, § 3º, do CP, era espécie de crime de ação penal de iniciativa privada. Porém, com a entrada em vigor da Lei nº 12.033/09, e a nova redação conferida ao art. 145, parágrafo único, do Código Penal, referido delito passou a ser crime de ação penal pública condicionada à representação. Em relação ao direito intertemporal, pensamos que o novo regramento só deve incidir em relação aos crimes de injúria racial cometidos após a entrada em vigor da referida lei. Em outras palavras, se o crime era de ação penal de iniciativa privada e passou a

depender de representação, não serão mais cabíveis a renúncia, o perdão e a perempção como causas extintivas da punibilidade, mas somente a decadência do direito de representação. Tal modificação, como se vê, é penalmente prejudicial ao acusado, porquanto o priva da incidência de causas extintivas da punibilidade. Portanto, a modificação em questão não se submete ao princípio da aplicação imediata (CPP, art. 2º), mas sim ao da irretroatividade da lei penal mais gravosa, consoante dispõe a Constituição Federal (art. 5º, XL). Não se pode confundir o crime de injúria racial com os delitos de racismo, tipificados na Lei nº 7.716/89, os quais são de ação penal pública incondicionada. No art. 140, § 3º, há ofensa à honra subjetiva de determinada pessoa; nos delitos de racismo, há oposição indistinta a toda uma raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Em caso concreto apreciado pelo STJ, um passageiro a bordo de aeronave de empresa americana com destino ao Rio de Janeiro, desentendeu-se com dois comissários de bordo quando já estavam em território nacional. Um dos acusados, incitado pelo outro, proferiu a seguinte ofensa: “amanhã vou acordar jovem, bonito, orgulhoso, rico e sendo um poderoso americano e você vai acordar como safado, depravado, repulsivo, canalha e miserável brasileiro”. Entendeu o STJ que a conduta dos recorrentes não se limitou ao delito de injúria preconceituosa – ataque verbal em que se procura atingir a honra subjetiva da vítima por raça, cor, etnia, origem etc. (art. 140, § 3º, do CP). Em tese, houve o delito de preconceito de procedência nacional previsto no art. 20 da Lei nº 7.716/1989, em que a intenção dos denunciados foi contra toda a coletividade brasileira, ao ressaltar a pretensa superioridade advinda do fato de serem americanos em contraposição à condição de a vítima ser brasileira. Logo, cuidando-se de crime de racismo, a legitimidade ad causam recai sobre o Ministério Público, já que se trata de crime de ação penal pública incondicionada.117

14.2. Ação penal nos crimes de trânsito de lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante e de participação em competição não autorizada Em sua redação original, dispunha o art. 291, parágrafo único, do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97), que seriam aplicáveis aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante, e de participação em competição não autorizada o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099/95. Em relação ao tema ação penal, o dispositivo produzia certa controvérsia, porquanto se referia ao art. 88 da Lei nº 9.099/95, que transformou os crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa em crimes de ação penal pública condicionada à representação. Discutia-se, então, se seria exigível o oferecimento de representação em relação aos crimes de embriaguez ao volante e de participação em

competição não autorizada. Ora, tendo em conta que tais delitos são crimes de perigo, em que não há uma vítima determinada, como seria possível exigir-se o oferecimento de representação para o início da persecução penal? Por isso, sempre se considerou que, a despeito do teor do art. 291, parágrafo único, do CTB, tais delitos eram mesmo de ação penal pública incondicionada. Com a entrada em vigor da Lei nº 11.705/08, tal incongruência foi corrigida. De acordo com a nova redação conferida ao art. 291, § 1º, do CTB, aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099/95, exceto se o agente estiver: I – sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; II – participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente; III – transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 Km/h (cinquenta quilômetros por hora). Em resumo, pode-se dizer que o crime de lesão corporal culposa no trânsito é uma infração de menor potencial ofensivo (porque sua pena não ultrapassa a dois anos de detenção). Como regra geral, deve ter incidência a Lei nº 9.099/95. Logo, a ação penal será pública condicionada à representação, devendo ser lavrado termo circunstanciado, com ulterior possibilidade de transação penal, etc. Se, no entanto, estiver presente uma das situações descritas nos incisos I, II e III do § 1º do art. 291 do CTB, o crime deixa de ser considerado infração de menor potencial ofensivo. Deverá, pois, ser instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal (Lei nº 9.503/97, art. 291, § 2º). Como o art. 88 da Lei nº 9.099/95 não terá incidência, a ação penal passará a ser pública incondicionada.118 No tocante ao crime de embriaguez ao volante (CTB, art. 306), tendo em conta que sua pena é de detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, não se trata de infração de menor potencial ofensivo. Cuidase de crime de ação penal pública incondicionada, sendo incabível exigir-se representação da vítima. Lado outro, na hipótese de participação em competição não autorizada (CTB, art. 308), já que a pena cominada é de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, trata-se de infração de menor potencial ofensivo, sendo a ação penal pública incondicionada.119

14.3. Ação penal nos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa com violência doméstica e familiar contra a mulher Por força do art. 88 da Lei nº 9.099/95, os crimes de lesão corporal leve e de lesão corporal culposa, que antes eram de ação penal publica incondicionada, passaram a depender de representação. Se, no entanto, tais delitos forem praticados no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei nº 11.340/06, arts. 5º e 7º), há intensa controvérsia doutrinária acerca da espécie de ação penal – pública

condicionada à representação ou pública incondicionada –, haja vista uma aparente antinomia entre os arts. 16 e 41 da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06). De um lado, o art. 16 da Lei nº 11.340/06 prevê que, nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público. Como o dispositivo refere-se à representação, há quem entenda que, mesmo nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, continua sendo exigível o implemento da representação em relação aos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa. Lado outro, o art. 41 da Lei nº 11.340/06 dispõe que, aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099/95. Ora, se a Lei dos Juizados não é aplicável às situações de violência doméstica e familiar contra a mulher, e se é a Lei nº 9.099/95 que dispõe que o crime de lesão corporal leve e de lesão corporal culposa é de ação penal pública condicionada à representação (art. 88), conclui-se que, se acaso praticados no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, tais delitos seriam de ação penal pública incondicionada. Sempre nos pareceu que, não obstante a aparente contradição entre os dois dispositivos, a lesão corporal leve com violência doméstica e familiar contra a mulher é crime de ação penal pública incondicionada. Primeiro, porque o art. 88 da Lei nº 9.099/95 foi derrogado no tocante à Lei Maria da Penha, já que o art. 41 da Lei nº 11.340/06 expressamente afasta a aplicação da Lei dos Juizados às hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher. Segundo, porque o escopo de cada uma dessas leis é absolutamente distinto: enquanto a Lei nº 9.099/95 busca evitar o início do processo penal, a Lei Maria da Penha busca punir com maior rigor o agressor que age às escondidas nos lares, pondo em risco a saúde de sua família. Nessa linha, aliás, é interessante perceber que a nova redação do art. 129, § 9º, do Código Penal, dada pelo art. 44 da Lei nº 11.340/06, impondo pena máxima de 03 (três) anos à lesão corporal leve qualificada praticada no âmbito familiar, confirma a intenção da Lei Maria da Penha de se proibir a utilização do procedimento dos juizados especiais, afastando, assim, a exigência de representação da vítima.120 A controvérsia foi levada ao Superior Tribunal de Justiça. Em um primeiro momento, ora se entendia que se tratava de crime de ação penal pública incondicionada, ora se entendia que a lesão corporal leve com violência doméstica e familiar contra a mulher era crime de ação penal pública condicionada à representação. Após decisões distintas das turmas criminais, a 3ª Seção, por maioria, concluiu tratar-se de crime de ação penal pública condicionada à representação da vítima. Observou-se que, se entendida a

ação como pública incondicionada, estar-se-ia subtraindo da mulher ofendida o direito e o anseio de livremente se relacionar com quem quer que seja escolhido como parceiro, o que significaria negar-lhe o direito à liberdade de se relacionar, direito de que é titular, para tratá-la como se fosse submetida à vontade dos agentes do Estado. Argumentou-se que não há como prosseguir uma ação penal depois de o juiz ter obtido a reconciliação do casal ou ter homologado a separação com a definição de alimentos, partilha de bens, guarda e visitas. Assim, a possibilidade de trancamento de inquérito policial em muito facilitaria a composição dos conflitos envolvendo as questões de Direito de Família, mais relevantes do que a imposição de pena criminal ao agressor. O disposto no art. 41 da Lei Maria da Penha, que veda a aplicação da Lei nº 9.099/95, deve ser interpretado apenas no sentido da restrição da aplicação do procedimento sumaríssimo e das medidas despenalizadoras previstas na Lei dos Juizados.121 Ocorre que, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.424, o Supremo deu interpretação conforme a Constituição aos arts. 12, I, 16 e 41, todos da Lei nº 11.340/06, para assentar a natureza incondicionada da ação penal em casos de lesão corporal leve e/ou culposa envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher.122 No julgamento do Supremo, pesou o fato de dados estatísticos revelarem que, na maioria dos casos em que perpetrada lesão corporal de natureza leve no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, esta acaba por não representar ou por afastar a representação anteriormente formalizada em face de vício de vontade da parte dela. Por isso, o agressor passaria a reiterar seu comportamento ou a agir de forma mais agressiva. Conclui-se, então, que deixar a mulher decidir sobre o início da persecução penal significaria desconsiderar a assimetria de poder decorrente de relações histórico-culturais, bem como outros fatores, tudo a contribuir para a diminuição de sua proteção e a prorrogar o quadro de violência, discriminação e ofensa à dignidade humana. Implicaria relevar os graves impactos emocionais impostos à vítima, impedindo-a de romper com o estado de submissão. Entendeu-se não ser aplicável às hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher o disposto na Lei 9.099/95, independentemente da pena prevista, de maneira que, em se tratando de lesões corporais, mesmo que de natureza leve ou culposa, praticadas contra a mulher em âmbito doméstico, a ação penal cabível seria pública incondicionada. Quanto ao art. 16 da Lei Maria da Penha, concluiu o Supremo que subsiste a necessidade de representação para crimes dispostos em leis diversas da 9.099/95, como o de ameaça (CP, art. 147, parágrafo único) e os cometidos contra a dignidade sexual (CP, art. 225, caput). Com o objetivo de evitar novos questionamentos em relação à matéria, o Superior Tribunal de Justiça deliberou pela aprovação da súmula n. 542: “A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante

de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada”. De se notar que a súmula n. 542 do STJ não faz qualquer referência à espécie de lesão corporal resultante de violência doméstica e familiar contra a mulher, do que se poderia concluir que tanto aquela de natureza dolosa quanto a culposa seriam crimes de ação penal pública incondicionada. Deveras, considerando-se que o art. 5º e os incisos do art. 7º da Lei Maria da Penha não estabelecem qualquer distinção, há quem entenda que toda e qualquer infração penal – dolosa ou culposa – seria capaz de configurar violência doméstica e familiar contra a mulher. No entanto, se se trata de violência de gênero – de se notar que o próprio art. 5º, caput, da Lei n. 11.340/06, faz referência à qualquer ação ou omissão baseada no gênero –, deve ficar evidenciada a consciência e a vontade do agente de atingir uma mulher em situação de vulnerabilidade, o que somente seria possível na hipótese de crimes dolosos. Logo, com a devida vênia ao STJ, parece-nos que a súmula n. 542 deve ser interpretada nos seguintes termos: “A ação penal relativa ao crime de lesão corporal dolosa resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada”. A contrario sensu, eventual crime de lesão corporal de natureza culposa (CP, art. 129, §6º), ainda que praticado, por exemplo, contra a esposa ou contra uma filha, continua funcionando como crime de ação penal pública condicionada à representação, já que a Lei Maria da Penha não é aplicável aos crimes de natureza culposa.

14.4. Ação penal nos crimes ambientais: pessoas jurídicas e dupla imputação Não há qualquer controvérsia quanto à espécie de ação penal nos crimes ambientais. O art. 26 da Lei nº 9.605/98 dispõe que, nas infrações penais previstas na referida lei, a ação penal é pública incondicionada. Na verdade, a controvérsia diz respeito à possibilidade de se oferecer denúncia em face da pessoa jurídica. Independentemente da discussão quanto à possibilidade de responsabilidade penal da pessoa jurídica, controvérsia a ser analisada nos manuais de Direito Penal, tem sido admitida a possibilidade de se oferecer denúncia em face da pessoa jurídica, desde que a conduta delituosa também seja imputada à pessoa física que atua em seu nome ou benefício (teoria da dupla imputação), uma vez que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio. Logo, se a denúncia tiver sido oferecida tão somente em face da pessoa jurídica, não descrevendo a participação de pessoa física que teria atuado em seu nome ou proveito, há de se reconhecer a inviabilidade de instauração da persecução criminal in iudicio, com o consequente trancamento do processo penal, em virtude da inépcia da peça acusatória (CPP, art. 395, I).123

Em recente e isolado julgado, todavia, a 1ª Turma do Supremo concluiu ser perfeitamente possível a condenação de pessoa jurídica pela prática de crime ambiental, ainda que absolvidas as pessoas físicas ocupantes de cargo de presidência ou de direção do órgão responsável pela prática criminosa. Para a Relatora, Min. Rosa Weber, a tese do STJ no sentido de que a persecução penal dos entes morais somente poderia ocorrer apenas se houvesse, concomitantemente, a descrição e imputação de uma ação humana individual, sem o que não seria admissível a responsabilização da pessoa jurídica, seria incompatível com o art. 225, § 3º, da CF. Ao se condicionar a imputabilidade da pessoa jurídica à da pessoa humana, estar-se-ia quase que a subordinar a responsabilização jurídico-criminal do ente moral à efetiva condenação da pessoa física.124

14.5. Ação penal nos crimes contra a dignidade sexual (Lei nº 12.015/09) A Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009, em vigor a partir de sua publicação em 10/08/09, provocou inúmeras mudanças na legislação penal e processual penal. Dentre outras alterações no plano material, destaca-se a nova redação conferida ao crime de estupro, previsto no art. 213 do Código Penal, que passou a abranger a prática de conjunção carnal e de outro ato libidinoso (antiga figura delituosa do atentado violento ao pudor), além da inserção do novo tipo penal de estupro de vulnerável no art. 217-A. No âmbito processual penal, as principais alterações recaem sobre a espécie de ação penal a que estão sujeitos os crimes contra a dignidade sexual, haja vista a nova redação conferida ao art. 225, caput, e parágrafo único, do Código Penal.

14.5.1. Antes da Lei nº 12.015/09 Antes da vigência da Lei nº 12.015/09, a ação penal nos crimes sexuais era, em regra, de iniciativa privada, haja vista a redação original do art. 225 do CP. Havia, no entanto, algumas exceções à regra geral: 1) crime cometido contra vítima pobre: a ação penal seria pública condicionada à representação. De acordo com a redação do art. 225, § 1º, I, e § 2º, do CP, antes da Lei nº 12.015/09, procedia-se mediante ação penal pública condicionada à representação se a vítima ou seus pais não pudessem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família. Em regra, a prova da miserabilidade da vítima era feita por simples declaração verbal ou escrita, podendo também resultar da notoriedade do fato. Entendia-se como miserabilidade jurídica o fato de a vítima não poder arcar com honorários advocatícios sem se privar de suas necessidades básicas do dia-a-dia. Discutiu-se no Supremo Tribunal Federal se a ação penal nos crimes sexuais contra vítima pobre

permaneceria sendo pública condicionada à representação quando o ente da federação contasse com Defensoria Pública devidamente instalada. O STF considerou despropositada a construção no sentido de invocar, para a espécie, a norma do art. 68 do CPP e a jurisprudência fixada pela Corte quanto a esse dispositivo – até que viabilizada, em cada Estado, a implementação da Defensoria Pública, o parquet deteria legitimidade para o ajuizamento de ação civil ex delicto, quando o titular do direito à reparação do dano for pobre –, a fim de converter a ação penal pública condicionada em ação penal privada, que passaria a ter como parte legitimada ativa a Defensoria Pública. Aduziu-se que a opção do legislador pela convivência entre os artigos 32 do CPP e 225 do CP tem como consequência impedir que, na hipótese do art. 225, § 1º, I, do CP (vítima pobre), depois de formalizada a representação, possa haver concessão de perdão ou abandono da causa. Por fim, entendeu-se que tal eleição não fora alterada com a criação e instalação das defensorias públicas nos Estados, pois a norma visa impedir que, nas hipóteses de pobreza declarada da ofendida, após a representação formalizada, não haja disposição de conteúdo material do processo;125 2) crime cometido com abuso do poder familiar, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador: ação penal pública incondicionada (CP, art. 225, § 1º, II); 3) crime de estupro (ou do antigo atentado violento ao pudor) qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte: por conta do revogado art. 223, caput, e parágrafo único, do CP, a ação penal era pública incondicionada. Afinal, de acordo com a antiga redação do art. 225, caput, do CP, nos crimes definidos nos capítulos anteriores, procedia-se mediante queixa. Como o estupro e o atentado violento ao pudor qualificados pela lesão grave ou morte estavam previstos no mesmo capítulo que o art. 225 do CP, entendia-se que a ação penal seria pública incondicionada. Na expressão lesão corporal grave, estavam incluídas as lesões graves e as gravíssimas; 4) crimes de estupro (ou de atentado violento ao pudor) cometidos com violência real: por violência real compreende-se o emprego de força física sobre o corpo da vítima, utilizado como forma de constrangimento para se obter a conjunção carnal ou a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Lesões provocadas ao nível do hímen pela penetração, ou seja, as lesões vagínicas naturais, decorrentes da relação sexual, violência moral (ameaça) e violência presumida, não caracterizam violência real. Quanto à ação penal, eis o teor da Súmula nº 608 do STF: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”. Apesar de a súmula nº 608 do Supremo referir-se apenas ao delito de estupro, seu raciocínio também era aplicado ao crime de atentado violento ao pudor (revogado art. 214 do CP).126

Mas por que o Supremo entendia que o crime de estupro cometido com violência real era de ação penal pública incondicionada? Na visão da Corte, quando o estupro era praticado com violência real, não se tratava de mero constrangimento ilegal com finalidade específica, mas de delitos efetivamente complexos, ou seja, comprovada a ausência de finalidade específica de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso, restariam, no caso de violência real, duas infrações penais em concurso material: a) constrangimento ilegal e homicídio; b) constrangimento ilegal e lesões corporais; ou ainda c) constrangimento ilegal e vias de fato; assim, só a concorrência do especial fim de agir é que os convertia em crime diverso contra a liberdade sexual.127 Tratando-se de crime complexo, seria aplicável o art. 101 do CP. Por força desse dispositivo, diante de um crime complexo, para que possa se saber a espécie de ação penal, há de se indagar se um dos crimes originários que o compõe é de ação penal pública: se afirmativa a resposta, o crime complexo também será de ação penal pública. Com base nesse dispositivo, o Supremo passou a entender que o estupro, quando praticado com violência real, seria objeto de ação penal pública incondicionada, em razão de ser também de ação pública a persecução dos crimes de lesão corporal (art. 129, CP). Acerca do art. 101 do CP, Cirino dos Santos explica que a ação penal de iniciativa pública poderá ser considerada “extensiva” no chamado crime complexo. Tal situação pode ocorrer num crime de ação penal de iniciativa privada composto de elementos ou circunstâncias típicas que, considerados de forma isolada, constituem crimes de ação penal de iniciativa pública. Como explica o autor, sendo de ação penal de iniciativa pública o crime elementar constitutivo do tipo do crime de ação penal de iniciativa privada, opera-se uma extensão da natureza daquela ação (de iniciativa pública), passando a, em termos processuais penais, ser o todo tratado como de ação penal de iniciativa pública.128 Este entendimento de que o estupro cometido com violência real seria crime de ação penal pública incondicionada sequer foi alterado com o advento da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Na dicção do Supremo, “o advento da Lei 9.099/95 não alterou a Súmula STF 608, que continua em vigor. O estupro com violência real é processado em ação pública incondicionada. Não importa se a violência é de natureza leve ou grave”.129 Se, quanto à violência real, o Supremo entendeu ser aplicável o dispositivo do art. 101 do Código Penal, o mesmo não ocorreu quando a violência empregada fosse a moral, ou seja, quando o crime sexual fosse cometido mediante grave ameaça à pessoa. Nesse caso, apesar de se saber que o crime de ameaça é de ação penal pública condicionada à representação (CP, art. 147, parágrafo único), acabou prevalecendo o entendimento de que a norma do art. 101 do CP não teria aptidão para revogar o quanto

disposto no art. 225 do Código Penal. Portanto, se o crime de estupro fosse cometido mediante grave ameaça (v.g., com emprego de arma de fogo), a ação penal seria de iniciativa privada.130 5) crime de estupro com violência presumida: a ação penal seria de iniciativa privada, ressalvada, logicamente, a incidência de uma das hipóteses anteriores (vítima pobre, abuso do pátrio poder, qualificado pela lesão grave ou morte, ou emprego de violência real). Apesar de o Estatuto da Criança e do Adolescente prever que os crimes nele previstos, quando praticados contra a criança e o adolescente, seriam crimes de ação penal pública incondicionada (Lei nº 8.069/90, art. 227), referida legislação não abrange nem faz referência aos antigos crimes contra os costumes, os quais não estão por ela abrangidos. Logo, como o art. 225 do Código Penal, antes da Lei nº 12.015/09, não fazia qualquer ressalva quanto aos crimes sexuais cometidos com violência presumida (revogado art. 224 do CP), entendia-se que tais delitos seguiam a regra geral, ou seja, eram crimes de ação penal de iniciativa privada.

14.5.2. Depois da Lei nº 12.015/09 A par das modificações produzidas quanto aos crimes contra a dignidade sexual em espécie, a Lei nº 12.015/09 também produziu profundas alterações na sistemática da ação penal nos crimes sexuais. Eis a nova redação do art. 225, caput, do Código Penal: “Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação”. Por sua vez, de acordo com a nova redação do art. 225, parágrafo único, do CP, “procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável”. Como se percebe, confirmando uma tendência dos últimos anos (vide o exemplo da Lei nº 12.033/09, que transformou o crime de injúria racial em crime de ação penal pública condicionada à representação), a regra, em relação aos crimes sexuais, passa a ser a ação penal pública condicionada à representação. Essa espécie de ação penal tem a grande vantagem de conjugar a manifestação da vontade da vítima num primeiro momento, por meio da representação, permitindo que o Estado, através do Ministério Público, promova a persecução criminal in iudicio. Há uma aparente contradição entre o art. 225, caput, e o art. 225, parágrafo único, ambos do Código Penal. Isso porque o caput do art. 225 diz que os crimes definidos nos capítulos I (“Dos crimes contra a liberdade sexual) e II (“Dos crimes sexuais contra vulnerável”) do Título VI seriam de ação penal pública condicionada à representação. Portanto, da leitura do art. 225, caput, do CP, poder-se-ia concluir que os crimes sexuais contra vulnerável seriam de ação penal pública condicionada à representação. Ocorre que o parágrafo único do art. 225 do CP prevê que os crimes contra pessoa vulnerável são de ação penal pública incondicionada.

Essa antinomia deve ser resolvida em conformidade com a Constituição Federal, que prevê um tratamento diferenciado para crianças, adolescentes e pessoas portadoras de deficiência física e mental, assegurando-lhes a mais ampla proteção, que é a aquela dada pela ação penal pública incondicionada. Em síntese, pode-se dizer que, diante das alterações produzidas pela Lei nº 12.015/09, a ação penal em crimes sexuais, pelo menos em regra, será pública condicionada à representação. Se a vítima for menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável, a ação penal será pública incondicionada. Este raciocínio segundo o qual crimes sexuais contra menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável são de ação penal pública incondicionada ganha reforço com o advento da Lei nº 12.650/12, que entrou em vigor em data de 18 de maio de 2012. Por força da “Lei Joanna Maranhão” – homenagem à nadadora que denunciou seu treinador por abusos sexuais contra ela cometidos quando ainda era criança –, foi acrescentado o inciso V ao art. 111 do Código Penal, que passou a dispor que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr, “nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal”. Perceba-se que o art. 111, V, do CP, fala apenas em prescrição, e não em decadência. Diz ainda que a prescrição nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes só começará a fluir da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. Ora, como a Lei nº 12.650/12 limitou-se a alterar o início do lapso prescricional em relação aos crimes sexuais cometidos contra crianças e adolescentes, silenciando quanto à decadência, a qual se aplica apenas ao direito de queixa ou de representação (CPP, art. 38), depreende-se que a própria Lei está a reconhecer que tais crimes sexuais são de ação penal pública incondicionada. Afinal, fossem eles dependentes de representação, como o objetivo da Lei nº 12.650/12 foi o de resguardar a pretensão punitiva em relação a tais delitos, também teria tido o cuidado de dispor que a fluência do prazo decadencial para o menor começaria a fluir tão somente a partir do momento em que completasse 18 (dezoito) anos, ainda que tivesse representante legal à época do crime. Se assim não o fez, conclui-se que tais delitos independem de representação. Com entendimento diverso, a 6ª Turma do STJ tem precedentes no sentido de que se procede mediante ação penal condicionada à representação no crime de estupro praticado contra vítima que, por estar desacordada em razão de ter sido anteriormente agredida, era incapaz de oferecer resistência apenas na ocasião da ocorrência dos atos libidinosos. Na visão daquele órgão colegiado, a interpretação que deve ser dada ao art. 225, caput e parágrafo único, do CP, é a de que, em relação à vítima possuidora de incapacidade permanente de oferecer resistência à prática dos atos libidinosos, a ação penal seria

sempre incondicionada. Mas, em se tratando de pessoa incapaz de oferecer resistência apenas na ocasião da ocorrência dos atos libidinosos – não sendo considerada pessoa vulnerável –, a ação penal permanece condicionada à representação da vítima, da qual não pode ser retirada a escolha de evitar o strepitus judicii. Com este entendimento, afasta-se a interpretação no sentido de que qualquer crime de estupro de vulnerável seria de ação penal pública incondicionada, preservando-se o sentido da redação do caput do art. 225 do CP.131 O art. 225, caput, e parágrafo único, do Código Penal, não faz qualquer ressalva quanto aos crimes sexuais cometidos com o emprego de violência real. Logo, tais delitos também estão sujeitos à regra do art. 225, caput, do CP, qual seja, ação penal pública condicionada à representação. A súmula nº 608 do STF perdeu seu fundamento de validade à luz da Lei nº 12.015/09. Portanto, em se tratando de crime contra a dignidade sexual cometido com o emprego de violência real, a ação penal também será pública condicionada à representação, salvo se o crime for cometido contra menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. Nesse contexto, como já se pronunciou a 6ª Turma do STJ, “com a superveniência da Lei nº 12.015/2009, que deu nova redação ao artigo 225 do Código Penal, a ação penal nos delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que praticados com violência real, passou a ser de natureza pública condicionada à representação, exceto nas hipóteses em que a vítima for menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável, em que a ação será pública incondicionada”.132 Superada esta questão, é interessante notar que a Lei nº 12.015/09 nada dispôs quanto à espécie de ação penal nas hipóteses de estupro qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art. 213, §§ 1º e 2º), do que se poderia concluir que tal delito estaria sujeito à nova regra geral em sede de ação penal nos crimes sexuais: pública condicionada à representação. Não obstante o silêncio da lei, não se pode admitir que tal delito dependa de representação. A uma, porque condicionar o exercício da ação penal em relação a crime de tal gravidade importa em clara violação ao princípio da proporcionalidade, conferindo proteção deficiente à sociedade.133 A duas, porque haveria clara violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, permitindo-se que crime do qual resultou a morte de uma pessoa fique submetido à manifestação da vontade de seus sucessores em dar início à persecução criminal. Não por outro motivo, o Procurador-Geral da República propôs ação direta de inconstitucionalidade (ADI 4.301) perante o Supremo a fim de se declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do caput do art. 225 do Código Penal, na redação que lhe foi conferida pela Lei 12.015/09, para excluir do seu âmbito de incidência os crimes de estupro qualificado por lesão corporal grave ou morte, de modo a restaurar, em relação a tais modalidades delituosas, a regra geral da ação penal pública

incondicionada (art. 100 do Código Penal e art. 24 do Código de Processo Penal).

14.5.3. Direito intertemporal Sem dúvida alguma, o ponto mais polêmico pertinente à mudança da sistemática quanto à ação penal nos crimes sexuais diz respeito ao direito intertemporal. Em outras palavras, a nova redação do art. 225 do CP, impondo a regra da ação penal pública condicionada à representação, tem aplicação retroativa, ou aplica-se somente aos crimes praticados após sua vigência? E no tocante aos processos em andamento? Haverá necessidade de oferecimento de representação? A resposta aos questionamentos relacionados ao direito intertemporal passa, invariavelmente, pela comparação da espécie de ação penal a que o delito estava submetido antes da entrada em vigor da Lei nº 12.015/09 e a natureza da ação penal a que estará sujeito com o advento da referida lei. Se o crime sexual estava submetido à regra anterior, ou seja, era crime de ação penal de iniciativa privada, não temos dúvida em afirmar que a nova disciplina acerca do assunto – em regra, ação penal pública condicionada à representação – é mais gravosa. Afinal, enquanto o crime era de ação penal de iniciativa privada, maiores eram as possibilidades de incidência de causas extintivas da punibilidade: renúncia, perdão e perempção, além da decadência, que também se aplica à representação. Logo, se o crime sexual foi cometido antes da vigência da Lei nº 12.015/09 (10 de agosto de 2009), e era crime de ação penal de iniciativa privada, tal espécie de ação penal deve continuar sendo observada com o advento da referida lei, mesmo que o processo ainda não tivesse tido início, já que o novo regramento é mais gravoso, sendo, portanto, irretroativo, nos termos do art. 5º, XL, da Constituição Federal.134 Raciocínio semelhante deve ser aplicado aos crimes sexuais com violência presumida cometidos antes da vigência da Lei nº 12.015/09, os quais eram de ação penal de iniciativa privada, e, agora, passam a ser de ação penal pública incondicionada, se cometidos contra menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável (CP, art. 225, parágrafo único). Se o delito era de ação penal de iniciativa privada e passa a ser de ação penal pública incondicionada, não serão mais cabíveis a renúncia, o perdão, a perempção e a decadência. Cuida-se de mudança gravosa, porquanto priva o agente da incidência de 4 (quatro) possíveis causas extintivas da punibilidade. Tratando-se de mudança gravosa, não poderá retroagir para alcançar os fatos ocorridos antes de 10 de agosto de 2009, os quais continuam dependendo de queixa-crime. No tocante aos crimes sexuais cometidos contra vítimas pobres, antes das alterações produzidas pela Lei nº 12.015/09, a ação penal era pública condicionada à representação (CP, art. 225, § 1º, I, § 2º). Com

a nova redação do art. 225 do Código Penal, nada foi dito quanto à vítima pobre. Observa-se então, quanto a tais delitos, a regra geral do caput do art. 225 do Código Penal, permanecendo inalterada a natureza da ação penal: pública condicionada à representação. Quanto aos crimes sexuais cometidos com abuso do poder familiar, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador, tem-se que, antes da Lei nº 12.015/09, eram crimes de ação penal pública incondicionada. A Lei nº 12.015/09 nada diz, expressamente, quanto aos crimes sexuais praticados com abuso do poder familiar. Porém, faz menção expressa aos crimes sexuais praticados contra menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável, hipótese em que a ação penal será pública incondicionada. Como os vulneráveis são, grosso modo, os que estão sob poder familiar ou são tutelados ou curatelados,135 é de se concluir que não houve alterações substanciais na espécie de ação penal, que continua sendo pública incondicionada.136 Por força do entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal (súmula nº 608), entendia-se que, caso o crime de estupro ou de atentado violento ao pudor fosse cometido com violência real, a ação penal seria pública incondicionada. Diante do silêncio eloquente da Lei nº 12.015/09 quanto a tal crime sexual, subentende-se que referido delito, doravante, estará subordinado à regra do art. 225, caput, do CP, ou seja, ação penal pública condicionada à representação. Nessa comparação, fica evidente que o novo regramento da espécie de ação penal é mais favorável para o acusado, já que, ao transformar o crime de estupro praticado com violência real em crime de ação penal pública condicionada à representação, cria nova causa extintiva da punibilidade que pode vir a beneficiar o réu, qual seja, a decadência pelo não exercício do direito de representação no prazo legal de 6 (seis) meses. Cuidando-se de norma processual material mais benéfica, há de retroagir aos fatos ocorridos antes de 10 de agosto de 2009, data da vigência da Lei nº 12.015/09, nos exatos termos do art. 5º, XL, da Constituição Federal. Portanto, se a denúncia quanto ao crime de estupro praticado com violência real ainda não havia sido oferecida quando entrou em vigor a Lei nº 12.015/09, pensamos que a atuação do MP passou a depender de representação, cujo termo decadencial inicial, para os fatos pretéritos, é o da vigência da Lei nº 12.015/09. Mas e quanto aos processos referentes a estupro praticado com violência real que já estavam em andamento? Haveria necessidade de se intimar a vítima para oferecer representação? Sobre o assunto, há duas correntes na doutrina. Parte da doutrina entende que se a denúncia já havia sido oferecida pelo Ministério Público, trata-se de ato jurídico perfeito, não sendo alcançado pela mudança. Não há necessidade de se chamar a vítima

para manifestar seu interesse em ver prosseguir o processo. Ao contrário da Lei nº 9.099/95, que fez expressa menção à representação como condição de prosseguibilidade para os crimes de lesão corporal leve e culposa (Lei nº 9.099/95, art. 91), a Lei nº 12.015/09 silenciou acerca da necessidade de representação para os processos que já estavam em andamento. Esse silêncio eloquente significa dizer que a representação não pode ser considerada condição de prosseguibilidade para os processos criminais referentes a crimes de estupro cometidos com violência real que já estavam em andamento quando da entrada em vigor da Lei nº 12.015/09. Com a devida vênia, queremos crer que o fato de o processo penal já estar em andamento não é empecilho algum à incidência do novo regramento trazido pela Lei nº 12.015/09. Ao transformar o delito de estupro cometido com violência real em crime de ação penal pública condicionada à representação, a Lei nº 12.015/09 assume nítida natureza penal, já que cria, em favor do acusado, nova causa extintiva da punibilidade: a decadência, pelo não exercício do direito de representação no prazo legal de 6 (seis) meses. O fato de a Lei nº 12.015/09 não trazer dispositivo expresso acerca do assunto, como o fez a Lei nº 9.099/95 (art. 91), não pode servir como impedimento para a incidência do novo regramento. Afinal, como o direito de representação está profundamente vinculado ao direito de punir, uma vez que seu não exercício acarreta a decadência, que é causa de extinção da punibilidade, e como tudo que impeça ou dificulte o ius puniendi se insere no âmbito da lei penal, há de se aplicar a regra do Direito Penal intertemporal, segundo a qual a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (CF, art. 5º, XL, c/c art. 2º, parágrafo único, do CP). Portanto, a nosso juízo, com o advento da Lei nº 12.015/09, a representação passou a funcionar como condição de prosseguibilidade para os processos penais que estavam em andamento referentes aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos com violência real. Logo, deve o magistrado suspender o curso do processo, determinando a intimação da vítima, a fim de colher, de imediato, a sua manifestação. Caso pretenda a continuidade do processo criminal, deve formalizar a representação, ou simplesmente demonstrar seu assentimento. Caso não queira o prosseguimento do processo penal, basta negar e o juiz deve declarar extinta a punibilidade. Quanto ao prazo para o oferecimento dessa representação, alguns doutrinadores têm se manifestado no sentido de aplicação do mesmo prazo previsto no art. 91 da Lei nº 9.099/95 (30 dias). Assim, o ofendido ou seu representante legal seria intimado para oferecê-la no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de decadência. Mais uma vez, ousamos discordar. Diante do silêncio da Lei nº 12.015/09, não se pode usar,

por analogia, o art. 91 da Lei nº 9.099/95. Referida lei só poderia ser usada, subsidiariamente, se o Código Penal e o Código de Processo Penal nada dispusessem acerca do assunto. Ora, como o Código Penal (art. 103) e o Código de Processo Penal (art. 38) contêm dispositivos expressos acerca do prazo decadencial da representação – 6 (seis) meses – pensamos que este é o prazo que deve ser utilizado subsidiariamente, cujo termo inicial será o momento em que o ofendido ou seu representante legal forem intimados para oferecê-la.137

14.6. Ação penal no crime de invasão de dispositivo informático Projetos de Lei tipificando crimes cibernéticos arrastaram-se no Congresso Nacional durante anos. Ocorre que, em maio de 2012, 36 (trinta e seis) fotos íntimas da atriz Carolina Dieckmann foram subtraídas por cinco agentes. Tais fotos foram disponibilizadas na rede mundial de computadores e, em menos de 5 dias, acessadas mais de 8 milhões de vezes. Os responsáveis pela subtração das fotos foram denunciados pelos crimes de extorsão, difamação e furto, mas não pela invasão de dispositivo informático alheio, porquanto, à época, tal conduta não era tipificada pelo ordenamento pátrio. Com a notoriedade da atriz e a pressão exercida pela mídia, o Congresso Nacional editou a Lei nº 12.737/12, com vigência em 02 de abril de 2013, responsável pela introdução dos arts. 154-A e 154-B ao Código Penal. Há dois tipos penais diversos: a) art. 154-A, caput, do CP: incrimina a conduta daquele que invade dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita. Nessa hipótese, o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, física ou jurídica, que teve seu dispositivo informático alheio devassado; b) art. 154-A, § 1º, do CP: pune a conduta daquele que contribui, mediante produção, oferecimento, distribuição ou difusão de programa de computador para que um terceiro venha a devassar dispositivo informático alheio, a exemplo do agente que vende softwares, possibilitando a outrem a invasão de computadores alheios. Diversamente da modalidade delituosa anterior, esta figura delituosa do § 1º do art. 154 não possui uma vítima determinada, já que se trata de crime de perigo. Especificamente em relação à ação penal, eis o teor do art. 154-B: “Nos crimes definidos no art. 154A, somente se procede mediante representação, salvo se o crime é cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos”. À primeira vista, o dispositivo parece não

oferecer qualquer controvérsia: em regra, no tocante aos crimes definidos do art. 154-A do CP, a ação penal será pública condicionada à representação. Todavia, nos mesmos moldes do art. 24, § 2º, do CP, nas hipóteses em que o delito envolver a administração pública direta ou indireta, a ação penal será pública incondicionada. O problema, no entanto, diz respeito à ação penal adequada ao crime do art. 154-A, § 1º, do CP. Se o art. 154-B for alvo de interpretação gramatical, a conclusão inevitável é a de que o crime subsidiário do § 1º do art. 154-A também depende de representação. Ocorre que tal delito é espécie de crime de perigo abstrato, que não possui uma vítima determinada. Ora, se não há vítima, como, então, exigir a representação? Quem poderia oferecê-la? Apesar de o art. 154-B do CP não fazer qualquer ressalva em relação ao crime do art. 154, § 1º, do CP, como o fez, por exemplo, em relação aos crimes cometidos contra a administração pública direta ou indireta, parece-nos que, em tal hipótese, a ação penal também será pública incondicionada. Se o crime do art. 154-A, § 1º, do CP, não possui vítima determinada, não haveria ninguém para oferecer a representação. Se dissermos, então, que tal crime depende de representação, teríamos que chegar à conclusão (absurda) de que o legislador teria criado um crime cuja persecução penal é impossível. O direito deve ser interpretado de maneira inteligente, não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, conclusões inconsistentes ou impossíveis. Como nos lembra Carlos Maximiliano,138 “prefira-se a inteligência dos textos que torne viável o seu objetivo, ao invés da que os reduza à inutilidade”. Por isso, não se pode exigir representação para a persecução penal de um crime que não possui vítima determinada, hipótese em que deve ser seguida a regra geral do Código Penal (art. 100), ou seja, a ação penal será pública incondicionada.

15. PEÇA ACUSATÓRIA 15.1. Denúncia e queixa-crime A peça acusatória em crimes de ação penal pública (incondicionada e condicionada) é denominada de denúncia, ao passo que, no caso de crimes de ação penal de iniciativa privada (exclusiva, personalíssima ou subsidiária da pública), esse ato vestibular recebe o nomen juris de queixa-crime. Apesar de, vulgarmente, qualquer notícia de infração penal à autoridade policial ser chamada de “denúncia” ou “queixa”, sabemos que, tecnicamente, denúncia e queixa-crime são os nomes das peças acusatórias do processo penal, não se confundindo, pois, com a notitia criminis encaminhada por qualquer do povo ou pelo próprio ofendido à autoridade policial. A denúncia pode ser conceituada como o ato processual por meio do qual o Ministério Público se dirige ao Juiz, dando-lhe conhecimento da prática de um fato delituoso e manifestando a vontade de ser aplicada a sanção penal ao culpado. Por outro lado, pode-se definir a queixa-crime como a peça processual em crimes de ação penal de iniciativa privada (exclusiva, personalíssima e subsidiária da pública), subscrita por advogado dotado de procuração com poderes especiais (ou pelo próprio ofendido, caso seja profissional da advocacia), tendo como destinatário o órgão jurisdicional competente, por meio da qual o querelante pede a instauração de processo penal condenatório em face do suposto autor do delito (querelado), a fim de que lhe seja aplicada pena privativa de liberdade ou medida de segurança. Tanto a denúncia quanto a queixa são aduzidas através de petição, que deve ser escrita na língua pátria. Contudo, no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, há previsão legal de oferecimento de denúncia ou queixa oral, as quais, logicamente, serão reduzidas a termo, a fim de que o acusado possa ter ciência da imputação formulada (Lei nº 9.099/95, art. 77, caput, e § 3º). Apesar de não ser comum, é perfeitamente possível que se instaure um litisconsórcio ativo entre o Ministério Público e o querelante, cada qual oferecendo sua respectiva peça acusatória. Supondo, assim, a existência de conexão e/ou continência entre crimes de ação penal pública e de ação penal de iniciativa privada, recomendando a existência de um simultaneus processus (CPP, art. 79), o Promotor de Justiça deve oferecer a denúncia quanto ao crime de ação penal pública, cabendo ao querelante o oferecimento de queixa-crime quanto ao delito de ação penal de iniciativa privada.

15.2. Requisitos da peça acusatória De acordo com o art. 41 do CPP, “a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com

todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”. Para além dos requisitos aí inseridos – exposição do fato criminoso, qualificação do acusado, classificação do crime e rol de testemunhas, quando necessário –, a doutrina acrescenta outros, tais como o endereçamento da peça acusatória, sua redação em vernáculo, a citação das razões de convicção ou presunção da delinquência, assim como a subscrição da peça pelo Ministério Público ou pelo advogado do querelante, sem olvidar da procuração com poderes especiais, e do recolhimento de custas, no caso de queixa-crime. Alguns requisitos são de observância obrigatória. É o que ocorre, por exemplo, com a exposição do fato criminoso, a individualização do acusado e a redação da peça em português. Eventual vício quanto a um desses elementos enseja o reconhecimento da inépcia formal da peça acusatória. Outros requisitos, todavia, como o rol de testemunhas, a classificação do crime, a assinatura do promotor ou do advogado, o endereçamento e as razões de convicção, não se revestem de tamanha importância. Há doutrinadores que incluem, dentre os requisitos essenciais da peça acusatória, a formulação de um pedido de condenação. A nosso ver, o pedido de condenação é implícito. Afinal, se o Ministério Público ofereceu denúncia, ou se o ofendido propôs queixa-crime, subentende-se que têm interesse na condenação do acusado. Ademais, como visto ao tratarmos do princípio da obrigatoriedade, nada impede que o Promotor de Justiça, ao final do processo, opine pela absolvição do acusado. Portanto, entendemos que o pedido de condenação não é requisito essencial da peça acusatória.

15.2.1. Exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias Deve a peça acusatória narrar o fato delituoso detalhadamente, fazendo menção às circunstâncias que o envolvem e que possam influir na sua caracterização, como, por exemplo, aquelas que digam respeito a qualificadoras, causas de aumento ou diminuição de pena, agravantes, etc. Essa descrição deve ser feita com dados fáticos da realidade, não bastando a simples repetição da descrição típica. Não basta, assim, limitar-se a parte acusadora a dizer que o acusado “subtraiu, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”, ou que teria “praticado homicídio culposo na direção de veículo automotor”. Há necessidade de que a conduta delituosa seja descrita com todas as suas circunstâncias, apontandose, então, o que aconteceu, quando, onde, por quem, contra quem, de que forma, por que motivo, com qual finalidade, etc., sendo possível a utilização da técnica de se primeiro narrar o fato e, depois, apontar, por consequência, o tipo penal em que o agente está incurso, demonstrando-se o adequado juízo de subsunção a legitimar o exercício da pretensão punitiva. Sobre o assunto, é clássica a lição de João Mendes. Segundo ele, a queixa ou a denúncia é “uma exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve

revelar o fato com todas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira por que a praticou (quomodo), o lugar onde o praticou (urbi), o tempo (quando). Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delito, dar as razões de convicção ou presunção e nomear as testemunhas e informantes”.139 O fato delituoso narrado na peça acusatória deve estar plenamente identificado como acontecimento histórico por circunstâncias que o delimitem no tempo e no espaço e, portanto, o diferenciem de outro evento da natureza. O acusado e seu defensor precisam ter consciência, com precisão, do fato imputado. Não pode o acusado, em síntese, correr o risco de ter proferido contra si decreto condenatório por fato diferente daquele constante da peça acusatória. Como observa Antônio Scarance Fernandes, para proporcionar a reação do acusado, a exposição do fato pela acusação deve ser clara, precisa e completa. Segundo o autor, “a descrição é clara quando permite verificar no fato os elementos constitutivos do tipo e as circunstâncias que o individualizam; é precisa quando bem determina o fato sem permitir confusão com outro; é circunstanciada quando contempla todas as circunstâncias necessárias para a identificação dos elementos do tipo correspondente ao fato e para individualizar o fato no contexto temporal e espacial em que se manifestou”.140 Mas será que toda peça acusatória deve descrever o exato momento e o lugar em que o crime foi cometido? A resposta a essa indagação passa, obrigatoriamente, pela diferenciação entre os elementos essenciais e os elementos acidentais da peça acusatória: a) elementos essenciais: são aqueles necessários para identificar a conduta como fato típico; devem estar presentes na peça acusatória, já que a falta de um deles significa descrição de fato não criminoso, sendo evidente o prejuízo à defesa, que tem direito a ver o fato delituoso inteiramente exposto em todos os elementos que o compõem. Supondo, assim, a prática de um crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor (Lei nº 9.503/97, art. 302), se o Promotor de Justiça se limitar a dizer que o acusado dirigia seu carro de maneira manifestamente imprudente, a omissão alcançará um dos elementos essenciais para a configuração do crime imputado, já que o acusado não saberá em que teria consistido tal imprudência. Tem-se, portanto, que a ausência de um elemento essencial da peça acusatória é causa de nulidade absoluta, sendo presumido o prejuízo à ampla defesa. Nessa linha de raciocínio, em caso concreto apreciado pelo STJ, concluiu-se pela inépcia da peça acusatória porquanto esta não descrevera a conduta praticada pelo paciente que decorreria de negligência, imprudência ou imperícia, a qual teria ocasionado a produção do resultado naturalístico. Considerou-se não ser típico o fato de o acusado ter

perdido o controle da direção e ter, em consequência, invadido a contramão. A tipicidade, se houvesse, estaria na causa da perda do controle do veículo. Essa, entretanto, não foi mencionada na peça acusatória, cerceando o direito de defesa e de contraditório, razão pela qual foi reconhecida a inépcia da peça acusatória;141 b) elementos acidentais ou acessórios: também chamados de circunstâncias identificadoras ou individualizadoras, são importantes para estremar o fato delituoso de outro acontecimento histórico e individualizá-lo; são aqueles ligados a circunstâncias de tempo, de espaço, ou até que revelem maiores dados de modos de atuar, cuja ausência nem sempre afeta a reação do acusado. Usando o exemplo acima citado, se o Promotor de Justiça omitir a hora exata em que o crime foi cometido, a falha não incide sobre dado da composição da figura típica, recaindo em aspecto acidental. Portanto, a ausência de um elemento acidental não é causa de nulidade absoluta, mas sim de nulidade relativa, sendo indispensável que o prejuízo à defesa seja comprovado. Logicamente, caso o Promotor tenha conhecimento acerca do lugar, do tempo do crime, e de outros dados acessórios (elementos acidentais), deverá inserir tais informações na peça acusatória. Isso não significa dizer, todavia, que a inserção de tais elementos na peça acusatória seja cogente. Afinal, há situações em que não se sabe o exato momento em que o crime foi cometido, nem tampouco o locus delicti, o que, no entanto, não impede o oferecimento da peça acusatória, desde que os elementos essenciais do referido delito constem da peça acusatória. Além disso, como já dito, o Ministério Público poderá, a todo tempo, antes da sentença final, suprir a peça acusatória, nos termos do art. 569 do CPP. Portanto, supondo que o Promotor não tenha conhecimento da exata data em que o crime foi praticado, pensamos ser possível o oferecimento de denúncia nos seguintes termos: “... em dia incerto entre os meses de agosto e outubro de 2010, em hora não conhecida, Tício adentrou na casa de praia de Mévio, localizada na Rua Afonso Pena, nº 12, na cidade de Vitória/ES, de lá subtraindo duas motocicletas, avaliadas em R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais), segundo laudo de avaliação de fls. 56”. É através da narrativa do fato delituoso que se delimita a imputação criminal em juízo. Imputação criminal é a atribuição a alguém da prática de determinada infração penal, funcionando como o ato processual por meio do qual se formula a pretensão penal. Como aduz Badaró, “o objeto do processo penal não é a imputação, mas sim aquilo que foi imputado, ou seja, o objeto dessa imputação”.142 O fato da imputação é que se presta a delimitar a acusação e, assim, serve para a identificação da ação penal, para a verificação da correlação entre acusação e sentença,143 para a efetivação do contraditório e como garantia do exercício da defesa. Entendida, assim, a imputação como a atribuição

de fato delituoso a alguém, para que ela esteja presente na denúncia ou queixa, a peça acusatória deve necessariamente conter os seguintes elementos: a) descrição de um fato; b) qualificação jurídico-penal desse fato; c) atribuição desse fato ao acusado. Cuida-se, a adequada imputação do fato delituoso, de requisito essencial da peça acusatória, já que resguarda princípios basilares do processo penal: contraditório, ampla defesa e correlação entre acusação e sentença. Tendo conhecimento com precisão dos limites do fato delituoso a ele imputado, poderá o acusado se contrapor à pretensão acusatória o mais amplamente possível. Lado outro, a escorreita delimitação da imputação também viabiliza a própria aplicação da lei penal, porquanto permite ao órgão jurisdicional dar ao fato narrado a correta e justa correspondência normativa, fazendo o juízo de subsunção do fato imputado à norma penal incriminadora. De maneira diversa da seara cível, a petição inicial do processo penal deve primar pela concisão, para que não se transforme em verdadeiros memoriais, avaliando provas e sugerindo jurisprudência a ser adotada. Deve se limitar a apontar os fatos delituosos cometidos pelo autor, deixando para a fase de alegações orais (ou memoriais) a valoração da doutrina e da jurisprudência. Muito se discute quanto à necessidade (ou não) de a peça acusatória descrever as circunstâncias agravantes relativas ao caso concreto. Tendo em conta o teor do art. 385 do CPP, segundo o qual “nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada” (nosso grifo), prevalece nos Tribunais o entendimento de que não há necessidade de a peça acusatória fazer menção às circunstâncias agravantes do art. 61 do CP.144 A despeito da posição dos Tribunais Superiores, a doutrina mais moderna tece severas críticas ao dispositivo do art. 385, segunda parte, do CPP. Como observa Badaró, “a finalidade de se exigir que na imputação venham expostas todas as circunstâncias do delito é, justamente, permitir que o réu possa se defender de tais circunstâncias; argumentar e provar que as mesmas não ocorreram; influenciar o convencimento do juiz no sentido de sua inexistência. Admitir a aplicação pura e simples do art. 385, segunda parte, é fazer tabula rasa dos princípios do contraditório e da ampla defesa”.145

15.2.2. Qualificação do acusado De acordo com o art. 41 do CPP, a peça acusatória também deve conter a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificar o suposto autor do injusto culpável.

A qualificação do acusado apresenta-se, portanto, como requisito essencial da peça acusatória, a fim de se saber contra quem será instaurado o processo. Individualiza-se o acusado por meio de seu prenome, nome, apelido, estado civil, naturalidade, data de nascimento, número da carteira de identidade, número do cadastro de pessoa física (CPF), profissão, filiação, residência, etc. Na visão do STJ, a aposição de fotografia do acusado na denúncia viola normas constitucionais, como o direito à honra, à imagem e à dignidade da pessoa humana, sobretudo se já constar dos autos da ação penal a identificação civil e criminal do acusado. Não haveria, assim, necessidade de, novamente, inserila na peça acusatória da denúncia.146 O art. 41 do CPP deixa entrever que, não havendo a qualificação completa do acusado, e não sendo possível a sua identificação criminal, a parte acusadora pode apontar os esclarecimentos pelos quais seja possível identificá-lo. Assim, o fato de ser desconhecida a identificação completa do acusado não seria óbice ao oferecimento da peça acusatória, desde que se pudesse mencionar seus traços característicos, permitindo distingui-lo de outras pessoas. Como exemplo, a doutrina cita o homicida do qual não se conhece o nome e nem mesmo seus dados qualificativos, mas que, preso em flagrante, se encontra detido na delegacia local. Nessa hipótese, segundo Marcellus Polastri Lima, como não há dúvidas sobre sua identidade física, será possível o oferecimento de denúncia, mencionando-se seus traços e características, sendo que, uma vez obtida sua qualificação, até mesmo em fase de execução, poderá haver o suprimento.147 Sobre o assunto, o art. 259 do CPP também dispõe que “a impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes”. A nosso juízo, tal preceito deve ser interpretado com muita cautela. Em tempos atuais, não se afigura crível que uma denúncia seja oferecida em face de “Tício, branco, alto e magro”, sem quaisquer outros elementos de identificação. Se uma peça acusatória fosse oferecida nesses termos, caberia ao magistrado rejeitá-la de plano (CPP, art. 395, I), já que se trata de indicação vaga de pessoa incerta que impossibilita até mesmo a citação inicial, prejudicando o regular andamento do feito. Nessa linha, aliás, é interessante perceber que a própria reforma processual de 2008 confirma essa tendência de se impedir a instauração de processo penal contra pessoa incerta. Deveras, o mesmo Código

que prevê (e continua a prever) ser possível o oferecimento de denúncia contra alguém, valendo-se de esclarecimentos pelos quais se pudesse identificá-lo (art. 41), também previa que seria cabível citação por edital quando incerta a pessoa que tivesse de ser citada (revogado inciso II do art. 363 do CPP). Com a entrada em vigor da Lei nº 11.719/08, essa hipótese de citação por edital foi abolida, do que se infere, a nosso ver, que o legislador não mais autoriza o oferecimento de denúncia contra pessoa incerta. Destarte, caso não seja possível individualizar o acusado, quer por meio de esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, quer por meio de identificação criminal (Lei nº 12.037/09), deve a parte acusadora abster-se de apresentar denúncia ou queixa, pelo menos enquanto tais dados não forem coligidos.

15.2.3. Classificação do crime A classificação do crime é a indicação do dispositivo legal que descreve o fato criminoso praticado pelo imputado. Não basta a simples menção do nomen juris da figura delituosa (v.g., homicídio simples), pois, sob a mesma denominação, podem aparecer crimes diferentes, como o homicídio previsto no Código Penal e o homicídio previsto no Código Penal Militar. Deve haver, portanto, a indicação do dispositivo legal em cuja pena se encontra incurso o acusado (v.g., CP, art. 121, caput). Não se trata, todavia, de requisito obrigatório, pois prevalece o entendimento de que, no processo penal, o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados, pouco importando a classificação que lhes seja atribuída. Quando do recebimento da peça acusatória, entende-se que não se trata do momento adequado para a apreciação do verdadeiro dispositivo legal violado, até mesmo porque o magistrado não fica vinculado à classificação do crime feita na denúncia (narra mihi factum dabo tibi jus). Exatamente por isso, segundo a doutrina majoritária, por ocasião do recebimento da peça acusatória, não deve o juiz alterar a definição jurídica do fato, pois há momentos e formas específicos para se corrigir a classificação legal incorreta (arts. 383, 384, 410 e 569 do CPP).148

15.2.4. Rol de testemunhas Ainda segundo o art. 41 do CPP, a peça acusatória deve conter o rol de testemunhas, quando necessário, valendo ressaltar que o rol deve vir ao final da peça, após o pedido de recebimento, porém antes da data e da assinatura da peça. Como fica evidente, a apresentação do rol de testemunhas não é um requisito essencial. Afinal, há situações em que a prova do fato delituoso é eminentemente documental, sendo desnecessária a oitiva de quaisquer testemunhas (v.g., crimes contra a ordem tributária). Porém, como esse é o momento processual oportuno para a apresentação do rol de testemunhas pela parte

acusadora, caso não o faça, haverá preclusão temporal. O número máximo de testemunhas a serem arroladas varia de acordo com o procedimento a ser seguido: a) procedimento comum ordinário: 8 (oito) testemunhas (CPP, art. 401, caput); b) procedimento comum sumário: 5 (cinco) testemunhas (CPP, art. 532); c) procedimento sumaríssimo (Lei nº 9.099/95): 3 (três) testemunhas; d) primeira fase do procedimento do júri: 8 (oito) testemunhas (CPP, art. 406, § 3º); e) segunda fase do procedimento do júri: 5 (cinco) testemunhas (CPP, art. 422); f) procedimento da Lei de drogas: 5 (cinco) testemunhas (Lei nº 11.343/06, art. 54, inciso III); g) procedimento ordinário do CPPM: 6 (seis) testemunhas (CPPM, art. 77, alínea “h”).149 Há certa controvérsia na doutrina e na jurisprudência acerca desse número quando o processo versa sobre mais de um delito ou quando há mais de um corréu. Prevalece o entendimento de que, para a acusação, o número é estabelecido de acordo com a quantidade de fatos imputados, independentemente do número de acusados. Para a defesa, toma-se em conta não apenas o número de fatos, como também o número de acusados. Exemplificando, se são dois os acusados pela prática de um crime de roubo, cada um deles terá direito a arrolar até 8 (oito) testemunhas, mesmo que possuam o mesmo defensor. Por outro lado, se a um único acusado forem imputados dois fatos delituosos, terá direito a arrolar 8 (oito) testemunhas para cada um deles. A propósito, o STJ já se manifestou no sentido de que “o limite máximo de 8 (oito) testemunhas descrito no art. 401, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado em consonância com a norma constitucional que garante a ampla defesa no processo penal (art. 5º, LV, da CF/88). Para cada fato delituoso imputado ao acusado, não só a defesa, mas também a acusação, poderá arrolar até 8 (oito) testemunhas, levando-se em conta o princípio da razoabilidade e proporcionalidade”.150 Nesse número de testemunhas a serem arroladas, não são computadas as testemunhas referidas, as que não prestam compromisso e a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa (CPP, art. 209, § 2º e art. 401, § 1º).

15.2.5. Endereçamento da peça acusatória Conquanto não conste expressamente do art. 41 do CPP, pensamos que a peça acusatória também deve indicar o juiz a quem é dirigida, já que o endereçamento é fundamental para que se possa estabelecer a autoridade judiciária competente. Quando nos referimentos à indicação do juiz a quem é dirigida a peça acusatória, não nos referimos à pessoa física do juiz, mas sim ao órgão jurisdicional com competência para o processo e julgamento do feito. Daí por que a peça acusatória deve ser dirigida ao “Juiz de tal

Vara de tal Comarca”, nas hipóteses de competência da Justiça Estadual, ou ao “Juiz Federal de tal Vara Federal de tal Subseção Judiciária”, no caso da Justiça Federal, etc. O Código de Processo Penal Militar dispõe expressamente que a denúncia deverá conter a designação do juiz a que se dirigir (art. 77, “a”), dispositivo este que pode ser aplicado subsidiariamente ao processo penal comum, nos termos do art. 3º do CPP. Não se trata de requisito essencial, eis que, na visão dos Tribunais, o erro de endereçamento não invalida a denúncia.151

15.2.6. Redação em vernáculo A peça acusatória deve ser redigida em português. Apesar de não haver dispositivo expresso nesse sentido constante do CPP, tal requisito pode ser extraído dos arts. 193, 223, 236 e 784, § 1º, do CPP, os quais denotam que os atos processuais devem ser praticados na língua portuguesa. De todo modo, o art. 192 do novo CPC, subsidiariamente aplicável ao processo penal, dispõe expressamente que é obrigatório o uso da língua portuguesa em todos os atos e termos do processo.

15.2.7. Razões de convicção ou presunção da delinquência O Código de Processo Penal Militar possui dispositivo expresso impondo que a denúncia contenha as razões de convicção ou presunção de delinquência (CPPM, art. 77, “f”). Apesar do silêncio do CPP, pensamos que tal requisito também deve ser observado no processo penal comum. Considerando os gravames produzidos pelo mero oferecimento de uma peça acusatória, não se pode admitir que uma denúncia ou queixa sejam oferecidas desprovidas de lastro probatório que confirme o fato delituoso imputado ao acusado. Essas razões de convicção consistem, pois, na indicação do lastro probatório da peça acusatória, apontando-se os depoimentos colhidos em sede investigatória, os laudos periciais realizados, assim como outros elementos de informação, provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis que tenham servido à formação da opinio delicti do titular da ação penal. A título de exemplo, ao invés de se limitar a dizer que “o acusado desferiu dois tiros contra a vítima”, deverá o Ministério Publico narrar que “o acusado desferiu dois tiros contra a vítima, de acordo com as declarações do ofendido (fls. 45/47) e da testemunha Fulano de tal (fls. 58/60), produzindo as lesões corporais descritas no laudo pericial de fls. 78/80”. A necessidade de se fazer menção às razões de convicção ou presunção da delinquência é confirmada

pela própria reforma processual de 2008. De fato, o próprio CPP passou a prever, dentre as hipóteses de rejeição da peça acusatória, a falta de justa causa para o exercício da ação penal (CPP, art. 395, III). Portanto, essa demonstração das razões de convicção ou presunção da delinquência tem por escopo formar a convicção do órgão julgador no sentido do recebimento da peça acusatória, apontando a existência de elementos de informação em grau suficiente para permitir um juízo de verossimilhança em torno da veracidade dos fatos narrados na exordial acusatória.

15.2.8. Peça acusatória subscrita pelo Ministério Público ou pelo advogado do querelante A denúncia deve ser subscrita pelo órgão do Ministério Público que detém atribuições para atuar no caso concreto, do mesmo modo que a queixa-crime deve ser subscrita pelo advogado do querelante, sob pena de se considerar inexistente a peça acusatória. A ausência dessa assinatura, todavia, não ensejará a obrigatória rejeição da peça acusatória ou a nulidade ab initio do processo, caso não haja dúvidas acerca da autenticidade da peça acusatória, ou quando for facilmente identificável aferir quem a elaborou. Pode ocorrer, por exemplo, de o Promotor de Justiça se esquecer de assinar a denúncia, porém a apresentar por meio de uma cota devidamente assinada, afirmando que a denúncia foi elaborada em 3 (três) laudas impressas, ao mesmo tempo em que requer o arquivamento em relação a outros investigados. Nessa hipótese, a denúncia deve ser regularmente recebida pelo órgão jurisdicional, sem prejuízo de ulterior concessão de vista ao órgão ministerial para que a assine. Por oportuno, convém destacar que, em regra, a denúncia é oferecida acompanhada de uma cota, que pode ser redigida no corpo do processo, mais especificamente no espaço reservado à vista do Ministério Público, ou em petição autônoma, anexada à denúncia. Essa cota é o local oportuno para o órgão ministerial: a) indicar que está oferecendo denúncia; b) requerer eventuais diligências complementares; c) promover o arquivamento em relação a outros fatos delituosos e/ou outros agentes não incluídos na denúncia; d) declinar da atribuição em relação a fatos que devam ser processados perante outro juízo; e) formular eventual requerimento fundamentado de prisão cautelar ou ratificar representação formulada pela autoridade policial; f) oferecer proposta de suspensão condicional do processo, caso o acusado preencha os requisitos do art. 89 da Lei nº 9.099/95, ou, em caso contrário, justificar o não oferecimento da proposta de suspensão.

15.2.9. Procuração da queixa-crime e recolhimento de custas Logicamente, se o ofendido for advogado, a queixa-crime poderá ser oferecida por ele mesmo. Porém,

caso não o seja, há de se ficar atento à necessidade de procuração com poderes especiais, não servindo a mera cláusula ad juditia. De aplicação restrita à ação penal de iniciativa privada, o art. 44 do CPP estabelece que a queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelado e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal. Em sua redação expressa, o art. 44 do CPP diz nome do querelante. Porém, entende-se que, na verdade, deve fazer menção ao nome do querelado, porquanto o nome do querelante já irá constar ao final da procuração, já que é ele o outorgante do mandato. A finalidade de a procuração conter o nome do querelado e a descrição do fato criminoso é a de fixar eventual responsabilidade por denunciação caluniosa no exercício do direito de queixa. A menção do fato criminoso no instrumento de mandato, exigida pelo art. 44 do Código de Processo Penal (CPP), cumpre-se pela indicação do artigo de lei no qual se baseia a queixa-crime ou pela referência à denominação jurídica do crime. Não há necessidade de se fazer uma síntese dos fatos delituosos.152 Em recente julgado, porém, concluiu a 2ª Turma do Supremo que o art. 44 do CPP demanda que conste da procuração o nome do querelado e a menção expressa ao fato criminoso: apesar de não ser necessária a descrição minuciosa ou a referência pormenorizada do fato, deve constar do instrumento de mandato judicial, ao menos, referência individualizadora do evento delituoso e não apenas o nomen iuris. Concluiu-se, ademais, que eventuais deficiências da procuração devem ser supridas antes do decurso do prazo decadencial.153 Se o art. 44 do CPP exige uma procuração com poderes especiais para o oferecimento da queixacrime, deve ser considerada nula a queixa-crime oferecida por advogado substabelecido com reserva de direitos por procurador que recebera do querelante apenas os poderes da cláusula ad judicia et extra – poderes para o foro em geral –, ainda que ao instrumento de substabelecimento tenha sido acrescido, pelo substabelecente, poderes especiais para a propositura de ação penal privada, porquanto este só pode outorgar os poderes que lhe foram originariamente conferidos.154 Eventuais irregularidades que porventura ocorram na procuração considerar-se-ão sanadas se o querelante também assinar a queixa, já que este estará ratificando tudo aquilo que consta da peça acusatória a partir do momento em que assiná-la em conjunto com seu procurador. Quanto ao limite máximo para a correção de eventual falha constante da procuração da queixa-crime,

há posição doutrinária segundo a qual o vício deve ser sanado dentro do prazo decadencial. Prevalece, no entanto, o entendimento de que a correção pode se dar a qualquer momento, mesmo após o decurso do prazo decadencial, já que o defeito da procuração constitui hipótese de ilegitimidade do representante da parte, que, a teor do art. 568 do CPP, pode ser sanada a todo tempo, mediante a ratificação dos atos processuais, sobretudo quando o querelante estiver presente às audiências ou tiver assinado a peça acusatória com seu advogado.155 Há precedente do STJ entendendo que é necessário o reconhecimento da firma do outorgante na procuração com poderes especiais, in verbis: “O art. 38, do CPC (leia-se art. 105 do novo CPC) e o § 2º, do art. 5º, da Lei 8.906/94, prestigiam a atuação do advogado com dispensar o reconhecimento da firma, no instrumento de procuração, do outorgante para a prática de atos processuais em geral. Para a validade, contudo, dos poderes especiais, se contidos no mandato, necessariamente há de ser reconhecida a firma do constituinte”.156 Em relação às custas, o art. 806 do CPP prevê que, ressalvada a hipótese da vítima pobre, nas ações intentadas mediante queixa, nenhum ato ou diligência se realizará, sem que seja depositada em cartório a importância das custas. Ademais, nenhum ato requerido no interesse da defesa será realizado, sem o prévio pagamento das custas, salvo se o acusado for pobre (CPP, art. 806, § 1º). Por sua vez, quanto aos honorários advocatícios, tem-se admitido sua fixação nas ações de iniciativa privada, obrigando-se o querelante vencido ao pagamento de honorários ao advogado incumbido da defesa do querelado.157 Quanto ao disposto no art. 804 do CPP – a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido –, entende-se que, em se tratando de ação penal pública, somente se admite a exigência do pagamento das custas processuais após a condenação, incluindo as despesas com oficial de justiça. Mesmo na ação penal privada, na qual expressamente se exige o depósito antecipado do valor da diligência, há a faculdade de o juiz determinar de ofício inquirição de testemunhas ou outras diligências (arts. 806 e 807 do CPP), tudo em homenagem aos princípios da ampla defesa e da busca da verdade que regem o direito penal e o processo penal. Logo, se, por conta da falta de depósito da taxa referente às diligências para intimação de testemunhas, não for intimada a testemunha arrolada pela defesa, sendo indeferido pedido de sua substituição para que outra testemunha presente seja ouvida em juízo, há de ser reconhecido indevido cerceamento de defesa, com a consequente anulação do feito para que seja reaberta a instrução do processo.158

15.3. Prazo para o oferecimento da peça acusatória

O prazo para o oferecimento da denúncia consta do art. 46 do CPP: “o prazo para o oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 (cinco) dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 (quinze) dias, se o réu estiver soltou ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos”.159 Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação (CPP, art. 46, § 1º). Perceba-se que o art. 46 do CPP silencia quanto ao prazo para o oferecimento da queixa-crime. Isso porque o exercício do direito de ação penal privada está sujeito ao prazo decadencial de 6 (seis) meses, o qual tem início, em regra, no dia em que o ofendido ou seu representante legal tiver conhecimento de quem foi o autor da infração penal (CPP, art. 38). Não obstante, na hipótese de investigado preso em crime de ação penal de iniciativa privada (v.g., prisão em flagrante), não se pode admitir que o ofendido possa demorar 6 (seis) meses para oferecer sua queixa-crime, sob pena de evidente constrangimento ilegal à liberdade de locomoção por excesso de prazo. Portanto, como o próprio CPP admite a interpretação extensiva (art. 3º), forçoso é concluir que se aplica à queixa-crime o mesmo prazo previsto para o oferecimento da denúncia de acusado preso: 5 (cinco) dias. Do que foi dito, pode-se concluir que, estando preso o investigado, o prazo para o oferecimento da denúncia ou da queixa é de 5 (cinco) dias; se o acusado estiver em liberdade, a denúncia deve ser oferecida no prazo de 15 (quinze) dias, estando a queixa sujeita ao prazo decadencial de 6 (seis) meses. Tal qual se dá em relação ao prazo para a conclusão do inquérito policial, também há controvérsia na doutrina quanto à contagem do prazo para o oferecimento da denúncia na hipótese de acusado preso. Parte da doutrina entende que, estando o acusado preso, esse prazo é de natureza material, do que se depreende que o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo, nos termos do art. 10 do CP. Ademais, tal prazo não se prorroga até o primeiro dia útil subsequente. Com a devida vênia, pensamos que se trata de prazo de natureza processual. Não se deve confundir a contagem do prazo da prisão, que deve observar o art. 10 do Código Penal, incluindo-se o dia do começo no cômputo do prazo, com a contagem do prazo para o oferecimento da peça acusatória, que tem natureza processual. Conta-se o prazo, pois, a partir do primeiro dia útil após a prisão, nos termos do art. 798, § 1º, do CPP, sendo que, caso o prazo termine em sábado, domingo ou feriado, estará automaticamente

prorrogado até o primeiro dia útil (CPP, art. 798, § 3º). Especial atenção deve ser dispensada à legislação especial, que contém dispositivos específicos quanto ao prazo para o oferecimento da peça acusatória: a) de acordo com o art. 54 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), o Ministério Público tem o prazo de 10 (dez) dias para oferecer denúncia. Como o legislador nada disse acerca da situação do acusado, entende-se que tal prazo é aplicável tanto para o acusado preso quanto para o acusado solto; b) nos termos do art. 79 do Código de Processo Penal Militar, a denúncia deve ser oferecida dentro do prazo de 5 (cinco) dias, se o acusado estiver preso, contados da data do recebimento dos autos para aquele fim; e, dentro do prazo de 15 (quinze) dias, se o acusado estiver solto. O prazo para o oferecimento da denúncia poderá, por despacho do juiz, ser prorrogado ao dobro; ou ao triplo, em caso excepecional e se o acusado não estiver preso (CPPM, art. 79, § 1º); c) no caso de crimes contra a economia popular, diz o art. 10, § 2º, da Lei nº 1.521/51, que o prazo para oferecimento da denúncia será de 2 (dois) dias, esteja ou não o acusado preso; d) nas hipóteses de abuso de autoridade, o art. 13, caput, da Lei nº 4.898/65, a denúncia deverá ser oferecida no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, esteja o acusado preso ou em liberdade; e) o Código Eleitoral prevê o prazo de 10 (dez) dias para o oferecimento da denúncia, esteja o acusado preso ou em liberdade (Lei nº 4.737/65, art. 357, caput); f) a nova Lei de Falências (Lei nº 11.101/05) prevê em seu art. 187, § 1º, que o prazo para o oferecimento da denúncia regula-se pelo art. 46 do CPP, salvo se o Ministério Público, estando o réu solto ou afiançado, decidir aguardar a apresentação da exposição circunstanciada de que trata o art. 186 da referida Lei, devendo, em seguida, oferecer a denúncia em 15 (quinze) dias. Como se percebe, se o agente estiver em liberdade, é possível que o órgão ministerial aguarde a apresentação do relatório pelo administrador judicial, apontando as causas e eventuais circunstâncias que conduziram à falência. Apresentado o relatório, terá 15 (quinze) dias para oferecer denúncia. Da inércia do órgão ministerial podem decorrer as seguintes consequências: 1) cabimento de ação penal privada subsidiária da pública; 2) perda do subsídio: de acordo com art. 801 do CPP, findos os respectivos prazos, os juízes e os

órgãos do Ministério Público, responsáveis pelo retardamento, perderão tantos dias de vencimentos quantos forem os excedidos. Ademais, na contagem do tempo de serviço, para o efeito de promoção e aposentadoria, a perda será do dobro dos dias excedidos. Grande parte da doutrina entende que essa perda de vencimentos prevista no art. 801 do CPP não foi recepcionada pela Constituição Federal, diante da garantia da irredutibilidade de subsídio prevista no art. 128, § 5º, I, “c”; 3) no caso de acusado preso, eventual atraso de poucos dias não gera qualquer ilegalidade, já que tem prevalecido a tese de que a contagem do prazo para a conclusão do processo é global, e não individualizada. Assim, mesmo que haja um pequeno excesso nessa fase investigatória, é possível que haja uma compensação na fase processual. Todavia, se restar caracterizado um excesso abusivo, não respaldado pelas circunstâncias do caso concreto (complexidade das investigações e pluralidade de investigados), impõe-se o relaxamento da prisão, sem prejuízo da continuidade da persecução criminal;160 4) demonstrando-se que a inércia do órgão do Ministério Público ocorreu de maneira dolosa, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, pode restar configurado, em tese, o crime de prevaricação, previsto no art. 319 do Código Penal;

16. QUESTÕES DIVERSAS 16.1. Denúncia genérica e crimes societários Na hipótese de infrações penais cometidas por mais de um agente, há necessidade de a peça acusatória descrever o quanto possível a conduta delituosa de cada um dos agentes. Ou seja, há necessidade de se individualizar o máximo possível as ações delituosas atribuídas a coautores e partícipes, evitando-se acusações genéricas ou afirmações como, por exemplo, que “os dois acusados, de comum acordo, praticaram o crime”. Dizemos que essa individualização deve ser feita o quanto possível porquanto há situações em que é inviável exigir-se do órgão acusador a narrativa da conduta de cada um dos concorrentes. Basta supor, a título de exemplo, um crime de roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo praticado contra uma agência bancária em que todos os agentes tenham permanecido encapuzados durante toda a trama delituosa, sendo presos em flagrante após o crime. Ora, em uma tal situação, seria inviável exigir que o Ministério Público descrevesse, individualizadamente, a conduta de cada um dos denunciados. Raciocínio semelhante deve ser aplicado aos crimes multitudinários, assim compreendidos aqueles cometidos por influência de uma multidão em tumulto (v.g., saque de caminhão de cerveja tombado em rodovia).161 Especificamente quanto aos chamados crimes societários (ou de gabinete), assim entendidos aqueles praticados por sócios, mandatários, administradores ou responsáveis por uma pessoa jurídica, a jurisprudência entendia, num primeiro momento, ser válido o oferecimento de denúncia genérica, ou seja, uma denúncia que não descrevesse, individualizadamente, a conduta de cada um dos denunciados. A denúncia poderia, então, narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica seria apurada no curso do processo, desde que se permitisse o direito de defesa. Assim é que o Supremo já concluiu que “tratando-se de crimes societários, não é inepta a denúncia em razão da mera ausência de indicação individualizada da conduta de cada indiciado. Configura condição de admissibilidade da denúncia em crimes societários a indicação de que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos. […] No caso concreto, a denúncia é apta porque comprovou, de plano, que todos os denunciados eram, em igualdade de condições, solidariamente responsáveis pela representação legal da sociedade comercial envolvida”.162 Mais recentemente, no entanto, nota-se que a jurisprudência passou a se inclinar no sentido da impossibilidade de oferecimento de denúncia genérica. De fato, em julgados mais recentes dos Tribunais

Superiores, tem-se entendido que, quando se trata de crime societário, a denúncia não pode ser genérica. Ela deve estabelecer o vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe está sendo imputado. É necessário que descreva, de forma direta e objetiva, a ação ou omissão do acusado. Do contrário, ofende os requisitos do art. 41 do CPP, os Tratados Internacionais sobre o assunto, além dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. O princípio da responsabilidade penal adotado pelo sistema jurídico brasileiro é o pessoal (subjetivo). Portanto, a autorização pretoriana de denúncia genérica para os crimes de autoria coletiva não pode servir de escudo retórico para a não descrição mínima da participação de cada agente na conduta delitiva. Uma coisa é a desnecessidade de pormenorizar. Outra é a ausência absoluta de vínculo do fato descrito com a pessoa do denunciado.163 Portanto, reputa-se inepta a denúncia que, ao imputar a sócio a prática dos crimes contra a ordem tributária, limita-se a transcrever trechos dos referidos tipos penais e a mencionar a condição do denunciado de administrador da sociedade empresária que, em tese, teria suprimido tributos, sem descrever qual conduta ilícita supostamente cometida pelo acusado haveria contribuído para a consecução do resultado danoso. O simples fato de o acusado ser sócio e administrador da empresa constante da denúncia não pode levar a crer, necessariamente, que ele tivesse participação nos fatos delituosos, a ponto de se ter dispensado ao menos uma sinalização de sua conduta, ainda que breve, sob pena de restar configurada a repudiada responsabilidade criminal objetiva. Não se pode admitir que a narrativa criminosa seja resumida à simples condição de acionista, sócio, ou representante legal de uma pessoa jurídica ligada a eventual prática criminosa. Vale dizer, admitir a chamada denúncia genérica nos crimes societários e de autoria coletiva não implica aceitar que a acusação deixe de correlacionar, com o mínimo de concretude, os fatos considerados delituosos com a atividade do acusado. Não se deve admitir que o processo penal se inicie com uma imputação que não pode ser rebatida pelo acusado, em face da indeterminação dos fatos que lhe foram atribuídos, o que, a toda evidência, contraria as bases do sistema acusatório, de cunho constitucional, mormente a garantia insculpida no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal.164

16.1.1. Acusação geral e acusação genérica Devido à controvérsia em torno da denúncia genérica em crimes societários, Eugênio Pacelli de Oliveira entende ser possível diferenciar a acusação geral da acusação genérica. Segundo o autor, a acusação geral ocorre quando o órgão da acusação imputa a todos, indistintamente, o mesmo fato delituoso, independentemente das funções exercidas por eles na empresa ou sociedade (e, assim, do poder de gerenciamento ou de decisão sobre a matéria). Em tal hipótese, a peça acusatória não

deve ser considerada inepta, desde que seja certo e induvidoso o fato a eles atribuído. A questão relativa à efetiva comprovação da conduta de cada um dos agentes é matéria de prova, e não pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo. Portanto, cuidando-se de crimes de autoria coletiva, admite-se uma imputação geral aos acusados, reservando-se à fase instrutória a delimitação precisa da conduta de cada um deles.165 Logo, segundo o autor, “quando se diz que todos os sócios de determinada sociedade, no exercício da sua gerência e administração, com poderes de mando e decisão, em data certa, teriam deixado de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, está perfeitamente delimitado o objeto da questão penal, bem como a respectiva autoria. Não há, em tais situações, qualquer dificuldade para o exercício da defesa ou para a correta capitulação do fato imputado aos agentes”.166 Assim, se for provado que um dos acusados jamais exerceu qualquer função de gerência ou administração na sociedade, ou que desempenhavam funções desprovidas de poder de gerência, o caminho natural será a absolvição, mas não inépcia da peça acusatória. Por outro lado, a acusação genérica ocorre quando a acusação imputa a existência de vários fatos típicos, genericamente, a todos os integrantes da sociedade, sem que se possa saber, efetivamente, quem teria agido de tal ou qual maneira. Para Pacelli, “nesse caso, e porque na própria peça acusatória estaria declinada a existência de várias condutas diferentes na realização do crime (ou crimes), praticadas por vários agentes, sem especificação da correspondência concreta entre uma (conduta) e outro (agente), seria possível constatar a dificuldade tanto para o exercício amplo da defesa quanto para a individualização das penas. A hipótese seria de inépcia da inicial, por ausência de especificação da medida de autoria ou participação, por incerteza quanto à realização dos fatos”.167

16.2. Cumulação de imputações Haverá cumulação de imputações quando constar da denúncia ou da queixa mais de uma imputação. A cumulação será considerada objetiva quando houver a narrativa de dois ou mais fatos delituosos. Será tida por subjetiva quando a imputação for feita a dois ou mais acusados. É perfeitamente possível que, em um mesmo processo, haja cumulações objetivas e subjetivas. Basta imaginar, por exemplo, vários crimes de roubo praticados por uma associação criminosa especializada no roubo de cargas. Em regra, essa cumulação de imputações é estudada em conjunto com a conexão e com a continência, que determinam a existência de um simultaneus processus.

Em regra, a cumulação de imputações ocorre no momento em que a peça acusatória é oferecida. Exemplificando, verificando o órgão do Ministério Público que o agente praticou dois ou mais crimes em concurso material (v.g., estupro e homicídio), deverá oferecer a denúncia imputando ao acusado ambos os fatos delituosos. Pode ser, todavia, que essa cumulação não se dê no momento limiar do processo. A cumulação ulterior pode se dar pela reunião de feitos, quando reconhecida a conexão ou a continência no curso dos processos, ou na hipótese de posterior aditamento da peça acusatória (CPP, art. 569).

16.3. Imputação implícita Se a cumulação de imputações é amplamente admitida pela doutrina e pela jurisprudência, porquanto permite que o acusado possa se defender de todos os fatos delituosos a ele atribuídos, o mesmo não pode ser dito quanto à imputação implícita, que acarreta evidente prejuízo ao exercício do direito de defesa. De forma clara, o art. 41 do CPP estabelece que a denúncia deve proceder à exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias. Antes da reforma processual de 2008, apesar da crítica da doutrina, o art. 384, caput, do CPP, sugeria a possibilidade de uma imputação implícita. Eis a redação do referido dispositivo: “Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas até três testemunhas” (nosso grifo). Com a nova redação conferida ao art. 384, caput, do CPP, pela Lei nº 11.719/08, foi suprimida essa previsão que admitia uma imputação implícita. A nova redação do dispositivo apenas menciona “elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação”. Absolutamente correta a alteração, já que a imputação deve ser clara, precisa e completa.

16.4. Imputação alternativa De acordo com Afrânio Silva Jardim, “diz-se alternativa a imputação quando a peça acusatória vestibular atribui ao réu mais de uma conduta penalmente relevante, asseverando que apenas uma delas efetivamente terá sido praticada pelo imputado, embora todas se apresentem como prováveis, em face da prova do inquérito. Desta forma, fica expresso, na denúncia ou queixa, que a pretensão punitiva se lastreia nesta ou naquela ação narrada”.168 A título de exemplo, suponha-se que determinado indivíduo tenha sido flagrado na cidade de Santos/SP na posse de veículo automotor que fora furtado há alguns dias em São Paulo. Encerradas as investigações policiais, não havendo qualquer outra diligência a ser requisitada pelo dominus litis,

suponha-se que persista dúvida razoável sobre qual conduta fora realmente praticada pelo investigado: furto ou receptação. Diante da dúvida acerca de qual delito o agente teria realmente praticado, a denúncia seria oferecida pelo Promotor de Justiça imputando a ele a prática do furto ou de receptação dolosa. Em tal hipótese, o reconhecimento, por parte do magistrado, de uma das condutas descritas na peça acusatória importará, obrigatoriamente, na rejeição da outra conduta. Ainda segundo Afrânio, a imputação alternativa subdivide-se em objetiva e subjetiva. A imputação alternativa objetiva refere-se à alternatividade quanto aos dados objetivos do fato narrado, podendo ser de duas espécies: a) imputação alternativa objetiva ampla: é aquela que incide sobre a ação principal, furto ou receptação; b) imputação alternativa objetiva restrita: é aquela que se refere a uma circunstância qualificadora. Por exemplo, imputa-se ao acusado a prática de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo à subtração da coisa ou mediante escalada. De se turno, a imputação alternativa subjetiva, que diz respeito ao sujeito passivo da imputação, subdivide-se em: a) simples: a alternatividade decorre de dúvida sobre a autoria do crime, como ocorre nos exemplos em que os investigados se acusam reciprocamente, sendo contraditórios os elementos de informação colhidos no inquérito (v.g., briga em bares); b) complexa: é aquela que abrange não só o autor do delito, como também a própria infração penal. Suponha-se, por exemplo, situação em que um particular seja preso em flagrante pela suposta prática do crime de corrupção ativa (CP, art. 333), porém persista dúvida quanto à eventual solicitação indevida do funcionário público, o que caracterizaria o crime de corrupção passiva de sua parte (CP, art. 317). Em tal hipótese, segundo aqueles que admitem a imputação alternativa, seria viável que se imputasse alternativamente ao particular o crime de corrupção ativa e ao funcionário público o crime de corrupção passiva. A despeito da construção doutrinária em torno da imputação alternativa, é bom destacar que a maioria da doutrina se posiciona contrariamente a ela, já que, ainda quando houver compatibilidade entre os fatos imputados, seu oferecimento quase sempre acarreta dificuldades ao exercício do direito de defesa. Uma imputação penal alternativa, além de constituir transgressão do dever jurídico que se impõe ao Estado de expor o fato criminoso com todas as suas circunstâncias, qualifica-se como causa de nulidade absoluta por inviabilizar o exercício da ampla defesa.169 Há, ainda, a subdivisão da imputação alternativa em originária e superveniente. A imputação alternativa originária ocorre quando a alternatividade já está contida na própria peça acusatória. Ou seja, na denúncia ou na queixa, os fatos delituosos já são atribuídos de maneira alternativa ao agente (imputação alternativa objetiva ampla originária).

A imputação alternativa superveniente era aquela que resultava do aditamento da peça acusatória nos casos de mutatio libelli, prevista na redação original do parágrafo único do art. 384 do CPP, antes das alterações produzidas pela reforma processual de 2008. Dizia o referido dispositivo: “Se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, abrindo-se, em seguida, o prazo de 3 (três) dias à defesa, que poderá oferecer prova, arrolando até três testemunhas”. Supondo, assim, que determinada pessoa tivesse sido denunciada pela prática de crime de furto, caso surgisse, no curso da instrução processual, prova de que a subtração teria sido cometida com o emprego de violência contra a pessoa, entendia a doutrina que, por força do art. 384, parágrafo único, do CPP (em sua redação original), feito o aditamento pelo Ministério Público, imputando ao acusado de maneira superveniente a prática de crime de roubo, o juiz continuava livre para julgá-lo tanto pela imputação originária (furto), quanto pela imputação superveniente (roubo). Ou seja, o aditamento não substituiria a imputação originária, mas a ela se somaria, de modo alternativo. Tinha-se aí a denominada imputação alternativa superveniente. Se essa imputação alternativa superveniente prevista no antigo parágrafo único do art. 384 do CPP era amplamente admitida pela doutrina e pelos Tribunais, pode-se dizer que, diante das modificações produzidas pela Lei nº 11.719/08, já não há mais falar em denúncia alternativa superveniente. Isso porque, de acordo com a nova redação do art. 384, § 4º, do CPP, havendo aditamento, ficará o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. Em outras palavras, havendo aditamento da denúncia por força da mutatio libelli, o fato imputado passará a ser exclusivamente o fato superveniente, que substitui o fato originário. Nessa linha, como aduz Gustavo Henrique Badaró, “se o juiz condenar o acusado pelo fato originário, estará proferindo uma sentença extra petita e, consequentemente, viciada pela nulidade absoluta, tal qual ocorre com qualquer sentença que viole a regra da correlação entre acusação e sentença”.170 Imagine-se, por exemplo, que alguém tenha sido denunciado pela prática do crime de peculato culposo (CP, art. 312, § 2º). Posteriormente, no curso da instrução, fica provado que o funcionário público, que tinha a posse do bem em razão de seu cargo, teria se apropriado dolosamente da res. Feito o aditamento da denúncia para imputar a prática do crime de peculato-apropriação (CP, art. 312, caput), e sendo este aditamento recebido pelo magistrado (CPP, art. 384, § 2º), não restará mais a acusação pelo peculato culposo, que terá sido substituída pela acusação de peculato-apropriação. Nesse contexto, o acusado não

poderá ser condenado por peculato culposo, já que o próprio Ministério Público afirmou no aditamento, recebido pelo magistrado, que houve a apropriação dolosa de bem móvel de que tinha a posse em razão do cargo. Ainda segundo Badaró,171 essa inadmissibilidade de julgamento tanto pelo fato originário quanto pelo fato objeto do aditamento não será aplicável, no entanto, nas situações em que o aditamento não implique substituição dos fatos originários pelos fatos provados no curso da instrução e, supervenientemente, imputados pelo aditamento da denúncia. Isso ocorrerá em duas hipóteses: a) no caso de imputação por um crime simples, com o posterior aditamento da denúncia, para a inclusão de um elemento especializante, permitindo o surgimento de outro delito. Basta imaginar uma denúncia pela prática do crime de roubo simples, com posterior aditamento para incluir a causa de aumento de pena do emprego de arma. Em tal situação, se o juiz, no momento da sentença, entender que não ficou comprovado o emprego de arma, poderá condenar o acusado pelo crime de roubo simples, porquanto estará realizando apenas uma exclusão parcial do fato, limitando-se a considerar não provados o elemento especializante agregado pelo aditamento; b) no caso de crime complexo: havendo a imputação originária por um crime simples (v.g., furto), com posterior aditamento para somar a tal imputação outro delito (v.g., lesão corporal), de modo a caracterizar um crime complexo (in casu, o roubo), é possível que o juiz, na sentença, condene o acusado somente pela imputação originariamente imputada (no caso, o furto), caso considere que não restou provada a ocorrência de violência para a prática da subtração.

17. ADITAMENTO À DENÚNCIA Apesar de, na grande maioria dos processos criminais, o objeto do processo permanecer o mesmo desde a imputação até o momento da sentença, é possível que, durante o curso do processo penal, surjam fatos novos dos quais as partes não tinham conhecimento quando do oferecimento da peça acusatória. Basta pensar, por exemplo, na hipótese de eventual confissão judicial do acusado, delatando comparsas que sequer foram investigados durante o inquérito policial; ou, ainda, em instrução processual que revele a prática de outros crimes pelo mesmo denunciado. Emerge, daí, a possibilidade de se proceder ao aditamento da peça acusatória. Mas o que se entende por aditamento? Como esclarece Rangel,172 a palavra aditar deriva do latim additu, particípio passado de addere, que significa acrescentar, adir, adicionar, juntar algo que falta a alguma coisa. Sob o ponto de vista processual, aditar significa acrescentar ou complementar a peça acusatória com fatos, sujeitos ou

elementos novos que não constaram, inicialmente, da denúncia ou queixa. Em termos processuais penais, a expressão aditamento também é usada com o significado de mera retificação ou mesmo ratificação, suprimento ou esclarecimento da peça inicial. Exemplificando, suponha-se que determinado indivíduo tenha sido denunciado pela prática do crime de roubo simples (CP, art. 157, caput). Porém, no curso da instrução processual, descobre-se que o crime fora cometido mediante o concurso de outra pessoa, cuja identidade, porém, não foi obtida. Se, ao final do processo, o magistrado estiver plenamente convencido de que o delito fora cometido mediante concurso de duas pessoas, poderá condenar o acusado pela prática do crime de roubo circunstanciado (CP, art. 157, § 2º, II)? Evidentemente que não, sob pena de violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da correlação entre acusação e sentença. Ora, como se entende que, no processo penal, o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados na peça acusatória, se lhe foi imputada originariamente a prática do crime de roubo simples, e se não houve qualquer aditamento à peça acusatória, não pode o juiz querer condená-lo pela prática de um crime de roubo circunstanciado, ainda que tenha ficado provado o concurso de duas ou mais pessoas. Pudesse o juiz fazê-lo, sem prévio aditamento da peça acusatória, estar-se-ia, violando, de uma só vez, os três princípios acima referidos. Afinal, o acusado não teve ciência da imputação de roubo circunstanciado pelo concurso de duas ou mais pessoas, o que caracterizaria violação ao contraditório; não teria tido a possibilidade de se insurgir quanto à imputação de roubo circunstanciado, malferindo a ampla defesa; por fim, ver-se-ia condenado por fato delituoso que não lhe fora imputado, contrariando o princípio da congruência ou correlação entre acusação e sentença. O aditamento da denúncia está relacionado diretamente às hipóteses de conexão e continência, possibilitando a reunião de feitos que, em tese, tramitariam separadamente. Portanto, se o fato novo surgido durante a instrução processual não guardar relação de conexão ou continência com aquele narrado na peça acusatória, não há por que se cogitar de aditamento da denúncia. Há, sim, de se aplicar o quanto disposto no art. 40 do CPP, ou seja, deve o magistrado remeter os autos ao Ministério Público para que possa, eventualmente, oferecer nova denúncia, dando ensejo à instauração de outro processo criminal perante órgão jurisdicional diverso, se for o caso. O aditamento da denúncia pode ser feito pelo órgão do Ministério Público desde o oferecimento da peça acusatória até o momento imediatamente anterior à prolação da sentença. De fato, como destaca a doutrina, “ao contrário do que ocorre no processo cível, no qual o pedido inicial não pode ser alterado

após a citação sem que haja concordância do réu, no processo penal a denúncia nos crimes de ação penal pública pode, a qualquer tempo, antes da sentença final, ser aditada, incluindo-se novos fatos ou agentes, agravando-se ou modificando-se a tipificação”.173 Como dito acima, o Promotor pode aditar a peça acusatória, mas daí não se pode concluir que o Promotor possa permanecer inerte diante da notícia de nova infração penal. Afinal, por força do princípio da obrigatoriedade, o Ministério Público é obrigado a agir diante da presença de elementos de informação quanto à prática de um delito. Na verdade, quando falamos que o Promotor pode aditar a peça acusatória, queremos dizer que o aditamento, em si, não é obrigatório, já que existe a possibilidade de o Promotor optar pelo oferecimento de nova denúncia, ao invés de fazer o aditamento. Perceba-se que o que possibilita a reunião dos dois processos é existência de conexão e/ou continência. Porém, essa reunião dos processos não é obrigatória. Na verdade, a depender do quanto avançado estiver a marcha procedimental do processo relativo à imputação originária, o aditamento pode até se revelar contraproducente. Imagine-se, por exemplo, processo criminal pela prática do crime de roubo relativo a acusado preso. Por ocasião da conclusão de complexa instrução, nota-se o surgimento de elementos probatórios quanto ao crime de receptação da coisa alheia móvel que havia sido objeto do crime de roubo. Em tal exemplo, é fácil perceber que o aditamento à peça acusatória seria completamente contraproducente, porquanto provocaria um retrocesso na marcha procedimental, possibilitando, inclusive, a caracterização de excesso de prazo da prisão cautelar. Em tal situação, em juízo de conveniência a ser feito pelo órgão ministerial, pensamos que o ideal seria o oferecimento de nova denúncia quanto ao crime de receptação, hipótese em que os processos tramitariam separadamente, como, aliás, permite o art. 80, última parte, do CPP. Por fim, convém destacar que a legitimidade para aditar a denúncia é do titular da ação penal pública, não sendo admissível que o assistente da acusação adite denúncia oferecida por órgão do Ministério Público.

17.1. Espécies de aditamento 17.1.1. Quanto ao objeto do aditamento: próprio e impróprio Quanto ao objeto do aditamento, a doutrina o classifica em próprio e impróprio. No aditamento próprio, ocorre o acréscimo de fatos não contidos, inicialmente, na peça acusatória, ou de sujeitos que, apesar de terem concorrido para a prática delituosa, não foram incluídos no polo

passivo da denúncia ou queixa, já que, quando de seu oferecimento, não havia elementos de informação quanto ao seu envolvimento. Diante do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, e seu consectário lógico da indisponibilidade (CPP, art. 42), o aditamento só pode ser feito para o fim de acrescer imputação ou alguém ao polo passivo da demanda, não sendo possível, pois, que seja utilizado para retirar imputação ou corréu do polo passivo. O aditamento próprio subdivide-se em: a) próprio real: quando disser respeito a fatos delituosos, aí incluídos novos fatos delituosos, qualificadoras ou causas de aumento de pena. Este, por sua vez, comporta as subespécies real material e real legal: a.1) aditamento próprio real material: é aquele que acrescenta fato à denúncia, qualificando ou agravando o já imputado, com a adição de circunstância não contida na inicial, ou mesmo fato novo que importa imputação de outro ou mais de um crime; a.2) aditamento próprio real legal: é o que se refere ao acréscimo de dispositivos legais, penais ou processuais (substantivo ou adjetivo), alterando, assim, a classificação ou o rito processual, mas sem inovar no fato narrado.174 b) próprio pessoal: quando disser respeito à inclusão de coautores e partícipes. Exemplificando, suponha-se que o Ministério Público ofereça denúncia em face de Tício pela suposta prática de crime de furto. No curso do processo penal, surgem elementos probatórios quanto ao envolvimento de Mévio na receptação da coisa alheia móvel. Nessa hipótese, pode o Promotor aditar a peça acusatória para incluir Mévio, imputando-lhe o delito de receptação, o que caracterizaria hipótese de aditamento próprio real, porquanto houve o acréscimo de outro fato delituoso (no caso, receptação), e próprio pessoal, já que houve a inclusão de outro acusado no polo passivo da demanda. De outro lado, entende-se por aditamento impróprio aquele em que, apesar de não se acrescentar um fato novo ou outro acusado, busca-se corrigir alguma falha na denúncia, seja através de retificação, ratificação, suprimento ou esclarecimento de algum dado narrado originariamente na peça acusatória. É o que ocorre, por exemplo, na hipótese de equívoco quanto à qualificação do acusado, ou quando, no momento do oferecimento da denúncia, o Promotor não sabia o exato local em que o crime havia sido cometido, vindo a adquirir tal conhecimento no curso do processo. Encontra previsão no art. 569 do CPP, que prevê que as omissões da denúncia poderão ser supridas a todo tempo, antes da sentença final.

Aliás, em caso de declaração de incompetência, o próprio CPP prevê a possibilidade de ratificação dos atos processuais anteriormente praticados: “Se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá” (art. 108, § 1º). Como se vê, reconhecida a incompetência, e, portanto, a ausência de atribuição do órgão do Ministério Público para oferecer denúncia, tem-se que, pelo menos em regra, deve haver a ratificação da denúncia pelo Promotor Natural, além da ratificação do recebimento da peça acusatória pela autoridade jurisdicional competente.

17.1.2. Quanto à voluntariedade do aditamento: espontâneo e provocado Quanto à voluntariedade, é possível a seguinte classificação do aditamento: a) aditamento espontâneo: ante o princípio da obrigatoriedade e o sistema acusatório, surgindo fatos novos ou notícia quanto ao envolvimento de outros coautores ou partícipes, cuja existência era desconhecida quando do oferecimento da denúncia, deve o Promotor de Justiça proceder ao aditamento. Tem-se aí o que a doutrina denomina de aditamento espontâneo, no sentido de que não há necessidade de o juiz provocar a atuação do órgão ministerial. Deve ocorrer sempre que surgir, durante a instrução processual, prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória, pouco importando se se trata de imputação mais grave ou menos grave; b) aditamento provocado: no exercício de função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade, verificando a necessidade de se acrescentar algo à peça acusatória, o próprio juiz provoca o Ministério Público a fazê-lo. É o que ocorre nas hipóteses de mutatio libelli quando o órgão do Ministério Público atuante na 1ª instância deixa de fazer o aditamento espontâneo. Nesse caso, dispõe o art. 384, § 1º, do CPP, que incumbe ao juiz aplicar o art. 28 do CPP.175 O art. 417 do CPP também contempla outra hipótese de aditamento provocado. Segundo esse dispositivo, por ocasião da pronúncia ou impronúncia do acusado, havendo indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não incluídas na acusação, deva o juiz determinar o retorno dos autos ao Ministério Público, por 15 (quinze) dias, oportunidade em que poderá aditar a peça acusatória, ou, a depender do caso concreto, optar pelo oferecimento de nova denúncia, com a consequente instauração de outro processo, valendo-se do permissivo da separação de processos do art. 80 do CPP. Há quem entenda que o art. 419 do CPP também contempla hipótese de aditamento provocado, porém de natureza imprópria. De acordo com tal dispositivo, que se refere à desclassificação na primeira fase do procedimento escalonado do júri, quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da

existência de crime não doloso contra a vida, e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja. Segundo Pollastri, a aplicação desse dispositivo importará verdadeira provocação indireta por parte do juiz, através de decisão desclassificatória em processos que foram originalmente de competência do Tribunal do Júri. Segundo o autor, “não podem, tanto o juiz que operou a desclassificação, quanto o juiz que se tornou competente, classificar o novo delito a ser imputado, senão em tese ou genericamente na decisão desclassificatória, devendo ser, assim, oferecido aditamento pelo parquet, que importará verdadeira retificação, aduzindo novos fatos ou modificando o especial fim de agir, sendo que, em regra, será imputado delito menos grave em vista da desclassificação perada (v.g., tentativa de homicídio para lesões corporais)”.176

17.2. Interrupção da prescrição Uma das causas interruptivas da prescrição é o recebimento da denúncia ou da queixa (CP, art. 117, I). Mas, e no caso do aditamento da peça acusatória? Haveria, sempre, a interrupção da prescrição? A resposta a essa pergunta passa, obrigatoriamente, pela análise da espécie de aditamento. Em se tratando de aditamento impróprio, como não há nenhuma alteração substancial, forçoso é concluir que o recebimento da denúncia continua funcionando como o único marco interruptivo da prescrição, ressalvadas, obviamente, as demais causas interruptivas previstas no Código Penal.177 Todavia, na hipótese de aditamento próprio real, em que novo fato delituoso é incluído na demanda, a interrupção da prescrição quanto a esse delito dar-se-á na data em que o aditamento for recebido pela autoridade judiciária competente. Com efeito, se ao Ministério Público se reserva a possibilidade de oferecer denúncia por este fato novo, e esta, uma vez recebida, interromperia a prescrição, idêntico raciocínio há de ser aplicado ao recebimento do aditamento, o qual também terá o condão de interromper a prescrição. De acordo com o STJ, “não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva se não decorreu o lapso de tempo necessário entre a data de proferimento da sentença e a data do aditamento da denúncia, que trouxe fatos novos resultando em modificação na capitulação do delito imputado, inclusive com mudança no rito procedimental, e determinou a inclusão de corréus”.178 Na hipótese de inclusão de coautor ou partícipe (aditamento próprio pessoal), não há falar em interrupção da prescrição. Isso porque a prescrição refere-se ao fato delituoso praticado pelo agente, e não ao agente que o praticou. Na verdade, por força do próprio Código Penal, a interrupção da prescrição por ocasião do recebimento da peça acusatória já produz efeitos relativamente a todos os autores do crime (CP, art. 117, § 1º).179

17.3. Procedimento do aditamento Até a reforma processual de 2008, nada dizia o Código de Processo Penal quanto ao procedimento a ser observado quando houvesse o aditamento da peça acusatória pelo Ministério Público. Tal omissão foi suprida pelo advento da Lei nº 11.719/08, que passou a regulamentar o procedimento da mutatio libelli nos parágrafos do art. 384. É bem verdade que o art. 384 do CPP só se refere às hipóteses em que, após o encerramento da instrução probatória, surge prova de elementar ou circunstância da infração penal não contida na acusação (aditamento próprio real). Não trata, pois, das demais hipóteses de aditamento (v.g., aditamento próprio pessoal). Porém, diante do silêncio da lei, pensamos que, por analogia, referido procedimento possa ser usado para as demais hipóteses de aditamento. Para evitarmos repetições desnecessárias, remetemos o leitor ao Título referente à sentença penal.

17.4. Aditamento à queixa-crime Regra geral, eventuais omissões da queixa poderão ser supridas a todo tempo, desde que antes da sentença, tal qual determina o art. 569 do CPP. Limita-se o referido dispositivo ao suprimento de falhas quanto à correta descrição do fato ou da tipificação legal (aditamento impróprio), que não conduzam a uma inovação na acusação. Esse aditamento impróprio da queixa-crime poderá ser feito tanto pelo MP quanto pelo querelante. Raciocínio diferente será aplicável às hipóteses de aditamento próprio. De fato, quanto à possibilidade de aditamento para incluir novos fatos delituosos, coautores e partícipes (aditamento próprio), há de se diferenciar aquele feito pelo Ministério Público daquele feito pelo próprio querelante. Quanto ao aditamento da queixa-crime pelo órgão ministerial, diz o art. 45 do CPP que “a queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subsequentes do processo”. O dispositivo deixa transparecer, à primeira vista, que o Ministério Público teria ampla legitimidade para proceder ao aditamento da queixacrime. Porém, deve se distinguir as hipóteses de ação penal privada exclusiva e privada personalíssima das hipóteses de ação penal privada subsidiária da pública. Nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada e privada personalíssima, como o Ministério Público não é dotado de legitimatio ad causam, não tem legitimidade para incluir coautores, partícipes e outros fatos delituosos de ação penal de iniciativa privada, podendo aditar a queixa-crime apenas para incluir circunstâncias de tempo, de lugar, modus operandi, etc. Admite-se, portanto, apenas o aditamento impróprio, cujo prazo é de 3 (três) dias, nos termos do art. 46, § 2º, do CPP.

Na ação penal privada subsidiária da pública, como a ação penal, em sua origem, é de natureza pública, conclui-se que o Ministério Público tem ampla legitimidade para proceder ao aditamento, seja para incluir novos fatos delituosos, coautores e partícipes (aditamento próprio), seja para acrescentar elementos acidentais como dados relativos ao local e ao momento em que o crime foi praticado (CPP, art. 29), ou seja, aditamento impróprio. O próprio art. 384, caput, do CPP, ao se referir à mutatio libelli, também admite o aditamento pelo Ministério Público na hipótese de ação penal privada subsidiária da pública, ao dispor que o Parquet deverá aditar a denúncia ou queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública. Ora, somente pode haver queixa em ação penal pública quando caracterizada a inércia do órgão do Ministério Público, ou seja, nos casos de ação penal privada subsidiária da pública. Raciocínio distinto será aplicável ao aditamento próprio da queixa-crime feito pelo próprio querelante. Na ação penal exclusivamente privada e na ação penal privada personalíssima, a maioria da doutrina entende não ser cabível o aditamento do art. 384, caput, do CPP. 180 Não obstante, a nosso ver, tal qual ocorre com o Ministério Público, o querelante também pode vir a tomar conhecimento de elementares ou circunstâncias apenas no curso da instrução processual, razão pela qual não se pode negar a ele a possibilidade de proceder ao aditamento. Porém, há de se analisar se a omissão do querelante em incluir tais fatos na peça acusatória teria sido voluntária ou involuntária, e se foi observado o prazo decadencial. Afinal de contas, se o querelante tinha consciência quanto a determinado fato, e deliberadamente o omitiu da peça acusatória, forçoso é concluir que teria havido renúncia tácita em relação a ele, e consequente extinção da punibilidade. Porém, se a exclusão foi involuntária, há de se admitir a possibilidade de aditamento, desde que observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses, sem prejuízo do oferecimento de nova queixa-crime em relação a esse fato, também observado o prazo decadencial do art. 38 do CPP. Assim, se ainda não ocorreu a decadência, ou se o fato se tornou conhecido do querelante apenas no curso da instrução processual, há de se assegurar a ele a possibilidade de aditar a queixa-crime, com fundamento no art. 569 do CPP, ou oferecer nova queixa-crime; caso não o faça, haverá a extinção da punibilidade.181

18. AÇÃO CIVIL EX DELICTO 18.1. Noções introdutórias Por conta de uma mesma infração penal, cuja prática é atribuída a determinada pessoa, podem ser exercidas duas pretensões distintas: de um lado, a chamada pretensão punitiva, isto é, a pretensão do Estado em impor a pena cominada em lei; do outro lado, a pretensão à reparação do dano que a suposta infração penal possa ter causado à determinada pessoa. Basta supor a prática de um crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor: para além da deflagração da persecução penal, cujo objetivo será, em última análise, a imposição da pena prevista no art. 302 da Lei nº 9.503/97 – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor –, daí também irá sobressair o interesse dos sucessores da vítima em obter a reparação dos danos causados pelo delito. É nesse sentido que o art. 186 do Código Civil preceitua que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Na mesma linha, por força do art. 927 do CC, “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Como se percebe, há uma relação natural e evidente entre a prática de uma infração penal e o possível prejuízo patrimonial que dela pode resultar ao ofendido, facultando-lhe o direito à reparação. Não por outro motivo, ao tratar dos efeitos automáticos da condenação, o próprio Código Penal estabelece que um deles é o de tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art. 91, I).

18.2. Sistemas atinentes à relação entre a ação civil ex delicto e o processo penal São quatro os sistemas que dispõem sobre o relacionamento entre a ação civil para reparação do dano e a ação penal para a punição do autor da infração penal: a) sistema da confusão: na antiguidade, muito antes de o Estado trazer para si a solução dos conflitos intersubjetivos, cabia ao ofendido buscar a reparação do dano e a punição do autor do delito por meio da ação direta sobre o ofensor. Por meio deste sistema, a mesma ação era utilizada para a imposição da pena e para fins de ressarcimento do prejuízo causado pelo delito; b) sistema da solidariedade: neste sistema, há uma cumulação obrigatória de ações distintas perante o juízo penal, uma de natureza penal, e outra cível, ambas exercidas no mesmo processo, ou seja, apesar de separadas as ações, obrigatoriamente são resolvidas em conjunto e no mesmo processo;

c) sistema da livre escolha: caso o interessado queira promover a ação de reparação do dano na seara cível, poderá fazê-lo. Porém, neste caso, face a influência que a sentença penal exerce sobre a civil, incumbe ao juiz cível determinar a paralisação do andamento do processo até a superveniência do julgamento definitivo da demanda penal, evitando-se, assim, decisões contraditórias. De todo modo, a critério do interessado, admite-se a cumulação das duas pretensões no processo penal, daí por que se fala em cumulação facultativa, e não obrigatória, como se dá no sistema da solidariedade; d) sistema da independência: por força deste sistema, as duas ações podem ser propostas de maneira independente, uma no juízo cível, outra no âmbito penal. Isso porque, enquanto a ação cível versa sobre questão de direito privado, de natureza patrimonial, a outra versa sobre o interesse do Estado em sujeitar o suposto autor de uma infração penal ao cumprimento da pena cominada em lei. Nosso Código de Processo Penal adota o sistema da independência das instâncias, com certo grau de mitigação. Deveras, apesar de o art. 63 do CPP dispor que, transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros, de onde se poderia inferir a adoção do sistema da solidariedade, o art. 64 do CPP prevê que sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil, o que acaba por confirmar que o sistema adotado pelo CPP é o da independência, com a peculiaridade de que a sentença penal condenatória já confere à vítima um título executivo judicial. Por conta da reforma processual de 2008 (Lei nº 11.719/08), o parágrafo único do art. 63 do CPP passou a dispor que, transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido. De seu turno, consoante a nova redação do art. 387, IV, do CPP, por ocasião da sentença condenatória, deverá o juiz fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. Como se pode notar, doravante, a própria sentença condenatória passa a funcionar como um título executivo líquido, o que permite que o ofendido ou seus sucessores procedam, de imediato, à execução por quantia certa, sem prejuízo de ulterior liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido. Isso não significa dizer que nosso sistema tenha se aproximado do sistema da solidariedade, nem tampouco do da confusão. Com efeito, não há necessidade de cumulação obrigatória, nem tampouco facultativa das pretensões perante o juízo penal. Por mais que o juiz criminal possa, desde já, fixar um

valor mínimo a título de indenização, não há propriamente uma ação civil cumulada com uma ação penal no juízo criminal, vez que a fixação do valor mínimo a título de indenização é apenas um efeito automático da sentença condenatória, que independe de pedido expresso do Ministério Público ou do ofendido. Continua a vigorar, pois, o sistema da separação das instâncias, vez que é possível a propositura de uma ação civil pela vítima, com o objetivo de obter a reparação do dano causado pelo delito – ação civil ex delicto –, paralelamente à ação penal, proposta, em regra, pelo Ministério Público. Na verdade, por força do regramento constante dos arts. 63 e 64 do CPP, o ofendido tem duas formas alternativas e independentes para buscar o ressarcimento do dano causado pelo delito: 1) Ação de execução ex delicto: com fundamento no art. 63 do CPP, esta ação, de natureza executória, pressupõe a existência de título executivo, consubstanciado na sentença penal condenatória com trânsito em julgado (CPC, art. 475-N, II – art. 515, VI, do novo CPC), que torna certa a obrigação de reparar o dano causado pelo delito (CP, art. 91, I). Apesar de ser muito comum que a doutrina se refira à hipótese do art. 63 do CPP como ação civil ex delicto, isso se dá em virtude da terminologia usada no Título IV do Livro I do CPP (“Da ação civil”). Tecnicamente, porém, só se pode falar em ação civil ex delicto na hipótese prevista no art. 64 do CPP; 2) Ação civil ex delicto: independentemente do oferecimento da peça acusatória em face do suposto autor do fato delituoso, ou da fase em que se encontrar eventual processo penal, o ofendido, seu representante legal ou herdeiros podem promover, no âmbito cível, uma ação de natureza cognitiva, objetivando a formação de um título executivo cível consubstanciado em sentença condenatória cível transitada em julgado, nos exatos termos do art. 64 do CPP. Trata-se, o art. 64 do CPP, de verdadeira ação ordinária de indenização, ajuizada no âmbito cível, que, em sede processual penal, é denominada de ação civil ex delicto. Nesse caso, dispõe o art. 64, parágrafo único, do CPP, que o juiz cível poderá determinar a suspensão do processo a partir do momento em que for intentada a ação penal. A despeito de haver certa controvérsia acerca da obrigatoriedade da suspensão do processo cível, prevalece o entendimento de que se trata de mera faculdade do magistrado, que deve ser utilizada de modo a evitar a ocorrência de decisões contraditórias no âmbito penal e na esfera cível, já que, a depender do fundamento da sentença criminal absolutória, esta poderá fazer coisa julgada no cível. Não há consenso acerca do lapso temporal em que o processo cível pode permanecer suspenso. De um lado, há quem entenda que, por força do art. 265, IV, “a”, e § 5º, do CPC – dispositivo semelhante a este é encontrado no art. 313, § 4º, primeira parte, do novo CPC182 –, o período de suspensão não pode exceder um ano, sendo que, findo esse prazo, o juiz cível deve mandar prosseguir no processo. Em posição diversa, à qual nos filiamos, parte da doutrina sustenta que a referida regra do CPC não pode ser aplicada à hipótese do

art. 64, parágrafo único, do CPP, que faz referência expressa ao julgamento definitivo da ação penal, até mesmo porque dificilmente um processo criminal chegará a termo antes do decurso do prazo de um ano. Logo, se o juiz cível vislumbrar a possibilidade de a absolvição criminal vir a produzir reflexos no âmbito cível, deve determinar o sobrestamento do seu processo até que haja o trânsito em julgado da sentença criminal.

18.3. Efeitos civis da absolvição penal A sentença absolutória não exerce qualquer influência sobre o processo cível, salvo quando reconhece, categoricamente, a inexistência material do fato ou afasta peremptoriamente a autoria ou participação. É nesse sentido o disposto no art. 66 do CPP: “Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”. Em sentido semelhante, segundo o art. 935 do Código Civil, a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. Como se percebe, a depender do fundamento, a sentença absolutória poderá (ou não) impedir a propositura da ação civil ex delicto. Daí a importância de analisarmos o art. 386 do CPP, cujos incisos dispõem sobre os fundamentos da sentença absolutória: I – estar provada a inexistência do fato: neste caso, o juiz formou sua convicção no sentido da inocorrência do fato no mundo fenomênico, isto é, o fato não ocorreu no mundo da natureza. Não se trata de falta de provas, ou de um estado de dúvida. Na verdade, há prova nos autos que confirmam peremptoriamente que o fato delituoso imputado ao acusado não ocorreu. Por isso, esse decreto absolutório faz coisa julgada no âmbito cível, nos termos do art. 66 do CPP, c/c art. 935 do CC; II – não haver prova da existência do fato: esta decisão deve ser proferida pelo magistrado quando, por ocasião da sentença, persistir dúvida quanto à existência do fato delituoso. Em outras palavras, o fato delituoso pode até ter existido, mas o juiz entende que não há provas suficientes que atestem sua existência. Trata-se, pois, de decisão baseada no in dubio pro reo. Logo, esta sentença absolutória não faz coisa julgada no cível, porquanto não houve o reconhecimento categórico da inexistência do fato delituoso. É possível, pois, que o ofendido busque, no âmbito extrapenal, eventual reparação pelos prejuízos sofridos em virtude da infração penal, valendo-se, para tanto, de outras provas que demonstrem a existência do fato e, consequentemente, a obrigação de reparar o dano; III – não constituir o fato infração penal: sempre que o legislador utiliza a expressão “não constituir

o fato infração penal”, refere-se à atipicidade da conduta imputada ao agente, seja no plano formal, seja no plano material. Exemplificando, apesar de o dano culposo ser formalmente atípico no direito penal comum, isso não significa dizer que não acarrete o dever de indenizar (CC, art. 186). Esta absolvição não repercute no âmbito cível, já que o reconhecimento da atipicidade da conduta em sede processual penal não afasta a possibilidade de reconhecimento de sua ilicitude no âmbito cível, com o consequente reconhecimento da obrigação de reparar os danos (CPP, art. 67, III). Parte da doutrina ressalva, todavia, a hipótese de crime culposo: considerando que a culpa se exterioriza por meio da imprudência, negligência ou imperícia, se acaso o indivíduo for absolvido no processo criminal sob o fundamento de ter sido comprovada a ausência de quaisquer das modalidades da culpa, esta absolvição deve refletir no âmbito cível. Soaria contraditório que o juiz criminal reconhecesse a ausência de imprudência, negligência ou imperícia, e o juiz cível, posteriormente, atestasse sua presença;183 IV – estar provado que o acusado não concorreu para a infração penal: nos mesmos moldes que a decisão do inciso I do art. 386, esta decisão absolutória também é baseada em um juízo de certeza, porém, nesse caso, no sentido de que o acusado não concorreu para a prática delituosa na condição de autor, coautor ou partícipe. A título de exemplo, é possível que a instrução probatória demonstre que o autor, efetivamente, não poderia ter praticado o fato delituoso, seja porque outro o autor, seja porque faticamente impossível a sua realização, vez que comprovada sua localização, temporal e espacial, em local diverso do crime. Como se trata de decisão absolutória baseada em um juízo de certeza, que reconhece categoricamente que o acusado não concorreu para o cometimento do delito, esta absolvição faz coisa julgada no cível. Ora, se o juiz atestou estar provado que o acusado não concorreu para a infração penal, conclui-se que tal questão foi decidida no âmbito criminal, inviabilizando a propositura de ação indenizatória no cível; V – não existir prova de ter o acusado concorrido para a infração penal: cuida-se de decisão baseada na existência de dúvida razoável acerca da autoria, coautoria ou participação. A título de exemplo, em processo penal no qual seja imputada ao acusado a execução de um crime patrimonial, se a defesa apresentar um álibi e o Ministério Público não conseguir provar a contento que o acusado encontrava-se efetivamente no local do crime, deve o magistrado absolver o acusado com fundamento no art. 386, V, do CPP. Ao contrário do inciso anterior, em que se reconhece categoricamente que o acusado não concorreu para a infração penal e, por isso, repercute no cível, a hipótese do inciso V do art. 386 do CPP não faz coisa julgada no cível, porquanto baseada na existência de dúvida razoável;184 VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o acusado de pena (arts. 20, 21, 22,

23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência: havendo certeza (ou mesmo fundada dúvida) sobre a existência de causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade, incumbe ao juiz absolver o acusado. Quanto aos reflexos civis da sentença absolutória proferida com base no art. 386, VI, do CPP, há de se ficar atento às diversas possibilidades: a) provada a existência de causa excludente da ilicitude real: a decisão absolutória fará coisa julgada no cível, mas desde que o ofendido tenha dado causa à excludente. Sobre o assunto, o art. 65 do CPP dispõe que faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Por exemplo, na legítima defesa, se o ofendido deu início à agressão injusta, o acusado absolvido no processo penal com fundamento no art. 25 do CP não se sujeitará à ação civil. Raciocínio semelhante será aplicado ao estado de necessidade defensivo, se o ofendido tiver provocado a situação de perigo atual, ou se, nos casos de estrito cumprimento do dever legal ou de exercício regular de direito, a vítima tiver sido a responsável pelas respectivas justificantes. Todavia, se o fato praticado ao amparo da excludente da ilicitude tiver atingido terceiro inocente ou se o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito não tiverem sido desencadeados pela pessoa ofendida, mas por um terceiro (v.g., estado de necessidade agressivo), a vítima não fica impedida de buscar no cível, em demanda proposta contra o acusado absolvido, a indenização pelos prejuízos sofridos. Nesse caso, o acusado absolvido, uma vez acionado pela vítima, poderá intentar ação regressiva contra o terceiro que deu causa à situação; b) provada a existência de causa excludente da ilicitude putativa e erro na execução (aberratio ictus): a absolvição com fundamento na legítima defesa putativa não impede a propositura da ação civil ex delicto, salvo se a repulsa resultar de agressão do próprio ofendido.185 Na mesma linha, se o acusado, em legítima defesa real, atinge terceiro inocente em virtude de erro na execução, também deverá ser absolvido na esfera criminal, o que não afasta sua responsabilidade na esfera civil. Nesse caso, poderá promover ação regressiva contra aquele que deu ensejo à excludente de ilicitude, nos termos do art. 930, parágrafo único, do Código Civil; c) provada a existência de causa excludente da culpabilidade: eventual absolvição do acusado com base no reconhecimento categórico de causa exculpante (v.g., erro de proibição, coação moral irresistível, obediência hierárquica, inexigibilidade de conduta diversa, embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior) não faz coisa julgada no âmbito cível; d) fundada dúvida acerca de causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade: como se trata de

decisão absolutória baseada na regra probatória do in dubio pro reo, não tem ela o condão de impedir que o acusado absolvido seja acionado civilmente; VII – não existir prova suficiente para a condenação: como se demanda um juízo de certeza para a prolação de um decreto condenatório, caso persista uma dúvida razoável por ocasião da prolação da sentença, o caminho a ser adotado pelo magistrado penal é a absolvição do acusado. Mais uma vez, como se trata de decisão baseada no in dubio pro reo, esta absolvição não gera qualquer repercussão na seara cível, daí por que é plenamente possível que a vítima ingresse com ação ordinária de indenização em face do acusado. Ainda em relação aos efeitos cíveis de possíveis decisões proferidas em sede processual penal, há de se ficar atento às seguintes hipóteses: a) sentença absolutória imprópria: é aquela que, reconhecendo a prática de conduta típica e ilícita pelo inimputável do art. 26, caput, do CP, a ele impõe o cumprimento de medida de segurança, nos termos do art. 386, parágrafo único, III, do CPP. Nesse caso, é dominante o entendimento no sentido de que, por mais que haja a imposição de internação ou de tratamento ambulatorial, como tal sentença não tem natureza condenatória, é incapaz de gerar o dever de reparação do dano, além de não funcionar como título executivo. Isso, todavia, não impede o ajuizamento de ação civil contra a pessoa a quem competia a guarda do inimputável, em que se buscará provar a negligência relativa a esse dever (CC, art. 932, II); b) sentença absolutória proferida pelo Tribunal do Júri: diante do sigilo das votações e da adoção do sistema da íntima convicção inerente ao Tribunal do Júri, afigura-se impossível precisar o exato motivo que deu ensejo à decisão dos jurados. Logo, é de se concluir que eventual sentença absolutória não deve fazer coisa julgada no cível. Aliás, ainda que o acusado seja absolvido em virtude dos quesitos pertinentes à materialidade ou autoria, tal decisum não deve repercutir no cível, porquanto não se pode estabelecer com exatidão se a decisão dos jurados se baseou na dúvida (in dubio pro reo ), situação em que não faria coisa julgada no cível, ou em um juízo de certeza acerca da inexistência do crime ou de negativa de autoria. Destarte, diante da dúvida, já que impossível definir o grau de convicção que levou os jurados a absolver o acusado, o ideal é concluir que uma sentença absolutória no Júri não fará coisa julgada no cível, não permitindo, assim, a aplicação do art. 935 do Código Civil; c) arquivamento do inquérito policial: pelo menos em regra, não faz coisa julgada no âmbito cível. Acerca do assunto, o art. 67, inciso I, do CPP, dispõe expressamente que a decisão de arquivamento do inquérito ou das peças de informação não impede a propositura da ação civil. Logo, diante do

reconhecimento da atipicidade do fato delituoso (v.g., insignificância), incumbe ao titular da ação penal pública promover o arquivamento da peça investigatória, o que, todavia, não impede que o interessado busque, no cível, eventual indenização decorrente de ilícito civil; d) transação penal: apesar de haver certa controvérsia quanto à natureza da sentença que homologa o acordo de transação penal nos Juizados – condenatória ou homologatória –, esta decisão não repercute no âmbito cível, vez que o art. 76, § 6º, da Lei nº 9.099/95, dispõe expressamente que a imposição imediata de pena restritiva de direitos ou de multa não terá efeitos civis, cabendo ao interessado propor a ação cabível no juízo cível; e) extinção da punibilidade em virtude da morte do agente: na hipótese de morte de acusado anteriormente condenado por sentença irrecorrível, é certo que o dever de indenizar pode ser exercido inclusive contra o espólio ou contra os herdeiros, desde que observados os limites do patrimônio transferido. Como se trata de efeito extrapenal da condenação, não há falar em violação ao princípio da pessoalidade da pena (CF, art. 5º, XLV). Evidentemente, caso o óbito do acusado tenha ocorrido antes do trânsito em julgado, restarão prejudicados todos os efeitos que poderiam resultar de uma possível sentença condenatória, dentre eles a obrigação de reparar o dano causado pelo delito; f) anistia: tem o condão de extinguir todos os efeitos penais decorrentes da prática do crime, sejam eles principais, sejam eles secundários, mas não acarreta qualquer repercussão em relação aos efeitos extrapenais. Logo, se concedida após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, nada impede que o título obtido pelo ofendido seja executado perante o juízo cível; g) graça e indulto: nos mesmos moldes que a anistia, também têm natureza jurídica de causas extintivas da punibilidade (CP, art. 107, II). Porém, ao contrário daquela, que é concedida pelo Congresso Nacional (CF, art. 48, VIII), a graça e o indulto só podem ser concedidas pelo Presidente da República, que pode delegar essa atribuição a Ministro de Estado ou a outras autoridades (CF, art. 84, XII, e parágrafo único). Apesar de funcionarem como formas de indulgência soberana, diferenciam-se pelo fato de que a graça é, em regra, individual e solicitada, ao passo que o indulto é coletivo e espontâneo.186 Especificamente em relação aos reflexos cíveis, prevalece o entendimento de que repercutem apenas em relação ao cumprimento da pena, subsistindo todos os efeitos penais secundários e extrapenais, como a obrigação de reparar o dano. Logo, nada impede a execução da sentença condenatória irrecorrível no âmbito cível; h) extinção da punibilidade em virtude da prescrição: caso a extinção da punibilidade se dê em

virtude da prescrição da pretensão punitiva abstrata, retroativa, ou intercorrente, não haverá, consequentemente, o trânsito em julgado de sentença condenatória. Por isso, não será possível a execução civil ex delicto. Isso, no entanto, não impede o ajuizamento de eventual ação civil ex delicto, nos exatos termos do art. 67, II, do CPP. Por outro lado, o reconhecimento da prescrição da pretensão executória prejudica apenas a aplicação da pena, permanecendo intactos os efeitos penais secundários e os efeitos extrapenais da sentença condenatória com trânsito em julgado, inclusive a obrigação de reparar o dano causado pelo delito. i) perdão judicial: trata-se de causa extintiva da punibilidade que permite que o juiz deixe de aplicar a pena em hipóteses expressamente previstas em lei, a despeito da existência de fato típico, ilícito e culpável (v.g., perdão judicial no crime de homicídio culposo previsto no art. 121, § 5º, do CP). Há certa controvérsia quanto à natureza jurídica da decisão concessiva do perdão judicial: se compreendida como espécie de sentença condenatória,187 à exceção do cumprimento da pena, subsistem todos os demais efeitos penais secundários e extrapenais, gerando, pois, a obrigação de reparar o dano; reconhecida sua natureza declaratória, esta decisão não produz qualquer efeito, penal ou extrapenal. Nesse sentido, de acordo com a súmula nº 18 do STJ, “a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”; j) abolitio criminis: de acordo com o art. 2º, parágrafo único, do CP, ninguém será punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Como o dispositivo faz menção apenas à cessação dos efeitos penais da sentença condenatória, prevalece o entendimento de que a sentença penal condenatória transitada em julgado, mesmo que atingida pela abolitio criminis, funciona como título executivo judicial.188

18.4. Obrigação de indenizar o dano causado pelo delito como efeito genérico da sentença condenatória.189 Consoante o art. 91, inciso I, do Código Penal, um dos efeitos da condenação é tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo delito. Cuida-se de efeito extrapenal obrigatório (ou genérico), aplicável por força de lei, independentemente de expressa declaração por parte da autoridade jurisdicional, uma vez que é inerente à condenação, qualquer que seja a pena imposta (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa). Na verdade, a única condição para o implemento deste efeito é o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e, evidentemente, a constatação de que o delito tenha efetivamente gerado um dano a ser indenizado em favor de determinada pessoa. Afinal, há delitos que não acarretam qualquer prejuízo ao ofendido, daí por que seria inviável a incidência desse efeito

(v.g., porte ilegal de arma de fogo). Destarte, com o trânsito em julgado da sentença condenatória, esta decisão passa a valer como título executivo judicial, nos termos do art. 475-N, II, do CPC (art. 515, VI, do novo CPC), cuja execução pode ser promovida, no juízo cível, dentro do prazo prescricional de 3 anos, consoante disposto no art. 206, § 3º, V, do Código Civil, que disciplina a prescrição da pretensão de reparação civil, não distinguindo tratar-se de reparação obtida a partir de ação executória ou cognitiva.190 Isso significa dizer que, com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o acusado estará obrigado a reparar o prejuízo causado pelo delito, não podendo se esquivar desta obrigação. Tal conclusão está em perfeita harmonia com o art. 935 do Código Civil, que dispõe que a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. Ora, se foi proferido um decreto condenatório no âmbito penal, a conclusão a que se chega é a de que o magistrado atingiu um juízo de certeza quanto à existência do crime e à autoria do fato delituoso. Em outras palavras, a existência do fato e a respectiva autoria são questões que foram decididas no juízo penal. Logo, não há necessidade de nova discussão no âmbito cível. Há certa discussão quanto à possibilidade de sentença condenatória irrecorrível originária do Tribunal do Júri valer como título executivo judicial idôneo para fins de ajuizamento da execução a que se refere o art. 63 do CPP. Sem embargo de entendimento em sentido contrário, parece-nos que, com o trânsito em julgado de condenação operada pelo Júri popular, não há qualquer óbice à execução no âmbito cível, haja vista que não há qualquer ressalva nos dispositivos legais referentes ao assunto: CP, art. 91, I; CPP, art. 63, caput; CPC, art. 475-N, II (art. 515, VI, do novo CPC). Logo, a despeito de os jurados não serem obrigados a fundamentar seu convencimento, visto que vigora, quanto a eles, o sistema da íntima convicção, subsiste a possibilidade de execução de sentença condenatória irrecorrível emanada do Tribunal Popular. A legitimação para promover a execução deste título judicial recai sobre o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros (CPP, art. 63, caput). Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre, dispõe o art. 68 do CPP que a execução da sentença condenatória ou a ação civil poderão ser promovidas, a seu requerimento, pelo Ministério Público, que atuará como verdadeiro substituto processual. Com o advento da Constituição Federal, outorgando ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica,

do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127, caput), e à Defensoria Pública a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados (CF, art. 134), houve forte discussão quanto à recepção do art. 68 do CPP, já que, ao promover a ação civil ex delicto em favor de vítima pobre, o Ministério Público estaria agindo em nome próprio na defesa de interesse alheio, de natureza patrimonial e, portanto, disponível. Chamado a se pronunciar a respeito do assunto, o Supremo entendeu que o dispositivo seria dotado de inconstitucionalidade progressiva (ou temporária), ou seja, de modo a viabilizar o direito à assistência jurídica e judiciária dos necessitados, assegurado pela Constituição Federal de 1988 (art. 5º, LXXIV), enquanto não houvesse a criação de Defensoria Pública na Comarca ou no Estado, subsistiria, temporariamente, a legitimidade do Ministério Público para a ação de ressarcimento e de execução prevista no art. 68 do CPP, sendo irrelevante o fato de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria Geral do Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que não possam demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do próprio sustento.191 Noutro giro, somente pode figurar como legitimado passivo dessa execução civil lastreada na sentença condenatória irrecorrível aquele que figurou como acusado no processo penal. Esse dever de indenizar também pode ser exercido contra os herdeiros do acusado condenado por sentença irrecorrível, desde que observados os limites do patrimônio transferido. Como se trata de efeito extrapenal da condenação, não há falar em violação ao princípio da pessoalidade da pena (CF, art. 5º, XLV). Na hipótese de a vítima pretender buscar o ressarcimento contra eventual responsável civil (CC, art. 932), e não diretamente em face do acusado, deve ingressar com ação de conhecimento no juízo cível, já que os efeitos da coisa julgada penal não podem prejudicar terceiros que não interviram no feito criminal, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. De mais a mais, como a autoridade da coisa julgada atinge apenas quem foi parte no processo, é de todo evidente que o terceiro que não pôde fazer valer suas alegações, não produziu provas nem influenciou diretamente o provimento final, não pode ser atingido pela res iudicata.192 Vejamos um exemplo: o motorista de uma empresa provoca um acidente de trânsito, causando a morte de uma pessoa a título culposo. O Ministério Público oferece denúncia apenas em face do referido motorista, deixando de incluir o proprietário da empresa no polo passivo da demanda, porquanto não demonstrada, de sua parte, qualquer imprudência, negligência ou imperícia. Caso o motorista seja condenado, a execução da sentença condenatória com trânsito em julgado somente poderá ser promovida

contra ele, jamais contra o proprietário da empresa. É bem verdade que o proprietário da empresa pode até ser responsabilizado no âmbito cível, seja com fundamento em sua culpa in elegendo, seja com base em eventual responsabilidade objetiva do empregador, porém, para tanto, será necessário o ajuizamento de ação autônoma na seara cível. Nesta ação, o empregador poderá voltar a discutir tudo o que restou decidido na sentença penal, inclusive quanto à existência do crime e à própria autoria delitiva, que, no primeiro processo, geraram o dever de reparar o dano.193 Na hipótese de condenado por sentença transitada em julgado lograr êxito em ulterior revisão criminal, quer para fins de absolvição, quer para o reconhecimento da nulidade do processo, haverá a consequente rescisão do título executivo judicial anteriormente obtido pela vítima (CPC, art. 475-N, II – art. 515, VI, do novo CPC). Nesse caso, se o cumprimento da sentença ainda não se tiver iniciado, a execução não poderá ser deflagrada, haja vista a ausência de título executivo (CPC, art. 586 – art. 783 do novo CPC). Caso o cumprimento da sentença já esteja em andamento, também não será possível sua continuação, tese esta que poderá ser arguida em impugnação ou mediante a chamada exceção de préexecutividade. Por fim, caso a sentença já tenha sido cumprida, deve ser feito pedido de indenização contra o Estado, pedido este que pode ser formulado no bojo da própria revisão criminal, ex vi do art. 630, caput, do CPP.194 Por fim, convém destacar que a execução e/ou liquidação devem ser processadas no âmbito cível, conclusão que pode ser extraída a partir da própria localização topográfica do art. 63 do CPP, inserido no título “Da ação civil”. Nosso sistema processual penal sempre se orientou no sentido de que a condenação proferida no juízo criminal vale como título judicial a ser executado na seara cível (CPP, art. 63, c/c art. 475-N, II, do CPC – art. 515, VI, do novo CPC). Na mesma linha, o art. 630, § 1º, do CPP, que cuida da revisão criminal, dispõe que, reconhecido o direito à indenização do autor, a liquidação deve se dar no juízo cível. Até mesmo a Lei dos Juizados Especiais Criminais destaca que a composição dos danos civis, uma vez homologada em juízo, tem eficácia de título judicial, a ser executado no juízo civil competente (Lei nº 9.099/95, art. 74, caput). A propósito, o art. 516, inciso III, do novo CPC, dispõe expressamente que o cumprimento da sentença efetuar-se-á perante o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória.

18.4.1. Quantificação do montante a ser indenizado ao ofendido A despeito de a sentença condenatória transitada em julgado reconhecer o an debeatur (CP, art. 91, I), ou seja, a obrigação de indenizar, resta ainda definir o quantum debeatur, é dizer, o valor da indenização devida.

Pelo menos até a reforma processual de 2008, a vítima ou seus sucessores, independentemente do ajuizamento de uma ação ordinária de conhecimento, eram obrigados a promover a liquidação por artigos (CPC, art. 475-E), para que, somente então, pudessem proceder à execução por quantia certa. Isso porque, à época, a sentença penal condenatória funcionava apenas como um título executivo judicial ilíquido, o que inviabilizava o imediato ajuizamento da execução por quantia certa. Nesta liquidação, apesar de não ser mais possível rediscutir a lide ou modificar a sentença que a julgou (CPC, art. 475-G), seria necessária a produção de provas acerca do valor do dano existente. Essa sistemática é mantida pelo novo Código de Processo Civil. Deveras, de acordo com o art. 509, inciso II, do novo CPC, quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, proceder-se-á a s ua liquidação, a requerimento do credor ou devedor, pelo procedimento comum, quando houver necessidade de alegar e provar fato novo. Na liquidação será vedado discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou (art. 509, § 4º, do novo CPC). Na liquidação pelo procedimento comum, o juiz determinará a intimação do requerido, na pessoa de seu advogado ou da sociedade de advogados a que estiver vinculado, para, querendo, apresentar contestação no prazo de 15 (quinze) dias, observando-se, a seguir, no que couber, o disposto no Livro I da Parte Especial do novo Código de Processo Civil (art. 511 do novo CPC). A liquidação poderá ser realizada na pendência de recurso, processando-se em autos apartados no juízo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cópias das peças processuais pertinentes (art. 512 do novo CPC). Com o advento da Lei nº 11.719/08, é possível que, na própria sentença condenatória, ocorra a fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido (CPP, art. 387, IV).195 Por ter natureza processual, esta regra estabelecida pelo art. 387, IV, do CPP, aplica-se aos processos em andamento. Afinal, tal norma modificou apenas o momento em que deve ser fixado o mencionado valor, daí por que é aplicável imediatamente às sentenças proferidas após a entrada em vigor da Lei nº 11.719/08.196 Esta importante mudança permite que, doravante, o ofendido não mais seja obrigado a promover a liquidação para apuração do quantum debeatur, podendo promover, de imediato, no âmbito cível, a execução do montante arbitrado na sentença condenatória transitada em julgado. No entanto, esse valor fixado pelo juiz criminal na sentença condenatória não é definitivo para a vítima. Isso porque, de acordo com o art. 63, parágrafo único, do CPP, transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do art. 387, sem prejuízo da liquidação

para a apuração do dano efetivamente sofrido. A título de exemplo, suponha-se que, em sentença condenatória referente à prática de homicídio culposo, tenha o juiz fixado o montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) como indenização mínima em favor dos sucessores do ofendido. Com o trânsito em julgado desta decisão, os interessados poderão promover, de imediato, no âmbito cível, a execução deste valor, sem a necessidade de anterior procedimento de liquidação. Concomitantemente, caso os sucessores entendam que este quantum ficara aquém do prejuízo efetivamente causado, poderão promover, também no juízo cível, liquidação por artigos da sentença condenatória transitada em julgado. Supondo que o prejuízo total apurado na liquidação cível irrecorrível seja de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), poderão os sucessores ingressar com nova ação de execução ex delicto, limitada, todavia, à diferença entre o valor fixado na sentença condenatória irrecorrível a título de indenização mínima e o quantum total apurado na liquidação civil, a exemplo do que prevê o Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97, art. 297, § 3º) e o Código Penal (art. 45, § 1º). Logo, restará aos sucessores a execução da quantia restante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Como se percebe, o mesmo título executivo judicial representado pela sentença condenatória com trânsito em julgado poderá dar ensejo, simultaneamente, à execução de valor líquido e outro ilíquido, devendo apenas esta última passar por prévia liquidação. Esta fixação do valor mínimo de indenização também deve constar de eventual sentença condenatória proferida pelo Tribunal do Júri. Por mais difícil que seja a quantificação do prejuízo causado à vítima, um valor mínimo a título de indenização pode ser arbitrado pelo juiz presidente, levando-se em conta, por exemplo, as despesas hospitalares custeadas pela vítima em virtude de um crime de tentativa de homicídio. A propósito, ao tratar dos requisitos da sentença condenatória no Júri, o art. 492, inciso I, “d”, do CPP, dispõe que, no caso de condenação, deverá o juiz observar as demais disposições do art. 387 do CPP, dentre as quais se encontra a fixação do valor mínimo a título de indenização – inciso IV. Trata-se, o art. 387, IV, do CPP, de requisito obrigatório da sentença penal condenatória, desde que a imputação constante da peça acusatória se refira à infração penal da qual tenha decorrido alguma espécie de prejuízo para o ofendido. Com efeito, se a infração penal não produziu qualquer prejuízo a uma vítima determinada (v.g., crimes de perigo), revela-se inviável a aplicação do referido dispositivo legal. Em situações excepcionais, caso o magistrado não tenha elementos suficientes para fixação desse montante, sequer em seu mínimo legal, poderá deixar de fazê-lo, devendo constar da sentença condenatória fundamentação expressa quanto aos motivos que o impossibilitaram de fixar o valor mínimo a título de indenização (v.g., complexidade da causa, ausência de provas em relação ao dano, entre outros).

Como observa a doutrina, a menção a um “valor mínimo” e a possibilidade de se buscar, no âmbito cível, a complementação deste montante, não significam dizer que o juiz deva arbitrar um valor meramente simbólico, como efeito da sentença condenatória por ele proferida. Na verdade, incumbe ao juiz averiguar o alcance do prejuízo causado ao ofendido para, a partir daí, arbitrar um valor que mais se aproxime do devido, propiciando, assim, uma reparação que seja satisfatória e que, ao mesmo tempo, desestimule a propositura de liquidação no cível, com toda demora e dissabores que lhe são peculiares.197 Para que esse montante seja fixado pelo juiz criminal, devem constar dos autos elementos probatórios comprovando o prejuízo sofrido pela vítima e a relação desse dano com a conduta imputada ao acusado na peça acusatória. O próprio art. 387, IV, do CPP, faz menção à fixação do valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. Por isso, ganha em importância a habilitação do ofendido como assistente da acusação, haja vista ser ele o principal interessado em municiar o juiz com elementos capazes de autorizar a quantificação da indenização que lhe é devida. Isso porque, com o processo penal em curso, não há como negar que a preocupação precípua do Ministério Público será com a prova do fato delituoso, autoria, nexo causal e elemento subjetivo. É evidente que, em se tratando de um crime patrimonial, também interessa ao Parquet a comprovação do prejuízo causado à vítima, até mesmo para fins de possível aplicação do princípio da insignificância. Todavia, em crimes não patrimoniais, como, por exemplo, crimes contra a vida, é muito provável que o Ministério Público não investigue com extrema profundidade o valor correto do prejuízo causado pela infração penal. Daí a crescente importância da intervenção da vítima no processo penal. Afinal, se a questão de índole pecuniária já pode ser resolvida no âmbito criminal, quanto melhor para o ofendido, que tem nítido interesse em municiar o juiz de elementos probatórios que permitam, desde já, a fixação de valor mínimo a ser pago a título de reparação, livrando-se, assim, da necessidade de promover ulterior liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido. Isso não significa dizer que a fixação desse valor mínimo somente será possível com a habilitação do assistente da acusação. De modo algum. Diante dos termos peremptórios do art. 387, IV, do CPP, fica evidente que, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido, o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração deve ser fixado na sentença condenatória, independentemente da habilitação do ofendido. Logo, em fiel observância a um dos escopos da reforma processual de 2008 – valorização da vítima –, caso o ofendido não tenha se habilitado como assistente, não fica o juiz proibido de se valer de sua iniciativa probatória (CPP, art. 156, II) para trazer aos autos elementos capazes de comprovar o prejuízo causado à vítima. Em outras palavras, apesar de o objetivo precípuo da instrução

probatória continuar sendo a prova quanto ao fato delituoso imputado ao acusado na denúncia (ou na queixa), isso não impede que a busca da verdade também seja utilizada objetivando a colheita de elementos probatórios que permitam ao juiz aferir, ainda que parcialmente, o valor do prejuízo causado à vítima. A fixação desse valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração independe de pedido explícito, sem que se possa arguir eventual violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da inércia da jurisdição. Ora, mesmo antes do advento da Lei nº 11.719/08, que deu nova redação ao art. 387, IV, do CPP, o Código Penal já preceituava em seu art. 91, I, que é efeito automático de toda e qualquer sentença penal condenatória transitada em julgado sujeitar o condenado à obrigação de reparar o dano causado pelo delito. Por isso, não é necessário que conste da peça acusatória tal pedido, vez que se trata de efeito genérico e automático da condenação. Aplica-se, pois, o mesmo raciocínio ao art. 387, IV, do CPP: a fixação do valor mínimo da indenização é aí colocada como parte integrante da sentença condenatória. Trata-se de efeito automático da sentença condenatória, que só não deve ser fixado pelo juiz em duas hipóteses: a) infração penal da qual não resulte prejuízo à vítima determinada; b) não comprovação dos prejuízos sofridos pelo ofendido.198 Em síntese, se o acusado já sabe, de antemão, que um dos efeitos da sentença condenatória transitada em julgado é a obrigação de reparar o dano causado pelo delito, e que, com a nova redação do art. 387, IV, do CPP, o título que antes era ilíquido agora passou a ser líquido, cabe a ele, no curso da instrução probatória, independentemente da formação de um incidente voltado especificamente à fixação desse valor, produzir as provas que reputa necessárias para tentar convencer o juiz de que, na hipótese de ser condenado, não há qualquer dano a ser indenizado. O contraditório e a ampla defesa também poderão ser exercidos pelo acusado através de eventual apelação. De fato, na hipótese de ser proferida sentença condenatória, com a fixação do valor mínimo de indenização, caso o acusado não concorde com o montante arbitrado pelo juiz criminal, poderá interpor uma apelação, visando à modificação da sentença.199 Em fiel observância à garantia da razoável duração do processo, o ideal é que a fixação do valor mínimo referente à indenização dos danos causados pelo delito seja objeto de capítulo próprio da sentença penal condenatória. Nesse caso, na hipótese de o condenado e a vítima entenderem ser indevido o montante arbitrado pelo juiz criminal, poderão recorrer apenas contra este capítulo da sentença. Isso significa dizer que, transitando em julgado o capítulo da sentença que versa sobre a pena, será possível a expedição imediata de guia definitiva da execução, com o subsequente início do cumprimento da pena.

Lado outro, caso o capítulo referente à condenação seja impugnado em eventual recurso de apelação, não será possível a imediata execução do quantum fixado pelo juiz a título de indenização. Isso porque a execução desse montante está condicionado ao trânsito em julgado da sentença condenatória.

18.4.2. Natureza do dano cuja indenização mínima pode ser fixada na sentença condenatória Há certa controvérsia na doutrina quanto à natureza do dano cuja indenização mínima pode ser fixada pelo juiz criminal com fundamento no art. 387, IV, do CPP. Evidentemente, em se tratando de dano de natureza material, assim compreendidas as perdas que atingem o patrimônio corpóreo de uma pessoa, não há dúvidas quanto à possibilidade de fixação pelo juízo penal do quantum devido a título de indenização. Afinal, grosso modo, o valor do prejuízo patrimonial suportado pela vítima pode ser facilmente mensurado e quantificado pelo juízo penal. Logo, em um processo relativo à prática de furto consumado, resta ao magistrado fixar o montante da indenização de acordo com o valor da res furtiva constante do laudo de avaliação. Diante da ausência de qualquer ressalva quanto ao tipo de dano ou prejuízo que pode ser ressarcido à vitíma na sentença penal, há quem entenda que não é possível a fixação do dano moral pelo juízo criminal, uma vez que se trata de valor que necessita de um grande aprofundamento das provas, o que poderia acarretar indevida dilação do feito, contrariando a garantia da razoável duração do processo. Parte da doutrina também entende ser inviável a fixação de lucros cessantes pelo juízo criminal. É nesse sentido a lição de Arthur da Motta Trigueiros Neto. Para o autor, como o art. 387, IV, do CPP, faz menção à fixação do valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido, depreende-se que o CPP está tratando especificamente dos danos emergentes (espécie de danos materiais), exatamente por determinar a sua fixação correspondente aos prejuízos suportados pela vítima.200 A nosso ver, como o referido dispositivo legal faz menção genérica aos danos causados pela infração, sem estabelecer qualquer restrição quanto à espécie, depreende-se que a lei não quis restringir a reparação apenas aos danos patrimoniais. De mais a mais, não se pode perder de vista que um dos escopos da reforma processual de 2008 foi exatamente o de resgatar a importância da vítima no processo penal. Por isso mesmo, visando afastar o longo caminho de liquidação da sentença penal condenatória, que antes era obrigatório, passou o art. 387, IV, do CPP, a prever que o magistrado penal já possa fixar na sentença condenatória um valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido e efetivamente provados no curso do processo penal.

Se esta fixação visa antecipar, ao menos em parte, o valor que seria apurado em ulterior liquidação de sentença no juízo cível, na qual toda e qualquer espécie de dano poderia ser objeto de quantificação, não há por que se negar ao juiz criminal a possibilidade de quantificá-los, desde já, na própria sentença condenatória. Evidentemente, por ocasião dessa fixação, o juiz criminal deve ter a cautela de verificar se isso não irá ampliar por demais a atividade probatória acerca do dano causado pelo delito, evitando-se, assim, um possível desvio procedimental, o que poderia subverter a correta condução do processo penal para a solução da pretensão punitiva. Portanto, para além dos danos patrimoniais, aí incluídos os danos emergentes (ou positivos) e os lucros cessantes (ou negativos), parece-nos possível a fixação de valor mínimo para reparação dos danos morais e estéticos, mas desde que haja elementos probatórios que permitam a fixação desse valor. 201 A propósito, convém lembrar que, no âmbito cível, é firme a jurisprudência no sentido de ser lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral (súmula n. 387 do STJ). Especificamente em relação à possibilidade de fixação de danos morais na sentença, eis o teor do enunciado nº 16 do 1º Fórum Nacional dos Juízes Federais Criminais (FONACRIM): “O valor mínimo para reparação dos danos causados pelo crime pode abranger danos morais”.

1 (Voltar) Segundo Gustavo Henrique Badaró, “pretensão punitiva seria o poder do Estado de exigir de quem comete um delito a submissão à sanção penal. Através da pretensão punitiva o Estado-Administração procura tornar efetivo o ius puniendi, com o exigir do autor do crime, que está obrigado a sujeitar-se à sanção penal, o cumprimento dessa obrigação, que consiste em sofrer o delinquente as consequências do crime e se concretiza no dever de abster-se ele de qualquer resistência contra os órgãos estatais a que cumpre executar a pena. Porém, tal pretensão não poderá ser voluntariamente resolvida sem um processo, não podendo nem o Estado impor a sanção penal, nem o infrator submeter-se à pena. Assim sendo, tal pretensão já nasce insatisfeita”. (Correlação entre acusação e sentença. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 68). 2 (Voltar) Para mais detalhes acerca da controvérsia em torno da natureza jurídica da justa causa, remetemos o leitor ao item “4.1.1.4. Justa Causa”. 3 (Voltar) Há quem entenda que, à luz do novo Código de Processo Civil, não houve o desaparecimento das condições da ação, isoladamente consideradas. No entanto, a categoria “condição da ação”, compreendida como uma questão relacionada a um dos elementos da ação (partes, pedido e causa de pedir) que ocupa uma zona intermediária entre as questões de mérito e as questões de admissibilidade, foi eliminada do nosso ordenamento jurídico. Se há apenas dois tipos de juízo que podem ser feitos pelo órgão jurisdicional (juízo de admissibilidade e juízo de mérito), só há duas espécies de questões que o mesmo órgão jurisdicional pode examinar. Não há sentido lógico na criação de uma terceira espécie de questão – no caso, as condições da ação –, pois ou a questão é de mérito ou é de admissibilidade. Logo, o órgão jurisdicional continua sendo obrigado a examinar a legitimidade, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido. No entanto, tais questões seriam examinadas como questões de mérito (possibilidade jurídica do pedido e legitimidade ad causam ordinária), ou como pressupostos processuais de validade – o interesse de agir como pressuposto de validade objetivo intrínseco e a legitimidade extraordinária como pressuposto de validade subjetivo relativo às partes. Nesse sentido: DIDIER Jr., Fredie. Será o fim da categoria “condição da ação”? Um elogio ao projeto do novo CPC. Publicado na Revista de Processo. São Paulo: RT, 2011, v. 197, p. 255-260. 4 (Voltar) Para mais detalhes acerca dessa condição objetiva de punibilidade, remetemos o leitor ao item “4.4.1. Decisão final do procedimento administrativo nos crimes materiais contra a ordem tributária”. 5 (Voltar) Nesse caso, além da impossibilidade jurídica do pedido, outros motivos também poderiam dar ensejo à rejeição da peça acusatória: a) não há legitimidade, já que o menor de 18 (dezoito) anos não tem capacidade de praticar atos processuais penais na posição de acusado; b) o juízo criminal comum é absolutamente incompetente para processar e julgar a causa, cuja competência recai sobre o Juizado da Infância e Adolescência, onde o Promotor de Justiça poderá oferecer representação para que se inicie o processo socioeducativo; c) o fato narrado evidentemente não constitui crime, já que se trata de ato infracional, nos termos do art. 103 da Lei nº 8.069/90. 6 (Voltar) Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I – enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV – enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. 7 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 72.451/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 27/02/1996, DJ 19/04/1996. 8 (Voltar) Para mais detalhes acerca da referida teoria, remetemos o leitor ao tópico referente à “ação penal nos crimes ambientais: pessoas jurídicas e dupla imputação” 9 (Voltar) Nessa linha: FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7ª ed. Niterói/RJ: Editora Impetus, 2010. p. 244. 10 (Voltar) Em sentido diverso, Badaró (Processo penal. Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2012. p. 104) sustenta que a distinção entre legitimação ordinária e extraordinária é destituída de todo e qualquer significado no processo penal, pois tanto o M inistério Público quando o querelante são legitimados ordinários. Segundo o autor, “o M inistério Público não é o titular do direito de punir, que pertence ao Estado. Ao M inistério Público se confere, apenas, a titularidade ou legitimidade para a propositura da ação penal. Tal poder, porém, decorre simplesmente da lei, independentemente da titularidade do ‘direito material’ debatido em juízo, no caso, ‘o direito de punir’. Assim, somente no sentido de ser o titular da pretensão processual posta em juízo é que se pode considerar o M inistério Público um ‘legitimado ordinário’. Entretanto, nesse conceito, na ação penal de iniciativa privada, em que, excepcionalmente, o poder de perseguir em juízo é conferido à vítima, ela também seria um ‘legitimado ordinário’. Com entendimento distinto, segundo Aury Lopes Jr. (Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Volume 1. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. p. 340), o poder de punir do Estado é exercido pelo juiz, e não pelo M inistério Público e pelo querelante, aos quais é outorgada tão somente a pretensão acusatória. Logo, ambos exercitam um poder que lhes é próprio, ou seja, o poder de acusar. 11 (Voltar) Para mais detalhes acerca da recepção do art. 68 do CPP pela Constituição Federal de 1988, vide adiante capítulo referente à ação civil ex delicto. 12 (Voltar) Há quem entenda que o interesse de agir é um binômio, composto pela necessidade e adequação. 13 (Voltar) Com a Lei nº 9.099/95, discutiu-se se haveria ofensa ao citado princípio em virtude da possibilidade de o juiz aplicar, na fase preliminar, antes de ser formulada a acusação, pena de multa ou pena restritiva de direitos em face da proposta apresentada pelo M inistério Público e aceita pelo autor do fato (art. 76 e parágrafos). Para Scarance Fernandes, “não se trata, contudo, de imposição direta de pena. Utiliza-se de forma diversa da tradicional para a resolução da causa, sendo admitida a solução consensual em infrações de menor gravidade, privilegiando a vontade das partes e, principalmente, do autor do fato que pretende evitar os dissabores do processo e o risco da condenação”. (FERNANDES, Antônio Scarance. A reação defensiva à imputação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 144). 14 (Voltar) Vide abaixo comentário quanto à Lei nº 12.234/10. 15 (Voltar) STF, Pleno, RE 602.527 RG-QO/RS, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 19/11/2009, DJe 237 17/12/2009. Na mesma linha: STF, 2ª Turma, RHC 86.950/M G, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 07/02/2006, DJ 10/08/2006; STF, 2ª Turma, HC 94.729/SP, Rel. M in. Ellen Gracie, j. 02/09/2008, DJe 182 25/09/2008;

16 (Voltar) Para M aria Thereza Rocha de Assis M oura, o conceito de justa causa é mais abrangente, já que a autora leva em consideração tanto aspectos materiais quanto processuais. Segundo ela, em sentido estrito, a justa causa pode ser conceituada “como sendo o conjunto de elementos de direito e de fato que tornam legítima a acusação. [...] Em outras palavras, no direito brasileiro, a justa causa corresponde ao fundamento da acusação. [...] Vista sob o ângulo positivo, é a presença de fundamento de fato e de direito para acusar, divisando mínima probabilidade de condenação, na qual se baseia o juízo de acusação [...] Justa causa não se identifica com qualquer das condições da ação. A falta de uma delas conduz à falta de justa causa. M as a recíproca não é verdadeira. A justa causa é mais do que uma condição [...] O ato que rejeita a imputação, sob o fundamento de falta de justa causa é, prevalentemente, de mérito, embora, por vezes, tenha caráter misto, quando não apenas processual”. (Justa causa para a ação penal condenatória no direito brasileiro. 1997. 339 f. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito, USP, São Paulo, p. 208). 17 (Voltar) STF, Pleno, Inq. 2.033/DF, Rel. M in. Nelson Jobim, j. 16/06/2004, DJ 17/12/2004. 18 (Voltar) JARDIM , Afrânio Silva. Direito processual penal. 11ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002. p. 97. 19 (Voltar) Para José Antônio Paganella Boschi (Ação penal: as fases administrativa e judicial da persecução penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. p. 356), é tecnicamente incorreto relacionar, à luz do art. 395 e incisos do CPP, a justa causa à inépcia, à falta de condições da ação, ou mesmo dos pressupostos processuais. Por sua vez, M arcellus Polastri Lima entende que a justa causa não é uma condição da ação, mas sim um requisito especial para recebimento da inicial, ou seja, uma condição de admissibilidade da denúncia ou queixa (Manual de processo penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 154). 20 (Voltar) TRF-3.ª, HC 2002.03.00.046017-0/M S, Rel. Juíza Ramza Tartuce, DJ 14.10.2003. 21 (Voltar) Em caso concreto em que indivíduos foram flagrados no aeroporto de Londrina, vindos de Foz do Iguaçu, na posse de aproximadamente US$ 500.000,00 (quinhentos mil dólares), o TRF da 4ª Região entendeu que, em que pese a possibilidade de a denúncia por crime de lavagem estar apoiada em simples indícios da existência do crime conexo, havendo prisão em flagrante, não há como legitimar a manutenção da prisão sob o simples fundamento que os flagrados possam ter cometido algum delito abrangido pela Lei 9.613/98. Deve haver um mínimo de segurança sobre a materialidade do crime conexo para que o julgador possa determinar a custódia cautelar. Ausente a demonstração da origem do numerário e, portanto, sem que se possa aferir se tais valores são (ou não) provenientes de um dos crimes antecedentes listados no art. 1º da Lei nº 9.613/98, e diante da possibilidade de se tratar de mera irregularidade administrativa, concedeu-se liberdade provisória aos agentes: TRF-4.ª Reg., HC 1998.04.01.073459-7, 2.ª T., rel. Tânia Terezinha Cardoso Escobar, DJ 17.02.1999. 22 (Voltar) Nessa linha: M aia, Rodolfo Tigre, Lavagem de dinheiro – lavagem de ativos provenientes de crime – Anotações às disposições criminais da Lei 9.613/98. São Paulo: M alheiros, 2004, p. 120. 23 (Voltar) TRF4, HC 2007.04.00.003551-3, 8.ª T., rel. Paulo Afonso Brum Vaz, DE 11.04.2007. 24 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 128.590/PR, Rel. M in. Gilson Dipp, julgado em 15/02/2011. 25 (Voltar) Na dicção do Tribunal de Justiça de São Paulo: “Denúncia – Crime de lavagem de dinheiro – Art. 1º, § 1º, I, c/c o § 4º da Lei 9.613/98 – Inépcia – Admissibilidade – Vaga narrativa do fato típico – Não individualização das condutas inerentes à transformação do patrimônio ilícito em lícito – ordem concedida” (TJSP, 1.ª Câm. Crim., HC 278.695-3-SP, rel. Des. Andrade Cavalcanti, j. 22.03.1999). 26 (Voltar) STJ, RHC 14.575/M S, 6.ª T., rel. M in. Paulo M edina, DJ 06.12.2004, p. 364. 27 (Voltar) LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Volume I. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. p. 336. Segundo o autor, em que pese a revogação do art. 43 do CPP, as condições da ação penal permanecem inalteradas. 28 (Voltar) Na mesma linha: LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1, p. 392. 29 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 46.409/DF, Rel. M in. Paulo Gallotti, j. 29/06/2006, DJ 27/11/2006 p. 320. 30 (Voltar) No sentido de que a perda da condição de militar por conta de incapacidade antes do julgamento de apelação impede a continuidade do processo: STF, 1ª Turma, HC 90.838/SP, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 14/10/2008, DJe 94 21/05/2009. 31 (Voltar) No sentido de que o trânsito em julgado da sentença tem natureza jurídica de condição específica da ação penal: M irabete (op. cit. p. 93), Feitoza (op. cit. p. 261) e Pacelli (op. cit. p. 100). 32 (Voltar) Não obstante o teor do art. 180 da Lei nº 11.101/05, Vicente Greco Filho entende que a sentença declaratória da falência é uma elementar do tipo penal falimentar. De acordo com o autor, “se falta a sentença antes da denúncia, esta não pode ser oferecida porque é impossível ação penal sobre fato atípico. Se a sentença desaparece, em virtude de rescisão, durante a ação penal, esta será extinta porque o pedido tornou-se juridicamente impossível dada a atipicidade do fato. Finalmente, se a rescisão ocorre depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, esta desaparece como se nunca tivesse existido, porque ficou constatado, ainda que a posteriori, que o fato era atípico”. (op. cit. p. 109). 33 (Voltar) Na visão da 6ª Turma do STJ, nos casos de ato infracional equiparado a crime contra o patrimônio, é possível que o adolescente seja beneficiado pela escusa absolutória prevista no art. 181, II, do CP. Não há razoabilidade no contexto em que é prevista imunidade absoluta ao sujeito maior de 18 anos que pratique crime em detrimento do patrimônio de seu ascendente, mas no qual seria permitida a aplicação de medida socioeducativa, diante da mesma situação fática, ao adolescente (STJ, 6ª Turma, HC 251.681/PR, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 03/10/2013). 34 (Voltar) Com esse entendimento: FERRO, Ana Luiza Almeida. Escusas absolutórias no Direito Penal: doutrina e jurisprudência. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 24. No mesmo contexto: M IRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006. p. 92.

35 (Voltar) O art. 83 da Lei nº 9.430/96 teve sua redação alterada pela Lei nº 12.350/10, passando a ter, atualmente, a seguinte redação: “A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao M inistério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente”. 36 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, ADI 1.571/UF, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 10/12/2003, DJ 30/04/2004. 37 (Voltar) É nesse sentido a posição de Eugênio Pacelli de Oliveira. Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 104. 38 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 54.248/PB, Rel. M in. Nilson Naves, j. 21/11/2006, DJ 25/06/2007 p. 303. 39 (Voltar) No sentido de que o lançamento definitivo do crédito tributário é condição objetiva de punibilidade nos crimes contra a ordem tributária: STJ, Corte Especial, Apn 449/AM , Rel. M in. Humberto Gomes de Barros, j. 21/11/2007, DJ 06/12/2007, p. 286. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 77.424/RJ, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 21/08/2008, DJe 22/09/2008; STF, 2ª Turma, HC 86.032/RS, Rel. M in. Celso de M ello, j. 04/09/2007, DJe 107 12/06/2008. Para a 5ª Turma do STJ, também não há justa causa para o processo penal pelo crime de descaminho (CP, art. 334) quando o crédito tributário ainda não estiver devidamente constituído: STJ, 5ª Turma, RHC 31.368/PR, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 08/05/2012. Em sentido contrário, referindo-se ao lançamento definitivo como elementar do tipo e, portanto, produzindo a atipicidade da conduta delituosa quando não implementada a decisão definitiva: STF, 2ª Turma, HC 101.900/SP, Rel. M in. Celso de M ello, j. 21/09/2010, Informativo nº 601 do Supremo. 40 (Voltar) Com esse raciocínio: STF, Tribunal Pleno, HC 81.611/DF, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 10/12/2003, DJ 13/05/2005. 41 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 86.309/M S, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 08/02/2011, DJe 28/02/2011. 42 (Voltar) Nessa linha: STF, 1ª Turma, HC 88.994/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 28/11/2006, DJ 19/12/2006. E também: STF, 1ª Turma, HC 88.657 AgR/ES, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 13/06/2006, DJ 10/08/2006. No sentido do trancamento de processo penal em curso pela prática de crime material contra a ordem tributária (Lei nº 8.137/90, art. 1º), porquanto ausente o lançamento definitivo do crédito tributário, sem o qual é inviável a execução de qualquer ato investigatório ou persecutório judicial: STF, 1ª Turma, HC 97.118/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 23/03/2010, DJe 71 22/04/2010. 43 (Voltar) Nessa linha: STF, 1ª Turma, HC 108.037/ES, Rel. M in. M arco Aurélio, 29/11/2011. Em sentido diverso, a 2ª Turma do Supremo entende que tal vício não é passível de convalidação. Por isso, deferiu habeas corpus para determinar, por ausência de justa causa, o trancamento de processo penal deflagrado durante pendência de recurso administrativo fiscal do contribuinte. Entendeu-se que, conquanto a denúncia tenha sido aditada após a inclusão do tributo na dívida ativa, inclusive com nova citação dos acusados, o vício processual não seria passível de convalidação, visto que a inicial acusatória fundara-se em fato destituído, à época, de tipicidade penal: STF, 2ª Turma, HC 100.333/SP, Rel. M in. Ayres Britto, 21/06/2011. 44 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 101.900/SP, Rel. M in. Celso de M ello, j. 21/09/2010, Informativo nº 601 do Supremo. Por força do princípio da consunção, o STJ também entende que o crime de sonegação fiscal absorve o de falsidade ideológica e o de uso de documento falso praticados posteriormente àquele unicamente para assegurar a evasão fiscal: STJ, 3ª Seção, EREsp 1.154.361/M G, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 26/2/2014. 45 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 95.443/SC, Rel. M in. Ellen Gracie, j. 02/02/2010, DJe 30 18/02/2010. No sentido da possibilidade de continuidade da persecução penal em relação aos crimes autônomos de lavagem de capitais e de evasão de divisas: STJ, 6ª Turma, HC 133.274/RJ, Rel. M in. Celso Limongi, j. 15/04/2010, DJe 31/05/2010. Com o entendimento de que, na hipótese de a imputação versar não apenas sobre sonegação de tributos, mas também sobre outros delitos, tais como falsidade ideológica, lavagem de dinheiro, corrupção ativa e passiva, com frustração de direitos trabalhistas, haverá justa causa para a deflagração da persecução penal independentemente do suposto crédito tributário ainda pender de lançamento definitivo: STF, 1ª Turma, HC 96.324/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 14/06/2011, DJe 157 16/08/2011. No sentido de que não há nulidade na decretação de medidas investigatórias para apurar crimes autônomos conexos (v.g., formação de quadrilha e falsidade ideológica) ao crime de sonegação fiscal quando o crédito tributário ainda pende de lançamento definitivo: STJ, 5ª Turma, HC 148.829/RS, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 21/08/2012. 46 (Voltar) O STJ já firmou o entendimento de que o delito de supressão ou redução de tributo é material (art. 1º da Lei nº 8.137/1990), consumando-se, portanto, no momento da efetiva supressão ou redução consubstanciadas na vantagem auferida ou no prejuízo causado com a evasão tributária. Por sua vez, o delito previsto no parágrafo único do referido dispositivo (de descumprir exigência da autoridade fazendária) também tem essa natureza. Portanto, para sua configuração, é necessário que haja a redução ou supressão de tributo tal qual definido no caput daquele artigo: STJ, 6ª Turma, REsp 1.113.460/SP, Rel. M in.Celso Limongi – Desembargador convocado do TJ-SP –, j. 24/11/2009, DJe 14/12/2009. Para os Tribunais Superiores, o crime de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A) também tem natureza material, cuja consumação pressupõe, portanto, a realização do lançamento tributário definitivo. Logo, como a decisão cível acerca da exigibilidade do crédito tributário repercute diretamente no reconhecimento da própria existência do tipo penal, é de se concluir que a prescrição da pretensão punitiva em relação a tal delito permanecerá suspensa enquanto a exigibilidade do crédito tributário estiver suspensa em razão de eventual decisão de antecipação dos efeitos da tutela no juízo cível. Nesse sentido: STJ, 5ª Turma, RHC 51.596/SP, Rel. M in. Felix Fischer, j. 3/2/2015, DJe 24/2/2015. 47 (Voltar) Com esse entendimento: STF, Tribunal Pleno, RHC 90.532/ED, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 23/09/2009, DJe 208 05/11/2009. Também é dispensável a constituição definitiva do crédito tributário para que esteja consumado o crime previsto no art. 293, § 1º, III, "b", do CP, porquanto o referido delito possui natureza formal, sendo inaplicável, portanto, o disposto na Súmula Vinculante nº 24 do STF: STJ, 6ª Turma, REsp 1.332.401/ES, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 19/8/2014. 48 (Voltar) Nessa linha: STJ, 5ª Turma, HC 218.961/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 15/10/2013, DJe 25/10/2013; STJ, 6ª Turma, REsp 1.343.463/BA, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 20/3/2014, DJe 23/09/2014. Quanto à aplicação do princípio da insignificância em relação ao crime de descaminho, há precedentes de ambas as Turmas do STF admitindo a aplicação do referido postulado se o valor elidido for inferior ao quantum de R$ 20.000,00 e não houver reiteração criminosa: STF, 2ª Turma, HC 120.620/RS, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 18/02/2014; STF, 2ª Turma, HC 121.322/PR, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 18/02/2014; STF, 1ª Turma, HC 121.717/PR, Rel. M in. Rosa Weber, j. 03/06/2014. Em sentido diverso, a 3ª Seção do STJ vem entendendo que o valor de R$ 20 mil fixado pela Portaria M F 75/2012 – empregado como critério para o arquivamento, sem baixa na distribuição, das execuções fiscais de débitos inscritos na Dívida Ativa da União – não pode ser utilizado como parâmetro para fins de aplicação do

princípio da insignificância aos crimes de descaminho. Deve ser utilizado, portanto, o limite de R$ 10.000,00, constante do art. 20 da Lei nº 10.522/02. Nesse contexto: STJ, 3ª Seção, REsp 1.393.317-PR, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 12/11/2014. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1.406.356/PR, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 06/02/2014, DJe 12/02/2014; STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1.402.207/PR, Rel. M in. Assusete M agalhães, j. 04/02/2014, DJe 24/02/2014. Outrossim, em se tratando de contrabando (CP, art. 334-A, com redação dada pela Lei nº 13.008/14), os Tribunais Superiores não admitem a aplicação do princípio da insignificância, ainda que o valor do tributo incidente sobre a mercadoria seja inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Afinal, quando se trata de importação ou exportação de mercadoria absoluta ou relativamente proibida, para além da sonegação de tributos, há lesão à moral, higiene, segurança e saúde pública. A propósito: STJ, 6ª Turma, REsp 1.427.796/RS, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 14/10/2014; STJ, 5ª Turma, AREsp 348.408/RR, Rel. M in. Regina Helena Costa, j. 18/2/2014, DJe 24/02/2014; STF, 1ª Turma, HC 120.550/PR, Rel. M in. Roberto Barroso, DJe 30 12/02/2014. 49 (Voltar) M IRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006. p. 94. 50 (Voltar) Na clássica lição de Cândido Rangel Dinamarco, as medidas cautelares “são instrumentos a serviço do próprio instrumento, que é o processo: servem à eficiência do provimento jurisdicional principal, e este, por sua vez, serve ao direito material e à própria sociedade”. (A instrumentalidade do processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987). 51 (Voltar) Nesse sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini, et alii. As nulidades no processo penal. 11ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 262. 52 (Voltar) É essa a lição de M arcellus Polastri Lima. Curso de processo penal. Vol. III. 3a ed. Rio de Janeiro/RJ: Editora Lumen Juris, 2008. p. 242. 53 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 6ª Turma, HC 88.448/DF, Rel. M in. Og Fernandes, j. 06/05/2010, DJe 02/08/2010. 54 (Voltar) Nesse contexto: BASTOS, M arcelo Lessa. Processo penal e gestão da prova: a questão da iniciativa instrutória do juiz em face do sistema acusatório e da natureza da ação penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 12-13. 55 (Voltar) BEDÊ JÚNIOR, Américo; SENNA, Gustavo. Princípios do processo penal: entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 346. 56 (Voltar) Nessa linha: STF – HC 86.606/M S – 1ª Turma – Relatora M inistra Cármen Lúcia – DJE-072 – DJ 03/08/2007 p. 86. Em caso concreto em que fora aceita proposta de suspensão condicional do processo perante a Justiça Comum Estadual pela prática de crime militar, entendeu a 2ª Turma do Supremo que seria inadmissível a instauração de novo processo perante a Justiça M ilitar em relação à mesma imputação: STF, 2ª Turma, HC 91.505/PR, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 24/06/2008, DJe 157 21/08/2008. 57 (Voltar) Nessa linha: STJ, 6ª Turma, HC 27.142/RS, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 21/03/2006, DJ 28/08/2006 p. 309. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 91.403/RJ, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 17/06/2010, DJe 02/08/2010. No mesmo sentido: “A absolvição, pelo júri, da imputação da autoria material do crime de homicídio não faz coisa julgada impeditiva de o paciente responder em nova ação penal como participante, por autoria intelectual, do mesmo crime cuja autoria material é imputada a outrem” (RT 615/358 e RTJ 120/117). Em sentido diverso, Bedê Júnior e Senna (op. cit. p. 350) entendem que o princípio do não risco duplo impede novo processo pela simples alteração da condição do réu de autor para partícipe ou da mudança do elemento anímico (de dolo para culpa). Segundo os autores, o Estado deveria, ao imputar ao réu o fato, fazê-lo com precisão; se perdeu essa oportunidade, infelizmente não há de se conceder uma segunda chance de punição. Ora, se se entende que a narração dos fatos deve conter o elemento anímico e a conduta do réu com detalhamento, aquele contexto deduzido e dedutível é inexoravelmente abrangido pela coisa julgada, ou, como preferem os civilistas pela eficácia preclusiva da coisa julgada. 58 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 92.912/RS, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 20.11.2007, DJe 165 18/12/2007. Em sentido semelhante: STF, 2ª Turma, HC 105.301/M T, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 05/04/2011, DJe 089 12/05/2011. 59 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 285.589/M G, Rel. M in. Felix Fischer, j. 4/8/2015, DJe 17/9/2015. 60 (Voltar) STF, HC 84.525/M G, Rel. M in. Carlos Velloso, j. 16/11/2004. Como não há nenhuma diferença ontológica entre a hipótese de extinção da punibilidade ou de absolvição fundada em fraude perpetrada pelo réu, situações em que não há motivo para se invocar a proteção do ne bis in idem, Bedê Júnior e Senna (op. Cit. p. 354) defendem a releitura da proibição da reformatio in pejus para a sociedade para admitir, em tese, o prosseguimento do processo quando a absolvição ou extinção de punibilidade estiver fundada em fraude praticada pelo réu, até porque tal conduta significa que apenas formalmente e não materialmente o réu se submeteu ao processo penal. Parece, aos autores, o mais adequado e justo admitir um novo (melhor dizendo, um primeiro) julgamento real nessas hipóteses. 61 (Voltar) Nessa linha: STJ, 6ª Turma, REsp 1.324.760-SP, Rel. para acórdão M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 16/12/2014, DJe 18/2/2015. 62 (Voltar) Nessa linha: GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. Volume 1. 12ª ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2010. p. 75. 63 (Voltar) JARDIM , Afrânio Silva. Ação penal pública: princípio da obrigatoriedade. 4ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001. p. 101. 64 (Voltar) O conceito de cerimônias degradantes (status-degradation cerimony) foi introduzido em 1956 por H. Garfinkel para indicar os procedimentos ritualizados nos quais uma pessoa é condenada e despojada de sua identidade, recebendo outra, dita degradada. 65 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 92.921/BA, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 19/08/2008, DJe 182 25/09/2008. Em sentido diverso, tem prevalecido no âmbito do STJ o entendimento de que a assinatura do termo de ajustamento de conduta não obsta a instauração do processo penal, pois esse procedimento ocorre na esfera administrativa, que é independente da penal. Logo, a assinatura de termo de ajustamento de conduta, com a reparação do dano ambiental e posterior arquivamento do inquérito civil público são circunstâncias que não se prestam para elidir a tipicidade penal, nem tampouco para obstar o prosseguimento da persecução penal: STJ, 6ª Turma, HC 187.043/RS, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 22/03/2011, DJe 11/04/2011. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 82.911/M G, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 05/05/2009, DJe 15/06/2009.

66 (Voltar) No sentido de que, por força do art. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/03, o pagamento integral de débito fiscal empreendido pelo acusado em momento anterior ao trânsito em julgado da condenação que lhe foi imposta é causa de extinção de sua punibilidade: STF, 1ª Turma, HC 116.828/SP, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 13/08/2013. Noutro giro, se o pagamento do débito ocorrer após o trânsito em julgado da sentença condenatória, não há falar em extinção da punibilidade. Isso porque o art. 9º, §2º, da Lei 10.684/2003, trata da extinção da punibilidade pelo pagamento da dívida antes do trânsito em julgado da condenação, uma vez que faz menção expressa à pretensão punitiva do Estado. Dessa forma, não há que se falar em extinção da punibilidade pelo pagamento quando se trata de pretensão executória. Nesse contexto: STJ, 6ª Turma, HC 302.059/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 5/2/2015, DJe 11/2/2015. Para os Tribunais Superiores, não extingue a punibilidade do crime de estelionato previdenciário (art. 171, § 3º, do CP) a devolução à Previdência Social, antes do recebimento da denúncia, da vantagem percebida ilicitamente, podendo a iniciativa, eventualmente, caracterizar arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP. Não se admite a aplicação, por analogia, da causa extintiva de punibilidade prevista no art. 9º da Lei 10.684/2003 pelo pagamento do débito ao estelionato previdenciário, pois não há lacuna involuntária na lei penal a demandar o procedimento supletivo, de integração do ordenamento jurídico. A propósito: STJ, 6ª Turma, REsp 1.380.672/SC, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 24/3/2015, DJe 6/4/2015. 67 (Voltar) Encontra-se em tramitação perante o Supremo a ADI 4273/DF (pendente de julgamento), sob a relatoria do M in. Celso de M ello, em que se questiona a constitucionalidade dos artigos 67 a 69 da Lei 11.941/2009. 68 (Voltar) Na dicção de Damásio Evangelista de Jesus, o acordo de leniência “significa que à colaboração do autor de infrações à ordem econômica, sejam administrativas ou penais, corresponde um tratamento suave, brando, da autoridade administrativa ou judicial” (Phoenix: órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus. São Paulo, nº 1, fev. 2001). 69 (Voltar) M IRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006. p. 98. 70 (Voltar) Sob a égide da Lei nº 10.684/03 (art. 9º), o parcelamento, que podia ser celebrado a qualquer momento, também funcionava como exceção ao princípio da indisponibilidade da ação penal pública, já que, em curso o processo criminal, a pretensão punitiva do Estado ficaria suspensa durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos crimes ali referidos estivesse incluída no regime de parcelamento. Ocorre que, ante a nova redação do art. 83, § 2º, da Lei nº 9.430/96, o parcelamento do débito tributário só terá o condão de acarretar a suspensão da pretensão punitiva se formalizado antes do recebimento da denúncia. Logo, conclui-se que o parcelamento deixa de funcionar como exceção ao princípio da indisponibilidade da ação penal pública, porquanto, doravante, só terá o condão de obstar a persecução penal se formalizado antes do início do processo. 71 (Voltar) Entre outros, é esse o entendimento de Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo penal. Volume 1. 31ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. p. 345), Aury Lopes Jr. (Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Volume 1. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. p. 351) e M arcellus Polastri Lima ( Manual de processo penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 167). 72 (Voltar) É essa a posição de Denilson Feitoza: Direito processual penal. 7ª ed. Niterói/RJ: Editora Impetus, 2010, p. 268. 73 (Voltar) STJ, 6ª Turma, Resp 388.473/PR, Rel. M in. Paulo M edina, j. 07/08/2003, DJ 15/09/2003 p. 411. No sentido de que não se aplica o princípio da indivisibilidade à ação penal pública: STJ, 6ª Turma, RHC 34.233/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 6/5/2014. 74 (Voltar) Na visão da 5ª Turma do STJ, a não inclusão de eventuais suspeitos na queixa-crime não configura, por si só, renúncia tácita ao direito de queixa. Exige-se a demonstração de que a não inclusão de determinados autores ou partícipes na queixa-crime se deu de forma deliberada pelo querelante. A propósito: STJ, 5ª Turma, RHC 55.142/M G, Rel. M in. Felix Fischer, j. 12/05/2015, DJe 21/05/2015. 75 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 26.752/M G, Re. M in. Felix Fischer, j. 18/02/2010. 76 (Voltar) Quanto à investigação criminal defensiva, vide capítulo pertinente à investigação preliminar. 77 (Voltar) Idem. 78 (Voltar) Para incidir a imunidade do art. 182, III, do CP, deve ser comprovada a relação de parentesco entre tio e sobrinho, bem como a coabitação, a residência conjunta quando da prática do crime, que não se confunde com a mera hospedagem, a qual tem caráter temporário. Portanto, se o sobrinho passou apenas 3 (três) semanas na casa de seu tio, não há falar em coabitação, mas sim em mera hospedagem ocasional, daí por que não se aplica a imunidade penal relativa do art. 182, III, do CP, tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada: STJ, 6ª Turma, REsp 1.065.086/RS, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 16/02/2012, DJe 05/03/2012. 79 (Voltar) Na dicção da 1ª Turma do Supremo, para a representação, não se exige formalismo, sendo suficiente a manifestação inequívoca de que se inicie o processo contra o acusado: STF, 1ª Turma, RHC 65.549/RS, Rel. M in. M oreira Alves, j. 22/03/1988, DJ 17/06/1988. Para o STJ, a simples narração da violência sexual efetuada pela vítima à autoridade policial e reproduzida em juízo, com riqueza de detalhes, pode ser tida como verdadeira representação, já que esta prescinde de rigor formal: STJ, 5ª Turma, HC 89.475/PR, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 28/08/2008, DJe 22/09/2008. Com entendimento similar: STF, 1ª Turma, HC 86.122/SC, Rel. M in. Eros Grau, j. 15/12/2005, DJ 17/03/2006; STJ, 6ª Turma, HC 101.742/DF, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 22/08/2011, DJe 31/08/2011. 80 (Voltar) Dissemos que a discussão em torno da titularidade aplica-se apenas à ação penal exclusivamente privada e à ação penal privada subsidiária da pública, eis que, quanto à ação penal privada personalíssima, o tema não apresenta maior complexidade, já que o direito de ação só pode ser exercido pelo ofendido, não sendo possível a intervenção de eventual representante legal, de curador especial, nem tampouco sucessão processual no caso de morte ou ausência da vítima. 81 (Voltar) A mulher casada, com 18 (dezoito) completos ou mais, pode representar ou oferecer queixa-crime sem o consentimento do marido. Em sua redação original, o CPP (art. 35) previa que a mulher casada não poderia exercer o direito de queixa sem consentimento do marido, salvo quando estivesse dele separada ou quando a queixa fosse contra ele. Obviamente, tal dispositivo não fora recepcionado pela Constituição Federal, sendo finalmente revogado pela Lei nº 9.520/97. 82 (Voltar) Por força do art. 3º do CPP, permite-se a interpretação extensiva. Se, na hipótese de queixa-crime, o juiz pode nomear um curador especial para o ofendido,

também poderá fazê-lo na hipótese de simples representação. 83 (Voltar) Como observa M arcellus Polastri Lima, apesar da emancipação, o critério guarda correspondência com o Código Penal, que prevê a imputabilidade a partir do momento em que o agente completa 18 (dezoito) anos de idade, só se admitindo o oferecimento de representação ou de queixa por parte daquele que tenha responsabilidade penal. Logo, como observa o autor, “se somente o agente de 18 anos pode responder criminalmente, também só nesta idade poderá oferecer a representação”. (Manual de processo penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 169). 84 (Voltar) Como observa Tourinho Filho, “considera-se mês o período de tempo contado do dia do início até às 24 horas do dia correspondente ao imediatamente anterior do mês subsequente. Assim, iniciado o prazo no dia 1º de janeiro, expirar-se-á às 24 horas do dia 31 de janeiro. Se o ano não for bissexto e o prazo se iniciar no dia 1º de fevereiro, terá o seu término às 24 horas do dia 28 do respectivo mês”. (op. cit. p. 381). 85 (Voltar) É essa a opinião de Guilherme de Souza Nucci (Manual de processo penal e execução penal. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 205) e de Julio Fabbrini M irabete (Processo penal. 18ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2006. p. 133). 86 (Voltar) Nesse sentido: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 138. 87 (Voltar) Para Fernando da Costa Tourinho Filho, permitir a retratação da retratação é entregar ao ofendido arma poderosa para fins de vingança ou outros inconfessáveis (Processo penal. Volume 1. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. p. 370). 88 (Voltar) Na mesma linha: CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica (Lei Maria da Penha): Lei nº 11.340/2006, comentada artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 75; DIAS, M aria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 99. 89 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RM S 34.607/M S, Rel. M in. Adilson Vieira M acabu – Desembargador convocado do TJ/RJ –, j. 13/9/2011. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 178.744/M G, Rel. M in. Jorge M ussi, julgado em 10/05/2011; STJ, 5ª Turma, HC 179.446/PR, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 03/05/2012, DJe 10/05/2012; STF, 1ª Turma, HC 98.880/M S, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 04/10/2011, DJe 201 18/10/2011. 90 (Voltar) Com entendimento semelhante: NUCCI. Op. cit. p. 197-198. Comungam do mesmo entendimento Aury Lopes Jr. ( Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1, p. 360) e M arcellus Polastri Lima (Manual de processo penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 172). Em sentido contrário, Luiz Flávio Gomes sustenta que, caso a vítima represente apenas elencando parte dos envolvidos, deve o M inistério Público provocá-la a se manifestar quanto ao corréu ou partícipe não indicado. Permanecendo a omissão, deve ser reconhecida a renúncia ao direito de representar, o que operaria a extinção da punibilidade em benefício de todos os envolvidos na infração. (Direito processual penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 98). 91 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 2ª Turma, HC 98.237/SP, Rel. M in. Celso de M ello, j. 15/12/2009. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC nº 57.200/RS, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ 30/10/2006 p. 348. Em sentido semelhante, a 1ª Turma do STF já teve a oportunidade de concluir que o fato objeto da representação da ofendida ou de seu representante legal constitui limitação material à ação penal pública a ela condicionada: STF, 1ª Turma, RHC 83.009/RJ, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 05/09/2003. 92 (Voltar) Com esse entendimento: STJ – AgRg no HC 60.081/SP – 6ª Turma – Rel. M in. Nilson Naves – DJe 26/05/2008. 93 (Voltar) Op. cit. p. 401. Na mesma linha: LIM A, M arcellus Polastri. Manual de processo penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 175. 94 (Voltar) Com esse entendimento: FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7ª ed. Niterói/RJ: Editora Impetus, 2010. p. 285. E também: Luiz Flávio Gomes (Direito processual penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 97) e Eugênio Pacelli de Oliveira (Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 126). 95 (Voltar) HASSEM ER, Winfried; M UÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la criminologia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001. p. 184. Apud GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. Volume III. Niterói/RJ: Editora Impetus, 2006. p. 609. 96 (Voltar) Para mais detalhes quanto à ação penal nos crimes contra a honra, vide abaixo tópico referente ao assunto. 97 (Voltar) Com esse entendimento: STF, Pleno, Inq 2.242 AgR/DF, Rel. M in. Eros Grau, j. 07/06/2006, DJ 25/08/2006, p. 16. Se houve a instauração de procedimento investigatório contra Promotora de Justiça, o qual, ao final, foi arquivado pela Procuradoria-Geral de Justiça por falta de tipicidade da conduta, não há como ter por cabível a ação privada subsidiária, mesmo que se reconheça como ausência de manifestação do M P o fato de o procurador-geral só ter arquivado a representação após o ajuizamento da citada ação penal subsidiária, pois eventual inação do M P estaria suprida por seu parecer de rejeição da queixa-crime, pedido que, segundo a jurisprudência, é irrecusável: STJ, 6ª Turma, HC 175.141/M T, Rel. M in. Celso Limongi, j. 02/12/2010, DJe 17/12/2010. 98 (Voltar) Nesse contexto: FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7ª edição. Niterói/RJ: Editora Impetus, 2010. p. 289. 99 (Voltar) Como observa Tourinho Filho, “considera-se mês o período de tempo contado do dia do início até às 24 horas do dia correspondente ao imediatamente anterior do mês subsequente. Assim, iniciado o prazo no dia 1º de janeiro, expirar-se-á às 24 horas do dia 31 de janeiro. Se o ano não for bissexto e o prazo se iniciar no dia 1º de fevereiro, terá o seu término às 24 horas do dia 28 do respectivo mês”. (op. cit. p. 381). 100 (Voltar) Nesse sentido: STJ, Corte Especial, Apn 562/M S, Rel. M in. Felix Fischer, j. 02/06/2010. 101 (Voltar) Nessa linha: STJ – HC 11.291/SE – 6ª Turma – Rel. M in. Hamilton Carvalhido – DJ 23/10/2000. E também: STJ – Apn 165/DF – Corte Especial – Rel. M in. Eduardo Ribeiro – DJ 22/04/2002 p. 154. 102 (Voltar) LIM A, M arcellus Polastri. Manual de processo penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 214.

103 (Voltar) Na visão do Supremo: “Queixa oferecida dentro do prazo, mas perante Juízo incompetente ratione loci. Irrelevante tal circunstância para o efeito de contagem do prazo decadencial. O que importa é a data do início da ação penal, ou seja, do oferecimento da queixa-crime em juízo e não a do seu recebimento. [...] In casu, não se configurou a decadência”. (STF, 2ª Turma, RHC 63.665/RS, Rel. M in. Djaci Falcão, j. 01/04/1986, DJ 09/05/1986). 104 (Voltar) Nesse contexto: STJ, Corte Especial, AP 724/DF, Rel. M in. Og Fernandes, j. 20/8/2014. 105 (Voltar) Na visão dos Tribunais, o perdão judicial não pode ser concedido ao agente de homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB) que, embora atingido moralmente de forma grave pelas consequências do acidente, não tinha vínculo afetivo com a vítima nem sofreu sequelas físicas gravíssimas e permanentes. Conquanto o perdão judicial possa ser aplicado nos casos em que o agente de homicídio culposo sofra sequelas físicas gravíssimas e permanentes, a doutrina, quando se volta para o sofrimento psicológico do agente, enxerga no § 5º do art. 121 do CP a exigência de um laço prévio entre os envolvidos para reconhecer como “tão grave” a forma como as consequências da infração atingiram o agente. A interpretação dada, na maior parte das vezes, é no sentido de que só sofre intensamente o réu que, de forma culposa, matou alguém conhecido e com quem mantinha laços afetivos. O exemplo mais comumente lançado é o caso de um pai que mata culposamente o filho. Portanto, a solidarização com o choque psicológico do agente não pode conduzir a uma eventual banalização do instituto do perdão judicial. Nessa linha: STJ, 6ª Turma, REsp 1.455.178/DF, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 5/6/2014. 106 (Voltar) FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7ª edição. Niterói/RJ: Editora Impetus, 2010. p. 329. 107 (Voltar) No sentido de que somente se reconhece a perempção em tal hipótese desde que seja regularmente intimado o querelante (ele e seu procurador) para a adoção de providências necessárias ao impulso do processo: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 140. 108 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 1ª Turma, HC 71.219/PA, Rel. M in. Sydney Sanches, DJ 16/12/1994. 109 (Voltar) Para mais detalhes acerca das consequências decorrentes da ausência do advogado do querelante à sessão de julgamento, vide Título referente aos Procedimentos. 110 (Voltar) Nessa linha: STF, HC 100.000/SP, Rel. M in. Celso de M ello, DJe 05/08/2009, Informativo nº 557 do Supremo. 111 (Voltar) Nessa linha: FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7ª ed. Niterói/RJ: Editora Impetus, 2010. p. 266. 112 (Voltar) TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 31ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. p. 515. Em sentido oposto, segundo Távora e Alencar, ação penal adesiva “é a possibilidade de militarem no polo ativo, em conjunto, o M inistério Público e o querelante, nos casos onde houver hipótese de conexão ou continência entre crimes de ação penal de iniciativa pública e de ação penal de iniciativa privada. Trata-se de casos similar ao litisconsórcio do direito processual civil, interessando destacar que, no âmbito do processo penal, ao invés de uma petição única (litisconsórcio originário), a regra é que haja a propositura de denúncia pelo Parquet e a de queixa pela vítima do delito conexo, surgindo assim um ‘litisconsórcio’ (impróprio) em momento ulterior, qual seja, o da reunião das demandas”. (TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 4ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2010, p. 174). 113 (Voltar) TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 31ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. p. 516. 114 (Voltar) STF, Pleno, Inq. 1.939/BA, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 03/03/2004. 115 (Voltar) Com raciocínio semelhante: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11ª edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 127. 116 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 134.005/PR, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 11/6/2014. 117 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 19.166/RJ, Rel. M in. Felix Fischer, j. 24/10/2006, DJ 20/11/2006 p. 342; STF, 1ª Turma, HC 90.187/RJ, Rel. M in. M enezes Direito, j. 04/03/2008, DJe 074 24/04/2008. De se notar que o art. 20 da Lei 7.716/1989 possui rol exaustivo de condutas tipificadas, cuja lista não contempla a discriminação decorrente de opção sexual, mas apenas em virtude de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Logo, se determinado agente publicar em redes sociais manifestação de natureza discriminatória em relação a homossexuais, por mais repulsiva que seja a conduta, não se pode enquadrá-la como crime de racismo, sob pena de indevida violação ao art. 5º, XXXIX, da CF. Nesse contexto: STF, 1ª Turma, Inq. 3.590/DF, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 12/08/2014, DJe 177 11/09/2014. No entanto, se a conduta discriminatória for perpetrada contra portador do HIV e doente de aids, em razão da sua condição de portador ou de doente, o agente deverá responder pelo crime previsto no art. 1º da Lei nº 12.984/14, que entrou em vigor no dia 3 de junho de 2014. 118 (Voltar) Aury Lopes Jr. comunga do mesmo entendimento: Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1, p. 364. 119 (Voltar) Com esse entendimento: GOM ES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 372. 120 (Voltar) Nessa linha: STJ, 6ª Turma, HC 96.992/DF, Rel. M in. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/M G), j. 12/08/2008, DJe 23/03/2009. 121 (Voltar) STJ, 3ª Seção, Resp 1.097.042/DF, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 24/02/2010, DJe 21/05/2010. No sentido de que o princípio da unicidade impede que se dê larga interpretação ao art. 41 da Lei nº 11.340/06, na medida em que condutas idênticas praticadas por familiar e por terceiro, em concurso, contra a mesma vítima, estariam sujeitas a disciplinas diversas em relação à condição de procedibilidade: STJ, 5ª Turma, HC 157.416/M T, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 15/04/2010, DJe 10/05/2010. Pelo princípio da unicidade, um mesmo crime não pode estar sujeito a duas espécies distintas de ação penal. É o que ocorreria se se entendesse que a lesão corporal leve cometida com violência doméstica e familiar contra a mulher fosse crime de ação penal pública incondicionada. Afinal, praticado o crime pelo marido e por um terceiro em coautoria, ter-se-ia, quanto ao marido, crime de ação penal pública incondicionada; quanto ao coautor, que não se enquadra no art. 5º da Lei nº 11.340/06, crime de ação penal pública condicionada à representação.

122 (Voltar) STF, Pleno, ADI 4.424/DF, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 09/02/2012. De se notar que, a partir da decisão proferida pelo STF, o Superior Tribunal de Justiça se viu obrigado a alterar seu entendimento: STJ, 6ª Turma, HC 145.577, Rel. M in. Assussete M agalhães, j. 18/09/2012, DJe 11/10/2012. 123 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RM S 20.601/SP, Rel. M in. Felix Fischer, DJU 14/08/2006 p. 304. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, REsp 564.960/SC, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 02/06/2005, DJ 13/06/2005 p. 331; STJ, 5ª Turma, REsp 889.528/SC, Rel. M in. Felix Fischer, j. 17/04/2007, DJ 18/06/2007 p. 303; STF, 1ª Turma, HC 92.921/BA, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 19/08/2008, DJe 182 25/09/2008; STJ, 5ª Turma, REsp 989.089/SC, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 18/08/2009, DJe 28/09/2009. Ainda em relação à inépcia da peça acusatória, se não observada a dupla imputação: STJ, 6ª Turma, HC 24.239/ES, Rel. M in. Og Fernandes, j. 10/06/2010, DJe 01/07/2010. 124 (Voltar) STF, 1ª Turma, RE 548.181/PR, Rel. M in. Rosa Weber, j. 06/08/2013. A partir desse julgado, o STJ modificou sua orientação, para fins de admitir a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica por delitos ambientais independentemente da responsabilização concomitante da pessoa física que agia em seu nome. A propósito: STJ, 5ª Turma, RM S 39.173/BA, Rel. M in. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 06/08/2015, DJe 13/08/2015. Ainda que prevaleça o entendimento de que a teoria da dupla imputação não tem lugar no ordenamento jurídico brasileiro, parece-nos inafastável a conclusão de que uma empresa somente poderá figurar no polo passivo de um processo penal quando ficar caracterizado que o crime ambiental foi praticado (1) em seu benefício (2) por decisão do seu representante legal ou do seu órgão colegiado, nos termos do art. 3º da Lei nº 9.605/98, sob pena de admitirmos verdadeira responsabilidade penal objetiva da pessoa jurídica. 125 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 88.143/RJ, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 24/04/2007. Com entendimento semelhante: STF, Tribunal Pleno, HC 92.932/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 05/03/2009. 126 (Voltar) Nessa linha: STJ, 5ª Turma, HC 10.067/M G, Rel. M in. Jorge Scartezzini, j. 08/02/2000, DJ 24/04/2000, p. 62. 127 (Voltar) Nesse sentido: STF, 1ª Turma, HC 86.058/RJ, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 25/10/2005, DJ 09/02/2007. A súmula 608 parte do pressuposto de que o estupro seria exemplo de um crime complexo, premissa esta que se apresenta equivocada, pelo menos para grande parte da doutrina. Crime complexo é aquele que reúne dois ou mais tipos penais. Ora, considerando-se que a conjunção carnal, por si só, sem o emprego de violência, não é crime, não se pode considerar o crime de estupro, em sua modalidade simples, como exemplo de crime complexo. Nesse sentido: GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. Niterói/RJ: Editora Impetus, 2005. p. 779. 128 (Voltar) CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal – parte geral. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. p. 665. 129 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 82.206/SP, Rel. M in. Nelson Jobim, DJ 22/11/2003. 130 (Voltar) Interessante destacar que, no âmbito do STJ, houve interpretação no sentido de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, quando praticados com violência real ou por meio de grave ameaça com emprego de arma de fogo, impossibilitando qualquer reação da vítima, seriam de ação penal pública incondicionada: STJ, 5ª Turma, HC 87.465/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 05/02/2009, DJe 09/03/2009. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 31.063/PE, Rel. M in. Jorge Scartezzini, j. 23/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 308. 131 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 276.510/RJ, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 11/11/2014, DJe 1º/12/2014. 132 (Voltar) STJ, 6ª Turma, RHC 39.538/RJ, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 08/04/2014, DJe 25/04/2014. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, REsp 1.227.746/RS, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 02/08/2011, Dje 17/08/2011. Em sentido diverso e isolado, concluindo que a ação penal nos crimes contra a dignidade sexual praticados com violência real continua sendo pública incondicionada, permanecendo hígida a orientação constante do verbete 608 da Súmula da Suprema Corte, mesmo após o advento da Lei nº 12.015/2009: STJ, 5ª Turma, RHC 40.719/RJ, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 18/03/2014, DJe 26/03/2014. 133 (Voltar) Quanto ao princípio da proibição da proteção deficiente ou insuficiente, o M in. Gilmar M endes já teve a oportunidade de asseverar que, “quanto à proibição de proteção insuficiente, a doutrina vem apontando para uma espécie de garantismo positivo, ao contrário do garantismo negativo (que se consubstancia na proteção contra os excessos do Estado) já consagrado pelo princípio da proporcionalidade. A proibição de proteção insuficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção, ou seja, na perspectiva do dever de proteção, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção do direito penal para garantir a proteção de um direito fundamental”. (STF, Tribunal Pleno, RE 418.376/M S, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 09/02/2006, DJ 23/03/2007). 134 (Voltar) Quanto à irretroatividade da lei penal mais gravosa, é bom lembrar que, até a entrada em vigor da Lei nº 11.106/05, o art. 107 do Código Penal também previa duas hipóteses de extinção da punibilidade em relação a crimes sexuais: VII – pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código; VIII – pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração. É verdade que os incisos VII e VIII do art. 107 do Código Penal foram revogados pela Lei nº 11.106/05. Porém, tratando-se de novatio legis in pejus, é evidente que não retroage para alcançar os fatos delituosos cometidos antes de sua vigência. Nesse sentido: STJ, 6ª Turma, REsp 915.286/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 16/11/2010 135 (Voltar) De acordo com o art. 1630 do Código Civil, os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. O art. 1.728 do CC, por sua vez, dispõe que os filhos menores são postos em tutela com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes, ou em caso de os pais decaírem do poder familiar. Por sua vez, estão sujeitos à curatela aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil, aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade, os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos, os excepcionais sem completo desenvolvimento mental e os pródigos. (CC, art. 1.767). 136 (Voltar) Não se trata, porém, de forma absoluta. Como destaca Nucci, “imagine-se o pródigo, sujeito à curatela (art. 1767, V, CC), privado da administração dos seus bens (art. 1782, CC). Se for vítima de abuso sexual por parte do curador, embora hipótese rara, poderia encaixar-se no disposto na antiga redação do art. 225, II (a ação penal seria pública incondicionada). Afinal, a lei penal não faz nenhuma distinção quanto à espécie de curatela. A atual redação do art. 225, parágrafo único, não prevê abuso de curador, mas menciona menores de 18 anos e vulneráveis. Estes são os que não têm o necessário discernimento para a prática do ato sexual, em virtude de enfermidade ou deficiência mental, o que não inclui o pródigo. Por isso, se a ação era pública, antes do advento da Lei 12.015/2009, agora passa a ser condicionada à representação da vítima, que precisa

ser colhida de imediato, pena de extinção da punibilidade”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 70). 137 (Voltar) No sentido de que os processos penais em relação a crimes sexuais praticados mediante violência real deveriam ser suspensos para que as vítimas manifestassem desejo de representar contra o acusado, sendo que a contagem do prazo decadencial de 6 (seis) meses deveria ter início a partir da entrada em vigor da lei nova, isto é, em 10/08/2009: STJ, 5ª Turma, REsp 1.227.746/RS, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 02/08/2011, Dje 17/08/2011. Com fundamento no princípio da retroatividade da lei posterior mais benéfica (CF, art. 5º, XL), a 6ª Turma do STJ concluiu que a retratação da representação oferecida em relação a crime cometido antes da Lei nº 12.015/09, sem que tivesse sido oferecida a denúncia, autoriza o arquivamento do feito por ausência de condição de procedibilidade da ação penal: STJ, 6ª Turma, REsp 1.290.077/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 04/02/2014, DJe 31/03/2014. 138 (Voltar) M AXIM ILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 203. 139 (Voltar) ALM EIDA JÚNIOR, João M endes de. O processo criminal brazileiro. 3ª ed. Aum. Rio de Janeiro: Typ. Baptista de Souza, 1920 v. 2. p. 195. 140 (Voltar) FERNANDES, Antônio Scarance. A reação defensiva à imputação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 183. Referido autor denomina de criptoimputação a imputação contaminada por grave situação de deficiência na narração do fato imputado, quando não contém os elementos mínimos de sua identificação como crime como às vezes ocorre com a simples alusão aos elementos do tipo abstrato (op. cit. p. 184). 141 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 188.023/ES, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 1º/9/2011. 142 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique. Correlação entre acusação e sentença. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 73. 143 (Voltar) Discorrendo sobre o princípio da correlação entre acusação e sentença, Frederico M arques afirma que “a acusação determina a amplitude e conteúdo da prestação jurisdicional, pelo que o juiz criminal não pode decidir além e fora do pedido com que o órgão da acusação deduz a pretensão punitiva. Os fatos descritos na denúncia ou queixa delimitam o campo de atuação do poder jurisdicional” (M ARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol. 1. São Paulo: Editora Bookseller, 1997, p. 181). 144 (Voltar) No sentido de que as agravantes, ao contrário das qualificadoras, sequer precisam constar da denúncia para serem reconhecidas pelo Juiz. É suficiente, para que incidam no cálculo da pena, a existência nos autos de elementos que as identifiquem: STF, 2ª Turma, HC 93.211/DF, Rel. M in. Eros Grau, j. 12/02/2008, DJe 74 24/04/2008. 145 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique. Correlação entre acusação e sentença. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 163. 146 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 88.448/DF, Rel. M in. Og Fernandes, j. 06/05/2010, DJe 02/08/2010. 147 (Voltar) Manual de processo penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 181. 148 (Voltar) Para mais detalhes acerca do momento para eventual desclassificação, remetemos o leitor ao Título referente à Sentença Penal, onde o assunto foi detalhadamente estudado no tópico referente ao princípio da correlação entre acusação e sentença. 149 (Voltar) No processo penal militar, ao contrário do que ocorre no processo penal comum, é possível a inclusão de outras testemunhas, mesmo após o oferecimento da denúncia. De fato, de acordo com o art. 417, § 4º, do CPPM , quer o M inistério Público, quer a defesa poderão requerer a substituição ou desistência de testemunha arrolada ou indicada, bem como a inclusão de outras, até o número permitido. 150 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 55.702/ES, Rel. M in. Honildo Amaral de M ello Castro – Desembargador convocado do TJ/AP –, j. 05/10/2010, DJe 25/10/2010. 151 (Voltar) STF, 2ª Turma, RHC 60.216/RO, Rel. M in. Cordeiro Guerra, j. 31/08/1982, DJ 24/09/1982. 152 (Voltar) Nessa linha: STJ, 6ª Turma, REsp 663.934/SP, Rel. M in. Paulo M edina, DJU 27/03/2006 p. 367. Ainda no sentido da desnecessidade de descrição pormenorizada do fato delituoso na procuração outorgada pelo querelante a seu advogado: STJ, 3ª Seção, Rcl 5.478/DF, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 14/9/2011. 153 (Voltar) STF, 2ª Turma, RHC 105.920/RJ, Rel. M in. Celso de M ello, j. 08/05/2012. 154 (Voltar) Nessa linha: STJ, 6ª Turma, RHC 33.790/SP, Rel. originário M in. M aria Thereza De Assis M oura, Rel. para Acórdão M in. Sebastião Reis Júnior, j. 27/6/2014. 155 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 2ª Turma, RHC 65.879/PR, Rel. M in. Célio Borja, j. 15/04/1988, DJ 06/05/1988. E também: STF, 1ª Turma, HC 84.397/DF, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 21/09/2004, DJ 12/11/2004 p. 29; STF, 1ª Turma, HC 83.412/GO, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 03/08/2004, DJ 01/10/2004. 156 (Voltar) STJ, 5ª Turma, REsp 616.435/PE, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, j. 04/08/2005, DJ 05/09/2005, p. 461. Outrora regulamentada pelo art. 38 do CPC, a previsão legal da procuração geral para o foro passa a constar do art. 105 no novo Código de Processo Civil. 157 (Voltar) Em relação aos honorários advocatícios, especial atenção deve ser dispensada à súmula vinculante n. 47: “Os honorários advocatícios incluídos na condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá com a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza”. 158 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 125.883/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 26/04/2011. 159 (Voltar) Há doutrinadores que entendem que o prazo começa a fluir da data efetiva da vista para o promotor, e, assim, não se aplica a regra geral da não consideração do primeiro dia, em vista da norma específica do art. 46 do CPP. Nesse sentido: LIM A, M arcellus Polastri. Manual de processo penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 186.

160 (Voltar) Na dicção do STJ, “a prisão ilegal, que há de ser relaxada pela autoridade judiciária, em cumprimento de dever-poder insculpido no artigo 5º, inciso LXV, da Constituição da República, compreende, por certo, aquela que, afora perdurar por prazo superior ao prescrito em lei, ofende de forma manifesta o princípio da razoabilidade. É induvidosa a caracterização de constrangimento ilegal, quando perdura a constrição cautelar por mais de seis meses, sem oferecimento da denúncia, fazendo-se invocável a razoabilidade”. (STJ, 6ª Turma, HC 44.604/RN, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 09/12/2005, DJ 06/02/2006 p. 356). 161 (Voltar) Nos casos de autoria coletiva, embora a jurisprudência do STJ não exija a descrição pormenorizada da conduta de cada denunciado, é imprescindível que o órgão acusatório estabeleça a mínima relação entre o denunciado e o delito que lhe é imputado, sob pena de inépcia formal da peça acusatória: STJ, 6ª Turma, HC 187.043/RS, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 22/3/2011. 162 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 85.579/M A, Rel. M in. Gilmar M endes, DJ 24/06/2005 p. 73. 163 (Voltar) Nessa linha: STF, 2ª Turma, HC 80.549/SP, Rel. M in. Nelson Jobim, DJ 24/08/2001. Na visão do STJ, nos crimes que envolvem sociedades empresárias (nos quais a autoria nem sempre se mostra bem definida), a acusação tem que estabelecer, mesmo que minimamente, a ligação entre a empreitada criminosa e o denunciado. O simples fato de ser sócio, gerente ou administrador não permite a instauração da persecução penal pelos crimes praticados no âmbito da sociedade, se não se comprovar, ainda que mediante elemento a ser aprofundado no decorrer da ação penal, a relação de causa e efeito entre as imputações e a função do denunciado na sociedade, sob pena de acolher indevida responsabilidade penal objetiva. (STJ, 6ª Turma, HC 24.239/ES, Rel. M in. Og Fernandes, j. 10/06/2010, DJe 01/07/2010”). E também: STF, 2ª Turma, HC 85.327/SP, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 15/08/2006, DJ 20/10/2006; STJ, 6ª Turma, HC 31.629/SP, Rel. M in. Haroldo Rodrigues, Desembargador convocado do TJ/CE, j. 11/12/2009, DJe 02/08/2010; STJ, 6ª Turma, HC 58.372/PA, Rel. M in. Paulo M edina, DJU 18/12/2006 p. 522; STJ, 5ª Turma, HC 171.976/PA, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 02/12/2010, DJe 13/12/2010; STJ, 6ª Turma, HC 218.594/M G, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 11/12/2012, DJe 07/08/2013; STF, 2ª Turma, Inq. 3.644/AC, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 09/09/2014. 164 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 224.728/PE, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 10/6/2014, DJe 27/06/2014. 165 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 5ª Turma, HC 22.265/BA, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, j. j. 17/12/2002, DJ 17/02/2003 p. 313. 166 (Voltar) OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 158. 167 (Voltar) Op. cit. p. 159. 168 (Voltar) JARDIM , Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002. p. 149. 169 (Voltar) Com esse entendimento: GRINOVER, Ada Pellegrini; GOM ES FILHO, Antônio M agalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. 11ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 92. Na mesma linha: FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7ª edição. Niterói/RJ: Editora Impetus, 2010. p. 315. 170 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique. Correlação entre acusação e sentença. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 172. 171 (Voltar) Op. cit. p. 173-174. 172 (Voltar) RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 17ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. p. 315. 173 (Voltar) LIM A, M arcellus Polastri. Manual de processo penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 192. 174 (Voltar) É nesse sentido a lição de M arcellus Polastri Lima (Manual de processo penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 194). 175 (Voltar) Para mais detalhes acerca do aditamento nas hipóteses de mutatio libelli, remetemos o leitor ao Título referente à Sentença Penal, onde o assunto será detalhadamente estudado no tópico atinente ao princípio da correlação entre acusação e sentença. 176 (Voltar) LIM A, M arcellus Polastri. Manual de processo penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 203. 177 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 23.493/RS, Rel. M in. Felix Fischer, j. 05/08/2003, DJ15/09/2003 p. 334. No sentido de que o aditamento da denúncia (nova capitulação sem descrição de fato novo) não torna nula a primitiva peça acusatória. Assim, mantém-se o recebimento da denúncia posteriormente aditada como marco da interrupção do prazo prescricional: STJ, 5ª Turma, HC 188.471/ES, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 31/5/2011. 178 (Voltar) STJ, 5ª Turma, REsp 276.841/SP, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, j. 06/06/2002, DJ 01/07/2002 p. 371. 179 (Voltar) Em sentido diverso, Aury Lopes Jr. entende que não há como deslocar-se o fato-do-autor do autor-do-fato, de modo que o aditamento para incluir um coautor ou partícipe equivale a uma denúncia por aquele fato contra aquela pessoa. Segundo o autor, “se não fossem as regras da continência e da conexão, haveria a abertura de um novo processo, com a prescrição correndo até o momento do recebimento dessa (nova) denúncia. Assim, para o corréu que não havia sido acusado, o aditamento marca o seu ingresso no processo e não pode ele ser prejudicado – pelo efeito retroativo do marco interruptivo da prescrição – pelo recebimento de uma denúncia que não era contra ele”. Em suma, segundo Aury, quando o aditamento for para inclusão de novo fato, o prazo prescricional desse novo crime somente é interrompido na data em que for recebido o aditamento; quando o aditamento for subjetivo, em relação àquele agente, o prazo prescricional é interrompido quando admitido o aditamento que o incluiu no processo. (op. cit. p. 381). 180 (Voltar) Nesse sentido: M IRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 11ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006. p. 993. 181 (Voltar) Com entendimento semelhante: BADARÓ, Gustavo Henrique. Correlação entre acusação e sentença. 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 159.

182 (Voltar) De acordo com o novo CPC, se o conhecimento do mérito depender de verificação da existência de fato delituoso, o juiz pode determinar a suspensão do processo até que se pronuncie a justiça criminal (art. 315, caput). Se a ação penal não for proposta no prazo de 3 (três) meses, contado da intimação do ato de suspensão, cessará o efeito desse, incumbindo ao juiz cível examinar incidentemente a questão prévia (art. 315, § 1º). Proposta a ação penal, o processo ficará suspenso pelo prazo máximo de 1 (um) ano, ao final do qual aplicar-se-á o disposto na parte final do § 1º (art. 315, § 2º). 183 (Voltar) Com esse entendimento: AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. 2ª ed. São Paulo: M étodo, 2010. p. 991. 184 (Voltar) No sentido de que a absolvição na esfera criminal por insuficiência de provas não interfere na seara da punição administrativa, tendo, porém, repercussão na instância administrativa apenas quando a sentença proferida no juízo criminal negar a existência do fato criminoso ou afastar sua autoria: STJ, 5ª Turma, REsp 1.028.436/SP, Rel. M in. Adilson Vieira M acabu – Desembargador convocado do TJ/RJ –, j. 15/09/2011, DJe 17/11/2011. 185 (Voltar) No sentido de que a legítima defesa putativa não exclui a responsabilidade civil pelos danos que dela decorrem: STJ, 3ª Turma, REsp 513.891/RJ, Rel. M in. Ari Pargendler, j. 20/03/2007, DJ 16/04/2007, p. 181. 186 (Voltar) De acordo com a súmula n. 535 do S TJ, a prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou indulto. 187 (Voltar) Há precedente bem antigo do Supremo no sentido de que a concessão do perdão judicial impede a aplicação dos efeitos principais da condenação, mas subsistem os efeitos secundários: STF, 1ª Turma, RE 104.977/SP, Rel. M in. Rafael M ayer, j. 04/02/1986, DJ 23/05/1986. 188 (Voltar) Quanto à abolitio criminis envolvendo o Estatuto do Desarmamento, convém ficar atento à novel súmula nº 513 do STJ: “A abolitio criminis temporária prevista na Lei nº 10.826/2003 aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente até 23/10/2005”. 189 (Voltar) Para detalhes acerca dos demais efeitos da sentença condenatória, e de modo a evitarmos repetições desnecessárias, remetemos o leitor ao título pertinente à sentença penal. 190 (Voltar) O prazo prescricional para o ajuizamento da ação civil ex delicto a que se refere o art. 64 do CPP também é de 3 (três) anos, nos termos do art. 206, § 3º, V, do CC. Todavia, este prazo só começará a fluir a partir do trânsito em julgado da sentença penal, nos termos do art. 200 do Código Civil: “Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva”. 191 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, RE 135.328/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 29/06/1994, DJ 20/04/2001. Em sentido semelhante: STF, 1ª Turma, RE 147.776/SP, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 19/05/1998, DJ 19/06/1998, p. 136; STJ, 4ª Turma, REsp 219.815/SP, Rel. M in. Carlos Fernando M athias – Juiz Federal convocado do TRF/1ª –, j. 11/11/2008, DJe 24/11/2008. Reconhecendo a legitimação extraordinária do M inistério Público para promover, como substituto processual, a ação de indenização ex delicto em favor do necessitado quando, embora existente no Estado, os serviços da Defensoria Pública não se mostrarem suficientes para a efetiva defesa da vítima carente: STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 509.967/GO, Rel. M in. Barros M onteiro, j. 12/12/2005, DJ 20/03/2006 p. 276. 192 (Voltar) Eis aí mais uma diferença entre a execução ex delicto (CPP, art. 63) e a ação civil ex delicto (CPP, art. 64): enquanto aquela pode ser ajuizada tão somente em detrimento do acusado condenado na sentença penal transitada em julgado, esta pode ser intentada não apenas contra o suposto autor do fato delituoso, como também em face do responsável civil, nos termos do art. 932 do Código Civil. 193 (Voltar) Nesse contexto: BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. Rio de Janeiro: Campus/Elsevier, 2012. p. 140. 194 (Voltar) Há quem entenda que, nesse caso, incumbe ao executado que já pagou o valor exigido recobrar o montante por ação de repetição de indébito, hipótese em que o credor originário poderá demonstrar que, não obstante a eliminação do título penal, a indenização era devida, vez que presente algum dos pressupostos (ilícito civil) que ensejam responsabilidade civil para manter as consequências da execução havida. Nesse sentido: AVENA. Op. cit. p. 333. 195 (Voltar) A fixação de um quantum determinado pelo próprio juiz criminal a título de indenização em favor da vítima não é novidade em nosso ordenamento jurídico. Com efeito, mesmo antes da reforma processual de 2008, o Código de Trânsito Brasileiro já cuidava expressamente da matéria, ao dispor sobre a chamada multa reparatória, a ser paga em favor do ofendido (Lei nº 9.503/97, art. 297). Esta multa reparatória não funciona como penalidade de natureza criminal, mas sim como verdadeira antecipação da indenização pelo dano causado pelo delito. Tanto é verdade que o art. 297, § 3º, da Lei nº 9.503/97 permite o abatimento da multa reparatória do valor da indenização civil. Na mesma linha, por força da Lei nº 9.714/98, nosso Código Penal passou a regulamentar a prestação pecuniária em favor da vítima (art. 45, § 1º). De seu turno, a Lei dos crimes ambientais preceitua que a sentença penal condenatória, sempre que possível, fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente (Lei nº 9.605/98, art. 20, caput). 196 (Voltar) STJ, 6ª Turma, REsp 1.176.708/RS, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 12/06/2012, DJe 20/06/2012. Estranhamente, todavia, sob o argumento de que se trata de norma híbrida – de direito material e processual –, mais gravosa ao acusado, logo, irretroativa, a 5ª Turma do STJ tem precedentes no sentido de que a regra do art. 387, IV, do CPP, aplica-se somente aos delitos praticados depois da vigência da Lei 11.719/2008: STJ, 5ª Turma, REsp 1.193.083/RS, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 20/08/2013, DJe 27/08/2013; STJ, 5ª Turma, REsp 1.206.635/RS, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 02/10/2012, DJe 09/10/2012. Também há precedente do Plenário do Supremo no sentido de que a fixação do valor mínimo para reparação dos danos causados pelo delito nos termos do art. 387, inciso IV, do CPP, só pode ocorrer em relação aos crimes cometidos após a vigência da Lei nº 11.719/08 (22/08/2008): STF, Pleno, Rvc 5.437, Rel. M in. Teori Zavascki, j. 17/12/2014. 197 (Voltar) GOM ES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 315. 198 (Voltar) Como se pronunciou o STJ, inexistindo nos autos elementos que permitam a fixação do valor, mesmo que mínimo, para reparação dos danos causados pela infração, o pedido de indenização civil não pode prosperar, sob pena de cerceamento de defesa: STJ, 6ª Turma, REsp 1.176.708/RS, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j.

12/06/2012, DJe 20/06/2012. Com entendimento diverso, todavia, há precedentes da 5ª Turma do STJ no sentido de que, para fins de fixação na sentença do valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, com base no art. 387, IV, do CPP, é necessário pedido expresso do ofendido ou do M inistério Público e a concessão de oportunidade de exercício do contraditório pelo réu: STJ, 5ª Turma, REsp 1.193.083/RS, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 20/08/2013, DJe 27/08/2013; STJ, 5ª Turma, REsp 1.248.490/RS, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 08/05/2012, DJe 21/05/2012; STJ, 5ª Turma, REsp 1.185.542/RS, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 14/04/2011, DJe 16/05/2011. 199 (Voltar) Na mesma linha: M ENDONÇA, Andrey Borges. Nova reforma do Código de Processo Penal: comentada artigo por artigo. São Paulo: M étodo, 2008. p. 240. Em sentido diverso, a 10ª Câmara Criminal do TJ/SP afastou a indenização fixada em sentença condenatória sob o argumento de que não houve pedido do M inistério Público ou dos ofendidos nesse sentido, não tendo sido produzida qualquer prova referente ao prejuízo sofrido pela vítima: TJSP, Apelação 99009095383-7, j. 15/10/2009. 200 (Voltar) TRIGUEIROS NETO, Arthur da M otta. Comentários às recentes reformas do Código de Processo Penal e legislação extravagante correlata. São Paulo: Editora M étodo, 2008, p. 146-147. 201 (Voltar) Consoante nos ensina Flávio Tartuce (Direito civil, v. 2: direito das obrigações e responsabilidade civil. São Paulo: Editora M étodo, 2011, p. 410-434), em sentido próprio, o dano moral causa na pessoa dor, tristeza, amargura, sofrimento, angústia e depressão, ao passo que, em sentido impróprio, constitui qualquer lesão aos direitos da personalidade, como, por exemplo, à liberdade, à opção sexual, etc. Por sua vez, os danos estéticos estão presentes, em regra, quando a pessoa sofre feridas, cicatrizes, cortes superficiais ou profundos em sua pele, lesão ou perda de órgãos internos ou externos do corpo, aleijões, amputações, entre outras anomalias que atingem a própria dignidade humana. A título de exemplo, basta pensar numa hipótese de lesão corporal gravíssima em virtude de deformidade permanente (CP, art. 129, § 2º, IV): desde que haja provas nos autos, parece-nos plenamente possível a fixação de indenização a título de danos materiais, morais e estéticos. No sentido de que é possível a fixação de danos materiais e morais: AVENA, op. cit. p. 326. Em sentido diverso, entendendo não ser possível a condenação por danos morais: TJSP, 5ª Câmara de Direito Criminal, Apelação 990.09.105572-7, j. 24/09/2009. Especificamente em relação ao crime de lesão corporal gravíssima, é firme a jurisprudência no sentido de que a referida qualificadora não é afastada por posterior cirurgia estética reparadora que elimine ou minimize a deformidade na vítima. Nessa linha: STJ, 6ª Turma, HC 306.677/RJ, Rel. M in. Nefi Cordeiro, j. 19/05/2015, DJe 28/05/2015.

TÍTULO 4

COMPETÊNCIA CRIMINAL CAPÍTULO I

PREMISSAS FUNDAMENTAIS E ASPECTOS INTRODUTÓRIOS 1. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA A vida em sociedade produz inevitáveis conflitos de interesses. Na grande maioria das vezes, esses conflitos são solucionados pelas próprias partes em litígio, seja através de transações, seja por meio de renúncias e outras formas de auto composição. Ocorre que, vedada que está a autotutela (salvo em hipóteses excepcionais, como a legítima defesa, estado de necessidade e até mesmo nos casos de prisão em flagrante), caso haja resistência de uma das partes à pretensão da outra, surge a necessidade de que o Estado, através do processo, resolva esse conflito de interesses opostos, dando a cada um o que é seu e reintegrando a ordem e a paz no meio social. Desse importante mister se desincumbe o Estado por meio da jurisdição, poder-dever reflexo de sua soberania, por meio do qual, substituindo-se à vontade das partes, coativamente age em prol da segurança jurídica e da ordem social. No âmbito específico da jurisdição penal, cogita-se da resolução de um conflito intersubjetivo de interesses: por um lado, na intenção punitiva do Estado, inerente ao ius puniendi; por outro, no direito de liberdade do cidadão. Esses dois interesses traduzem, na realidade, o conteúdo da causa penal, que deve se limitar à verificação da materialidade de fato típico, ilícito e culpável, à determinação da respectiva autoria, e à incidência, ou não àquele, da norma penal material incriminadora.1 Como função estatal exercida precipuamente pelo Poder Judiciário, caracteriza-se a jurisdição pela aplicação do direito objetivo a um caso concreto. Como função estatal que é, a jurisdição é una (princípio da unidade da jurisdição), o que, no entanto, não significa dizer que um mesmo juiz possa processar e julgar todas as causas. Com efeito, nem todos os juízes podem julgar todas as causas, razão pela qual motivos de ordem prática obrigam o Estado a distribuir esse poder de julgar entre vários juízes e Tribunais. Dessa forma, cada órgão jurisdicional somente pode aplicar o direito objetivo dentro dos limites que lhe foram conferidos nessa distribuição. Essa distribuição, que autoriza e limita o exercício do poder de julgar no caso concreto, é a competência.

Compreende-se a competência, por conseguinte, como a medida e o limite da jurisdição, dentro dos quais o órgão jurisdicional poderá aplicar o direito objetivo ao caso concreto . Na dicção de Vicente Greco Filho, a competência é “o poder de fazer atuar a jurisdição que tem um órgão jurisdicional diante de um caso concreto. Decorre esse poder de uma delimitação prévia, constitucional e legal, estabelecida segundo critérios de especialização da justiça, distribuição territorial e divisão de serviço. A exigência dessa distribuição decorre da evidente impossibilidade de um juiz único decidir toda a massa de lides existente no universo e, também, da necessidade de que as lides sejam decididas pelo órgão jurisdicional adequado, mais apto a melhor resolvê-las”.2

2. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL No Título destinado ao estudo dos princípios fundamentais do processo penal, foi visto que o princípio do juiz natural deve ser compreendido como o direito que cada cidadão tem de saber, previamente, a autoridade que irá processar e julgá-lo caso venha a praticar uma conduta definida como infração penal pelo ordenamento jurídico. Certas questões relacionadas ao princípio do juiz natural têm gerado intensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial, razão pela qual merecem ser analisadas separadamente. Vejamo-las, em seguida.

2.1. Lei processual que altera regras de competência Um primeiro questionamento que pode surgir acerca do princípio do juiz natural diz respeito à entrada em vigor de lei que altere a competência e sua aplicação imediata aos processos em andamento. A despeito de posições doutrinárias em sentido diverso, 3 tem prevalecido na jurisprudência o entendimento de que a modificação da competência criminal, decorrente de lei que a altere em razão da matéria, não viola o princípio do juiz natural, dado que, na Constituição Federal, esse primado não tem o mesmo alcance daquele previsto em constituições de países estrangeiros, que exigem seja o julgamento realizado por juízo competente estabelecido em lei anterior aos fatos, tanto que o inciso LIII do art. 5º da Carta Magna somente assegurou o processo e julgamento frente a autoridade competente, sem exigir deva o juízo ser pré-constituído ao delito a ser julgado. Para a jurisprudência, norma que altera competência tem natureza genuinamente processual. Logo, aplica-se a ela o princípio da aplicação imediata, constante do art. 2º do CPP: “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior ”. Pela regra aí plasmada do tempus regit actum, entrando em vigor uma norma processual penal, tem esta

aplicação imediata, o que, no entanto, não significa dizer que os atos processuais anteriormente praticados sejam inválidos. Afinal, foram praticados de acordo com a lei então vigente. Em se tratando de lei processual que venha a alterar regras de competência (v.g., a Lei nº 9.299/96 passou a considerar crime comum o homicídio doloso cometido por militar contra civil, ainda que praticado em serviço), tem prevalecido na jurisprudência o entendimento de que essa norma deve ter aplicação imediata aos processos em andamento, salvo se já houver sentença relativa ao mérito, hipótese em que o processo deve seguir na jurisdição em que ela foi prolatada, ressalvada a hipótese de supressão do Tribunal que deveria julgar o recurso.4 Em virtude do silêncio do Código de Processo Penal acerca do assunto, admite-se a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a perpetuatio jurisdictionis em seu art. 87: “determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia”. Em sentido semelhante, consoante disposto no art. 43 do novo CPC, “determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta”. Como se percebe, pelo menos em regra, o processo ser concluído perante o juiz em que teve início, salvo em três situações: a) extinção do órgão judiciário – é o que ocorreu com os extintos tribunais de alçada (EC nº 45/04, art. 4º); b) alteração da competência em razão da matéria – é exatamente o que produziu a Lei nº 9.299/96, ao suprimir da Justiça Militar a competência para processar e julgar homicídio doloso praticado por militar contra civil; c) alteração da competência hierárquica – imaginando-se cidadão processado perante juiz de 1ª instância que seja diplomado deputado federal, a competência passará automaticamente para o Supremo Tribunal Federal.5 Portanto, em regra, pode-se afirmar que norma processual que altera a competência tem aplicação imediata, daí não emergindo qualquer violação ao princípio do juiz natural. No entanto, caso já haja sentença de mérito à época da alteração da competência de Justiça, ter-se-á prorrogação automática e superveniente da competência da Justiça anterior, de modo que a atividade jurisdicional recursal posterior há de se basear na competência já disposta, firmada pela sentença de mérito proferida. Não obstante, como adverte Roberto Luis Luchi Demo, muita atenção deve ser dispensada ao verdadeiro conteúdo dessa norma que alterou a competência.6 E isso porque, caso a norma de alteração

de competência traga, em seu bojo, certa carga penal, e essa carga for prejudicial ao acusado (lex gravior), aí não se pode falar em aplicação imediata para fins de alteração da competência, na medida em que esse raciocínio poderia implicar em retroatividade da lei penal em prejuízo do acusado, contrariando o disposto no art. 5º, XL, da Constituição Federal. Isso ocorreu quando da entrada em vigor da Lei n.. 9.605/98, que tipificou algumas condutas anteriormente previstas como contravenções penais (e, portanto, de competência da Justiça Estadual) como crimes ambientais, com pena mais grave: tendo as condutas narradas na denúncia ocorrido na vigência da Lei nº 4.177/65, que as tipificava como contravenções penais, não se pode fazer retroagir a Lei nº 9.605/98, que as remete para o juízo federal.7

2.2. Convocação de Juízes de 1º grau de jurisdição para substituição de Desembargadores Outro ponto relacionado ao princípio do juiz natural que tem gerado certa controvérsia diz respeito à convocação de juízes de 1º grau de jurisdição para substituir desembargadores junto aos Tribunais, porquanto tem sido razoavelmente comum que, quando um desembargador se afasta por período superior a 30 (trinta) dias, em razão de licença ou outro motivo, proceda o Tribunal à convocação de juízes de 1ª instância. Inicialmente, importa analisarmos se há previsão legal para essa substituição de desembargadores, o que de fato ocorre. De acordo com o art. 118 da Lei Complementar nº 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional), com redação dada pela Lei Complementar nº 54/86, em caso de vaga ou afastamento, por prazo superior a 30 (trinta) dias, de membro dos Tribunais Superiores, dos Tribunais Regionais, dos Tribunais de Justiça, poderão ser convocados Juízes, em Substituição, escolhidos por decisão da maioria absoluta do Tribunal respectivo, ou, se houver, de seu Órgão Especial. De acordo com o § 1º do referido dispositivo, a convocação far-se-á mediante sorteio público dentre os Juízes da Comarca da Capital para os Tribunais de Justiça dos Estados (inciso III) e dentre os Juízes de Direito do Distrito Federal, para o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (inciso IV). No âmbito da Justiça Federal, em caráter excepcional e quando o acúmulo de serviço o exigir,o art. 4º da Lei nº 9.788/99 também autoriza os Tribunais Regionais Federais a convocar Juízes Federais para auxiliar em Segundo Grau, nos termos da Resolução nº 51, de 31 de março de 2009, do Conselho da Justiça Federal. Há dispositivos legais semelhantes nos Regimentos Internos do Supremo (arts. 40 e 41) e do Superior Tribunal de Justiça (art. 56). Para que essa convocação seja considerada válida, sem qualquer ofensa ao princípio do juiz natural, é indispensável que haja a prefixação de qual será o juiz convocado, segundo critérios objetivos

predeterminados. Daí por que, ao apreciar o Habeas Corpus nº 126.390/SP, a 5ª Turma do STJ concedeu a ordem para anular julgamento de apelação proferido por Tribunal a quo feito com inobservância das diretrizes da LC estadual nº 646/1990, que não permite convocar juízes de primeiro grau num sistema de voluntariado, para formar novas câmaras criminais mesmo diante de inúmeros recursos pendentes de julgamento.8 Discute-se na jurisprudência acerca da possibilidade de fixação desses critérios objetivos por intermédio dos Regimentos Internos dos Tribunais. Há precedente isolado do Supremo no sentido de que a convocação de juízes de 1º grau para substituir desembargadores está subordinada ao princípio da reserva legal absoluta, impedindo o tratamento do tema por meio de Regimentos Internos.9 Posteriormente, no entanto, ao apreciar Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta em face do art. 27 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, que permitia que o juiz de 1º grau em substituição fosse indicado pelo desembargador substituído, a Suprema Corte concluiu que os Regimentos Internos dos Tribunais de Justiça podem dispor a respeito da convocação de juízes para substituição de desembargadores, em caso de vaga ou afastamento, por prazo superior a trinta dias, observado o disposto no art. 118 da LOMAN, Lei Complementar 35/79 (redação dada pela Lei Complementar 54/86). Daí por que foi declarada a inconstitucionalidade da norma regimental que estabelecia que o substituído poderia indicar seu substituto.10 Se o art. 118 da LOMAN determina que a substituição deve se dar mediante singela convocação de juízes, escolhidos por decisão da maioria absoluta do Tribunal ou, se houver, de seu Órgão Especial, afastados quaisquer critérios subjetivos, não se pode considerar válido dispositivo de Regimento Interno que permita ao Desembargador substituído indicar seu substituto para efeito de recrutamento. Em síntese, os Regimentos Internos dos Tribunais podem explicitar os meios para a convocação de juízes de 1º grau para substituir desembargadores, desde que obedecidos os limites estabelecidos na Lei Complementar nº 35/79. Nesse caso, não há falar em violação ao princípio do juiz natural. Como o órgão competente para o julgamento da causa é o tribunal, e não o relator designado, não há, no ato de designação do juiz convocado, nenhum traço de discricionariedade capaz de comprometer a imparcialidade da decisão proferida pelo colegiado competente.11 Quanto à possibilidade de realização de julgamento por turma ou câmara de Tribunal composta, em sua maioria, por juízes convocados, é dominante o entendimento no sentido de que se trata de decisão plenamente válida, desde que a convocação tenha sido feita na forma prevista em lei. Ora, é de todo

incongruente limitar o poder decisório dos juízes convocados. Ademais, entendimento em sentido contrário levaria a problemas insolúveis, como no caso em que, numa câmara ou turma composta majoritariamente por desembargadores, estes divergissem, e o voto do juiz convocado decidisse a questão. Para o Supremo, a convocação de juízes de 1º grau para atuar em julgamentos levados a efeito por Tribunais não ofende o princípio do juiz natural. Entre outros argumentos, considera-se que: a) a Constituição Federal assegura o direito à razoável duração do processo; b) a convocação de juízes está de acordo com o princípio do juiz natural, consubstanciado na estrita prevalência de um julgamento imparcial e isonômico para as partes, por meio de juízes togados, independentes e regularmente investidos em seus cargos; c) a integração dos juízes de 1º grau nas câmaras se dá de forma aleatória, sendo os recursos distribuídos livremente entre eles, sendo que as convocações são feitas por ato oficial, prévio e público, não havendo se falar em nomeação ad hoc, daí por que tais magistrados não podem ser considerados juízes de exceção; d) ad argumentandum tantum, ainda que se considerasse que o princípio do juiz natural tivesse sido violado, haver-se-ia de se proceder a uma necessária ponderação de valores, contrastando o referido postulado com o da segurança jurídica – diante da possibilidade de se anular dezenas de milhares de decisões criminais, a maioria das quais já transitada em julgado, no sopesamento de normas com densidade axiológica equivalente, haveria de prevalecer o postulado da segurança jurídica.12 Se a convocação de juízes de 1º grau para substituir desembargadores em feitos ordinários tem sido admitida pelo STF e pelo STJ, especial atenção deve ser dispensada às ações penais de competência originária dos Tribunais. Em caso concreto apreciado pelo STJ relativo a julgamento de membro do Ministério Público, dos 30 membros componentes do Tribunal de Justiça da Bahia, apenas 23 votaram na sessão de julgamento, sendo 16 votos proferidos por desembargadores e 7 por juízes convocados. Como o próprio Regimento Interno daquele Tribunal estabelece a competência do Tribunal Pleno para processar e julgar, originariamente, membros do MP nos crimes comuns, observando-se a presença de pelo menos dois terços de seus membros na sessão de julgamento, estão excluídos da sessão de julgamento aqueles que não são membros do Tribunal, ou seja, os juízes de primeiro grau convocados. Logo, não eram esses magistrados convocados os juízes naturais para o julgamento da referida ação penal, porquanto o membro do MP fazia jus ao direito de ser julgado por, pelo menos, dois terços dos integrantes do tribunal, isto é, por, no mínimo, 20 desembargadores. Daí por que se concluiu pela anulação do julgamento da ação penal originária, determinando-se a realização de outro pelo Tribunal Pleno composto de, pelo menos, dois terços dos desembargadores efetivos daquele Tribunal.13

3. ESPÉCIES DE COMPETÊNCIA Tradicionalmente, a doutrina costuma distribuir a competência considerando quatro aspectos diferentes: 1) ratione materiae: é aquela estabelecida em virtude da natureza da infração penal praticada (CPP, art. 69, III). É o que ocorre, por exemplo, com a competência da Justiça Militar para julgar crimes militares, da Justiça Eleitoral para julgar crimes eleitorais, do Tribunal do Júri para processar e julgar crimes dolosos contra a vida, etc.14 2) ratione funcionae: em regra, a doutrina prefere utilizar a expressão ratione personae. Todavia, queremos crer que essa espécie de competência, relativa aos casos de foro por prerrogativa de função, de modo algum guarda qualquer relação com a pessoa do acusado, mas sim com as funções por ele desempenhadas. Daí acharmos mais adequada a utilização da expressão ratione funcionae, que leva em consideração as funções desempenhadas pelo agente como critério para a fixação de competência (CPP, art. 69, inciso VII). Exemplos: deputados federais e senadores são julgados pelo Supremo Tribunal Federal (CF, 102, I, “b”); Governadores de Estado e Desembargadores são julgados perante o Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, “a”); Juízes de Direito e Promotores de Justiça dos Estados são processados e julgados perante o respectivo Tribunal de Justiça, salvo em relação a crimes eleitorais (CF, art. 96, III). 3) ratione loci: uma vez delimitada a competência de Justiça, importa delimitarmos em qual comarca (no âmbito da Justiça Estadual) ou subseção Judiciária (no âmbito da Justiça Federal) será processado e julgado o agente. Daí a fixação da competência territorial, seja pelo lugar da infração, seja pelo domicílio ou residência do réu (CPP, art. 69, I e II). 4) Competência funcional: é a distribuição feita pela lei entre diversos juízes da mesma instância ou de instâncias diversas para, num mesmo processo, ou em um segmento ou fase do seu desenvolvimento, praticar determinados atos.15 Nesse caso, a competência é fixada conforme a função que cada um dos vários órgãos jurisdicionais exerce em um processo. São três as espécies de competência funcional: 4.1) Competência funcional por fase do processo: de acordo com a fase do processo, um órgão jurisdicional diferente exerce a competência. A título de exemplo, é o que acontece no procedimento bifásico do Tribunal do Júri: enquanto o juiz sumariante exerce sua competência na 1ª fase (iudicium accusationis), podendo prolatar as decisões de pronúncia, impronúncia, absolvição sumária e desclassificação, o Juiz-Presidente do Tribunal do Júri exerce sua competência na 2ª fase (iudicium

causae), prolatando sentença condenatória ou absolutória, a depender do veredicto dos jurados. Outro exemplo seria a competência outorgada ao juiz do processo e ao juízo das execuções (arts. 65 e 66 da LEP); 4.2) Competência funcional por objeto do juízo: cada órgão jurisdicional exerce a competência sobre determinadas questões a serem decididas no processo, como ocorre em juízos colegiados heterogêneos. É o que ocorre na sentença do Tribunal do Júri. Ao Conselho de Sentença compete o julgamento da existência do fato delituoso e de sua autoria, por meio de respostas aos quesitos formulados, enquanto ao juiz-presidente compete prolatar a sentença condenatória ou absolutória, de acordo com o decidido pelos jurados, fazendo a dosimetria da pena, além de decidir questões de direito que possam surgir ao longo da sessão de julgamento, tais como arguições de nulidades, suspeição, etc. Outra hipótese de divisão de competência pelo objeto do juízo é a do reconhecimento de questão prejudicial que leve à suspensão do processo penal para se aguardar a sentença de juízo cível (CPP, arts. 92 e 93); 4.3) Competência funcional por grau de jurisdição: divide a competência entre órgãos jurisdicionais superiores e inferiores. A lei, em razão da natureza do processo, distribui as causas entre órgãos judiciários que são escalonados em graus. Em tal hipótese, a competência pode ser originária (competência por prerrogativa de função) ou em razão de recurso (princípio do duplo grau de jurisdição). Por isso, um juiz de primeiro grau não pode rescindir acórdão de instância superior, mesmo na hipótese de existência de nulidade absoluta, sob pena de violação das normas processuais penais e constitucionais relativas à divisão de competência.16 A competência funcional ainda pode ser subdividida em: a) competência funcional horizontal: quando não há hierarquia entre os vários órgãos jurisdicionais, tal como ocorre, em regra, nos casos de competência funcional por fase do processo e por objeto do juízo; b) competência funcional vertical (ou hierárquica): quando há hierarquia jurisdicional entre os órgãos, verificando-se por graus de jurisdição, cujo melhor exemplo seria a competência funcional por grau de jurisdição.

4. COMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA Apesar de não haver expressa disposição legal acerca do assunto, doutrina e jurisprudência são uníssonas em dividir as espécies de competência em absoluta e relativa.

4.1. Quanto à natureza do interesse

Denomina-se absoluta a hipótese de fixação de competência que tem origem em norma constitucional, apresentando como seu fundamento o interesse público na correta e adequada distribuição de Justiça. Como é o interesse público que determina a criação dessa regra de competência, essa espécie de competência é indisponível às partes e se impõe com força cogente ao juiz. Logo, não admite modificações, cuidando-se de uma competência improrrogável, imodificável. A propósito, consoante disposto no art. 62 do novo CPC, a competência determinada em razão da matéria, da pessoa ou da função é inderrogável por convenção das partes. Caso um juiz absolutamente incompetente decida determinada causa, até que sua incompetência seja declarada, essa sentença não será considerada inexistente, mas sim dotada de nulidade absoluta, dependendo de pronunciamento judicial para ser desconstituída.17 Com efeito, diversamente do que sucede no direito privado, a nulidade dos atos processuais não é automática, ficando seu reconhecimento condicionado a um pronunciamento judicial, retirando a eficácia do ato praticado irregularmente. Tanto é verdade essa assertiva que, no campo processual civil, a sentença de mérito proferida por juiz absolutamente incompetente consiste em motivo ensejador da ação rescisória (CPC, art. 485, II – art. 966, II, in fine, do novo CPC), produzindo efeitos até que efetivamente rescindida. Se a incompetência absoluta produz uma nulidade absoluta, convém destacar as principais características dessa espécie de nulidade: a) pode ser arguida a qualquer momento, enquanto não houver o trânsito em julgado da decisão. Em se tratando de sentença condenatória ou absolutória imprópria, as nulidades absolutas podem ser arguidas mesmo após o trânsito em julgado,18 na medida em que, nessa hipótese, há instrumentos processuais aptos a fazê-lo, como a revisão criminal e o habeas corpus, que somente podem ser ajuizados em favor do condenado. De se ver, então, que o único limite ao reconhecimento da incompetência absoluta refere-se à coisa julgada pro reo, diante da vedação constitucional da reformatio pro societate (revisão da sentença absolutória por iniciativa do Estado). De mais a mais, a própria Convenção Americana de Direitos Humanos preceitua que “o acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos” (Dec. 678/92, art. 8º, nº 4). Logo, sentença absolutória proferida por juízo incompetente é capaz de transitar em julgado e produzir seus efeitos regulares, dentre eles o de impedir novo processo pela mesma imputação. b) o prejuízo é presumido. Se a competência absoluta tem origem em norma constitucional, conclui-se

que a incompetência absoluta resultará, inevitavelmente, em atentado a preceito constitucional, do que deriva o prejuízo, imprescindível para a declaração de uma nulidade (pas de nullité sans grief). Destarte, reconhecida a incompetência absoluta, deve o processo ser anulado ab initio. São exemplos de competências absolutas: 1) competência em razão da matéria (ex: competência da Justiça Federal, Militar, Eleitoral, Estadual, etc.); 2) competência por prerrogativa de função; 3) competência funcional. Lado outro, tem-se como relativa a hipótese de fixação de competência pelas regras infraconstitucionais que atende ao interesse preponderante das partes, seja para facilitar ao autor o acesso ao Judiciário, seja para propiciar ao réu melhores oportunidades de defesa. Mesmo em se tratando de hipótese de competência relativa, sempre haverá, em certa medida, algum interesse público – não por outro motivo, no processo penal, até mesmo a incompetência relativa pode ser declarada de ofício. Todavia, terá caráter preponderante o interesse das partes, em função de, em regra, atribuir-se a elas o ônus da prova de suas alegações (CPP, art. 156, caput). Exatamente por esse motivo, essa espécie de competência admite prorrogação, ou seja, caso não seja invocada no momento oportuno, um juízo que abstratamente seria incompetente para processar e julgar um feito passará a ter competência para julgá-lo no caso concreto. Eventual inobservância a uma regra de competência relativa poderá dar ensejo, no máximo, se comprovado prejuízo, a uma nulidade relativa, cujas principais características são: a) deve ser arguida oportuno tempore – em se tratando de incompetência relativa, no momento da resposta à acusação (CPP, art. 396-A, com redação dada pela Lei nº 11.719/08) –, sob pena de preclusão; b) o prejuízo deve ser comprovado.19 São exemplos de competências relativas: 1) Competência territorial, seja pelo lugar da infração, seja pelo domicílio ou residência do réu; 2) Competência por prevenção20 – vide súmula nº 706 do STF: “É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção; 3) Competência por distribuição; 4) Competência por conexão ou continência.

4.2. Quanto à arguição da incompetência A exceção de incompetência está prevista no art. 95, inciso II, do CPP. De acordo com o art. 108 do CPP, poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa. Esse prazo de defesa a que se refere o art. 108 do CPP, antes das alterações trazidas pela Lei nº 11.719/08, era o prazo para o oferecimento da defesa prévia, a qual era apresentada em até 3 (três) dias após o interrogatório (antiga redação do art. 395 do CPP). Com as alterações do procedimento comum ordinário, a exceção de

incompetência deve ser oposta no prazo da resposta à acusação – 10 dias – a qual é oferecida logo após a citação pessoal ou por hora certa do acusado (CPP, art. 396-A, caput). De maneira diferente ao que ocorre no processo civil, a exceção de incompetência pode veicular tanto a incompetência absoluta quanto a relativa. Ademais, nos termos do art. 111 do CPP, as exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra, o andamento da ação penal. Como a incompetência absoluta e a relativa podem ser conhecidas até mesmo de ofício pelo juiz, o fato de a parte arguir a incompetência sem o fazê-lo por meio da oposição de uma exceção, quer o faça no bojo da resposta à acusação (CPP, art. 396-A), quer o faça em sede de memoriais (CPP, art. 403, § 3º), não impede que o magistrado conheça e aprecie a preliminar. De fato, apesar de o Código de Processo Penal valer-se do termo exceções em seu art. 95, o faz de maneira incorreta, na medida em que exceção (em sentido estrito) é a defesa que só pode ser conhecida se for alegada pela parte, tal como ocorre, no processo civil, em relação à incompetência relativa e à suspeição. Na verdade, todas as preliminares dispostas no art. 95 do CPP (suspeição, incompetência de juízo, litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada) podem ser conhecidas de ofício pelo juiz como objeção, ou seja, independentemente de provocação ou pedido das partes. Diversamente do que se dá no processo civil, no processo penal o juiz pode declarar de ofício tanto a incompetência absoluta quanto a relativa. Entende-se que o magistrado dispõe de competência para delimitar sua própria competência (Kompetenz-Kompetenz da doutrina constitucional alemã), pouco importando se qualificada como absoluta ou relativa. Como o art. 109 do CPP não faz qualquer distinção quanto à espécie de incompetência (absoluta ou relativa), não cabe ao intérprete fazê-lo (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus). A súmula nº 33 do STJ – “a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício” – não se aplica ao processo penal. Apesar de ser esse o entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência, em alguns julgados isolados, o STJ vem reconhecendo (estranhamente) que a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício pelo juiz nem mesmo no processo penal.21 Cuida-se de entendimento absolutamente equivocado. Na verdade, o STJ parece desconhecer sua própria jurisprudência. Isso porque a súmula nº 33 foi editada sob a ótica do processo civil. Deveras, quando se pesquisa a própria criação da súmula nº 33 do STJ, percebe-se que todos os precedentes que deram origem ao referido preceito sumular estão relacionados ao processo civil.22 No processo civil, onde estão em jogo, em regra, direitos individuais disponíveis, nada mais lógico

do que não se permitir ao juiz o reconhecimento de ofício da incompetência relativa (art. 337, § 5º, do novo CPC). Porém, no processo penal, em que a competência territorial é geralmente determinada pelo local da consumação do delito, acima do interesse das partes se encontra o interesse público na busca da verdade: onde se deram os fatos é mais provável que se consigam provas idôneas que os reconstituam mais fielmente no espírito do juiz. Evidente, portanto, que o juiz criminal não irá permanecer inerte diante do oferecimento de denúncia, por exemplo, perante o juízo de Santa Maria/RS quanto a crime cometido em Rio Branco/AC. Por isso, mitiga-se, no processo penal, a diferença entre competência absoluta e relativa: mesmo esta pode ser examinada de ofício pelo juiz (CPP, art. 109), o que não acontece no cível.23 Essa apreciação da competência pelo magistrado deve anteceder a análise de todas as demais questões processuais e de mérito. Na verdade, como ressalta Leonardo José Carneiro da Cunha,24 a única questão que antecede a análise da competência é a imparcialidade: cabe ao juiz verificar, primeiramente, se é impedido ou suspeito. Caso seja, deverá reconhecer sua parcialidade, remetendo os autos ao seu substituto, que deve examinar a competência do órgão. Assentada a imparcialidade do juiz, a este cumpre examinar a competência. Não havendo competência, não deverá examinar mais nenhuma questão, determinando a imediata remessa dos autos ao juízo competente. Mas até que momento pode o juiz reconhecer de ofício sua incompetência? Evidentemente, em se tratando de incompetência absoluta, causadora de nulidade absoluta, pode esta ser reconhecida de ofício enquanto o magistrado exercer jurisdição em relação à pretensão punitiva em questão. Ao juízo que já prolatou a sentença, não cabe mais investigar sua competência. Afinal, uma vez proferida a sentença, o magistrado não mais pode alterá-la, como dispõe o art. 463 do Código de Processo Civil (art. 494 do novo CPC), nem mesmo para declarar sua incompetência absoluta. Caberá à parte alegar a incompetência no âmbito recursal. Cuidando-se de incompetência relativa, sempre prevaleceu o entendimento de que o juiz poderia declinar de ofício de sua incompetência relativa até o momento da sentença, pois, uma vez proferida sua decisão, teria esgotado sua jurisdição no caso concreto. No entanto, diante da inserção do princípio da identidade física do juiz no processo penal pela Lei nº 11.719/08, o tema está a merecer nova análise. Com a nova redação do art. 399, § 2º, do CPP, o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. Ora, imaginando-se que o juiz pudesse reconhecer de ofício sua incompetência relativa até o momento da sentença, caso assim o fizesse, remetendo os autos ao juízo competente após toda a instrução processual, este magistrado teria que renovar toda a instrução processual, a fim de que fosse respeitado o

princípio da identidade física do juiz. Destarte, queremos crer que, a partir da inserção do princípio da identidade física do juiz no processo penal, o reconhecimento de ofício da incompetência relativa somente pode ocorrer até o início da instrução processual. Iniciada a instrução, haveria preclusão da matéria, inclusive para o magistrado. Reconhecida a incompetência absoluta ou relativa de ofício pelo juiz, o juiz recipiente, ou seja, aquele que receber os autos, não está obrigado a acatar a decisão judicial anterior. Se entender que a competência para o processo e julgamento da causa é do mesmo juízo que declinou da competência, poderá suscitar um conflito negativo de competência, nos termos do art. 114, I, c/c art. 115, III, ambos do CPP. Caso conclua que a competência é de um outro juízo, também pode reconhecer sua incompetência de ofício, remetendo os autos a esse terceiro juízo. Se, no entanto, o juízo recipiente aceitar a competência, o processo retomará seu curso normal, devendo o magistrado ficar atento à necessidade de prolação de atos decisórios em substituição àqueles cuja nulidade foi reconhecida em face da incompetência (v.g., recebimento da peça acusatória). Caso o juiz decline de ofício de sua competência, ambas as partes estão legitimadas a recorrer. A via impugnativa adequada será o recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, II, do CPP.25 Por outro lado, é possível que o juiz rejeite eventual arguição de declinação de competência formulado pelo órgão Ministerial. Exemplificando, suponha-se que o órgão do MP Estadual entenda que não tem atribuição para oficiar em um determinado caso concreto, requerendo a remessa dos autos à Justiça Federal. O Juiz Estadual, todavia, discorda da manifestação ministerial, entendendo que possui competência para o processo e julgamento da infração penal em questão. Como esse magistrado não pode obrigar o órgão ministerial a oferecer denúncia, sob pena de indevida violação ao princípio da independência funcional (CF, art. 127, § 1º), deve receber a manifestação do Parquet como se de arquivamento se tratasse (arquivamento indireto). Na medida em que não cabe recurso em sentido estrito contra essa decisão com fundamento no art. 581, II, do CPP, pois o juiz não está se declarando incompetente, mas sim competente, cabe ao magistrado aplicar por analogia o disposto no art. 28 do CPP, procedendo à remessa dos autos ao órgão de controle revisional no âmbito do respectivo Ministério Público (Procurador-Geral de Justiça nos Estados e Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal – art. 62 da Lei Complementar nº 75/93). Daí falar-se em pedido indireto de arquivamento, ou de arquivamento indireto. No âmbito da Justiça Militar da União, aplica-se raciocínio distinto. Explica-se: na Justiça Comum, caso o juiz se limitasse a rejeitar o pedido de declinação de competência formulado pelo órgão

ministerial, deixando de aplicar por analogia o disposto no art. 28 do CPP, o inquérito policial permaneceria paralisado, na medida em que não há previsão legal de recurso contra essa decisão – acreditamos ser possível a interposição de correição parcial, na medida em que, em última análise, essa decisão judicial não deixa de ser um ato tumultuário, caracterizando error in procedendo ao deixar de aplicar o art. 28 do CPP. Em se tratando de processo em curso perante a Justiça Militar da União, entretanto, não se afigura necessária a remessa dos autos ao Procurador-Geral da Justiça Militar da União, na medida em que há previsão legal de recurso contra a decisão do Juiz-Auditor que rejeita arguição de incompetência. Dispõe o art. 146 do CPPM: O órgão do Ministério Público poderá alegar a incompetência do juízo, antes de oferecer a denúncia. A arguição será apreciada pelo auditor, em primeira instância; e, no Superior Tribunal Militar, pelo relator, em se tratando de processo originário. Em ambos os casos, se rejeitada a arguição, poderá, pelo órgão do Ministério Público, ser impetrado recurso, nos próprios autos, para aquele Tribunal”. Perceba-se que, ao contrário do que ocorre no processo penal comum, há previsão legal de recurso contra a decisão que rejeita a arguição de incompetência da Justiça Militar da União, recurso este a ser apreciado pelo Superior Tribunal Militar. 26 Caso o STM dê provimento a esse Recurso inominado, procederá à remessa dos autos à Justiça competente; negado provimento ao recurso, determinará o retorno dos autos à primeira instância. Nessa hipótese, queremos crer que o mesmo órgão ministerial que pugnou pela declinação da competência não está obrigado a oficiar, sob pena de indevida mácula à garantia da independência funcional (CF, art. 127, § 1º). Afinal, se o Promotor da Justiça Militar da União manifestou-se anteriormente pela incompetência da Justiça Castrense, não se pode querer obrigá-lo a atuar em feito em relação ao qual já concluiu não possuir atribuições. Afigura-se indispensável, portanto, a intervenção do Procurador-Geral da Justiça Militar da União, a fim de que haja, então, a designação de outro membro do Parquet Militar para atuar no caso.

4.3. Quanto ao reconhecimento da incompetência no juízo ad quem Em relação ao reconhecimento da incompetência no juízo ad quem, é certo dizer que, na hipótese do conhecimento da matéria ser devolvido ao Tribunal em virtude da irresignação da acusação ou da defesa (v.g., preliminar de apelação pleiteando o reconhecimento da incompetência), é plenamente possível que o Tribunal declare a incompetência absoluta ou relativa, lembrando que, em relação a esta, sua arguição deve ter sido feita oportunamente na 1ª instância, sob pena de já ter se operado a preclusão. Vigora, assim, a regra do tantum devolutum quantum appellatum, ou seja, tendo em conta que as partes se

insurgiram quanto à incompetência, é plenamente possível que o juízo ad quem aprecie a matéria. Na verdade, a controvérsia gira em torno da possibilidade de o Tribunal reconhecer ex officio a incompetência absoluta ao apreciar determinado recurso. Fazemos menção apenas à incompetência absoluta porque, diante do silêncio das partes quanto à incompetência relativa, operou-se a preclusão, inviabilizando o seu reconhecimento pelo Tribunal. Vejamos um exemplo: suponha-se que um crime de competência da Justiça Federal (“v.g., moeda falsa) tenha sido processado e julgado na 1ª instância por um juiz estadual, em clara e evidente afronta ao princípio do juiz natural. Proferida sentença absolutória pelo juiz estadual, o Ministério Público interpõe uma apelação pleiteando apenas a condenação do acusado, porém deixa de requerer o reconhecimento da incompetência absoluta. Com os autos tramitando perante o Juízo ad quem, o Tribunal chega à conclusão de que a Justiça Estadual não tem competência para processar e julgar o referido delito, o que, na verdade, acaba por prejudicar a própria apreciação do mérito recursal. Nesse caso, indaga-se: considerando que o conhecimento da matéria não foi devolvido ao juízo ad quem pela apelação ministerial, seria possível que o Tribunal reconhecesse ex officio a incompetência absoluta? Sobre o questionamento, especial atenção deve ser dispensada à súmula nº 160 do STF, segundo a qual é nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício . Por força desse preceito sumular, há quem entenda que a incompetência absoluta e a incompetência relativa só podem ser reconhecidas pelo juízo ad quem nas hipóteses em que o conhecimento da matéria for expressamente devolvido ao Tribunal em face de recurso interposto pela acusação ou nos casos de recurso de ofício. Logo, à exceção dessas hipóteses, não seria dado ao Tribunal conhecer de ofício da incompetência, sob pena de causar indevido prejuízo ao acusado. Há precedentes do Supremo Tribunal Federal nessa linha. De fato, concluiu o Plenário do Supremo que, ao julgar apelação do Ministério Público contra sentença absolutória, um Tribunal não pode acolher nulidade – ainda que absoluta – não veiculada no recurso da acusação, e mesmo que se trate de incompetência do juízo. Assim, eventual violação ao princípio do juiz natural só pode ser invocada em favor do acusado e nunca em seu prejuízo.27 Na primeira edição desta obra, tal entendimento nos pareceu o mais acertado. Hoje, no entanto, repensando a questão, somos levados a adotar posição em sentido diverso. Isso porque nos parece que o fato de o Tribunal pronunciar-se de ofício acerca da incompetência absoluta não acarreta qualquer prejuízo ao acusado, desde que observado, perante o novo juízo para o qual o processo for remetido, o princípio da non reformatio in pejus indireta.

Por força desse princípio, previsto no art. 617, caput, c/c art. 626, parágrafo único, ambos do CPP, se a sentença impugnada for anulada em recurso exclusivo da defesa (ou ex officio pelo Tribunal), o juiz que vier a proferir nova decisão em substituição à anulada ficará vinculado ao máximo da pena imposta no primeiro decisum, não podendo agravar a situação do acusado. Destarte, o juiz que vier a proferir nova decisão, em substituição àquela anulada em razão da incompetência absoluta, está limitado e adstrito ao máximo da pena imposta na sentença anterior, não podendo piorar a situação do acusado, sob pena de incorrer em inadmissível reformatio in pejus indireta. Como se percebe, ainda que o conhecimento da incompetência absoluta não tenha sido devolvido ao Tribunal, a anulação ex officio da sentença pelo juízo ad quem não estaria acolhendo nulidade contra o acusado, mas sim a seu favor, sobretudo se considerarmos que um dos marcos interruptivos da prescrição – publicação da sentença condenatória – estaria sendo anulado. Como visto anteriormente, trata-se, a incompetência absoluta, de hipótese caracterizadora de nulidade absoluta, que pode ser conhecida mesmo após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, em grau de revisão criminal. Logo, o juízo ad quem pode reconhecer de ofício tal nulidade absoluta e decretar a ineficácia da sentença, devolvendo os autos do processo ao juízo competente, para que este prolate nova sentença, observando-se, porém, a vedação da reformatio in pejus indireta. Parte da doutrina entende não ser razoável que o juiz natural, cuja competência decorre da própria Constituição, possa estar subordinado aos limites da pena fixados em decisão absolutamente nula, ainda que tal nulidade somente tenha sido conhecida a partir de recurso da defesa. Nesse contexto, Pacelli sustenta não ser possível falar-se em vedação da reformatio in pejus indireta, sob pena de fazer-se prevalecer regra legislativa de natureza ordinária (CPP, art. 617) sobre princípio de fonte constitucional.28 A despeito dessa posição, prevalece o entendimento de que, seja na hipótese de recurso exclusivo da defesa em face de sentença condenatória, seja na hipótese de reconhecimento ex officio da incompetência absoluta, é inadmissível que se imponha pena mais grave ao acusado, ainda que o decreto condenatório seja anulado por incompetência absoluta do juízo, em observância ao princípio ne reformatio in pejus. Não se admite a imposição de efeitos mais gravosos ao acusado do que aqueles que subsistiriam com o trânsito em julgado caso não tivesse recorrido. Entender-se o contrário consubstancia violação frontal à proibição da reformatio in pejus. Assim, essa sentença, apesar de ter sua nulidade declarada pelo juízo ad quem, continua produzindo um efeito jurídico, qual seja, o de estabelecer o limite máximo de pena a ser eventualmente imposta ao acusado na nova sentença prolatada pelo juízo competente.29

Nessa linha, como se manifestou o STJ, há precedentes nos dois sentidos. Uns afirmam que, por se tratar de nulidade absoluta, passível, portanto, de ser reconhecida a qualquer tempo, até mesmo de ofício, não haveria proibição quanto ao agravamento da situação do acusado em eventual condenação pelo juízo competente. Outros, contrariamente, dizem ser impossível que o juiz natural da causa imponha pena mais grave ao acusado, ainda que o decreto condenatório seja anulado por incompetência absoluta do juízo, sob pena de reformatio in pejus indireta. Apesar do dissenso, prevalece a posição no sentido de que a nova condenação deve limitar-se, como teto, à pena estabelecida pela primeira decisão. Impõe-se, assim, que a nova condenação pelo Juiz natural da causa não exceda o quantum de pena anteriormente fixado, em observância ao princípio ne reformatio in pejus.30

4.4. Quanto às consequências da incompetência absoluta e relativa No que diz respeito às consequências da incompetência, apesar de entendimento doutrinário minoritário no sentido de que a incompetência absoluta tem o condão de implicar a inexistência do processo,31 dispõe o art. 567 do CPP que “a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente”. Diante da redação do dispositivo em questão, prevalece o entendimento de que os atos praticados por juízo incompetente são atos nulos e não inexistentes, já que, em última análise, foram proferidos por juiz regularmente investido de jurisdição. Nessa linha, de acordo com o Supremo, os atos praticados por órgão jurisdicional constitucionalmente incompetente são atos nulos e não inexistentes, já que proferidos por juiz regularmente investido de jurisdição, que, como se sabe, é una. Assim, a nulidade decorrente de sentença prolatada com vício de incompetência de juízo precisa ser declarada e, embora não possua o alcance das decisões válidas, pode produzir efeitos.32 Só seria possível falar-se em inexistência jurídica do processo caso este se desenvolvesse perante pessoa que, por não estar investido no cargo judiciário, ou por já estar dele desvinculado, não seria considerado órgão dotado de jurisdição. Na hipótese desse não-juiz prolatar uma decisão, ainda que absolutória, desse ato não resultará nenhum efeito jurídico. Como sublinha Maria Lúcia Karam, “inexistindo uma real intervenção de um órgão estatal em situação que só aparentemente era um processo, não haveria violação do princípio do ne bis in idem na propositura de nova ação penal em que se deduzisse pretensão punitiva fundada no mesmo fato, pois, com esta nova ação penal, não se estaria renovando a persecução penal, que simplesmente não se concretizara na situação anterior”.33 O reconhecimento da incompetência no processo penal não acarreta a extinção do processo. Como

dispõe o art. 567 do CPP, a declaração da incompetência acarretará apenas a remessa dos autos ao órgão competente, salvo se o magistrado concluir pela incompetência da Justiça Brasileira, no plano internacional, quando então deverá extinguir o processo. Em regra, a incompetência é reconhecida por uma decisão interlocutória, consistindo em questão dilatória, por não implicar a extinção do processo, mas sim a remessa dos autos ao juízo competente.34 Mas qual a consequência do reconhecimento da incompetência? Haveria a anulação dos atos decisórios e probatórios? Ou somente os atos decisórios devem ser reputados nulos? Grande parte da doutrina entende que o art. 567 do CPP, ao se referir à anulação exclusiva dos atos decisórios, aplica-se apenas às hipóteses de incompetência relativa, na medida em que, nas hipóteses de incompetência absoluta, ter-se-ia a anulação dos atos decisórios e também dos atos probatórios.35 Não obstante o entendimento doutrinário, a jurisprudência sempre entendeu que, na esteira do que dispõe o Código de Processo Civil, em seu art. 113, § 2º (declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente), – consoante disposto no art. 64, § 4º, do novo CPC, salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente, até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente –, mesmo para os casos de incompetência absoluta no processo penal, somente os atos decisórios seriam anulados, sendo possível, por conseguinte, a ratificação dos atos não-decisórios.36 Para além disso, a partir do julgamento do HC nº 83.006/SP, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir a possibilidade de ratificação pelo juízo competente inclusive quanto aos atos decisórios. Na dicção do Supremo, tanto a denúncia quanto o seu recebimento emanados de autoridades incompetentes rationae materiae são ratificáveis no juízo competente.37 Como se percebe, prevalece nos Tribunais o entendimento de que os atos probatórios não devem ser anulados no caso de reconhecimento de incompetência, sendo possível que até mesmo os atos decisórios sejam ratificados perante o juízo competente. A questão, a nosso ver, está a merecer nova reflexão por parte da jurisprudência a partir da inserção do princípio da identidade física do juiz no processo penal – vide nova redação dada ao art. 399, § 2º, do CPP, por força da Lei nº 11.719/08 ( o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença). Ora, se doravante o juiz que presidir a instrução deve proferir a sentença, como se pode, então, admitir que a prova colhida perante juízo incompetente seja reaproveitada perante seu juízo natural? A nosso juízo, portanto, uma vez reconhecida a incompetência absoluta ou relativa, há de ser reconhecida a nulidade dos atos probatórios, renovando-se a instrução perante o juiz

natural da causa, em fiel observância ao princípio da identidade física do juiz. O recebimento da denúncia ou da queixa por juízo incompetente não tem o condão de interromper o curso do prazo prescricional (CP, art. 117, I), o que somente ocorrerá quando se der a ratificação da referida decisão pelo juízo competente, observada a compatibilidade procedimental. De fato, quando efetuado por órgão judiciário absolutamente incompetente, o recebimento da denúncia não se reveste de eficácia interruptiva da prescrição penal, eis que decisão nula não pode gerar a consequência jurídica a que se refere o art. 117, I, do Código Penal.38 Quanto ao oferecimento de nova denúncia perante o juízo competente, prevalece nos Tribunais o entendimento de que não se faz necessário o oferecimento de nova peça acusatória pelo órgão do Ministério Público com atribuições para a demanda, bastando que o Parquet ratifique a peça acusatória anteriormente oferecida, com eventual aditamento que se fizer necessário (CPP, art. 569). A título de exemplo, se uma denúncia inicialmente apresentada pelo Ministério Público Estadual perante Juiz estadual for, posteriormente, ratificada pelo Ministério Público Federal, perante Juiz Federal, não há falar em eventual nulidade da sentença condenatória proferida pela Justiça Federal, sob alegação de invalidade da ratificação da denúncia. Nessa ratificação, não há necessidade de o Ministério Público competente reproduzir os termos da denúncia apresentada pelo Ministério Público incompetente, bastando que a eles se reporte.39 Na mesma linha, não é possível o processamento e julgamento no STJ de denúncia originariamente apresentada pelo Ministério Público estadual na Justiça estadual, posteriormente encaminhada à referida corte superior, se a exordial não for ratificada pelo Procurador-Geral da República ou por um dos Subprocuradores-Gerais da República, que fazem parte do Ministério Público Federal, órgão que tem legitimidade para atuar perante o STJ, nos termos dos arts. 47, § 1º, e 66 da LC nº 35/1979, dos arts. 61 e 62 do RISTJ, e em respeito ao princípio do promotor natural.40 Em se tratando de órgãos do Parquet pertencentes ao mesmo Ministério Público (ex: Promotores de Justiça do mesmo Estado da Federação, Procuradores da República, etc.), e de mesmo grau funcional, sequer se faz necessária a ratificação da peça acusatória, em virtude do princípio da unidade e da indivisibilidade do Ministério Público (CF, art. 127, § 1º).41 Caso não haja a ratificação da peça acusatória anteriormente oferecida, nem tampouco a apresentação de nova denúncia pelo órgão ministerial, ter-se-á a inexistência do processo, haja vista a ausência de

demanda, verdadeiro pressuposto processual de existência da relação processual. A propósito, assim se manifestou a Suprema Corte, porém reconhecendo a nulidade do processo: “Uma vez reconhecida a competência da Justiça Estadual para julgar o feito, cabia a ratificação da denúncia pelo Ministério Público local ou o oferecimento de nova peça, o que, no caso, não ocorreu. Não se pode acatar o argumento do acórdão impugnado no sentido de que houve ratificação implícita da peça acusatória. Habeas corpus deferido para anular o processo a partir da denúncia, inclusive”.42

4.5. Quanto à coisa julgada nos casos de incompetência absoluta e relativa Questão que pode apresentar alguma complexidade está relacionada ao trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória proferida por juiz incompetente. Em se tratando de juízo relativamente incompetente, o trânsito em julgado do decisum não apresenta maiores problemas, pois, com a prorrogação da competência, seja pela não arguição das partes oportuno tempore, seja pela não manifestação de ofício pelo juiz, não há falar em sentença proferida por juízo incompetente. Assim, não será cabível habeas corpus nem tampouco revisão criminal. Lado outro, caso a decisão tenha sido proferida por juízo absolutamente incompetente, é importante saber, a priori, se se trata de decisão absolutória, ou de decisão condenatória ou absolutória imprópria. Decisão absolutória ou extintiva da punibilidade, ainda que prolatada com suposto vício de competência, é capaz de transitar em julgado e produzir efeitos, impedindo que o acusado seja novamente processado pela mesma imputação perante a justiça competente. De fato, nas hipóteses de sentença absolutória ou declaratória extintiva da punibilidade, ainda que proferida por juízo incompetente, como essa decisão não é tida por inexistente, mas sim como nula, e como o ordenamento jurídico não admite revisão criminal pro societate, não será possível que o acusado seja novamente processado perante o juízo competente, sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem, o qual impede que alguém seja processado duas vezes pela mesma imputação. Esse princípio, calha lembrar, restou consagrado na Convenção Americana sobre Direitos Humanos: o acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos (Dec. 678/92, art. 8º, nº 4).43 Noutra banda, em se tratando de sentença condenatória ou absolutória imprópria proferida por juízo absolutamente incompetente, é importante lembrar que, enquanto essa nulidade absoluta não for declarada como tal, esse ato processual é apto a produzir seus efeitos regulares, tais como a expedição e o cumprimento de mandado de prisão. Como adverte Vicente Greco Filho, o ato processual, uma vez

praticado, ainda que de forma defeituosa, desde que existente, passa a produzir efeitos e os produzirá até que seja declarado inválido. Não é correto, pois, em matéria de direito processual, dizer que ato nulo não produz efeitos. Produz, sim, até que seja declarado como tal, oportunidade em que serão desfeitos os seus efeitos pelo mesmo ato declaratório. Podemos chamar esse princípio de princípio da permanência da eficácia dos atos processuais e pode assim ser resumido: o ato processual, desde que existente, ainda que defeituoso, produz os efeitos que a lei prevê para aquele tipo de ato, e os produzirá até que haja outro ato que declare aquele defeito e a ineficácia dos efeitos.44 Logo, como a sentença condenatória ou absolutória imprópria com trânsito em julgado proferida por juízo absolutamente incompetente é dotada de nulidade absoluta, a desconstituição da coisa julgada material depende do ajuizamento de revisão criminal ou da interposição de habeas corpus, lembrando que, no caso do remédio constitucional, seu cabimento estará condicionado à demonstração da presença de risco atual ou iminente de constrangimento à liberdade de locomoção do condenado.

4.6. Quadro sinóptico dos regimes jurídicos das regras de incompetência absoluta e relativa

COMPETÊNCIA ABSOLUTA

COMPETÊNCIA RELATIVA

Regra de competência criada com base no interesse público.

Regra de competência criada com base no interesse preponderante das partes.

A regra de competência absoluta não pode ser modificada, ou seja, cuida-se de competência improrrogável ou imodificável. Nesse sentido: art. 62 do novo CPC.

A regra de competência relativa pode ser modificada, ou seja, cuida-se de competência prorrogável ou derrogável.

Incompetência absoluta é causa de nulidade absoluta: a) pode ser arguida a qualquer momento, mesmo após o trânsito em julgado (após a formação da coisa julgada somente pode ser arguida em favor do acusado, por meio de revisão criminal ou habeas corpus); b) o prejuízo é presumido.

Incompetência relativa é causa de, no máximo, nulidade relativa: a) deve ser arguida no momento oportuno (resposta à acusação – CPP, art. 396-A), sob pena de preclusão; b) o prejuízo deve ser comprovado.

Pode ser reconhecida ex officio pelo magistrado, enquanto não esgotada sua jurisdição pela prolação da sentença.

Pode ser reconhecida ex officio pelo magistrado, porém somente até o início da instrução processual, em virtude da adoção do princípio da identidade física do juiz (CPP, art. 399, § 2º). Não se aplica ao processo penal a súmula nº 33 do STJ.

Pode ser arguida por meio de exceção de incompetência. Porém, como o magistrado pode conhecê-la de ofício, nada impede que a parte aborde a incompetência absoluta de outra forma.

Pode ser arguida por meio de exceção de incompetência. Porém, como o magistrado pode conhecê-la de ofício, nada impede que a parte aborde a incompetência relativa de outra forma.

Se a competência absoluta não admite modificações, a conexão e a continência, que são causas modificativas da competência, não podem alterar uma regra de competência absoluta.

Como a competência relativa admite modificações, a conexão e a continência podem funcionar como critérios modificativos da competência, tornando competente para o caso concreto juiz que não o seria sem elas. Nesse sentido: art. 54 do novo CPC.

Exemplos: ratione materiae, ratione funcionae e competência funcional.

Exemplos: ratione loci, competência por distribuição, competência por prevenção (súmula nº 706 do STF), conexão e continência.

5. FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA CRIMINAL Ao se buscar o juízo competente para processar e julgar determinada infração penal, devemos passar por várias etapas sucessivas, concretizando-se gradativamente o poder de julgar, passando do geral para o particular, do abstrato ao concreto. Supondo, assim, que uma infração penal seja praticada na comarca “X”, devemos nos perguntar, inicialmente, se a infração penal é da competência da Justiça brasileira.45 Posteriormente, a partir da análise da natureza da infração penal, busca-se definir a Justiça competente para processar e julgar o delito. Firmada a competência de Justiça, devemo-nos perquirir se o acusado é titular de foro por prerrogativa de função. Depois, caso o acusado não faça jus ao julgamento perante um órgão superior, observa-se a competência territorial (ou de foro). Por fim, chegamos à competência de juízo, determinando-se a vara, câmara ou turma competente. Esse caminho que se percorre quando da fixação da competência pode assim ser sintetizado, parandose na fase em que a competência estiver determinada ou prosseguindo-se até que seja devidamente fixada: 1) Competência de Justiça: qual é a Justiça competente? Tradicionalmente, a doutrina costuma dividir as Justiças em Especial e Comum. São consideradas Justiças Especiais: a) Justiça Militar (da União e dos Estados); b) Justiça Eleitoral; c) Justiça do Trabalho; d) Justiça Política (crimes de responsabilidade). Da Justiça Comum fazem parte a Justiça Comum Federal46 (geral, júri e juizados) e a Justiça Comum Estadual (geral, júri e juizados). 2) Competência originária: o acusado é titular de foro por prerrogativa de função? O acusado encontra-se no exercício de cargo ou função que o sujeite diretamente a determinado tribunal, perante o qual deva ser oferecida a peça acusatória? 3) Competência de foro ou territorial: qual o foro competente para processar e julgar a infração penal? Qual a comarca (Justiça Estadual), Seção e Subseção Judiciárias (Justiça Federal), Circunscrição Judiciária Militar (Justiça Militar da União) ou Zona eleitoral (Justiça Eleitoral) competente? 4) Competência de juízo: qual o juízo competente para processar e julgar a infração penal? Cabe aqui a análise acerca da possível existência de vara especializada para o julgamento do delito, tal como ocorre em relação a drogas, acidentes de trânsito, lavagem de capitais e crimes contra o sistema financeiro, etc.

5) Competência interna ou de juiz: qual o juiz ou órgão internamente competente? Em regra, havendo juiz titular e juiz substituto em uma mesma vara, a competência é determinada a partir da distribuição. 6) Competência recursal: a qual órgão jurisdicional compete o julgamento de eventual recurso? Em regra, essa competência recursal recai sobre órgão jurisdicional superior. No entanto, é possível que a competência recaia sobre o mesmo órgão que prolatou a decisão recorrida (v.g., embargos de declaração). No que toca ao processo penal comum, o art. 69 do CPP estabelece os seguintes critérios de determinação da competência jurisdicional: I – o lugar da infração; II – o domicílio ou residência do réu; III – a natureza da infração; IV – a distribuição; V – a conexão ou continência; VI – a prevenção; VII – a prerrogativa de função. Lado outro, segundo o art. 85 do CPPM, a competência do juízo militar será determinada: I – de modo geral: a) pelo lugar da infração; b) pela residência ou domicílio do acusado; c) pela prevenção; II – de modo especial, pela sede do lugar de serviço.

6. COMPETÊNCIA INTERNACIONAL Antes de se proceder à distribuição interna da competência criminal pelos diversos órgãos jurisdicionais, surge a indagação prévia acerca da possibilidade de o poder jurisdicional brasileiro ser, ou não, competente para o exame da pretensão punitiva. Refere-se essa indagação à denominada competência internacional. Quem estabelece os limites internacionais da jurisdição de cada Estado são as normas internas desse mesmo Estado. Entretanto, como sublinha a doutrina, “o legislador não leva muito longe a jurisdição de seu país, tendo em conta principalmente duas ponderações ditadas pela experiência e pela necessidade de coexistência com outros Estados soberanos: a) a conveniência (excluem-se os conflitos irrelevantes para o Estado, porque o que lhe interessa, afinal, é a pacificação no seio da sua própria convivência social); b) a viabilidade (excluem-se os casos em que não será possível a imposição do cumprimento da sentença)”.47 No ordenamento pátrio, a competência internacional é definida pelas regras de territorialidade e extraterritorialidade definidas nos arts. 5º a 7º do Código Penal. De acordo com a regra da territorialidade, é competente a autoridade judiciária brasileira para o processo e julgamento dos crimes cometidos no território nacional (CP, art. 5º, caput). Tem-se como

território em sentido estrito o solo, o subsolo, as águas interiores, o mar territorial, a plataforma continental e o espaço aéreo acima de seu território e seu mar territorial (Lei nº 7.565/86 e Lei nº 8.617/93). Considera-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar (CP, art. 5º, § 1º). A mesma extensão ocorre em relação aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achandose aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil (CP, art. 5º, § 2º). Como adverte Vicente Greco Filho, “considera-se praticada num dos locais acima referidos, não só no caso de infração que neles ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, mas também se num deles se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Com esse critério, adota o nosso sistema a chamada teoria da ubiquidade (CP, art. 6º), que atribui competência ao Judiciário brasileiro para todas as infrações que, em qualquer das fases do iter criminis, tenham ocorrido no território nacional ou suas extensões. Esse critério é diferente do adotado para definir a competência territorial interna, que está pautada pelo local do resultado”.48 Lado outro, segundo as regras da extraterritorialidade, são da competência do Poder Judiciário brasileiro, embora cometidos no estrangeiro, os crimes (CP, art. 7º, I): a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. Da mesma forma, segundo o inciso II do art. 7º do CP, também ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. De acordo com o art. 7º, § 1º, do CP, nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. Por sua vez, de acordo com o art. 7º, § 2º, do CP, nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente

absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. Por fim, segundo o art. 7º, § 3º, do CP, a lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no art. 7º, § 2º, do CP, mas desde que não tenha sido pedida ou tenha sido negada a extradição, e desde que haja requisição do Ministro da Justiça. Diversamente do que se dá em relação aos crimes à distância, em que ação e omissão ocorrem no território nacional e o resultado no estrangeiro, ou vice-versa, os crimes cometidos no estrangeiro têm sua ação (ou omissão) e resultado produzidos integralmente no estrangeiro. Mesmo assim, por força do art. 7º do Código Penal, sujeitam-se à lei penal brasileira. Em regra, nesses casos de extraterritorialidade da lei penal brasileira, e desde que o delito tenha sido praticado inteiramente no exterior, sem que a conduta e o resultado tenham ocorrido no território brasileiro, a competência será da Justiça Comum Estadual, haja vista a inexistência de qualquer hipótese que atraia a competência da Justiça Federal (CF, art. 109). Na verdade, o simples fato de um crime ter sido praticado no exterior não desloca a competência para a Justiça Federal. Como será ressaltado ao tratarmos do tema competência criminal da Justiça Federal, para que a competência seja federal, dentre tantas hipóteses possíveis, imprescindível se faz que o crime seja cometido em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias ou empresas públicas (CF, art. 109, IV), ou que o crime, previsto em tratado ou convenção internacional, tenha se iniciado no território nacional, e terminado fora, ou vice-versa (CF, art. 109, V). Não se pode querer confundir a sujeição à jurisdição brasileira, determinada por força da regra da extraterritorialidade do art. 7º do Código Penal, com a fixação da competência de Justiça, a ser estabelecida por meio da análise das regras constitucionais.

7. TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL Com as inúmeras violações de direitos humanos ocorridas a partir das primeiras décadas do século XX, notadamente com as duas grandes guerras mundiais, surgiu a ideia de um ius puniendi em nível global, buscando a instituição de uma moderna Justiça Penal Internacional. Como anota Mazzuoli, essa expressão Justiça Penal Internacional pode ser compreendida como “o aparato jurídico e o conjunto de normas instituídas pelo Direito Internacional, voltados à persecução e à repressão dos crimes perpetrados contra o próprio Direito Internacional, cuja ilicitude está prevista nas normas ou princípios do ordenamento jurídico internacional e cuja gravidade é de tal ordem e de tal dimensão, em decorrência

do horror e da barbárie que determinam ou pela vastidão do perigo que provocam no mundo, que passam a interessar a toda a sociedade dos Estados concomitantemente”.49 Um sensível incremento ao movimento de internacionalização e proteção dos direitos humanos teve início com os Tribunais de Nuremberg e de Tóquio. Por meio do Acordo de Londres, de 8 de agosto de 1945, e em evidente reação às barbáries do Holocausto, foi criado pelas nações vencedoras o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, com o objetivo de processar e julgar os criminosos de guerra do Eixo europeu, acusados de colaboração direta com o regime nazista. Também foi criado o Tribunal Militar Internacional de Tóquio, com a finalidade precípua de julgar os crimes de guerra e os crimes contra a humanidade perpetrados pelas autoridades políticas e militares do Japão Imperial. Algum tempo depois, em virtude de deliberações do Conselho de Segurança das Nações Unidas, dois tribunais internacionais de caráter não-permanente também foram criados: o primeiro, com sede na Holanda, para julgar as barbáries cometidos no território da antiga Iugoslávia; o segundo, sediado na Tanzânia, para processar e julgar as violações de direitos humanos perpetradas em Ruanda. Várias críticas recaíram sobre esses tribunais, dentre elas a de que tais tribunais teriam sido criados por resoluções do Conselho de Segurança da ONU, e não por tratados internacionais multilaterais, como se deu com o Tribunal Penal Internacional. Outra crítica era no sentido de que a criação desses tribunais após a prática dos fatos delituosos (ex post facto), com o objetivo único e exclusivo de julgá-los, configuraria flagrante violação ao princípio do juiz natural.50 Surgiu daí a necessidade de criação de uma instância penal internacional, de caráter permanente e imparcial, instituída para processar e julgar os acusados pela prática dos crimes mais graves que afetassem a comunidade internacional no seu conjunto. Assim é que, em julho de 1998, foi aprovado na Conferência Diplomática de Plenipotenciários das Nações Unidas o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, constituindo um tribunal internacional com jurisdição criminal permanente sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, dotado de personalidade jurídica própria, com sede na Haia (Holanda). No âmbito internacional, o Tribunal Penal Internacional entrou em vigor em data de 1º de julho de 2002, data esta que corresponde ao primeiro dia do mês seguinte ao termo do período de 60 dias após a data do depósito do sexagésimo instrumento de ratificação, nos termos do art. 126, § 1º, do Estatuto do Tribunal.51 O governo brasileiro assinou o tratado internacional do Estatuto de Roma do Tribunal Penal

Internacional em 7 de fevereiro de 2000, sendo o mesmo posteriormente aprovado pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo nº 112, de 6 de junho de 2002, e promulgado pelo Presidente da República através do Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. A carta de ratificação brasileira foi depositada em data de 20 de junho de 2002, razão pela qual, em virtude da regra constante do art. 126, nº 2, do Dec. 4.388/2002, tem-se que o Estatuto de Roma entrou em vigor no Brasil em data de 1º de setembro de 2002. Em 8 de dezembro de 2004, entrou em vigor a Emenda Constitucional nº 45, reconhecendo formalmente a jurisdição do Tribunal Penal Internacional, por intermédio do acréscimo do § 4º ao art. 5º da Magna Carta, segundo o qual O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. Como observa Mazzuoli, a jurisdição do Tribunal não é estrangeira, mas sim internacional, podendo afetar todo e qualquer Estado-parte da Organização das Nações Unidas. Não se confunde com a chamada jurisdição universal, que consiste na possibilidade de o Poder Judiciário de determinado país julgar crimes de guerra ou crimes contra a humanidade cometidos em territórios alheios, tal qual ocorre nos casos de extraterritorialidade da lei penal brasileira admitidos expressamente pelo art. 7º, incisos I e II, do Código Penal.52 Como se percebe pela leitura do art. 1º do Decreto nº 4.388/02, o Tribunal Penal Internacional será complementar às jurisdições penais nacionais, sendo chamado a intervir somente se e quando a justiça repressiva interna não funcionar.

Adotou-se,

pois,

o

denominado

princípio

da

complementariedade. Daí a observação de Flávia Piovesan, que, após acentuar a responsabilidade primária dos Estados nacionais quanto ao julgamento de transgressões aos direitos humanos, assinala as condições em que se legitima o exercício, sempre em caráter subsidiário, da jurisdição pelo Tribunal Penal Internacional: “Surge o Tribunal Penal Internacional como aparato complementar às cortes nacionais, com o objetivo de assegurar o fim da impunidade para os mais graves crimes internacionais, considerando que, por vezes, na ocorrência de tais crimes, as instituições nacionais se mostram falhas ou omissas na realização da justiça. Afirma-se, desse modo, a responsabilidade primária do Estado com relação ao julgamento de violações de direitos humanos, tendo a comunidade internacional a responsabilidade subsidiária. Vale dizer, a jurisdição do Tribunal Internacional é adicional e complementar à do Estado, ficando, pois, condicionada à incapacidade ou à omissão do sistema judicial interno. O Estado tem, assim, o dever de exercer sua jurisdição penal contra os responsáveis por crimes internacionais, tendo a comunidade internacional a responsabilidade subsidiária. Como enuncia o art. 1º do Estatuto de Roma, a jurisdição do Tribunal é adicional e complementar à do Estado, ficando condicionada à incapacidade ou à omissão

do sistema judicial interno. Dessa forma, o Estatuto busca equacionar a garantia do direito à justiça, o fim da impunidade e a soberania do Estado, à luz do princípio da complementaridade e do princípio da cooperação.”53 Esse caráter complementar do Tribunal Penal Internacional pode ser extraído do art. 17 do Estatuto. Segundo o referido dispositivo (art. 17, § 1º), o Tribunal decidirá sobre a não admissibilidade de um caso se: a) o caso for objeto de inquérito ou de procedimento criminal por parte de um Estado que tenha jurisdição sobre o mesmo, salvo se este não tiver vontade de levar a cabo o inquérito ou o procedimento ou, não tenha capacidade para o fazer; b) o caso tiver sido objeto de inquérito por um Estado com jurisdição sobre ele e tal Estado tenha decidido não dar seguimento ao procedimento criminal contra a pessoa em causa, a menos que esta decisão resulte do fato de esse Estado não ter vontade de proceder criminalmente ou da sua incapacidade real para o fazer; c) a pessoa em causa já tiver sido julgada pela conduta a que se refere a denúncia, e não puder ser julgada pelo Tribunal em virtude do disposto no parágrafo 3º do artigo 20; d) o caso não for suficientemente grave para justificar a ulterior intervenção do Tribunal. Por outro lado, segundo o art. 17, § 2º, do Estatuto, a fim de determinar se há ou não vontade de agir num determinado caso, o Tribunal, tendo em consideração as garantias de um processo equitativo reconhecidas pelo direito internacional, verificará a existência de uma ou mais das seguintes circunstâncias: a) o processo ter sido instaurado ou estar pendente ou a decisão ter sido proferida no Estado com o propósito de subtrair a pessoa em causa à sua responsabilidade criminal por crimes da competência do Tribunal, nos termos do disposto no artigo 5º; b) ter havido demora injustificada no processamento, a qual, dadas as circunstâncias, se mostra incompatível com a intenção de fazer responder a pessoa em causa perante a justiça; c) o processo não ter sido ou não estar sendo conduzido de maneira independente ou imparcial, e ter estado ou estar sendo conduzido de uma maneira que, dadas as circunstâncias, seja incompatível com a intenção de levar a pessoa em causa perante a justiça. Por fim, de acordo com o art. 17, § 3º, do Estatuto, a fim de determinar se há incapacidade de agir num determinado caso, o Tribunal verificará se o Estado, por colapso total ou substancial da respectiva administração da justiça ou por indisponibilidade desta, não estará em condições de fazer comparecer o acusado, de reunir os meios de prova e depoimentos necessários ou não estará, por outros motivos, em condições de concluir o processo. Quanto à competência do TPI, dispõe o art. 5º do Estatuto que está restrita aos crimes mais graves, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto. Detém o Tribunal competência para o processo e julgamento dos seguintes crimes: a) crime de genocídio; b) crimes contra a humanidade; c) crimes de

guerra; d) crime de agressão. Registre-se que o Tribunal somente é dotado de competência em relação aos crimes cometidos após a sua instituição, ou seja, depois de 1º de julho de 2002, data em que seu Estatuto entrou em vigor internacional. Ademais, nos termos de seu art. 11, § 2º, se um estado se tornar parte depois da entrada em vigor do Estatuto, o Tribunal só poderá exercer a sua competência em relação a crimes cometidos depois da entrada em vigor do Estatuto relativamente a esse Estado, a menos que este tenha feito uma declaração específica em sentido contrário. Desde a vigência do Estatuto de Roma para o Brasil em 1º de setembro de 2002, faz-se necessária a regulamentação dos tipos penais criados pelo Estatuto de Roma e ainda não previstos em nosso ordenamento jurídico interno. De fato, com exceção do crime de genocídio, já tipificado em lei própria (Lei nº 2.889/56), os crimes de guerra, contra a humanidade e de agressão ainda não estão previstos em nossa legislação e demandam regulamentação legal. Tendo-se presente a perspectiva da autoria dos crimes submetidos à competência jurisdicional do Tribunal Penal Internacional, convém destacar que o Estatuto de Roma submete à jurisdição dessa Alta Corte judiciária qualquer pessoa que haja incidido na prática de crimes de genocídio, de guerra, contra a humanidade ou de agressão, independentemente de sua qualidade oficial (Art. 27). Ao assim dispor, o Estatuto de Roma proclama a absoluta irrelevância da qualidade oficial do autor dos crimes submetidos, por referida convenção multilateral, à esfera de jurisdição e competência do Tribunal Penal Internacional. Isso significa, portanto, em face do que estabelece o Estatuto de Roma em seu Artigo 27, que a condição política de Chefe de Estado não se qualifica como causa excludente da responsabilidade penal do agente nem fator que legitime a redução da pena cominada aos crimes de genocídio, contra a humanidade, de guerra e de agressão.54 Nesse ponto, enquanto parte da doutrina sustenta a tese do caráter absoluto da soberania estatal, parte considerável da doutrina prefere conferir dimensão relativa à noção de soberania do Estado, justificando a cláusula convencional do Estatuto (art. 27) a partir da idéia de prevalência dos direitos humanos, positivada no art. 4º, II, da Magna Carta. Quanto à discussão, Carlos Eduardo Adriano Japiassú pondera que “os crimes de competência do Tribunal Penal Internacional, de maneira geral, são cometidos por indivíduos que exercem determinada função estatal. Desta forma, a regra do Artigo 27 do Estatuto de Roma busca evitar que aqueles se utilizem dos privilégios e das imunidades que lhes são conferidos pelos ordenamentos internos como escudo para impedir a responsabilização em face dos crimes internacionais. Por fim, entende-se que o princípio da prevalência dos direitos humanos, insculpido no Artigo 4º, II, da Constituição Federal,

‘permite implicitamente que haja restrições às imunidades usualmente concedidas a funcionários no exercício de sua atividade funcional em casos de violações a direitos humanos, não colidindo, por conseguinte, com o artigo 27 do Estatuto de Roma’.”55 Do ponto de vista pessoal, a jurisdição do Tribunal Penal Internacional não alcança pessoas menores de 18 (dezoito) anos (vide art. 26 do Estatuto). Por fim, ressalte-se que o pedido de entrega (‘surrender’) não se confunde com a demanda extradicional. Com efeito, o próprio Estatuto de Roma estabelece, em seu texto, clara distinção entre os referidos institutos – o da entrega (“surrender”/”remise”) e o da extradição –, fazendo-o, de modo preciso, nos seguintes termos: “Artigo 102 Termos Usados Para os fins do presente Estatuto: a) Por ‘entrega’, entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal, nos termos do presente Estatuto. b) Por ‘extradição’, entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado, conforme previsto em um tratado, em uma convenção ou no direito interno.” Vê-se, daí, que, embora a entrega de determinada pessoa constitua resultado comum a ambos os institutos, considerado o contexto da cooperação internacional na repressão aos delitos, há, dentre outros, um elemento de relevo que os diferencia no plano conceitual, eis que a extradição somente pode ter por autor um Estado soberano, e não organismos internacionais, ainda que revestidos de personalidade jurídica de direito internacional público, como o Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma, Artigo 4º, nº 1).

CAPÍTULO II

COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA 1. COMPETÊNCIA CRIMINAL DA JUSTIÇA MILITAR 1.1. Justiça Militar da União e Justiça Militar dos Estados Antes de ingressarmos na análise da competência criminal da Justiça Militar, é de fundamental relevância a análise da estrutura da Justiça Militar, estabelecendo as diferenças existentes entre a Justiça Militar da União e a Justiça Militar dos Estados, as quais foram acentuadas sobremaneira pela Emenda Constitucional nº 45/04.

1.1.1. Quanto à competência criminal Quanto à competência criminal, tanto a Justiça Militar da União quanto a Justiça Militar dos Estados só tem competência para processar e julgar crimes militares. De fato, segundo o art. 124 da Constituição Federal, à Justiça Militar da União compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Por sua vez, segundo a primeira parte do art. 125, § 4º, da Carta Magna, compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei. Daí se entende o teor da súmula nº 172 do STJ, segundo a qual compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço. Ora, se o crime de abuso de autoridade não é crime militar, pois não está tipificado no Código Penal Militar, mas sim crime comum, previsto na Lei nº 4.898/65, forçoso é concluir pela competência da Justiça Comum.56 Uma ressalva deve ser feita: se esse crime de abuso de autoridade for cometido por um policial militar em serviço, a competência será da Justiça Comum Estadual; se esse crime for cometido, todavia, por um integrante das Forças Armadas, a competência será da Justiça Federal, haja vista tratar-se de crime cometido por um “funcionário público federal”, nos exatos termos da Súmula 254 do extinto Tribunal Federal de Recursos: Compete à Justiça Federal processar e julgar os delitos praticados por funcionário público federal, no exercício de suas funções e com estas relacionadas. Portanto, considerando que à Justiça Militar compete tão somente o julgamento de crimes militares, mesmo que haja conexão entre um crime comum e um crime militar, deverá haver a separação de processos. Nesse sentido, aliás, é o teor do art. 102, alínea “a”, do CPPM e do art. 79, inciso I, do CPP. Por esse motivo, dispõe a súmula 90 do Superior Tribunal de Justiça que compete à Justiça Estadual

Militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar, e à Comum pela prática de crime comum simultâneo àquele. Não por outro motivo, ao apreciar caso concreto em que armas foram furtadas do Exército e, depois, utilizadas para execução de crime de tentativa de homicídio, concluiu o STJ que, apesar de existir conexão entre os dois crimes, não seria possível a reunião dos processos para julgamento pelo Tribunal do Júri diante da vedação expressa do art. 79 do CPP e do art. 102 do CPPM, impondo-se, portanto, a separação dos processos: o Tribunal do Júri aprecia a tentativa de homicídio e a Justiça Militar, o furto de armas.57 Mas e se o crime militar for absorvido pelo crime comum pelo princípio da consunção?58 A título de exemplo, se determinado agente se valer do uso indevido de uniforme de oficial das Forças Armadas – o qual é crime militar (CPM, art. 172) de competência da Justiça Militar da União – como crime-meio para a prática do crime-fim de estelionato, temos que o crime comum de estelionato irá absorver o crime militar, não se justificando a instauração de processo penal na Justiça Castrense.59

1.1.2. Quanto à competência para o processo e julgamento de ações judiciais contra atos disciplinares militares Da leitura do art. 124 da Constituição Federal depreende-se que a competência da Justiça Militar da União está circunscrita ao processo e julgamento dos crimes militares. Competência idêntica possuía a Justiça Militar Estadual, porém circunscrita aos militares dos Estados, tal qual dispunha o art. 125, § 4º, da CF, em sua redação original: “Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares, definidos em lei, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças”. Ocorre que, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional 45/04, a Justiça Militar Estadual teve sua competência ampliada, passando a julgar, além dos crimes militares cometidos pelos militares dos Estados, ações judiciais contra atos disciplinares militares (CF, art. 125, § 4º). Denílson Feitoza aponta alguns exemplos de ações judiciais contra atos disciplinares militares: “ação ordinária de reintegração no cargo; ação anulatória de licenciamento ex officio, a bem da disciplina, de policial militar e reintegração do mesmo à corporação; mandado de segurança contra atos disciplinares; ação de reintegração no cargo cumulada com indenização; ação declaratória de nulidade e inconstitucionalidade de ato jurídico cumulada com reintegração em cargo público e indenização; ações rescisórias de sentenças cíveis de mérito sobre atos disciplinares, etc.”. Ressalta, ainda, o referido autor, que “nos Estados que não tenham Justiça Militar estadual constituída, uma vez estabelecido pela lei

estadual (lei de organização e divisão judiciárias) ou por resolução quem é o juiz de direito que atua no juízo militar, ele também será o competente para tais ações judiciais contra atos disciplinares”.60 Quanto à competência para processar e julgar ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra policiais militares, a jurisprudência já se firmou no sentido da competência da Justiça Comum, e não da Justiça Militar Estadual. Como decidiu a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, a ação civil por ato de improbidade deve ser processada perante a Justiça estadual comum já que não se dirige contra a administração militar nem é consequência de atos disciplinares militares que tenham sido concretamente aplicados: volta-se a demanda contra o próprio militar, não se discute ato disciplinar, mas ato de indisciplina cometido por policiais militares no exercício de suas funções.61 Doravante, portanto, ação judicial contra ato disciplinar militar no âmbito das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros deve ser processada e julgada perante a Justiça Militar Estadual. Como a Justiça Militar da União não teve sua competência ampliada pela EC 45/04, caso essa mesma ação judicial seja ajuizada em relação a ato disciplinar militar no âmbito das Forças Armadas, a competência será da Justiça Federal. Exemplificando, caso um soldado das Forças Armadas queira questionar em juízo uma punição disciplinar da qual tenha resultado prisão disciplinar, a Justiça competente para processar e julgar o referido habeas corpus será a Justiça Federal. Todavia, se estivermos diante de um soldado da Polícia Militar, o writ terá como juízo natural a Justiça Militar Estadual.

1.1.3. Quanto ao acusado Da leitura do art. 125, § 4º, da Constituição Federal, depreende-se que a Justiça Militar estadual só tem competência para processar e julgar os militares dos Estados: policiais militares e integrantes do corpo de bombeiros, bem como os integrantes da Polícia Rodoviária Militar Estadual, sejam eles praças ou oficiais.62 Integrantes das Guardas Metropolitanas não são considerados policiais militares nem bombeiros militares, razão pela qual estão sujeitos à Justiça Comum, ainda que venham a praticar crimes no horário de serviço.63 Assim, como o civil não pode ser processado e julgado pela Justiça Militar Estadual, caso pratique determinado delito contra as instituições militares estaduais, será processado na Justiça comum se os fatos por ele praticados encontrarem definição na lei penal comum. Nesse sentido, aliás, é o teor da súmula nº 53 do STJ (“Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime conta instituições militares estaduais”) e da súmula nº 30 do extinto Tribunal Federal de Recursos (“Conexos os crimes praticados por policial militar e por civil, ou acusados estes como coautores pela

mesma infração, compete à Justiça Militar Estadual processar e julgar o policial militar pelo crime militar (CPM, art. 9º) e à Justiça Comum, o civil”). Dessa forma, como a competência da Justiça Militar dos Estados e do Distrito Federal está circunscrita aos militares estaduais ou distritais, mesmo que um civil e um militar pratiquem um determinado delito em coautoria, deverá haver a separação de processos, sendo o militar estadual julgado pela prática do crime militar perante a Justiça Militar, e o civil pela prática do crime comum perante a Justiça Comum.64 Exemplificando, se um policial militar e um civil, agindo em concurso de agentes, subtraírem uma arma de fogo pertencente à Polícia Militar do interior de um quartel, o militar estadual será julgado pela Justiça Militar Estadual pela prática do crime militar de furto qualificado pelo concurso de agentes (art. 240, § 6º, inciso IV, c/c art. 9º, inciso II, alínea “e”, ambos do CPM), enquanto que o civil será julgado pela Justiça Comum Estadual pelo delito do art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal. Agora, se esse civil é autor ou coautor de um crime militar contra as referidas corporações estaduais sem correspondente na lei penal comum (v.g., ingresso clandestino em um quartel da PM), não pratica qualquer crime, na medida em que a Justiça Comum jamais poderia julgar o agente pela prática de um crime militar.65 Essa condição de militar estadual deve ser aferida por ocasião da prática do crime (tempus delicti). Assim, caso um policial militar da ativa pratique um crime militar, eventual exoneração antes da instauração do inquérito policial militar não terá o condão de alterar a competência da Justiça Militar estadual para processar e julgar o referido delito. A competência deve ser fixada, portanto, em relação à qualidade que o agente apresentava no momento do cometimento do fato, não podendo ser alterada por conta de alteração fática posterior (v.g., exoneração).66 Quanto aos militares estaduais, uma última observação se faz importante: quando a Constituição Federal faz menção aos militares dos Estados, refere-se tão somente àqueles indivíduos regularmente incorporados às Polícias Militares e aos Corpos de Bombeiros, não podendo ser considerado militar estadual, para fins de fixação da competência da Justiça Militar Estadual, o Policial Militar voluntário. A criação desse Soldado PM Voluntário foi autorizada pela Lei nº 10.029, de 20 de outubro de 2000, cujas atribuições consistem basicamente na prestação voluntária de serviços administrativos e de serviços auxiliares de saúde e de defesa civil nas Polícias Militares e nos Corpos de Bombeiros Militares, sendo vedado a esses prestadores, sob qualquer hipótese, nas vias públicas, o porte ou o uso de armas de fogo e o exercício do poder de polícia. Como a atividade desenvolvida por esse Soldado PM Voluntário, prestador de serviço auxiliar, tem cunho meramente administrativo e social, este não pode ser equiparado

ao policial militar, de modo que não pode ser processado e julgado pela Justiça Militar Estadual.67 Noutro giro, no tocante à competência da Justiça Militar da União, dispõe o art. 124 da Constituição Federal: “À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei”. Como se percebe, ao fazer remissão à competência da Justiça Militar da União, a Constituição Federal não estabelece qualquer restrição quanto à figura do acusado. Logo, diversamente da Justiça Militar Estadual, a Justiça Militar da União tem competência para processar e julgar tanto militares quanto civis.68 Logo, usando exemplo semelhante ao anterior, caso um civil e um militar das Forças Armadas, agindo em concurso de agentes, subtraiam uma arma de fogo pertencente ao patrimônio do Exército, mediante violência ou grave ameaça, ambos serão julgados pela Justiça Militar da União pela prática do crime militar de roubo majorado (art. 242, § 2º, inciso II, c/c art. 9º, inciso II, alínea “e” – para o militar –, e art. 9º, inciso III, alínea “a” – para o civil –, todos do CPM), mesmo que o civil não saiba que se trata de armamento das Forças Armadas.69 Como a competência da Justiça Militar da União é estabelecida tão somente em razão da matéria, pouco importando a condição pessoal do acusado, se civil ou militar, diz-se que sua competência é fixada tão somente em razão da matéria (ratione materiae) – crimes militares70. Por outro lado, como a competência da Justiça Militar dos Estados é fixada não somente com base em razão da matéria – crimes militares –, mas também com base na condição pessoal do acusado, diz-se que sua competência é ratione materiae e ratione personae.

1.1.4. Quanto ao órgão jurisdicional competente Quanto ao órgão jurisdicional, todo e qualquer crime de competência da Justiça Militar da União será julgado por um Conselho de Justiça.71 De maneira diversa, na Justiça Militar dos Estados, a competência poderá ser exercida tanto por um Conselho de Justiça quanto, singularmente, pelo juiz de direito do juízo militar, na esteira do que dispõe o art. 125, § 5º, da Constituição Federal. O Conselho de Justiça72 é composto, na forma de escabinato, pelo Juiz-auditor ou Juiz-Auditor substituto (na Justiça Militar da União), ou pelo juiz de direito do juízo militar (na Justiça Militar dos Estados), e por mais quatro juízes militares,73 os quais são sorteados dentre oficiais da carreira. Ao contrário do que se dá perante o Tribunal do Júri, em que os jurados decidem tão somente acerca da existência do crime e da autoria, fixando o juiz-presidente a pena em caso de condenação, no âmbito do Conselho de Justiça, cabe a todos os integrantes a decisão sobre o crime, bem como sobre a aplicação da sanção penal.

O Conselho de Justiça pode ser de duas espécies: a) Conselho Especial de Justiça: é constituído pelo Juiz-Auditor e 4 (quatro) Juízes Militares, sob a presidência, dentre estes, de 1 (um) oficial-general ou oficial superior, de posto mais elevado que o dos demais juízes, ou de maior antiguidade, no caso de igualdade.74 Tem competência para processar e julgar crimes militares cometidos por oficiais (exceto oficiais-generais, cuja competência é do Superior Tribunal Militar, de acordo com a Lei 8.457/92, art. 6º, inciso I, alínea “a”), mesmo que na ação penal figurem praças ou civis como corréus. Sendo o oficial excluído do processo, o Conselho Especial continuará competente para julgar os corréus, praças e/ou civis remanescentes, nos termos dos arts. 23, § 3º e 27, inciso I, da Lei nº 8.457/92. No âmbito da Justiça Militar da União, o Conselho Especial será constituído por oficiais da Arma à qual pertence o oficial acusado. Caso haja mais de um acusado, v.g., sendo um pertencente ao Exército e outro à Marinha, o Conselho Especial será composto por oficiais da Corporação do corréu de maior Posto. O Conselho Especial é constituído para cada processo e dissolvido após conclusão dos seus trabalhos, reunindo-se, novamente, se sobrevier nulidade do processo ou do julgamento, ou diligência determinada pela instância superior. b) Conselho Permanente de Justiça: é constituído pelo Juiz-Auditor, por 1 (um) oficial superior, que será o presidente, e 3 (três) oficiais de posto até capitão-tenente ou capitão. Uma vez constituído, funcionará durante 3 (três) meses consecutivos, coincidindo com os trimestres do ano civil, podendo o prazo de sua jurisdição ser prorrogado nos casos previstos em lei. Tem competência para processar e julgar militares que não sejam oficiais, e também civis (somente perante a Justiça Militar da União), pela prática dos crimes militares definidos em lei. No âmbito da Justiça Militar da União, esse Conselho será constituído por oficiais da Arma cujos bens e interesses tutelados foram lesados pela prática do crime militar. Caso mais de uma Arma tenha sofrido a ofensa, ou se o crime foi praticado por militares de diferentes corporações, será competente o Conselho Permanente composto por oficiais da Arma cujo IPM foi recebido em primeiro lugar na Auditoria, ou aquele em que o Juiz praticou algum ato do processo ou medida a ele relativa, ainda que anterior à denúncia. Na Justiça Militar da União, o conselho é presidido pelo oficial de posto mais elevado, ou de maior antiguidade, no caso de igualdade, nos termos dos arts. 400 e 438, e, do CPPM. Na Justiça Militar dos Estados, a presidência do Conselho cabe ao Juiz de Direito do juízo militar (CF, art. 125, § 5º). Tanto o Conselho Especial quanto o Conselho Permanente de Justiça poderão instalar-se e funcionar com a maioria de seus membros, sendo obrigatória a presença do Juiz-Auditor e do Presidente. Na sessão de julgamento, todavia, são obrigatórios a presença e o voto de todos os juízes.

Na Justiça Militar da União, o juiz “civil” é chamado de Juiz-Auditor, enquanto que, na Justiça Militar Estadual, o juiz “civil” é chamado de Juiz de Direito do Juízo Militar. Essa distinção foi estabelecida a partir da Emenda Constitucional nº 45/04. O ingresso na carreira da Magistratura da Justiça Militar da União dá-se no cargo de Juiz-Auditor Substituto, mediante concurso público de provas e títulos organizado e realizado pelo Superior Tribunal Militar, sendo que a promoção ao cargo de Juiz-Auditor é feita dentre os Juízes-Auditores Substitutos e obedece aos critérios de antiguidade e merecimento, alternadamente. No âmbito da Justiça Militar dos Estados, o ingresso na carreira irá depender do Estado da Federação. Com efeito, nos estados que possuem Tribunal de Justiça Militar – Rio Grande do Sul, Minas Gerais e São Paulo – o ingresso na carreira dar-se-á mediante concurso específico para o cargo de juiz de direito do juízo militar substituto. Já nos estados que não possuem Tribunal de Justiça Militar, não há um concurso específico para juiz de direito do juízo militar, cabendo referidas funções aos Juízes de Direito da Capital, nos termos da lei de organização judiciária do respectivo Estado. Diversamente do que ocorre na Justiça Militar da União, em que o juiz-auditor não tem competência singular para processar e julgar delitos, na Justiça Militar Estadual, devido às alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 45/04, compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares (CF, art. 125, § 5º). Exemplificando, caso um crime militar de lesão corporal seja cometido por um policial militar contra um civil em lugar sujeito à administração militar (art. 209, caput, c/c art. 9º, inciso II, alínea “b”, ambos do CPM), esse delito será julgado, singularmente, pelo juiz de direito do juízo militar. Todavia, caso esse mesmo delito de lesão corporal seja praticado por um policial militar contra outro policial militar (art. 209, caput, c/c art. 9º, inciso II, alínea “a”, ambos do CPM), esse delito deverá ser julgado por um Conselho de Justiça. Mas e se houver conexão entre dois crimes militares praticados por um policial militar, sendo um deles cometido contra um civil, e o outro cometido contra um policial militar? Com a devida vênia àqueles que entendem que 02 (dois) processos com instruções distintas devem ser instaurados, pensamos que, pelo influxo do princípio da economia processual – o processo deve alcançar seu resultado com o menor gasto possível de recursos humanos, temporais e materiais, inclusive com o menor número possível de atos processuais –, é possível a realização de uma única instrução perante o Conselho de Justiça, mormente se considerarmos que o juiz de direito do juízo militar também faz parte desse órgão colegiado. Ao final da instrução, cada órgão jurisdicional deverá julgar o delito de sua competência: ao Conselho, o julgamento do crime militar praticado contra o colega de caserna; ao juiz de direito do juízo

militar, singularmente, o crime militar cometido contra civil.

1.1.5. Quanto ao órgão jurisdicional ad quem De acordo com o art. 122 da Constituição Federal, são órgãos da Justiça Militar da União o Superior Tribunal Militar e os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei. Ao contrário do que se dá perante a Justiça Eleitoral e a Justiça Federal, a Justiça Militar da União não é dotada de Tribunais Regionais Militares, apesar de o art. 122 da Carta Magna referir-se a tribunais militares, razão pela qual as funções de 2ª instância são exercidas pelo Superior Tribunal Militar, cuja composição é fixada pelo art. 123 da Constituição Federal. Ao Superior Tribunal Militar, a par de algumas atribuições originárias, tais como a de processar e julgar oficiais-generais pela prática de crimes militares,75 bem como julgar os feitos originários dos Conselhos de Justificação,76 também lhe compete o julgamento das apelações e os recursos de decisões dos Conselhos de Justiça (Especial e Permanente). Ademais, segundo a regra do parágrafo único do art. 95 da Lei nº 8.457/92 (Lei Orgânica da Justiça Militar), compete originariamente ao Superior Tribunal Militar processar e julgar o comandante do teatro de operações pela prática de crime militar em tempo de guerra, condicionada a instauração da ação penal à requisição do Presidente da República. Como se percebe, apesar de o STM ser um Tribunal Superior, exerce, basicamente, as funções de um Tribunal de Apelação. Eventual acórdão condenatório ou absolutório do Superior Tribunal Militar não poderá ser impugnado mediante Recurso Especial ao Superior Tribunal de Justiça, haja vista que a própria Constituição Federal dispõe que ao STJ compete julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios (CF, art. 105, inciso III). Como o Superior Tribunal Militar é um Tribunal Superior, suas decisões não podem ser impugnadas mediante Recurso Especial. Nada impede, todavia, a interposição de recurso extraordinário contra decisões do Superior Tribunal Militar, desde que preenchidos os pressupostos constantes do art. 102, inciso III, da Constituição Federal. No âmbito da Justiça Militar dos estados, as funções de 2ª instância são desempenhadas pelo Tribunal de Justiça Militar nos estados que o possuírem (Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul)77, ou pelo próprio Tribunal de Justiça, nos estados que não possuírem um Tribunal de Justiça Militar. 78 A eles compete julgar os recursos interpostos das decisões proferidas pelo Juiz de Direito do Juízo Militar, nos processos de sua competência singular (inclusive em relação às ações judiciais contra atos disciplinares

militares), e pelos Conselhos de Justiça. Perceba-se que o Superior Tribunal Militar não exerce qualquer competência recursal em relação a feitos que tramitam perante a Justiça Militar Estadual. Eventual decisão de um Conselho da Justiça Militar estadual (ou do juiz de direito do juízo militar) somente poderá ser impugnada por meio de apelação ao Tribunal de Justiça Militar (RS, MG e SP) ou ao Tribunal de Justiça do Estado, sem prejuízo, obviamente, da interposição de Recurso Extraordinário ou Especial ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça, respectivamente.

1.1.6. Quadro comparativo entre a Justiça Militar da União e a Justiça Militar Estadual

Justiça Militar da União

Justiça Militar Estadual

1. Competência criminal: crimes militares

1. Competência criminal: crimes militares

2. Competência cível: não tem competência para o processo e julgamento de ações judiciais contra atos disciplinares militares

2. Competência cível: é dotada de competência para o processo e julgamento de ações judiciais contra atos disciplinares militares

3. Acusado: pode processar e julgar tanto civis quanto militares

3. Acusado: pode processar e julgar somente os militares dos Estados

4. Critério de fixação da competência: competência ratione materiae (crimes militares)

4. Critério de fixação da competência: competência ratione materiae (crimes militares + ações judiciais contra atos disciplinares militares) e ratione personae (militares dos Estados)

5. Órgão jurisdicional: Conselhos Especial e Permanente de Justiça: todos os crimes são julgados por um Conselho

5. Órgãos jurisdicionais: a) juiz de direito do juízo militar: julga, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares; b) Conselhos Especial e Permanente de Justiça: julgam os demais crimes militares

6. Presidência dos Conselhos de Justiça: oficial de posto mais elevado, ou de maior antiguidade, no caso de igualdade de posto

6. Presidência dos Conselhos de Justiça: Juiz de Direito do Juízo Militar

7. 2ª instância: exercida pelo Superior Tribunal Militar

7. 2ª instância: exercida pelo Tribunal de Justiça Militar nos estados de Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul; e pelo Tribunal de Justiça do Estado, nos demais estados da Federação

1.2. Crime militar Se a competência criminal da Justiça Militar é delimitada com base na natureza da infração penal, afigura-se de fundamental importância o estudo do crime militar, bem como dos conceitos de crime propriamente militar, impropriamente militar, crime militar de tipificação direta e indireta. Impõe-se também detida análise dos arts. 9º e 10 do Código Penal Militar, os quais definem os conceitos de crimes militares em tempo de paz e crimes militares em tempo de guerra, respectivamente.

1.2.1. Crime propriamente militar e crime impropriamente militar Apesar de o Código Penal Militar não estabelecer essa distinção, a doutrina se viu obrigada a fazê-lo,

haja vista que a Constituição Federal e o Código Penal apontam para a importância de se estabelecer o conceito de crime propriamente militar. A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LXI, estabelece que ninguém será preso senão em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Por razões óbvias, a norma constitucional em análise, ao permitir a prisão no caso de transgressões militares ou crimes propriamente militares, independentemente da situação de flagrância ou de ordem fundamentada da autoridade judiciária competente, tem como destinatários exclusivos os militares, ou seja, somente o militar está autorizado a prender e somente o militar está sujeito à referida prisão. O civil, por conseguinte, só pode ser preso em flagrante delito ou mediante decisão judicial. O Código Penal comum também faz menção aos crimes militares próprios em seu art. 64, inciso II, deixando de considerá-los para fins de reincidência. Segundo Jorge Alberto Romeiro, 79 crime propriamente militar é aquele que só pode ser praticado por militar, pois consiste na violação de deveres restritos, que lhe são próprios, sendo identificado por dois elementos: a qualidade do agente (militar) e a natureza da conduta (prática funcional). Diz respeito particularmente à vida militar, considerada no conjunto da qualidade funcional do agente, da materialidade especial da infração e da natureza peculiar do objeto danificado, que deve ser o serviço, a disciplina, a administração ou a economia militar. A título de exemplo, podemos citar os delitos de deserção (CPM, art. 187), embriaguez em serviço (CPM, art. 202), dormir em serviço (CPM, art. 203), pederastia ou outro ato de libidinagem (CPM, art. 235),80 etc. Como expressões sinônimas de crime propriamente militar, podemos citar crime puramente militar, crime meramente militar, crime essencialmente militar, crime exclusivamente militar e crime militar próprio. O conceito de crime propriamente militar não se confunde com o conceito de crime próprio militar. Crimes próprios são aqueles que exigem uma qualidade especial do agente, tais como, no Código Penal comum, os delitos de peculato (funcionário público), infanticídio (parturiente), etc. Assim, crime próprio militar seria aquele crime militar que não poderia ser praticado por qualquer militar, mas somente pelos que se encontrem em uma determinada posição, tais como os delitos de omissão de eficiência da força (CPM, art. 198: “Deixar o comandante de manter a força sob seu comando em estado de eficiência”), ofensa aviltante a inferior (CPM, art. 176: “Ofender inferior, mediante ato de violência que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considere aviltante”), etc. Em outras palavras, enquanto o crime propriamente militar (ou militar próprio) exige apenas a qualidade de militar para o

agente, o crime próprio militar, além da referida qualidade, exige um plus, uma particular posição jurídica para o agente, como a de comandante ou a de superior hierárquico, nos dois exemplos citados. Apesar do entendimento majoritário da doutrina no sentido de que o crime propriamente militar é a infração específica e funcional do militar, há um julgado isolado do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, por força da teoria monista (CPM, art. 53, § 1º, in fine – “não se comunicam, outrossim, as condições ou circunstâncias de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”) , como a condição de “militar” é uma elementar do crime de violência contra inferior (CPM, art. 175, caput), seria possível que tal condição se comunicasse ao civil, possibilitando, assim, que um civil respondesse por crime propriamente militar, desde que agisse em concurso de agentes com um militar. Na dicção do Supremo, “embora não exista hierarquia entre um sargento e um funcionário civil da Marinha, a qualidade de superior hierárquico daquele em relação à vítima, um soldado, se estende ao civil porque, no caso, elementar do crime”.81 Com relação ao crime de insubmissão, previsto no art. 183 do Código Penal Militar (“Deixar de apresentar-se o convocado à incorporação, dentro do prazo que lhe foi marcado, ou, apresentando-se, ausentar-se antes do ato oficial de incorporação”), Jorge César de Assis 82 o classifica como crime propriamente militar, funcionando como uma exceção à regra de que tais crimes só podem ser cometidos por militar. Jorge Alberto Romeiro 83 também o classifica dessa forma, porém sob o argumento de que o crime propriamente militar é aquele cuja ação só pode ser intentada contra militar. Embora, quando da prática do delito o agente seja civil, para a propositura da ação, figura como condição de procedibilidade a aquisição da condição de militar.84 Deveras, de acordo com o art. 464, caput, do CPPM, o insubmisso que se apresentar ou for capturado terá o direito ao quartel por menagem85 e será submetido a inspeção de saúde. Se incapaz, ficará isento do processo e da inclusão. O § 2º do art. 464 do CPPM, por sua vez, dispõe que incluído o insubmisso, o comandante da unidade, ou autoridade correspondente, providenciará, com urgência, a remessa à Auditoria de cópia do ato de inclusão. Como se vê, a inclusão do insubmisso ao serviço ativo das Forças Armadas é condição de procedibilidade da ação penal, sendo inviável o oferecimento de denúncia pela prática do crime de insubmissão caso o agente não tenha sido incluído à Força por conta de incapacidade para o serviço. Crime impropriamente militar (também conhecido como crime acidentalmente militar ou crime militar misto) é a infração penal prevista no Código Penal Militar que, não sendo específica e funcional

do soldado, lesiona bens ou interesses militares. É aquele delito cuja prática é possível a qualquer cidadão (civil86 ou militar), passando a ser considerado militar porque praticados em certas condições (art. 9º do CPM).87 O art. 9º do CPM distingue 3 (três) espécies de crimes impropriamente militares: a) os previstos exclusivamente no Código Penal Militar (ex: ingresso clandestino – CPM, art. 302); b) os previstos de forma diversa na lei penal comum (ex: desacato a militar – CPM, art. 299); c) os previstos com igual definição na lei penal comum (ex: furto – CPM, art. 240). Exemplificando, podemos dizer que o crime de lesão corporal é previsto tanto no Código Penal comum (art. 129), quanto no Código Penal Militar (art. 209). Se, todavia, for praticado por um militar contra outro militar, sendo ambos da ativa, ou por um militar em serviço contra um civil, serão considerados crimes militares, já que preenchida uma das condições do art. 9º do Código Penal Militar. No primeiro exemplo, trata-se de crime militar com fundamento no art. 209, c/c o art. 9º, inciso II, “a” (crime praticado por militar da ativa contra militar da ativa), ambos do CPM. No segundo exemplo, também será considerado crime militar, porém com fundamento no art. 9º, inciso II, “c”, do CPM (crime praticado por militar em serviço contra civil). De tudo que foi dito, nota-se que o conceito de crime militar próprio ou impróprio não guarda qualquer relação com o fato de o delito ter sido praticado contra militar ou contra civil. Não por outro motivo, e com a devida vênia, entendemos estar incorreto o conceito de crime militar impróprio dado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 93.076, Rel. Min. Celso de Mello (vide informativo nº 517), ao asseverar que crime militar impróprio seria aquele crime militar cometido contra civil. Confira-se: “A EC 45/2004, ao incluir o § 5º ao art. 125 da CF, atribuiu competência aos juízes singulares para o julgamento de crimes militares impróprios (“ § 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares.”). Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se sustentava a competência do Conselho Permanente de Justiça para processar policial militar denunciado pela suposta prática dos delitos de roubo e extorsão mediante sequestro (CPM, artigos 242, § 2º, II e 244, § 1º, respectivamente), bem como se alegava o cerceamento à sua defesa ante a supressão da fase de alegações orais”. Do teor do referido informativo, percebe-se que a Suprema Corte teria definido o crime militar impróprio a partir da circunstância de a infração penal ter sido praticada contra civil. Tal raciocínio, com a devida vênia, está equivocado. Como dito acima, o crime militar impróprio pode ser praticado

tanto contra militar quanto contra civil. Com efeito, no exemplo dado da lesão corporal, independentemente de o crime de lesão corporal ter sido praticado por militar em serviço contra outro militar, ou contra um civil, tal crime continua sendo crime militar impróprio, haja vista poder ser praticado tanto por civil quanto por militar. Perceba-se que, ainda que tal lesão corporal fosse praticada contra outro militar da ativa (CPM, art. 209, c/c art. 9º, inciso II, “a”), tal delito continuaria sendo considerado crime militar impróprio, cuja competência para o processo e julgamento seria de um Conselho de Justiça, e não singular do Juiz de Direito do Juízo Militar.

1.2.2. Crime militar de tipificação direta e crime militar de tipificação indireta Crimes militares de tipificação direta são aqueles mencionados no art. 9º, inciso I, do CPM. Versando esse inciso acerca dos crimes de que trata o Código Penal Militar, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial, verifica-se que, para o juízo de tipicidade de tais delitos, basta a descrição típica da parte especial do Código Penal Militar, na medida em que o inciso I do art. 9º não contém qualquer circunstância que possa ser constitutiva de um tipo penal.88 A título de exemplo, temos que tanto o delito de deserção, previsto no art. 187 do CPM, quanto o delito de ingresso clandestino, previsto no art. 302 do CPM, e o de furto de uso (CPM, art. 241) são crimes militares de tipificação direta, pois não estão previstos na legislação penal comum. Nesse caso, ao se fazer o juízo de tipicidade, basta fazer menção ao artigo da Parte Especial do Código Penal Militar, sem necessidade de se apontar qualquer inciso ou alínea do art. 9º do CPM. Não se pode confundir o conceito de crime propriamente militar com o conceito de crime militar de tipificação direta. Como visto acima, crime propriamente militar é aquele que só pode ser praticado por militar. Já os crimes militares de tipificação direta podem ser praticados tanto por militar quanto por civil. Os crimes militares de tipificação indireta estão previstos nos incisos II e III do art. 9º do CPM. Nesse caso, como tais delitos também estão previstos na lei penal comum, afigura-se indispensável a conjugação dos elementos da descrição típica da Parte Especial do Código Penal Militar com os elementos de uma das alíneas dos incisos II e III do art. 9º do CPM. Por exemplo, imaginando-se um estelionato cometido por civil contra o patrimônio sob a administração militar das Forças Armadas, não basta que o órgão do Ministério Público Militar, ao oferecer denúncia, faça menção ao art. 251, caput, do CPM – cuja redação é idêntica à do art. 171 do CP –, devendo, ademais, apontar a alínea “a” do

inciso III do art. 9º do CPM, haja vista tratar-se de crime praticado por civil contra o patrimônio sob a administração militar. Somente assim estará aperfeiçoado o juízo de tipicidade, tipificando-se o estelionato como crime militar. Na mesma linha de raciocínio, caso um Soldado da Polícia Militar ofenda a integridade corporal de outro Soldado da Polícia Militar, ter-se á caracterizado o crime militar de lesão corporal – art. 209, caput, c/c art. 9º, inciso II, “a”, ambos do CPM. Estabelecendo um paralelo entre os conceitos de crimes propriamente/impropriamente militares e crimes militares de tipificação direta/indireta, podemos chegar às seguintes conclusões: 1) Todo crime propriamente militar é crime militar de tipificação direta – de fato, se o crime propriamente militar é a infração específica e funcional do militar, só pode estar previsto no Código Penal Militar; 2) Nem todo crime militar de tipificação direta é crime propriamente militar – como vimos, os crimes militares de tipificação direta podem ser praticados tanto por militar (ex: deserção), quanto por civis (ex: ingresso clandestino); 3) O crime impropriamente militar pode ser de tipificação direta ou indireta.89

1.2.3. Dos crimes militares em tempo de paz 1.2.3.1. Do conceito de militar para fins de aplicação da lei penal militar Antes de ingressarmos na análise de cada um dos incisos e alíneas do art. 9º, importa definirmos o conceito de militar para fins de aplicação da lei penal militar. Quando o art. 9º, inciso II, alínea “a” do CPM, usa o termo “militar em situação de atividade”, referese ao militar da ativa,90 cujo conceito consta do Estatuto dos Militares. Segundo o art. 3º, § 1º, alínea “a”, da Lei nº 6.880/80, compreende-se por militares da ativa: I) os de carreira; II) os incorporados às Forças Armadas para prestação de serviço militar inicial, durante os prazos previstos na legislação de que trata do serviço militar, ou durante as prorrogações daqueles prazos; III) os componentes da reserva das Forças Armadas quando convocados, reincluídos, designados ou mobilizados; IV) os alunos de órgão de formação de militares da ativa e da reserva;91 V) em tempo de guerra, todo cidadão brasileiro mobilizado para o serviço ativo nas Forças Armadas. Como destaca a doutrina, “a condição de militar em situação de atividade, na ativa ou no serviço ativo, inicia-se com a incorporação e deixa de existir com a passagem do militar para a inatividade ou sua exclusão da instituição militar, pelos motivos expressos na lei. Dessa forma, continua no serviço ativo o militar legalmente dispensado do exercício das funções de seu cargo militar, da efetiva prestação do serviço militar, por exemplo, em férias, trânsito, dispensa concedida por superior, em licença, para tratamento da própria saúde ou de familiares, para contrair núpcias, por luto, etc. O militar recolhido ao

leito, por motivo de doença, continua em situação de atividade, até que seja excluído do serviço ativo por incapacidade física”.92 Compreendido o conceito de militar da ativa, é importante registrar que, para fins de fixação da competência da Justiça Militar da União, o conceito de militar é diferente daquele usado para efeito de delimitação da competência da Justiça Militar dos Estados. Para fins de fixação da competência da Justiça Militar da União, “militar” é aquele definido pelo art. 22 do CPM: “É considerada militar, para efeito da aplicação deste Código, qualquer pessoa que, em tempo de paz ou de guerra, seja incorporada às forças armadas, para nelas servir em posto, graduação, ou sujeição à disciplina militar”. No que tange ao militar brasileiro em missão no estrangeiro (ex: integrante de força militar da ONU) que pratica um crime militar fora do território nacional, aplicar-se-á a lei penal militar brasileira,93 de acordo com o art. 7º do CPM: “Aplica-se a lei penal militar, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido, no todo ou em parte, no território nacional, ou fora dele, ainda que, neste caso, o agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado pela justiça estrangeira”. Lado outro, caso o delito praticado tenha natureza comum, o militar será julgado pela Justiça comum brasileira, nos termos do art. 7º, inciso II, alínea “b”, do Código Penal. Por outro lado, para a Justiça Militar dos Estados, militares são apenas os militares dos Estados, aí compreendidos policiais militares, policiais rodoviários estaduais e bombeiros militares estaduais.94 De uma leitura precipitada do art. 22 do CPM, poder-se-ia concluir que os militares dos Estados não poderiam responder por crimes militares previstos no Código Penal Militar, na medida em que o referido artigo não os elencou na condição de militar. De fato, o art. 22 do Código Penal Militar não faz referência aos militares dos Estados, mas apenas às pessoas incorporadas às Forças Armadas, que são constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica – as Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares funcionam apenas como forças auxiliares e reserva do Exército (CF, art. 144, § 6º, c/c o art. 4º, inciso II, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 6.880/80). Não obstante, não se pode perder de vista que a própria Constituição Federal, em seu art. 42, dispõe que “os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e Territórios”. Logo, para fins de fixação da competência da Justiça Militar Estadual, extrai-se o conceito de militar do art. 42 da

Constituição Federal. Portanto, para fins de fixação da competência da Justiça Militar Estadual, somente são considerados militares o policial militar, o policial rodoviário estadual e o bombeiro militar. Mutatis mutandis, da mesma forma que o integrante das Forças Armadas é considerado civil perante a Justiça Militar Estadual, os militares dos Estados também são considerados civis perante a Justiça Militar da União. Assim, tendo em conta que a Justiça Militar dos Estados só pode julgar os militares dos Estados, há de se concluir pela competência da Justiça Comum Estadual para processar e julgar soldado das Forças Armadas de folga que comete crime contra policial militar em serviço, ou contra as instituições militares estaduais, na medida em que, perante a Justiça Militar dos Estados, o militar federal se coloca na mesma condição do civil. Nessa linha de raciocínio, ao apreciar conflito de competência relativo a crime de lesões corporais leves cometido por conscritos do Exército, de folga, contra policial militar, fora da área de administração militar, decidiu o Supremo Tribunal Federal tratar-se de crime comum, porquanto o art. 42 da Constituição Federal não autoriza o intérprete a concluir pela equiparação dos integrantes das Polícias Militares Estaduais aos Componentes das Forças Armadas para fins de fixação da competência criminal.95 Por outro lado, na hipótese de crime militar cometido por Policial Militar contra membro das Forças Armadas, há de se reconhecer a competência da Justiça Militar estadual, mormente quando demonstrado que o acusado pretendia menosprezar a vítima, oficial das Forças Armadas, em razão da função por ela ocupada, humilhando-a diante de outros militares federais e estaduais.96 O militar federal que praticar crime militar contra policial militar em serviço somente responderá perante a Justiça Militar da União caso esteja, por ocasião da prática delituosa, igualmente em serviço, exercendo atividade de natureza estritamente militar, consoante a destinação constitucional do art. 142. Os militares na inatividade são considerados civis para fins de aplicação da lei penal militar, seja quando estiverem na condição de sujeito ativo, seja quando figurarem como sujeito passivo do crime militar. Por militar na inatividade compreende-se: a) os da reserva remunerada, quando pertençam à reserva das Forças Armadas e percebam remuneração da União, porém, sujeitos, ainda, à prestação de serviço na ativa, mediante convocação ou mobilização; b) os reformados,, quando, tendo passado por uma das situações anteriores estejam dispensados, definitivamente, da prestação de serviço na ativa, mas continuem a perceber remuneração da União; c) os da reserva remunerada, e, excepcionalmente, os reformados, executando tarefa por tempo certo, segundo regulamentação para cada Força Armada.97

Obviamente, os militares na inatividade (da reserva ou reformados) permanecem responsáveis criminalmente pelos crimes propriamente ou impropriamente militares que tenham praticado quando ainda eram militares da ativa, levando-se em conta a qualidade que possuíam quando do cometimento da conduta típica (tempus delicti). Esse o motivo pelo qual, em caso concreto relativo a ex-policial militar que havia requerido sua exoneração 04 (quatro) meses antes da instauração do inquérito policial militar, concluiu o STJ que a competência da Justiça Militar Estadual deve ser fixada em função da qualidade que o agente apresentava no momento do cometimento do fato, não podendo ser alterada posteriormente pela situação fática da exoneração, sob pena de o acusado querer se furtar voluntariamente ao seu juízo natural.98 Destarte, conclui-se que o militar na inatividade, como sujeito ativo ou passivo de infração penal militar, é considerado civil, exceto se convocado para o serviço ativo, ou caso o crime tenha sido cometido quando ainda estava na ativa. Logo, considerando que a Justiça Militar Estadual não tem competência para processar e julgar civis (aí incluído o militar reformado ou da reserva), eventual crime de injúria praticado por policial militar reformado contra militares estaduais deve ser processado e julgado perante a Justiça Comum.99 Porém, é bom ressaltar que, apesar de serem considerados civis para fins de aplicação do art. 9º do CPM, seja em relação aos crimes por eles praticados, seja em relação aos crimes contra eles praticados, o militar da reserva, ou reformado, conserva as responsabilidades e prerrogativas do posto ou graduação, para o efeito da aplicação da lei penal militar, quando pratica ou contra ele é praticado crime militar (art. 13 do CPM). Explica-se: caso um militar da reserva pratique lesões corporais contra um militar reformado, esse crime terá natureza comum, na medida em que ambos são considerados civis para fins de tipificação do crime militar (art. 9º do CPM). Todavia, caso esse militar da reserva pratique esse mesmo delito contra um militar da ativa em um Quartel do Exército, ter-se-á crime militar de lesões corporais (art. 209, caput, c/c art. 9º, inciso III, alínea “b”, ambos do CPM), hipótese em que esse militar da reserva deverá receber tratamento compatível com o posto que ocupava antes de entrar para a reserva, destacando-se, dentre as prerrogativas, o direito do oficial à prisão especial (art. 242, alínea “f”, do CPPM) e o direito a ser processado e julgado por um Conselho Especial de Justiça, em razão do que dispõe o art. 13 do Código Penal Militar. Em síntese, podemos assim resumir quem é considerado, ou não, militar para efeitos de aplicação da Lei Penal Castrense, pela Justiça Militar da União e pela Justiça Militar Estadual: a) Militar Federal: o militar regularmente incorporado às Forças Armadas é considerado militar para

efeito de aplicação da lei penal militar pela Justiça Militar da União. Para esse fim, somente ele é considerado militar; b) Militar federal na inatividade (na reserva ou reformado): considerado civil para efeito de aplicação da lei penal militar pela Justiça Militar da União, ressalvados os crimes cometidos antes de passar para a inatividade; c) Militar Estadual (integrante da Polícia Militar, da Polícia Rodoviária Estadual e do Corpo de Bombeiros Militares): para fins de aplicação da lei penal militar pela Justiça Militar da União, o militar é considerado civil. Daí por que, em caso concreto relativo à Sargento da Polícia Militar que disparou, culposamente, arma de fogo, causando lesões corporais em Capitão do Exército Brasileiro, dentro de unidade militar federal, o STJ reconheceu ter havido a prática de crime impropriamente militar de lesão corporal, concluindo pela competência da Justiça Militar da União;100 d) Policial Militar, Policial Rodoviário Estadual ou bombeiro Militar na inatividade (reserva ou reformado): considerado civil para efeito de aplicação da lei penal militar pela Justiça Militar da União; e) Militar Estadual da ativa (integrante da Polícia Militar, da Polícia Rodoviária Estadual e do Corpo de Bombeiros Militares): é considerado militar para efeito de aplicação da lei penal militar pela Justiça Militar estadual101; f) Militar Estadual na inatividade (na reserva ou reformado): considerado civil. Dessa forma, não estão sujeitos à Justiça Militar estadual, ressalvados os crimes cometidos quando se encontravam no serviço ativo. No que toca à definição de assemelhado, ao qual faz menção o art. 9º do CPM, seu conceito consta do art. 21 do CPM: “Considera-se assemelhado o servidor, efetivo ou não, dos Ministérios da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, submetido a preceito de disciplina militar, em virtude de lei ou regulamento”. Em que pese o Código Penal Militar ainda fazer referência a esse servidor público civil submetido à disciplina militar, essa figura já não existe no Direito brasileiro há mais de 60 (sessenta) anos, visto que o Decreto nº 23.203, de 18/06/47 (art. 1º) revogou a alínea b do Decreto nº 23/42 (Regulamento Disciplinar do Exército), de modo a excluir o assemelhado da legislação militar e, consequentemente, não os sujeitando mais à disciplina militar, mas sim ao seu respectivo Estatuto Funcional. Com a entrada em vigor da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952, a exclusão foi definitiva, ficando os civis sujeitos ao regime estatutário. Nessa linha, como adverte Célio Lobão, “médico, dentista, enfermeiro, veterinário, intendente, integram hoje os quadros das Forças Armadas como

militares e não como assemelhados. Quanto a quaisquer outros funcionários e servidores dos Ministérios do Exército, da Marinha e da Aeronáutica, são servidores públicos civis da União (arts. 39 a 41 e 61, II, a e c, da Constituição), como os que integram os quadros de pessoal dos Ministérios civis. Assim era e, hoje, com muito mais razão, pois são funcionários civis do Ministério da Defesa”.102

1.2.3.2. Do inciso I do art. 9º do Código Penal Militar De acordo com o art. 9º, inciso I, do CPM, consideram-se crimes militares, em tempo de paz, os crimes de que trata o Código Penal Militar, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial. Há uma grande quantidade e variedade de crimes militares com fundamento nesse dispositivo. Por exemplo: crime militar de motim (CPM, art. 149), crime militar de conspiração (CPM, art.152), crime militar de desrespeito a superior (CPM, art. 160), crime militar de uso indevido de uniforme, distintivo ou insígnia militar por qualquer pessoa (CPM, art. 172), crime militar de embriaguez em serviço (CPM, art. 202), crime militar de dormir em serviço (CPM, art. 203), crime militar de ingresso clandestino (CPM, art. 302), etc. De se ver que todos os crimes propriamente militares estão aqui inseridos, pois, em se tratando de infrações específicas e funcionais do militar, só poderiam estar previstos no Código Penal Militar. Daí o motivo da cláusula final do inciso em questão: qualquer que seja o agente, salvo disposição especial. Refere-se essa cláusula final aos crimes propriamente militares, na medida em que estes só podem ter o militar como sujeito ativo. Por outro lado, como deixa entrever o próprio dispositivo, esses crimes a que se refere o inciso I podem ser praticados por qualquer pessoa, tanto por civil quanto por militar. Nesse sentido, tanto se encaixam nesse inciso I crimes propriamente militares como os de deserção, embriaguez em serviço, que só podem ser praticados por militar, quanto crimes cometidos por civis que não estão previstos na lei penal comum, tais como o de uso indevido de uniforme ou de ingresso clandestino. Como o inciso I do art. 9º do CPM refere-se a crimes militares que não estão previstos na lei penal comum, ou nela previstos de maneira diversa, para que seja feito o juízo de tipicidade desses crimes militares, não se faz necessária qualquer menção ao art. 9º do Código Penal Militar.

1.2.3.3. Do inciso II do art. 9º do Código Penal Militar Enquanto o inciso III do art. 9º do Código Penal Militar versa sobre os crimes militares que podem ser praticados por civis, militares da reserva, ou reformados, o inciso II do art. 9º do CPM tem como sujeito ativo exclusivamente o militar da ativa. a) Do crime militar praticado por militar da ativa contra militar da ativa. Nos exatos termos do art. 9º, inciso II, alínea “a”, do CPM, consideram-se crimes militares, em tempo de paz, os crimes previstos no Código Penal Militar, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados contra militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado. Por tais motivos, o art. 9º, inciso II, alínea “a”, do CPM, deve ser compreendido como o crime militar praticado por militar da ativa contra militar da ativa.103 Em relação a esse crime militar do art. 9º, inciso II, alínea “a”, do CPM, questiona-se na doutrina e na jurisprudência se ambos os militares devem estar em serviço para que o crime seja considerado militar. Para a doutrina, “é militar o delito cometido por militar contra militar (alín. a, inc. II), independentemente da circunstância do lugar do crime, da condição de serviço ou outra qualquer, podendo os sujeitos ativo e passivo pertencerem à mesma ou a Arma diversa. Assim também, no âmbito da Justiça Militar estadual, os sujeitos ativo e passivo podem ser só policiais militares, só bombeiros militares ou integrantes das duas corporações e, até mesmo, de corporações de unidades federativas diversas.”104 Esse militar da ativa pode ou não estar em serviço ou em função de natureza militar. Logo, mesmo que esteja em férias, licença, em momento de lazer dentro ou fora de uma organização militar, mantém sua qualidade de militar da ativa, razão pela qual, caso venha a praticar um delito contra outro militar da ativa, estará caracterizado crime militar com base no art. 9º, inciso II, alínea “a”, do CPM. Essa hipótese é também conhecida por inter milites. De fato, da própria comparação da alínea “a” com a alínea “c” (aqui, refere-se o CPM ao militar “em serviço”), ambas do inciso II do art. 9º, depreende-se que, para que o crime seja considerado militar com fundamento no dispositivo em análise, basta que ambos os militares sejam da ativa105 (em contraposição ao militar na inatividade, o qual é considerado civil), pouco importando se esse militar está de férias, licença, etc. Assim, tendo-se em conta que a competência é fixada com base em critérios objetivos, se um

militar comete um delito contra outro militar, ainda que não tenha consciência da condição de militar da vítima, o crime continuará sendo militar, visto que preenchidos os requisitos do art. 9º, inciso II, alínea “a”, do CPM.106 Com base nesse dispositivo, ressaltamos, pouco importa o local da infração: independentemente de se tratar de lugar sujeito ou não à administração militar, o crime será considerado militar.107 Suponha-se, assim, que um militar do Exército, em concurso de agentes com um civil, resolvam perpetrar um crime contra outro militar do Exército, sendo que nenhum deles estava em serviço e o fato não ocorreu em lugar sujeito à administração militar: nesse caso, o militar deve ser processado perante a Justiça Militar da União, com fundamento no art. 9º, inciso II, alínea “a”, do CPM; a competência para julgar o civil, todavia, recai sobre a Justiça Comum Estadual, haja vista que, apesar de se vislumbrar uma continência por cumulação subjetiva (CPPM, art. 100, alínea “a”), que determinaria a reunião dos processos, a conduta do civil não pode ser considerada crime militar, pois não se ajusta a qualquer das hipóteses do art. 9º do CPM, já que a vítima não estava em serviço e o crime fora cometido fora de lugar sujeito à administração militar. Daí por que se impõe a separação dos processos com fundamento no art. 102, “a”, do CPPM. No sentido de que crime cometido por militar da ativa contra militar da ativa é da competência da Justiça Militar, pouco importando se ambos estão em serviço, ou se o lugar está sujeito à administração militar, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de asseverar que “os alunos regularmente matriculados em órgão de formação de militares da ativa e da reserva – que possuem, nessa particular condição, a graduação de praças especiais – são considerados militares em situação de atividade, podendo qualificar-se, em consequência, como sujeitos ativos de crime militar, submetendo-se, desse modo, quando da prática de ilícitos castrenses, à jurisdição penal da Justiça Militar”.108 Em sentido diverso, todavia, a 3ª Seção do STJ já se manifestou no sentido de que, para fins de fixação da competência da Justiça Militar, não basta que o crime seja cometido por militar da ativa contra militar da ativa, sendo indispensável que o militar esteja em efetivo exercício funcional. Em caso concreto de tentativa de homicídio em que autor e vítimas eram policiais militares, concluiu-se pela inexistência de crime militar, porquanto o crime fora cometido fora de situação de atividade e fora de área de administração militar. Assim, na dicção do STJ, se o crime fora cometido fora do exercício do serviço, sem farda, e com motivação completamente alheia à função, a competência para processar e julgá-lo seria da Justiça Comum (Tribunal do Júri).109 Com a devida vênia, a nosso ver, para fins de fixação da competência da Justiça Militar, não se pode

confundir o crime militar praticado por militar da ativa contra militar da ativa (CPM, art. 9º, inciso II, alínea “a”), em que o Código exige nada além de que sujeito ativo e passivo sejam militares em situação de atividade (art. 3º, § 1º, alínea “a”, da Lei nº 6.880/80), independentemente de estarem ou não em serviço quando da prática do delito, com o crime militar praticado por militar em serviço ou atuando em razão da função contra civil, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar (CPM, art. 9º, inciso II, alínea “c”), o qual, ao contrário do anterior, demanda que o militar pratique o delito no exercício funcional. Um exemplo pode ser bastante elucidativo: suponha-se que um soldado tenha sido punido disciplinarmente por seu comandante com 10 (dez) dias de prisão disciplinar. Após o cumprimento de tal punição, querendo se vingar de seu comandante, o soldado resolve cometer um crime de homicídio doloso, porém em lugar não sujeito à administração militar, e quando ambos não estivessem em serviço, o que o faz. Indaga-se: seria crível dizer que esse crime não seria de competência da Justiça Militar por não estarem ambos os militares “em serviço”? Pensamos que não. Inegavelmente, tal delito atenta contra os pilares das Forças Armadas – hierarquia e disciplina – justificando a competência da Justiça Militar para processar e julgar o referido delito – art. 205, § 2º, inciso II, c/c art. 9º, inciso II, alínea “a”, ambos do CPM. Outra hipótese que deve ser analisada à luz do disposto no art. 9º, II, “a”, do Código Penal Militar, diz respeito à subtração de folha de cheque de militar da ativa praticada por outro militar da ativa em lugar sujeito à administração militar, com sua posterior utilização para obtenção de vantagem ilícita. Nesses casos de estelionato, tem-se entendido que, se o prejuízo for suportado pelo militar, a competência será da Justiça Militar; todavia, nas hipóteses em que a instituição bancária toma a iniciativa ou é compelida a repor a importância, ardilosamente retirada pelo militar da ativa da conta corrente do lesado, também militar da ativa, sem que nenhum transtorno patrimonial seja causado ao correntista, fixar-se-á a competência da Justiça comum, pois a vítima seria a instituição financeira.110 b) Do crime militar cometido por militar da ativa contra civil em lugar sujeito à administração militar. De acordo com o art. 9º, inciso II, alínea “b”, do Código Penal Militar, consideram-se crimes militares, em tempo de paz, os crimes previstos no CPM, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil.

Quanto ao sujeito passivo desse crime militar, preceitua o estatuto penal militar que o crime deve ser cometido contra militar da reserva, ou reformado, ou civil. Reiteramos aqui o quanto já foi dito em relação aos militares na inatividade (militares da reserva ou reformados): são considerados civis para fins de aplicação da lei penal militar. Como as alíneas “b”, “c” e “d” do inciso II do art. 9º do CPM referem-se ao militar da reserva, ou reformado, ou civil, como sujeitos passivos desse crime militar, sem explicitar se esse “civil” seria pessoa física ou jurídica, a jurisprudência tem entendido que somente a pessoa física pode ser vítima desse crime militar, excluída, portanto, a pessoa jurídica. Logo, ainda que eventual crime de dano seja praticado por militar da ativa, em lugar sujeito à administração militar, contra o patrimônio de empresa pública, a competência será da Justiça Comum.111 Destarte, podemos interpretar a alínea “b” do inciso II do art. 9º como o crime militar cometido por militar da ativa, em lugar sujeito à administração militar, contra civil . Em síntese, são três os requisitos para fins de configuração do referido crime militar: a) sujeito ativo: militar da ativa; b) sujeito passivo: pessoa física (civil); c) crime militar cometido em lugar sujeito à administração militar.112 É imprescindível que esse delito praticado pelo militar da ativa contra civil em lugar sujeito à administração militar esteja tipificado no Código Penal Militar. Exemplificando, caso um Oficial-médico das Forças Armadas provoque um aborto em uma gestante civil, sem o seu consentimento, no interior de hospital militar, tal delito será considerado crime comum (CP, art. 125), na medida em que o estatuto penal castrense não prevê os crimes de aborto no título que versa sobre os crimes contra a pessoa. Por lugar sujeito à administração militar compreende-se o espaço físico no qual as Forças Armadas, as Polícias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares desenvolvem suas atividades profissionais, como quartéis, aeronaves e navios militares ou mercantes em serviço militar, fortalezas, estabelecimentos de ensino militar, campos de prova ou de treinamento. Abrange tanto o local pertencente ao patrimônio das instituições militares, como também aquele sob sua administração por disposição legal. Este local pode ser imóvel ou móvel (v.g., aeronave, embarcação). Assim, caso um militar da ativa, no interior de uma determinada organização militar, constranja uma mulher (civil) à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça, ter-se-á crime militar de estupro, nos termos do art. 232, c/c art. 9º, inciso II, alínea “b”, do Código Penal Militar. Nessa hipótese, o detalhe peculiar é que o crime militar de estupro tem pena de reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, pena essa que, quando comparada com o delito comum de estupro (CP, art. 213, caput), causa certa

perplexidade, na medida em que o preceito secundário do dispositivo do Código Penal estabelece uma pena de reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos, além de se tratar de crime hediondo (Lei nº 8.072/90, art. 1º, inciso V, com redação dada pela Lei nº 12.015/09).113 Explica-se: a pena originalmente prevista para o crime de estupro no Código Penal comum era idêntica à do Código Penal Militar: reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. Ocorre que o preceito secundário do art. 213 do CP foi alterado pela Lei nº 8.072/90, tendo o legislador, todavia, se esquecido do preceito secundário do crime militar de estupro, o que, na prática, acabou por criar patente violação ao princípio da proporcionalidade, mormente se considerarmos que o autor do crime militar não estará sujeito aos ditames gravosos da lei dos crimes hediondos.114 A disparidade de tratamento do crime militar e do crime comum já foi questionada perante o Supremo Tribunal Federal, que, no entanto, concluiu que a diferença de tratamento legal entre os crimes comuns e os crimes militares, mesmo em se tratando de crimes militares impróprios, não revela inconstitucionalidade, pois o Código Penal Militar não institui privilégios. Ao contrário, em muitos pontos, o tratamento dispensado ao autor de um delito é mais gravoso do que aquele do Código Penal comum. Portanto, aos olhos da Suprema Corte, não se afigura possível a aplicação do Código Penal Militar apenas na parte que interessa ao acusado, sob pena de se criar uma norma híbrida, em parte composta pelo Código Penal Militar e, em outra parte, pelo Código Penal comum, o que representaria evidente violação ao princípio da reserva legal e ao próprio princípio da separação de poderes.115 A vila militar, local destinado à moradia dos servidores das Forças Armadas, cujas unidades habitacionais são denominadas de próprios nacionais residenciais (PNR), é considerada lugar sujeito à administração militar, porém somente no tocante às áreas comuns. A residência do militar, mesmo que localizada em vila militar, não tem sido considerada como “lugar sujeito à administração militar”, na medida em que a administração militar não interfere na privacidade do domicílio, não detendo o poder de penetrar no interior das casas cedidas a oficiais e praças (PNR), salvo em caso de flagrante delito ou mediante circunstanciada autorização judicial, por força do inciso XI do art. 5º da Constituição Federal. Portanto, caso um militar da ativa pratique um crime contra sua esposa dentro de um PNR, a competência será da Justiça Comum.116 É possível, no entanto, que esse crime praticado no interior da residência em vila militar tenha sido cometido por militar da ativa contra militar da ativa, o que caracterizaria crime militar, não com fundamento na alínea “b”, mas sim com base na alínea “a” do inciso II do art. 9º do CPM.117 Nesse caso,

caracterizada hipótese de violência doméstica de militar da ativa contra militar da ativa, discute-se na doutrina acerca da possibilidade de aplicação da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06). A nosso juízo, trata-se de crime da competência da Justiça Militar, porquanto cometido por militar da ativa contra militar da ativa (CPM, art. 9º, II, “a”). Isso, todavia, não impede que a Justiça Militar aplique ao caso concreto as medidas protetivas de urgência estabelecidas pela Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06), haja vista a possibilidade de utilização do poder geral de cautela no processo penal (CPC, art. 798, – art. 297 do novo CPC –, c/c art. 3º do CPPM).118 Se a residência do militar no interior de uma vila militar não é considerada “lugar sujeito à administração militar”, idêntico raciocínio vem sendo feito pelos Tribunais Superiores em relação às instalações de entidades privadas no interior de uma organização militar. Em caso concreto referente à prática de crime sexual praticado por militar da Marinha contra menor de catorze anos no interior de complexo naval onde o militar ministrava aulas de karatê para garotos, concluiu o Supremo tratar-se de crime de natureza comum: a uma, porque o fato teria ocorrido no exercício de atividade estranha à função militar; a duas, porque o local em que o crime fora cometido seria uma associação civil de direito privado – na visão da 2ª Turma do STF, a simples circunstância de a Marinha haver disponibilizado instalações para a referida entidade não transformaria esta em “lugar sujeito à administração militar”, sendo inviável equiparar-se clube social a organização militar.119 Outro fato que produz certa controvérsia diz respeito aos crimes de roubo/furto ocorridos em agências bancárias e/ou caixas eletrônicos situados no interior de organizações militares. Em primeiro lugar, é importante asseverar que, apesar de situados no interior de unidades militares, o espaço físico ocupados pelas instituições financeiras não está sujeito à administração militar. De mais a mais, mesmo que se entendesse que se trata de lugar sujeito à administração militar, foi visto anteriormente que o sujeito passivo do crime militar das alíneas “b”, “c” e “d” do inciso II do art. 9º do CPM somente pode ser pessoa física, excluída, portanto, a pessoa jurídica. Ora, tratando-se de crime contra o patrimônio de instituições financeiras, deve o crime ser considerado de natureza comum, de competência da Justiça Estadual, salvo se a instituição financeira for a Caixa Econômica Federal, quando a competência será da Justiça Federal, por se tratar de empresa pública federal (CF, art. 109, inciso IV). A nosso ver, pouco importa que os agentes tenham ingressado por área militar, violando a segurança feita por militares, eis que, nesse caso, esse ingresso clandestino teria se dado como crime-meio para a prática do delito-fim (crime patrimonial), sendo por ele absorvido com base no princípio da consunção.

Por fim, ainda em relação ao lugar sujeito à administração militar, importante recordar que o Superior Tribunal Militar e as auditorias militares fazem parte da estrutura do Poder Judiciário, não estando sujeitos, portanto, à administração militar. Logo, eventual crime cometido por militar nas dependências do Superior Tribunal Militar será considerado crime comum.120 c) Do crime militar praticado por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra civil. Segundo o disposto no art. 9º, inciso II, alínea “c”, do Código Penal Militar, considera-se crime militar, em tempo de paz, os crimes previstos no CPM, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou civil. Militar em serviço não se confunde com militar da ativa. Militar da ativa são os de carreira, os incorporados às Forças Armadas para prestação de serviço militar inicial, os componentes da reserva das Forças Armadas quando convocados, reincluídos, designados ou mobilizados e os alunos de órgão de formação de militares da ativa e da reserva. Já o militar em serviço deve ser compreendido como aquele “que se encontra exercendo função do cargo militar, permanente ou temporário, decorrente de lei, decreto, regulamento, ato, portaria, instrução, ordem verbal ou escrita de autoridade militar competente”.121 Conclui-se, pois, a despeito do silêncio do art. 9º, inciso II, alínea “c”, que somente poderá estar em serviço ou atuando em razão da função o militar da ativa, já que o militar na inatividade não mais exerce qualquer função pertinente ao militar. Para a configuração do crime militar com base na alínea em questão, é fundamental que o delito seja praticado enquanto o militar está em serviço ou atuando em razão da função, que lhe é atribuída mediante escala, e que esse delito esteja previsto no CPM. Deve existir o denominado nexo funcional, sob pena de configuração de crime comum. Logo, eventuais ilícitos penais praticados por militares que não estavam em serviço, não executavam missão militar e que agiam por motivos pessoais, particulares, em local não sujeito à administração militar, deve ser processado e julgado pela Justiça Comum.122 Para que seja reconhecida a competência da Justiça Castrense, é indispensável que o militar esteja em

serviço. Portanto, o simples fato de o delito ter sido facilitado em virtude de sua condição particular de militar não autoriza o reconhecimento de crime militar. Por isso, se o militar estiver de folga e subtrair objetos do interior de uma caminhonete apreendida que se encontrava no pátio de uma delegacia de polícia, lugar que não está sujeito à administração militar, não há falar em crime da competência da Justiça Militar, pouco importando o fato de a conduta delitiva ter sido facilitada em razão da particular condição de policial militar.123 Ainda em relação à tipificação desse crime militar, há de ser dispensada especial atenção ao sujeito ativo do delito – se militar das Forças Armadas ou das Polícias Militares –, já que, a depender do militar em questão, a distinção das funções por ele exercidas é de fundamental importância para que se possa se saber se ele estava (ou não) em serviço, ou atuando em razão da função, no momento da prática delituosa. Quanto aos militares do Exército, da Marinha e da Aeronáutica, sabe-se que, à exceção de suas atribuições subsidiárias previstas na Lei Complementar nº 97/99, que serão estudadas logo abaixo, e das hipóteses de garantia da lei e da ordem (v.g., ocupação do Complexo do Alemão no Rio de Janeiro pelo Exército Brasileiro), não recai sobre as Forças Armadas nenhuma atribuição de policiamento ostensivo. Assim, se, por exemplo, um crime for cometido por um Soldado do Exército contra um civil em plena Avenida Paulista, a conclusão inevitável é de que se trata de crime comum, já que o militar em questão não tem funções de policiamento ostensivo. Logo, por ocasião do crime, não estava no exercício da função. Nessa linha, se determinado militar do Exército, após abandonar seu posto, vier a cometer determinado delito fora de lugar sujeito à administração militar, deverá ocorrer a separação de processos, cabendo à Justiça Militar da União o processo e julgamento do delito de abandono de posto (CPM, art. 195), enquanto a outra infração penal deverá ser julgada pela Justiça Comum, ainda que praticada com arma da corporação, haja vista a revogação da alínea “f” do inciso II do art. 9º pela Lei nº 9.299/96.124 Por outro lado, na hipótese de o sujeito ativo do delito ser um Policial Militar, não se pode perder de vista que à polícia militar cabe o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública, nos termos do art. 144, § 5º, da Constituição Federal. Portanto, se, no exercício dessa função de policiamento ostensivo, eventual delito vier a ser praticado pelo Policial Militar contra civil, ainda que fora de lugar sujeito à administração militar, há de se reconhecer a existência de crime militar, nos termos do art. 9º, II, alínea “c”, do CPM. Destarte, não há falar em incompetência da Justiça Militar se, à época do crime, o sujeito ativo era soldado da Polícia Militar e, no momento da prática delituosa, se identificou como tal,

fazendo uso de arma da corporação e, embora não estivesse fardado, estava acompanhado de outros militares devidamente fardados e em situação que denotava estarem todos em atividade.125 Na mesma linha, se, a despeito da licença prêmio em gozo, um Policial Militar arguir sua condição castrense para exigir, em razão da função, vantagem indevida, há de se reconhecer a competência da Justiça Militar para o processo e julgamento do delito de concussão, nos termos do art. 9º, II, “c”, do CPM. No mesmo contexto, se um policial militar, embora sem farda, se vale da sua condição castrense para exigir, em razão da função, vantagem indevida, comete o crime militar de concussão (CPM, art. 305, c/c art. 9º, II, “c”), daí por que a competência para o processo e julgamento também deve recair sobre a Justiça Militar.126 Por tais motivos, pensamos que laborou em equívoco a 2ª Turma do Supremo ao apreciar o HC 109.150. O caso concreto referia-se à prática dos crimes de extorsão mediante sequestro, com resultado morte, ocultação de cadáver e quadrilha armada, praticados por policiais militares que estavam em serviço, comprovado por escalas de trabalho. Estranhamente, o Supremo concluiu que a competência seria da Justiça Comum, devido à não configuração de nenhuma das hipóteses do art. 9º, inciso II, do CPM, porquanto os delitos foram perpetrados: contra civil; na rua; em horário de serviço, porém em atividade estranha as suas funções (extorsão mediante sequestro, com resultado morte); em situação distinta de período de manobras ou exercício; e, por fim, sem que afetasse o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar.127 Ora, considerando que à Polícia Militar cabe a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública, nos termos do art. 144, § 5º, da Constituição Federal, e tendo em conta que tais militares estavam em serviço por ocasião da prática delituosa, não há como se afastar a competência da Justiça Militar para o processo e julgamento dos crimes, sob pena de se negar vigência à alínea “c” do inciso II do art. 9º do CPM. Superada essa análise pertinente ao sujeito ativo, convém destacar que o crime militar do art. 9º, II, “b”, do CPM, não se confunde com aquele constante da alínea “c” do inciso II do art. 9º, também do CPM. Para a configuração daquele crime militar, basta que o mesmo seja cometido por militar da ativa contra civil em lugar sujeito à administração militar, pouco importando se o militar ao cometê-lo estava ou não em serviço. Assim, mesmo que um Soldado do Exército esteja em gozo de licença médica, caso o crime seja cometido em lugar sujeito à administração militar, estará caracterizado o crime militar da alínea “b” do inciso II do art. 9º do CPM. Já no crime militar da alínea “c” do inciso II do art. 9º, como o delito pode ser praticado ainda que fora de lugar sujeito à administração militar, é indispensável analisar

se o militar estava em serviço (ou não) quando da prática delituosa. Um caso concreto ocorrido no interior de São Paulo em que tivemos a oportunidade de atuar bem demonstra a importância dessa distinção. Dois militares do Exército brasileiro, portando armamento militar, abordaram quatro civis, dentre eles uma mulher, dando início a uma revista pessoal. Durante a revista, um dos militares teria supostamente praticado atentado violento ao pudor contra uma das vítimas. Se referida conduta tivesse sido praticada em lugar sujeito à administração militar, ter-se-ia crime militar (CPM, art. 233, c/c art. 9º, II, “b”), pouco importando se os agentes estavam ou não em serviço quando da abordagem feita aos civis. Ocorre que o delito não foi praticado em lugar sujeito à administração militar, mas sim num determinado parque no qual Militares do Exército estavam acampados para a realização de um exercício militar – o simples fato de um ‘parque’ ser palco de exercício militar não o transforma em lugar sujeito à administração militar. Restou comprovado, ademais, que a abordagem feita pelos militares não fazia parte do exercício militar, tendo sido executada quando estavam de folga, aproveitando-se do armamento militar, ou seja, os soldados não estavam em serviço, nem tampouco atuando em razão da função quando do cometimento do crime. Na verdade, os militares se aproveitaram de seu período de descanso para, usando armamento da corporação, praticar delitos em lugar não sujeito à administração militar, o que, por si só, não transforma a conduta em crime militar. Há de se lembrar, nesse sentido, que a alínea “f” do art. 9º, inciso II, do Código Penal Militar, foi revogada pela Lei nº 9.299/96. Portanto, o simples fato de o delito ser praticado com armamento militar não transforma o ilícito em crime militar. Com base nesse raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça concluiu que o delito sob análise não se enquadrava em nenhuma das hipóteses definidas no art. 9º do CPM, fixando a competência da Justiça Comum Estadual para o processo e julgamento do feito.128 De acordo com o dispositivo em análise (CPM, art. 9º, II, “c”), é fundamental que o crime militar seja praticado quando o militar está em serviço ou atuando em razão da função. Como a lei não exige que essa função seja militar, mesmo que o policial militar e o bombeiro militar estejam em serviço de policiamento ostensivo e de trânsito, ou no exercício de função policial civil, eventual crime por eles cometido será considerado crime militar. Encontra-se superado, portanto, o enunciado da súmula 297 do Supremo Tribunal Federal (Oficiais e praças das milícias dos Estados, no exercício de função policial civil, não são considerados militares para efeitos penais, sendo competente a Justiça comum para julgar os crimes cometidos por ou contra eles). Como já se manifestou o próprio Supremo, “mesmo nas hipóteses em que entre as atividades do policial militar estejam aquelas pertinentes ao policiamento civil, os desvios de condutas decorrentes de suas atribuições específicas e associadas à atividade militar, que caracterizem crime, perpetradas contra

civil ou a ordem administrativa castrense, constituem-se em crimes militares, ainda que ocorridos fora do lugar sujeito à administração militar (CPM, artigo 9º, II, “c” e “e”). Nesses casos a competência para processar e julgar o agente público é da Justiça Militar. Enunciado da Súmula/STF 297 há muito tempo superado”.129 Na mesma linha, o STJ também entende que o enunciado sumular nº 297 do STF encontra-se superado, pois vai contra a nova ordem constitucional, especialmente em se considerando o disposto no art. 144, § 5º, da atual CF, que é claro ao atribuir às polícias militares, e não à civil, a função de policiamento ostensivo, existindo inclusive proposta para a reformulação do referido verbete sumular desde o ano de 1978, dada a Emenda Constitucional nº 7/77.130 Se o Código Penal Militar considera crime militar aquele praticado por militar em serviço contra civil, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, também não há falar em aplicação irrestrita da súmula nº 6 do STJ (Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura de Polícia Militar, salvo se autor e vítima forem policiais militares em situação de atividade). Tal súmula teve origem com a entrada em vigor da Lei nº 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), que se deu em 22 de janeiro de 1998. Aos olhos do Superior Tribunal de Justiça, diante da vigência do Código de Trânsito, caso a pretensão punitiva estivesse fundada em alegada prática de homicídio culposo ou lesão corporal culposa na direção de veículos, não poderia ser reconhecida a configuração de crime militar, nem mesmo quando se tratasse de viatura militar, sendo o sujeito ativo militar da ativa em serviço. Com a devida vênia, se a alínea “c” do inciso II do art. 9º do CPM preceitua que é crime militar aquele cometido por militar em serviço ou atuando em razão da função, ainda que fora de lugar sujeito à administração militar, contra civil, pouco importa que a vítima do acidente de trânsito envolvendo viatura de Polícia Militar em serviço seja civil: o crime será considerado militar. Se os delitos de homicídio culposo e lesão corporal culposa estão expressamente previstos no CPM, hão de funcionar os arts. 206 e 210 do Estatuto Penal Militar, combinados com o art. 9º, inciso II, alínea “c”, também do CPM, como norma especial em relação ao Código de Trânsito Brasileiro.131 Aliás, em julgado posterior à edição da Súmula nº 6, o próprio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que compete à Justiça Militar Estadual processar e julgar o delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura da Polícia Militar, quando o autor for policial militar, em serviço, e as vítimas forem civis e policiais militares, em situação de atividade.132

Ainda em relação ao conceito de militar em serviço, Jorge César de Assis adverte que policiais militares, por terem o dever de agir, ao interferirem em ocorrência policial, na hipótese de flagrante delito, mesmo utilizando arma particular, estariam na situação de terem-se colocado em serviço. Assim, se o policial militar, ao interferir em ocorrência policial cumprindo normas e deveres profissionais, envolve-se em alguma prática delituosa, esta será considerada de natureza militar, mesmo que o militar esteja de folga, em trajes civis e usando arma própria.133 De fato, segundo o art. 301 do Código de Processo Penal, têm os policiais militares o dever de prender quem quer que seja encontrado em situação de flagrante delito. O art. 144, inciso V, da Constituição Federal, preceitua que a segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através de diversos órgãos, dentre eles as polícias militares. Destarte, mesmo que o policial militar esteja fora do horário de serviço, estando fora do exercício de suas funções, e em trajes civis, deverá responder perante a Justiça Militar Estadual por eventual crime militar que venha a praticar ao interferir numa ocorrência de caráter policial fora do estabelecimento militar, haja vista que tal delito terá sido praticado por militar atuando em razão da função (art. 9º, inciso II, alínea “c”, do CPM).134 A situação será diversa em se tratando de militares das Forças Armadas. E isso porque, em relação a eles, as funções de polícia judiciária e administrativa estão restritas às infrações penais militares, não abrangendo as infrações penais comuns. Cuidando-se de crime militar, seja ele praticado por civil ou por militar, o militar das Forças Armadas tem o dever de efetuar a prisão em flagrante, ex vi do art. 243 do CPPM (“os militares deverão prender quem for insubmisso ou desertor ou seja encontrado em flagrante delito). Todavia, em se tratando de crime comum, o integrante das Forças Armadas age como qualquer do povo (CPP, art. 301, caput), razão pela qual se cometer eventual delito quando da prisão em flagrante desse agente, esse ilícito não poderá ser considerado militar com fundamento na alínea “c” do inciso II do art. 9º, haja vista encontrar-se fora do exercício de suas funções. Também se afigura indispensável que o crime praticado pelo militar em serviço ou atuando em razão da função esteja previsto no Código Penal Militar. Como já foi dito, à Justiça Militar compete tão somente o julgamento dos crimes militares definidos em lei. Assim, ainda que o agente esteja em serviço, e venha a praticar determinado delito, caso esse crime não esteja tipificado no CPM (v.g., aborto, ocultação de cadáver, omissão de socorro, etc.), caberá à Justiça comum o processo e julgamento do crime comum. Vejamos alguns exemplos: a) abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65): o delito de abuso de autoridade não está tipificado no

Código Penal Militar. Destarte, ainda que o militar esteja em serviço quando da prática do delito, como se trata de crime comum, a competência será da Justiça Comum. Acerca do tema, preceitua a Súmula nº 172 do STJ que compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço. Atente-se para a possibilidade de, em um mesmo contexto fático, praticar o militar o crime comum de abuso de autoridade e um crime militar (v.g., invasão de domicílio, lesão corporal, etc.): nesse caso, deverá ocorrer a separação de processos (CPPM, art. 102, “a”), cabendo à Justiça Militar a competência para julgar o crime militar, e à Justiça Comum o delito de abuso de autoridade, nos exatos termos da Súmula 90 do STJ (Compete à Justiça Estadual militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele);135 b) crime de tortura (Lei nº 9.455/97): em importante julgado acerca da prática da tortura por policiais militares, quando ainda em vigor o art. 233 da Lei nº 8.069/90 – este dispositivo foi revogado pela Lei nº 9.455/97 –, o STF firmou o entendimento de que, por não guardar correspondência típica com qualquer dos comportamentos previstos pelo Código Penal Militar, tal delito escapa das atribuições da Justiça Militar estadual;136 c) disparo de arma de fogo (Lei nº 10.826/03, art. 15): ao apreciar conflito de competência relativo a disparo de arma de fogo em via pública efetuado por policial militar contra o pneu do carro de caminhão para evitar a fuga de possível infrator, entendeu o STJ que esse delito não encontra correspondência no Código Penal Militar, razão pela qual restou fixada a competência da Justiça Comum para processar e julgar o crime do art. 15 da Lei nº 10.826/03;137 d) atentado contra a segurança do transporte aéreo (CP, art. 261) : ao apreciar conflito de competência relativo ao acidente aéreo que ocasionou a queda do Boeing 737/800 da Gol Linhas Aéreas no município de Peixoto de Azevedo, no Estado do Mato Grosso, com a morte de todos os seus ocupantes, a 3ª Seção do STJ entendeu que não ofenderia o princípio do ne bis in idem o fato dos controladores de voo responderem a processo na Justiça Militar e na Justiça comum pelo mesmo fato da vida.138 De acordo com o STJ, apesar de quatro dos controladores de voo responderem a processos na Justiça Federal do Mato Grosso e na Justiça Militar da União pelo mesmo fato da vida, não haveria bis in idem, na medida em que as imputações seriam distintas. Os controladores de voo foram denunciados, junto à Justiça Federal, como incursos no art. 261 do Código Penal (atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo), figura delituosa definida de modo diverso na legislação castrense. Com

efeito, o delito de atentado contra transporte, previsto no art. 283 do CPM, como crime militar, pressupõe que a infração exponha a perigo “aeronave, ou navio próprio ou alheio, sob guarda, proteção ou requisição militar emanada de ordem legal, ou em lugar sujeito à administração militar”, ou ainda “praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação aérea, marítima, fluvial ou lacustre sob administração, guarda ou proteção militar”, circunstâncias não presentes na hipótese apreciada. Já na ação em curso na Auditoria da 11ª Circunscrição Judiciária Militar do Distrito Federal, os controladores foram denunciados como incursos no art. 324 do Código Penal Militar (inobservância de lei, regulamento ou instrução), delito previsto exclusivamente no diploma repressivo castrense. Ainda na mesma auditoria da Justiça Militar, um dos controladores responderia por homicídio culposo, que tem igual definição na lei penal comum e na castrense, crime classificado pela doutrina como militar impróprio. Assim, o crime de homicídio a ele atribuído deveria, sim, ser submetido à jurisdição castrense, porquanto praticado, segundo a denúncia, por militar em serviço contra civis. Em outras palavras, os controladores de voo responderam a dois processos distintos, um perante a Justiça castrense, pelos crimes militares, e outro na Justiça Federal, por crime comum. e) tráfico de drogas praticado por militares em lugar que não esteja sujeito à administração militar (art. 33 da Lei nº 11.343/06): o tipo penal do art. 290 do CPM, cujo nomen iuris é “tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar” estabelece: “receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (nosso grifo). Veja-se, portanto, que a tipicidade do referido delito fica condicionada à prática das condutas em lugar sujeito à administração militar. Logo, se policiais militares em serviço praticam o delito de tráfico de drogas em lugar que não esteja sujeito à administração militar, deverão responder pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 perante a Justiça Estadual Comum;139 f) posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei nº 10.826/03): esse crime não é tipificado pelo Código Penal Militar. Portanto, a guarda de arma particular sem porte e sem registro praticada por militar deverá ser processada e julgada perante a Justiça Comum;140 g) inserção de dados falsos em sistema de informações (CP, art. 313-A): considerando que a competência da Justiça Militar não é firmada pela condição pessoal do infrator, mas sim em virtude da natureza militar da infração, como o crime de alterar dados corretos em sistemas informatizados e bancos

de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si e para outrem (CP, art. 313-A do CP) não encontra figura correlata no Código Penal Militar, há de ser reconhecida a competência da Justiça Comum Estadual, por mais que a infração penal tenha sido praticada por militar estadual;141 h) porte ilegal de arma de fogo (art. 16 da Lei nº 10.826/03): de acordo com o STJ, o fato de o agente manter guardada em armário do quartel arma de origem estrangeira e de uso restrito não configura crime militar, na medida em que tal delito não estaria previsto no CPM. Do mesmo modo, não atrai a competência da Justiça Federal, vez que não traduz a ocorrência de crime em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, de suas autarquias e empresas públicas.142 Nesses casos relativos a materiais bélicos, é importante perceber que o simples fato de o armamento ser de uso exclusivo das Forças Armadas não significa que esse material faça parte do patrimônio sob a administração militar, bastando imaginar-se a hipótese de um militar que se dirija a um país vizinho e lá adquira armamento privativo das Forças Armadas. Nessa hipótese, deverá o agente responder pela prática do crime de comércio ilegal de arma de fogo (Lei nº 10.826/03, art. 17) perante a Justiça Estadual, ou pelo crime de tráfico internacional de arma de fogo, desta feita perante a Justiça Federal, por força do art. 109, inciso V, da CF. Façamos uma análise das diversas possibilidades: 1) é possível que a arma apreendida tenha sido subtraída de algum órgão de segurança pública, sendo posteriormente repassada ao agente. Imaginando-se que essa arma tenha sido subtraída de um quartel da Polícia Militar do Estado de São Paulo, e depois adquirida pelo agente, deve este responder pelos crimes de porte ilegal de arma de fogo (Lei nº 10.826/03, art. 14) e receptação (CP, art. 180) perante a Justiça Comum Estadual, sendo inviável a aplicação do princípio da consunção, haja vista a diversidade de bens jurídicos – naquele, a incolumidade pública, neste, o patrimônio.143 Nesse caso, por mais que o bem pertencesse à corporação militar estadual, o que, em tese, justificaria a competência da Justiça Militar Estadual, deve haver a reunião dos feitos perante a Justiça Comum Estadual, na medida em que a Justiça Militar Estadual só tem competência para julgar os militares dos Estados. Assim, se a receptação de patrimônio sob a administração militar estadual foi cometida por civil, deve o agente responder pelo delito do art. 180 do CP perante a Justiça Estadual, em concurso material com o delito de porte ilegal de arma de fogo; 2) A situação será diferente, todavia, se essa arma apreendida tiver sido subtraída do patrimônio sob a administração das Forças Armadas. Isso porque, como se sabe, a Justiça Militar da União tem competência para processar e julgar crimes militares cometidos tanto por civis quanto por militares.

Nessa hipótese, portanto, impõe-se a cisão do processo, nos exatos termos do art. 79, inciso I, do CPP, e do art. 102, “a”, do CPPM. Responderá o agente: a) pelo crime de porte ilegal de arma de fogo perante a Justiça Comum Estadual – o delito de porte de arma de fogo não é crime militar, razão pela qual não pode ser processado perante a Justiça Militar; b) pelo delito de receptação, previsto no art. 254, caput, c/c o art. 9º, inciso III, “a”, ambos do Código Penal Militar (ou o de furto de coisa pertencente à Fazenda Nacional – CPM, art. 240, § 5º, c/c art. 9º, inciso III, alínea “a”), perante a Justiça Militar da União. Para que seja possível a responsabilização criminal pelo delito de receptação dolosa perante a Justiça Militar da União, é imperioso identificar-se a origem daquela arma pela sua numeração, o que, no dia-a-dia, acaba se mostrando extremamente difícil, na medida em que os agentes costumam efetuar a “raspagem”, apagando a sua identificação.144 3) Se a arma pertencer ao patrimônio da Polícia Federal, dúvida não há quanto ao interesse direto da União, justificando a competência da Justiça Federal (CF/88, art. 109, inciso IV) para processar e julgar tanto o delito de receptação (ou o de furto), quanto o crime conexo de porte ilegal de arma de fogo, de acordo com o comando da súmula nº 122 do STJ: Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal. c.1) Da função de natureza militar: as atribuições subsidiárias das Forças Armadas previstas na Lei Complementar nº 97/99. Ainda em relação à função de natureza militar, não se pode perder de vista que, além da destinação à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem, a Lei Complementar nº 97/99 também outorga às Forças Armadas o cumprimento de atribuições subsidiárias, cujo conhecimento é importante para fins de fixação da competência da Justiça Militar. Segundo o art. 15, § 7º, da Lei Complementar nº 97/99, com redação determinada pela LC nº 136/10, é considerada atividade militar para os fins do art. 124 da Constituição Federal: a) a atuação do militar nos casos de preparo das forças armadas, assim compreendidas as atividades permanentes de planejamento, organização e articulação, instrução e adestramento, desenvolvimento de doutrina e pesquisas específicas, inteligência e estruturação das Forças Armadas, de sua logística e mobilização (LC 97/99, arts. 13 e 14);

b) o emprego das Forças Armadas na defesa da Pátria e na garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem, e na participação em operações de paz (LC 97/99, art. 15);145 c) atribuições subsidiárias das Forças Armadas, preservadas as competências exclusivas das polícias judiciárias, de atuação, por meio de ações preventivas e repressivas, na faixa de fronteira terrestre, no mar e nas águas interiores, independentemente da posse, da propriedade, da finalidade ou de qualquer gravame que sobre ela recaia, contra delitos transfronteiriços e ambientais, isoladamente ou em coordenação com outros órgãos do Poder Executivo, executando, dentre outras, as ações de: I – patrulhamento; II – revista de pessoas, de veículos terrestres, de embarcações e de aeronaves; e III – prisões em flagrante delito (LC 97/99, art. 16-A); d) como atribuições subsidiárias particulares da Marinha, a implementação e fiscalização do cumprimento de leis e regulamentos, no mar e nas águas interiores, em coordenação com outros órgãos do Poder Executivo, federal ou estadual, quando se fizer necessária, em razão de competências específicas, assim como a cooperação com os órgãos federais, quando se fizer necessário, na repressão aos delitos de repercussão nacional ou internacional, quanto ao uso do mar, águas interiores e de áreas portuárias, na forma de apoio logístico, de inteligência, de comunicações e de instrução (LC 97/99, art. 17, IV e V); e) como atribuição subsidiária do Exército, a cooperação com órgãos federais, quando se fizer necessário, na repressão aos delitos de repercussão nacional e internacional, no território nacional, na forma de apoio logístico, de inteligência, de comunicações e de instrução (LC 97/99, art. 17-A, III); f) como atribuições subsidiárias da Aeronáutica, a cooperação com os órgãos federais, quando se fizer necessário, na repressão aos delitos de repercussão nacional e internacional, quanto ao uso do espaço aéreo e de áreas aeroportuárias, na forma de apoio logístico, de inteligência, de comunicações e de instrução, assim como a atuação, de maneira contínua e permanente, por meio das ações de controle do espaço aéreo brasileiro, contra todos os tipos de tráfego aéreo ilícito, com ênfase nos envolvidos no tráfico de drogas, armas, munições e passageiros ilegais, agindo em operação combinada com organismos de fiscalização competentes, aos quais caberá a tarefa de agir após a aterragem das aeronaves envolvidas em tráfego aéreo ilícito, podendo, na ausência destes, revistar pessoas, veículos terrestres, embarcações e aeronaves, bem como efetuar prisões em flagrante delito (LC 97/99, art. 18, VI e VII); g) a atuação das Forças Armadas, como atribuição subsidiária geral, na cooperação com o desenvolvimento nacional e a defesa civil, na forma determinada pelo Presidente da República, aí

incluída a participação em campanhas institucionais de utilidade pública ou de interesse social (LC 97/99, art. 16); h) a atuação das Forças Armadas, mediante requisição do Tribunal Superior Eleitoral, para garantir a votação e a apuração (Código Eleitoral, art. 23, XIV); Se todas essas atividades são consideradas atividade militar para os fins do art. 124 da Constituição Federal, eventual crime cometido por ou contra militar no exercício dessas funções será considerado crime militar para fins de fixação da competência da Justiça Militar da União.146 d) Do crime militar praticado por militar durante o período de manobras ou exercício, contra civil. De maneira semelhante à alínea anterior, o art. 9º, inciso II, alínea “d”, do CPM, considera crime militar aquele cometido por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil. Novamente, perceba-se que o Código Penal Militar refere-se ao militar da ativa que se encontra no exercício da função, seja durante o período de manobra, seja durante a realização de um exercício militar. Em ambas as hipóteses, e independentemente de onde ocorrer o delito, havendo nexo funcional entre a prática delituosa e as funções desempenhadas pelo agente, estará caracterizado o crime militar com base nessa alínea. Segundo a doutrina, “o conceito de formatura abrange os desfiles militares, os treinamentos para esses desfiles, etc. Manobra compreende qualquer movimentação da unidade militar, destinada ao treinamento, a ocupar posições durante estado de sítio, de defesa, perturbação de ordem pública, etc. Exercício é atividade destinada ao preparo físico do militar, ao treinamento militar da tropa, incluindo a utilização de aparelhamento bélico, etc.”147 e) Do crime militar cometido por militar da ativa contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar. Consoante dispõe o art. 9º, inciso II, alínea “e”, do CPM, considera-se crime militar, em tempo de paz, os crimes previstos no Código Penal Militar, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar.

O CPM faz menção novamente à figura do assemelhado, o qual não pode ser considerado sujeito ativo desse crime militar, haja vista sua extinção há mais de 60 (sessenta) anos. Portanto, esse crime militar do art. 9º, inciso II, alínea “e”, do CPM, tem como sujeito ativo tão somente o militar da ativa, podendo ser praticado tanto contra o patrimônio sob a administração militar, quanto contra a ordem administrativa militar. Como o Código Penal Militar refere-se ao patrimônio sob a administração militar, não é necessário que o bem pertença ao patrimônio militar, sendo suficiente que esteja, legalmente, sob essa administração, como, v.g., veículos e máquinas de propriedade de pessoas físicas ou jurídicas cedidos ou locados para determinados fins.148 Com efeito, o dispositivo em questão alude a “patrimônio sob a administração militar” e não a patrimônio de que as entidades militares sejam titulares da propriedade pela singela razão de que elas não têm patrimônio próprio, que é do Estado, que o coloca sob a administração das entidades militares para que estas possam exercer as suas atribuições. Este o motivo pelo qual o Supremo Tribunal Federal manteve a competência da Justiça Militar para processar e julgar capelão militar denunciado pela suposta prática do crime de apropriação indébita (CPM, art. 248, caput, c/c o art. 250) de valores recolhidos de fiéis e não repassados à Cúria Militar. Em que pese a defesa sustentar a atipicidade da conduta, porquanto o acusado teria se apropriado de quantias pertencentes à igreja, que não dizem respeito à Administração Militar, a Suprema Corte reiterou o entendimento de que o tipo penal em questão não exigiria que a coisa alheia móvel fosse de propriedade da Administração Pública.149 Em sentido semelhante, a 3ª Seção do STJ também entendeu que compete à Justiça Militar da União processar e julgar Coronel do Exército Brasileiro que, na qualidade de Diretor de Hospital, teria se apropriado de montantes de dinheiro remetidos pelo Fundo de Saúde do Exército (FUSEx) para o pagamento de despesas médicas efetuadas pela instituição.150 Para que o crime seja considerado militar, é indispensável que o objeto esteja sob a administração militar. Portanto, se a coisa, originariamente militar, por qualquer meio, deixa de estar sob a administração militar, ou passa a pertencer a militares, como patrimônio individual, o crime, desde que tenha sido cometido fora da área sob a administração militar, será processado e julgado pela Justiça comum. A título de exemplo, em um determinado caso concreto, foram subtraídas de um próprio nacional residencial (PNR) barras de metal utilizadas para armação de barracas de camping do Exército brasileiro. Ocorre que esse material tinha sido anteriormente descarregado e desafetado pelo Exército. Logo, tais objetos já não estavam mais sob a administração militar quando da prática do delito.

Somando-se a isso o fato de o delito não ter sido praticado em lugar sujeito à administração militar, na medida em que o PNR não pode ser considerado como tal, chega-se à conclusão de que se trata de crime comum de furto. Por sua vez, por crimes militares contra a ordem administrativa militar compreendem-se as infrações que atingem a organização, a existência e a finalidade das Forças Armadas, bem como o prestígio moral da administração militar. Bom exemplo de crime praticado por militar da ativa que atenta contra a ordem administrativa militar seria o de fuga de preso ou internado, previsto no art. 178 do CPM, delito este que não pode ser confundido com o crime comum de fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança, tipificado no art. 351 do CP. Conquanto a redação dos dois artigos seja absolutamente idêntica, a definição do crime militar fica condicionada à ofensa à ordem administrativa militar. Assim, se o preso estiver recolhido à cadeia pública, penitenciária ou outro estabelecimento penal ou prisional comum, ter-se-á crime comum (CP, art. 351). Por outro lado, se essa pessoa presa estiver recolhida a estabelecimento penal sob administração militar (v.g., um quartel) ou se não for estabelecimento penal ou prisional (v.g., um hospital comum), a competência para processar e julgar o delito será da Justiça Militar, haja vista a ofensa contra a ordem administrativa militar. Acerca do assunto, aliás, eis o teor da súmula 75 do STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal. Quando a súmula faz menção a estabelecimento penal, deve-se aí compreender cadeia pública, penitenciária ou outro estabelecimento penal ou prisional comum, eis que, em se tratando de estabelecimento penal sob administração militar, o crime será militar (CPM, art. 178). Por tais motivos, acreditamos ser mais correta a súmula 8 do TJPB: “Nos crimes contra a administração da Justiça, imputados a policiais militares como carcereiros de presídio comum, a competência para o processo e julgamento é da Justiça Comum Estadual”.151 f) Do revogado crime militar praticado por militar da ativa que, embora não estando em serviço, usasse arma da corporação para a prática de ato ilegal. Quando da entrada em vigor do Código Penal Militar, a alínea “f” do inciso II do art. 9º do CPM possuía a seguinte redação: “por militar em situação de atividade ou assemelhado que, embora não estando em serviço, use armamento de propriedade militar ou qualquer material bélico, sob guarda, fiscalização ou administração militar, para a prática de ato ilegal”.

O crime era considerado militar pelo simples fato de o militar praticá-lo com arma da corporação. Duas súmulas estavam relacionadas a esse crime militar. De acordo com a súmula 199 do extinto Tribunal Federal de Recursos, compete à Justiça Militar Estadual processar e julgar os crimes cometidos por policial militar, mediante uso de arma da corporação, mesmo que se encontre no exercício de policiamento civil. De modo semelhante, eis o teor da súmula 47 do STJ: Compete à Justiça Militar processar e julgar crime cometido por militar contra civil, com emprego de arma pertencente à corporação, mesmo não estando em serviço. Tratava-se de hipótese que ensejava críticas à competência da Justiça Militar. Nada justificava, por exemplo, que fosse considerado militar um crime de estupro somente porque um policial militar, ao cometê-lo, usou arma da corporação para ameaçar a vítima. Nenhuma razão encontrava-se também para configurar crime militar a conduta do militar das Forças Armadas que, em sua casa, fora do serviço, viesse a matar sua esposa com tiros de arma recebida de sua corporação. Em data de 8 de agosto de 1996, entrou em vigor a Lei nº 9.299. A par de alterar a redação do art. 82 do Código de Processo Penal Militar, referida lei também revogou a alínea “f” do art. 9º do inciso II do Código Penal Militar, tendo também acrescentado um parágrafo único ao art. 9º. Diante da revogação da alínea “f” do inciso II do art. 9º do CPM, crimes cometidos por militares que não estejam em serviço com arma da corporação não são mais considerados crimes militares, salvo, obviamente, se o militar da ativa se encontrar em uma das situações constantes do inciso II do art. 9º do CPM. Encontra-se superado, por conseguinte, o entendimento constante das súmulas anteriormente citadas (súmula 199 do extinto TFR e súmula 47 do STJ). Em julgado relacionado ao tema, pertinente à prática dos crimes de crimes de abandono de local de serviço e roubo qualificado pelo emprego de arma (CPM, artigos 195 e 242, § 2º, respectivamente), pelo fato de o militar haver largado o posto para o qual escalado e, fardado, valendo-se de arma da corporação, roubar automóvel de civil, entendeu a 1ª Turma do STF que a simples circunstância de o acusado estar em horário de serviço, na ocasião do cometimento do delito, não significaria que estivesse exercendo atividade militar. Aduziu-se que também não se poderia cogitar da competência da justiça militar em decorrência da utilização de armamento de propriedade militar (CPM, art. 9º, II, f), ante a revogação desse dispositivo pela Lei 9.299/96.152

1.2.3.4. Do inciso III do art. 9º do CPM O art. 9º, inciso III, do Código Penal Militar, versa sobre os crimes militares cometidos por militar da reserva, ou reformado, ou por civis. Como esse inciso tem como sujeito ativo tão somente o civil (reiteramos que, para fins de aplicação da lei penal militar, o militar da reserva ou reformado é considerado civil), forçoso é concluir que o dispositivo referido tem aplicação exclusiva na Justiça Militar da União, na medida em que, de acordo com a própria Constituição Federal, a Justiça Militar Estadual só tem competência para processar e julgar os militares dos Estados (CF, art. 125, § 4º).153 Logo, se um civil cometer um crime contra as instituições militares estaduais (v.g., furto de armamento de um Policial Militar), deverá ser processado e julgado perante a Justiça Comum Estadual. Nessa linha, aliás, dispõe a súmula 53 do STJ que compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais. Portanto, diante da limitação constitucional imposta à Justiça Militar dos Estados, quando fizermos alusão ao civil como sujeito ativo de crime militar, estaremos nos referindo aos crimes militares cometidos por civis contra as Forças Armadas, os quais deverão ser processados e julgados pela Justiça Militar da União.154 Antes de ingressarmos no estudo das alíneas do inciso III do art. 9º do CPM, importa ressaltar que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm adotado uma interpretação bastante restritiva no que tange aos crimes militares cometidos por civis, somente entendendo tratar-se de crime militar da competência da Justiça Militar da União em hipóteses excepcionais, e desde que esteja presente o intuito de atingir, de qualquer modo, as Forças Armadas, no sentido de impedir, frustrar, fazer malograr, desmoralizar ou ofender o militar ou o evento ou situação em que este esteja empenhado.155 Nessa linha, na dicção de Maria Lúcia Karam, “o reconhecimento da configuração de crime militar em conduta realizada por quem não tem a qualidade de militar da ativa exige que a afetação de bem jurídico de titularidade das Forças Armadas esteja colocado no âmbito da intenção do agente, assim só se manifestando em hipóteses de crimes dolosos”.156 Por força dessa interpretação restritiva, em habeas corpus que tive a oportunidade de impetrar quando ainda no exercício do cargo de Defensor Público da União, relativo a acidente de trânsito envolvendo viatura militar e um caminhoneiro, a Suprema Corte entendeu tratar-se de crime comum, haja

vista que não restara demonstrado que o acusado agira com a intenção de se voltar contra as Forças Armadas, tampouco com o intuito de impedir a continuidade de eventual operação militar ou atividade genuinamente castrense. O referido acidente ocorreu no Viaduto Vila Rica, BR 040, trecho Belo Horizonte – Cristiano Otoni, Km 592, Ouro Preto/MG, também conhecido como “viaduto das almas”, constando da peça acusatória oferecida pelo Ministério Público Militar que o veículo conduzido pelo acusado (Scania T 112 H, placa GKL 4138) teria se chocado com viatura militar tipo Baú, que transportava fardamentos para suprir o 55º Batalhão de Montes Claros/MG, arremessando-a para baixo do viaduto, o que culminou no falecimento do militar que conduzia a referida viatura, e em lesões corporais de natureza grave no acompanhante, razão pela qual viu-se o acusado denunciado pela prática dos crimes militares de homicídio doloso e lesão corporal grave (ambos a título de dolo eventual), nos termos delineados pelo art. 205, caput, e do art. 209, § 1º, c/c art. 79, todos do Código Penal Militar. Apesar de o Superior Tribunal Militar ter concluído pela competência da Justiça Militar, 157 o Supremo Tribunal Federal reiterou seu entendimento de que a configuração de crimes militares cometidos por agentes civis em tempo de paz é de caráter excepcional, decorrente de uma interpretação restritiva do inciso III do art. 9º do CPM, interpretação essa a vincular a configuração do delito militar à ofensa daqueles bens jurídicos tipicamente associados à função de natureza castrense, cujos contornos estão bem tracejados no art. 142 da Carta Magna. Concluiu a 1ª Turma do STF que, a despeito de as vítimas estarem em serviço no momento da colisão dos veículos, nada havia na denúncia que indicasse a vontade do paciente de se voltar contra as Forças Armadas, tampouco a de impedir a continuidade de eventual operação militar, mormente se levado em conta que, de acordo com a peça acusatória, se dolo existiu, ele teria sido eventual e estaria jungido a irresponsabilidades que, infelizmente, são vistas com frequência nas estradas brasileiras. Como não havia qualquer indicativo de que, deliberadamente, o acusado agira para se contrapor à instituição militar ou a qualquer de suas específicas finalidades ou operações, estando ausente uma verdadeira elementar do tipo penal – ingrediente psicológico ou subjetivo de aversão ou propósito anti-castrense – ter-se-ia crime de competência da Justiça Comum.158 Em outro julgado semelhante, relativo à imputação de crime militar de lesões corporais culposas praticado por civil contra Oficial do Exército brasileiro, então exercendo a função de escolta de um comboio militar, também concluiu a Suprema Corte pela competência da Justiça Comum, na medida em que a ação delituosa não teria afetado, ainda que potencialmente, a integridade, a dignidade, o funcionamento e a respeitabilidade das instituições militares, que constituem, em essência, nos delitos castrenses, os bens jurídicos penalmente tutelados.159 Exatamente por conta dessa interpretação restritiva quanto à competência da Justiça Militar da União

para julgar civis é que o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que o delito de dano culposo, previsto no art. 266 do Código Penal Militar, não pode ter como sujeito ativo um civil. Na visão do Supremo, à vista da excepcionalidade e estreiteza do foro militar no julgamento de civis, o crime de dano culposo só pode ser encarado ratione personae, tendo militar como agente, pois a regra do art. 163 do CP (aplicável aos civis em geral) só concebe o dano doloso.160 Essa controvérsia deverá ser dirimida em breve pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF nº 289, ajuizada pelo Procurador-Geral da República em agosto de 2013 com o objetivo de dar interpretação conforme a Constituição ao art. 9º, incisos I e III, do Código Penal Militar, para que seja reconhecida a incompetência da Justiça Militar para julgar civis em tempo de paz e para que tais crimes sejam submetidos a julgamento pela Justiça Comum, Federal ou Estadual, nos mesmos moldes da decisão proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Palamara Iribarne vs. Chile. De todo modo, como não há, pelo menos por ora, qualquer decisão do STF com eficácia erga omnes e efeito vinculante nesse sentido, é possível afirmar que, tendo como sujeito ativo o civil, serão considerados delitos militares os crimes de que tratam os incisos I e II do art. 9º do CPM, desde que atendidas as circunstâncias do inciso III, valendo ressalvar que civis não podem ser processados perante a Justiça Militar dos Estados (CF, art. 125, § 4º). a) Do crime militar praticado por civil contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar. Nos exatos termos do art. 9º, inciso III, alínea “a”, do CPM, consideram-se crimes militares, em tempo de paz, os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, quando praticados contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar. Novamente, o CPM faz menção ao patrimônio sob a administração militar. Como dito acima, não é necessário que o bem pertença ao patrimônio militar, sendo suficiente que esteja, legalmente, sob essa administração. Com efeito, o dispositivo em questão alude a patrimônio sob a administração militar e não a patrimônio de que as entidades militares sejam titulares da propriedade, pela singela razão de que elas não têm patrimônio próprio, que é do Estado, que o coloca sob a administração das entidades militares para que estas possam exercer as suas atribuições. Por isso, v.g., o furto de material sob a administração militar federal é crime militar, apesar de esse material não ser de propriedade do ente

militar de que foi subtraído, mas sim da União.161 Um dos exemplos mais comuns de crime praticado por civil contra o patrimônio sob a administração militar das Forças Armadas é o de estelionato. O civil, objetivando continuar a usufruir do pagamento de pensionista das Forças Armadas, mesmo após seu falecimento, induz ou mantém a administração militar em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento, a fim de que o pagamento não seja cessado. Nesse caso, caracterizar-se-á crime militar de estelionato (CPM, art. 251, caput), na medida em que o delito atenta contra o patrimônio sob a administração militar.162 Neste caso de crime militar de estelionato praticado por civil contra o patrimônio sob a administração militar (art. 251, caput, c/c art. 9º, inciso III, alínea “a”, ambos do CPM) não deve incidir a causa de aumento de pena prevista no § 3º do mesmo dispositivo (“a pena é agravada, se o crime é cometido em detrimento da administração militar”).163 De fato, em relação ao civil, só haverá crime de estelionato se a vítima for a administração militar – combinação do tipo da parte especial (art. 251, caput, do CPM) com o tipo indireto do art. 9º, inciso III, alínea “a”, do CPM. Logo, crime cometido em detrimento da administração militar é uma elementar do crime militar de estelionato praticado por civil, mostrando-se inviável a incidência da causa de aumento de pena, sob pena de verdadeiro bis in idem.164 Ao contrário do que foi visto anteriormente quanto à interpretação restritiva dos Tribunais Superiores em torno da competência da Justiça Militar da União para processar e julgar civis, nessa hipótese de crimes militares praticados por civil contra o patrimônio sob a administração militar (CPM, art. 9º, III, “a”), tem prevalecido a regra de que a competência é fixada com base em critérios objetivos, pouco importando o elemento subjetivo do agente. Logo, cometido crime militar por civil contra o patrimônio sob a administração militar das Forças Armadas, estará fixada a competência da Justiça Militar da União, pouco importando se o agente agiu dolosa ou culposamente.165 Daí o motivo pelo qual a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal indeferiu habeas corpus impetrado em favor de denunciado pela suposta prática do crime de receptação culposa (CPM, art. 255), consistente na aquisição de cabos e fios elétricos pertencentes a estabelecimento militar da União. Entendeu-se que, não obstante o delito haver sido praticado por civil, a Justiça Militar da União seria a competente para o processamento do feito, tendo em conta tratar-se de crime militar impróprio, uma vez que somente está tipificado no CPM e que o bem encontrava-se sob administração militar. Ressaltou-se, também, não influir na definição da competência o fato de o paciente ter agido com dolo ou culpa e não haver de se cogitar da competência da Justiça Penal Estadual para tal hipótese.166

Por sua vez, por crimes militares contra a ordem administrativa militar compreendem-se as infrações que atingem a organização, a existência e a finalidade das Forças Armadas, bem como o prestígio moral da administração militar.167 Eis a razão pela qual, ao apreciar conflito de competência relativo a crime de falsificação de documento militar por civil, o qual foi utilizado perante órgão sujeito à administração militar, concluiu o STJ tratar-se de crime militar: “a falsificação de Certificado de Saúde (CCF), emitido pelo Centro de Medicina Aeroespacial da Aeronáutica (CEMAL), e sua utilização perante o Departamento de Aviação Civil (DAC), ambos órgãos que compõem a estrutura básica do Ministério da Aeronáutica, constituem crimes militares”.168 b) Do crime militar praticado por civil em lugar sujeito à administração militar contra militar da ativa. Na dicção do art. 9º, inciso III, alínea “b”, do Código Penal Militar, consideram-se crimes militares, em tempo de paz, os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, quando cometidos em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério Militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo. Lugar sujeito à administração militar, como visto anteriormente, “é o espaço físico em que, necessariamente, as Forças Armadas realizam suas atividades, como quartéis, aeronaves e navios militares ou mercantes em serviço militar, fortalezas, estabelecimentos de ensino militar, campos de prova ou de treinamento etc. e também o que, na forma da lei, se encontrar sob administração militar”.169 Portanto, ao contrário do crime militar do art. 9º, III, “a”, do CPM, que demanda que a infração seja praticada contra o patrimônio sob a administração militar, pouco importando o local, a tipificação do crime militar do art. 9º, III, “b”, do CPM, exige que o crime seja praticado por civil contra militar da ativa em lugar sujeito à administração militar. Por isso, pensamos que andou mal o STJ ao apreciar o Conflito de Competência nº 115.311/PA. O caso concreto referia-se a furto de bem móvel (aparelho de som) pertencente a militar praticado por civil nas dependências de local sob a administração do Exército Brasileiro. Concluiu o STJ que a competência seria da Justiça Comum, visto que o bem furtado não faria parte do patrimônio público sob administração militar, daí por que não estaria presente nenhuma das hipóteses previstas no art. 9º, I e III, do CPM. 170 Ora, ao contrário da alínea “a” do inciso III do art. 9º, a alíena “b” não exige que o crime seja cometido

contra o patrimônio sob a administração militar. Na verdade, exige-se apenas que o crime militar cometido por civil contra militar da ativa seja praticado em lugar sujeito à administração militar, exatamente o que aconteceu no caso concreto. O teor do art. 9º, III, “b”, do CPM, deve ser analisado com cautela. Apesar de a alínea referir-se ao crime militar praticado por civil, quando cometido em lugar sujeito à administração militar, contra funcionário de Ministério Militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo , há de se ter em mente que tais funcionários não são considerados militares, mas sim funcionários públicos federais. Logo, eventual crime contra eles cometido não será considerado crime militar. Será, sim, considerado crime comum, de competência da Justiça Federal, haja vista tratar-se de crime praticado em detrimento de serviços ou interesses da União (CF, art. 109, inciso IV), nos exatos termos da súmula 147 do STJ: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função. Em caso concreto envolvendo o oferecimento de vantagem indevida por civil a servidor da Justiça Militar da União com o intuito de que deixasse de praticar ato de ofício (citação), entendeu a 3ª Seção do STJ que a competência seria da Justiça Militar. Na visão do STJ, para fins de caracterização do crime militar previsto no art. 9º, III, “b”, do CPM, não haveria necessidade de o crime ser praticado em lugar sujeito à administração militar, desde que o crime fosse cometido por civil contra funcionário da Justiça Militar no exercício de função inerente ao seu cargo. Logo, concluiu o STJ que, como o fato delituoso fora praticado contra funcionário da Justiça Militar, analista judiciário que cumpria mandado de citação, estariam presentes as hipóteses do art. 9º, III, “b”, do CPM, parte final, atraindo a competência da Justiça Militar para o processo e julgamento do feito, nos termos do art. 124 da CF.171 Mais uma vez, somos levados a acreditar que a 3ª Seção do STJ laborou em equívoco. É bem verdade que o art. 9º, III, “b”, do CPM, faz menção ao crime cometido por civil em lugar sujeito à administração militar contra funcionário da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo. Porém, não se pode perder de vista que tal dispositivo há de ser lido à luz da Constituição Federal de 1988, que outorga à Justiça Federal a competência para o processo e julgamento de crimes cometidos em detrimento de bens, serviços ou interesses da União (CF, art. 109, IV). Ora, se se trata de crime de corrupção ativa praticado por civil em desfavor de analista judiciário, funcionário público federal integrante do Poder Judiciário da União, é evidente que o crime atenta contra interesse da União, daí por que a competência para o processo e julgamento do feito recai sobre a Justiça Federal, e não sobre a Justiça Militar, como equivocadamente concluiu o STJ.

O art. 82, inciso II, do Código de Processo Penal Militar, também deve ser interpretado com extrema cautela. De acordo com esse dispositivo, o foro militar seria especial, e, exceto nos crimes doloso contra a vida praticados contra civil, a ele estariam sujeitos, em tempo de paz, nos crimes funcionais contra a administração militar ou contra a administração da Justiça Militar, os auditores, os membros do Ministério Público, os advogados de ofício e os funcionários da Justiça Militar. Ora, diante da Constituição Federal de 1988, também é forçoso concluir que tal dispositivo não foi recepcionado. De fato, se os Juízes-Auditores a que se refere o dispositivo são considerados “Juízes da União”, na medida em que pertencem ao Poder Judiciário da União, não poderão ser julgados perante a Justiça Militar, mas sim perante o respectivo Tribunal Regional Federal, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral, nos exatos termos do art. 108, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal. Por sua vez, os membros do Ministério Público Militar, integrantes que são do Ministério Público da União, deverão ser julgados: a) membros que atuam na 1ª instância – Promotores de Justiça Militar e Procuradores da Justiça Militar – devem ser julgados perante o respectivo Tribunal Regional Federal, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral, de acordo com o art. 108, I, alínea “a”, da Constituição Federal; b) membros que atuam perante o Superior Tribunal Militar – Subprocuradores-gerais e Procurador-Geral do Ministério Público Militar – serão julgados perante o Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal. O advogado de ofício a que se refere o art. 82, inciso II, do CPPM, já existia desde o antigo Código de Justiça Militar (Dec.-lei 925/1938), segundo o qual o Advogado de Ofício era nomeado mediante concurso público, incumbindo-lhe funcionar, obrigatoriamente, como defensor das praças, na Justiça Militar, embora não fosse vedada a constituição de advogado. Com a Constituição de 1988 (art. 134) e a edição da Lei Complementar nº 80/94 (art. 138), os advogados de ofício que fizeram a opção tiveram o cargo transformado em Defensor Público da União. Destarte, como os Defensores Públicos Federais não são dotados de foro por prerrogativa de função, sendo considerados funcionários públicos federais, deverão ser processados e julgados perante a Justiça Federal (CF, art. 109, inciso IV, c/c a súmula 147 do STJ). Por conseguinte, inobstante os dizeres da alínea “b” do inciso III do art. 9º do CPM, tendo-se em mente que a figura do assemelhado já não existe mais, considerando-se, ademais, que crimes cometidos contra funcionários de Ministério Militar ou da Justiça Militar são de competência da Justiça Federal, pensamos que a alínea em questão pode ser sintetizada como o crime militar praticado por civil contra militar da ativa em lugar sujeito à administração militar.

Em julgado relacionado ao crime militar em análise, concluiu o STJ que, em se tratando de crime de desacato praticado por civil em lugar sujeito à administração militar e contra militar no regular exercício de suas funções, impõe-se o reconhecimento da Justiça Castrense para processar e julgar o feito, nos exatos termos do art. 9º, III, “b”, do CPM.172 De se notar que se esse mesmo delito de desacato tivesse sido praticado contra um policial militar, em razão de sua função, no interior de um quartel da Polícia Militar, não seria crime militar, mas sim crime comum de desacato do art. 331 do CP, a ser processado e julgado perante a justiça comum, na medida em que a Justiça Militar Estadual não tem competência para julgar civis (CF, art. 125, § 4º). c) Do crime militar praticado por civil contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras. De acordo com o art. 9º, inciso III, alínea “c”, do Código Penal Militar, consideram-se crimes militares, em tempo de paz, os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, quando cometidos contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras.173 Na lição de Ayrton Oliveira Pinto, “formatura é o deslocamento marcial, cadenciado ou não, de tropa militar, devidamente comandada. Período de prontidão é um estado de alerta, em que as tropas estão prontas para operações. Vigilância e observação, sob o ponto de vista jurídico, se confundem, traduzindo um estado de espreita, de constante observação. Exploração é o reconhecimento de um terreno, o seu balizamento para a passagem das tropas. Acampamento é o estacionamento temporário das tropas, que se abrigam em barracas, diferenciando-se do acantonamento, que é o estacionamento das tropas, também em caráter temporário, mas aproveitando-se de instalações adrede existentes. O bivaque, que a lei não diz expressamente, mas que se compreende entre o acampamento e o acantonamento, é o estacionamento temporário de tropas com o aproveitamento das condições naturais do terreno, como abrigo, tais como árvores e outras cobertas”.174 Aqui, como adverte Célio Lobão, “os requisitos a serem considerados são formatura, prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobra, dos quais o militar encontra-se participando, efetivamente, no momento do crime. Todos eles dizem respeito à preparação da tropa, para cumprimento da destinação constitucional, e às atribuições legais, incluindo-se

a prontidão que é uma situação de alerta, durante o estado de defesa, de sítio (arts. 136 e 137 da Constituição), ou em situações especiais de calamidade, sinistro de grandes proporções, comoção interna, visita de chefe de governo estrangeiro, etc.”.175 d) Do crime militar praticado por civil, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior. Quanto ao presente crime militar, assim como em relação aos demais crimes militares praticados por civis, tem havido séria controvérsia quanto ao conceito de “função de natureza militar”.176 Sobretudo na jurisprudência, tem prevalecido o entendimento de que essa função de natureza militar a que se refere a alínea “d” do inciso III do art. 9º do CPM deve estar relacionada às atribuições precípuas das Forças Armadas, cujos contornos estão bem delineados pelo art. 142 da Carta Magna. Assim, eventual crime praticado contra militar que se encontre no exercício de uma função subsidiária das Forças Armadas não seria considerado crime militar. Não por outro motivo, em caso concreto relativo a civis denunciados por crimes de resistência e desacato praticados contra militares no desempenho de funções de polícia naval, entendeu-se não haver crime militar, mas sim crime comum de competência da Justiça Federal (CF, art. 109, IV). Sendo o policiamento naval atribuição, não obstante privativa da Marinha de Guerra, de caráter subsidiário, por força de lei, não seria possível, por sua índole, caracterizar essa atividade como função de natureza militar, na medida em que seu exercício também pode ser cometido a servidores não militares da Marinha de Guerra.177 Com a devida vênia, não conseguimos concordar com tal entendimento. Ora, quando a Constituição Federal e a legislação ordinária atribuem às Forças Armadas suas atribuições, de modo algum diferenciam entre atribuições primárias e subsidiárias. Destarte, se o militar encontra-se no exercício de função legalmente a ele atribuída – compreendendo-se função militar como o exercício das obrigações inerentes ao cargo militar (Estatuto dos Militares – art. 23 da Lei nº 6.880/80) –, não conseguimos visualizar a razão desse crime não ser considerado militar. Perceba-se que a própria Constituição Federal, em seu art. 142, coloca em posição de igualdade as atribuições principais (defesa da pátria e garantia dos poderes constitucionais) e as secundárias (garantia da lei e da ordem).178

Registre-se que o próprio Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se manifestar nesse sentido, em julgado relativo ao naufrágio do Bateau Mouche no Rio de Janeiro. Versava o caso concreto acerca de corrupção ativa praticada por civil, com o fim de obter do sargento encarregado do policiamento naval, a liberação da lancha que estaria conduzindo passageiros acima de sua capacidade. Ora, se considerássemos que esse militar estaria no exercício de uma atribuição de caráter subsidiário da Marinha, a competência, na linha do entendimento anterior, deveria ser da Justiça Federal. No entanto, como se admitir que o recebimento de vantagem indevida por um Sargento da Marinha não atente contra as instituições militares, de modo a atrair a competência para a Justiça Militar da União? De modo acertado, a nosso ver, a 1º Turma do Supremo Tribunal Federal concluiu tratar-se de crime militar de competência da Justiça Militar da União.179 No mesmo contexto, em caso concreto em que um civil descumpriu ordem de soldado do exército em serviço externo de policiamento de trânsito defronte a quartel, concluiu a 1ª Turma do STF competir à Justiça Militar da União o processo e julgamento do delito de desobediência (CPM, art. 301), nos termos do art. 9º, III, alínea “d”, do Código Penal Militar.180 Ainda em relação à função de natureza militar, não se pode perder de vista que, além da destinação à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem, a Lei Complementar nº 97/99 também outorga às Forças Armadas o cumprimento de atribuições subsidiárias, cujo conhecimento é importante para fins de fixação da competência da Justiça Militar. Se as atividades listadas no art. 15, § 7º, da LC 97/99, com redação dada pela LC 136/10, são consideradas atividade militar para os fins do art. 124 da Constituição Federal, eventual crime cometido por civil contra militar no exercício de tais funções deveria ser considerado crime militar para fins de fixação da competência da Justiça Militar da União, nos exatos termos do art. 9º, III, alínea “d”, do Código Penal Militar. No entanto, parece caminhar em sentido diverso o entendimento dos Tribunais Superiores. Em caso concreto envolvendo civil que teria desacatado militar no contexto de atividade de policiamento ostensivo em virtude do processo de ocupação e pacificação de comunidades cariocas em ambiente estranho ao da Administração Castrense, concluiu a 2ª Turma do STF recair sobre a Justiça Federal a competência para processar e julgar o feito. Sopesou-se que a mencionada atividade seria de índole eminentemente civil, porquanto envolveria típica natureza de segurança pública, a afastar o ilícito penal questionado da esfera da justiça castrense. Pontuou-se que instauraria – por se tratar de agente público da União – a competência da justiça federal comum (CF, art. 109, IV). Constatou-se que o Supremo, ao

defrontar-se com situação assemelhada, não considerara a atividade de policiamento ostensivo função de natureza militar.181

1.2.3.5. Do parágrafo único do art. 9º do CPM Dentre outras alterações, a Lei nº 9.299/96 acrescentou um parágrafo único ao art. 9º do Código Penal Militar, segundo o qual “os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum”. Pela mesma lei foi acrescentado o § 2º ao art. 82 do CPPM, determinando que, quanto a tais crimes, a Justiça Militar deva encaminhar os autos do inquérito policial militar à justiça comum.182 Parte

minoritária

da

doutrina

entende

que

o

dispositivo

seria

dotado

de

flagrante

inconstitucionalidade, pelos seguintes motivos: a) a Constituição enuncia que compete à Justiça Militar Federal e estadual julgar os crimes militares definidos em lei (art. 124 e 125, § 4º); b) os crimes dolosos contra a vida cometidos contra civil, por militar, em local sob administração militar, ou em serviço é crime militar (art. 205, c/c o art. 9º, II, b, a d); c) a lei ordinária não pode suprimir a competência da Justiça Militar para processar e julgar os delitos militares definidos em lei, inclusive os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil, nas circunstâncias expressas nas alíneas b a d do inciso II do art. 9º. Parece caminhar nessa direção o Superior Tribunal Militar, órgão de 2ª instância no âmbito da Justiça Militar da União, que vem declarando incidenter tantum a inconstitucionalidade da Lei nº 9.299/96, no que tange à inserção do parágrafo único ao art. 9º do Código Penal Militar, para continuar considerando como crime militar o delito de homicídio doloso praticado por militar das Forças Armadas em serviço contra civil.183 Em que pese tal entendimento, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já pacificaram a questão em torno da constitucionalidade do parágrafo único do art. 9º do CPM, tendo sido mantida a competência do Tribunal do júri para processar e julgar crimes dolosos contra a vida cometidos por militares contra civis. Se o parágrafo único do art. 9º do CPM dispõe que os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da Justiça Comum, e tendo em conta que este parágrafo único foi inserido no artigo do Código Penal Militar que define os crimes militares em tempo de paz (art. 9º), entende-se que os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil foram implicitamente excluídos do rol dos crimes considerados como militares pelo CPM. Tal entendimento é corroborado pelo fato de o art. 82 do CPPM também ter sido modificado pela Lei nº 9.299/96, passando a excetuar do foro militar, que é especial, as pessoas a ele sujeitas quando se tratar de crime doloso contra a vida em que a vítima seja civil, e estabelecendo-se que

nesses crimes a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum.184 Com a entrada em vigor da Lei nº 9.299/96 em data de 8 de agosto de 1996, também se estabeleceu intensa controvérsia acerca dos processos em andamento relacionados à prática de crimes dolosos contra a vida cometidos por militar contra civil: deveriam permanecer na Justiça Militar, ou ser remetidos imediatamente à Justiça comum – federal, em se tratando de militares das Forças Armadas; estadual, em se tratando de militares dos Estados? Conquanto o Código de Processo Penal Comum e o Código de Processo Penal Militar sejam silentes acerca do tema, entendeu-se possível a aplicação subsidiária da perpetuação de competência (CPC, art. 87 – art. 43 do novo CPC), com fundamento no art. 3º do CPP, c/c art. 3º, “a”, do CPPM. Com a inserção do parágrafo único ao art. 9º do CPM, a partir do dia 08 de agosto de 1996, e consequente alteração da competência em razão da matéria, a justiça militar passou a ser absolutamente incompetente para processar e julgar os crimes dolosos contra a vida praticados por militares contra civis. Assim, de acordo com o entendimento pretoriano, em virtude do princípio da aplicação imediata das normas genuinamente processuais (tempus regit actum), previsto no art. 2º do CPP, impôs-se a remessa imediata dos autos ao Tribunal do Júri, salvo se já houvesse sentença relativa ao mérito, hipótese em que o processo deveria seguir na jurisdição em que ela foi prolatada.185 Afinal, de acordo com os Tribunais Superiores, as disposições concernentes à modificação da competência têm aplicação imediata (CPP, art. 2º), mas, se já houver sentença relativa ao mérito, a causa prossegue na jurisdição em que ela foi prolatada, salvo se suprimido o Tribunal que deverá julgar o recurso. Mas por que não se altera a competência caso já haja sentença relativa ao mérito? Ora, uma vez proferida sentença relativa ao mérito, a atuação do juiz natural, até aquele momento, consolidou-se, de modo que a atividade jurisdicional recursal posterior deve se basear na competência já disposta, firmada pela sentença de mérito proferida.186 Com as modificações produzidas pela Lei nº 9.299/96, crimes dolosos contra a vida cometidos por militar contra civil, independentemente de o militar estar ou não em serviço, deverão ser processados e julgados perante o Tribunal do Júri. Em se tratando de militares dos Estados, a competência será de Tribunal do Júri no âmbito da Justiça Comum Estadual; cuidando-se de militares das Forças Armadas, de Tribunal do Júri Federal.187 Tal previsão encontra guarida na própria Constituição Federal quanto à Justiça Militar estadual, na medida em que o art. 125, § 4º, da Carta Magna, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/04,

ressalva expressamente a competência do Tribunal do Júri quando a vítima for civil. Como a competência, em regra, é fixada com base em critérios objetivos, independentemente da análise do elemento subjetivo do agente, nas hipóteses de aberratio ictus, deve ser levada em consideração a pessoa sobre a qual recaiu a conduta, pouco importando quem seja a chamada “vítima virtual”. Como se sabe, no erro na execução, previsto no art. 73 do Código Penal, o agente quer atingir uma pessoa, porém, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, vem a atingir pessoa diversa. Nesse caso, para fins penais, responde como se tivesse atingido a pessoa que pretendia ofender. Para fins de fixação da competência, todavia, importa a vítima real. Por conseguinte, se um militar da ativa, com animus necandi, efetua disparos de arma de fogo contra outro militar da ativa, porém acaba matando um civil por erro na execução, deve responder perante o Tribunal do Júri, e não perante a Justiça Militar.188 Ao Tribunal do Júri compete apenas o processo e julgamento de crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil. Logo, na hipótese de troca de tiros entre policiais militares em serviço e foragido da Justiça que, após resistir à ordem de recaptura, for alvejado, deve ser reconhecida a competência da Justiça Militar para processar e julgar eventual crime de lesão corporal, desde que evidenciada a ausência de animus necandi por parte dos militares.189 Na visão da 3ª Seção do STJ, havendo dúvidas sobre a existência do elemento subjetivo do crime de homicídio, deverá tramitar na Justiça Comum – e não na Justiça Militar – o processo que apure a suposta prática do crime cometido, em tempo de paz, por militar contra civil. Para se eliminar a eventual dúvida quanto ao elemento subjetivo da conduta, de modo a afirmar se o agente militar agiu com dolo ou culpa, é necessário o exame aprofundado de todo o conjunto probatório, a ser coletado durante a instrução criminal, observados o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Dessa forma, o feito deve tramitar na Justiça Comum, pois, nessa situação, prevalece o princípio do in dubio pro societate, o que leva o julgamento para o Tribunal do Júri, caso seja admitida a acusação em eventual pronúncia. No entanto, se o juiz se convencer de que não houve crime doloso contra a vida, remeterá os autos à Justiça Militar, em conformidade com o disposto no art. 419 do CPP.190 A despeito das alterações produzidas pela Lei nº 9.299/96, não se pode concluir que a Justiça Militar não mais terá competência para processar e julgar crimes dolosos contra a vida. Subsiste a competência da Justiça Castrense para processar e julgar os seguintes crimes dolosos contra a vida: a) homicídio doloso cometido por militar da ativa contra militar da ativa (art. 205, caput, c/c art. 9º,

inciso II, alínea “a”, ambos do CPM): por isso, em caso concreto relativo a homicídio doloso praticado por policiais militares em situação de atividade contra militar de folga, concluiu a 3ª Seção do STJ que o homicídio praticado contra o PM deveria ser julgado pela Justiça Militar Estadual, ao passo que o delito perpetrado contra a civil deveria ser processado perante o Tribunal do Júri.191 Em sentido diverso, todavia, ao apreciar o Conflito de competência nº 91.267, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça concluiu que, “ainda que se trate de crime doloso contra a vida cometido por militar contra outro militar, a competência não é atraída pela Justiça Militar se os fatos não se enquadram nas hipótese do artigo 9º do CPM, que caracterizam o crime militar. Crime cometido fora do exercício do serviço, sem farda, e com motivação completamente alheia à função, a indicar a ocorrência de crime comum, e não militar. Competente o juízo da 2ª Vara do Tribunal do Júri do Foro Regional de Santana – Comarca de São Paulo, o juízo suscitante”.192 Com a devida vênia, não conseguimos concordar com o julgado acima transcrito. Isso porque, como vimos anteriormente, para fins de fixação da competência da Justiça Militar, não se pode confundir o crime militar praticado por militar da ativa contra militar da ativa (CPM, art. 9º, inciso II, alínea “a”), em que o Código exige nada além de que sujeito ativo e passivo como militares em situação de atividade (art. 3º, § 1º, alínea “a”, da Lei nº 6.880/80), independentemente de estarem ou não em serviço quando da prática do delito, com o crime militar praticado por militar em serviço ou atuando em razão da função contra civil, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar (CPM, art. 9º, inciso II, alínea “c”), o qual, ao contrário do anterior, demanda que o militar pratique o delito no exercício funcional. Portanto, se o crime de homicídio doloso foi cometido por militar da ativa (PM) contra outro militar da ativa (PM), pouco importa se o delito foi cometido fora do exercício do serviço e com motivação alheia à função: a competência será da Justiça Militar, ex vi do art. 9º, inciso II, alínea “a”, do CPM. b) homicídio doloso cometido por civil contra militar das Forças Armadas em serviço (art. 205, caput, c/c art. 9º, inciso III, alíneas “b”, “c”, ou “d”): ao apreciar habeas corpus relativo a homicídio qualificado praticado por civil contra militar da Força Aérea Brasileira, que se encontrava de sentinela em posto de vila militar, concluiu a Suprema Corte tratar-se de crime militar, haja vista ter sido praticado por civil contra militar em função de natureza militar no desempenho de serviço de vigilância (CPM, art. 9º, inciso III, “d”), estando presentes 4 (quatro) elementos de conexão militar do fato: a) a condição funcional da vítima, militar da aeronáutica; b) o exercício de atividade fundamentalmente militar pela vítima, serviço de vigilância; c) o local do crime, vila militar sujeita à administração militar e d) o móvel do crime, roubo de arma da Força Aérea Brasileira – FAB.193

Importante ressaltar que esse raciocínio só é válido quando o sujeito passivo for militar federal, pois, caso a vítima desse homicídio doloso praticado por civil seja um policial militar em serviço, a competência será do Tribunal do Júri, na medida em que a Justiça Militar Estadual não tem competência para processar e julgar civis (CF, art. 125, § 4º). Se o militar da reserva ou reformado também é considerado civil para fins de aplicação da lei penal militar, dever-se-ia concluir que eventual crime de homicídio doloso praticado por militar da ativa em serviço contra esse militar em situação de inatividade também deveria ser julgado por um Tribunal do Júri, em fiel observância ao quanto disposto no art. 9º, parágrafo único, do CPM. Estranhamente, todavia, concluiu a 5ª Turma do STJ ser a Justiça Militar o juiz natural para o processo e julgamento de homicídio praticado por militar da ativa em serviço contra militar reformado, nos termos do art. 9º, II, “c”, do CPM, pois o fato de a vítima do delito ser militar reformado, por si só, não teria o condão de afastar a competência da Justiça especializada. Na visão do STJ, ao dispor que são da competência da Justiça Comum os crimes nele previstos quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, o parágrafo único do art. 9º do CPM não teria excluído da competência da Justiça Militar o julgamento dos ilícitos praticados nas circunstâncias especiais descritas nos incisos I, II e III do referido artigo.194 a) Desclassificação da imputação de homicídio doloso pelo Juiz Sumariante. Como é cediço, ao final da primeira fase do procedimento bifásico do Tribunal do Júri, ao juiz sumariante é dado adotar uma das seguintes decisões: pronúncia, impronúncia, absolvição sumária e desclassificação. Imaginando-se que um militar esteja sendo processado pela suposta prática de homicídio doloso contra civil, caso o juiz sumariante conclua pela não-existência de crime doloso contra a vida, deve remeter os autos à auditoria militar. Questiona-se, todavia, se o juízo militar estaria vinculado à decisão proferida pelo juiz sumariante. Essa discussão foi levada ao Superior Tribunal de Justiça, o qual decidiu que a desclassificação para homicídio culposo pelo juiz sumariante de modo algum vincularia o juízo militar, que poderia suscitar conflito de competência para apreciação da questão.195 De todo modo, é importante frisar que essa desclassificação pelo juiz sumariante somente será possível quando o juiz sumariante estiver plenamente convencido de que não se trata de crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil. Logo, se, ao final da 1ª fase do procedimento do júri, subsistir dúvida em relação ao elemento subjetivo do agente (animus necandi), e, por consequência, indefinição quanto à competência para o processo e julgamento do feito – em se tratando de tentativa de

homicídio doloso praticado por policial militar contra civil, competência da Justiça Comum; na hipótese de lesão corporal, competência da Justiça Militar –, deve o processo tramitar no juízo comum por força do princípio in dubio pro societate, porquanto o acusado somente pode ser subtraído de seu juiz natural mediante prova inequívoca. Assim, diante da ausência de prova inconteste e tranquila sobre a falta do animus necandi, há que declarar competente o juízo de direito do Tribunal do Júri.196 b) Desclassificação pelos jurados para crime não doloso contra a vida e competência para o julgamento do crime militar. O que acontece se os jurados, ao votarem, procederem à desclassificação da imputação de homicídio doloso, concluindo, v.g., pela existência do crime de lesões corporais seguidas de morte praticado por militar em serviço contra civil? Nessa hipótese, não será possível a aplicação da regra do art. 492, § 1º, 1ª parte, do CPPM, segundo a qual “se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida”. De fato, como visto no parágrafo único do art. 9º do estatuto penal castrense, somente os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil serão processados e julgados perante a Justiça Comum (Tribunal do Júri). Se os jurados concluíram não se tratar de crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil, depreende-se que tal crime deixa de ser considerado crime comum, retornando à condição de crime militar, razão pela qual não pode ser julgado pelo Juiz-Presidente do Tribunal do Júri. Não se afigura possível a prorrogação da competência nessa hipótese, pois se trata de competência absoluta em razão da matéria, logo, inderrogável. Portanto, se esse crime de lesões corporais seguidas de morte tiver sido praticado por militar em serviço ou atuando em razão da função – crime militar nos exatos termos do art. 209, § 3º, in fine, c/c art. 9º, inciso II, “c”, ambos do CPM –, compete ao Juiz-Presidente do Tribunal do Júri determinar a remessa dos autos à Justiça Militar, a quem compete processar e julgar o referido crime militar.197 c) Tiro de abate e a competência da Justiça Militar da União para o seu julgamento. A partir de meados da década de 70, o tráfico internacional de drogas começou a apresentar um desenvolvimento em alta escala e, aproveitando-se dos problemas de infraestrutura, comunicações e controle da região amazônica, passou a estabelecer inúmeras rotas na região. Essa vulnerabilidade do espaço aéreo brasileiro admitia que aeronaves cruzassem nossas fronteiras, transportando drogas e mercadorias contrabandeadas.

De modo a coibir essas práticas delituosas na região amazônica, coube ao Ministério da Aeronáutica, atual Comando da Aeronáutica, a tarefa de desenvolver o Sistema de Vigilância da Amazônia (SIVAM), planejado e implantado com o propósito de estabelecer uma nova ordem na região, permitindo que voos clandestinos passassem a ser registrados, possibilitando a interceptação pelas aeronaves da Força Aérea. No entanto, diante da possibilidade de descumprimento das determinações estabelecidas pelas aeronaves militares, havia a necessidade de implementação legal de uma medida coercitiva. Daí por que foi criado o denominado tiro de abate (ou destruição). Assim é que, após as modificações produzidas pela Lei nº 9.614/98, passou a constar do art. 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA) que a aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas, fazendárias ou da Polícia Federal, nos seguintes casos: I – se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais, ou das autorizações para tal fim; II – se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional; III – para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis; IV – para verificação de sua carga no caso de restrição legal (artigo 21) ou de porte proibido de equipamento (parágrafo único do artigo 21); V – para averiguação de ilícito. Segundo o art. 303, § 1º, do referido Código, a autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado. Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada (CBA, art. 303, § 2º). Por sua vez, segundo o art. 303, § 3º, a autoridade mencionada no § 1° responderá por seus atos quando agir com excesso de poder ou com espírito emulatório. Como se percebe, a autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para forçar uma aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado e, esgotados os meios coercitivos legamente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição. Em 2004, foi editado o Decreto nº 5.144, regulamentando os §§ 1º, 2º e 3º do art. 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica, estabelecendo os procedimentos a serem seguidos com relação às aeronaves suspeitas, levando em conta que estas podem representar ameaça à segurança pública. Para fins de aplicação da legislação que trata da medida de destruição, é considerada aeronave suspeita de tráfico de substância entorpecentes e drogas afins aquela que: I – adentrar o território nacional, sem Plano de Vôo aprovado, oriunda de regiões reconhecidamente fontes de produção ou distribuição de drogas ilícitas; ou

II – omitir aos órgãos de controle de tráfego aéreo informações necessárias à sua identificação, ou não cumprir determinações destes mesmos órgãos, se estiver cumprindo rota presumivelmente utilizada para distribuição de drogas ilícitas (Dec. 5.144/2004, art. 2º). Nos termos do art. 3º do referido Decreto, essas aeronaves estarão sujeitas às medidas coercitivas de averiguação, intervenção e persuasão, de forma progressiva e sempre que a medida anterior não obtiver êxito, executadas por aeronaves de interceptação, com o objetivo de compelir a aeronave suspeita a efetuar o pouso em aeródromo que lhe for indicado e ser submetida a medidas de controle no solo pelas autoridades policiais federais ou estaduais: a) As medidas de averiguação visam a determinar ou a confirmar a identidade de uma aeronave, ou, ainda, a vigiar o seu comportamento, consistindo na aproximação ostensiva da aeronave de interceptação à aeronave interceptada, com a finalidade de interrogá-la, por intermédio de comunicação via rádio ou sinais visuais, de acordo com as regras de tráfego aéreo, de conhecimento obrigatório dos aeronavegantes; b) As medidas de intervenção seguem-se às medidas de averiguação e consistem na determinação à aeronave interceptada para que modifique sua rota com o objetivo de forçar o seu pouso em aeródromo que lhe for determinado, para ser submetida a medidas de controle no solo. c) As medidas de persuasão seguem-se às medidas de intervenção e consistem no disparo de tiros de aviso, com munição traçante, pela aeronave interceptadora, de maneira que possam ser observados pela tripulação da aeronave interceptada, com o objetivo de persuadi-la a obedecer às ordens transmitidas. A aeronave suspeita suspeita de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins que não atenda aos procedimentos coercitivos acima descritos será classificada como aeronave hostil e estará sujeita à medida de destruição. Esta consiste consiste no disparo de tiros, feitos pela aeronave de interceptação, com a finalidade de provocar danos e impedir o prosseguimento do vôo da aeronave hostil e somente poderá ser utilizada como último recurso e após o cumprimento de todos os procedimentos que previnam a perda de vidas inocentes, no ar ou em terra (Decreto nº 5.144/2002, arts. 4º e 5º). Especificamente quanto à competência para o processo e julgamento do tiro de abate, o parágrafo único do art. 9º do Código Penal Militar foi alterado pela Lei nº 12.432/11, e passou a ter a seguinte redação: “Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da competência da justiça comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica”.

1.2.4. Dos crimes militares praticados em tempo de guerra De acordo com o art. 10 do Código Penal Militar, consideram-se crimes militares, em tempo de guerra: I – os especialmente previstos neste Código para o tempo de guerra. Da análise da Parte Especial do estatuto penal castrense, percebe-se que o CPM é dividido em dois livros: a) Livro I – Dos crimes militares em tempo de paz; b) Livro II – Dos crimes militares em tempo de guerra. Nesse Livro II, temos os crimes previstos para o tempo de guerra, tais como os de traição, previsto no art. 355 (“Tomar o nacional armas contra o Brasil ou Estado aliado, ou prestar serviço nas forças armadas de nação em guerra contra o Brasil”), ou o de covardia (CPM, art. 363. “Subtrair-se ou tentar subtrair-se o militar, por temor, em presença do inimigo, ao cumprimento do dever militar”). II – os crimes militares previstos para o tempo de paz; III – os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum ou especial, quando praticados, qualquer que seja o agente: a) em território nacional, ou estrangeiro, militarmente ocupado; b) em qualquer lugar, se comprometem ou podem comprometer a preparação, a eficiência ou as operações militares ou, de qualquer outra forma, atentam contra a segurança externa do País ou podem expô-la a perigo; IV – os crimes definidos na lei penal comum ou especial, embora não previstos neste Código, quando praticados em zona de efetivas operações militares ou em território estrangeiro, militarmente ocupado.

2. COMPETÊNCIA CRIMINAL DA JUSTIÇA ELEITORAL A Carta Magna não estabelece a competência da Justiça Eleitoral, remetendo o assunto à lei complementar. Dispõe, nesse sentido, o art. 121, caput, da Constituição Federal, que lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais. Embora editado como lei ordinária, o Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65) foi recepcionado pela Constituição Federal como lei complementar, mas tão somente no que tange à organização judiciária e competência eleitorais, tal qual prevê a Carta Magna (CF, art. 121, caput). Portanto, no tocante à definição dos crimes eleitorais, as normas postas no Código Eleitoral mantêm o status de lei ordinária. A competência criminal da Justiça Eleitoral é fixada em razão da matéria, cabendo a ela o processo e julgamento dos crimes eleitorais. Mas o que se deve entender por crimes eleitorais? Como adverte a doutrina, somente são crimes eleitorais os previstos no Código Eleitoral (v.g., crimes contra a honra, praticados durante a propaganda eleitoral198) e os que a lei, eventual e expressamente, defina como eleitorais.199 Todos eles referem-se a atentados ao processo eleitoral, que vai do alistamento do eleitor (ex: falsificação de título de eleitor para fins eleitorais – art. 348 do Código Eleitoral200) até a diplomação dos eleitos. Crime que não esteja no Código Eleitoral ou que não tenha a expressão definição legal como eleitoral, salvo o caso de conexão, jamais será de competência da Justiça Eleitoral.201 A motivação política ou mesmo eleitoral não é suficiente para definir a competência da Justiça Especial de que estamos tratando. Da mesma forma, a existência de campanha eleitoral é irrelevante, pois, de per si, não é suficiente para caracterizar os crimes eleitorais à falta de tipificação legal no Código Eleitoral ou em leis eleitorais extravagantes. Assim, por exemplo, a prática de um homicídio, ainda que no período que antecede as eleições, e mesmo que por motivos político-eleitorais, será julgado pelo Júri comum, porquanto tal delito não é elencado como crime eleitoral. Ao discorrer sobre a organização dos crimes eleitorais, Joel José Cândido apresenta a seguinte classificação: a) crimes contra a organização administrativa da Justiça Eleitoral: arts. 305 e 306; arts. 310 e 311; art. 318 e 340 do CE; b) crimes contra os serviços da Justiça Eleitoral: arts. 289 a 293; art. 296; arts. 303 e 304; arts. 341 a 347 do CE; art. 11 da Lei nº 6.091/74; art. 45, §§ 9º e 11, art. 47, § 4º, art. 68, § 2º, art. 71, § 3º, art. 114, parágrafo único e art. 120, § 5º, todos do Código Eleitoral; c) crimes contra a fé pública eleitoral: arts. 313 a 316; arts. 348 a 354 do CE; art. 15 da Lei nº 6.996/82 e art. 174, § 3º, do Código Eleitoral; d) crimes contra a propaganda eleitoral: arts. 322 a 337 do CE; e) crimes contra o sigilo e o exercício do voto: art. 295; arts. 297 a 302; arts. 307 a 309; art. 317; art. 339 do CE;

art. 5º da Lei nº 7.021/82; art. 129, parágrafo único e art. 135, § 5º, do Código Eleitoral; f) crimes contra os partidos políticos: arts. 319 a 321; art. 338 do CE e art. 25 da LC 64/90.202 A simples existência, no Código Eleitoral, de descrição formal de conduta típica não se traduz, incontinenti, em crime eleitoral, sendo necessário, também, que se configure o conteúdo material do crime. Sob o aspecto material, deve a conduta atentar contra a liberdade de exercício dos direitos políticos, vulnerando a regularidade do processo eleitoral e a legitimidade da vontade popular. Ou seja, a par da existência do tipo penal eleitoral específico, faz-se necessária, para sua configuração, a existência de violação do bem jurídico que a norma visa tutelar, intrinsecamente ligado aos valores referentes à liberdade do exercício do voto, à regularidade do processo eleitoral e à preservação do modelo democrático. Exemplificando, ainda que conste do Código Eleitoral o crime de destruição de título eleitoral de terceiro (“Art. 339. Destruir, suprimir ou ocultar urna contendo votos, ou documentos relativos à eleição”), se restar evidenciado que a conduta fora perpetrada sem guardar qualquer vinculação com pleitos eleitorais, tendo, na verdade, o intuito exclusivo de impedir a identificação pessoal, não há falar em crime da competência da Justiça Eleitoral.203 Havendo infrações conexas de competência da Justiça Estadual, a Justiça Eleitoral exercerá força atrativa, nos exatos termos do dispositivo constante do art. 78, inciso IV, do CPP, c/c o art. 35, inciso II, do Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65). Questiona-se se essa força atrativa da Justiça Eleitoral também seria extensiva aos crimes federais e militares. Apesar de haver julgado antigo da Suprema Corte afirmando a competência da Justiça Eleitoral para julgar os crimes eleitorais e também as infrações conexas, ainda que de competência da Justiça Federal,204 somos levados a acreditar que, na medida em que a competência da Justiça Federal vem preestabelecida na própria Constituição Federal, não pode ser colocada em segundo plano por força da conexão e da continência, normas de alteração da competência previstas na lei processual penal. Afinal, é a lei processual que deve ser interpretada por meio da constituição, e não o contrário. Há precedente do Superior Tribunal de Justiça corroborando essa posição: “A conexão e a continência entre crime eleitoral e crime da competência da Justiça Federal não importa unidade de processo e julgamento”.205 Mutatis mutandis, a Justiça Eleitoral também não exercerá força atrativa em relação a eventuais crimes militares que estejam ligados a um crime eleitoral por força da conexão ou da continência, na medida em que a competência da Justiça Militar também foi ressalvada pela Constituição Federal. Também se discute na doutrina a competência para processar e julgar crime de homicídio doloso conexo a crime eleitoral. Para Suzana de Camargo Gomes, “havendo conexão entre crimes eleitorais e

crimes dolosos contra a vida, o julgamento de todos eles está afeto à Justiça Eleitoral, e não ao Tribunal do Júri. (...) Nesses casos, não há que se cogitar nem mesmo a hipótese da criação de um Tribunal do Júri de natureza eleitoral, posto que não previsto na lei que define a organização dessa instituição, nem tampouco na justiça eleitoral. É que não autoriza a lei a constituição de Tribunal do Júri no âmbito da Justiça Eleitoral, não havendo, destarte, que se falar possa o juiz Eleitoral realizar a condução e presidência do processo afeto ao tribunal popular, pois, se assim fosse, estaria sendo desrespeitado o art. 5º, XXXVIII, da CF, que determina tenha a instituição do júri a organização que a lei lhe conferir”.206 Uma segunda corrente (majoritária) sustenta que os crimes eleitorais devem ser julgados pela Justiça Eleitoral, respeitando-se a previsão constitucional, o que, no entanto, não afeta a competência do Tribunal do Júri para julgar o crime doloso contra a vida, haja vista não ser este um crime tipicamente eleitoral. Como ambas as competências estão previstas na Constituição Federal – a da Justiça Eleitoral para o processo e julgamento dos crimes eleitorais e a do Tribunal do Júri para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida (CF, art. 5º, XXXVIII, “d”) – somente a separação dos processos será capaz de garantir o respeito à competência estabelecida pela Constituição Federal para ambas as situações. De modo algum seria possível admitir-se que a conexão, norma de alteração de competência prevista na lei processual penal, pudesse afastar a competência constitucional do júri e da Justiça Eleitoral.207 Superada esta questão, convém ressaltar que, ao contrário da Justiça do Trabalho, da Justiça Federal, da Justiça Militar e da Justiça Estadual, a Justiça Eleitoral não dispõe de um corpo próprio e permanente de magistrados, razão pela qual são utilizados os magistrados da Justiça Federal e da Justiça Estadual (Lei nº 4.737/65, arts. 25 e 32, respectivamente), por períodos predeterminados. Logo, caso um crime seja cometido contra esse juiz de direito investido de jurisdição eleitoral, sobressai a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito, a não ser que se trate de um crime eleitoral (v.g., crime contra a honra durante a propaganda eleitoral). De fato, a competência criminal da Justiça Eleitoral se restringe ao processo e julgamento dos crimes tipicamente eleitorais. O crime praticado contra Juiz Eleitoral, ou seja, contra órgão jurisdicional de cunho federal, evidencia o interesse da União em preservar a própria administração, daí sobressaindo a competência da Justiça Federal para o julgamento do delito.208 Ademais, como não há um ramo do Ministério Público Eleitoral, os membros do Ministério Público que atuam na Justiça Eleitoral são investidos temporariamente na função eleitoral por um determinado período, sendo escolhidos entre membros do Ministério Público dos Estados que atuam na primeira

instância e entre membros do Ministério Público Federal nas demais instâncias (Tribunais Regionais Eleitorais e Tribunal Superior Eleitoral).

3. COMPETÊNCIA CRIMINAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO Até o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, a Justiça do Trabalho não tinha qualquer competência no âmbito criminal. Assim, caso uma prisão civil de depositário infiel fosse decretada por um juiz do trabalho, em execução de sentença trabalhista, eventual habeas corpus deveria ser processado e julgado pelo respectivo Tribunal Regional Federal, nos termos do art. 108, I, “a”, da Constituição Federal.209 Com a EC nº 45/04, houve uma alteração do art. 114 da Constituição Federal, atribuindo à Justiça do Trabalho, dentre outras, a competência para processar e julgar os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição (art. 114, inciso IV). Destarte, a partir da entrada em vigor da EC nº 45/2004, se o ato questionado envolver matéria sujeita à jurisdição trabalhista, e figurando o juiz do trabalho como autoridade coatora, à própria Justiça do Trabalho (in casu, ao respectivo Tribunal Regional do Trabalho) caberá o julgamento do habeas corpus. É bom lembrar que um juiz de direito também pode exercer competência trabalhista, ex vi do art. 112 da Constituição Federal. Logo, da mesma forma que o habeas corpus contra juiz do trabalho está afeto ao respectivo Tribunal Regional do Trabalho, a este Tribunal também caberá o julgamento do writ, se, e somente se, o ato questionado do juiz de direito estiver relacionado ao exercício de competência da Justiça do Trabalho. Importante perceber que nem todo habeas corpus em que figure como autoridade coatora um Juiz do Trabalho deverá ser processado e julgado pela Justiça do Trabalho. Suponha-se, por exemplo, que um juiz do trabalho seja o responsável pelo constrangimento à liberdade de locomoção de alguém, valendose tão somente de sua condição genérica de autoridade pública, sem que o ato guarde qualquer relação com o exercício da jurisdição trabalhista. Ora, nessa hipótese, não há falar em competência da Justiça do Trabalho para julgar o writ, devendo este ser encaminhado ao respectivo Tribunal Regional Federal, a quem compete processar e julgar, originariamente, os juízes do Trabalho da área de sua jurisdição, nos termos do art. 108, inciso I, “a”, da Constituição Federal. Não obstante a ampliação da competência da Justiça do Trabalho por meio da Emenda Constitucional nº 45/04, inclusive atribuindo-lhe competência para processar e julgar habeas corpus quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição, daí não se pode concluir que a Justiça do Trabalho

teria competência criminal genérica para processar e julgar delitos, como, por exemplo, o crime de redução a condição análoga à de escravo (CP, art. 149). Tal questão acabou sendo levada ao Supremo Tribunal Federal, na medida em que alguns juízes do Trabalho começaram a processar e julgar infrações penais praticadas contra a organização do trabalho, a partir do oferecimento de denúncias por Procuradores do Trabalho. Concluiu-se que o disposto no art. 114, incisos I, IV e IX, da Constituição Federal, com redação dada pela EC nº 45/04, não atribuiu competência criminal genérica à Justiça do Trabalho para processar e julgar ações penais.210 Em sua fundamentação, entendeu a Suprema Corte que um elemento histórico, conquanto de valor exegético relativo, poderia ser lembrado de modo a infirmar que a EC nº 45/04 tenha outorgado à Justiça do Trabalho competência ampla para julgamento de matéria criminal: durante o trâmite da PEC nº 29/00, da qual se originou a EC nº 45/04, foi sugerida a inserção no art. 114 da Constituição Federal de regra tendente a cometer à Justiça do Trabalho competência para o julgamento de infrações penais praticadas contra a organização do trabalho ou contra a administração da própria Justiça do Trabalho. Rejeitada pelo constituinte derivado, essa proposta não foi inserida na Constituição Federal. De mais a mais, ao prever a competência da Justiça do Trabalho para o processo e julgamento de ações oriundas da relação de trabalho, o art. 114, I, da Carta Magna, não compreende a outorga de jurisdição sobre matéria penal, mormente se considerarmos que, quando a legislação constitucional e infraconstitucional aludem, na distribuição de competências, a ações, sem o qualificativo de penais ou criminais, a interpretação sempre excluiu de seu alcance teórico as ações que tenham caráter penal ou criminal. Conclui o Supremo, afinal, pelo deferimento de pedido liminar para, com efeito ex tunc, dar interpretação conforme à Constituição Federal aos incisos I, IV e IX do seu art. 114 no sentido de que neles a Constituição não atribuiu, por si sós, competência criminal genérica à Justiça do Trabalho. Entendeu-se, como visto acima, que seria incompatível com as garantias constitucionais da legalidade e do juiz natural inferir-se, por meio de interpretação arbitrária e expansiva, competência criminal genérica da Justiça do Trabalho, aos termos do art. 114, I, IV e IX da CF.211

4. COMPETÊNCIA CRIMINAL DA JUSTIÇA FEDERAL 4.1. Considerações iniciais Segundo o disposto no art. 106 da Carta Magna, são órgãos da Justiça Federal os Tribunais Regionais Federais e os Juízes Federais. Na verdade, a despeito do art. 106 da Constituição Federal, são órgãos da Justiça Comum Federal os Tribunais Regionais Federais, os Juízes Federais, o Tribunal do Júri Federal

e, por força do parágrafo único do art. 98 da CF, também foram criados pela Lei nº 10.259/01 os Juizados Especiais Criminais. O Conselho da Justiça Federal não funciona como órgão da Justiça Federal. Como deixa entrever a própria Constituição Federal, funciona o Conselho junto ao Superior Tribunal de Justiça, cabendo-lhe exercer a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema e com poderes correicionais, cujas decisões terão caráter vinculante (CF, art. 105, parágrafo único, II). Para fins de divisão judiciária da competência territorial da Justiça Federal, o território brasileiro foi dividido em cinco regiões, sendo que há um Tribunal Regional Federal para cada uma delas. Cada uma dessas Regiões é integrada por várias Seções Judiciárias. Cada Estado e o Distrito Federal correspondem a uma Seção Judiciária. Por seu turno, cada Seção Judiciária é subdividida em subseções judiciárias, correspondentes a parcelas do território de um Estado da Federação. A subseção funciona como uma grande comarca, abrangendo vários municípios e até mesmo várias comarcas. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, cuja sede fica em Brasília, compreende o Distrito Federal, bem como os Estados de Minas Gerais, Goiás, Mato Grosso, Maranhão, Pará, Amazonas, Rondônia, Amapá, Roraima, Acre, Bahia, Piauí e Tocantins. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, com sede no Rio de Janeiro, abrange os Estados do Rio de Janeiro e do Espírito Santo. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja sede fica em São Paulo, abrange os Estados de São Paulo e do Mato Grosso do Sul. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com sede em Porto Alegre, compreende os Estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná. Por fim, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, com sede em Recife, abrange os Estados de Pernambuco, Alagoas, Ceará, Paraíba, Rio Grande do Norte e Sergipe.212 De acordo com o art. 108 da Carta Magna, compete aos Tribunais Regionais Federais: I – processar e julgar, originariamente: a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região; c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal; d) os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal; e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal; II – julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição.

A competência da Justiça Federal, que será detalhadamente estudada na sequência, consta do art. 109 da Carta Magna. As questões criminais estão especialmente previstas nos incisos IV, V, VI, VII, IX e X do art. 109. Por sua vez, os incisos VIII e XI referem-se tanto à matéria criminal quanto à cível. Explicase: quando a Constituição Federal utiliza a expressão “causas”, refere-se à matéria cível (incisos I, II e III do art. 109); quando se vale da expressão “crimes”, obviamente, refere-se à matéria criminal (incisos IV, V, VI, IX e X do art. 109); quando a Magna Carta não faz qualquer referência a “causas”, “crimes” ou “matéria criminal”, significa estar se referindo tanto à matéria cível quanto à matéria criminal, tal qual ocorre no inciso VII (o mandado de segurança pode versar sobre matéria cível ou criminal) e no inciso IX (disputa sobre direitos indígenas). A exceção à regra fica por conta do inciso V-A, do art. 109, inserido pela Emenda Constitucional nº 45/04, que, apesar de ter utilizado a expressão “causas”, abrange tanto as cíveis quanto as criminais.

4.2. Atribuições de polícia investigativa da Polícia Federal Antes de ingressarmos na análise propriamente dita da competência criminal da Justiça Federal, impende dissiparmos, desde já, erro bastante comum, qual seja, o de se acreditar que há uma relação de absoluta congruência entre as atribuições de polícia investigativa da Polícia Federal e as hipóteses de competência criminal da Justiça Federal. Na verdade, as atribuições investigatórias da Polícia Federal são bem mais amplas que a competência criminal da Justiça Federal. Ao tratar da Polícia Federal, a própria Constituição Federal (art. 144, § 1º, inciso I) deixa expresso que, além da atribuição de apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas – o que, grosso modo, corresponde à competência da Justiça Federal –, deve também apurar outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme , segundo se dispuser em lei, além da prevenção e repressão ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho.213 Como se percebe, nem sempre os crimes investigados pela Polícia Federal serão processados e julgados pela Justiça Federal (v.g., roubo de cargas, tráfico interestadual de drogas, etc.). Nesse caso, independentemente da possibilidade de que esses delitos também sejam investigados pelos órgãos de segurança pública estaduais,214 se acaso a investigação tiver curso perante a Polícia Federal, uma vez concluído o inquérito policial, deverão ser os autos remetidos à Justiça Estadual. De todo modo, como o inquérito policial funciona como um procedimento administrativo de caráter meramente informativo, ainda que elementos de informação quanto a crime de competência da Justiça

Federal tenham sido colhidos em inquérito policial presidido pela Polícia Civil, ou que um crime de competência da Justiça Estadual tenha sido investigado pela Polícia Federal em desacordo com a Lei nº 10.446/02, tal vício não terá o condão de macular o processo criminal a que o procedimento investigatório der origem.215

4.3. Crimes políticos e infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções penais e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral (CF, Art. 109, inciso IV) 4.3.1. Crimes políticos Os crimes políticos estão previstos na Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/83), caracterizandose pela lesão ou exposição a perigo de lesão: a) da integridade territorial e da soberania nacional; b) do regime representativo e democrático, da Federação e do Estado de Direito; c) da pessoa dos Chefes dos Poderes da União.216 Como alguns dos delitos previstos na Lei de Segurança Nacional também estão previstos no Código Penal, no Código Penal Militar, ou na legislação especial, tal como o do art. 29 (“Matar o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal”), é imprescindível, para a caracterização do crime político, a presença de motivação política e a lesão real ou potencial aos bens juridicamente tutelados. Subsume-se, pois, inconcebível a configuração de crime contra a segurança nacional e a ordem política e social quando ausente o elemento subjetivo que se traduz no dolo específico: motivação política e objetivos do agente. Assim, caso não demonstrada a destinação de atentar, efetiva ou potencialmente, contra a soberania nacional e a estrutura política brasileira, há de se repelir a existência de crime político.217 Como a Carta Magna atribui à Justiça Federal a competência para processar e julgar os crimes políticos, forçoso é concluir que o art. 30, caput, da Lei nº 7.170/83 (“Compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes previstos nesta Lei, com observância das normas estabelecidas no Código de Processo Penal Militar, no que não colidirem com disposição desta Lei, ressalvada a competência originária do Supremo Tribunal Federal nos casos previstos na Constituição”) não foi recepcionado pela Constituição Federal.218 Na hipótese de julgamento de crime político por juiz federal, convém lembrar que não cabe recurso de

apelação contra eventual sentença absolutória ou condenatória, a ser julgada pelo respectivo Tribunal Regional Federal. O recurso cabível, na verdade, é o recurso ordinário constitucional, de competência do Supremo Tribunal Federal, que, nesse caso, funcionará como segunda e última instância, verdadeiro Tribunal de Apelação, a teor do art. 102, inciso II, “b”, da Constituição Federal.

4.3.2. Crimes contra a União A União é entidade federativa autônoma em relação aos Estados-membros e municípios, constituindo pessoa jurídica de Direito Público Interno, cabendo-lhe exercer as atribuições da soberania do Estado brasileiro. Não se confunde com o Estado Federal, pessoa jurídica de Direito Internacional formado pelo conjunto de União, Estados-membros, Distrito Federal e municípios.219 Esse conceito amplo de “União” trazido pelo Direito Constitucional não deve ser utilizado para fins de fixação da competência criminal. De fato, o próprio art. 109, inciso IV, ao distinguir “União” de “autarquias federais” e “empresas públicas federais”, acaba por diferenciar a administração direta da indireta. Logo, para fins de fixação de competência criminal da Justiça Federal, devemos compreender “União” apenas como os órgãos da administração pública federal direta, tais como ministérios, secretarias, conselhos, coordenadorias, inspetorias, departamentos, etc. Portanto, não se pode confundir o termo “União” constante do art. 109, inciso IV, da Constituição Federal, enquanto administração federal direta, com as entidades da administração federal indireta ali enumeradas, quais sejam as autarquias federais (aqui também incluídas as fundações públicas federais) e as empresas públicas federais. Logo, quando um crime for praticado em detrimento de órgão que integra a União, seja ele pertencente à estrutura do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, a competência será da Justiça Federal. Assim é que, ao apreciar conflito de competência relativo a processo criminal em que se apurava furto de bens operacionais, no caso dormentes de linha férrea, antes pertencentes à Rede Ferroviária Federal S.A. (RFFSA), concluiu o STJ tratar-se de crime da competência da Justiça Federal, na medida em que a Lei nº 11.483/07 transferiu para a União os bens imóveis e para o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte (DNIT) os bens moveis e imóveis operacionais da extinta RFFSA.220 Para fins de fixação da competência da Justiça Federal com base no art. 109, IV, da Constituição Federal, essa lesão aos bens, serviços e interesses da União deve ser direta. Caso contrário, a competência será da Justiça Estadual. Portanto, compete à Justiça Estadual - e não à Justiça Federal processar e julgar tentativa de estelionato consistente em tentar receber, mediante fraude, em agência do Banco do Brasil, valores relativos a precatório federal creditado em favor de particular. Embora, no exemplo, se tenha buscado resgatar precatório federal, se não há prejuízo em detrimento de bens,

serviços ou interesse da União, a competência para processar e julgar a causa é da Justiça Estadual. O eventual prejuízo causado pelo delito praticado por quem visava resgatar precatório federal seria suportado pelo particular titular do crédito. Ademais, ainda que a conduta delituosa tivesse se consumado, e o dano fosse suportado pelo Banco do Brasil, seria mantida a competência da Justiça Estadual, por se tratar de sociedade de economia mista, a teor da Súmula 42 do STJ.221

4.3.3. Crimes contra autarquias federais Segundo o Decreto-lei 200, autarquia é o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Podemos conceituar autarquia, pois, como a pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Indireta, criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado. Há certo consenso doutrinário quanto às suas características: a) criação por lei; b) personalidade jurídica pública; c) capacidade de autoadministração; d) especialização dos fins ou atividades; e) sujeição a controle ou tutela.222 Como exemplos de autarquias vinculadas à União Federal, podemos enumerar: o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS); o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA); a Comissão Nacional de Energia Nuclear; o Banco Central do Brasil; a Comissão de Valores Mobiliários; o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA); o Departamento Nacional de Obras contra as Secas; o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT), sucessor do DNER – Departamento Nacional de Estradas e Rodagem, etc. A fim de que seja fixada a competência da Justiça Federal, afigura-se indispensável que, da conduta delituosa, resulte prejuízo direto a bens, serviços ou interesse de autarquia federal. Não por outro motivo, de acordo com o entendimento pretoriano, compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, quando não ocorrente lesão à autarquia federal (súmula nº 107 do STJ). Logo, ausente lesão a bens, serviços ou interesses de autarquia federal, não há falar em crime da competência da Justiça Federal. Por isso, compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de crime de estelionato cometido mediante a contratação fraudulenta de empréstimo consignado em folha de pagamento de proventos do INSS.223

4.3.4. Crimes contra empresas públicas federais

Empresas públicas federais são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta da União, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos. De acordo com a doutrina, apresentam as seguintes características: a) criação e extinção por lei; b) personalidade jurídica de direito privado; c) sujeição ao controle estatal; d) derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito público; e) vinculação aos fins definidos na lei instituidora; f) desempenho de atividade de natureza econômica.224 São exemplos de empresas públicas federais a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT); a FINEP – Financiadora de Estudos e Projetos; a Casa da Moeda do Brasil; a Caixa Econômica Federal (CEF); o BNDES – Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social;225 o SERPRO – Serviço Federal de Processamento de Dados, etc. Quanto à Caixa Econômica Federal como sujeito passivo de crimes patrimoniais, importa analisarmos hipóteses de fraudes eletrônicas. Imagine-se um agente que se utilize de fraude via internet (v.g., TROJAN) para subtrair valores da conta corrente de titularidade de correntista da CEF. Nesse caso, deverá responder pelo crime de furto qualificado pela fraude (CP, art. 155, § 4º, inciso II), que não se confunde com o delito de estelionato: naquele, a fraude é utilizada para burlar a vigilância da vítima, para lhe tirar a atenção; neste, a fraude objetiva obter consentimento da vítima, iludi-la para que entregue voluntariamente o bem. Quanto à competência criminal, à primeira vista, poder-se-ia pensar em crime de competência da Justiça Estadual, na medida em que o sujeito passivo seria a pessoa física titular da conta corrente. Ocorre que, como a fraude foi usada para burlar o sistema de proteção e vigilância do banco sobre os valores mantidos sob sua guarda – os valores transferidos mediante dados digitais, apesar de não tangíveis, não deixam de ser dinheiro –, quem suportará o prejuízo financeiro é a instituição bancária, que se vê obrigada a restituir ao titular da conta a quantia indevidamente levantada, figurando o correntista como mero prejudicado.226 Logo, se essa instituição financeira é a Caixa Econômica Federal, não há dúvida quanto à competência da Justiça Federal. No tocante à competência territorial, como o delito de furto consuma-se no momento em que o bem é subtraído da vítima, ao sair da esfera de sua disponibilidade, a competência territorial da Justiça Federal será determinada em face do local onde mantida a conta corrente da qual foram subtraídos os valores, leia-se, lugar da conta corrente sacada.227 Lado outro, acerca da competência para o processo e julgamento de crime de roubo em casa lotérica, entende o Superior Tribunal de Justiça que a competência recai sobre a Justiça Estadual, na medida em que a casa lotérica tem natureza jurídica de pessoa jurídica de direito privado permissionária de serviço

público, o que não atrai a competência da Justiça Federal, em virtude da inexistência de infração penal praticada em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, autarquias federais e empresas públicas federais.228 No tocante à infração penal praticada em detrimento de agência da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, o Superior Tribunal de Justiça tem fundamentado suas decisões na constatação da exploração direta da atividade pelo ente da administração indireta federal – caso em que a competência seria da Justiça Federal, nos termos do artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal – ou se objeto de franquia, isto é, a exploração do serviço por particulares – quando então se verificaria a competência da Justiça Estadual.229 Em se tratando de crime praticado em detrimento de Agência de Correios Comunitária operada mediante convênio, prevalece o entendimento de que se trata de feito da competência da Justiça Federal, haja vista o interesse público no funcionamento do serviço postal por parte da empresa pública federal – EBCT.230 Compete à Justiça Estadual - e não à Justiça Federal - processar e julgar ação penal na qual se apurem infrações penais decorrentes da tentativa de abertura de conta corrente mediante a apresentação de documento falso em agência do Banco do Brasil (BB) localizada nas dependências de agência da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT) que funcione como Banco Postal. Apesar de a EBCT ser uma empresa pública federal, ela presta serviços relativos ao Banco Postal, em todo o território nacional, como correspondente bancário de instituições financeiras contratantes, às quais cabe a inteira responsabilidade pelos serviços prestados pela empresa contratada. Ora, se cabe à instituição financeira contratante dos serviços (no caso, o BB) a responsabilidade pelos serviços bancários disponibilizados pela EBCT a seus clientes e usuários, eventual lesão decorrente da abertura de conta corrente por meio da utilização de documento falso atingiria o patrimônio e os serviços da instituição financeira contratante, e não os da EBCT. Tanto é assim que, caso a empreitada delituosa tivesse tido êxito, os prejuízos decorrentes da abertura de conta corrente na agência do Banco Postal seriam suportados pela instituição financeira contratante. Desse modo, não há lesão apta a justificar a competência da Justiça Federal para processar e julgar a ação penal.231

4.3.5. Crimes contra fundações públicas federais Fundação pública federal é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e

de outras fontes (Decreto-Lei nº 200/67). Para fins de determinação de competência criminal, conquanto o art. 109, inciso IV, da Constituição Federal, faça menção tão somente às autarquias federais e às empresas públicas federais, entende o Supremo Tribunal Federal que as fundações públicas federais são espécie do gênero autarquia federal, atraindo, portanto, a competência criminal da Justiça Federal. Imaginando-se, assim, um crime cometido em detrimento de bem da Fundação Nacional de Saúde (FUNASA), ter-se-á fixada a competência da Justiça Federal, haja vista tratar-se de entidade de direito público mantida por recursos orçamentários oficiais da União e por ela instituída.232

4.3.6. Crimes contra entidades de fiscalização profissional Com relação aos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, firmou-se, inicialmente, entendimento jurisprudencial pela fixação da competência da Justiça Federal, uma vez que tais conselhos teriam natureza autárquica federal.233 No entanto, com a entrada em vigor da Lei nº 9.649/98, essa natureza lhes foi retirada, estabelecendo o art. 58 da referida lei que tais conselhos passariam a ser dotados de personalidade jurídica de direito privado, salvo em relação à Ordem dos Advogados do Brasil (art. 58, § 9º). A partir daí, portanto, se um crime fosse cometido em detrimento de uma dessas entidades de fiscalização profissional, a competência seria da Justiça Estadual; todavia, se o delito afetasse o serviço público federal delegado, a competência continuaria sendo da Justiça Federal, pois, como anota Roberto da Silva Oliveira, “muito embora a entidade tenha assumido feição privada, o serviço por ela prestado é público, havendo interesse direto da União, tanto que a referida lei manteve a competência da Justiça Federal para apreciar as controvérsias que envolvam os Conselhos de Fiscalização de profissões regulamentadas, quando no exercício dos serviços a eles delegados (art. 58, § 8º, da Lei nº 9.649/98)”.234 Ocorre que, não obstante a alteração da personalidade jurídica dessas entidades pela Lei nº 9.649/98, os Tribunais Superiores continuaram entendendo que, especificamente na área criminal, a Justiça Federal continuava competente para apreciar e julgar os crimes praticados em detrimento de Conselhos Regionais de Fiscalização de Profissões.235 Pondo um fim à celeuma, o Supremo Tribunal Federal, na Medida Cautelar na ADI 1.717, reconheceu a natureza autárquica federal dos conselhos de fiscalização profissional, suspendendo, assim, a execução e aplicabilidade do art. 58 da Lei nº 9.649/98, por entender que não seria possível, em face do ordenamento constitucional, mediante a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV,

70, parágrafo único, 149 e 175 da C.F., a delegação, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que tange ao exercício de atividades profissionais. Após a decisão do Pretório Excelso, o art. 59 da Lei nº 10.683/2003 revogou a Lei nº 9.649/98. Temos que hoje, então, eventual crime que afete diretamente bens, serviços ou interesse de Conselho de fiscalização profissional será de competência da Justiça Federal. A contrario sensu, se o crime não for praticado contra o conselho profissional, mas sim contra um profissional que o integre, a competência será da Justiça Estadual.236

4.3.7. Crimes contra a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) No julgamento da ADI 3026, o STF manifestou entendimento segundo o qual a OAB não se sujeitaria aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta, não podendo ser considerada uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem, segundo o STF, seria um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro, não estando incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como “autarquias especiais” para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas “agências”. Assim, por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não estaria sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada, sendo que essa não-vinculação seria formal e materialmente necessária. Destarte, a Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional.237 Por se ocupar de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça, o Supremo Tribunal Federal afastou a sujeição da OAB ao regime das autarquias no tocante à vinculação à Administração, daí por que incabível a exigência de concurso público, sem, todavia, ter a Suprema Corte afastado prerrogativas e privilégios, dentre eles exatamente o da competência perante a Justiça Federal. Em que pese o teor da referida decisão, permanece inalterada a competência criminal da Justiça Federal para processar e julgar infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da Ordem dos Advogados do Brasil, sobretudo quando tal delito estiver relacionado à finalidade da OAB de promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil (Lei nº 8.906/94, art. 44, inciso II).238

Portanto, conclui-se que o julgamento da ADI nº 3.026 pelo Supremo Tribunal não afastou a competência da Justiça Federal para processar e julgar os feitos que versem sobre lesão a bens, serviços ou interesses da Ordem dos Advogados do Brasil. Exemplificando, cuidando-se de exercício habitual da advocacia em desacordo com determinação oriunda da OAB, no desempenho de sua função institucional de fiscalizar a profissão de advogado, não se pode afastar a competência da Justiça Federal para processar e julgar o delito do art. 205 do CP.239

4.3.8. Crimes contra sociedades de economia mista, concessionárias e permissionárias de serviço público federal Interpretando-se a contrario sensu o art. 109, inciso IV, da Carta Magna, conclui-se que infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse de sociedade de economia mista não serão julgadas pela Justiça Federal. Compreende-se por sociedade de economia mista a pessoa jurídica de direito privado, integrante da administração indireta do Estado, criada por autorização legal, sob a forma de sociedade anônima, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos.240 No plano federal, podemos citar como exemplos de sociedades de economia mista o Banco do Brasil S.A.; o Banco da Amazônia S.A, o Instituto de Resseguros do Brasil; a PETROBRÁS – Petróleo Brasileiro S.A, etc. Portanto, eventual crime cometido em detrimento de uma sociedade de economia mista deve ser julgado perante a Justiça Estadual, ainda que esta sociedade conte com a participação da União. Nesse contexto, eis o teor da Súmula nº 42 do STJ: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento”. Na mesma linha, dispõe a súmula 556 do STF: “É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte a sociedade de economia mista”. À evidência, se o delito cometido contra a sociedade de economia mista estiver, de alguma forma, relacionado a serviços por concessão, autorização ou delegação da União ou se houver indícios de desvio das verbas federais por ela recebidas e sujeitas à prestação de contas perante o órgão federal, não há como se afastar a competência da Justiça Federal.241 Também são de competência da Justiça Estadual crimes cometidos contra concessionárias ou permissionárias de serviço público federal, salvo, obviamente, se resultar lesão a bens, serviços, ou interesse da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas.242 Assim, se um indivíduo, na

cidade de São Paulo, resolver praticar um delito de dano contra um telefônico público pertencente à concessionária de serviço público de telefonia, não há falar em crime de competência da Justiça Federal, nem mesmo por suposta violação ao serviço de telecomunicações (CF, art. 21, XI), uma vez que não se pode admitir que um delito de dano individualizado a um telefone público produza lesão a interesse direto e imediato da União. Ora, nas concessões de serviço público, os bens pertencem à própria empresa concessionária, que explora o serviço em nome próprio, com seu patrimônio e por sua conta e risco. Portanto, sem a demonstração de prejuízo em desfavor de bens ou interesses da União, não se justifica a competência da Justiça Federal.243 Por sua vez, em se tratando de crime de concussão praticado por administrador ou médico de hospital privado credenciado ao SUS (Sistema Único de Saúde), prevalece o entendimento de que a competência seria da Justiça Estadual, haja vista a presença de interesse particular do médico em obter vantagem indevida, produzindo tão somente interesse reflexo por parte da União, o que, de per si, não atrai a competência da Justiça Federal.244

4.3.9. Bens, serviços ou interesse da União, das autarquias federais (fundações públicas federais) e das empresas públicas federais Analisados os conceitos de União, de autarquias federais e de empresas públicas federais, cabe agora discorrer sobre a pedra de toque da competência da Justiça Federal, composta pela trilogia de bens, serviços ou interesses, uma vez que é indispensável que o crime afete, diretamente, pelo menos um destes valores jurídicos. Oportuna, aliás, é a lição de Vladimir Souza Carvalho, segundo o qual “essa tricotomia é de significado simples, se definido por si só, dada a força com que cada termo encerra, embora, às vezes, se entrelacem, visto se confundirem ou serem sinônimos uns dos outros. A infração, atingindo um desses requisitos, vulnera os outros, visto ser difícil delimitar a esfera do bem, do serviço e a do interesse, de forma que um não interfira na outra. O bem é serviço e se constitui em interesse. O serviço é bem e veste o traje do interesse. O interesse é bem e é serviço”.245 Por “bens” da União, de suas entidades autárquicas, ou das empresas públicas, deve-se compreender o seu respectivo patrimônio, cuja identificação é possível por ser necessariamente objeto de registro e cadastramento particularizado perante a própria administração. Especificamente em relação à União, não se pode perder de vista o quanto disposto no art. 20 da Constituição Federal, que elenca diversos bens a ela pertencentes. Somente para citar alguns exemplos do dia-a-dia da Justiça Federal: eventual subtração de computadores incorporados ao patrimônio do Ministério da Justiça deve ser julgada pela Justiça Federal, haja vista a lesão a bem da União; se uma fraude for cometida em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social, gerando o pagamento indevido de benefício previdenciário, ter-se-á se crime de estelionato em detrimento de autarquia federal de competência da Justiça Federal; por fim, caso um delito de roubo seja praticado em detrimento de uma agência da Caixa Econômica Federal, a competência será da Justiça Federal, por se tratar de empresa pública federal.246 Atualmente, não há territórios federais, na medida em que os de Roraima e do Amapá foram transformados em Estados, ao passo que o de Fernando de Noronha foi extinto e incorporado ao Estado de Pernambuco (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, arts. 14 e 15). Se forem criados novos Territórios Federais, passarão eles a integrar a União (CF, art. 18, § 2º), daí por que os crimes contra eles praticados serão de competência da Justiça Federal. No entanto, os crimes de competência estadual que forem praticados nas áreas geográficas dos Territórios Federais serão de competência da Justiça do Distrito Federal e Territórios, nos exatos termos do que dispõe o art. 33, caput, da Carta Magna, c/c a Lei nº 8.185/91 (Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e Territórios). Evidentemente, esses bens são aqueles relacionados institucionalmente às entidades públicas

mencionadas na norma do art. 109, inciso IV, da Constituição Federal, razão pela qual não se pode concluir pela competência da Justiça Federal pelo simples fato do bem ser pertencente a um funcionário público federal. Eis o motivo pelo qual o STJ concluiu pela competência da Justiça Estadual para julgar delitos praticados por membros do MST em uma fazenda particular de propriedade da família do então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso.247 Ainda com base na leitura do art. 109, inciso IV, da Constituição Federal, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que compete à Justiça estadual processar e julgar crimes de estelionato e falsificação de documento particular praticado em detrimento de consulado estrangeiro, sem prejuízo para a União, autarquias federais ou empresas públicas federais. Com efeito, o consulado é apenas uma representação de Estado estrangeiro dentro do território nacional, não se podendo falar em prejuízo de bens, serviços ou interesse da União. Portanto, o fato de competir à União a manutenção de relações diplomáticas com Estados estrangeiros – do que derivam as relações consulares – não tem o condão de atrair a competência da Justiça Federal.248 Embora organizado e mantido pela União (art. 21, XIII, da CF), o MPDFT não é órgão de tal ente federativo, pois compõe a estrutura orgânica do Distrito Federal, que é equiparado aos estados membros. Por isso, eventual crime de peculato cometido contra o MPDFT deve ser processado e julgado pelo TJDFT, e não pela Justiça Federal.249 Quanto aos crimes praticados em detrimento de bens tombados, entende-se que se o bem subtraído pelo agente foi tombado pelo patrimônio histórico nacional, decorre inequívoco interesse da União, e a consequente competência da Justiça Federal. Portanto, considerando que o objetivo do tombamento é a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, cabendo ao Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN) a sua manutenção e vigilância, conclui-se pela competência da Justiça Federal.250 Por outro lado, se se trata de furto e receptação de bens tombados por estado-membro ou por município, não há falar em interesse da União.251 Em relação ao desvio de verbas públicas oriundas de convênios firmados pela União com os municípios, entendem os Tribunais Superiores que se a verba já estiver incorporada ao patrimônio municipal, a competência será da Justiça Estadual, porquanto não haveria ofensa a interesse federal. Lado outro, se a verba ainda estiver sujeita à prestação de contas perante órgão federal, a competência será da Justiça Federal.252 O extinto Tribunal Federal de Recursos chegou a editar súmula a respeito do assunto, nos seguintes

termos: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar Prefeito Municipal acusado de desvio de verba recebida em razão de convênio firmado com a União Federal” (Súmula nº 133 do extinto TFR). O STJ também possui duas súmulas acerca do tema. A súmula de nº 208 preceitua que “Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal. Por sua vez, de acordo com a súmula nº 209 do STJ, “compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal”. Por isso, o desvio de verbas oriundas do FUNDEF – Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério – deve ser processado e julgado pela Justiça Federal. Isso porque, segundo o art. 212, caput, da Constituição Federal, cabe à União aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino. Este interesse da União frente à sua missão constitucional na coordenação de ações relativas ao direito fundamental da educação acaba por atrair o controle a ser exercido pelo TCU (CF, art. 71) e, por consequência, fixar a competência da Justiça Federal para julgar a malversação de verbas decorrentes do FUNDEF, ainda que não haja complementação por parte da União.253 No mesmo contexto, compete à Justiça Federal processar e julgar as ações penais relativas a desvio de verbas originárias do Sistema Único de Saúde (SUS), independentemente de se tratar de valores repassados aos Estados ou Municípios por meio da modalidade de transferência “fundo a fundo” ou mediante realização de convênio. Isso porque há interesse da União na regularidade do repasse e na correta aplicação desses recursos, que, conforme o art. 33, § 4º, da Lei 8.080/1990, estão sujeitos à fiscalização federal, por meio do Ministério da Saúde e de seu sistema de auditoria. De mais a mais, o fato de os Estados e Municípios terem autonomia para gerenciar a verba destinada ao SUS não elide a necessidade de prestação de contas ao TCU, tampouco exclui o interesse da União na regularidade do repasse e na correta aplicação desses recursos.254 A expressão “serviços” está relacionada à finalidade da União, de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, ou seja, ao serviço público prestado pela respectiva entidade federal. Quanto ao vocábulo “interesse”, a fim de justificar a competência da Justiça Federal, deve ele ser particular, específico, direto; caso contrário, em se tratando de interesse genérico, remoto, não imediato, a competência será da Justiça Estadual.255

Justifica-se, assim, a competência da Justiça Federal para processar e julgar o delito de contrabando ou descaminho, haja vista o interesse direto da União em coibir a importação ou exportação de mercadoria proibida (contrabando – art. 334-A do CP, com redação determinada pela Lei nº 13.008/14) ou a ilusão, no todo ou em parte, do pagamento de direito ou imposto devido à União pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria (descaminho – art. 334, caput, do CP, com redação determinada pela Lei nº 13.008/14). De acordo com a Súmula nº 238 do extinto Tribunal Federal de Recursos, “a saída de veículo furtado para o exterior não configura o crime de descaminho ou contrabando, competindo à Justiça Comum Estadual o processo e julgamento dos delitos dela decorrentes”. Na mesma linha, compete à justiça estadual o julgamento de ação penal em que se apure crime de esbulho possessório efetuado em terra de propriedade do Incra na hipótese em que a conduta delitiva não tenha representado ameaça à titularidade do imóvel e em que os únicos prejudicados tenham sido aqueles que tiveram suas residências invadidas.256 Reiteramos: a presença de interesse genérico ou indeterminado não atrai, de per si, a competência da Justiça Federal. Por isso, ao apreciar caso concreto relacionado à sonegação de correspondência em portaria de condomínio residencial (CP, art. 151, § 1º, inciso I), decidiu o STJ que, a despeito de envolver o caso discussão sobre existir ou não dever por parte dos Correios, empresa pública, na entrega de correspondência no domicílio dos moradores ou na Portaria, fato é que não é apontado qualquer dano aos Correios, a indicar lesão a bens, serviços ou interesses da União, mas tão somente aos particulares, afasta-se a competência da Justiça Federal.257 Do mesmo modo, o simples fato de o Ministério da Saúde exercer as funções de órgão central do Sistema Nacional de Transplante (art. 4º do Dec. nº 2.268/1997) não significa dizer que o crime de remoção de tecidos e órgãos previsto no art. 14 da Lei nº 9.434/97 seja de competência da Justiça Federal.258 Na mesma linha, compete à Justiça Estadual – e não à Justiça Federal – processar e julgar suposto crime de perigo de desastre ferroviário qualificado pelo resultado lesão corporal e morte (art. 260, IV, § 2º, c/c art. 263 do CP) ocorrido por ocasião de descarrilamento de trem em malha ferroviária da União, porquanto o bem jurídico tutelado pelo referido delito é a incolumidade pública, consubstanciada na segurança dos meios de comunicação e transporte, protegendo-se, indiretamente, a vida e a integridade física das pessoas vítimas do desastre. Como o sujeito passivo do delito é a coletividade em geral e, de forma indireta, as pessoas que, eventualmente, sofram lesões corporais ou morte, e não a União propriamente dita, não há falar em crime da competência da Justiça Federal.259

Também compete à Justiça Estadual processar e julgar a suposta prática de delito de falsidade ideológica praticado contra Junta Comercial. O art. 6º da Lei 8.934/1994 prescreve que as Juntas Comerciais subordinam-se administrativamente ao governo da unidade federativa de sua jurisdição e, tecnicamente, ao Departamento Nacional de Registro do Comércio, órgão federal. Logo, se não houver ofensa direta a bens, serviços ou interesses da União, deve ser reconhecida a competência da Justiça Estadual.260 Alguns exemplos de “serviços” ou “interesses” da União, a fim de justificar a competência da Justiça Federal, podem ser extraídos a partir da análise de hipóteses de competências administrativas da União elencadas no art. 21 da Constituição Federal, tais como: a) emitir moeda: por força do art. 21, inciso VII, da CF, compete à Justiça Federal processar e julgar o delito de moeda falsa (CP, art. 289). Ora, se à Casa da Moeda do Brasil compete emitir moeda, não há como refutar que a falsificação de moeda acarrete lesão a interesse direto da União. Para a caracterização do crime de moeda falsa, é necessário que o papel moeda ou a moeda metálica adulterados tenham potencialidade de enganar o homem médio. A falsificação grosseira, facilmente perceptível e incapaz de iludir terceiros, não pode ser objeto material do art. 289 do CP. Porém, pode ser que, no caso concreto, essa moeda grosseiramente falsificada seja idônea a enganar determinada pessoa, subsistindo, então, a possibilidade de responsabilização criminal pelo delito de estelionato, de competência da Justiça Estadual. Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 73, segundo a qual a utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual.261 Quanto à moeda falsa estrangeira, trata-se de crime praticado em detrimento do Banco Central do Brasil, autarquia federal que tem a atribuição de ser depositário das reservas oficiais de ouro e moeda estrangeira, atuando também para regular o funcionamento do mercado cambial. Logo, também nessa hipótese firmar-se-á a competência da Justiça Federal. b) manter o serviço postal e o correio aéreo nacional: face o disposto no inciso X do art. 21 da CF/88, os crimes contra o serviço postal, previstos na Lei nº 6.538/78, são de competência criminal federal, além de que são praticados em detrimento de serviço da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT), que é empresa pública federal. Também é de competência federal se comprovado que o réu, valendo-se de suas funções de carteiro, apropriou-se indevidamente de bens e valores confiados ao serviço postal, impondo-se a sanção do art. 312 do CP, que absorve a do delito previsto no art. 40 da Lei nº 6.538/78.

c) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações: em virtude do inciso XI do art. 21 da Constituição Federal, compete à Justiça Federal processar e julgar o delito de desenvolvimento clandestino de telecomunicações (estação de radiodifusão clandestina), previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicações), assim como o crime previsto no art. 70 do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62).262 A conduta de transmitir sinal de internet, via rádio, de forma clandestina, também configura, em tese, o delito previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/1997 (desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicações), de competência da Justiça Federal, uma vez que se trata de serviço cuja exploração é atribuída à União, ainda que se reconheça possível prejuízo a ser suportado pela empresa de telefonia.263 Todavia, a simples utilização de linhas telefônicas clonadas não configura o delito de desenvolvimento clandestino de telecomunicações.264 No mesmo contexto, a conduta de clonar telefones celulares, qual seja, reprogramar um aparelho de telefonia celular com número de linha e ESN de outro aparelho, deve ser processada e julgada perante a Justiça Comum Estadual. Isso porque tal conduta não se subsume ao tipo penal do art. 183 da Lei nº 9.472/1997, uma vez que não há o desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicação, mas apenas a utilização de linha preexistente e pertencente a outro usuário, com a finalidade de obter vantagem patrimonial indevida, às custas dele e das concessionárias de telefonia móvel que exploram legalmente o serviço, tendo a obrigação de ressarcir os clientes nas hipóteses da referida fraude, inexistindo quaisquer prejuízos em detrimento de bens, serviços ou interesses da União a ensejar a competência da Justiça Federal.265 Como a competência da Justiça Federal demanda a presença de interesse direto e imediato da União, in casu, ao serviço de telecomunicações, entendem os Tribunais que compete à Justiça Estadual processar e julgar ação penal relativa à eventual prática de ilícito consistente na recepção clandestina de sinal de TV a cabo, tendo em vista a ausência de ofensa direta a bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas.266 Por outro lado, o simples fato do delito de incitação ao crime (CP, art. 286) ou o de apologia ao crime (CP, art. 287) ser praticado em programa de televisão não atrai a competência da Justiça Federal.267 Ainda quanto a eventual interesse da União, entende o STJ que compete à Justiça Estadual Comum julgar e processar suposto delito de interceptação telefônica sem autorização judicial, pois não se evidencia ofensa a bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias, ou empresas públicas268.

4.3.10. Crimes previstos no Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/03) Quando da entrada em vigor do Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/03), surgiu discussão na doutrina quanto à competência para processar e julgar os delitos ali previstos. Isso porque a referida lei instituiu o Sistema Nacional de Armas (SINARM) no âmbito do Ministério da Justiça e da Polícia Federal, com circunscrição em todo o território nacional (art. 1º), ao qual, dentre outras atribuições, compete identificar as características e a propriedade de armas de fogo, mediante cadastro; cadastrar as armas de fogo produzidas, importadas e vendidas no país; cadastrar as autorizações de porte de arma de fogo e as renovações expedidas pela Polícia Federal, etc. Além disso, segundo a referida lei, compete à Polícia Federal, com prévia autorização do SINARM, expedir o certificado de registro de arma de fogo, o qual autoriza o seu proprietário a manter a arma de fogo exclusivamente no interior de sua residência ou domicílio, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja ele o titular ou o responsável legal pelo estabelecimento ou empresa (art. 5º), assim como a autorização para o porte de arma de fogo de uso permitido (art. 10). À primeira vista, poder-se-ia pensar que todos os delitos previstos no Estatuto do Desarmamento passariam a ser de competência da Justiça Federal, uma vez que afetariam interesses de órgãos pertencentes à estrutura da União. No entanto, o bem jurídico tutelado pelas citadas normas não é o regular funcionamento ou atuação da Administração Pública Federal, mas sim a incolumidade pública, ou seja, a garantia e preservação do estado de segurança, integridade corporal, vida, saúde e patrimônio dos cidadãos indefinidamente considerados contra possíveis atos que os exponham a perigo. Logo, o simples fato de se tratar de porte de arma de fogo não evidencia, por si só, a competência da Justiça Federal. Como o objeto jurídico protegido pela Lei nº 10.826/03 é a incolumidade de toda a sociedade, vítima em potencial do uso irregular das armas de fogo, não havendo qualquer violação direta aos interesses da União, a despeito de ser o SINARM um ente federal, há de se concluir, pela competência da Justiça Estadual para julgar, em regra, os crimes previstos na Lei nº 10.826/03.269 Destarte, tem-se que, em regra, a competência para processar e julgar os delitos previstos no Estatuto do Desarmamento será da Justiça Estadual, ainda que a arma de fogo seja de uso privativo ou restrito, pois, nesse caso, não se vislumbra nenhum interesse da União, capaz de despertar a competência da Justiça Federal, salvo na hipótese do tráfico internacional de armas (Lei nº 10.826/03, art. 18), hipótese em que a competência será da Justiça Federal, nos exatos termos do art. 109, V, da Constituição Federal, haja vista tratar-se de crime previsto em tratado ou convenção internacional, caracterizado pela internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa.270

Portanto, ainda que o agente seja militar das Forças Armadas, guardando arma de origem estrangeira e de uso restrito no interior de quartel, a competência será da Justiça Estadual. Nesse caso, referido delito não poderá ser julgado pela Justiça Militar porquanto não está previsto no Código Penal Militar. Logo, não se tratando de crime militar, nem tampouco havendo lesão a interesse direto da União, a competência para julgá-lo será da Justiça Comum Estadual.271

4.3.11. Crimes contra a Justiça Federal, do Trabalho, Eleitoral e Militar da União A Justiça Federal, a Justiça do Trabalho, a Justiça Eleitoral e a Justiça Militar da União não são pessoas jurídicas, mas sim integrantes da pessoa jurídica de direito público interno que é a União, como partes do Poder Judiciário da União. Portanto, eventual delito contra elas praticado é cometido, em última análise, em detrimento do serviço jurisdicional da União, justificando a competência da Justiça Federal com base no art. 109, inciso IV, da CF/88.272 Assim, eventual comportamento delituoso de quem usa documento falso, em qualquer processo judiciário federal, faz surgir situação de potencialidade danosa, apta a comprometer a integridade, a segurança, confiabilidade, a regularidade e a legitimidade de um dos serviços essenciais prestados pela União Federal, qual seja o serviço de administração da Justiça, justificando, pois, a competência da Justiça Federal.273 Nessa ordem, ao apreciar conflito de competência relacionado a crime comum praticado contra juiz eleitoral, concluiu o STJ que, como a competência criminal da Justiça Eleitoral se restringe ao processo e julgamento dos crimes tipicamente eleitorais, eventual crime praticado contra Juiz Eleitoral, ou seja, contra órgão jurisdicional de cunho federal, evidencia o interesse da União em preservar a própria administração, atraindo, por conseguinte, a competência da Justiça Federal.274 Quanto aos crimes contra a Justiça do Trabalho, diz a súmula 200 do extinto Tribunal Federal de Recursos que compete à Justiça Federal processar e julgar o crime de falsificação ou de uso de documento perante a Justiça do Trabalho. No mesmo sentido é o teor da súmula nº 165 do STJ: Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista. Quanto a esta última súmula, ousaríamos fazer um pequeno acréscimo: Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido perante a Justiça Federal/do Trabalho/Eleitoral/Militar da União.275. Com base nesse entendimento, em caso concreto pertinente ao crime de patrocínio infiel (CP, art. 355)

em reclamatória trabalhista, concluiu o Supremo que o delito deveria ser julgado perante a Justiça Federal, haja vista que o bem jurídico tutelado pelo referido dispositivo seria a Administração da Justiça, in casu, uma Justiça “da União”.276 Do mesmo modo, ameaça de morte proferida em audiência na Justiça do Trabalho/Eleitoral/Militar da União, guardando estreita relação com a causa em discussão, sugere a capitulação do delito de coação no curso do processo (CP, art. 344), com a consequente competência da Justiça Federal.277

4.3.12. Crime praticado contra funcionário público federal Em regra, crime praticado contra funcionário público federal, em razão do exercício de sua função, afeta o serviço público federal, atraindo, por conseguinte, a competência da Justiça Federal. Lamentável exemplo a ser lembrado é exatamente o do homicídio de três auditores fiscais do Ministério do Trabalho, além do motorista que os conduzia, na cidade de Unaí, noroeste de Minas Gerais, hipótese em que restou firmada a competência do Tribunal do Júri Federal, regulado pelo Decreto-lei 253/1967. Acerca do tema, o extinto Tribunal Federal de Recursos chegou a editar a súmula nº 98, segundo a qual compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra servidor público federal, no exercício de suas funções com estas relacionados . Com redação quase idêntica é a súmula nº 147 do STJ: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função. Da leitura das duas súmulas, conclui-se que a condição da vítima de funcionário público federal na ativa, por si só, não desloca a competência para a Justiça Federal, sendo indispensável que haja relação entre a infração penal e as funções exercidas pelo funcionário público federal (propter officium), a fim de que seja atraída a competência da Justiça Federal. Por isso, eventual crime de roubo praticado contra carteiro da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos no exercício de sua função atrai a competência da Justiça Federal, pouco importando que os bens subtraídos pertençam a particulares.278 Caracterizado o interesse direto da União, a competência da Justiça Federal será firmada não apenas quando a vítima do crime for funcionário público federal. Com efeito, em caso concreto referente a homicídio praticado por quadrilha com o intuito de impedir investigações desenvolvidas pelo Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH), órgão do Ministério da Justiça, entendeu o STJ que a infração penal teria maculado serviços e interesses da União, razão pela qual concluiu-se pela fixação da competência da Justiça Federal para o processo e julgamento do feito.279 Nos termos da súmula n. 147 do STJ, também recai sobre a Justiça Federal a competência para

processar e julgar crime de latrocínio no qual tenha havido troca de tiros com policiais rodoviários federais que, embora não estivessem em serviço de patrulhamento ostensivo, foram obrigados a agir (CP, art. 13, §2º, “a”) para reprimir assalto a instituição bancária privada. Ora, por mais que os policiais rodoviários federais não estivessem em serviço de patrulhamento ostensivo, possuem, como agentes policiais, o dever legal de prender em flagrante quem estiver praticando crime, nos termos do art. 301 do CPP. Logo, se os policiais tinham a obrigação de agir para reprimir a prática criminosa, conclui-se que agiram no exercício de suas funções, o que, de per si, atrai a competência da Justiça Federal.280 Obviamente, se o crime for praticado contra funcionário público federal quando este já estiver aposentado, a competência será da Justiça Estadual.281 Se o servidor público for estadual, mas se encontrar no exercício de função pública federal delegada, a competência para processar e julgar o delito será da Justiça Federal. Por isso, eventual delito de desacato cometido contra juiz estadual investido da jurisdição eleitoral deve ser processado e julgado pela Justiça Federal, na medida em que atenta contra interesse da União.282 A ofensa a honra de dirigente sindical não se traduz em interesse da União de modo a justificar a competência da Justiça Federal, haja vista não ser ele considerado funcionário público.283 Por sua vez, em caso concreto relacionado a crime de desobediência de ordem judicial emanada de Juiz Estadual de reintegração de posse supostamente praticado por funcionário público federal do INCRA, decidiu a 3ª Seção do STJ tratar-se de crime de competência da Justiça Federal, na medida em que o agente se valeu de sua condição de servidor do INCRA para dar credibilidade às suas ações, utilizando-se de sua função de Gerente Operacional do referido Órgão Estatal na Região, restando patente que a União tem interesse na causa, pois exige de seus servidores que obedeçam a estrita legalidade no exercício de suas funções.284 Apesar de o Poder Judiciário do Distrito Federal ser mantido pela União, eventual crime cometido contra servidores públicos ou magistrados do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios são de competência da Justiça Comum do Distrito Federal, e não da Justiça Federal.285 Na mesma linha, a competência para processar e julgar crimes praticados contra a honra de Promotor de Justiça do Distrito Federal no exercício de suas funções é da Justiça comum do DF, não sendo aplicável a súmula nº 147 do STJ.286 Como a competência é sempre fixada com base em critérios objetivos, independentemente da análise

do elemento subjetivo do agente, nas hipóteses de aberratio ictus, deve ser levada em consideração a pessoa sobre a qual recaiu a conduta, independentemente da chamada “vítima virtual”. Como se sabe, no erro na execução, previsto no art. 73 do Código Penal, o agente quer atingir uma pessoa, porém, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, vem a atingir pessoa diversa. Nesse caso, para fins penais, responde como se tivesse atingido a pessoa que pretendia ofender. Sendo assim, se o agente quer matar um funcionário público federal, contudo, mata uma outra pessoa por erro na execução, deve responder perante um Tribunal do Júri na Justiça Estadual. Agora, se queria matar alguém e acaba produzindo a morte de um funcionário público federal (aberratio ictus), deve responder pelo delito perante um Tribunal do Júri Federal. 287 Tal questão chegou a ser enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, porém em uma hipótese em que um militar queria matar outro militar – aí o crime seria de competência da Justiça Militar –, porém, por erro na execução, veio a atingir um civil. Restou fixada a competência da Justiça Comum.288 Perceba-se que o art. 109, IV, da Constituição Federal, traz ressalva expressa à competência da Justiça Militar. Daí por que, em caso concreto ocorrido em lugar sujeito à administração militar, em que militar do Exército da ativa imputou falsamente fato definido como crime a funcionário público federal, concluiu o STJ tratar-se de crime de competência da Justiça Militar da União.289

4.3.13. Crime praticado por funcionário público federal Crime praticado por funcionário público federal quando relacionado com o exercício da função também deve ser processado e julgado pela Justiça Federal. A respeito do assunto, eis o teor da súmula nº 254 do extinto Tribunal Federal de Recursos: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os delitos praticados por funcionário público federal, no exercício de suas funções e com estas relacionados”.290 Perceba-se que o simples fato de o delito ser praticado por funcionário público federal não atrai a competência da Justiça Federal, sendo indispensável analisar se o crime guarda relação com as funções desempenhadas pelo agente. Assim, por exemplo, caso um funcionário público federal pratique um delito de estelionato fora de suas atribuições funcionais e sem prejuízo a bem, serviço ou interesse da União, deverá o crime ser julgado pela Justiça Estadual.291 Por outro lado, evidenciado o nexo funcional do crime praticado pelo funcionário público federal, terse-á crime de competência da Justiça Federal. Nessa linha, decidiu a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal que o Júri Federal é competente para julgar Patrulheiro da Polícia Rodoviária Federal que comete homicídio no desempenho de suas funções. Nesse caso o interesse da Administração Pública

Federal é evidenciado pelo exercício da atividade estatal no momento do crime.292 Aliás, em caso concreto apreciado pelo STJ, entendeu-se que ofende diretamente interesse da União Federal, atraindo a competência da Justiça Federal (art. 109, IV da CF), a conduta de Policiais Federais que, mesmo fora do exercício funcional, mas vestindo a farda, portando o distintivo da corporação, as identidades e as armas e no uso de viatura oficial da DPF, praticam crimes contra pessoas alheias à Administração Pública.293 Da mesma forma que esse crime praticado por funcionário público da União é da competência da Justiça Federal, caso o crime seja cometido por funcionário de empresa pública federal ou de autarquia federal, presente o nexo funcional, estará justificada a competência da Justiça Federal. Com base nesse entendimento, decidiu a 3ª Seção do STJ que compete à Justiça Federal processar e julgar crime no qual empregado da Caixa Econômica Federal, em tese, teria, no exercício de suas funções, discriminado pessoa idosa que aguardava atendimento bancário, conduta que se subsume ao delito previsto no art. 96 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).294 De acordo com a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, compete à Justiça do Distrito Federal e Territórios, e não à Justiça Federal, processar e julgar delitos in officio de falsidade ideológica e corrupção passiva supostamente praticados por oficial de justiça do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, no desempenho de suas funções. Afastou a Suprema Corte o argumento de que, como o Poder Judiciário do DF seria mantido pela União, a competência seria da Justiça Federal, asseverando-se que o Poder Judiciário distrital deve ter o mesmo tratamento da Justiça local.295 O crime de tráfico de influência previsto no art. 332 do Código Penal será de competência da Justiça Federal sempre que o funcionário público objeto da suposta influência qualificar-se como federal, mesmo que não haja prejuízo imediato à União, uma vez que o bem jurídico tutelado é o prestígio da Administração Pública.296 No mesmo contexto, não compete à Justiça Federal o julgamento de crime de estelionato praticado por réu que se atribui falsa condição de servidor público federal se, no caso, nenhum bem da União foi atingido, não se prestando ao deslocamento da competência a afetação de prestígio, honradez ou bom nome da Administração.297 O delito de abuso de autoridade previsto na Lei nº 4.898/65 praticado por funcionário público federal no exercício de suas atribuições funcionais também será de competência da Justiça Federal,298 mesmo se

esse funcionário público federal for um integrante das Forças Armadas, já que, de acordo com a súmula 172 do STJ, “compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço”. Da mesma forma, diante da modificação do art. 9º do Código Penal Militar pela Lei nº 9.299/96, crime doloso contra a vida praticado por militar das Forças Armadas, mesmo que no exercício de suas atribuições funcionais, contra civil, será julgado por um Tribunal do Júri Federal. Caso concreto relativo ao assunto diz respeito ao episódio ocorrido no Rio de Janeiro, em que 11 (onze) militares do Exército teriam sido supostamente responsáveis pela entrega de 3 (três) moradores do Morro da Providência a traficantes de uma facção rival, do morro da Mineira, onde foram torturados e assassinados.

4.3.14. Tribunal do Júri Federal O Tribunal do Júri não é um órgão jurisdicional exclusivo da Justiça Estadual, funcionando também na Justiça Federal. O Tribunal do Júri que funciona na Justiça Federal está disciplinado no Dec. Lei nº 253, de 28 de fevereiro de 1967. Segundo seu art. 4º, “nos crimes de competência da Justiça Federal, que devem ser julgados pelo tribunal do júri, observar-se-á o disposto na legislação processual, cabendo a sua presidência ao juiz a que competir o processamento da respectiva ação penal”. De acordo com a jurisprudência, esse dispositivo foi recepcionado pela Constituição Vigente, mesmo porque, quando faz menção à competência da Justiça Federal, emprega o termo crime, genericamente falando, portanto, não podem ficar de fora os crimes dolosos contra a vida. Como um crime doloso contra a vida pode ser praticado em detrimento de um bem, serviço ou interesse da União, de suas autarquias ou empresas públicas federais (v.g., crime de homicídio doloso praticado contra funcionário público federal em razão das funções), assim como a bordo de navios ou aeronaves (CF, art. 109, inciso IX), ou, ainda, em conexão com outro crime de competência da Justiça Federal (Súmula 122 do STJ), fixar-se-á, nessas hipóteses, a competência de um Tribunal do Júri Federal para processar e julgar tais delitos. À evidência, em relação a crime doloso contra vida praticado contra funcionário público federal, a questão está pacificada na jurisprudência desde a edição da súmula 98 do TFR e da súmula 147 do STJ. Como visto anteriormente, para a fixação da competência da Justiça Federal, afigura-se indispensável o nexo entre o crime doloso contra a vida do funcionário público federal e o exercício da função pública.299 Pelos mesmos fundamentos, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, do Superior

Tribunal de Justiça e dos demais Tribunais Regionais Federais, também compete ao Júri Federal o julgamento dos crimes dolosos contra a vida praticados pelos funcionários públicos federais no exercício da função – Súmula 254 do TFR.300

4.3.15. Crimes contra o meio ambiente Segundo o art. 1º da Lei nº 5.197/67, “os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros naturais são propriedades do Estado, sendo proibida a sua utilização, perseguição, destruição, caça ou apanha”. A partir da leitura desse dispositivo, e a despeito da Constituição Federal não dispor que a fauna silvestre seja propriedade da União, consolidou-se o “entendimento de que o vocábulo Estado se encontrava no sentido de pessoa jurídica de direito internacional, e não no de estado-membro, razão pela qual se referia ao Estado brasileiro, e, por conseguinte, a fauna silvestre seria propriedade da União.”301 Firmou-se, assim, entendimento jurisprudencial no sentido de que a competência para processar e julgar crimes ambientais contra a fauna silvestre seria da Justiça Federal, sendo, então, editada a súmula nº 91 do STJ: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra a fauna”. À época, as infrações penais relativas à fauna ictiológica (pesca) somente permaneceram perante a Justiça Estadual por se tratar de contravenção penal. Não obstante o teor do art. 1º da Lei nº 5.197/67, fato é que a própria Constituição Federal estabelece a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para preservar as florestas, a fauna e a flora (CF/88, art. 23, inciso VII). Dispõe também a Carta Magna que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público – veja-se que não há qualquer distinção quanto ao ente federado, União, Estados, Distrito Federal e Municípios – e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações (CF/88, art. 225, caput), incumbindo ao Poder Público proteger a fauna e a flora, sendo vedadas as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade (CF/88, art. 225, § 1º, inciso VII). Por outro lado, a nova Lei Ambiental (Lei nº 9.605/98) não reproduziu o disposto no art. 1º da Lei nº 5.197/67, sendo que o proposto no parágrafo único do art. 26 da Lei nº 9.605/98, que passaria a prever a competência privativa da Justiça Federal, foi vetado e o veto mantido. Disso decorreu a alteração do antigo entendimento jurisprudencial, resultando inclusive no cancelamento da súmula nº 91 do STJ em 08 de novembro de 2000. Portanto, em sendo a proteção ao

meio ambiente matéria de competência comum da União, dos Estados e dos Municípios, e inexistindo, quanto aos crimes ambientais, dispositivo constitucional ou legal expresso sobre qual a Justiça competente para o seu julgamento, tem-se que, em regra, o processo e o julgamento dos crimes ambientais é de competência da Justiça Comum Estadual, salvo se praticados em detrimento de bens, serviços e interesse da União, ou de suas autarquias e empresas públicas.302 Essa tendência dos Tribunais Superiores de restringir a competência da Justiça Federal para o julgamento de crimes ambientais pode ser aferida a partir de julgados segundo os quais a circunstância de o IBAMA, no desempenho de suas atribuições de preservação, conservação, fiscalização e controle dos recurso naturais renováveis, haver sido o responsável pela apuração da infração ambiental, não determina, por si só, a competência da Justiça Federal para processar e julgar a respectiva ação penal. Assim, o fato de o IBAMA ser responsável pela fiscalização de áreas e pela expedição de autorização de desmatamento não indica, por si só, que exista interesse direto da Autarquia, se o crime é cometido em terra particular e, principalmente, fora de Unidade de Conservação da Natureza (Lei nº 9.985/00).303 Recentemente, todavia, ao apreciar caso concreto pertinente à apreensão em cativeiro de animais da fauna exótica (um babuíno e sete tigres-de-bengala) sem nenhuma marcação ou comprovação de origem, em desacordo com instrução normativa do IBAMA, autarquia federal responsável pela autorização de ingresso e posse de animais exóticos no país, decidiu a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça que uma vez que o ingresso de espécimes exóticas no País está condicionado à autorização do IBAMA, firma-se a competência da Justiça Federal, haja vista a existência de interesse de autarquia federal.304 Daí a importância de se saber o local em que esse crime ambiental foi praticado, eis que, se cometido no interior de bens da União, ou de suas entidades autárquicas ou fundacionais, a competência será da Justiça Federal. Na verdade, como ressalta Roberto Luis Luchi Demo, em relação aos crimes contra a fauna, “ao contrário do que se poderia deduzir num primeiro momento, não são os animais o sujeito passivo dos delitos faunísticos, muito embora sejam eles que suportam a violência física ou psíquica. Os animais jamais serão sujeitos de delitos. Figuram sempre no âmbito do Direito Penal como objeto material da conduta criminosa. Sujeito passivo é o proprietário (no sentido laico da palavra) do território onde se encontra o animal mesmo”.305 Vejamos, então, alguns exemplos de crimes ambientais, apontando-se a competência criminal para julgá-los: a) o crime de extração ilegal de recursos minerais (substâncias minerais ou minérios), antes previsto

no art. 21 da Lei nº 7.805/89, e ora no art. 55 da Lei nº 9.605/98, é de competência da Justiça Federal, ainda que perpetrado em propriedade particular, pois os recursos minerais, inclusive os do subsolo, são bens da União, nos termos do art. 20, IX, da Constituição Federal, constituindo propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento (CF/88, art. 176, caput);306 b) crime de pesca do camarão no período de defeso no mar territorial é da competência da Justiça Federal, já que o mar territorial é bem da União, nos termos do art. 20, inciso VI, da Constituição Federal;307 c) crime ambiental de destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente (Lei nº 9.605/98, art. 38, caput) cometido no interior de unidade de conservação da União é crime de competência da Justiça Federal;308 d) Crime ambiental cometido em propriedade particular no entorno de unidade de conservação não atrai, por si só, a competência da Justiça Federal, já que tais áreas não se enquadram na definição de Unidade de Conservação, nos exatos termos dispostos na Lei nº 9.985/00, a qual regulamenta o art. 225, § 1º, I, II, III e IV da Constituição Federal e institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza;309 e) crime de pesca proibida praticado em rio que faz a divisa entre dois estados: competência da Justiça Federal, eis que, segundo o art. 20, inciso III, da Constituição Federal, são bens da União os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais.310 Por esse motivo, o Supremo fixou a competência da Justiça Federal para processar e julgar ação penal em que se apura crime ambiental praticado em rio que atravessa o Estado de Alagoas. Asseverou-se pouco importar que se tivesse chegado ao comprometimento de açude, córregos e riachos locais, devendo prevalecer a circunstância de o dano apontado haver ocorrido em rio – o qual banha dois Estados – membros – que, pelo teor do inciso III do art. 20 da CF, consubstancia bem da União.311 f) manutenção em cativeiro de espécies em extinção é crime de competência da Justiça Federal. A teor do disposto no art. 54 da Lei 9.985/2000, cabe ao IBAMA, autarquia federal, autorizar a captura de exemplares de espécies ameaçadas de extinção destinada a programas de criação em cativeiro ou formação de coleções científicas. Assim, compete à Justiça Federal, dado o manifesto interesse do

IBAMA, o processamento e julgamento de ação penal cujo objeto é a suposta prática de crime ambiental que envolve animais em perigo de extinção;312 g) compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de feito que objetive à apuração de possível crime ambiental, consistente na extração de areia sem a devida autorização do órgão competente, quando perpetrado em propriedade particular;313 h) compete à Justiça Estadual processar e julgar o delito previsto no art. 60 da Lei nº 9.605/98, consistente na realização de obras ou serviços potencialmente poluidores sem licença ou autorização do órgão ambiental competente, perpetrado em terras particulares;314 i) quanto aos crimes ambientais relacionados com organismos geneticamente modificados (transgênicos), a exemplo do cultivo de soja transgênica em desacordo com a legislação vigente, conduta delituosa outrora prevista no art. 13, inciso V, da Lei nº 8.974/95 – a Lei nº 8.974/95 foi revogada pela Lei nº 11.105/05, que passou a dispor sobre tais crimes entre os arts. 24 a 29 –, cuida-se de crime da competência da Justiça Federal. A Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CNTBio) – Órgão diretamente ligado à Presidência da República, destinado a assessorar o governo na elaboração e implementação da Política Nacional de Biossegurança – é a responsável pela autorização do plantio de soja transgênica em território nacional. Portanto, diante do interesse da União no controle e regulamentação do manejo de sementes de soja transgênica, no caso de liberação, no meio ambiente, de organismo geneticamente modificado (sementes de soja transgênica) em desacordo com as normas estabelecidas pelo Órgão competente, estará caracterizada a hipótese do art. 109, IV, da Carta Magna, justificando a competência da Justiça Federal para o feito;315 j) compete à Justiça Federal o processo e julgamento de crime ambiental referente à parcelamento irregular de solo urbano (“grilagem de terras”) em terras da União, eis que evidente prévio esbulho sobre bem da União.316 k) ainda segundo o entendimento jurisprudencial, há situações específicas que justificam a competência da Justiça Federal, como as seguintes: delito envolvendo espécies ameaçadas de extinção, em termos oficiais; conduta envolvendo ato de contrabando de animais silvestres, peles e couros de anfíbios ou répteis para o exterior; introdução ilegal de espécie exótica no país; pesca predatória no mar territorial; crime contra a fauna perpetrado em parques nacionais, reservas ecológicas ou áreas sujeitas ao domínio eminente da Nação; além da conduta que ultrapassa os limites de um único estado ou as fronteiras do país.317

Por fim, não há como se confundir bem da União com patrimônio nacional. De acordo com o art. 225, § 4, da Constituição Federal, a Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-grossense e a Zona Costeira fazem parte do patrimônio nacional, e sua utilização far-seá, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. A locução patrimônio nacional revela proclamação de defesa de interesses do Brasil diante de eventuais ingerências estrangeiras, concitando todos à defesa dos ecossistemas citados no mencionado artigo, até porque há casos em que o particular será dono de parcelas de trechos contidos nesses ecossistemas, como também dentro deles foram criados parques nacionais e municipais. Portanto, patrimônio nacional não se confunde com os bens pertencentes à União. Logo, embora a Mata Atlântica integre o patrimônio nacional, não se enquadra na definição de bem da União. Portanto, eventual crime ambiental de desmatamento da floresta nativa da Mata Atlântica deve ser processado e julgado pela Justiça Estadual.318

4.3.16. Crimes contra a fé pública O Título X da Parte Especial do Código Penal contempla os crimes contra a fé pública, bem jurídico este que deve ser entendido como “a confiança que a própria ordem de relações sociais e sua atuação prática determinam entre os indivíduos, ou entre a Administração Pública e os cidadãos, relativamente à emissão e circulação monetária, aos meios simbólicos de autenticação pública, aos documentos ou à identidade e qualificação das pessoas.”319 A fim de se determinar a Justiça competente para processar e julgar crimes contra a fé pública, e sem embargo de algumas decisões em sentido contrário, acreditamos que 04 (quatro) premissas básicas podem ser estabelecidas: 1) Em se tratando de crime de falsificação, em qualquer uma de suas modalidades, a competência será determinada pelo ente responsável pela confecção do documento: se determinado documento é emitido por um órgão, é intuitivo que este órgão passa a ter interesse na preservação da autenticidade e veracidade desse documento. Partindo-se, assim, de um exemplo bem simples, tem-se que o crime de moeda falsa é julgado pela Justiça Federal, na medida em que compete à União emitir moeda, nos moldes do art. 20, VII, da Constituição Federal. Outros exemplos podem ser encontrados na jurisprudência: a) falsidade material e ideológica de documentos federais – certidão de dados da receita federal e guia de recolhimento do ITR/DARF – deve ser processada e julgada na Justiça Federal, mormente se a falsidade visar à obtenção de financiamento em instituição financeira, que é crime federal (Lei nº

7.492/86, arts. 19 e 26);320 b) falsificação de certidão negativa de débito do INSS, com uso subsequente perante Banco privado para renovação de financiamento, deve ser processada e julgada perante a Justiça Federal. Como decidiu a 2ª Turma do STF, se o crime de falsum atinge a presunção de veracidade dos atos da Administração, sua fé pública e sua credibilidade, a competência deve ser fixada sob a perspectiva do sujeito passivo do referido delito;321 c) crime de alteração, falsificação ou uso indevido de símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública tem como bem jurídico a fé pública: assim, o emprego mendaz do brasão da República, dístico da Administração Federal, implica a afetação de interesse da União, consistente na correta identificação de seus agentes, justificando a competência da Justiça Federal;322 d) a falsificação e utilização de selos postais e de sinais de autenticação, caracterizam, em tese, crime contra o serviço postal, previsto no artigo 36, da Lei nº 6.538/78 e contra a fé pública, previsto no artigo 296, do Código Penal, de competência da Justiça Federal, haja vista que tais ilícitos acabam por atingir serviços e interesses de empresa pública federal (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – EBCT);323 e) como o cadastro de pessoas físicas (CPF) é documento expedido pela Secretaria da Receita Federal, órgão do Ministério da Fazenda, pertencente à estrutura da União, compete à Justiça Federal processar e julgar o delito, sob pena de configuração de nulidade absoluta;324 f) no crime de adulteração de sinal identificador de veículo mediante substituição de placa original por outra falsa, o fato de o veículo ter sido flagrado por fiscalização da Polícia Rodoviária Federal em barreira policial não altera a natureza do crime, que se consuma com a mera falsidade, ou seja, com a lesão direta à fé pública do órgão que registrou o veículo, no caso, o Detran estadual de sua procedência. Assim, como não há lesão direta a bens, interesses ou serviços da União ou de suas autarquias, trata-se de crime de competência da Justiça Estadual;325 g) a falsificação de documentos em detrimento do Serviço Regional de Aviação Civil (Serac) deve ser processada e julgada perante a Justiça Federal, já que o Serac integra a Administração Direta da União;326

h) compete à Justiça Federal julgar ação penal relativa a crime de falsificação de certidão negativa de débito emitida pelo INSS, apresentada perante órgão da administração pública municipal, com o objetivo de viabilizar participação em procedimento licitatório, pouco importando o fato de o documento alterado ter sido utilizado junto à Administração Pública municipal, haja vista tratar-se de serviço prestado por autarquia federal;327 i) se determinado militar, a fim de obter um empréstimo perante instituição bancária, apresentar documentos falsos supostamente emitidos por sua Organização Militar, versando sobre a margem consignável dos militares tomadores de empréstimo, inclusive com a falsificação da assinatura do oficial superior, há de se concluir pela existência de crime militar, eis que o fato delituoso diz respeito à condição de militar, utilizando-se de instalações e meios pertencentes à Organização Militar, com objetivo de outros militares apresentarem informações falsas supostamente fornecidas pela Administração Militar.328 Uma ressalva importante em relação a esta primeira regra deve ser feita em relação à falsificação de carteira de habilitação para conduzir embarcação aquática de esporte ou recreio – categoria arraisamador. Acerca do assunto, há precedente antigo do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, como esse documento é expedido pela Marinha do Brasil, órgão integrante das Forças Armadas, ofende o interesse e o serviço prestado pela administração militar, justificando a competência da Justiça Militar da União.329 Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, por meio de uma interpretação mais restritiva, manifestouse no sentido de que a competência seria da Justiça Comum Federal. A uma, porque a falsificação de carteira de habilitação de arrais amador não se adequaria à regra linear prevista no inciso I do mencionado art. 9º do CPM, haja vista a existência de disciplina na lei penal comum, bem como a correspondência de tipologia entre o art. 311, do CPM e o art. 297, do CP. A duas, porque, relativamente à alínea a do inciso III do art. 9º, do CPM, a menção a “ordem administrativa militar” não alcançaria o serviço de fiscalização presente no caso. Concluiu a 1ª Turma do STF que, estando em jogo serviço público federal – de fiscalização naval –, deveria incidir o art. 109, IV, da CF, com a consequente competência da Justiça Federal.330 Resultado das recentes decisões do Supremo acerca do assunto, o STJ acabou por mudar sua orientação jurisprudencial. Em caso concreto pertinente a cidadão que teria apresentado carteira de habilitação de arrais amador (para condução de embarcação) falsificada à equipe de inspeção naval da capitania dos portos, concluiu o STJ que a competência seria da Justiça Federal. Para a 3ª Seção do STJ,

apesar de a carteira de habilitação de arrais amador ter sido emitida pela Marinha do Brasil, órgão integrante das Forças Armadas, tratava-se de delito de falso cometido por sujeito ativo civil que apresentara documentos quando instado para tanto no ato de fiscalização naval. Assim, como a atribuição para a execução de polícia marítima é da competência da União e exercida pela Polícia Federal (CF, art. 21, XXII), à Justiça Federal caberia o julgamento do feito.331 Com o objetivo de evitar novos questionamentos, o Supremo deliberou, enfim, pela aprovação do enunciado de súmula vinculante acerca do tema. A propósito, eis o teor da Súmula vinculante nº 36 do STF: “Compete à Justiça Federal comum processar e julgar civil denunciado pelos crimes de falsificação e de uso de documento falso quando se tratar de falsificação da Caderneta de Inscrição e Registro (CIR) ou de Carteira de Habilitação de Amador (CHA), ainda que expedidas pela Marinha do Brasil”. 2) Em se tratando de crime de uso de documento falso (CP, art. 304), por terceiro que não tenha sido responsável pela falsificação do documento, irrelevante é a sua natureza (federal ou estadual), pois a competência deve ser determinada em virtude da pessoa física ou jurídica prejudicada pelo uso: a qualificação do órgão expedidor do documento público é irrelevante para determinar a competência do Juízo no crime de uso de documento falso, pois o critério a ser utilizado nesse caso deve ser definido em razão da pessoa física ou jurídica ao qual o documento foi apresentado, porquanto são estes que efetivamente sofrem os prejuízos em seus bens ou serviços. É nesse sentido o teor da súmula n. 546 do STJ: “A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público, não importando a qualificação do órgão expedidor”. Perceba-se que, nesse caso, o uso deve ser perpetrado por terceiro que não tenha sido o responsável pela falsificação do documento, na medida em que, segundo entendimento majoritário, aquele que falsifica e posteriormente usa o documento responde apenas pelo crime de falsificação, figurando o uso como mero exaurimento da conduta anterior. Logo, se determinado agente falsificou e usou o documento, a regra a ser aplicada é a primeira, no sentido de se definir a competência a partir do órgão responsável pela emissão do documento. No entanto, se acaso o agente tiver cometido apenas o delito de uso de documento falso (v.g., alguém que adquire um documento falso), a competência criminal deverá ser determinada em virtude da pessoa física ou jurídica prejudicada pelo uso. Alguns exemplos podem ser encontrados na jurisprudência: a) o delito de falsa identidade com utilização de documento de expedição exclusiva do Ministério do

Exército não tem o condão de deslocar a competência para a Justiça Federal se o uso de tal documento se deu perante autoridades estaduais, não havendo, in casu, lesão aos serviços da União, seus bens ou interesses;332 b) crime praticado por despachante aduaneiro que apresenta à Receita Federal guias falsas de recolhimento de ICMS relativas a mercadorias importadas deve ser processado pela Justiça Federal, porque tal ação atenta contra serviços e interesses da União;333 c) se uma carteira nacional de habilitação for utilizada para tentar burlar a fiscalização realizada por agentes da Polícia Rodoviária Federal, que possuem atribuição de patrulhamento ostensivo das rodovias federais, resta caracterizado o prejuízo a serviço da União, justificando-se a fixação da competência da Justiça Federal, consoante o disposto no art. 109, inciso IV, da Carta da República;334 d) uso de certidão negativa de débito de tributo federal em certame licitatório promovido por sociedade de economia mista estadual deve ser julgado pela Justiça Estadual;335 e) no caso de instrução de requerimento de visto em passaporte com documentos falsos (contracheque, extrato bancário e declaração de imposto de renda), como a utilização dos documentos falsificados ocorre em detrimento de seção consular de embaixada, que é apenas representação de Estado estrangeiro dentro do território nacional, não se pode falar em prejuízo de bens, serviços ou interesse da União, devendo fixar-se a competência da Justiça estadual;336 f) o delito de falsa identidade com utilização de documento de expedição exclusiva do Ministério do Exército não tem o condão de deslocar a competência para a Justiça Federal se o uso de tal documento se deu perante autoridades estaduais, não havendo, in casu, lesão aos serviços da União, seus bens ou interesses.337 3) Em caso de uso de documento falso pelo próprio autor da falsificação, configurado está um só delito, a saber, o de falsificação, eis que, nessa hipótese, o uso é considerado mero exaurimento da falsificação anterior, constituindo post factum impunível pelo princípio da consunção, devendo a competência ser determinada pela natureza do documento, independentemente da pessoa física ou jurídica prejudicada pelo seu uso: o uso de papéis falsificados, quando praticado pelo próprio autor da falsificação, configura post factum não punível, mero exaurimento do “crimen falsi”, respondendo o falsário, em tal hipótese, pelos delitos de falsifidade material (CP, arts. 297 e 298) ou falsidade ideológica (CP, art. 299). Exemplificando, no caso de falsificação de certificado de conclusão de curso

de primeiro grau de estabelecimento particular de ensino, é irrelevante o fato de o documento falsificado haver sido ulteriormente utilizado, pelo próprio autor da falsificação, perante repartição pública federal, pois, tratando-se de post factum impunível, não há como afirmar-se caracterizada a competência penal da Justiça Federal, eis que inexistente, em tal hipótese, fato delituoso a reprimir.338 04) Em se tratando de crimes de falsificação ou de uso de documento falso cometidos como meio para a prática de um crime-fim, sendo por este absorvidos, a competência será determinada pelo sujeito passivo do crime-fim: segundo preceitua a súmula nº 17 do STJ, quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido. Ora, se o crime de falsum vem a ser absorvido pelo delito-fim de estelionato em virtude do princípio da consunção, a natureza do documento falsificado será irrelevante para fins de determinação de competência.339 A competência será determinada, pois, a partir do sujeito passivo do crime-fim. Daí por que, em caso concreto relativo à falsificação de documento público utilizado como meio para a consumação de delito de estelionato, entendeu o STJ que o simples fato do órgão expedidor das certidões falsificadas ser federal não tem o condão de atrair a competência da Justiça Federal, porquanto ausente prejuízo à União.340 Portanto, o simples fato do órgão expedidor do documento falsificado (v.g., CPF) ser federal não atrai a competência da Justiça Federal, se aludido registro for utilizado na abertura de contas em bancos privados, não havendo prejuízo à União.341 Com raciocínio semelhante, em caso concreto relativo à investigação de empresas de locação de veículos sediadas em São Paulo que registravam seus automóveis no Estado do Paraná com a finalidade de reduzir o valor do IPVA devido, como a falsidade ideológica teria sido praticada como crime-meio para a prática de crime contra a ordem tributária (Lei nº 8.137/90, art. 1º), concluiu-se pela competência da Justiça Comum Estadual de São Paulo, eis que o prejuízo decorrente da conduta delituosa fora suportado pelo Estado de São Paulo, sede da empresa proprietária do veículo e, por conseguinte, local em que deveria ter sido recolhido o IPVA.342 Situação diferente ocorrerá caso o acusado se veja denunciado pela prática do crime de falsificação de documento público (v.g., um CPF), e pelo delito conexo de estelionato praticado contra particular, deixando de se aplicar, a princípio, o princípio da consunção, por se entender que a falsificação perpetrada ainda teria potencialidade lesiva, razão pela qual não poderia ser absorvida pelo crime-fim de estelionato.

Nesse exemplo, teríamos um crime de competência da Justiça Federal – falsificação de CPF (CP, art. 297, caput) – e outro delito de competência da Justiça Estadual (CP, art. 171, caput). Deve, aí, prevalecer a competência da Justiça Federal para julgar ambos os delitos, tal qual dispõe a súmula 122 do STJ (“compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal”). Mas, e se, ao final do processo, entendesse o juiz federal que o delito de estelionato, de competência da Justiça Estadual, teria o condão de absorver o delito de falsificação, de competência da Justiça Federal, com fundamento na súmula nº 17 do STJ (princípio da consunção)? Permaneceria ele (o juiz federal) competente para processar e julgar o delito de estelionato? Ou deveria remeter os autos à Justiça Estadual? Há precedente do STJ no sentido de que, nesse caso, deve ser aplicada a regra do art. 81 do CPP, segundo a qual “verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos”. Assim, na dicção da 6ª Turma do STJ, eventual consunção de crime de falsificação de documento público (in casu, carteira de identificação de advogado) pelo crime de estelionato não afastaria, no momento da prolação da sentença, a competência da Justiça Federal para o julgamento do feito, nos termos do art. 81 do CPP.343 A nosso ver, com a devida vênia, se o Juiz Federal concluiu que o delito de estelionato, de competência da Justiça Estadual, absorveu o crime de falsificação, que justificava até então a competência da Justiça Federal, não há falar em aplicação da regra do art. 81 do CPP, sob pena de evidente violação ao princípio do juiz natural. Ora, a partir do momento em que desapareceu o crime conexo que justificava a competência da Justiça Federal, estamos diante de incompetência absoluta do juiz federal para apreciar o mérito da causa, não sendo possível a aplicação da perpetuação da competência, pois, se subsiste apenas o crime de estelionato da competência da Justiça Estadual, somente o juiz de direito poderá julgá-lo. Assim, se a competência da Justiça Federal é definida taxativamente na Constituição Federal (numerus clausus), não se pode estendê-la com base em norma infraconstitucional (CPP, art. 81), sobretudo se não houver nenhum crime de competência da Justiça Federal. Ainda em relação à competência para processar e julgar crimes contra a fé pública, algumas súmulas do Superior Tribunal de Justiça e do extinto Tribunal Federal de Recursos devem ser analisadas com certa cautela. Vejamo-las:

a) Súmula nº 31 do extinto TFR: “Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de crime de falsificação ou uso de certificado de conclusão de curso de 1º e 2º graus, desde que não se refira a estabelecimento federal de ensino ou a falsidade não seja de assinatura de funcionário federal”; b) Súmula nº 104 do STJ: “Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino”. c) Súmula nº 62 do STJ: “Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, atribuído à empresa privada”. Essa súmula deve ser interpretada com muita atenção, porquanto o próprio STJ já alterou seu entendimento acerca do assunto. À época em que a súmula foi editada (26/11/92), entendia-se que, pelo menos em regra, eventual falsidade no tocante à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social não teria o condão de causar prejuízo à União nem tampouco a suas autarquias federais, daí por que a competência era da Justiça Estadual. Ocorre que, por força da Lei nº 9.983/00, foram introduzidos no Código Penal os crimes de falsificação de documentos destinados à Previdência Social (art. 297, §§ 3º e 4º, do Código Penal). Destarte, com a criação desses tipos penais, verificando-se que a falsa anotação foi feita para produzir efeito perante a Previdência Social (v.g., para se conseguir o pagamento de um benefício previdenciário), há de se concluir pela competência da Justiça Federal; caso a falsa anotação não seja destinada a fazer prova perante a Previdência Social, a competência permanece na Justiça Estadual (v.g., falsa anotação apenas para comprovação de prévia experiência de modo a se obter um emprego). Veja-se que a própria 3ª Seção do STJ, alterando o posicionamento consolidado na súmula nº 62, passou a entender que o agente que omite dados na Carteira de Trabalho e Previdência Social, atentando contra interesse da Autarquia Previdenciária, estará incurso nas mesmas sanções do crime de falsificação de documento público, nos termos do § 4º do art. 297 do Código Penal, sendo a competência da Justiça Federal para processar e julgar o delito, consoante o art. 109, inciso IV, da Constituição Federal.344 Considerando, portanto, que o crime do art. 297, § 4º, do Código Penal, tem como principal sujeito passivo o Instituto Nacional do Seguro Social, porquanto a ausência de anotação de informações relativas ao vínculo empregatício na CTPS afeta diretamente a arrecadação de tributos, na medida em que a contribuição previdenciária é calculada com base no valor do salário pago ao empregado, não se pode concordar com decisões do STJ que ainda insistem em firmar a competência da Justiça Estadual para o processo e julgamento do referido delito, com base no preceito ultrapassado da súmula nº 62 do STJ.345

4.3.17. Execução penal Questiona-se acerca da competência para processar e julgar os incidentes da execução penal caso a condenação provenha de um juízo federal e o preso esteja recolhido a estabelecimento penal estadual, ou vice-versa. Como deixa entrever a súmula nº 192 do STJ (Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual), prevalece o entendimento de que a competência do Juízo da Execução é determinada em virtude da natureza do estabelecimento prisional em que o preso se encontra recolhido. Quando essa súmula foi elaborada pelo STJ, atribuindo ao Juízo das Execuções Penais do Estado a competência para dirimir os incidentes da execução, a realidade era uma só: diante da absoluta inércia da União em proceder à construção de presídios federais, o ônus da execução sempre recaía sobre os Estados, que se viam obrigados a recolher em seus estabelecimentos prisionais presos condenados pela Justiça Federal, Eleitoral e Militar da União. Hoje, todavia, essa inércia da União em construir presídios vem sendo superada gradativamente, já existindo presídios federais nas seguintes cidades: Campo Grande (MS), Catanduvas (PR), Mossoró (RN), Porto Velho (RO) e no Distrito Federal. Considerando, então, a possibilidade de um preso condenado pela Justiça Estadual estar recolhido a um presídio federal, ou vice-versa, interessa, para fins de fixação da competência, a natureza do estabelecimento penitenciário em que se encontra o condenado: se estadual, o juízo das execuções será estadual; se federal, o juízo das execuções será federal. Aliás, é exatamente nesse sentido o teor da Lei nº 11.671/08, que dispõe sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima. Segundo a referida lei (art. 2º), a atividade jurisdicional de execução penal nos estabelecimentos penais federais será desenvolvida pelo juízo federal da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual for recolhido o preso. Por sua vez, o art. 4º, caput, e seus §§ 1º e 2º estabelecem 3 (três) premissas fundamentais: a) a admissão do preso, condenado ou provisório, dependerá de decisão prévia e fundamentada do juízo federal competente, após receber os autos de transferência enviados pelo juízo responsável pela execução penal ou pela prisão provisória; b) a execução penal da pena privativa de liberdade, no período em que durar a transferência, ficará a cargo

d o juízo federal competente; c) apenas a fiscalização da prisão provisória será deprecada, mediante carta precatória, pelo juízo de origem ao juízo federal competente, mantendo aquele juízo a competência para o processo e para os respectivos incidentes. Por isso, ao apreciar o Conflito de Competência nº 90.702/PR, relativo à execução penal de apenados que foram transferidos para a penitenciária federal de Catanduvas/PR por razões de segurança pública, devido à periculosidade de suas condutas, manifestou-se a 3ª Seção do STJ pela competência do juízo federal para apreciar as questões referentes à execução da pena no período de permanência dos presos custodiados no estabelecimento federal.346

4.3.18. Contravenções penais Como se percebe pela leitura do art. 109, inciso IV, da Constituição Federal, há uma regra de exclusão expressa da competência da Justiça Federal para processar e julgar contravenções penais. Por isso, dispõe a súmula nº 38 do STJ que compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas. Desse modo, mesmo que haja conexão entre um crime federal (v.g., contrabando) e uma contravenção penal (v.g., exploração de jogos de azar), prevalece a regra constitucional, indicando a necessidade do desmembramento do processo.347 Nessa hipótese, não há falar em aplicação da súmula 122 do STJ, haja vista que o próprio preceito sumular ressalva sua aplicação a crimes conexos (“Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal”. Logo, todas as contravenções penais previstas no Decreto-Lei nº 3.688/41, ainda que em prejuízo de bens, serviços e interesses federais, são de competência da Justiça Estadual. Por esse motivo, concluiu o STJ que compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de contravenção penal referente ao exercício ilegal da atividade profissional no caso de um corretor de imóveis que teve sua inscrição cancelada pelo Creci por impontualidade do pagamento das anuidades.348 Isso, no entanto, não significa dizer que a Justiça Federal jamais poderá julgar contravenções penais. Deveras, nos casos de foro por prerrogativa de função, é perfeitamente possível que uma contravenção penal seja julgada por um Tribunal Regional Federal. Pense-se, por exemplo, em uma contravenção penal

praticada por um Juiz Federal de São Paulo. Nesse caso, caberá ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região o processo e julgamento do feito, nos termos do art. 108, I, “a”, da Carta Magna. Por fim, cumpre ressaltar que, mesmo que determinada conduta passe a ser considerada crime em virtude de lei penal posterior mais grave, se, ao tempo da ação ou omissão, a conduta era considerada mera contravenção penal, subsiste a competência da Justiça estadual para processar e julgar o feito. Esse exemplo de novatio legis in pejus ocorreu quando da entrada em vigor da Lei Ambiental (Lei nº 9.605/98), que transformou certas condutas até então tipificadas como contravenções penais em crimes.349

4.3.19. Atos infracionais Também estão fora da competência da Justiça Federal os atos infracionais (“Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal” – Art. 103, caput, da Lei nº 8.069/90), praticados por menores inimputáveis, mesmo que em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, suas entidades autárquicas ou empresas públicas. Sujeita-se o menor inimputável à jurisdição do Juiz da Infância e da Juventude, no âmbito da Justiça Comum Estadual.350

4.4. Crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente (CF, Art. 109, inciso V) Como se sabe, por força do art. 21, inciso I, da Carta Magna, cabe à União representar o Estado brasileiro no âmbito internacional e manter relações com Estados estrangeiros. Por isso, sempre que a União se compromete perante a comunidade internacional a reprimir um delito, passa a ter interesse direto em que tal crime seja reprimido quando ultrapasse as barreiras do território nacional, notadamente porque poderá sofrer consequências no âmbito internacional se acaso houver o descumprimento dos compromissos por ela firmados. Da leitura do inciso V do art. 109, conclui-se que o simples fato de o delito estar previsto em tratado ou convenção internacional assinado pelo Brasil, com a devida ratificação por meio de decreto legislativo do Congresso Nacional e decreto do Presidente da República, não enseja, por si só, a competência da Justiça Federal. Para além disso, é imprescindível que se trate de delito à distância, ou seja, que a infração se revista do caráter de internacionalidade, com o início da sua execução no país, e o resultado ocorrendo ou devendo ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente.351 Portanto, não se pode acreditar que o simples fato de um delito estar previsto em tratado ou convenção internacional seja o suficiente para que a competência seja da Justiça Federal. A essa

previsão em tratado ou convenção internacional deve-se somar a internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa. Logo, a despeito de se tratar de crime previsto em tratado ou convenção internacional, compete à justiça estadual processar e julgar crime de incitação à discriminação cometido via internet, quando praticado contra pessoas determinadas e que não tenha ultrapassado as fronteiras territoriais brasileiras.352 Somente a título de exemplo, conquanto o Brasil seja signatário da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, 353 daí não se pode inferir que todo e qualquer crime previsto na Lei que define os crimes de tortura (Lei nº 9.455/97) sejam de competência da Justiça Federal, haja vista a ausência do segundo pressuposto do art. 109, inciso V, in fine, da Constituição Federal: “iniciada a execução no país, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente”. Assim, eventual crime de tortura será julgado e processado perante a Justiça Estadual, salvo se, obviamente, presente uma das hipóteses do art. 109, inciso IV, da Constituição Federal, como, por exemplo, um crime de tortura praticado por funcionário público federal – interesse da União – competência da Justiça Federal. Aliás, ainda que eventual delito de tortura tenha sido praticado por policiais militares, porém no interior de delegacia da Polícia Federal, subsiste a competência da Justiça Federal para processar e julgar o delito. O crime de tortura é comum, mas se firma a competência de acordo com o lugar em que for cometido. Logo, se o suspeito fora, em tese, torturado em uma Delegacia da Polícia Federal, cabe à Justiça Federal o julgamento do feito.354 Na mesma linha, também não se pode acreditar que o simples fato de a execução de um delito iniciarse no país e se consumar no estrangeiro, ou reciprocamente, seja, por si só, suficiente para fins de fixação da competência da Justiça Federal. Para tanto, este delito também deve estar previsto em Tratado ou Convenção Internacional. Por isso, parece-nos que andou mal o STJ ao apreciar o CC nº 119.594/PR, referente a acusado que foi flagrado quando trazia consigo anabolizantes do Paraguai sem o devido registro da ANVISA. Nesse caso, concluiu a 3ª Seção do STJ que o crime previsto no art. 273, § 1º-B, I, do CP, devia ser processado e julgado pela Justiça Federal, eis que a internacionalidade da conduta criminosa acarretaria lesão a bens, serviços ou interesses da União.355 A nosso ver, a internacionalidade da conduta criminosa não acarreta, de per si, lesão a bens, serviços ou interesses da União. Tanto é verdade que a própria Constituição Federal, em seu art. 109, V, faz menção à necessidade de que a essa internacionalidade territorial da conduta delituosa se acresça a previsão em Tratado ou Convenção Internacional. De mais a mais, fosse a mera internacionalidade da conduta suficiente para fins de fixação da competência da Justiça Federal, todo e qualquer crime contra a

honra praticado pela internet em páginas eletrônicas internacionais teria que ser julgado pela Justiça Federal, entendimento este que vem sendo rechaçado pelo próprio STJ.356 Ainda em relação a esses crimes previstos em tratados ou convenções internacionais dos quais o Brasil seja signatário (v.g., crimes de guarda de moeda falsa, de tráfico internacional de entorpecentes, contra as populações indígenas, de tráfico de mulheres, de envio ilegal e tráfico de menores, de tortura, de pornografia infantil e pedofilia e corrupção ativa e tráfico de influência nas transações comerciais internacionais), convém lembrar que, mesmo que tais delitos sejam cometidos integralmente no exterior, ficarão sujeitos à lei penal brasileira. Tem-se, nesse caso, hipótese de extraterritorialidade condicionada da lei penal brasileira, na medida em que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir tais delitos (CP, art. 7º, II, “a”). Nesses casos, a aplicação da lei penal brasileira estará condicionada ao implemento das condições constantes do § 2º do art. 7º do CP. Nessa hipótese de extraterritorialidade condicionada da lei penal brasileira, seja o agente brasileiro ou estrangeiro, e desde que o delito tenha sido praticado inteiramente no exterior, sem que a conduta e o resultado tenham ocorrido no território brasileiro, a competência será da Justiça Comum Estadual, haja vista a inexistência de internacionalidade, pressuposto inafastável para a fixação da competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, inciso V, da Constituição Federal. Obviamente, se houver lesão a bens, serviços ou interesses da União, autarquias federais ou empresas públicas federais, a competência será da Justiça Federal (CF, art. 109, IV).357 Vejamos, então, alguns exemplos de crimes que serão submetidos a julgamento perante a Justiça Federal com fundamento no art. 109, V, da Constituição Federal.

4.4.1. Tráfico internacional de drogas A Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas foi concluída em Viena em 20 de dezembro de 1988, entrando em vigor internacional em 11 de novembro de 1990. O Brasil ratificou a Convenção em 26 de junho de 1991 (Aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo nº 162, de 14 de junho de 1991, e promulgada pelo Decreto nº 154, de 26 de junho de 1991). Cuidando-se de crime previsto em tratado ou convenção internacional, conclui-se que, presente a internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa, o crime de tráfico internacional de drogas deve ser processado e julgado pela Justiça Federal. Não por outro motivo, ainda sob a égide da Constituição anterior, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 522, nos seguintes termos: “Salvo ocorrência de tráfico para o exterior, compete à Justiça dos Estados o processo e

julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.”358 Especial atenção deve ser dispensada ao art. 70, caput, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual o processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 da Lei de drogas (tráfico de drogas, tráfico de maquinários, associação para o tráfico, associação para financiamento de tráfico, financiamento de tráfico e colaboração como informante do tráfico), se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal. Tem-se aí tratamento diverso da lei anterior, que exigia a traficância internacional, hipótese na qual era necessária a comprovação do envolvimento de agentes de mais de um país. De acordo com a lei de drogas, essa transnacionalidade deve ser compreendida como a violação à soberania de dois países, caracterizada pela circunstância objetiva de estender-se o fato – na sua prática ou em função dos resultados reais ou pretendidos – a mais de um país, independentemente da cooperação de agentes situados em territórios nacionais diversos. Em que pese o teor do art. 70 da Lei nº 11.343/06, referindo-se a esse requisito da transnacionalidade, acreditamos que a competência da Justiça Federal deva ser estabelecida pela Constituição Federal, e não pela Lei nº 11.343/06. Logo, para que o crime de tráfico de drogas seja processado e julgado pela Justiça Federal, basta a satisfação dos dois pressupostos constantes do art. 109, V, da Constituição Federal: a) previsão criminal em tratado ou convenção internacional; b) internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa. O crime de tráfico internacional de drogas pressupõe o intuito de transferência da droga envolvendo mais de um país, dispensando, para sua caracterização, a efetiva ocorrência do resultado. Essa transnacionalidade não está circunscrita às condutas de importar e exportar, aplicando-se também às demais condutas, tais como transportar, trazer consigo, etc. Portanto, responde pelo delito de tráfico internacional de drogas perante a Justiça Federal o agente que, oriundo da Argentina, for flagrado no aeroporto do Galeão, durante procedimento de embarque em voo internacional para a Espanha, transportando cápsulas de cocaína em seu estômago.359 A própria Lei de drogas, em seu art. 40, inciso I, aponta circunstâncias indiciárias que devem ser observadas para a caracterização do ilícito transnacional, tais como a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato delituoso. Não se pode acreditar que o simples fato de a cocaína ter sido provavelmente adquirida na Bolívia atraia a competência da Justiça Federal, pois, se assim fosse considerado, toda a apreensão da droga no

país configuraria tráfico internacional, eis que o Brasil não produz tal entorpecente.360 Na mesma linha, a prisão de determinada pessoa em localidade próxima à fronteira do Brasil com outro país ou o fato de a droga ter sido adquirida de um estrangeiro não autorizam concluir, prima facie, pela internacionalidade do tráfico. Antes, é necessário identificar se os agentes estão envolvidos com atos de importação e transporte transnacional ou se seriam meros revendedores que já teriam adquirido a droga na cidade brasileira.361 Para que possa falar em tráfico internacional de drogas, é indispensável que a droga apreendida no Brasil também seja considerada ilícita no país de origem (ou de destino). Do contrário, ter-se-á mero tráfico interno, de competência da Justiça Estadual. Daí o motivo pelo qual decidiu o STJ que a importação de cloreto de etila da Argentina não é crime de competência da Justiça Federal, pois lá não há a proibição de uso dessa substância.362 Mas e se esse tráfico internacional de drogas for cometido por militares da Força Aérea Brasileira a bordo de aeronaves militares? A quem compete processar e julgar o delito? À Justiça Federal ou à Justiça Militar da União? À primeira vista, pela leitura dos incisos IV e IX do art. 109 da Constituição Federal, poder-se-ia concluir pela competência da Justiça Militar, eis que a Constituição Federal, ao se referir à competência da Justiça Federal nos dois incisos, ressalva expressamente a competência da Justiça Militar. Todavia, para o Supremo Tribunal Federal, como a ressalva constitucional da competência da Jurisdição Especializada Militar – incisos IV e IX – não se faz presente no inciso V do artigo 109 da Constituição Federal, e cuidando-se de crime previsto em tratado ou convenção internacional, presente a internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa, concluiu-se pela competência da Justiça Comum Federal.363 Por fim, quanto à competência territorial para o processo e julgamento do tráfico internacional de drogas, especial atenção deve ser dispensada à súmula n. 528 do STJ: “Compete ao juízo federal do local da apreensão da droga remetida do exterior pela via postal processar e julgar o crime de tráfico internacional”. Quando se trata de tráfico de drogas na modalidade “importar”, consuma-se o delito no instante em que a droga toca o território nacional, entrada essa consubstanciada na apreensão da droga, pelo menos em regra. Nesse caso, revela-se desnecessário que a correspondência chegue ao destinatário final, por configurar mero exaurimento da conduta. Por conseguinte, na hipótese em que drogas enviadas via postal do exterior forem apreendidas na alfândega, competirá ao juízo federal do local da apreensão da substância processar e julgar o crime de tráfico internacional de drogas, ainda que a correspondência seja endereçada à pessoa não identificada residente em outra localidade.

a. Desclassificação de tráfico internacional de drogas e perpetuação da competência. O que ocorre se o juiz federal, ao final do processo, entender que a transnacionalidade não está comprovada, tratando-se, pois, de crime de tráfico interno de drogas, da competência da Justiça Estadual? Uma primeira corrente sustenta ser possível a aplicação da regra do art. 81 do CPP (perpetuatio jurisdictionis). Assim, mesmo que o juiz federal venha a entender ao final do processo que o delito é de tráfico interno de drogas, esse magistrado terá sua competência prorrogada, sendo inviável a alegação de nulidade absoluta do processo por violação ao princípio do juiz natural.364 Em sentido diverso, há doutrinadores que entendem que, a partir do momento em que o juiz federal reconhece que não se trata de tráfico internacional, mas sim de tráfico doméstico, está se declarando absolutamente incompetente para apreciar o mérito da causa, não sendo possível a aplicação da regra da perpetuatio jurisdicionis do art. 81 do CPP, pois, se é crime de competência estadual, somente um juiz de direito poderá julgá-lo.365 A nosso juízo, razão assiste à segunda corrente. Deveras, se a competência da Justiça Federal é definida taxativamente na Constituição Federal (numerus clausus), não é possível a extensão de sua competência com base em norma infraconstitucional (art. 81 do CPP), sobretudo se nenhum crime é originariamente de competência federal.366 Nesse contexto, como já se pronunciou o STF, embora a norma do art. 81, caput, do CPP, tenha como objetivo privilegiar a celeridade, a economia e a efetividade processuais, não tem aptidão para modificar competência absoluta constitucionalmente estabelecida, como é a da Justiça Federal. Logo, se o juiz federal concluir pela desclassificação da infração que justificava a competência da Justiça Federal (v.g., de contrabando para receptação), deve determinar a remessa dos autos à Justiça Estadual, mesmo que o faça após a conclusão da instrução (CPP, art. 383, § 2º), porquanto, nessa hipótese, a prorrogação da competência seria incompatível com o princípio do juiz natural.367 Situação diferente ocorrerá na hipótese de conexão entre o tráfico internacional de drogas, crime de competência da Justiça Federal, pelo qual o acusado seja absolvido, e um crime qualquer de competência da Justiça Estadual, v.g., roubo. A princípio, prevalecerá a competência da Justiça Federal, nos termos da súmula 122 do STJ. Nesta hipótese, mesmo que o juiz federal absolva o agente em relação à imputação de tráfico internacional de drogas, terá sua competência prorrogada para julgar o delito

conexo, pois, se houve absolvição, isso significa dizer que a Justiça Federal afirmou sua competência, a qual será extensiva aos crimes conexos – vide regra do art. 81 do CPP.368 b. Delegação de competência federal. Atenta à realidade então em vigor na Justiça Federal quando da promulgação da Constituição Federal, à época presente somente nas capitais brasileiras, o art. 109, § 3º, da Constituição Federal, dispõe que serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual. Valendo-se desse permissivo constitucional, a antiga lei de drogas (Lei nº 6.368/76) dispunha em seu art. 27 que “o processo e o julgamento do crime de tráfico com o exterior caberão à justiça estadual com interveniência do Ministério Público respectivo, se o lugar em que tiver sido praticado for município que não seja sede de vara da Justiça Federal, com recurso para o Tribunal Federal de Recursos”. Por isso, o extinto Tribunal Federal de Recursos editou a Súmula 54: “Compete à Justiça Estadual de primeira instância processar e julgar crimes de tráfico internacional de entorpecentes, quando praticado o delito em comarca que não seja sede de vara do juízo federal”. Assim, se um delito de tráfico internacional de drogas fosse praticado em um município que não era sede de subseção judiciária da Justiça Federal, o juiz estadual exerceria competência federal delegada, devendo eventual recurso ser encaminhado ao respectivo Tribunal Regional Federal. Nessa hipótese, caso houvesse um conflito de competência entre esse juiz estadual no exercício de competência federal delegada e um juiz federal da mesma região, caberia ao Tribunal Regional Federal decidi-lo, e não ao Superior Tribunal de Justiça, nos exatos termos da súmula nº 3 do STJ: “Compete ao TRF dirimir conflito de competência verificado, na respectiva Região, entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de jurisdição federal”. Em relação à competência do Juiz Federal cuja circunscrição judiciária abrangesse a comarca, essa competência federal delegada ao juiz estadual pelo fato de não existir vara da Justiça Federal no município era considerada hipótese de competência territorial, e não em razão da matéria, como costuma ser a divisão de competência entre a Justiça Federal e a Justiça Estadual. Assim, se se tratava de competência territorial, e, portanto relativa, eventual nulidade deveria ser arguida oportunamente, sob pena de preclusão.369

Com a entrada em vigor da nova Lei de Drogas no dia 8 de outubro de 2006, e a revogação da Lei nº 6.368/76 (art. 75 da Lei nº 11.343/06), esta matéria foi sensivelmente alterada, na medida em que o parágrafo único do art. 70 da Lei nº 11.343/06 passou a dispor que os crimes praticados nos municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva. Por força do novel dispositivo, eventual delito de tráfico de drogas praticado no município de Mundo Novo, localizado no sudoeste do estado do Mato Grosso do Sul, e que não é dotado de vara da Justiça Federal, deverá ser processado e julgado junto à Vara Federal de Naviraí/MS, de acordo com o Provimento nº 256, de 21/01/2005, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Surge a indagação acerca dos inquéritos e processos em curso perante as varas estaduais quando da entrada em vigor da nova lei de drogas. Deveriam permanecer nas varas estaduais, ou ser remetidos imediatamente à subseção judiciária federal competente? Conquanto o Código de Processo Penal seja silente acerca do tema, impõe-se a aplicação subsidiária da regra do art. 87 do CPC (art. 43 do novo CPC) com fundamento no art. 3º do CPP. Ora, com a revogação da antiga regra do art. 27 da Lei nº 6.368/76 pelo art. 75 da Lei nº 11.343/06, e a consequente alteração da competência em razão da matéria (leia-se, absoluta), a justiça estadual passou a ser absolutamente incompetente para processar e julgar os delitos de tráfico internacional de drogas, razão pela qual todos os processos em andamento devem ter sido remetidos à subseção judiciária federal respectiva, haja vista o princípio da aplicação imediata das normas genuinamente processuais previsto no art. 2º do CPP (tempus regit actum). Situação semelhante à ora retratada, com alteração da competência em razão da matéria, e consequente inaplicabilidade da regra da perpetuatio jurisdictionis do art. 87 do CPC (art. 43 do novo CPC), ocorreu quando da entrada em vigor da Lei nº 9.299/96, que retirou da Justiça Militar a competência para processar e julgar crimes dolosos contra a vida cometidos por militar contra civil. Ali, também restou assentado que “as disposições concernentes à jurisdição e competência se aplicam de imediato, mas, se já houver sentença relativa ao mérito, a causa prossegue na jurisdição em que ela foi prolatada, salvo se suprimido o Tribunal que deverá julgar o recurso”.370 Nesse caso de tráfico internacional de drogas, a discussão em torno de já ter sido proferida sentença relativa ao mérito, hipótese em que o processo deveria seguir na jurisdição em que foi prolatada, para que não houvesse violação à competência recursal, é de todo irrelevante. Isso porque, mesmo antes da alteração produzida pela Lei nº 11.343/06, a competência recursal já era do Tribunal Regional Federal, o que significa dizer que não houve qualquer alteração da competência no que toca ao juízo ad quem.

4.4.2. Rol exemplificativo de crimes de competência da Justiça Federal

com fundamento no art. 109, inciso V, da Constituição Federal a) Tráfico internacional de arma de fogo. Como o Brasil é signatário da Convenção Interamericana contra a fabricação e o tráfico ilícitos de armas de fogo, munições, explosivos e outros materiais correlatos,371 como o delito do art. 18 da Lei nº 10.826/03 caracteriza-se pela internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa, conclui-se que ambos os requisitos do art. 109, inciso V, da Constituição Federal estão preenchidos, justificando-se a competência da Justiça Federal para processar e julgar o delito em questão. b) Tráfico internacional de pessoas para fim de exploração sexual. Quanto à previsão do crime do art. 231 do CP em tratado ou convenção internacional, cumpre asseverar que, no dia 21 de março de 1950, foi concluída, em Lake Success, Nova Iorque, a Convenção das Nações Unidas, destinada à repressão do tráfico de pessoas e do lenocínio, assinada pelo Brasil em outubro de 1951, sendo posteriormente aprovada pelo Decreto Legislativo nº 6, de 11 de junho de 1958, e promulgada pelo Decreto nº 46.981, de 8 de outubro de 1959. Também o protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional relativo à prevenção, repressão e punição do tráfico de pessoas, em especial mulheres e crianças, foi aprovado no Brasil por meio do Decreto Legislativo nº 231/2003 e promulgado pelo Decreto nº 5.017/2004, entrando em vigor no dia 28 de fevereiro de 2004. Este Protocolo trouxe a primeira definição internacionalmente aceita de tráfico de seres humanos: “a) ‘Tráfico de pessoas’ deve significar o recrutamento, transporte, transferência, abrigo ou recebimento de pessoas, por meio de ameaça ou uso da força ou outras formas de coerção, de rapto, de fraude, de engano, do abuso de poder ou de uma posição de vulnerabilidade ou de dar ou receber pagamentos ou benefícios para obter o consentimento para uma pessoa ter controle sobre outra pessoa, para o propósito de exploração. Exploração inclui, no mínimo, a exploração da prostituição ou outras formas de exploração sexual, trabalho ou serviços forçados, escravidão ou práticas análogas à escravidão, servidão ou a remoção de órgãos; b) O consentimento de uma vítima de tráfico de pessoas para a desejada exploração definida no subparágrafo(a) deste artigo deve ser irrelevante onde qualquer um dos meios definidos no subparágrafo(a) tenham sido usados”. Especificamente em relação a mulheres e crianças, o Brasil ratificou o Protocolo de Emenda da Convenção para a Repressão do Tráfico de Mulheres e Crianças e da Convenção para a Repressão do

Tráfico de Mulheres Maiores, aprovado pelo Decreto Legislativo 7/1950, de 1º de fevereiro de 1950, e promulgado pelo Decreto 37.176, de 15 de abril de 1955. Como a Convenção das Nações Unidas destinada à repressão do tráfico de pessoas e do lenocínio e o protocolo adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional relativo à prevenção, repressão e punição do tráfico de pessoas, em especial mulheres e crianças, não delimitam “pessoa” tão somente como mulheres e crianças, acreditamos que o delito previsto no art. 231 do Código Penal será de competência da Justiça Federal, independentemente de a pessoa objeto material do delito ser homem, mulher ou criança. Logo, tratando-se de crime previsto em tratado ou convenção internacional, e presente o requisito da internacionalidade territorial do resultado em relação à conduta delituosa, há de se concluir pela competência da Justiça Federal para processar e julgar o delito em questão.372 c) Transferência ilegal de criança ou adolescente para o exterior. Como o Brasil ratificou a Convenção sobre os Direitos da Criança,373 tratando-se, o delito do art. 239 da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) de delito que se caracteriza pela internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa, conclui-se que ambos os requisitos do art. 109, inciso V, da Constituição Federal estão preenchidos, justificando-se a competência da Justiça Federal para processar e julgar o crime em questão.374 d) Pornografia infantil e pedofilia por meio da internet. Como o Brasil subscreveu a Convenção sobre os Direitos da Criança,375 assim como o protocolo referente à venda de crianças, à prostituição infantil e à pornografia infantil,376 desde que satisfeita a condição do art. 109, inciso V, ou seja, quando, iniciada a execução no Brasil, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente, o crime do art. 241-A da Lei nº 8.069/90 deve ser processado e julgado perante a Justiça Federal. Para que a competência da Justiça Federal seja fixada com base no art. 109, V, da Constituição Federal, deve ficar demonstrado que o início da execução ocorreu no Brasil e que a consumação da infração tenha ou devesse ter ocorrido no exterior, ou vice-versa. Tal assertiva não se modifica nas hipóteses em que a Internet é utilizada como meio para o cometimento de crimes: a prova (ou, pelo menos, indícios suficientes de prova) da execução do delito no Brasil e da sua consumação no exterior, ou vice-versa, mantém-se como pressuposto para que o feito seja processado e julgado pela Justiça

Federal. Assim, as questões envolvendo a competência para julgar crimes cometidos via Internet exigem exame casuístico, não se presumindo que a simples utilização do meio virtual para a prática de delitos extrapole, por si só, os limites do território nacional. Na hipótese do crime tipificado no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não se evidenciando que o acesso ao material de pornografia infantil, disponibilizado por período determinado na Internet, deu-se além das fronteiras nacionais, não há falar em competência da Justiça Federal.377 Supondo-se, assim, que uma pessoa residente no estado de Minas Gerais tenha encaminhado um email com imagens pedófilo-pornográficas para outra pessoa domiciliada no estado de São Paulo, não há falar em crime de competência da Justiça Federal, porquanto não preenchido o segundo requisito do art. 109, V, da Carta Magna. Porém, se ficar evidenciado que determinado cidadão, residente no Brasil, é o responsável pela criação de uma página na rede mundial de computadores, onde tais imagens são divulgadas, tem-se crime de competência da Justiça Federal, na medida em que comprovada a internacionalidade territorial do resultado em relação à conduta delituosa. Portanto, evidenciando-se que os crimes de divulgação de fotografias e filmes pornográficos ou de cenas de sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes não se deram além das fronteiras nacionais, restringindo-se a uma comunicação eletrônica entre duas pessoas residentes no Brasil, não há como afirmar a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento do feito. Por outro lado, se o crime for praticado em site de relacionamento de abrangência internacional (v.g., Orkut, facebook, etc.), possibilitando o acesso dos dados constantes de suas páginas, em qualquer local do mundo, por qualquer pessoa dele integrante – deve ser reconhecida a transnacionalidade necessária à determinação da competência da Justiça Federal.378 Portanto, se não restar evidenciada a presença de indícios do caráter transnacional do delito, compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar acusado da prática de conduta criminosa consistente na captação e armazenamento, em computadores de escolas municipais, de vídeos pornográficos oriundos da internet, envolvendo crianças e adolescentes.379 Por outro lado, quanto à competência territorial para processar e julgar o delito de publicação de pornografia envolvendo crianças ou adolescentes através da internet, têm entendido os tribunais que a consumação do ilícito se dá no local de onde emanaram as imagens pedófilo-pornográficas (ou seja, o local do lançamento das fotos na internet), pouco importando a localização do provedor de acesso à rede mundial de computadores.380

Noutro giro, em caso concreto envolvendo a prática de crimes de difamação e falsa identidade, cometidos contra menor impúbere e consistentes na divulgação, no Orkut, de perfil da menor como garota de programa, com anúncio de preços e contato, o STJ também reconheceu a competência da Justiça Federal. Isso porque o Orkut é um sítio de relacionamento internacional, sendo possível que qualquer pessoa dele integrante acesse os dados constantes da página em qualquer local do mundo, circunstância esta que é suficiente para a caracterização da transnacionalidade necessária à determinação da competência da Justiça Federal. Ademais, o Brasil é signatário da Convenção Internacional Sobre os Direitos da Criança, a qual, em seu art. 16, prevê a proteção à honra e à reputação da criança.381 Nesse caso, a competência da Justiça Federal só foi reconhecida por se tratar de crime previsto em Tratado ou Convenção Internacional. Por isso, se o crime praticado pela internet em páginas eletrônicas internacionais (v.g., Orkut e Twitter) não estiver previsto em Tratado ou convenção internacional que o Brasil se comprometeu a combater (v.g., racismo, xenofobia, pornografia infantil), deve ser afastada a competência da Justiça Federal, visto que o fato delituoso não se subsume em nenhuma das hipóteses do art. 109, IV e V, da CF.382 Raciocínio semelhante deve ser aplicado aos delitos informáticos recentemente introduzidos no CP pela Lei nº 12.737/12, com vigência a partir de 02 de abril de 2013. Pelo menos em regra, o novel crime de invasão de dispositivo informático (CP, art. 154-A) deve ser processado e julgado pela Justiça Estadual, salvo se cometido em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias ou empresas públicas.

4.5. Incidente de Deslocamento de Competência para a Justiça Federal (CF, Art. 109, V-A, c/c Art. 109, § 5º) A Emenda Constitucional nº 45/04 não fixou a competência exclusiva da Justiça Federal para o processo e julgamento de crimes contra os direitos humanos. Pelo contrário, reafirmou a regra da competência da Justiça Estadual, ficando a competência federal condicionada ao preenchimento dos requisitos constantes do § 5º do art. 109 da CF. Segundo este dispositivo, nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.383 A partir do momento em que o Brasil subscreveu a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Decreto nº 678/92), assim como reconheceu a competência da Corte Interamericana de Direitos

Humanos (Decreto Legislativo nº 89/98) para julgamento de violações de direitos humanos ocorridas em nosso país que tenham ficado impunes, a União passou a ficar sujeita à responsabilização internacional pelas violações de direitos humanos, sem que dispusesse de instrumento jurídico idôneo ao cumprimento dos compromissos pactuados no âmbito internacional. É daí que surge a importância do incidente de deslocamento da competência previsto no art. 109, inciso V-A, e § 5º, cuja finalidade precípua seria exatamente a de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil sobre a matéria. A criação desse incidente de deslocamento provocou e continua a provocar muita polêmica, dando ensejo, inclusive, à propositura de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal contra o art. 1º da Emenda Constitucional nº 45/2004, na parte que inseriu o inciso V-A e o § 5º ao art. 109 da Constituição Federal, sendo uma proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros (ADI 3.486), e a outra pela Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (ADI 3.493). Em ambas, argumenta-se que os critérios são demasiadamente vagos para se definir o que seria uma grave violação aos direitos humanos, do que decorreria violação ao princípio do juiz natural, em virtude de uma flexibilidade insustentável. Além disso, a definição da competência ficaria relegada a mero juízo discricionário do Procurador-Geral da República, o qual teria autonomia para deliberar sobre a propositura (ou não) do incidente de deslocamento da competência.384 A federalização dos crimes contra os direitos humanos apresenta dois pressupostos: a) a existência de crime praticado com grave violação aos direitos humanos; b) demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inércia, negligência, falta de vontade política ou de condições reais do Estado-membro, por suas instituições, em proceder à devida persecução penal. Diversamente do que se dá no art. 109, inciso V, da Carta Magna, o art. 109, V-A, não impõe a internacionalização da conduta para que se opere o deslocamento da competência para a Justiça Federal. De acordo com o § 5º do art. 109 da Constituição Federal, a legitimidade para a propositura do incidente de deslocamento da competência é do Procurador-Geral da República, sendo a competência para apreciar e julgá-lo da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, composta pela 5ª e 6ª Turmas, conforme Resolução nº 6, de 06/12/2005, da Presidência do STJ. Em pioneiro julgado sobre o tema, relacionado ao homicídio doloso da irmã Dorothy Stang no

município de Anapu, no Estado do Pará, após refutar preliminar de violação ao princípio do Juiz natural e à autonomia da federação, o Superior Tribunal de Justiça concluiu pelo indeferimento do deslocamento da competência para a Justiça Federal, por entender que, a despeito de se tratar de crime praticado com grave violação aos direitos humanos, não teria restado evidenciada a negligência ou inércia do Estadomembro em proceder à persecução penal dos autores do delito.385 No segundo incidente de deslocamento da competência apreciado pelo STJ (IDC 2/DF), a 3ª Seção acolheu em parte o pedido formulado pelo Procurador-Geral da República para determinar o deslocamento do processo penal para a Justiça Federal da Paraíba. Referia-se o caso concreto ao homicídio de advogado e vereador conhecido defensor dos direitos humanos que, durante toda a sua trajetória pública, vinha denunciando grupos de extermínio que agiam impunes há mais de uma década na região nordestina. O vereador foi assassinado em 24/1/2009, depois de sofrer diversas ameaças e atentados por motivo torpe (vingança), supostamente em decorrência de sua atuação de enfrentamento e denúncias contra os grupos de extermínio. As ações desses grupos denunciados pelo vereador resultaram em cerca de duzentos homicídios com características de execução sumária e com suposta participação de particulares e autoridades estaduais, tendo, inclusive, assassinado testemunhas envolvidas. Ressaltou o STJ que a instauração de comissão parlamentar de inquérito na Câmara dos Deputados (CPI) para investigar a atuação desses grupos de extermínio deu-se em 2005. Entretanto, desde 2002, já haviam sido feitas, na jurisdição internacional na OEA, recomendações para que fossem adotadas medidas cautelares destinadas à proteção integral de diversas pessoas envolvidas, entre elas o vereador, medidas as quais ou deixaram de ser cumpridas ou não foram efetivadas. Diversamente do caso irmã Dorothy Stang, concluiu o STJ que, além da existência de grave violação de direitos humanos, também ficou demonstrada a incapacidade das instâncias e autoridades locais de oferecer respostas efetivas como levantar provas, combater, reprimir ou punir as ações desses grupos de extermínio.386 Esse deslocamento da competência para a Justiça Federal pode ocorrer inclusive durante o curso das investigações. No julgamento do IDC nº 5, diante da dificuldade do Estado de Pernambuco de reprimir e apurar crime praticado com grave violação de direitos humanos, em descumprimento a obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é parte, o pedido foi julgado procedente para que fosse determinada a imediata transferência do inquérito policial para a Polícia Federal, sob o acompanhamento e controle do Ministério Público Federal, e sob a jurisdição, no que depender de sua intervenção, da Justiça Federal, Seção Judiciária de Pernambuco. O caso concreto versa sobre a morte do Promotor de Justiça Estadual Thiago Faria Soares, com indicativos de que o assassinato provavelmente resultou da ação de grupos de extermínio que atuam no interior do Estado de

Pernambuco (como tantos outros que ocorreram na região conhecida como “Triângulo da Pistolagem”, situada no agreste pernambucano), bem como ao certo e notório conflito institucional que se instalou entre os órgãos envolvidos com a investigação e a persecução penal dos ainda não identificados autores do crime noticiado. Deveras, a falta de entendimento operacional entre a Polícia Civil e o Ministério Público estadual ensejou um conjunto de falhas na investigação criminal que arrisca comprometer o resultado final da persecução penal, com possibilidade, inclusive, de gerar a impunidade dos mandantes e dos executores do citado crime de homicídio. Daí por que foi deferido o deslocamento da competência para a Justiça Federal, com o consequente deslocamento das atribuições investigatórias para a Polícia Federal.387 Em sentido semelhante, diante da inércia estatal para investigar, julgar e punir casos que, em sua maioria, envolviam policiais militares e sistemáticas violações aos direitos humanos cometidas por eles durante a atuação em operações repressivas no estado, além de suas participações em grupos de extermínio, o STJ também julgou procedente o pedido formulado no IDC 3 para deslocar para a competência da Justiça Federal dois inquéritos policiais e um procedimento inquisitivo envolvendo policiais militares que cometeram graves violações aos direitos humanos em Goiás.388

4.6. Crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira (CF, Art. 109, VI) 4.6.1. Crimes contra a organização do trabalho De acordo com o art. 109, inciso VI, da Constituição Federal, compete aos juízes federais processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira. Fazendo a interpretação da Constituição Federal, os Tribunais Superiores têm entendido que compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes perpetrados contra a organização do trabalho, quando violados direitos dos trabalhadores considerados coletivamente. A infringência dos direitos individuais de trabalhadores, sem que configurada lesão ao sistema de órgãos e instituições destinadas a preservar a coletividade trabalhista, afasta a competência da Justiça Federal. Nesse sentido, aliás, é o teor da súmula nº 115 do extinto Tribunal Federal de Recursos: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho, quando tenham por objeto a organização geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados coletivamente”. A justificativa para esse entendimento jurisprudencial está no fato de não haver coincidência terminológica entre “os crimes contra a organização do trabalho” a que se refere a Constituição Federal e

os “crimes contra a organização do trabalho” previstos no Título IV da Parte Especial do Código Penal, no qual estão inseridos os crimes de atentado contra a liberdade do trabalho (CP, art. 197), atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta (CP, art. 198), atentado contra a liberdade de associação (CP, art. 199), paralisação de trabalho, seguida de violência ou perturbação da ordem (CP, art. 200), paralisação de trabalho de interesse coletivo (CP, art. 201), invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola (CP, art. 202), frustração de direito assegurado por lei trabalhista (CP, art. 203), frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho (CP, art. 204), exercício de atividade com infração de decisão administrativa (CP, art. 205), aliciamento para o fim de emigração (CP, art. 206), aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional (CP, art. 207). Em outras palavras, quando o art. 109, VI, da Constituição Federal, se refere a crimes contra a organização do trabalho, está a tratar dos que, típica e essencialmente, dizem respeito a relações de trabalho, e não aos que, eventualmente, possam ter relações circunstanciais com o trabalho, haja vista que apenas no primeiro caso se justificaria a competência da Justiça Federal, perante o interesse da União no resguardo da específica ordem jurídica concernente ao trabalho. O sentido do termo na Constituição diz respeito à proteção dos direitos e deveres dos trabalhadores em coletividade, como força de trabalho, não podendo ser confundido com aquele adotado pelo Código Penal, que concebe um mero crime contra o patrimônio de um empregado como crime contra a organização do trabalho. Quanto ao crime de redução à condição análoga à de escravo, previsto no art. 149 do Código Penal, dentro do Capítulo VI (‘Dos crimes contra a liberdade individual’) do Título I (‘Dos crimes contra a pessoa’) da Parte Especial do Código Penal, cuja tipificação não depende exclusivamente da restrição à liberdade de locomoção do trabalhador, já que há outras formas de se cometer o delito, como, por exemplo, submeter o sujeito passivo a condições de trabalho degradantes, desumanas, prevalecia, inicialmente, o entendimento de que, como o referido delito não configura crime contra a organização do trabalho ou dos direitos dos trabalhadores considerados coletivamente, mas sim crime contra a liberdade pessoal, ter-se-ia crime de competência da Justiça Estadual, e não da Justiça Federal. Posteriormente, todavia, esse posicionamento foi modificado pelo Supremo Tribunal Federal, que passou a entender que quaisquer condutas que violem não só o sistema de órgãos e instituições que preservam, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores, mas também o homem trabalhador, atingindo-o nas esferas em que a Constituição lhe confere proteção máxima, enquadram-se na categoria dos crimes contra a organização do trabalho, se praticados no contexto de relações de trabalho. Assim, pelo influxo do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, informador de todo o sistema jurídico-constitucional, a prática do crime de redução à condição análoga à de escravo caracterizar-se-ia

como crime contra a organização do trabalho, fixando-se, assim, a competência da Justiça Federal para processar e julgá-lo, nos exatos termos do art. 109, inciso VI, da Constituição Federal.389 Em sentido semelhante, porém condicionando a competência da Justiça Federal à hipótese do crime de redução à condição análoga à de escravo ser cometido em detrimento de um determinado grupo de trabalhadores, assim também tem se manifestado o Superior Tribunal de Justiça.390 Destarte, quanto à competência criminal para processar e julgar crimes contra a organização do trabalho, este tem sido o entendimento jurisprudencial: a) supressão de direitos trabalhistas individualmente considerados (CP, art. 203): havendo a imputação do crime previsto no art. 203 do Código Penal em detrimento de alguns empregados, impõe-se a competência da Justiça estadual;391 b) aliciamento de trabalhadores de uma unidade da Federação para outra (CP, art. 207): de acordo com o art. 109, V-A, VI, da Constituição Federal, c/c art. 10, VII, da Lei nº 5.060/66, compete à Justiça Federal processar e julgar o delito do art. 207 do CP;392 c) falsidade ideológica praticada por advogados e supressão de direito individual dos trabalhadores: não há falar em ofensa a direito coletivo se a conduta praticada pelos advogados atenta contra direito individual dos trabalhadores envolvidos nas reclamatórias simuladas, o que atrai a competência da justiça estadual para processar e julgar a causa. Como os delitos praticados não tiveram por objeto a organização geral do trabalho ou direitos coletivos dos trabalhadores, firma-se a competência da Justiça Estadual;393 d) ações lesivas a direitos trabalhistas individuais, tal como atentado contra a liberdade de trabalho de uma funcionária de estabelecimento comercial que, após ter comunicado ao empregador seu estado de gravidez, teria sido submetida a cumprir seu horário de trabalho de forma constrangedora, não configura crime contra a organização do trabalho susceptível de fixar a competência da Justiça Federal;394 e) supressão de direitos dos trabalhadores de uma mesma empresa: “a despeito do significativo número de trabalhadores eventualmente lesionados em seus direitos trabalhistas, todos pertencentes a uma mesma empresa, não se verifica ofensa a órgãos ou instituições responsáveis por zelar pelo direito dos trabalhadores, nem a organização geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados coletivamente. In casu, as condutas delituosas (arts. 203 e 207, do CP), objeto de investigação criminal,

atentaram contra direito individual daqueles trabalhadores envolvidos, o que atrai a competência da Justiça Estadual para processar e julgar a causa;”395 f) paralisação de trabalho, seguida de violência ou perturbação da ordem (CP, art. 200): se os delitos investigados caracterizam possível lesão a direito individual, não atentando contra a Organização Geral do Trabalho, nem violando os direitos dos trabalhadores, considerados como um todo, a competência para o seu processo e julgamento é da justiça estadual. Hipótese em que membros do Sindicato da Categoria dos Motoristas teriam, mediante violência e grave ameaça, compelido motoristas e cobradores de empresa de transporte a paralisarem suas atividades;”396 g) A fraude em homologação de rescisão contratual, por se caracterizar como lesão a direito individual e não como crime contra a organização do trabalho, já que não envolve violação aos direitos dos trabalhadores como um todo, enseja o processo e julgamento pela justiça comum;397 h) Movimento paredista, articulado por sindicalistas, com reação de seguranças da empresa, não configura fato próprio da competência da Justiça Federal;398 i) Interrupção de eleição para diretoria de sindicato: inexistência de lesão a categoria considerada coletivamente. Tratando-se de interrupção dos trabalhos para eleição da nova diretoria do sindicato em questão, não se vislumbra lesão a categoria como um todo, ou seja, considerada coletivamente, para que se pense em crime contra a organização do trabalho, havendo apenas violação a direito individual de liberdade sindical;399 j) A Emenda Constitucional nº 45/2004 não atribuiu à Justiça do Trabalho competência para processar e julgar ações penais. Aplicável a regra do art. 109, inciso IV, da CF, está firmada a competência da Justiça Federal para processar e julgar o crime de estelionato praticado mediante utilização de documentos falsos, ainda que sejam eles pertinentes à relação de trabalho;”400 k) lesão corporal decorrente de acidente de trabalho, por si só, não confere à Justiça Federal a competência para o processamento e julgamento de ação penal;401 l) O crime de sabotagem industrial previsto no art. 202 do CP deve ser julgado pela Justiça estadual se atingir apenas bens particulares sem repercussão no interesse da coletividade.402

4.6.2. Crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômicofinanceira

De acordo com o art. 109, VI, in fine, da Constituição Federal, os crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira são da competência da Justiça Federal nos casos determinados por lei. Vê-se, pois, que o simples fato de se tratar de crime contra o sistema financeiro ou contra a ordem econômico-financeira não atrai a competência da Justiça Federal, devendo antes se verificar se assim o dispõe a lei. Caso a lei não disponha que a competência será da Justiça Federal, a competência será da Justiça Estadual, salvo se houver lesão a bens, serviços ou interesse da União, suas entidades autárquicas ou empresas públicas, quando, então, a competência da Justiça Federal será fixada para ações penais por crimes contra o sistema financeiro e contra a ordem econômico-financeira, porém não mais com fundamento no inciso VI do art. 109, mas sim com base no inciso IV do art. 109 da Constituição Federal. Importa, pois, analisarmos as leis que dispõem sobre os crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, a fim de se saber se há (ou não) previsão legal quanto à competência da Justiça Federal. Em relação aos crimes contra a economia popular previstos na Lei nº 1.521/51, diante do silêncio da lei, subentende-se que os crimes são de competência da Justiça Estadual. Sobre o assunto, a súmula nº 498 do Supremo Tribunal Federal preceitua que compete à Justiça dos Estados, em ambas as instâncias, o processo e o julgamento dos crimes contra a economia popular. Na mesma linha, quanto à Lei que dispõe sobre o Sistema Financeiro Nacional (Lei nº 4.595/64), como a lei não atribui a competência à Justiça Federal, prevalece o entendimento de que os crimes nela previstos são de competência da Justiça Estadual. É o que ocorre com o crime de concessão de empréstimos vedados, previsto no art. 34, I, da Lei nº 4.595/64: embora atente contra o Sistema Financeiro Nacional, nem se encasa na regra do art. 109, IV, nem se ajusta ao cânon do art. 109, VI, ambos da Carta Magna, seja por não ferir objetivamente bens, serviços ou interesses da União, seja por não haver expressa definição da competência da Justiça Federal.403 Por outro lado, em relação à Lei que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei nº 7.492/86), a competência será da Justiça Federal, pois assim dispõe seu art. 26. Portanto, cuidando-se de crime contra o Sistema Financeiro Nacional previsto na Lei nº 7.492/86, a competência será da Justiça Federal. Eventual alegação de que o prejuízo decorrente do delito fora suportado exclusivamente por instituição financeira privada não afasta tal competência, na medida em que há interesse da União na segurança e na confiabilidade do sistema financeiro nacional.404

Para que se possa falar em crime contra o sistema financeiro nacional, é importante atentar-se para o conceito de instituição financeira constante do art. 1º da Lei nº 7.492/86. De se ver que administradora de consórcio é equiparável à instituição financeira, a teor do art. 1º, parágrafo único, I, da Lei nº 7.942/86, e, portanto, os crimes praticados pelos responsáveis por empresas administradoras de consórcio contra o Sistema Financeiro Nacional também são de competência da Justiça Federal. Quanto à pessoa física, só há falar em crime contra o sistema financeiro nacional se por ela forem realizadas algumas das atividades definidas como típicas de instituição financeira (captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros), nos termos do art. 1º da Lei nº 7.492/86. Se, no entanto, restar provado que a pessoa física utilizava capital próprio para efetuar empréstimos a juros exorbitantes, estará caracterizado o crime de usura, previsto no art. 4º da Lei nº 1.521/51, de competência da Justiça Estadual.405 Por outro lado, compete à Justiça Federal processar e julgar a conduta daquele que, por meio de pessoa jurídica instituída para a prestação de serviço de factoring, realize, sem autorização legal, a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, sob a promessa de que estes receberiam, em contrapartida, rendimentos superiores aos aplicados no mercado, seja pelo fato de tal conduta se subsumir ao tipo do art. 16 da Lei 7.492/1986, seja pelo fato de o delito ter sido praticado por meio de pessoa jurídica criada para a realização de atividade de factoring, operando como verdadeira instituição financeira.406 Como se percebe, é de fundamental importância verificar se a infração penal praticada pode ser considerada crime contra o sistema financeiro nacional, já que, nesse caso, a competência será da Justiça Federal. Cuidando-se, porém, de um crime patrimonial qualquer, sem lesão a bens, serviços ou interesses da União, autarquias federais ou empresas públicas federais, a competência será da Justiça Estadual. Com base nesse raciocínio, em caso concreto pertinente à utilização de documentos falsos para se contrair empréstimos na modalidade CDC no Banco do Brasil, apesar de a denúncia imputar ao agente o delito do art. 19 da Lei nº 7.492/86, entendeu o STJ que o delito praticado seria o de estelionato (CP, art. 171), e, portanto, de competência da Justiça Estadual. De acordo com a 3ª Seção do STJ, o crime do art. 19 da Lei nº 7.492/86 exige a utilização de fraude para obter financiamento de instituição financeira, o que difere da obtenção de empréstimo. Isso porque os financiamentos são operações realizadas com destinação específica, em que, para a obtenção de crédito, existe alguma concessão por parte do Estado como incentivo, assim há vinculação entre a concessão do crédito e o patrimônio da União. Também se exige a comprovação da aplicação desses recursos, por exemplo: os financiamentos de parques

industriais, máquinas e equipamentos, bens de consumo duráveis, rurais e imobiliários. Destarte, se não houve crime contra o sistema financeiro nacional, nem tampouco lesão ao patrimônio da União, de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, em situações em que o agente obtenha empréstimos na modalidade de crédito direto ao consumidor (CDC), haverá lesão exclusivamente à instituição financeira, justificando-se, nesse caso, a competência da Justiça Estadual, na medida em que o crime fora cometido contra sociedade de economia mista.407 Especificamente em relação à apresentação de documentos falsos para obtenção de recursos financeiros junto à instituição bancária em contrato de arrendamento mercantil na modalidade de leasing financeiro de veículo, entende-se que o fato de o leasing financeiro não constituir financiamento não afasta, por si só, a configuração do delito previsto no art. 19 da Lei nº 7.492/1986. Isso porque, ao fazer um leasing financeiro, obtém-se, invariavelmente, um financiamento, e o referido tipo penal refere-se exatamente à obtenção de financiamento mediante fraude, sem exigir que isso ocorra num contrato de financiamento propriamente dito. Embora o leasing financeiro não seja um financiamento propriamente dito, ele constitui o núcleo ou elemento preponderante dessa modalidade de arrendamento mercantil. Logo, se se trata de crime contra o Sistema Financeiro Nacional previsto na Lei nº 7.492/86, há de se reconhecer a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento do feito, nos termos do art. 26, caput, da referida lei.408 A Lei nº 8.137/90, que dispõe sobre crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, silencia quanto à competência da Justiça Federal. Portanto, para que os delitos ali previstos sejam processados e julgados pela Justiça Federal, não o serão por se caracterizarem como crimes contra a ordem econômico-financeira referidos no art. 109, VI, mas por outra razão, como no caso de serem praticados em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (art. 109, IV, CF), o que, aliás, pode ocorrer, geralmente, com quaisquer crimes comuns. Assim, quanto aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º a 3º da Lei nº 8.137/90, a competência somente será da Justiça Federal se houver a supressão ou redução de tributos federais; tratando-se de tributos de natureza estadual ou municipal, a competência será da Justiça Estadual.409 A título de exemplo, compete à Justiça Estadual – e não à Justiça Federal – o julgamento de ação penal em que se apure a possível prática de sonegação de imposto sobre serviço de qualquer natureza (ISSQN) por representantes de pessoa jurídica privada, ainda que esta mantenha vínculo com entidade da administração indireta federal. Afinal, no caso de ISSQN, resulta prejuízo apenas para os Municípios ou

para o Distrito Federal, e não para a União.410 Em relação ao crime de formação de cartel, previsto no art. 4º da Lei nº 8.137/90, o Superior Tribunal de Justiça entende que, como a Lei 8.137/90 não contém dispositivo expresso fixando a competência da Justiça Federal, compete, em regra, à Justiça Estadual o julgamento dessa espécie de delito. Isso, no entanto, não afasta a competência da Justiça Federal, desde que se verifique ofensa a bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias ou empresas públicas (CF, art. 109, IV), ou que, pela magnitude da atuação do grupo econômico ou pelo tipo de atividade desenvolvida, o ilícito tenha a propensão de abranger vários Estados da Federação, prejudicar setor econômico estratégico para a economia nacional ou o fornecimento de serviços essenciais, de onde se evidenciaria interesse supra regional a apontar para a necessidade de interferência da União.411 A Lei nº 8.176/91, que prevê o delito de venda de combustível adulterado (art. 1º, inciso I), não dispõe que este crime será de competência da Justiça Federal. Logo, cuida-se de infração penal da competência da Justiça Estadual, pouco importando, nesse caso, o fato de a Agência Nacional de Petróleo exercer o controle, a fiscalização e a regulação da atividade de distribuição e revenda de derivados de petróleo e álcool, haja vista tratar-se de interesse genérico, reflexo e não-imediato, o que, por si só, não atrai a competência da Justiça Federal com base no inciso IV do art. 109 da Carta Magna.412 Quanto aos crimes de lavagem de capitais, temos que, em regra, são da competência da Justiça Estadual. A título de exemplo, se a ocultação ou dissimulação da natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos e valores, for proveniente, direta ou indiretamente, de um crime de tráfico de drogas realizado sem conotação internacional, será competente para processar e julgar o crime de lavagem o juiz estadual do local dos fatos ou da apreensão dos bens, direitos e valores que denotem a ocultação ou a dissimulação do lucro ilícito.413 A própria lei de lavagem de capitais (Lei nº 9.613/98) confirma esse raciocino, ao dispor em seu art. 2º, inciso III, que a competência será da Justiça Federal somente nas seguintes hipóteses: a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas; b) quando a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal. Como se pode notar, a competência será da Justiça Federal em grande parte dos casos, eis que o delito de lavagem geralmente também envolve a prática de crime contra o Sistema Financeiro Nacional

(v.g., evasão de divisas, previsto no art. 22 da Lei nº 7.492/86).414 O que não se pode fazer é generalizar, afirmando-se, então, que todos os crimes de lavagem de capitais devem ser processados e julgados pela Justiça Federal e que, em hipótese alguma, a Justiça Estadual teria competência para julgar crimes de lavagem. O delito de lavagem de dinheiro não é, por si só, afeto à Justiça Federal, se não sobressai a existência de infração penal antecedente de competência da Justiça Federal e se não se vislumbra, em princípio, qualquer lesão ao sistema financeiro nacional, à ordem econômico-financeira, a bens, serviços ou interesses da União, de suas Autarquias ou Empresas Públicas. Em síntese, pode-se afirmar que a competência para o crime de lavagem de dinheiro é definida diante do caso concreto e em função da infração penal antecedente. Se a infração anterior for de competência da Justiça Federal, caberá a esta o julgamento do processo relacionado ao crime acessório.415 A previsão da alínea “b” do inciso III do art. 2º da Lei nº 9.613/98, no sentido de dispor que a competência será da Justiça Federal se a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal, é de todo irrelevante. Afinal, de acordo com a súmula nº 122 do STJ, compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal”.416

4.6.2.1. Varas especializadas para processar e julgar os crimes contra o sistema financeiro nacional e os delitos de lavagem de capitais Por meio de pesquisa realizada em 2001 pelo Centro de Estudos Judiciários (“Uma análise crítica da Lei dos Crimes de Lavagem de dinheiro”), conseguiu-se apurar que o percentual de procedimentos que chegava ao Judiciário Federal relativo ao delito de lavagem era insignificante (até setembro de 2001, apenas 260 inquéritos policiais tramitavam junto à Polícia Federal), além de se constatar que a maioria dos juízes não teriam tido a oportunidade de desenvolver estudos formais sobre o referido delito – 87% dos juízes federais entrevistados no estudo responderam que não havia qualquer processo em tramitação em sua Vara relativamente ao crime de lavagem de capitais até 31/12/2000.417 Exatamente por isso, e devido à necessidade de se otimizar a persecução penal em relação aos delitos de lavagem de capitais, diversas varas no âmbito da Justiça Federal foram especializadas no combate a crimes contra o sistema econômico-financeiro. Essa especialização de varas foi uma das propostas apresentadas por Comissão constituída no âmbito do Conselho da Justiça Federal (CJF) para a realização de estudos sobre o crime de lavagem.

Assim, foi editada pelo Conselho da Justiça Federal a Resolução nº 314, em 12 de maio de 2003, segundo a qual os Tribunais Regionais Federais deveriam especializar, no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da Resolução, varas federais criminais com competência exclusiva ou concorrente para processar e julgar crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores. Nessa esteira, no âmbito do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, foi editado o Provimento nº 238, de 27 de agosto de 2004, segundo o qual as 2ª e 6ª Varas Criminais da 1ª Subseção Judiciária de São Paulo, da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, foram especializadas com competência exclusiva para processar e julgar os crimes contra o sistema financeiro nacional e os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores (art. 2º). Essas varas criminais especializadas, de acordo com o art. 3º, § 1º, do Provimento nº 238, passaram a ser consideradas juízo criminal especializado em razão da matéria, tendo, à época, competência jurisdicional em toda a área territorial da Seção Judiciária do Estado de São Paulo. Ainda segundo o citado Provimento (art. 5º), às Varas Especializadas foram redistribuídos todos os feitos em andamento à época relativos aos crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem de capitais, na Seção Judiciária do Estado de São Paulo, excetuados os que estivessem com a fase instrutória encerrada, observando-se as cautelas de sigilo, a ampla defesa e o devido processo legal. Com a especialização de varas federais para o processo e julgamento de crimes contra o sistema financeiro ou de lavagem de capitais pelos diversos Tribunais Regionais Federais, 418 surgiu intensa discussão nos Tribunais quanto à (in) compatibilidade dessas varas especializadas com o princípio do juiz natural, bem como em torno da possibilidade de remessa dos processos em andamento a essas varas especializadas. A nosso ver, não há falar em violação ao princípio do juiz natural. Como visto anteriormente, referido princípio está previsto na Constituição Federal, no art. 5º, incisos XXXVI e LIII, sendo que dele derivam 3 (três) importantes regras de proteção: 1) só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela Constituição; 2) ninguém pode ser julgado por órgão instituído após o fato; 3) entre os juízes préconstituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja. Discorrendo sobre tais regras oriundas do princípio do juiz natural, Antônio Scarance Fernandes observa que “a proibição de tribunais de exceção não significa impedimento à criação de justiça especializada ou de vara especializada, pois não há, nestas hipóteses, criação de órgãos para julgar, de maneira excepcional, determinadas pessoas ou matérias, mas simples atribuição a órgãos inseridos na estrutura judiciária fixada na Constituição de competência para o

julgamento de matérias específicas, com o objetivo de melhor atuar a norma substancial”.419 Como se pode ver, não se pode confundir juízos de exceção ou ex post factum com juízos especializados, os quais são divisões da função jurisdicional, inseridas no quadro geral do Poder Judiciário para colaborar na administração da justiça. No caso específico da Justiça Federal, há inclusive lei autorizando a especialização de varas. De fato, de acordo com o art. 12 da Lei nº 5.010/66, nas Seções Judiciárias em que houver mais de uma Vara, poderá o Conselho da Justiça Federal fixar-lhes sede em cidade diversa da Capital, especializar Varas e atribuir competência por natureza de feitos a determinados Juízes . Não há falar, pois, em violação ao princípio do juiz natural, já que a própria Constituição Federal assegura ao Poder Judiciário autonomia administrativa e financeira, podendo proceder a sua auto-organização administrativa (CF, art. 96). Dependesse o Poder Judiciário de lei para especializar suas Varas, haveria patente limitação em seu poder de auto-organização, subordinando-o ao Poder Legislativo, o que violaria o princípio da separação de poder em detrimento de uma prestação jurisdicional efetiva e eficiente. É verdade que o Conselho da Justiça Federal, ao editar a Resolução nº 314/2003 exorbitou de sua competência ao definir atribuições de órgãos judiciais, na medida em que, de acordo com o art. 105, parágrafo único, II, da Constituição Federal, ao Conselho compete, tão somente, a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo grau. No entanto, apesar da inconstitucionalidade da Resolução nº 314/2003 do Conselho da Justiça Federal, tal vício não tem o condão de macular as resoluções e provimentos expedidos pelos Tribunais Regionais Federais, que encontram seu fundamento de validade no art. 12 da Lei nº 5.010/66. Não se pode, pois, querer tachar tais provimentos de inconstitucionais ou ilegais, estando preservado o princípio do juiz natural, na medida em que há uma regra pré-estabelecida para se determinar o juízo competente. De mais a mais, especializar varas e atribuir competência por natureza de feitos não é matéria alcançada pela reserva de lei em sentido estrito, porém apenas pelo princípio da legalidade constante do art. 5º, II, da Constituição Federal. Em outras palavras, se há matérias que não podem ser reguladas senão por lei em sentido estrito (v.g., não haverá crime ou pena, nem tributo), em outras situações, é perfeitamente possível que essa norma seja tanto legal quanto regulamentar ou regimental. Quando os Tribunais expedem provimentos e resoluções especializando varas, não o fazem no exercício da função legislativa, mas no desempenho de função normativa. O exercício da função regulamentar e da função regimental não decorrem de delegação de função legislativa; não envolvem, pois, derrogação do princípio da divisão dos poderes, estando inserido no poder de auto-organização dos Tribunais.420

Quanto aos inquéritos e processos que já estavam em andamento quando da especialização das varas federais, acabou prevalecendo nos Tribunais o entendimento segundo o qual seria possível a aplicação subsidiária da regra do art. 87 do CPC (art. 43 do novo CPC). Com a criação de vara especializada no combate à lavagem de capitais na seção judiciária, se o provimento nada dispuser em sentido contrário, à vara especializada deverão ser redistribuídos todos os processos em curso, tornando-se o juiz de vara federal diversa absolutamente incompetente para processar e julgar os delitos em questão, pois a competência da Vara Especializada foi fixada em razão da matéria, portanto, de caráter absoluto. Nesta hipótese, de criação de vara especializada, não se pode falar em perpetuação da competência, já que houve uma alteração da competência em razão da matéria. Ou seja, prevista esta exceção, excepciona-se a regra de que o processo deve findar perante o juiz em que se iniciou. Não há que se falar em violação ao princípio do juiz natural.421

4.7. Habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição (CF, Art. 109, VII) Na medida em que o art. 109, VII, da Constituição Federal, ressalva da competência dos juízes federais os atos que estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição, é importante não perder de vista o art. 108, I, “a” e “d”, da CF, segundo o qual compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral, bem como os habeas corpus quando a autoridade coatora for juiz federal. Logo, em se tratando da competência para o julgamento de habeas corpus na Justiça Federal, o dispositivo do art. 109, inciso VII, da Constituição Federal, deve ser lido em conjunto com as alíneas “a” e “d” do inciso I do art. 108. Assim é que, v.g., tratando-se de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção praticado por um delegado da Polícia Federal, como referida autoridade não está sujeita à competência do Tribunal Regional Federal, eventual habeas corpus contra ele impetrado deve ser apreciado por um juiz federal pertencente à respectiva seção judiciária. Por sua vez, caso esse delegado da Polícia Federal tenha instaurado um inquérito policial a partir de uma requisição de Procurador da República, tem-se que a autoridade coatora, para fins de impetração de habeas corpus, será o órgão do Parquet Federal. Nessa hipótese, questiona-se: a quem compete o julgamento de habeas corpus contra membro do Ministério Público? Tem prevalecido o entendimento de que o habeas corpus deve ser processado e julgado pelo Tribunal no qual o membro do Ministério Público tem foro por prerrogativa de função. Isso porque, do julgamento d o writ pode resultar o reconhecimento da prática de um crime, razão pela qual somente o respectivo Tribunal poderia dizer se essa autoridade praticou ou não a infração penal. Destarte, se a autoridade coatora é um Procurador da República, ao respectivo Tribunal Regional Federal caberá o julgamento do habeas corpus (CF, art. 108, I, “a”). Caso a autoridade coatora seja um Procurador Regional da República, sobre o Superior Tribunal de Justiça recairá a competência (CF, art. 105, I, “a”).422 Quanto ao processo e julgamento de habeas corpus contra ato de Promotor de Justiça do MPDFT ou de órgão do Ministério Público Militar perante o respectivo Tribunal Regional Federal, pensamos que a questão deve ser analisada caso a caso.

Explica-se: como é sabido, os Tribunais têm admitido o habeas corpus como instrumento para o trancamento de inquéritos policiais e/ou processos penais em hipóteses excepcionais, desde que caracterizada manifesta ausência de justa causa, atipicidade formal ou material da conduta, ou quando já extinta a punibilidade. Pois bem. Imagine-se o seguinte exemplo: um Promotor de Justiça do Ministério Público Militar com atuação em Brasília requisita à autoridade judiciária militar a instauração de um inquérito policial militar para apurar o crime de porte de drogas em lugar sujeito à administração militar (CPM, art. 290). Valendo-se do raciocínio da jurisprudência acima citada, esse writ deveria ser imediatamente encaminhado ao TRF da 1ª Região, pelo simples fato de que esse órgão do MPM atuante em 1ª instância é membro do Ministério Público da União. Ora, se porventura o TRF da 1ª Região determinasse o trancamento do inquérito policial militar, estaria, diretamente, invadindo esfera de competência que não lhe pertence, subtraindo da Justiça Militar competência que lhe é própria. Em outras palavras, a Justiça Federal estaria apreciando a existência de um crime militar, violando o disposto no art. 124 da Constituição Federal. Portanto, queremos crer que, nas hipóteses de manifesto constrangimento ilegal e/ou abuso de autoridade por parte do órgão do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios ou do Ministério Público Militar, a competência para apreciar o writ deve recair sobre o Tribunal Regional Federal. Todavia, se do conhecimento desse habeas corpus puder resultar a invasão de competência que seja própria da Justiça do Distrito Federal ou da Justiça Militar da União, pensamos que o remédio heroico deva ser apreciado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios ou pelo Superior Tribunal Militar, respectivamente.

4.8. Mandados de segurança contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos Tribunais Federais (CF, Art. 109, VIII) Nos mesmos moldes que o art. 109, VII, da Constituição Federal, o dispositivo ora em análise deve ser interpretado em conjunto com o art. 108, I, “c”, da Magna Carta. Logo, em se tratando de mandado de segurança contra ato de juiz federal ou do próprio Tribunal, ao Tribunal Regional Federal caberá o seu processo e julgamento. A contrario sensu, cuidando-se de autoridade federal que não esteja sujeita diretamente à jurisdição do Tribunal Regional Federal, recairá sobre os juízes federais a competência para o processo e julgamento do mandado de segurança. Da leitura do art. 5º, LXIX, da Carta Magna, depreende-se que a abrangência do mandado de segurança é determinada por exclusão, somente sendo cabível sua impetração quando o direito não for amparado por habeas corpus ou habeas data. Logo, no âmbito criminal, sua utilização se dá de maneira

subsidiária, pois, havendo constrangimento à liberdade de locomoção, o habeas corpus prevalece sobre o mandado de segurança. Como exemplos de mandados de segurança no âmbito criminal cuja competência recai sobre um juiz federal, podemos citar: a) para o advogado ter vista dos autos de inquérito policial, que lhe é negada por um delegado federal; b) para o advogado acompanhar seu cliente em diligência em inquérito policial em curso perante a Polícia Federal; c) para obter restituição de coisas apreendidas pela autoridade policial federal, etc.423 Em relação à negativa de acesso do advogado aos autos do inquérito policial, diante da elaboração da súmula vinculante nº 14 pelo Supremo Tribunal Federal, também é possível se cogitar do ajuizamento de reclamação perante a Suprema Corte, de modo a se assegurar a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões (CF, art. 102, I, “l”, c/c art. 988, IV, do novo CPC). O mandado de segurança individual tem seu procedimento regulamentado pela Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009. Segundo o art. 2º da referida Lei, considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada.

4.9. Crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar (CF, Art. 109, inciso IX) De acordo com o art. 109, inciso IX, da Constituição Federal, compete aos juízes federais processar e julgar os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar. Antes de se ingressar na análise propriamente do inciso IX do art. 109 da Carta Magna, importa analisar o princípio da territorialidade da lei penal brasileira. Esse princípio foi adotado como regra geral pelo Código Penal, a teor do disposto em seu art. 5º, caput, segundo o qual se aplica a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. Por sua vez, de acordo com os § 1º do art. 5º do CP, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em altomar. Também se aplica a lei brasileira aos crimes cometidos a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil (CP, art. 5º, § 2º). Conquanto o art. 11 da Lei nº 2.180/54 defina embarcação mercante como toda construção utilizada como meio de transporte por água, e destinada à indústria de navegação, quaisquer que sejam as suas

características e lugar de tráfego, prevalece na jurisprudência que o termo “navio”, constante do art. 109, IX, da Carta Magna, abrange somente as embarcações aptas para a navegação em alto-mar. Estão excluídas do referido conceito, portanto, embarcações de pequeno porte ou de pequeno calado, tais como lanchas de recreio, botes com motor de popa, jet-skis, etc. Logo, compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de feito que visa à apuração de delito cometido em lancha, tida como embarcação de pequeno porte que não é abrangida pela regra do art. 109, IX, da CF.424 Para os fins do art. 109, inciso IX, a Constituição Federal exige que o crime seja cometido a bordo de navio, o que significa que o delito deve ser praticado no interior da embarcação. Na verdade, a norma visa abranger as hipóteses em que tripulantes e passageiros, pelo potencial marítimo do navio, possam ser deslocadas para águas territoriais internacionais. Portanto, imaginando-se exemplo em que uma vítima, que estava sendo transportada por pequena embarcação, venha a se acidentar quando tentava embarcar em navio fundeado subindo a escada, como não houve o implemento desde potencial de deslocamento internacional, a competência será da Justiça Estadual.425 Com efeito, para fins de fixação da competência da Justiça Federal, não basta que o crime seja cometido a bordo de embarcação de grande porte. Também é necessário que ela se encontre em situação de deslocamento internacional ou em situação de potencial deslocamento. Por isso, em caso concreto referente a homicídio culposo ocorrido durante operação de carregamento de veículos para navio de bandeira italiana, estando a embarcação ancorada para carregamento, o qual era feito por pessoas estranhas à embarcação – estivadores (entre eles, a vítima) –, e não por passageiros ou funcionários do navio, concluiu-se que a conduta culposa cometida em solo antes do início da operação de reembarque deveria ser processada e julgada perante a Justiça Comum Estadual.426 Quanto à noção de aeronave, o art. 106, caput, da Lei nº 7.565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica) assim a define: “Considera-se aeronave todo aparelho manobrável em voo, que possa sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas”. Segundo Nádia de Araújo, “não pode ser considerada aeronave o paraquedas, que tem por finalidade amortecer uma queda utilizando-se da resistência do ar, nem hovercraft, já que ele não circula no espaço aéreo deslocando-se através de um colchão de ar, por ele próprio produzido. Quanto aos planadores, são considerados aeronaves, mesmo porque a definição não exige que estas possuam motor, apenas que tenham aptidão para sustentar-se circular no espaço, e que sejam manobráveis. São também aeronaves o helicóptero e os hidroaviões. Ainda com respeito ao Space Shuttle Columbia, acreditamos tratar-se de uma aeronave que acumula, além das características básicas desta, a qualidade de efetuar, no espaço

epiatmosférico, a atividade executada por naves espaciais.”427 Conquanto a Convenção de Tóquio, promulgada pelo Decreto nº 479/69, estabeleça que um crime praticado a bordo de uma aeronave sobre qualquer território estrangeiro, por exemplo, o território brasileiro, somente seria da jurisdição brasileira se a infração produzisse efeitos no território brasileiro, se a infração tivesse sido cometida por ou contra um nacional do Brasil ou se a pessoa tivesse residência permanente no Brasil, tal dispositivo não pode prevalecer sobre o disposto no art. 109, inciso IX, da Constituição Federal, segundo o qual compete à Justiça Federal processar e julgar qualquer crime cometido a bordo de navio ou aeronave, independentemente da posição dos sujeitos ativo e passivo, ressalvada a competência da Justiça Militar. Analisando conflito positivo de competência entre a Justiça Federal e a Justiça Estadual relativo ao acidente aéreo envolvendo o jato executivo legacy com o Boeing 737-800 da Gol Transportes Aéreos, que resultou na queda dessa última em solo no Estado do Mato Grosso, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que a competência seria da Justiça Federal. Ponderou a Min. Relatora Maria Thereza de Assis Moura que, qualquer que seja o resultado final das investigações, no tocante à prática de qualquer ilícito penal, seja doloso ou culposo, haverá a competência da Justiça Federal (art. 109, IV e IX, da CF/1988). Anotou que o tipo penal provisoriamente capitulado seria o do art. 261 do CP (crime de atentado à segurança do transporte aéreo), que busca tutelar bem cuja exploração (direta ou mediante autorização, concessão ou permissão) é da União (art. 21, XII, c, da CF/1988), o que impõe a competência da Justiça Federal (art. 109, IV, da CF/1988), também obrigatória no caso de admitir-se a prática de crime a bordo de aeronave (art. 109, IX, da CF/1988).428 Ainda em relação à competência da Justiça Federal para processar e julgar crime cometido a bordo de aeronave, vale ressaltar que pouco importa se a aeronave encontra-se em ar ou em terra e, ainda, quem seja o sujeito passivo do delito. Portanto, o fato de encontrar-se a aeronave em terra não afasta a competência da Justiça Federal se comprovado que a prática criminosa ocorreu no seu interior. Imaginando-se, então, crime de roubo ocorrido no interior de avião pousado, consistente na subtração de numerário pertencente ao Banco do Brasil e sob a guarda de empresa transportadora de valores, ter-se-á crime de competência da Justiça Federal, na medida em que o delito terá sido cometido a bordo de aeronave.429 Quanto ao delito de tráfico de drogas, caso esse seja praticado a bordo de navio ou aeronave, ter-se-á crime de competência da Justiça Federal com fundamento no art. 109, inciso IX, da Constituição Federal, independentemente da internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa, tal

qual exige o inciso V do art. 109 da Carta Magna. Entretanto, para que a competência seja da Justiça Federal, é imprescindível que o flagrante ocorra a bordo da aeronave. Assim, v.g., se um agente transportando cocaína a bordo de voo de Cuiabá/MT para São Paulo for obrigado a desembarcar em Brasília antes de seguir viagem para o destino final, sendo preso em flagrante quando estava no saguão do aeroporto, ter-se-á crime de tráfico doméstico, a ser julgado pela Justiça Estadual, pouco importando que o transporte, que antecedera a prisão, tenha sido feito por meio de avião430. Por fim, se se tratar de crime militar a bordo de navios ou aeronaves, a competência será da Justiça Militar, por força da ressalva constitucional do fim do inciso IX do art. 109 da Constituição Federal.

4.10. Crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro (CF, Art. 109, X) Para fins criminais, interessa-nos a primeira parte do inciso X do art. 109 da Constituição Federal, referente à competência criminal da Justiça Federal para processar e julgar os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro. Tal dispositivo é interpretado no sentido de que compete aos juízes federais o processo e julgamento de todo e qualquer crime, previsto na legislação comum ou especial, cometido pelo estrangeiro com o intuito de regularizar o seu ingresso e permanência no Brasil. Inicialmente, cabe ressaltar que o simples fato de um delito ter sido praticado por um estrangeiro não atrai a competência da Justiça Federal. Com efeito, a condição de estrangeiro, para fins de fixação de competência criminal, só tem relevância quando se trata de crime relacionado ao ingresso ou permanência irregular no país.431 É importante notar que o ingresso irregular no território nacional configura mera infração administrativa punida com deportação, tal qual dispõe o art. 125, inciso I, da Lei nº 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro). Da mesma forma, demorar-se no território nacional após esgotado o prazo legal de estada também constitui infração administrativa, punida com pena de multa de um décimo do maior valor de referência, por dia de excesso, até o máximo de 10 (dez) vezes o maior valor de referência, e deportação, caso não saia no prazo fixado (Lei nº 6.815/80, art. 125, inciso II). A par dessas infrações administrativas, o Estatuto do Estrangeiro também prevê infrações penais relativas ao ingresso ou permanência irregular de estrangeiro no território nacional, as quais deverão ser processadas e julgadas pela Justiça Federal. De acordo com o art. 125, inciso XI, da Lei nº 6.815/80,

configura crime punido com pena de detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e expulsão a infração ao disposto nos arts. 106 ou 107 do Estatuto do Estrangeiro. Também constitui infração penal a conduta de introduzir estrangeiro clandestinamente ou ocultar clandestino ou irregular, a qual é punida com pena de detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e, se o infrator for estrangeiro, expulsão (Lei nº 6.815/80, art. 125, inciso XII).432 De modo semelhante, fazer declaração falsa em processo de transformação de visto, de registro, de alteração de assentamentos, de naturalização, ou para a obtenção de passaporte para estrangeiro, laissez-passer, ou, quando exigido, visto de saída configura infração penal punida com pena de reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos e, se o infrator for estrangeiro, expulsão. O art. 338 do Código Penal, por sua vez, dispõe que a conduta de reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso será punida com pena de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena. Por sua vez, versa o art. 309 do CP acerca do crime de fraude de lei sobre estrangeiro, caracterizando-se pela conduta de usar o estrangeiro, para entrar ou permanecer no território nacional, nome que não é o seu (caput do art. 309 do CP). O parágrafo único do art. 309 do CP dispõe acerca da conduta de atribuir a estrangeiro falsa qualidade para promover-lhe a entrada em território nacional. Lado outro, o art. 310 do CP prevê como crime as condutas de prestar-se a figurar como proprietário ou possuidor de ação, título ou valor pertencente a estrangeiro, nos casos em que a este é vedada por lei a propriedade ou a posse de tais bens, condutas estas que podem ser praticadas com a finalidade precípua de garantir a permanência irregular do estrangeiro no território nacional.

4.11. Disputa sobre direitos indígenas (CF, Art. 109, XI) Segundo o disposto no art. 109, inciso XI, da Constituição Federal, compete à Justiça Federal processar e julgar a disputa sobre direitos indígenas. Nos exatos termos do art. 3º da Lei nº 6.001/73 (Estatuto do Índio), índio ou silvícola é todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional (inciso I), e comunidade indígena ou grupo tribal é um conjunto de famílias ou comunidades índias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relação aos outros setores da comunhão nacional, quer em contato intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles integrados (inciso II). Acerca da competência criminal, pacificou-se a jurisprudência no sentido de que crimes cometidos por ou contra índios são, em regra, da competência da Justiça Estadual, salvo se o delito envolver a disputa sobre direitos indígenas. Nesse sentido, aliás, dispõe a súmula nº 140 do STJ que compete à

Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima . Portanto, se um crime de homicídio for cometido por um índio, motivado por desentendimento momentâneo, não guardando qualquer pertinência com direitos indígenas, será de todo irrelevante o fato de o delito ter ocorrido no interior de reserva indígena – a competência será da Justiça Estadual.433 Nessas circunstâncias, não se pode querer atribuir a competência à Justiça Federal pelo simples fato de recair sobre a FUNAI a tutela sobre os índios, nem tampouco pelo fato de o art. 37 da LC 75/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público da União) atribuir ao MPF a defesa de direitos e interesses dos índios e das populações indígenas, nem tampouco pelo fato de caber à FUNAI a tutela sobre os índios. Como visto anteriormente, a competência criminal da Justiça Federal deriva da própria Constituição Federal, não podendo o legislador infraconstitucional pretender fazê-lo por via indireta ao atribuir funções à FUNAI ou ao Ministério Público Federal. Se, no entanto, o delito cometido por ou contra índio envolver a disputa sobre direitos indígenas, terse-á crime de competência da Justiça Federal. Por “direitos indígenas” deve se atentar para o disposto no art. 231, caput, da Carta Magna, segundo o qual são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. Assim, se o chefe de uma tribo indígena for vítima de um crime doloso contra a vida, estando a infração relacionada à disputa sobre terras ocupadas pelos índios, estará fixada a competência do Tribunal do Júri Federal para o processo e julgamento do feito.434 Em relação aos crimes cometidos em detrimento de terras indígenas, não há como se afastar a competência da Justiça Federal. A uma porque são bens da União as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (CF, art. 20, inciso XI). A duas porque tal delito envolve direitos indígenas, haja vista os direitos originários dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam (CF, art. 231, caput). Destarte, seja com fundamento no inciso IV do art. 109 da Constituição Federal, seja com base no inciso XI do art. 109, crimes envolvendo terras indígenas deverão ser processados e julgados pela Justiça Federal. Por isso, crime contra o meio ambiente praticado no interior de reserva indígena deve ser julgado pela Justiça Federal. Este o motivo pelo qual, em caso concreto atinente a crimes de homicídios praticados por índios cuja motivação teria sido a disputa pela posse de terras entre índios e produtores rurais locais, concluiu o Superior Tribunal de Justiça pela competência da Justiça Federal.435

Não obstante ser esse o entendimento consolidado dos Tribunais Superiores, ao apreciar o RMS 30.675/AM, a 5ª Turma do STJ concluiu – estranhamente, a nosso ver – que, mesmo em se tratando de índio integrado à sociedade, haveria a necessidade de intervenção da FUNAI, o que, consequentemente, acarretaria a fixação da competência da Justiça Federal. O caso concreto referia-se à prática de crime de tráfico de drogas por acusado pertencente à etnia Kokama. Nas instâncias ordinárias, a intervenção da FUNAI foi indeferida pelo fato de o acusado ter sido considerado integrado à sociedade, já que possuía documentos comuns aos não índios (CPF, RG, título de eleitor etc.). No entanto, sob o argumento de que o normativo da Convenção OIT nº 169 adota, como critério de identificação, a autoidentificação, sendo indígena quem se sente, comporta-se ou afirma-se como tal, de acordo com os costumes, organizações, usos, língua, crenças e tradições indígenas da comunidade a que pertença, seria obrigatória a intervenção da FUNAI, daí por que o processo devia ter tramitado perante a Justiça Federal.436 A nosso juízo, laborou em equívoco a 5ª Turma do STJ, porquanto ausente interesse da FUNAI no caso concreto. Com efeito, por força do art. 4º da Lei nº 6.001/73, classifica-se o índio em: a) Isolados: quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos de comunhão nacional; b) Em vias de integração: quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservem menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional; c) Integrados: quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições características da sua cultura. Compete à União, através da FUNAI (órgão federal de assistência aos silvícolas), dentre outras, prestar assistência aos índios ainda não integrados à comunhão nacional (art. 2º, Lei 6001/73), garantindo a ele a igualdade de armas na disputa travada no processo penal. A sua intervenção, portanto, só se justifica quando o índio necessitar da tutela, e isso se dá apenas quando não totalmente integrado (art. 7º, da Lei 6001/73). Quando se trata de índio integrado (com registro civil, inclusive), cessa toda e qualquer restrição à capacidade (art. 10 da Lei 6001/73), mas nunca sua condição de índio. Dentro desse espírito, sentir-se, comportar-se ou afirmar-se índio, de acordo com os costumes, organizações, usos, língua, crenças e tradições indígenas da comunidade a que pertença, não impede que seja etiquetado como capaz e, como tal, dispensar a tutela do órgão de assistência federal (repise-se: índio, integrado ou não, continua índio). Ora, no caso concreto apreciado pelo STJ, o acusado, índio, claramente integrado, possuindo registro civil, comercializou, fora da sua comunidade, drogas. Logo, não há falar em tutela da FUNAI, muito

menos em fixação da competência da Justiça Federal para o processo e julgamento do feito. Devia ter sido mantida, pois, a competência da Justiça Estadual.

4.11.1. Genocídio contra índios O crime de genocídio está previsto na Lei nº 2.889/56. Da leitura do art. 1º da Lei nº 2.889/56 depreende-se que o bem jurídico tutelado pelo genocídio é a existência de grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Não se trata, pois, de crime doloso contra a vida. Conclui-se, também, que referido delito pode ser praticado por meio de homicídios, lesões corporais, maus-tratos, esterilização forçada, aborto e sequestro ou cárcere privado. Inicialmente, cumpre analisar a competência de Justiça para processar e julgar o delito de genocídio: Justiça Estadual ou Justiça Federal? É bem verdade que o delito de genocídio está previsto em tratado ou convenção internacional – o Decreto nº 30.822, de 6 de maio de 1952, promulgou a Convenção para a prevenção e a repressão do crime de genocídio, concluída em Paris, em 11 de dezembro de 1948, por ocasião da III Sessão da Assembleia Geral das Nações Unidas.437 No entanto, como visto anteriormente, de acordo com o art. 109, inciso V, da Constituição Federal, o simples fato de o delito estar previsto em tratado ou convenção internacional assinada pelo Brasil não enseja, por si só, a competência da Justiça Federal. Para além disso, é imprescindível que o delito se revista do caráter de internacionalidade, ou seja, que reste caracterizada a internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa. Ora, como o delito de genocídio, pelo menos em regra, não preenche esse segundo pressuposto, tem-se que o crime de genocídio é da competência da Justiça Estadual. Como se trata de crime que envolve grave violação aos direitos humanos, afigura-se possível o incidente de deslocamento da competência para a Justiça Federal (CF, art. 109, inciso V-A, c/c art. 109, § 5º), o qual, todavia, fica condicionado à demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inércia, negligência, falta de vontade política ou de condições reais do Estado-membro, por suas instituições, em proceder à devida persecução penal. Assim, imaginando-se um massacre baseado em intuito genocida, e confirmada a negligência do Estado-membro em proceder à persecução penal, estará o Procurador-Geral da República autorizado a propor perante o Superior Tribunal de Justiça o incidente de deslocamento da competência pleiteando a remessa do feito à Justiça Federal. Em que pese o fato de o delito de genocídio ser, em tese, da competência da Justiça Estadual, caso

esse genocídio seja praticado contra índios, não há como se afastar a competência da Justiça Federal. Isso porque, como o delito teria o condão de atingir potencialmente a própria existência de uma determinada etnia indígena, inegável tratar-se de crime praticado contra índios envolvendo a disputa sobre direitos indígenas, afastando-se, assim, a aplicação da súmula nº 140 do STJ. Mas ainda deve ser analisado se esse delito de genocídio contra índios deve ser julgado por um juiz singular federal ou por um tribunal do júri federal. Como visto anteriormente, como o delito de genocídio não é crime doloso contra a vida, eventual delito de genocídio contra índios deve ser processado e julgado, pelo menos em regra, perante um juiz singular federal. Assim, v.g., se determinado indivíduo, fazendo-se se passar por cientista, e agindo com intuito genocida, entregar pílulas anticoncepcionais a índias, dizendo tratar-se de remédios contra a gripe, deverá responder pelo delito do art. 1º, alínea “d”, da Lei nº 2.889/56, perante um juiz singular federal. Todavia, esse mesmo delito de genocídio contra índios pode ser praticado mediante morte de membros do grupo. Nesse caso, se o agente resolver matar vários índios, em circunstâncias semelhantes de tempo e de lugar, e com o mesmo modus operandi, deverá responder pelos diversos homicídios (em continuidade delitiva) e pelo crime de genocídio, em concurso formal impróprio, não sendo possível a aplicação do princípio da consunção. Nesse caso, como os crimes dolosos contra a vida de índios envolvem a disputa sobre direitos indígenas, a série de continuidade delitiva dos homicídios deverá ser processada e julgada perante um Tribunal do Júri Federal, que exercerá força atrativa em relação ao crime conexo de genocídio, tal qual dispõe o art. 78, inciso I, do Código de Processo Penal.438

4.12. Conexão entre crimes de competência da Justiça Federal e da Justiça Estadual Havendo conexão entre crimes de competência da Justiça Federal e da Justiça Estadual, prevalece a competência da Justiça Federal. Isso porque a competência da Justiça Federal vem prevista na própria Constituição Federal, impedindo que seja afastada em prol da Justiça Estadual por força de uma regra prevista na lei processual penal. É exatamente esse o conteúdo da súmula nº 122 do STJ: Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal . Na mesma linha, o extinto Tribunal Federal de Recursos chegou a elaborar a súmula nº 52, in verbis: Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do CPP. Não por outro motivo, em caso concreto referente a

acusado de crimes de pedofilia e pornografia infantil de caráter transnacional – crime de competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, V, da Constituição Federal –, praticados em conexão com estupro e atentado violento ao pudor cometidos contra menores no Brasil, concluiu a 2ª Turma do STF que todas as infrações penais deveriam ser julgadas pela Justiça Federal, haja vista a conexão probatória entre elas.439 Por isso, havendo conexão entre um crime federal e um crime estadual, prevalece a competência da Justiça Federal, mesmo em se tratando de crimes dolosos contra a vida. Assim, se um crime federal, sujeito ou não ao Tribunal do Júri, for conexo a um crime doloso contra a vida de competência da Justiça Estadual, ambos deverão ser julgados por um Tribunal do Júri Federal. Desse modo, observar-se-ão a competência da Justiça Federal e a competência do Tribunal do Júri para o julgamento de crimes dolosos contra a vida. Lado outro, caso não haja conexão e/ou continência entre os delitos, afigura-se inviável a aplicação da súmula nº 122 do STJ, daí por que deverá ser determinada a separação dos feitos. A título de exemplo, na hipótese de apreensão de notas falsas de R$ 5,00 (cinco reais) em conjunto com outros bens móveis supostamente produto de crime, durante o cumprimento de um mandado de busca e apreensão expedido no bojo de um inquérito policial no qual se investigava a prática de crime de receptação, à Justiça Federal caberá o julgamento do delito de moeda falsa, ao passo que o crime do art. 180 do CP deve ser julgado pela Justiça Estadual.440 Ressalte-se, todavia, que a própria Constituição Federal, em seu art. 109, inciso IV, afasta da competência da Justiça Federal o processo e julgamento de contravenções penais. Logo, ainda que haja conexão entre um crime “federal” e uma contravenção penal, esta última deverá ser processada e julgada perante a Justiça Estadual, consoante dispõe a súmula 38 do STJ.441 Só há falar em aplicação da súmula 122 do STJ, com a reunião dos processos perante a Justiça Federal, na hipótese de haver crime federal que justifique sua atuação. Portanto, caso a imputação que justificava a competência da Justiça Federal deixar de existir, a competência passará às mãos da Justiça Estadual. Nesse caso, não se pode aplicar a regra do art. 81 do CPP, que versa sobre a perpetuação de competência. Afinal, se não há crime federal, e se a competência da Justiça Federal é definida taxativamente na Constituição Federal, não se pode querer ampliá-la com base em regra infraconstitucional (CPP, art. 81), quando não se tem qualquer crime que justifique a reunião dos processos.

A título de exemplo, suponha-se que seja oferecida denúncia perante a Justiça Federal em face de um agente quanto à suposta prática do crime de descaminho (CP, art. 334), crime de competência da Justiça Federal, e contra outros dois corréus pela suposta prática do crime de receptação (CP, art. 180). Caso ocorra a extinção da punibilidade em relação ao primeiro acusado (v.g., pela morte), impõe-se a imediata remessa dos autos à Justiça Estadual, sendo inviável a aplicação da regra da perpetuação de competência. Ora, as normas de conexão, de índole meramente legal, não podem se sobrepor aos regramentos constitucionais de determinação da competência da Justiça Federal. Logo, nesta hipótese de conexão entre os crimes de descaminho e de receptação, em que o primeiro atraiu a competência da Justiça Federal para processar e julgar os delitos, não mais existindo atração para a Justiça Federal processar e julgar o feito devido à extinção da punibilidade pela morte do agente, desaparece o interesse da União, deslocando-se a competência para a Justiça estadual.442 Ainda em relação a este exemplo, resultado diverso ocorrerá no caso de absolvição em relação ao crime de descaminho. Nesse caso, mesmo que o juiz federal absolva o agente em relação à imputação de descaminho, terá sua competência prorrogada para julgar o delito conexo, pois, se houve absolvição, isso significa dizer que a Justiça Federal afirmou sua competência, a qual será extensiva aos crimes conexos, nos termos do art. 81 do CPP. Na mesma linha, se o crime de competência da Justiça Federal estiver suspenso em virtude, por exemplo, do parcelamento do débito tributário, subsiste a competência desta Justiça para o processo e julgamento da infração conexa, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 81 do CPP. Ora, se, no mais – absolvição ou desclassificação do crime – subsiste a competência, não há razão para o menos – suspensão do processo – modificar a competência atraída pela conexão.443

5. COMPETÊNCIA CRIMINAL DA JUSTIÇA ESTADUAL Funcionam como órgãos da Justiça Estadual o Tribunal de Justiça, os Tribunais do Júri, os Juízes de Direito, os Juizados Especiais e as Turmas Recursais dos Juizados. Até bem pouco tempo atrás, alguns Estados como Minas Gerais, São Paulo e Paraná, eram dotados de Tribunais de Alçada. Com a Emenda Constitucional nº 45/04 (art. 4º), esses Tribunais foram extintos. A competência da Justiça Estadual é residual ou subsidiária, ou seja, as infrações penais que não pertençam à esfera de competência da Justiça Militar (da União ou dos Estados), da Justiça Eleitoral, ou da Justiça Federal, deverão ser processadas e julgadas perante a Justiça Estadual. Exemplificando, imagine-se um crime de roubo praticado na centro da cidade de São Paulo. Tal crime não é da competência das demais Justiças, nem tampouco do Tribunal do Júri. Some-se a isso o fato de o autor do delito não ser titular de foro por prerrogativa de função. Chegamos, pois, à conclusão de que o agente

deve ser julgado pela Justiça Estadual, in casu, por uma das Varas Centrais da Comarca de São Paulo.

6. JUSTIÇA POLÍTICA OU EXTRAORDINÁRIA Corresponde à atividade jurisdicional exercida por órgãos políticos, alheios ao Poder Judiciário, apresentando como objetivo precípuo o afastamento do agente público que comete crimes de responsabilidade de suas funções. De acordo com o art. 52, incisos I e II, da Constituição Federal, compete privativamente ao Senado Federal processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, assim como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, bem como os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade, observando-se, em relação ao Presidente da República e aos Ministros de Estado, a competência da Câmara dos Deputados para a admissibilidade e a formalização da acusação (CF, art. 51, I; CF, art. 86; Lei nº 1.079/50, art. 20 e seguintes). Por sua vez, compete a um Tribunal Especial, composto por cinco Deputados, escolhidos pela Assembleia, e cinco Desembargadores, sorteados pelo Presidente do Tribunal de Justiça, que também o presidirá (Lei nº 1.079/50, art. 78, § 3º), processar e julgar, nos crimes de responsabilidade, o Governador, o Vice-Governador, e os Secretários de Estado, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, assim como o Procurador-Geral de Justiça e o Procurador-Geral do Estado. No caso de crimes de responsabilidade praticados por Prefeitos Municipais (infrações políticoadministrativas), que são os tipificados no art. 4º do Decreto-lei nº 201/67, a competência para julgamento é da Câmara Municipal. O processo pressupõe que o Prefeito Municipal esteja no exercício do mandato, na medida em que a única sanção prevista é a cassação do mandato. Conquanto a Constituição Federal e a legislação ordinária acima referida (Lei nº 1.079/50 e Decretolei nº 201/67) se refiram à prática de crimes de responsabilidade, atribuindo ao Senado Federal, ao Tribunal Especial e à Câmara Municipal o exercício dessa atividade jurisdicional atípica, tecnicamente não há falar em crime, mas sim no julgamento de uma infração político-administrativa.444 Nesse cenário, é indispensável diferenciarmos crimes de responsabilidade em sentido amplo de crimes de responsabilidade em sentido estrito.

Crimes de responsabilidade em sentido amplo são aqueles cuja qualidade de funcionário público (CP, art. 327) funciona como elementar do delito. É o que ocorre com os crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública (CP, arts. 312 a 326). Esses crimes de responsabilidade em sentido amplo estão inseridos naquilo que a Constituição Federal denomina de crimes comuns ou infrações penais comuns. Por seu turno, crimes de responsabilidade em sentido estrito são aqueles que somente determinados agentes políticos podem praticar. Prevalece o entendimento de que não têm natureza jurídica de infração penal, mas sim de infração político-administrativa, passível de sanções político-administrativas, aplicadas por órgãos jurisdicionais políticos (normalmente órgãos mistos, compostos por parlamentares ou por parlamentares e magistrados). Como desses crimes de responsabilidade não decorre sanção criminal, não podem ser qualificados como infrações penais, figurando, pois, como infrações políticas da alçada do Direito Constitucional.445 A Lei nº 1.070/50 estabelece os crimes de responsabilidade em sentido estrito (no sentido utilizado pela Constituição Federal), que podem ser praticados pelo Presidente da República (art. 4º da Lei nº 1.079/50, c/c art. 85 da CF), Ministros de Estado (art. 13 da Lei nº 1.079/50 c/c art. 50, § 2º, da CF), Ministros do Supremo Tribunal Federal (Lei nº 1.079/50, art. 39), Procurador-Geral da República (Lei nº 1.079/50, arts. 40 e 41), Advogado-Geral da União (Lei nº 1.079/50, art. 40-A, parágrafo único, I), Governadores e seus Secretários de Estado, Governador e os Secretários do Distrito Federal (quanto ao DF, por remissão do art. 1º da Lei nº 7.106/83). Como se percebe pela leitura da Lei nº 1.079/50, ao contrário do que se dá com os Ministros do Supremo Tribunal Federal, com o Procurador-Geral da República e com o Advogado-Geral da União, não há, por ora, previsão legal de crimes de responsabilidade que podem ser praticados pelos membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público. Referida lei estabelece que qualquer cidadão, em todas as infrações político-administrativas nela delimitadas, possui legitimidade ativa para o oferecimento de denúncia, a ser encaminhada posteriormente aos órgãos da jurisdição política com competência para o julgamento do feito (Lei nº 1.079/50, arts. 14, 41 e 75). Como esses crimes de responsabilidade não têm natureza jurídica de infração penal, essa denúncia a que se refere a lei deve ser compreendida como uma notitia criminis (comunicação da ocorrência de um ilícito), na medida em que a proposição acusatória depende de órgão fracionário do Poder Legislativo (vide art. 23, § 1º, da Lei nº 1.079/50). Quanto aos Prefeitos Municipais, os crimes de responsabilidade em sentido estrito estão previstos no

art. 4º do Decreto-lei nº 201/67. Embora o Decreto-lei nº 201/67 refira-se a crimes de responsabilidade em seu art. 1º, tem-se aí, na verdade, verdadeiros crimes comuns, da competência do Tribunal de Justiça. Por isso, a extinção do mandato do prefeito não impede a instauração de processo em relação aos crimes comuns, tal qual estabelece a súmula nº 703 do STF (“A extinção do mandato do prefeito não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art. 1º do Dec.-lei 201/1967”).446 De modo semelhante ao que se dá na Lei nº 1.079/50, o Decreto-lei nº 201/67 (art. 5º, I) autoriza qualquer eleitor a propor ação de cassação do Prefeito, a partir de denúncia que deve ser encaminhada à Câmara de Vereadores, à qual compete o processo e julgamento de Prefeitos pela prática das infrações político-administrativas previstas no art. 4º do referido Decreto-lei. Novamente, não se pode querer incluir essa denúncia como uma ação penal propriamente dita, cuidando-se, na verdade, de procedimento realizado no âmbito da jurisdição política. Não foi esta, todavia, a posição do Supremo Tribunal Federal, que recusou a legitimidade popular para a denúncia contra Ministro de Estado, sob o argumento de cuidar-se de questão de natureza penal (e não político-administrativa), determinando a remessa dos autos ao Procurador-Geral da República, de acordo com o art. 129, I, da Constituição Federal. Em caso concreto apreciado pelo Supremo, entendeuse que o processo de impeachment dos Ministros de Estado, por crimes de responsabilidade autônomos, não conexos com infrações da mesma natureza do Presidente da República, ostenta caráter jurisdicional, devendo ser julgado pelo STF, prevalecendo a natureza criminal desses processos, cuja apuração judicial está sujeita à ação penal pública de atribuição exclusiva do Ministério Público Federal.447 Por fim, quanto à possibilidade de responsabilização de agentes políticos regidos por normas especiais de responsabilidade pela prática de atos de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), sempre se entendeu que seria possível a cumulação dos dois regimes de responsabilidade. Todavia, em decisão do Supremo Tribunal Federal em que quatro votos foram proferidos por Ministros que não mais fazem parte da Corte, concluiu-se que, como os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei nº 1.079/50, delito de caráter político-administrativo, e na medida em que o sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos, tem-se que a Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, “c”, (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de

responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, “c”, da Constituição. Logo, os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, “c”; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa, sendo incompetente o juízo de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal.448 A despeito da decisão do Supremo no sentido de que a Constituição Federal não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para Ministros de Estado, tem-se entendido que não há qualquer antinomia entre o DL nº 201/1967 (crimes de responsabilidade), que conduz o prefeito ou vereador a um julgamento político, e a Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), que os submete a julgamento pela via judicial pela prática dos mesmos fatos. Se é verdade que o Supremo, ao julgar a reclamação nº 2.138, afastou a aplicação da Lei nº 8.429/92 a Ministro de Estado, ali ficou claro que apenas as poucas autoridades com foro de prerrogativa de função para o processo e julgamento por crime de responsabilidade, elencadas na Carta Magna (arts. 52, I e II; 96, III; 102, I, c; 105, I, a, e 108, I, a, todos da CF/1988), não estariam sujeitas a julgamento também na Justiça cível comum pela prática da improbidade administrativa. Portanto, o julgamento, por esses atos de improbidade, das autoridades excluídas da hipótese acima descrita, tal qual o prefeito, continua sujeito ao juiz cível de primeira instância.449 Aliás, em Recurso Especial recentemente apreciado pelo STJ, relativo à ex-Governadora do Rio Grande do Sul, entendeu-se que é perfeitamente possível a aplicação da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos. Todavia, o STJ entendeu que juízo de primeiro grau não tem competência para julgar ação de improbidade administrativa contra Governador de Estado. Na visão daquela Corte, não seria admissível que norma infraconstitucional atribuísse a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa, com possível aplicação de pena de perda de cargo, contra Governador de Estado, que também tem assegurado foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsabilidade (perante a respectiva Assembleia Legislativa). Reconheceu-se, assim, a competência implícita complementar do STJ para referido feito.450

CAPÍTULO III

COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO 1. CONCEITO Em face da relevância das funções desempenhadas por certos agentes, a Constituição Federal, as Constituições Estaduais e a legislação infraconstitucional lhes confere o direito de serem julgados por Tribunais. Cuida-se da denominada competência ratione funcionae. Essa jurisdição especial assegurada a certas funções públicas tem como matriz o interesse maior da sociedade de que aqueles que ocupam certos cargos possam exercê-los em sua plenitude, com alto grau de autonomia e independência, a partir da convicção de que seus atos, se eventualmente questionados, serão julgados de forma imparcial por um Tribunal. Como se percebe, a competência por prerrogativa de função é estabelecida não em virtude da pessoa que exerce determinada função, mas sim como instrumento que visa resguardar a função exercida pelo agente. Daí o motivo pelo qual preferimos utilizar a expressão ratione funcionae em detrimento de ratione personae. Como dizia o Ministro Victor Nunes Leal, presume o legislador que os Tribunais de maior categoria tenham mais isenção para julgar os ocupantes de determinadas funções públicas, por sua capacidade de resistir, seja à eventual influência do próprio acusado, seja às influências que atuarem contra ele. A presumida independência do Tribunal de superior hierarquia é, pois, uma garantia bilateral, garantia contra e a favor do acusado.451 Essa excepcionalidade do foro por prerrogativa de função em face de preceitos sensíveis da Constituição Federal, como o da isonomia e o do juiz natural, possui uma razão de ser própria, específica, justificável, que transmuda sua conotação de privilégio, no sentido pejorativo da palavra, para prerrogativa essencial ao bom exercício da função. Por tal motivo, em uma Constituição Federal que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, as hipóteses de prerrogativa de foro, pelo privilégio que de certa forma conferem, devem ser interpretadas restritivamente. Como

esse foro por prerrogativa de função é estabelecido em decorrência das funções

desempenhadas pelo agente, e não em razão da pessoa, predomina na doutrina o entendimento de que não há qualquer ofensa ao princípio da isonomia.452

2. REGRAS BÁSICAS Antes de ingressarmos no estudo da casuística da competência por prerrogativa de função, pensamos ser imprescindível a análise de algumas regras básicas pertinentes ao tema. Vejamo-las:

2.1. Investigação e indiciamento de pessoas com foro por prerrogativa de função Em questão de Ordem suscitada no Inq. 2.411, o Plenário do Supremo Tribunal Federal passou a entender que, tratando-se de investigado titular de foro por prerrogativa de função, a autoridade policial não pode proceder ao indiciamento sem prévia autorização do Ministro-Relator, sendo que esta autorização também é necessária para a própria instauração do inquérito originário.453

2.2. Arquivamento de inquérito nas hipóteses de atribuição originária do Procurador-Geral de Justiça ou do Procurador-Geral da República No Título 2, referente à investigação preliminar, fizemos ampla e detida análise do procedimento de arquivamento de inquérito nas hipóteses de atribuição do Procurador-Geral de Justiça ou do ProcuradorGeral da República (Ponto 14.4.5). Para evitarmos repetições desnecessárias, remetemos o leitor ao tópico pertinente.

2.3. Duplo grau de jurisdição Acusados com foro por prerrogativa de função não têm direito ao duplo grau de jurisdição, aí entendido como a possibilidade de reexame integral da sentença de primeiro grau a ser confiado a órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária.454 Todavia, caso um indivíduo desprovido de foro por prerrogativa de função seja condenado em 1ª instância, condenação da qual haja apelado, na hipótese de ulterior diplomação como Deputado Federal, caberá ao Supremo Tribunal Federal o julgamento da respectiva apelação.455

2.4. Infração penal praticada antes do exercício funcional (regra da atualidade) Caso o agente tenha cometido um delito antes do exercício da função (ou da diplomação), a competência será automaticamente alterada a partir do momento em o acusado ingressar no exercício da função (ou seja diplomado). Exemplificando, imagine-se que determinado cidadão pratique um crime de furto, instaurando-se inquérito policial perante a Polícia Civil, com subsequente denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual perante uma vara qualquer da Justiça Estadual. Se este indivíduo for

diplomado deputado federal (CF, art. 53, § 1º), os autos serão automaticamente remetidos ao Supremo Tribunal Federal. Aplica-se, pois, a regra da atualidade, em virtude da qual o agente só faz jus ao foro por prerrogativa de função enquanto estiver exercendo a função. Cessada a função, cessa o direito ao foro por prerrogativa de função.456 Isso não significa dizer que os atos processuais praticados antes da diplomação/investidura sejam considerados inválidos, haja vista o princípio tempus regit actum, previsto no art. 2º do CPP. A validade dos atos antecedentes à alteração da competência, por força da intercorrente diplomação do acusado (ou assunção da função), deve ser aferida segundo o estado de coisas anterior ao fato determinante do seu deslocamento. De fato, enquanto o agente não era diplomado deputado federal, a competência era do juiz de 1ª instância, razão pela qual os atos processuais já praticados são plenamente válidos. Como o tempo rege o ato (tempus regit actum), no momento anterior os atos estavam sendo praticados pelo juiz natural, sendo inviável que a posterior ocorrência de uma causa modificadora da competência tenha efeitos retroativos. Portanto, não é necessária a ratificação de denúncia oferecida em juízo estadual de primeiro grau na hipótese em que, em razão de superveniente diplomação do acusado em cargo de prefeito, tenha havido o deslocamento do feito para o respectivo Tribunal de Justiça sem que o Procurador-Geral de Justiça tenha destacado, após obter vista dos autos, a ocorrência de qualquer ilegalidade. Isso porque tanto o órgão ministerial que ofereceu a denúncia como o magistrado que a recebeu eram as autoridades competentes para fazê-lo quando iniciada a persecução criminal, sendo que a competência da Corte Estadual para processar e julgar o paciente só adveio quando iniciada a fase instrutória do processo. Assim, tratandose de incompetência superveniente, em razão da diplomação do acusado em cargo detentor de foro por prerrogativa de função, remanescem válidos os atos praticados pelas autoridades inicialmente competentes, afigurando-se desnecessária a ratificação de denúncia oferecida. Desse modo, não há que se falar em necessidade de ratificação da peça inaugural, tampouco da decisão que a acolheu, uma vez que não se tratam de atos nulos, mas válidos à época em que praticados. Ademais, não tendo o órgão ministerial – após análise da denúncia ofertada e dos demais atos praticados no Juízo inicialmente competente – vislumbrado qualquer irregularidade ou mácula que pudesse contaminá-los, conclui-se, ainda que implicitamente, pela sua concordância com os termos da denúncia apresentada.457 Cessado o exercício funcional, finda-se o direito ao foro por prerrogativa de função (regra da atualidade). Portanto, valendo-se do exemplo anteriormente citado, se o deputado federal não for reeleito, cessa automaticamente o direito ao foro por prerrogativa de função, devendo a Suprema Corte

proceder à remessa dos autos à primeira instância. No entanto, caso o julgamento já tenha tido início perante a Suprema Corte, eventual término do mandato eletivo ou até mesmo a renúncia da parlamentar não terá o condão de deslocar a competência para outra instância.458 Outrossim, se a cessação do exercício funcional se der por ato voluntário do agente, entendeu o Supremo, num primeiro julgado, que automaticamente estaria cessado o direito ao foro por prerrogativa de função. Referia-se o caso a deputado federal acusado de tentativa de homicídio doloso que renunciou ao mandato de parlamentar 5 (cinco) dias antes de seu julgamento, tendo a maioria do Plenário da Suprema Corte entendido que a renúncia teria o condão de afastar a competência do Supremo para o julgamento do feito, sob pena de o Tribunal se transformar em verdadeiro órgão de exceção, na medida em que não mais haveria ação penal dirigida contra detentor de mandato eletivo, e sim contra cidadão comum.459 Com a devida vênia, não se pode concordar com tal decisão, a não ser que se admita que o abuso de direito sob a roupagem de um suposto direito subjetivo à renúncia possa servir como instrumento para se furtar ao juiz natural. Ora, a proximidade da renúncia em relação à data para a qual fora designada a sessão de julgamento demonstra que a renúncia do parlamentar foi usada como indevida manobra processual para obstaculizar a efetiva prestação jurisdicional pelo Supremo, subtraindo-se o acusado, por ato de vontade, do âmbito da competência do Supremo. Acertadamente, em julgado posterior, o Supremo acabou mudando seu posicionamento acerca da renúncia. Em caso concreto julgado em outubro de 2010, a despeito da renúncia do Deputado Federal, o Plenário da Suprema Corte julgou procedente pedido formulado em ação penal para condenar Deputado Federal pela prática dos delitos tipificados nos artigos 288 e 312, este na forma do art. 71, c/c o art. 69, todos do CP, à pena de 13 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão e ao pagamento de 66 dias-multa, no valor de um salário mínimo vigente à época do fato, corrigido monetariamente. No caso concreto, o pleito de renúncia foi formulado em 27/10/2010, e publicado no Diário da Câmara no dia seguinte, data para a qual havia sido pautado o julgamento do processo. Concluiu-se que os motivos e fins da renúncia demonstrariam o intento do parlamentar de se subtrair ao julgamento pelo Supremo, em inaceitável fraude processual, que frustraria as regras constitucionais e não apenas as de competência. Destacou-se, desse modo, que os fins dessa renúncia – às vésperas da apreciação do feito e após a tramitação do processo por mais de 14 anos – não se incluiriam entre aqueles aptos a impedir o prosseguimento do julgamento, configurando, ao revés, abuso de direito ao qual o sistema constitucional vigente não daria guarida.460 Mais recentemente, no entanto, o Supremo voltou a entender que eventual renúncia do parlamentar faz

cessar a competência daquela Corte para o processo e julgamento do feito. Diversamente da AP 396/RO, entendeu a Corte que, no caso sob comento, o processo já estaria instruído e pronto para ser julgado. Ademais, afastou eventual perigo de prescrição da pena em abstrato. Assim, adotou entendimento no sentido de que a perda do mandato, por qualquer razão, importaria em declínio da competência do STF. Por ocasião desse julgamento, houve uma tentativa de se fixar um marco temporal a partir do qual a renúncia não mais deveria produzir o efeito de deslocar a competência do STF para outro órgão. Na visão do Relator e dos Ministros Teori Zavascki, Luiz Fux e Joaquim Barbosa, a partir do recebimento da inicial acusatória, mesmo que o parlamentar viesse a renunciar, a competência para o processo e julgamento da ação penal não se deslocaria. Por outro lado, a Ministra Rosa Weber sugeriu como critério geral o encerramento da instrução processual (Lei 8.038/1990, art. 11). Frisou que a renúncia após o citado marco indicaria presunção relativa de que teria sido feita para afastar a competência do STF. O Ministro Dias Toffoli, por sua vez, aventou o lançamento, pelo relator da ação penal, do visto com a liberação do processo ao revisor. Os Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Marco Aurélio ponderaram que o exame sobre a ocorrência, ou não, do eventual exercício abusivo do direito de renunciar deveria ser feito caso a caso. Como não foi alcançada a maioria absoluta no sentido da definição, para o futuro, de critério objetivo referente à preservação da competência penal originária da Corte na hipótese de renúncia do réu ao mandato parlamentar, o Tribunal deliberou pela apreciação do tema em outra ocasião.461 Em outro julgado recente, a 1ª Turma do Supremo concluiu que, nas ações penais originárias do STF, eventual renúncia de parlamentar ao cargo eletivo – após o final da instrução criminal – não gera o efeito de cessar a competência do Supremo para julgar o processo. Com base nessa orientação, a 1ª Turma do Supremo resolveu questão de ordem para declinar de suas atribuições em favor do juízo de 1º grau, para julgamento de ação penal em que o acusado, ex-Senador da República, renunciara ao mandato antes daquela fase processual. Na visão do Relator, seria perfeitamente legítimo que o STF estabelecesse um momento a partir do qual não mais haveria a perda da sua jurisdição. Esclareceu que não se trataria de mudar a regra de competência, mas apenas de aplicar um instituto tradicional e convencional do direito que seria a fraude à lei. Explicitou que o instituto em comento não declararia a nulidade, nem induziria ao desfazimento do ato, mas somente estabeleceria que aquele ato seria ineficaz para determinados fins. Lembrou que o Supremo já teria assentado, em Plenário, que o reconhecimento da fraude impediria o deslocamento da competência. Nesse sentido, destacou que seria preferível, em vez de deixar a fraude como um componente subjetivo a ser aferido em cada caso pelo relator, que se estabelecesse um momento objetivo em que se consideraria a sua ocorrência. Acrescentou que seria direito dos advogados dos réus, ao traçarem suas estratégias, saberem qual seria a posição do Tribunal e qual seria o critério a

ser praticado.462

2.5. Crime cometido durante o exercício funcional (regra da contemporaneidade) Inicialmente, entendia a Suprema Corte que, caso o crime tivesse sido cometido durante o exercício funcional, mesmo que cessasse o exercício da função, subsistiria a competência originária dos tribunais. Nesse sentido, aliás, era o teor da súmula nº 394 do STF: “Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”. Tinha-se aí o que a doutrina denomina de regra da contemporaneidade: a competência por prerrogativa de função deve ser preservada caso a infração penal tenha sido cometida à época e em razão do exercício funcional. Ocorre que, em julgamento ocorrido em 25 de agosto de 1999 relativo a ex-deputado federal, deliberou a Suprema Corte pelo cancelamento da referida súmula. Acabou prevalecendo o entendimento de que, como a Constituição não é explícita em atribuir a prerrogativa de foro às autoridades e mandatários, que, por qualquer razão, deixaram o exercício do cargo ou do mandato, e considerando que as normas que versam sobre o assunto não devem ser interpretadas ampliativamente, não se pode permitir que a prerrogativa de foro continue a incidir em relação àqueles que deixaram de exercer cargos ou mandatos. Também foi rejeitada a proposta do Min. Sepúlveda Pertence para a edição de nova súmula, a dizer que cometido o crime no exercício do cargo ou a pretexto de exercê-lo, prevalece a competência por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício funcional.463 Com o cancelamento da súmula nº 394, deixou de ter aplicação a regra da contemporaneidade da infração penal comum com o exercício do mandato/cargo, surgindo questionamentos acerca da validade dos atos processuais praticados quando ainda em vigor o preceito sumular. Quanto ao tema, a 5ª Turma do STJ entendeu que são válidos e eficazes os atos praticados no processo criminal pelo Tribunal de 2º grau, no período de vigência da Súmula 394/STF, pois o cancelamento do preceito sumular produziu efeitos ex nunc. Portanto, temos que todos os atos processuais e decisões prolatadas com base na súmula 394 são válidos, na medida em que os efeitos da revogação da súmula 394 seriam ex nunc, ou seja, não retroativos.464 Atento ao cancelamento da súmula 394 do STF, o legislador ordinário editou a Lei nº 10.628, de 24 de dezembro de 2002, a qual alterou a redação do art. 84 do CPP, cujos § 1º e 2º passaram a dispor, respectivamente: “A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do

agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública”; “A ação de improbidade, de que trata a Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º”.465 Fica evidente que a intenção do legislador ordinário, ao acrescentar o § 1º ao art. 84 do CPP, foi exatamente a de ressuscitar a súmula nº 394 do STF, possibilitando que, em relação aos crimes funcionais, mantivesse o agente o direito ao foro por prerrogativa de função mesmo após a cessação do exercício funcional. Atente-se para o fato de que, nos termos do art. 84, § 1º, do CPP, com redação dada pela Lei nº 10.628/02, a competência especial por prerrogativa de função somente subsistiria após o término definitivo do exercício do cargo, relativamente a atos administrativos do agente, ou seja, às infrações penais praticadas durante e em razão do exercício efetivo do cargo, como no caso de licitações fraudulentas, obras superfaturadas, enriquecimento ilícito etc., e não a crimes que, embora praticados durante o exercício do cargo, não guardassem qualquer relação com a função (ex: tentativa de homicídio). De mais a mais, e de olho sobretudo nas sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92, art. 12), ampliou o legislador ordinário as hipóteses de competência por prerrogativa de função, estendendo-as à ação civil de improbidade administrativa, de natureza civil. Dizemos que houve uma ampliação das hipóteses de competência por prerrogativa de função, porquanto este foro por prerrogativa sempre esteve restrito aos processos criminais. A competência por prerrogativa de função sempre esteve circunscrita às ações penais em que as pessoas referenciadas nas Constituições Federal e Estadual figuram como acusadas. Não abrange, pois, ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e outras ações de natureza cível ajuizadas contra essas autoridades, ressalvada a hipótese do mandado de segurança, que possui previsão constitucional expressa (v.g., mandado de segurança contra ato do Presidente da República é da competência do Supremo Tribunal Federal, ex vi do art. 102, II, “d”, da CF). O Supremo Tribunal Federal, que jamais admitiu que o Congresso Nacional pudesse alterar suas competências originárias por legislação ordinária,466 foi chamado a apreciar o tema mais uma vez. Concluiu-se que não poderia o legislador ordinário pretender impor, como objetivo imediato da Lei nº 10.628/02, interpretação autêntica da Constituição, usurpando competência do Supremo Tribunal Federal. Na dicção da Suprema Corte, “admitir pudesse a lei ordinária inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituição seria dizer que a interpretação constitucional da Corte estaria sujeita ao

referendo do legislador, ou seja, que a Constituição – como entendida pelo órgão que ela própria erigiu em guarda da sua supremacia –, só constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligência que lhe desse outro órgão constituído, o legislador ordinário, ao contrário, submetido aos seus ditames”. Por tais motivos, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/02, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao art. 84 do CPP.467 Posteriormente, em embargos declaratórios opostos contra a decisão proferida na ADI 2.797, o Plenário do Supremo concluiu que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, inseridos pelo art. 1º da Lei 10.628/2002, têm eficácia a partir de 15.9.2005. Na espécie, alegava-se que a norma declarada inconstitucional teria vigido por três anos – com alterações nas regras de competência especial por prerrogativa de função quanto às ações de improbidade, inquéritos e ações penais – a exigir fossem modulados os efeitos do julgado. Destacou-se a necessidade de se preservar a validade dos atos processuais praticados no curso das mencionadas ações e inquéritos contra exocupantes de cargos públicos e de mandatos eletivos julgados no período de 24.12.2002, data de vigência da Lei 10.628/2002, até a data da declaração de sua inconstitucionalidade, 15.9.2005. Pontuouse que inúmeras ações foram julgadas com fundamento na Lei 10.628/2002 e, por segurança jurídica, necessário adotar-se a modulação, assegurada a eficácia ex nunc, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99. Asseverou-se, todavia, que os processos ainda em tramitação não teriam sua competência deslocada.468 Perceba-se que o principal argumento usado para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/02 fora a ampliação da competência da Suprema Corte por meio de lei ordinária, atentando contra a regra da taxatividade constitucional das competências da Corte Suprema. Resta saber, então, qual será o entendimento do Supremo caso a Carta Magna venha a ser alterada no futuro por meio de Emenda Constitucional, prevendo a competência originária do STF e do STJ para o processo e julgamento de ações de improbidade administrativa, bem como prorrogação da prerrogativa de foro após o final do cargo/mandato. Isso porque tramita no Congresso Nacional uma proposta de Emenda Constitucional, já aprovada pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado, sob o nº 358-A/2005, que completa a Emenda Constitucional nº 45/2004, incluindo na Magna Carta o art. 97-A, com a seguinte redação: A competência por prerrogativa de função, em relação a atos praticados no exercício da função pública, inclusive para a ação de improbidade, subsiste, ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função. Doravante, por conseguinte, e enquanto não alterada a Constituição por meio de Emenda Constitucional, levando-se em consideração que o foro por prerrogativa de função possui natureza intuitu

funcionae e não ratione personae, cessado o exercício da função, cessa o direito ao foro por prerrogativa de função. Em suma, diante do julgamento do Supremo na ADI 2.797, podemos extrair as seguintes conclusões: a) Crime cometido antes do exercício funcional: o agente passa a fazer jus ao foro por prerrogativa de função a partir da assunção do cargo ou da diplomação; b) Crime cometido durante o exercício funcional: o agente faz jus ao foro por prerrogativa de função enquanto estiver no exercício do cargo ou da função; c) Cessação do exercício funcional: cessa o direito ao foro por prerrogativa de função, devendo o processo ser remetido à Justiça competente, no primeiro grau de jurisdição; d) Ação de improbidade administrativa: não há falar em foro por prerrogativa de função, haja vista a declaração da inconstitucionalidade do art. 84, § 2º, do CPP. Tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição da competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil em questão deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau.469 Nesse contexto, como se pronunciou recentemente a Corte Especial do STJ, ainda que o agente político tenha prerrogativa de foro prevista na Constituição Federal quanto às ações penais ou decorrentes da prática de crime de responsabilidade, esta prerrogativa não se estende às ações de improbidade administrativa.470 Em que pese a declaração da inconstitucionalidade do art. 84, § 2º, do CPP, convém destacar que, em 13/3/2008, o Supremo Tribunal Federal, com apenas um voto contrário, declarou competir a ele julgar ação de improbidade contra seus membros. Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do sistema de competências estabelecido na CF/1988, que assegura a seus ministros foro por prerrogativa de função tanto em crimes comuns, na própria Corte, quanto em crimes de responsabilidade, no Senado Federal. Por isso, seria absurdo ou o máximo do contrassenso conceber que ordem jurídica permita que um ministro possa ser julgado por outro órgão em ação diversa, entre cujas sanções está também a perda do cargo . Isso seria a desestruturação de todo o sistema que fundamenta a distribuição da competência.471 Esses mesmos fundamentos de natureza sistemática levaram o STJ à revisão de sua orientação

jurisprudencial. De fato, a Corte Especial do STJ vem entendendo que, por imposição lógica de coerência interpretativa, uma norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa – com possível aplicação da pena de perda do cargo – contra governador que, a exemplo dos ministros do STF, também tem assegurado foro por prerrogativa de função tanto em crimes comuns (no STJ) quanto em crimes de responsabilidade (na respectiva Assembleia Legislativa). Por inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns (art. 105, I, a, CF/1988), há, em casos tais, competência implícita complementar do STJ para o processo e julgamento de ação de improbidade administrativa contra Governador de Estado.472 Aliás, em Recurso Especial recentemente apreciado pelo STJ, relativo à ex-Governadora do Rio Grande do Sul, entendeu-se que é perfeitamente possível a aplicação da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos. Todavia, o STJ entendeu que juízo de primeiro grau não tem competência para julgar ação de improbidade administrativa contra Governador de Estado. Na visão daquela Corte, não seria admissível que norma infraconstitucional atribuísse a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa, com possível aplicação de pena de perda de cargo , contra Governador de Estado, que também tem assegurado foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsabilidade (perante a respectiva Assembleia Legislativa). Reconheceu-se, assim, a competência implícita complementar do STJ para referido feito.473 Em síntese, pode-se dizer que a competência por prerrogativa de função também deve ser aplicada a ações civis públicas por ato de improbidade administrativa, quando houver a possibilidade de a autoridade investigada perder o cargo ou o mandato.

2.6. Crime cometido após o exercício funcional Se a competência por prerrogativa de função justifica-se como meio para garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce ou exerceu, caso o agente cometa determinada infração penal após o exercício das funções, não faz jus ao foro por prerrogativa de função. Com base nesse raciocínio, o Supremo editou o enunciado da súmula nº 451, que dispõe que a competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional.

2.7. Dicotomia entre crime comum e crime de responsabilidade Em sede de competência por prerrogativa de função, é importante perceber que a Constituição Federal adota uma dicotomia entre crimes comuns e crimes de responsabilidade. Assim, para fins de foro por

prerrogativa de função, a expressão crimes comuns abrange todas as infrações penais que não constituam crimes de responsabilidade, sujeitos que estão estes à denominada Jurisdição política. Por isso, quando o art. 102, I, “b”, da Magna Carta, estabelece que ao Supremo compete o processo e julgamento dos membros do Congresso Nacional nas infrações penais comuns, tem-se que o parlamentar deve ser processado perante a Suprema Corte em relação a qualquer infração penal, quer se trate de crime eleitoral, crime doloso contra a vida, crime militar, quer se trate de uma simples contravenção penal. Nas demais hipóteses, as exceções, quando estiverem presentes, constarão expressamente da norma constitucional específica. É o que acontece, por exemplo, com Promotores de Justiça e Juízes de Direito (CF, art. 96, III), em que a Carta Magna expressamente ressalva a competência da Justiça Eleitoral. Em virtude da aplicação da regra da simetria, tais crimes eleitorais deverão ser julgados pelo respectivo Tribunal Regional Eleitoral. De fato, quanto às competências por prerrogativa de função dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça dos Estados (e do Distrito Federal), elas incluem os crimes comuns, os crimes militares e as contravenções penais, mas não os crimes eleitorais, pois estes foram expressamente ressalvados para a Justiça Eleitoral (CF, art. 96, III, e art. 108, I, “a”). A partir da leitura da Constituição, é possível perceber que as hipóteses de foro por prerrogativa de função atribuídas ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça não contemplam nenhuma exceção, do que se pode concluir que, em relação a tais Tribunais, a regra de fixação de competência é estrita, não comportando exceções, salvo em relação aos denominados crimes de responsabilidade. Em relação ao processo e julgamento de autoridades submetidas a julgamento perante o Tribunal de Justiça pela prática de crime comum, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça entendem que eventual crime eleitoral deva ser julgado pelo Tribunal Regional Eleitoral, distinguindo-se o crime eleitoral do crime comum. Essa orientação seria aplicável, por exemplo, ao Prefeito municipal, ao Secretário de estado, ao Juiz de Direito e ao Promotor de Justiça que cometem crime eleitoral. Em relação aos Juízes Estaduais e Promotores de Justiça, não prevalece a orientação de que o cometimento de crime federal ou militar desloca a competência para o Tribunal Regional Federal ou Superior Tribunal Militar, como se entende quanto aos Prefeitos Municipais e Deputados Estaduais. Isso porque, no art. 96, inciso III, que atribui ao Tribunal de Justiça a competência para julgar Juiz de Direito e Promotor de Justiça Estadual, só foi feita ressalva quanto à Justiça Eleitoral, e essa norma, por ser especial, sobrepuja à regra geral de competência em razão da matéria da Justiça Federal. Se, nessa

hipótese, houver acusação formulada contra um Promotor e contra outros coautores, deve haver a separação dos processos: o Promotor de Justiça será julgado pelo Tribunal de Justiça, ao passo que os coautores deverão ser julgados pela Justiça Federal, preponderando a regra constitucional que fixa a competência desta Justiça em razão da matéria sobre normas de lei ordinária que determinam a reunião de processos por força da conexão ou continência. Não foi essa, todavia, a posição adotada pela Suprema Corte. Em caso concreto apreciado pelo Plenário do Supremo, envolvendo vários acusados, dentre eles Juiz de Direito, serventuários da Justiça, servidores de autarquia federal e advogados, concluiu-se pela validade de denúncia oferecida perante o Tribunal de Justiça contra todos e por todos os crimes, federais e estaduais, em face dos princípios da conexão e continência, tendo em vista a jurisdição de maior graduação (CPP, art. 78, III), dada a presença, entre os acusados, de um Juiz de Direito.474 Com a devida vênia, queremos discordar do entendimento firmado pela Suprema Corte, pelo menos no que toca ao julgamento dos demais agentes perante o Tribunal de Justiça. Quanto ao Juiz de Direito, andou bem a Suprema Corte ao firmar a competência do Tribunal de Justiça, mesmo em se tratando de crime perpetrado contra interesse de autarquia federal, o que, em tese, atrairia a competência da Justiça Federal (CF, art. 109, IV). De fato, como a Constituição Federal ressalvou única e exclusivamente a competência da Justiça Eleitoral quando previu a competência do TJ para julgamento de Juízes e Promotores Estaduais (art. 96, III), forçoso é concluir que crimes federais e militares praticados por tais agentes devem ser processados e julgados perante o respectivo Tribunal de Justiça. No que toca aos demais agentes, todavia, pensamos ser impossível a existência de um simultaneus processus perante o Tribunal de Justiça, sob pena de malferimos a competência da Justiça Federal prevista expressamente na Constituição Federal, a qual é tida como de natureza absoluta (CF, art. 109, IV). Na medida em que a conexão e a continência funcionam como critérios de alteração da competência, só podem incidir sobre hipóteses de competência relativa. Relembre-se que a competência absoluta não pode ser modificada, ou seja, é inderrogável. Nessa linha, a própria 2ª Turma do STF já teve a oportunidade de asseverar que “as regras de conexão são aplicáveis a causas que, em princípio, seriam examinadas em separado e que, verificada a conexão entre os feitos, deve-se recorrer aos critérios de modificação ou prorrogação das competências já conferidas. Asseverou-se que, se incabíveis as regras modificativas da competência, as atribuições jurisdicionais originárias devem ser mantidas, visto que competência absoluta não se modifica ou prorroga. Nesse sentido, afirmou-se que a conexão só altera competência relativa, pois torna competente para o caso concreto juiz que não o seria sem ela ”.475

Ora, se a conexão e a continência só têm o condão de alterar espécie de competência relativa, como podemos admitir que venham a restringir a competência da Justiça Federal para julgar os demais agentes, à exceção do Juiz de Direito? Como podemos admitir que uma norma constitucional (art. 109, IV) seja interpretada a partir de norma infraconstitucional? Quid iures?

2.8. Local da infração Segundo o disposto no art. 70 do CPP, a competência territorial é determinada pelo local da consumação do delito; em se tratando de tentativa, pelo local da prática do último ato de execução. Tratando-se de competência por prerrogativa de função, todavia, pouco importa o local onde o crime foi cometido, recaindo a competência sobre o Tribunal ao qual se encontrar vinculada a respectiva autoridade. Se o agente faz jus a foro por prerrogativa de função, será julgado pelo respectivo tribunal, mesmo que o local do crime não esteja dentro dos limites territoriais de sua competência. Pode-se concluir, então, que a competência penal por prerrogativa de função exclui a regra da competência pelo lugar da infração. Exemplificando, se um membro do Ministério Público do Paraná praticar um crime patrimonial na cidade de Manaus/AM, será julgado perante o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.476

2.9. Crime doloso contra a vida Surge a indagação acerca da competência para o processo e julgamento de crime doloso contra a vida praticado por agente que faz jus a foro por prerrogativa de função. Se a própria Constituição Federal determina que ao Tribunal do Júri compete o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (CF, art. 5º, XXXVIII, “d”), o que deve prevalecer: a competência do Tribunal do Júri ou a competência por prerrogativa de função? A resposta a esse questionamento deve partir da análise do status da fonte do foro por prerrogativa de função. Em outras palavras, se a competência por prerrogativa de função estiver prevista na própria Constituição Federal, deve prevalecer sobre a competência constitucional do Tribunal do Júri, em face do princípio da especialidade. Assim, quando a própria Constituição Federal estabelecer o foro por prerrogativa de função, esta competência é que deverá prevalecer. Se, por exemplo, um promotor de justiça (CF, art. 96, III) cometer um crime doloso contra a vida, o julgamento ficará a cargo do respectivo Tribunal de Justiça, porque a competência originária deste tribunal está prevista na Carta Magna, com uma única ressalva – crimes eleitorais. A competência do Júri, embora prevista na Lei Maior, não pode sobrepujar-se à competência originária estabelecida no mesmo texto.

Quando, no entanto, o foro especial for estabelecido somente na Constituição Estadual, em lei processual ou em lei de organização judiciária, o autor do crime doloso contra a vida deverá ser julgado pelo Tribunal do Júri, cuja competência é estabelecida na Constituição Federal, e, por esta razão, não pode ser limitada por norma de grau inferior. Destarte, caso um secretário de Estado, que geralmente tem foro por prerrogativa de função previsto nas Constituições Estaduais (v.g., art. 74, inciso I, da Constituição do Estado de São Paulo), cometa um crime doloso contra a vida, será julgado pelo Tribunal do Júri, e não pelo Tribunal de Justiça. Portanto, apesar de ser possível que Constituições Estaduais instituam foro especial por prerrogativa de função (CF, art. 125, § 1º), não podem elas excluir a competência constitucional do Tribunal do Júri para o processo e julgamento de crimes dolosos contra a vida (CF, art. 5º, XXXVIII, “d”), a não ser em relação aos agentes políticos correspondentes àqueles que a Constituição Federal outorga tal privilégio. Por isso, em caso concreto relativo a Procurador do Estado da Paraíba que fora condenado por crime de homicídio perante o Tribunal de Justiça Estadual em virtude de foro por prerrogativa de função (art. 136, XII, da Constituição do Estado da Paraíba), concluiu o Supremo pela anulação do processo ab initio, determinando a remessa dos autos à comarca de origem, para fins de julgamento perante o Tribunal do Júri.477 Em síntese, é possível afirmar o seguinte: a) se a competência especial por prerrogativa de função estiver estabelecida na Constituição Federal, prevalecerá sobre a competência constitucional do júri, em razão do princípio da especialidade; b) se o foro especial estiver previsto em lei ordinária, em lei de organização judiciária, ou exclusivamente na Constituição Estadual, prevalecerá a competência constitucional do júri. Acerca do tema, aliás, eis o teor da súmula nº 721 do Supremo Tribunal Federal: A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual.

2.10. Hipóteses de concurso de agentes Suponha-se que um deputado federal pratique um delito patrimonial em concurso de agentes com um particular, que não faz jus a foro por prerrogativa de função. Nessa hipótese, em virtude da continência por cumulação subjetiva (CPP, art. 77, inciso I), e do consequente simultaneus processus, ambos poderão ser processados e julgados perante o Supremo Tribunal Federal. Acerca do tema, dispõe a súmula nº 704 do STF que não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido

processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados. Como deixa entrever a própria leitura da súmula nº 704 do STF, essa unidade de processos não é obrigatória, podendo o Relator determinar a separação dos processos caso visualize a presença de motivo relevante que a recomende (CPP, art. 80). Deveras, no exemplo acima citado envolvendo um deputado federal e um coautor sem foro por prerrogativa de função, é recomendável a existência de um simultaneus processus a fim de se obter uma melhor visão do panorama probatório. Todavia, a depender do caso concreto (v.g., imagine-se um exemplo com dezenas de acusados, ou com a iminência de prescrição em relação a determinado fato delituoso), essa separação poderá se mostrar extremamente conveniente, a fim de se garantir a celeridade e a razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), além de tornar exequível a própria instrução criminal, viabilizando a persecutio criminis in iudicio. Na verdade, o desmembramento de inquéritos ou de processos penais de competência originária dos Tribunais deve funcionar como a regra geral, admitida exceção apenas nos casos em que os fatos relevantes estejam de tal forma relacionados que o julgamento em separado possa causar prejuízo relevante à prestação jurisdicional.478 Em caso concreto apreciado pelo STJ, cuja denúncia fora oferecida em 229 laudas em face de 16 acusados, que contava, à época, com 25 volumes e 553 apensos, entendeu-se que seria recomendável a separação dos processos, com fundamento no art. 80 do CPP. Daí por que foi mantida a competência daquela Corte para o julgamento de 3 (três) desembargadores federais, por força do art. 105, I, “a”, da Constituição Federal, extraindo-se cópia dos autos para que os demais acusados fossem julgados em uma das varas criminais da Seção Judiciária do Estado de São Paulo. Ponderou-se que o fato de todos os acusados já terem apresentado resposta preliminar nos termos do art. 4º da Lei nº 8.038/90 não seria óbice para o desmembramento do feito, na medida em que o art. 80 do CPP não delimita em que fase (extraprocessual ou processual) tal medida pode ser adotada.479 Compete ao Tribunal de maior graduação – e não ao juiz de 1ª instância – a competência para decidir quanto à conveniência de desmembramento de procedimento de investigação ou persecução penal, quando houver pluralidade de investigados e um deles tiver prerrogativa de foro perante determinado Tribunal.480 De outro lado, se o delito praticado em concurso de agentes por titular de foro por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal e coautor que não o possua tiver sido um crime doloso contra a

vida, será inevitável a separação dos processos, na medida em que ambas as competências – do Supremo para o julgamento de deputados federais e do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida – estão previstas na Constituição Federal, sendo inadmissível que uma norma prevista no Código de Processo Penal – continência (CPP, art. 77, inciso I) – possa prevalecer sobre preceitos constitucionais. Em síntese, podemos afirmar que, em caso de concurso de agentes em crime doloso contra a vida, o privilégio de foro ostentado por um dos acusados não atrai a competência do respectivo Tribunal para o julgamento do outro envolvido, que deve ser julgado pelo Tribunal do Júri, seu juiz natural. A norma constitucional de competência do júri (art. 5º, XXXVIII, “d”), que só pode ser excluída por outra da mesma natureza e hierarquia, afasta a incidência da norma legal que determina a unidade de processo e julgamento em razão da continência (CPP, art. 77, I).481 De fato, a prevalência da prerrogativa de foro no processo, tal como sustentada por alguns com base nos arts. 76, 77 e 78 do CPP, não procede, uma vez que dispositivos da Constituição não podem ser interpretados a partir das regras infraconstitucionais sobre prevenção do processo penal, quando, ao contrário, é a Constituição que deve servir para esclarecer a legislação ordinária. Em síntese, portanto, podemos afirmar que a súmula nº 704 não se refere ao específico confronto entre o foro por prerrogativa de função e o Tribunal do Júri, mas apenas aos demais delitos que não tenham relação com os crimes dolosos contra a vida. Mas, e se ambos os acusados pela prática de crime comum tiverem foro por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal (v.g., Promotor de Justiça perante o TJ, e Desembargador perante o STJ)? Novamente, devemos nos ater ao fato de que ambas as competências estão previstas na Constituição Federal: a do Tribunal de Justiça para processar e julgar Promotor de Justiça (CF, art. 96, inciso III); a do Superior Tribunal de Justiça para o julgamento de desembargadores (CF, art. 105, I, “a”). Se assim o é, não se pode admitir que a norma constitucional do art. 96, III, seja colocada em segundo plano em virtude de normas processuais penais – continência por cumulação subjetiva (CPP, art. 77, inciso I) –, prevalecendo a jurisdição de maior graduação nos casos de conexão ou continência (CPP, art. 78, III). Ora, a continência e a conexão não podem alterar uma competência fixada na Constituição, de natureza absoluta. Deveras, quando tratarmos de conexão e continência, será visto que ambas funcionam como critérios de modificação de competência relativa, jamais podendo alterar hipótese de competência absoluta, na medida em que esta é improrrogável. De mais a mais, o argumento de ordem prática no

sentido de se evitar, mediante a reunião de ações penais em um simultaneus processus, decisões conflitantes, não se sobrepõe à competência funcional estabelecida em norma de envergadura maior. Visualizamos, pois, no exemplo dado, obrigatória separação dos processos a fim de que cada um seja processado e julgado perante seu juiz natural: o Promotor de Justiça deve ser julgado perante o respectivo Tribunal de justiça; o Desembargador deve ser julgado perante o Superior Tribunal de Justiça, pois, somente assim, serão respeitadas as competências fixadas na Constituição Federal. Afinal, a continência, porque disciplina mediante norma de índole instrumental comum, não pode conduzir à reunião dos processos perante o órgão de maior graduação (CPP, art. 77, I, c/c art. 78, III): a atuação de órgãos diversos, com duplicidade de julgamentos, decorre do próprio texto constitucional (CF, art. 96, III, c/c art. 105, I, “a”), daí por que não pode ser suprimida com base em preceito de natureza estritamente legal.482 Impõe-se, a nosso juízo, e com a devida vênia, uma releitura da súmula 704 do STF: “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados, salvo em se tratando de crime doloso contra a vida, e excetuada também a hipótese de corréu que seja titular de foro por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal perante tribunal diverso”. Em que pese nosso entendimento, é bom ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, apreciando caso concreto de crime praticado em coautoria por Promotor de Justiça e Desembargador, concluiu que deveria prevalecer a competência do Superior Tribunal de Justiça para o julgamento de ambos, por se tratar de órgão de maior graduação em relação ao Tribunal de Justiça.483

2.11. Constituições Estaduais e princípio da simetria De acordo com o art. 125, caput, da Constituição Federal, os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. Assim, de acordo com a Constituição do Estado de São Paulo, compete ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo processar e julgar, nas infrações penais comuns, o Vice-Governador, os secretários de Estado, os deputados estaduais, o procurador-geral de Justiça, o procurador-geral do Estado, o defensor público geral e os prefeitos municipais; nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os juízes do Tribunal de Justiça Militar, os juízes de direito e os juízes-auditores da Justiça Militar, os membros do Ministério Público, exceto o procurador-geral de Justiça, o delegado geral da Polícia Civil e o comandante-geral da Polícia Militar (art. 74, I e II).

Por sua vez, segundo o disposto no art. 106, inciso I, alíneas “a” e “b”, da Constituição do Estado de Minas Gerais, compete ao Tribunal de Justiça, além de outras atribuições, processar e julgar originariamente o Vice-Governador do Estado, o Deputado Estadual, o Advogado-Geral do Estado e o Procurador-Geral de Justiça, nos crimes comuns; o Secretário de Estado, salvo nos crimes de responsabilidade conexos com os do Governador do Estado, caso em que a competência será da Assembleia Legislativa, os Juízes do Tribunal de Justiça Militar, os Juízes de Direito, os membros do Ministério Público, o Comandante-Geral da Polícia Militar e o do Corpo de Bombeiros Militar, o Chefe da Polícia Civil e os Prefeitos Municipais, nos crimes comuns e nos de responsabilidade. Como se percebe pela leitura dos textos constitucionais acima transcritos, dúvidas não restam quanto ao foro por prerrogativa de função de determinados agentes, tais como juízes de direito, promotores, prefeitos municipais, etc., sobretudo se considerarmos que tais autoridades têm foro previsto expressamente na própria Constituição Federal (CF, art. 29, X, e art. 96, III). O ponto crucial nessa discussão, todavia, diz respeito à existência (ou não) de limitação material ao poder constituinte estadual no que tange à possibilidade de outorgar foro por prerrogativa de função aos agentes estaduais, criando-se, por conseguinte, exceções às regras da garantia da isonomia e do juiz natural. De acordo com o princípio da simetria ou do paralelismo, previsto no art. 125, caput, da Constituição Federal (“observados os princípios estabelecidos nesta Constituição”), e considerando que os Estados não podem legislar sobre matéria penal, ou mesmo processual, reservada à competência privativa da União (CF, art. 22, I), as Constituições Estaduais só podem atribuir aos seus agentes políticos as mesmas prerrogativas que a Constituição Federal concede às autoridades que lhes sejam correspondentes, ressalvando-se apenas os crimes que não estejam submetidos à jurisdição do Estado. Em outras palavras, o art. 125 da Constituição Federal não outorgou às Constituições Estaduais uma carta em branco para assegurar o privilégio a quem bem entenderem, conferindo ao Tribunal de Justiça competências que não encontrem paralelo na Carta Política. Acerca da limitação material ao poder constituinte estadual, é importante considerar que a Constituição Federal sempre ressalvou que as Constituições Estaduais deveriam necessariamente observar as balizas definidas pela primeira, e assim dispôs expressamente no art. 25 da Constituição Federal e no art. 11 do ADCT. Por força do princípio da simetria, portanto, as hipóteses de foro diferenciado são as exaustivamente definidas pela Constituição Federal, ficando ao alvedrio do constituinte estadual tão somente a sua aplicação nos casos de correlação entre os cargos públicos federais assim contemplados e seu

correspondente no Estado. Assim, se a Constituição Federal outorga foro por prerrogativa de função ao Vice-Presidente da República e a Ministros de Estado (CF, art. 102, I, “b” e “c”), apresentar-se-á simétrica a Constituição Estadual que atribua prerrogativa de foro ao Vice-Governador e a Secretário de Estado perante o Tribunal de Justiça. 484 Poderíamos até admitir a previsão de foro por prerrogativa de função ao Procurador-Geral do Estado, quando este detivesse a condição de Secretário de Estado, na medida em que a Constituição Federal também outorga ao Advogado-Geral da União, como Ministro de Estado, foro por prerrogativa de função perante a Suprema Corte. Fora dessas hipóteses, todavia, queremos crer que haverá clara extrapolação dos limites traçados pela Constituição Federal, com o estabelecimento de cláusula de exceção aos princípios da isonomia e do juiz natural que, por sua própria natureza, exigem expressa autorização e previsão na Carta Federal, hoje inexistente. Embora os Estados-membros tenham o poder de organizar a sua Justiça (CF, art. 125, caput), devem observar os princípios contidos na Constituição Federal. Logo, como a Constituição Federal não contemplou os advogados da União, os defensores públicos da União e os delegados de polícia federal com a previsão de foro por prerrogativa de função, não haverá paralelismo com a Constituição Federal a outorga de foro por prerrogativa de função perante o Tribunal de Justiça pelas Constituições Estaduais a Procuradores do Estado, Procuradores da Assembleia Legislativa, Defensores Públicos e Delegados da Polícia Civil. Não tem sido essa, todavia, a orientação do Supremo Tribunal Federal. Deixando de lado o princípio da simetria, e dando maior relevo ao fato de a função ser (ou não) essencial ao Estado Democrático de Direito, no julgamento da ADI nº 2.587/GO, o Supremo declarou a constitucionalidade da criação, na Constituição do Estado de Goiás, de foro por prerrogativa de função a Procuradores de Estado e da Assembleia Legislativa e aos Defensores Públicos, rejeitando-a, porém, em relação aos delegados de polícia. Prevaleceu a tese de que as funções de Procuradores de Estado, Procuradores da Assembleia Legislativa e de Defensores Públicos seriam essenciais ao Estado Democrático de Direito, ao contrário do que se daria com os delegados de polícia, que, por força do art. 144, § 6º, da Constituição Federal, são subordinados, hierarquizados administrativamente aos Governadores de Estados e do Distrito Federal. E uma vez que são agentes subordinados, não fariam jus a foro por prerrogativa de função.485 Superada tal questão, cumpre registrar que, quando o foro por prerrogativa de função estiver estabelecido nas Constituições Estaduais e leis de organização judiciária, somente será considerado

válido perante as autoridades judiciárias locais, não podendo ser invocado no caso de cometimento de crimes eleitorais, militares ou contra bens, interesses e serviços da União. Destarte, se, por exemplo, um deputado estadual cometer um “crime federal”, ao invés de ser julgado pelo Tribunal de Justiça, sê-lo-á pelo Tribunal Regional Federal.486 Registre-se, por fim, que as leis orgânicas dos Municípios não podem estabelecer foro privilegiado para as autoridades no Tribunal de Justiça, na medida em que os municípios não possuem competência para legislar sobre organização judiciária nem direito processual.

2.12. Exceção da verdade De acordo com o art. 85 do CPP, “nos processos por crimes contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade.” A justificativa para a regra em questão é clara: movida ação penal privada por crime de calúnia por querelante dotado de foro por prerrogativa de função, o processo deverá correr perante juiz de 1ª instância. Ocorre que, oposta exceção da verdade pelo querelado (CP, art. 138, § 3º), ou seja, propondose o acusado a demonstrar a verdade do fato que imputou ao querelante, tem-se que, do julgamento da exceção da verdade, poderá resultar o reconhecimento da prática de crime, razão pela qual seu julgamento deve ficar a cargo do Tribunal competente de acordo com o foro por prerrogativa de função.487 Exemplificando, caso um juiz estadual ofereça uma queixa-crime em face de um indivíduo pela prática do crime de calúnia, é possível que o querelado ingresse com uma exceção da verdade, de modo a provar a veracidade do fato delituoso imputado ao magistrado. Como esse juiz de direito é dotado de foro por prerrogativa de função, ao respectivo Tribunal de Justiça caberá o julgamento da exceptio veritatis. Assim, se determinada pessoa tem foro por prerrogativa de função, somente o respectivo Tribunal poderá apreciar, ainda que incidentalmente, se tal pessoa cometeu o crime aludido na exceção da verdade. Importante perceber que, nessa hipótese do art. 85 do CPP, ao Tribunal caberá tão somente o julgamento da exceção da verdade. Ou seja, o juízo de admissibilidade da exceção da verdade deve ser feita na instância ordinária, onde também irá ser promovida a instrução probatória pertinente, cabendo ao Tribunal respectivo, tão somente, o julgamento dessa verdadeira ação declaratória incidental. Desse modo, o reconhecimento da inadmissibilidade da exceção da verdade durante o seu processamento não caracteriza usurpação de competência do órgão responsável por apreciar o mérito do incidente,

sobretudo porque eventual desacerto no processamento da exceção da verdade pelo juízo de origem poderá ser impugnado pelas vias recursais ordinárias.488 Como a competência por prerrogativa de função limita-se à seara criminal, prevalece o entendimento de que o art. 85 somente se aplica à exceção da verdade oposta em relação ao crime de calúnia, crime que tem como elementares a falsa imputação de fato definido como crime. É de se lembrar que também cabe exceção da verdade no crime de difamação (CP, art. 139, parágrafo único), quando o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções. Entretanto, como a difamação versa sobre imputação de fato que não constitui infração penal, não se admite, em regra, a aplicação do art. 85 do CPP. Porém, uma importante ressalva deve ser feita: na medida em que o crime de calúnia diz respeito única e exclusivamente à falsa imputação de crime, eventual imputação de contravenção penal irá caracterizar o delito de difamação. Imaginando-se que a vítima dessa difamação seja funcionário público titular de foro por prerrogativa de função, e que tal delito guarde relação com o exercício de suas funções, é possível, então, que o julgamento da exceptio veritatis nessa hipótese fique a cargo do respectivo Tribunal, aplicando-se a regra do art. 85 do CPP, pois, aí, ter-se-ia espécie de infração penal. No entanto, tem prevalecido o entendimento de que o art. 85 do CPP tem aplicação restrita ao crime de calúnia, no qual se destaca, como elemento essencial do tipo, a imputação de fato determinado revestido de caráter delituoso. Cuidando-se de difamação, a exceção da verdade deve ser processada e julgada pelo próprio juiz de 1ª instância, ainda que o exceto disponha de foro por prerrogativa de função.489 Do julgamento da exceção da verdade pelo Tribunal poderá resultar: 1) rejeição do pedido: caso o Tribunal conclua que não restou provada a veracidade da imputação feita pelo querelado, a exceção retorna à comarca de origem, a fim de que o juízo de primeiro grau dê continuidade ao julgamento da queixa-crime; 2) acolhimento do pedido: se o Tribunal concluir que a imputação é verdadeira, deve o juízo de primeiro grau absolver o querelado em virtude da atipicidade de sua conduta (CPP, art. 386, III), eis que afastada uma elementar do crime de calúnia, qual seja a falsidade da imputação. Diante do reconhecimento, em tese, da prática de fato definido como crime pelo querelante titular de foro por prerrogativa de função, deve o Desembargador ou Ministro Relator encaminhar cópia dos autos da exceção ao Ministério Público (CPP, art. 40), a fim de que seja investigada a prática do crime, se necessários maiores elementos de convicção, ou desde já oferecida denúncia com base nos elementos já

apurados na exceção da verdade. No que tange ao pedido de explicações previsto no art. 144 do Código Penal,490 caso o suposto autor da calúnia, difamação ou injúria possua foro por prerrogativa de função, essa providência de caráter cautelar também deve tramitar perante o respectivo Tribunal.491 Por fim, não se pode perder de vista que o teor da súmula nº 396 do STF – para a ação penal por ofensa à honra, sendo admissível a exceção da verdade quanto ao desempenho de função pública, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que já tenha cessado o exercício funcional do ofendido – está ultrapassado, haja vista o cancelamento da súmula 394 e da declaração da inconstitucionalidade das alterações trazidas pela Lei nº 10.628/02.

2.13. Atribuições dos membros do Ministério Público perante os Tribunais Superiores De acordo com o art. 29, inciso V, da Lei nº 8.625/93, além de outras atribuições previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica do MP, e em outras leis, compete ao Procurador-Geral de Justiça ajuizar ação penal de competência originária dos Tribunais, nela oficiando. No entanto, tem-se como válida denúncia oferecida por Procurador de Justiça mediante designação do Procurador-Geral, nos termos do art. 10, IX, “g”, da Lei nº 8.625/93, sendo dispensável a ratificação expressa da denúncia por este.492 Lado outro, cabe ao Procurador-Geral da República ajuizar ações penais originárias no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça (LC 75/93, art. 46, parágrafo único, III, c/c art. 48, inciso II). Essas atribuições podem ser delegadas a um membro do Ministério Público Federal que seja titular do cargo de Subprocurador-Geral da República, ex vi do art. 47, § 1º, c/c art. 48, parágrafo único, ambos da Lei Complementar nº 75/93.493 Por sua vez, compete ao Procurador-Geral da Justiça Militar exercer as funções atribuídas ao Ministério Público Militar junto ao Superior Tribunal Militar, destacando-se dentre suas atribuições a de oferecer denúncia contra Oficiais-Generais das Forças Armadas (LC 75/93, art. 123). No âmbito dos Tribunais Regionais Federais, a propositura da ação penal pública fica a cargo de um Procurador Regional da República, enquanto que, junto aos Tribunais Regionais Eleitorais, o dominus litis será o Procurador Regional Eleitoral.

2.14. Procedimento originário dos Tribunais

O procedimento a ser observado para o julgamento de acusados que façam jus a foro por prerrogativa de função encontra-se regulamentado pela Lei nº 8.038/90 (arts. 1º a 12), a qual dispõe sobre normas procedimentais para os processos perante o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. Por força do art. 1º da Lei nº 8.658/93, as normas dos arts. 1º a 12 da Lei nº 8.038/90 são aplicáveis às ações penais de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, e dos Tribunais Regionais Federais. Dentre suas peculiaridades, estabelece o art. 4º que, apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de 15 (quinze) dias. Tem-se aí a denominada defesa preliminar, oportunidade que é dada ao acusado de se manifestar antes do recebimento da peça acusatória pelo Tribunal, evitando-se a instauração de lides temerárias. Por sua vez, de acordo com o art. 6º, a seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas. A nosso juízo, não se afigura possível a aplicação do novo procedimento comum trazido pela Lei nº 11.719/08 aos ritos de competência originária dos Tribunais, mormente diante do que dispõe o art. 394, § 4º, do CPP: “As disposições dos arts. 395 a 398 do Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código”. Nesse contexto, em caso concreto apreciado pela Corte Especial do STJ, concluiu-se que, em se tratando de ação penal originária submetida ao procedimento especial da Lei nº 8.038/1990, não há necessidade de se assegurar ao acusado citado para a apresentação da defesa prévia prevista no art. 8º da Lei nº 8.038/1990 o direito de se manifestar nos moldes preconizados no art. 396-A do CPP, com posterior deliberação acerca de absolvição sumária prevista no art. 397 do CPP. Isso porque as regras dos arts. 395 a 397 do CPP já se encontram implícitas no procedimento previsto na Lei nº 8.038/1990, já que, após o oferecimento da denúncia e a notificação do acusado para resposta preliminar (art. 4º), o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas (art. 6º). Assim, à defesa não será causado nenhum prejuízo, visto que o referido art. 6º impõe ao órgão colegiado o enfrentamento de todas as teses defensivas que possam culminar na improcedência da acusação (igual ao julgamento antecipado da lide; art. 397 do CPP) ou na rejeição da denúncia (art. 395 do CPP).494

3. CASUÍSTICA Em relação à competência dos Tribunais e aos titulares de foro por prerrogativa de função, a competência ratione funcionae está assim distribuída:

3.1. Quanto à competência dos Tribunais 3.1.1. Supremo Tribunal Federal De acordo com o art. 102, inciso I, da Carta Magna, compete ao Supremo processar e julgar originariamente: [...] b) nas infrações penais comuns (aí abrangidos crimes eleitorais, contravenções penais, crimes militares, etc.), o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República. Nesse caso, compete ao Supremo Tribunal Federal “a condução do inquérito policial em que figuram como indiciados autoridades com foro especial nesta Corte, não cabendo ao juízo de primeira instância a decisão sobre a necessidade de se promover o desmembramento”.495 Lado outro, de acordo com o art. 102, I, “c”, da Magna Carta, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente, nas infrações penais comuns (aí abrangidos crimes eleitorais, contravenções penais, crimes militares, etc.) e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, salvo se o crime de responsabilidade for conexo ao do Presidente ou Vice, caso em que a competência será do Senado Federal, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente. Por sua vez, consoante dispõe o art. 102, I, “d”, da Constituição Federal, compete ao Supremo processar e julgar o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas “b” e “c” do inciso I do art. 102 da CF. 496 O habeas corpus também será da competência da Suprema Corte quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância (CF, art. 102, I, “i”). Por uma interpretação gramatical que pode ser feita a partir da alínea “i” do inciso I do art. 102 da CF, somente seria cabível habeas corpus para o Supremo quando o constrangimento à liberdade de locomoção emanasse de decisão de um Tribunal Superior (ex.: STJ). Logo, contra decisão monocrática de relator de Tribunal Superior que indefere medida liminar em habeas corpus não seria cabível novo writ para o Supremo, na medida em que o Relator, de per si, não poderia ser equiparado ao Tribunal

Superior. Assim, somente quando a Turma à qual pertence o Relator decidisse o mérito do habeas corpus é que seria cabível a impetração de novo writ perante o Supremo. Nessa linha, dispõe a súmula nº 691 do STF que não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. Em que pese o teor da súmula nº 691 do STF, o próprio Supremo tem relativizado sua aplicação, entendendo que, diante de uma decisão monocrática teratológica de Relator de Tribunal Superior (v.g., desprovida de fundamentação), caracterizando patente constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, será cabível habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal.497 Por fim, quanto ao habeas corpus contra decisão de turma recursal, há de se ficar atento ao teor da Súmula nº 690 do STF, cujo enunciado é o seguinte: “compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais”. O enunciado constante dessa súmula está superado, conforme reiterada jurisprudência da própria Suprema Corte. Hoje, entende-se que habeas corpus contra decisão de turma recursal deve ser apreciado pelo Tribunal de Justiça, no âmbito da Justiça Estadual, ou pelo Tribunal Regional Federal, em se tratando de Turma Recursal de Juizados Especiais Federais.498

3.1.2. Superior Tribunal de Justiça Compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente (CF, art. 105, I, “a”): nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, 499 os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os membros do Ministério Público da União que oficiem perante Tribunais. Atente-se, mais uma vez, para a expressão crimes comuns, que abrange todos aqueles que não sejam de responsabilidade, inclusive as contravenções penais. Deveras, se ao Superior Tribunal de Justiça compete o julgamento de um Governador pela prática de um homicídio, não faria sentido não pudesse julgá-lo por uma contravenção penal.500 Em relação aos membros do Ministério Público da União, interpretando-se a contrario sensu o disposto no art. 102, I, “b”, da CF, segundo o qual compete ao Supremo Tribunal Federal o processo e

julgamento do Procurador-Geral da República pela prática de infração penal comum, e o preceito do art. 108, I, “a”, da CF, que estabelece que compete aos Tribunais Regionais Federais o processo e julgamento dos membros do Ministério Público da União pela prática de crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral, conclui-se que todos os demais integrantes do Ministério Público da União que atuam perante os Tribunais – seja esse Tribunal o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, um Tribunal Regional Federal ou até mesmo um Tribunal Superior – deverão ser julgados pelo Superior Tribunal de Justiça nos crimes comuns e nos de responsabilidade. Os membros do Ministério Público da União que atuam perante Tribunais são: Procuradores Regionais da República, Procuradores Regionais do Trabalho e Procuradores de Justiça do Distrito Federal, que oficiam, respectivamente, perante os Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais do Trabalho e perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal; os Subprocuradores-Gerais da República, os Subprocuradores-Gerais da Justiça Militar, o Procurador-Geral da Justiça Militar, os Subprocuradores-Gerais do Trabalho e o Procurador-Geral da Justiça do Trabalho, que oficiam perante os Tribunais Superiores. Se a Constituição Federal estabelece que ao Superior Tribunal de Justiça compete o processo e julgamento dos membros do Ministério Público da União que oficiam perante Tribunais, depreende-se que aos respectivos Tribunais de Justiça caberá o julgamento dos Procuradores de Justiça, integrantes do Ministério Público dos Estados que atuam na 2ª instância, na linha do que dispõe o art. 96, III, da Magna Carta. De acordo com o art. 105, I, “c”, da Constituição Federal, também compete ao Superior Tribunal de Justiça os habeas corpus, quando o coator ou paciente for Governador de Estado e do Distrito Federal, Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público que oficiem perante tribunais, ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição (TJ’s e TRF’S), 501 Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

3.1.3. Tribunal Superior Eleitoral De acordo com o art. 22, inciso I, “d”, do Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65), compete ao Tribunal Superior Eleitoral processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos cometidos

pelos seus próprios juízes e pelos juízes dos Tribunais Regionais. Não obstante o teor do Código Eleitoral, prevalece o entendimento de que esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Isso porque, segundo o art. 102, I, “c”, da Carta Magna, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os membros dos Tribunais Superiores. Por sua vez, quanto à competência para processar e julgar os membros dos Tribunais Regionais Eleitorais, em quaisquer infrações, nos termos do art. 105, I, “a”, da Constituição Federal, foi deslocada do Tribunal Superior Eleitoral para o Superior Tribunal de Justiça. Assim, como assevera Fernando da Costa Tourinho Filho, “o Tribunal Superior Eleitoral perdeu sua competência funcional vertical originária ratione personae vel muneris”.502 Em relação aos recursos cabíveis de decisões proferidas pelo Tribunal Regional Eleitoral e pelo Tribunal Superior Eleitoral, vale atentar para o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 121 da Constituição Federal. O § 3º do art. 121 consagra a regra da irrecorribilidade das decisões do Tribunal Superior Eleitoral, abrindo exceção apenas para as que contrariem a Constituição Federal e para as denegatórias d e habeas corpus ou mandado de segurança. Por sua vez, aquelas que ofenderem a Constituição são impugnáveis mediante recurso extraordinário e as denegatórias de habeas corpus ou mandado de segurança comportam recurso ordinário, sendo ambos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal. Quanto ao inciso I do § 4º do art. 121 da Magna Carta, quando a decisão de Tribunal Regional Eleitoral afrontar a Constituição Federal, o recurso será dirigido ao Tribunal Superior Eleitoral. Somente após seu julgamento é que a constitucionalidade poderá ser questionada perante a Suprema Corte.

3.1.4. Superior Tribunal Militar De acordo com o art. 6º, inciso I, “a”, da Lei nº 8.457/92, compete ao Superior Tribunal Militar processar e julgar originariamente os oficiais-generais das Forças Armadas, nos crimes militares definidos em lei.

3.1.5. Tribunais Regionais Federais Compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar originariamente os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (CF, art. 108, I, “a”). Como a Constituição Federal limitou-se a afastar a competência dos Tribunais Regionais Federais tão somente no que toca aos crimes eleitorais, hipótese em que a competência será do Tribunal Regional

Eleitoral, conclui-se que a competência para o julgamento de crimes militares praticados por magistrados integrantes do Poder Judiciário da União e membros do Ministério Público da União recai sobre o respectivo Tribunal Regional Federal. Como o art. 96, inciso III, da Magna Carta, excepcionou dos crimes comuns de competência dos Tribunais Regionais Federais apenas os crimes eleitorais, silenciando acerca dos crimes militares, devemos interpretar esse silêncio eloquente no sentido de ser mantida a competência do respectivo Tribunal Regional Federal para o julgamento dos crimes militares praticados pelos referidos agentes. Também compete aos Tribunais Regionais Federais o julgamento de prefeitos e de outras autoridades estaduais com foro por prerrogativa de função previsto nas Constituições Estaduais, quando cometerem crimes da esfera federal.

3.1.6. Tribunais Regionais Eleitorais Cabe aos Tribunais Regionais Eleitorais o processo e julgamento dos crimes eleitorais praticados por juízes e promotores eleitorais, assim como Prefeitos, Deputados Estaduais e outras autoridades com foro por prerrogativa de função previsto nas Constituições Estaduais. Também compete aos Tribunais Regionais Eleitorais o processo e julgamento de habeas corpus, em matéria eleitoral, contra ato de autoridade que responda perante os Tribunais de Justiça por crime de responsabilidade e, em grau de recurso, os denegados ou concedidos pelos juízes eleitorais.

3.1.7. Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal Consoante dispõe a Constituição Federal, juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, assim como os membros do Ministério Público dos Estados, deverão ser processados e julgados perante o respectivo Tribunal de Justiça pela prática de crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (CF, art. 96, III). De modo semelhante ao que foi dito anteriormente, como a Constituição Federal limitou-se a afastar a competência do Tribunal de Justiça tão somente no que toca aos crimes eleitorais, tem-se que a competência para processar e julgar juízes de direito e membros do Parquet Estadual pela prática de crimes militares é do respectivo Tribunal de Justiça. Atente-se: enquanto membros do Ministério Público do Distrito Federal que atuam na primeira instância são processados e julgados perante o Tribunal Regional Federal, por serem integrantes do Ministério Público da União (CF, art. 108, I, “a”), juízes do Distrito Federal são processados e julgados perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (CF, art. 96, III).503 Em relação a crimes comuns, prefeitos também têm foro por prerrogativa de função perante o Tribunal

de Justiça (CF, art. 29, X), salvo em relação a crimes federais e eleitorais, hipótese em que a competência recai sobre o Tribunal Regional Federal e o Tribunal Regional Eleitoral, respectivamente.504 A propósito, dispõe o enunciado da súmula 702 do Supremo que a competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça Comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau. Impõe-se, ainda, a análise das constituições locais, sobretudo diante da norma constante do art. 125, § 1º, da Carta Magna, segundo a qual a competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça. Relembre-se aqui o quanto foi dito acerca do princípio da simetria ou do paralelismo com a Constituição Federal (CF, art. 125, caput): as Constituições Estaduais só podem atribuir aos seus agentes políticos as mesmas prerrogativas que a Constituição Federal concede às autoridades que lhes sejam correspondentes. Assim, se a Constituição Federal outorga foro por prerrogativa de função a Ministros de Estado, apresentar-se-á simétrica a Constituição Estadual que atribua prerrogativa de foro a Secretário de Estado perante o Tribunal de Justiça.505 No entanto, não haverá paralelismo com a Constituição Federal a outorga de foro por prerrogativa de função perante o Tribunal de Justiça pelas Constituições Estaduais a vereador, 506 Delegados de Polícia, Comandante Geral da Polícia Militar, Procuradores do Estado e da Assembleia Legislativa e Defensores Públicos. Como já se pronunciou o STJ, “é inconstitucional o dispositivo da Carta Estadual que atribui competência, em sede processual, privativa da União, para julgamento de Delegado de Polícia. Entre os alcançados pelo foro privilegiado, na Constituição Federal e na lei processual, não se encontram os delegados de polícia”.507 Não tem sido essa, todavia, a orientação do Supremo Tribunal Federal. Deixando de lado o princípio da simetria, e dando maior relevo ao fato de a função ser (ou não) essencial ao Estado Democrático de Direito, no julgamento da ADI nº 2.587/GO, o STF declarou a constitucionalidade da criação, na Constituição do Estado de Goiás, de foro por prerrogativa de função a Procuradores de Estado e da Assembleia Legislativa e aos Defensores Públicos, rejeitando-a, porém, em relação aos delegados de polícia.508 O argumento utilizado pela Suprema Corte para afastar o foro por prerrogativa de função para os delegados de polícia teria sido o § 6º do art. 144 da Magna Carta, que estabelece que tais agentes são subordinados, hierarquizados administrativamente aos Governadores de Estados e do Distrito Federal. E uma vez que são agentes subordinados, não fariam jus a foro por prerrogativa de função.

3.1.8. Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo Compete ao TJM/SP o processo e julgamento do Chefe da Casa Militar e do Comandante Geral da Polícia Militar, em relação à prática de crimes militares.

3.1.9. Senado Federal Cabe ao Senado julgar os crimes de responsabilidade do Presidente e Vice-Presidente da República, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, assim como os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República, o Advogado-Geral da União e os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público nos crimes de responsabilidade (CF, art. 52, incisos I e II).

3.1.10. Tribunal Especial Este Tribunal Especial, composto por cinco Deputados, escolhidos pela Assembleia, e cinco Desembargadores, sorteados pelo Presidente do Tribunal de Justiça, que também o presidirá (Lei nº 1.079/50, art. 78, § 3º), tem competência para processar e julgar, nos crimes de responsabilidade, o Governador, o Vice-Governador, e os Secretários de Estado, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, assim como o Procurador-Geral de Justiça e o Procurador-Geral do Estado.

3.1.11. Câmara Municipal Compete à Câmara Municipal o processo e julgamento de Prefeitos Municipais pela prática de crimes de responsabilidade (Dec.-lei 201/67, art. 4º).

3.2. Quanto aos titulares de foro por prerrogativa de função No que diz respeito às autoridades com foro por prerrogativa de função, podemos apresentar o seguinte quadro:

3.2.1. Presidente da República Nos crimes de responsabilidade, será julgado pelo Senado Federal (CF, art. 52, I). São considerados crimes de responsabilidade todos os atos atentatórios à CF, especialmente os praticados contra a existência da União, o livre exercício do Poder Legislativo, Judiciário e Ministério Público, o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais, a segurança interna do país, a probidade na administração, a lei orçamentária e o cumprimento das leis e decisões judiciais (CF, art. 85, I a VII – rol meramente exemplificativo). Essas infrações estão reguladas pela Lei nº 1.079/50, haja vista a indispensável

previsão legal acerca do tema por se tratar de matéria penal. Como estabelece a súmula 722 do Supremo Tribunal Federal, são de competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento. O processo de impeachment divide-se em duas fases: juízo de admissibilidade e julgamento. A primeira tem início perante a Câmara dos Deputados, mediante acusação de qualquer cidadão no gozo de seus direitos políticos, que somente será admitida por dois terços dos votos, em uma única sessão, assegurado o contraditório ao acusado. Remetidos os autos ao Senado, caso este venha a instaurar o processo, o presidente ficará automaticamente suspenso de suas funções (CF, art. 86, § 1º, II), pelo prazo máximo de 180 dias, tempo em que o processo já deveria estar encerrado (CF, art. 86, § 2º). O presidente do STF assumirá a presidência dos trabalhos, submetendo a denúncia à votação, exigindo-se dois terços dos votos para a condenação, a qual limitar-se-á à perda do cargo com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis (CF, art. 52, parágrafo único, segunda parte). De acordo com o art. 15 da Lei nº 1.079/50, a denúncia só poderá ser recebida enquanto o denunciado não tiver, por qualquer motivo, deixado definitivamente o cargo (v.g., pela renúncia). Ressalte-se, todavia, que a renúncia apresentada antes da sessão de julgamento não paralisa o processo, uma vez que a sanção não se limita à perda do mandato. Nos crimes comuns, aí abrangidos os crimes eleitorais, o processo também se desenvolve em duas fases. Admitida a acusação pela Câmara dos Deputados, por dois terços dos votos, o presidente será julgado pelo STF (CF, art. 102, I, b). Se for crime de ação penal pública, cabe ao Procurador-Geral da República oferecer a denúncia; sendo de iniciativa privada, o inquérito policial aguardará a provocação do ofendido. Recebida a denúncia ou queixa, o presidente ficará suspenso de suas funções (CF, art. 86, § 1º, I), pelo prazo máximo de 180 dias, tempo em que o processo já deveria estar encerrado (CF, art. 86, § 2º). Enquanto não sobrevier decisão condenatória, o presidente não estará sujeito à prisão (CF, art. 86, § 3º). Por fim, quanto aos crimes não-funcionais do Presidente da República, cuja persecução penal fica sobrestada até o término do mandato por força do art. 86, § 4º, da Constituição Federal, quando então poderão ser ajuizadas as ações penais por infrações cometidas antes do exercício do mandato ou durante o seu exercício, mas que não guardem vinculação com as suas funções, a competência não segue as regras especiais da prerrogativa de função. Isso porque, como visto antes, cessado o exercício funcional, não há mais falar em foro por prerrogativa de função. Quanto ao tema, o Supremo já teve a oportunidade de asseverar que o art. 86, § 4º, da Carta Magna,

não confere ao Presidente da República imunidade penal, mas sim imunidade temporária à persecução penal. Logo, não se pode concluir que o Presidente é irresponsável por crimes não funcionais praticados no curso do mandato, mas apenas que, por tais crimes, não poderá ser responsabilizado, enquanto não cessar a investidura na presidência.509 Essa cláusula de imunidade processual temporária do Presidente da República (CF, art. 86, § 4º), segundo a qual, enquanto vigente o mandato, não é possível sua responsabilização por atos estranhos ao exercício de sua função (fatos praticados antes ou durante o mandato), não é extensiva a Governadores de Estado, nem tampouco a Prefeitos Municipais.

3.2.2. Deputados federais e Senadores Nos crimes comuns (inclusive eleitorais),510 deve o processo ter curso regular perante o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, b, c/c art. 53, § 1º), desde que o andamento da ação não seja sustado pelo voto da maioria dos membros da casa respectiva (art. 53, § 3º, com redação dada pela EC nº 35/01). Relembre-se que, a partir da Emenda Constitucional nº 35/01, não mais é necessária autorização do Congresso Nacional para o recebimento de peça acusatória contra parlamentares. O que pode ocorrer, na verdade, e desde que já tenha havido o recebimento da peça acusatória em relação à prática de crime comum cometido após a diplomação, é a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, por decisão da respectiva Casa por voto da maioria de seus membros (CF, art. 53, § 3º e 5º).511 Em se tratando de crimes de responsabilidade, o parlamentar será processado e julgado pela respectiva casa legislativa. Inicialmente, prevalecia o entendimento de que, mesmo que o parlamentar estivesse licenciado, subsistiria a competência por prerrogativa de função.512 Hoje, todavia, prevalece o entendimento de que esta competência está relacionada diretamente ao exercício do cargo, razão pela qual se o parlamentar estiver licenciado não faz jus ao foro por prerrogativa de função, mesmo que se encontre no exercício de outra função para a qual não haja a previsão de foro por prerrogativa de função. Quanto a suplente de Senador ou de Deputado Federal, entende o Supremo que, embora juntamente com cada Senador sejam eleitos dois suplentes, a posse no cargo, que constitui ato formal indispensável para o gozo das prerrogativas ligadas à função legislativa, dá-se apenas com relação àquele que efetivamente o exerce, em caráter interino ou permanente. Por isso, a atração da competência do Supremo, de natureza intuitu funcionae, ocorre, desde a diplomação, unicamente em relação ao titular eleito para exercer o cargo, havendo, por isso, de se fazer uma interpretação restritiva do art. 53, § 1º, da

CF, porquanto dirigido apenas a Senadores e Deputados Federais, aos quais o texto confere, excepcionalmente, certas prerrogativas, em prol do exercício livre e desembaraçado do mandato. Portanto, a prerrogativa de foro estende-se ao suplente apenas durante o período em que este permanecer no efetivo exercício da atividade parlamentar. Com o retorno do deputado ou do senador titular às funções normais, haverá a perda, pelo suplente, do direito de ser investigado, processado e julgado no Supremo Tribunal Federal.513

3.2.3. Ministros de Estado Em relação a crime comum, Ministros de Estado são processados e julgados perante o Supremo Tribunal Federal, ao qual também compete o julgamento de crimes de responsabilidade, salvo se conexos aos do presidente, caso em que a competência será do Senado Federal. A relação dos Ministérios consta do art. 25 da Lei nº 10.683/03. Esta mesma Lei, em seu art. 25, parágrafo único, com redação dada pela Lei nº 12.462/11, dispõe que são Ministros de Estado: I – os titulares dos Ministérios; II – os titulares das Secretarias da Presidência da República; III – o Advogado-Geral da União; IV – o Chefe da Casa Civil da Presidência da República; V – o Chefe do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República; VI – o Chefe da Controladoria-Geral da União; VII – o Presidente do Banco Central do Brasil. Por força da Lei nº 11.958, de 2009, a outrora Secretaria Especial de Aquicultura e Pesca foi erigida à categoria de Ministério. Doravante, portanto, gozará o respectivo Ministro de Estado de foro por prerrogativa de função perante o Supremo Tribunal Federal. Todavia, quando esse Ministério ainda possuía status de Secretaria, entendeu o Supremo que o titular do cargo não poderia ser equiparado a Ministro de Estado. Na visão da Suprema Corte, para efeito de definição da competência originária do Supremo, não era possível considerar-se Ministro de Estado os titulares de cargos de natureza especial da estrutura orgânica da Presidência da República, malgrado lhes conferisse a lei prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos titulares dos Ministérios.514 Quanto ao Advogado-Geral da União, vale lembrar que foi a Medida Provisória nº 2.049-20, de 29 de junho de 2000, que transformou o mencionado cargo de natureza especial em cargo de Ministro de Estado. Apesar de o art. 62, § 1º, I, “b”, da Carta Magna, vedar a edição de medida provisória sobre matéria relativa ao direito processual penal (in casu, competência por prerrogativa de função), isso não impediu que o Supremo concluísse pelo reconhecimento de sua competência para o processo e julgamento de queixa-crime oferecida contra o Advogado-Geral da União. Restaram vencidos, no referido julgamento, os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello que, considerando a decisão na

Petição 2.084-DF, proferida em 8.8.2000, no sentido de que o Advogado-Geral da União, por não ser ministro de Estado, não dispunha de prerrogativa de foro penal perante o STF, entendiam casuística a nova edição da MP 2.049-22 e declaravam a inconstitucionalidade formal da mesma na parte em que incluiu o Advogado-Geral da União como ministro de Estado pela falta de urgência necessária à edição da Medida Provisória (expressão “e o Advogado-Geral da União”, contida no parágrafo único do art. 13 e do art. 24-B da Lei nº 9.649/98).515 Mutatis mutandis, aplica-se o mesmo raciocínio ao Presidente do Banco Central do Brasil, que passou a ter status de Ministro de Estado por força da medida provisória nº 207, de 13 de agosto de 2004, posteriormente convertida na Lei nº 11.036/04. 516 Se o acusado, todavia, não foi nomeado presidente do Banco Central, embora tenha sido sabatinado e aprovado pelo Senado Federal, apenas tendo respondido em diversas oportunidades pela Presidência do Banco Central, não goza ele de foro por prerrogativa de função previsto na Lei n° 11.036/04.517

3.2.4. Membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público Apesar da Emenda Constitucional nº 45/04 ter estabelecido que compete ao Senado Federal processar e julgar os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público nos crimes de responsabilidade (CF, art. 52, II), nada dispôs acerca da competência para julgá-los pela prática de crimes comuns. Destarte, como as hipóteses de foro por prerrogativa de função devem ser interpretadas de maneira restritiva, ressalvados os integrantes dos Conselhos que tenham foro por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal (v.g., Juiz Estadual perante o respectivo Tribunal de Justiça; Desembargador de Tribunal de Justiça perante o STJ), os demais integrantes que não o tenham – advogados indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal – deverão ser processados e julgados na 1ª instância. E nem se diga que a competência para o processo e julgamento de crimes comuns praticados por todo e qualquer membro do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público teria sido inserida no art. 102, I, “r”, da Constituição Federal, que atribuiu ao Supremo competência para julgar as ações contra os Conselhos. Ora, o que a Emenda Constitucional inseriu na competência originária do Supremo Tribunal foram as ações contra os respectivos colegiados, e não aquelas em que

se questione a responsabilidade pessoal de um ou mais dos conselheiros.518

3.2.5. Governador de Estado No tocante aos crimes comuns (assim incluídos os crimes eleitorais) praticados por Governadores de Estado, uma vez concedida a autorização legislativa para o processo e julgamento, o caso será submetido a julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, a). No caso de crime eleitoral praticado por governador, decidiu a Suprema Corte que a competência é do Superior Tribunal de Justiça e não do Tribunal Superior Eleitoral. Na visão do Supremo, os Governadores de Estado, que dispõem de prerrogativa de foro ratione muneris perante o Superior Tribunal de Justiça, estão sujeitos, uma vez obtida a necessária licença da respectiva Assembleia Legislativa, a processo penal condenatório, ainda que as infrações penais a eles imputadas sejam estranhas ao exercício das funções governamentais, sendo que a locução constitucional “crimes comuns”, abrange todas as infrações penais, inclusive as de caráter eleitoral, e, até mesmo, as de natureza meramente contravencional.519 Nos crimes de responsabilidade, o órgão competente costuma ser definido pela Constituição Estadual. Em São Paulo, por exemplo, a competência é de um órgão colegiado formado por desembargadores, deputados estaduais e presidido pelo Presidente do TJ. Em Minas Gerais, por sua vez, o Governador do Estado será submetido a processo e julgamento perante a Assembleia Legislativa, se admitida a acusação por dois terços de seus membros (art. 91, § 3º).520 De acordo com o art. 78, § 3º, da Lei nº 1.079/50, “nos Estados onde as Constituições não determinarem o processo nos crimes de responsabilidade dos Governadores, aplicar-se-á o disposto nesta Lei, devendo, porém, o julgamento ser proferido por um tribunal composto de 5 membros do Legislativo e 5 desembargadores, sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça, que terá direito de voto no caso de desempate”. Sempre prevaleceu o entendimento de que o art. 78, § 3º, da Lei nº 1.079/50, funcionaria como norma subsidiária, ou seja, seu preceito somente seria aplicável se as Constituições Estaduais não tratassem da competência para o processo e julgamento de governadores e seus secretários pela prática de crimes de responsabilidade. Ocorre que, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.628, ajuizada em face da Constituição do Estado de Santa Catarina, assim se posicionou o Supremo Tribunal Federal: “A expressão “e julgar”, que consta do inciso XX do artigo 40, e o inciso II do § 1º do artigo 73 da Constituição catarinense consubstanciam normas processuais a serem observadas no julgamento da

prática de crimes de responsabilidade. Matéria cuja competência legislativa é da União. Precedentes. Lei federal nº 1.079/50, que disciplina o processamento dos crimes de responsabilidade. Recebimento, pela Constituição vigente, do disposto no artigo 78, que atribui a um Tribunal Especial a competência para julgar o Governador. Precedentes. Inconstitucionalidade formal dos preceitos que dispõem sobre processo e julgamento dos crimes de responsabilidade, matéria de competência legislativa da União. A CF/88 elevou o prazo de inabilitação de 5 (cinco) para 8 (oito) anos em relação às autoridades apontadas. Artigo 2º da Lei nº 1.079 revogado, no que contraria a Constituição do Brasil. A Constituição não cuidou da matéria no que respeita às autoridades estaduais. O disposto no artigo 78 da Lei nº 1.079 permanece hígido – – o prazo de inabilitação das autoridades estaduais não foi alterado. O Estadomembro carece de competência legislativa para majorar o prazo de cinco anos – – artigos 22, inciso I, e parágrafo único do artigo 85, da CB/88, que tratam de matéria cuja competência para legislar é da União”.521 Na mesma linha, por força de medida cautelar concedida na ADI nº 2.220, encontra-se suspensa a parte final do art. 49 da Constituição do Estado de São Paulo, a qual possuía a seguinte redação: “Admitida a acusação contra o Governador, por dois terços da Assembleia Legislativa, será ele submetido a julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça, nas infrações penais comuns, ou, nos crimes de responsabilidade, perante Tribunal Especial”. O § 1º do art. 49 da Constituição do Estado de São Paulo, que estabelece ser o Tribunal Especial composto por sete Deputados Estaduais e sete Desembargadores sorteados pelo Presidente do Tribunal de Justiça também foi suspenso pela medida cautelar concedida pelo STF na ADI 2.220. Consta da ementa do julgamento: “Inscreve-se na competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e a disciplina do respectivo processo e julgamento. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: ADIMC 1.620, ADIMC 2.060 e ADIMC 2.235”.522 Destarte, como o Supremo entende que a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento de normas de processo e julgamento é da competência da União Federal, em virtude dos arts. 85, parágrafo único e 22, I, da Constituição Federal, suspendendo as normas estaduais que dispõem sobre a matéria, tem-se que permanece em vigor a Lei nº 1.079/50. Logo, ao afastar a previsão expressa da própria Lei nº 1.079/50 que determina a competência desse Tribunal Especial somente “nos Estados, onde as Constituições não determinarem o processo nos crimes de responsabilidade”, concluiu o STF que, ainda que as Constituições Estaduais disponham em sentido diverso, caberá a um Tribunal Especial composto de cinco membros do Legislativo e de cinco desembargadores sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça local o processo e julgamento de governadores de Estado pela prática de crimes

de responsabilidade. Pondo um fim ao tema, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 722, cujo enunciado dispõe que são da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento. É permitido a qualquer cidadão denunciar o governador perante a Assembleia Legislativa por crime de responsabilidade (Lei nº 1.079/50, art. 75), valendo ressaltar que não será recebida a denúncia depois que o governador, por qualquer motivo, houver deixado definitivamente o cargo. Apresentada a denúncia e julgada objeto de deliberação, se a Assembleia Legislativa, por maioria absoluta, decretar a procedência da acusação, será o governador imediatamente suspenso de suas funções. Procedente a acusação, limitar-se-á a condenação à perda do cargo, com inabilitação, até 5 (cinco) anos, para o exercício de qualquer função pública, sem prejuízo da ação da Justiça Comum. Em regra, o vice-governador tem foro por prerrogativa de função previsto nas Constituições Estaduais, competindo ao Tribunal de Justiça processar e julgá-lo pela prática de crime comum (v.g., Constituição do Estado de Minas Gerais, art. 106, I, “a”). Daí ter concluído o STJ que a prerrogativa de foro do Superior Tribunal de Justiça para, originariamente, processar e julgar nos crimes comuns os Governadores de Estado não se estende aos Vice-Governadores ainda que a prática delituosa tenha ocorrido quando, por motivo de viagem do titular do cargo, estivesse o Vice-Governador em exercício interino das funções de Governador.523

3.2.6. Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e membros dos Tribunais Regionais Federais Pela prática de crimes comuns e de responsabilidade, são julgados originariamente pelo Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, a).

3.2.7. Membros do Ministério Público Estadual e Juízes Estaduais Membros do Ministério Público Estadual (Promotores de Justiça e Procuradores de Justiça) e Juízes estaduais (aí incluídos os membros dos Tribunais de Justiça Militar em São Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul, bem como os Juízes de Direito do Juízo Militar) são julgados pelo Tribunal de Justiça ao qual estão vinculados, independentemente da natureza da infração penal (crime federal, militar, doloso contra a vida, ou até mesmo contravenções penais), ou o local de sua prática, ressalvados apenas os crimes eleitorais, quando o julgamento caberá ao Tribunal Regional Eleitoral.524

Logicamente, essa competência por prerrogativa de função deve ser observada nos processos por crimes comuns praticados por, e não contra tais agentes.525 Na medida em que a competência para o processo e julgamento de membros do Ministério Público Estadual está prevista na Constituição Federal (art. 96, III), ressalvada apenas a competência da Justiça Eleitoral, se Juízes estaduais e Promotores de Justiça, nas funções eleitorais, cometerem crimes eleitorais, deverão ser julgados pelo Tribunal Regional Eleitoral, ficando alterado, pois, o dispositivo do art. 29, I, “d”, do Código Eleitoral, que prevê a competência do Tribunal Regional Eleitoral única e exclusivamente para o julgamento dos crimes eleitorais cometidos pelos juízes eleitorais. Diversamente do que ocorre com Prefeitos Municipais, como o art. 96, inciso III, da Carta Magna, ressalvou única e exclusivamente os crimes eleitorais, não se pode querer sujeitar tais agentes a julgamento perante um Tribunal Regional Federal pela prática de um crime federal, quando a própria Constituição Federal não ressalvou essa exceção. Por se tratar de norma especial, este dispositivo deve se sobrepujar à regra geral da competência em razão da matéria da Justiça Federal (CF, art. 109). Por isso, na hipótese de crime federal praticado em concurso de agentes por Promotor de Justiça e um particular sem foro por prerrogativa de função, parece-nos que aquele deve ser processado perante seu respectivo Tribunal de Justiça, ao passo que o corréu deve ser julgado perante a Justiça Federal, preponderando a regra constitucional que fixa a competência desta Justiça em razão da matéria sobre normas de lei ordinária que determinam a reunião de processos por força da conexão ou continência.526 Juízes de 1º grau, quando convocados para os Tribunais de Justiça para exercer a função de desembargador, não possuem a prerrogativa de foro previsto pelo art. 105, inciso I, “a”, da Constituição Federal. Em outras palavras, a prerrogativa de foro é inerente ao cargo, e não a eventual exercício da função em substituição, uma vez que o convocado mantém sua investidura no cargo de origem, ou seja, juiz de 1º grau. Logo, ainda que convocados, devem ser processados e julgados perante o respectivo Tribunal de Justiça, salvo em se tratando de crimes eleitorais.527 Se ao juiz de direito acusado pela prática de um crime tiver sido aplicada, em processo administrativo, a pena disciplinar de aposentadoria compulsória com proventos proporcionais ao tempo de serviço (LOMAN, art. 42, inciso V), perde-se o direito ao foro por prerrogativa de função.528 Aos olhos do Plenário do Supremo, o foro especial por prerrogativa de função também não se estende a Promotores e Juízes que se aposentam voluntariamente em cargos cujos ocupantes ostentam tal prerrogativa. A uma, porque a competência ratione funcionae tem por objetivo o resguardo da função

pública. A duas, porque, no exercício do ofício judicial, goza o magistrado da prerrogativa de foro especial, garantia que está voltada não à pessoa do juiz, mas aos jurisdicionados. Por fim, não havendo mais o exercício da função judicante, não há de perdurar o foro especial, haja vista que o resguardo dos jurisdicionados, nesse caso, não é mais necessário. Nesse caso, não há falar em parcialidade do magistrado de 1ª instância para o julgamento do feito, porquanto a lei processual prevê o uso de exceções capazes de afastar essa situação.529

3.2.8. Membros do Ministério Público da União De acordo com o art. 108, inciso I, “a”, da Carta Magna, compete ao respectivo Tribunal Regional Federal o processo e julgamento dos membros do Ministério Público da União que atuam na primeira instância, seja pela prática de crime comum, seja pela prática de crime de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. Os membros do Ministério Público da União que oficiam na primeira instância são: a) Procuradores da República (MPF), junto ao juízo federal; b) Promotores e Procuradores da Justiça Militar da União (MPM), junto aos Juízes-Auditores e Conselhos Permanentes e Especiais da Justiça Militar da União; c) Procuradores do Trabalho (MPT), junto ao juízo do trabalho; d) Promotores de Justiça do Distrito Federal (MPDFT), junto ao juízo de direito do Distrito Federal. Logo, eventual crime comum (aí incluídos crimes militares e contravenções penais) e de responsabilidade praticado por membros do Ministério Público da União será processado e julgado perante o respectivo Tribunal Regional Federal, ressalvada a competência do Tribunal Regional Eleitoral para o julgamento de crimes eleitorais. Portanto, se compete ao Tribunal Regional Federal o processo e julgamento de membros do Ministério Público da União que atuam na primeira instância, e se o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios integra o MPU, eventual habeas corpus contra ato de membro do MPDFT deve ser processado e julgado perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, haja vista a possibilidade de resultar do julgamento do writ o reconhecimento da prática de um delito por esse agente (v.g., abuso de autoridade). Esse raciocínio ganha reforço em virtude de simetria com o tratamento dado à competência do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, “d”) e do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, “c”) para julgar habeas corpus, quando a coação é exercida por autoridades sujeitas à jurisdição desses tribunais.530 Com esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a incompetência do STM para determinar o trancamento de inquérito policial militar instaurado por requisição do Ministério Público Militar. Considerou-se que, em matéria de competência para o habeas corpus, o sistema da Constituição

– com a única exceção daquele em que o coator seja Ministro de Estado (CF, art. 105, I, c e 102, I, e) – seria o de conferi-lo originariamente ao tribunal a que caiba julgar os crimes da autoridade que a impetração situe como coator ou paciente. Assim, se o IPM fora instaurado por requisição de membro do Ministério Público Militar, este deveria figurar como autoridade coatora, cabendo ao respectivo Tribunal Regional Federal o processo e julgamento de eventual habeas corpus impetrado contra a instauração do inquérito.531 Por sua vez, ao Superior Tribunal de Justiça compete o processo e julgamento dos membros do Ministério Público da União que oficiem perante Tribunais (CF, art. 105, I, “a”). Os membros do Ministério Público da União que atuam perante Tribunais são: Procuradores Regionais da República, Procuradores Regionais do Trabalho e Procuradores de Justiça do Distrito Federal, que oficiam, respectivamente, perante os Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais do Trabalho e perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal; os Subprocuradores-Gerais da República, os SubprocuradoresGerais da Justiça Militar, o Procurador-Geral da Justiça Militar, os Subprocuradores-Gerais do Trabalho e o Procurador-Geral da Justiça do Trabalho, que oficiam perante os Tribunais Superiores. Quanto ao Procurador-Geral da República, é processado e julgado pelos crimes comuns (aí incluídos crimes eleitorais, militares e contravenções penais) perante o STF (CF, art. 102, I, “a”), ao passo que o julgamento de crimes de responsabilidade compete ao Senado Federal (CF, art. 52, II).

3.2.9. Deputados Estaduais De acordo com o art. 27, § 1º, da Constituição Federal, será de quatro anos o mandado dos Deputados Estaduais, aplicando-se lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimento e incorporação às Forças Armadas. Desse dispositivo resulta intensa controvérsia doutrinária: estaria o foro por prerrogativa de função de deputados estaduais previsto na Constituição Federal? Ou será que tal prerrogativa está prevista exclusivamente nas Constituições Estaduais? Para uma primeira corrente, “a competência dos Tribunais de Justiça para o julgamento dos crimes comuns praticados pelos deputados estaduais decorre do disposto no art. 27, § 1º, da CF, que prevê igual tratamento aos referidos parlamentares no que respeita à inviolabilidade e imunidades, e do contido na norma geral do art. 25, que explicita o princípio constitucional federativo”.532 Com a devida vênia, preferimos nos filiar à segunda corrente. E isso porque, a nosso ver, foro por prerrogativa de função não pode ser considerado uma espécie de inviolabilidade, nem tampouco de

imunidade. Logo, se deputados estaduais têm foro por prerrogativa de função, o têm por força das Constituições Estaduais, que, a partir do princípio da simetria, asseguram a seus parlamentares referida prerrogativa. De fato, todas as Constituições Estaduais preveem foro por prerrogativa de função para deputados estaduais perante o respectivo Tribunal de Justiça. Assim o fazem, entre tantas outras, a Constituição dos estados de Minas Gerais (art. 106, I, “a”) e de São Paulo (art. 74, I). Como dito acima, diante da Emenda Constitucional nº 35/01, também não é mais exigível licença para o processo e julgamento de deputados estaduais, independentemente do juízo perante o qual esteja tramitando o processo – Tribunal de Justiça do Estado, em relação aos feitos de competência estadual; Tribunal Regional Eleitoral, no que toca à prática de crimes eleitorais; Tribunal Regional Federal, crimes federais; Superior Tribunal Militar, crimes militares de competência da Justiça Militar da União. Por deliberação da Casa Legislativa, é possível a suspensão do processo e do curso da prescrição, tal qual dispõe a Constituição Federal em relação aos parlamentares federais (art. 53, §§ 3º e 5º). É pacífico que o Tribunal de Justiça não pode julgar os parlamentares nos crimes não submetidos à Justiça Comum Estadual, como, por exemplo, os praticados contra bens, serviços ou interesse da União, delitos eleitorais e crimes militares federais, hipótese em que o julgamento caberá, por simetria, ao Tribunal Regional Federal, ao Tribunal Regional Eleitoral e ao Superior Tribunal Militar, respectivamente.533 Mas e se o delito praticado pelo Deputado Estadual for um crime doloso contra a vida? Como visto anteriormente, há quem entenda que o foro por prerrogativa de função de deputados estaduais está previsto na própria Constituição Federal (CF, art. 27, § 1º). Ademais, por paralelismo constitucional, tendo a Carta Magna previsto foro especial para os membros do Congresso Nacional, os Estados, ao repetirem em suas Constituições garantia idêntica para os seus parlamentares, estariam apenas refletindo em seus textos o dispositivo da Constituição Federal. Estaria, assim, o foro por prerrogativa de função previsto para Deputados Estaduais em perfeita sincronia com a Carta Magna. Logo, se o foro perante o Tribunal de Justiça previsto para Deputados Estaduais também consta da Constituição Federal, deve prevalecer sobre a competência constitucional do Tribunal do Júri pelo princípio da especialidade.534 Em sentido contrário, outra corrente sustenta que, na medida em que o foro por prerrogativa de função de deputados estaduais somente está previsto nas Constituições locais, deve prevalecer a competência do Júri sobre a do Tribunal de Justiça. Perceba-se que a Constituição Federal manda aplicar a deputados estaduais apenas as regras previstas na Carta Magna sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades,

remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporações às Forças Armadas (CF, art. 27, § 1º), silenciando quanto a eventual foro por prerrogativa de função. Logo, não pode uma competência por prerrogativa de função prevista exclusivamente em Constituição local prevalecer sobre a competência constitucional do Júri para processar e julgar crimes dolosos contra a vida (CF, art. 5º, XXXVIII, “d”), tal qual dispõe a súmula nº 721 do STF. Tem prevalecido nos Tribunais Superiores o entendimento de que o foro por prerrogativa de função de Deputados Estaduais está previsto na Constituição Federal. Logo, deve prevalecer a competência do Tribunal de Justiça para processar e julgá-los pela prática de crimes dolosos contra a vida. Nesse sentido, em caso concreto apreciado pela 5ª Turma do STJ envolvendo vários acusados, concluiu-se pelo desmembramento do processo, devendo ser fixada a competência do Tribunal de Justiça para processar o deputado estadual, cabendo ao Tribunal do Júri o julgamento dos demais coautores.535

3.2.10. Prefeitos municipais Compete ao Tribunal de Justiça do respectivo Estado o julgamento de prefeitos municipais, independentemente de prévio pronunciamento da Câmara dos Vereadores (CF, art. 29, X), quando se tratar de crimes comuns, assim considerados aqueles tipificados no art. 1º do Decreto-lei nº 201/67.536 Aliás, vale lembrar que, de acordo com a Súmula nº 703 do STF, a extinção do mandato do Prefeito não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art. 1º do Dec.-lei nº 201/67. Por sua vez, segundo o disposto na súmula 164 do STJ, o prefeito municipal, após a extinção do mandato, continua sujeito a processo por crime previsto no art. 1º do Dec.-lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967. Como a Constituição Federal dispõe que Prefeitos Municipais devem ser julgados pelo Tribunal de Justiça, silenciando quanto ao órgão jurisdicional (v.g., se pelo órgão especial ou por uma turma), a jurisprudência entende que o julgamento pode ser feito por órgão fracionário, a teor do Regimento Interno do Tribunal.537 Na medida em que a Constituição Federal, em seu art. 29, inciso X, limitou-se a dizer julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça, sem especificar quais os crimes a serem submetidos a esse órgão, entende-se que, na hipótese de crime praticado contra bens, serviços ou interesse da União, competente será o Tribunal Regional Federal, e não o TJ. Pela mesma razão, tratando-se de crime eleitoral, a competência será do Tribunal Regional Eleitoral; em caso de crime militar federal, a competência será do STM. Nesse diapasão, conforme dispõe a súmula 702 do STF, a competência do Tribunal de Justiça

para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça Comum Estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo Tribunal de segundo grau.538 Seguindo esse raciocínio, o STJ editou a súmula nº 208: “Compete à Justiça Federal (leia-se: ao respectivo Tribunal Regional Federal) processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal”. Por sua vez, segundo a súmula nº 209 do STJ, “Compete à Justiça Estadual (leia-se: ao respectivo Tribunal de Justiça) processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal”. Em se tratando de crime doloso contra a vida, a jurisprudência tem afastado a competência do Tribunal do Júri, prevalecendo a competência do Tribunal de Justiça, em virtude do princípio da especialidade. Por sua vez, quanto ao crime militar contra as instituições militares estaduais, temos que subsiste a competência do Tribunal de Justiça, ainda que exista Tribunal de Justiça Militar no respectivo Estado, na medida em que, por força de mandamento constitucional (CF, art. 125, § 4º), à Justiça Militar dos Estados, compete única e exclusivamente o processo e julgamento dos militares dos Estados. Ocorrida a prescrição da pretensão punitiva de crime de responsabilidade de prefeito municipal, não podem ser aplicadas as penas de perda de cargo e de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública previstas no § 2º do art. 1º do Decreto-lei 201/1967. Isso porque as sanções previstas no referido dispositivo têm caráter acessório, razão pela qual a extinção da pretensão punitiva com relação à aplicação da pena privativa de liberdade impede a aplicação da pena acessória.539 No caso de crimes de responsabilidade praticados por Prefeitos Municipais (infrações políticoadministrativas), que são os tipificados no art. 4º do Decreto-lei nº 201/67, a competência para julgamento é da Câmara Municipal. O processo pressupõe que o Prefeito Municipal esteja no exercício do mandato, na medida em que a única sanção prevista é a cassação do mandato. Encontra-se superado, portanto, o enunciado da súmula 301 do Supremo Tribunal Federal, que previa como condição para a ação penal o afastamento do prefeito do cargo por impeachment, ou à cessação do exercício por outro motivo.

3.2.11. Vereadores Apesar de serem dotados de inviolabilidade por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município (CF, art. 29, inciso VIII), vereadores não são dotados de foro

por prerrogativa de função. Ocorre que algumas Constituições Estaduais passaram a prever que vereadores seriam dotados de foro por prerrogativa de função (v.g., Constituição do Estado do Rio de Janeiro). Não obstante, como visto acima (Constituições Estaduais e princípio da simetria), essa previsão de foro por prerrogativa de função para vereadores configura inequívoca violação ao princípio da simetria, sendo inviável que Constituições Estaduais outorguem foro por prerrogativa de função a vereadores. Não por outro motivo, em julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade, foi declarada a suspensão da eficácia do art. 349 da Carta Política Fluminense, que estendia a vereadores do Estado do Rio de Janeiro as prerrogativas processuais de Deputado Estadual previstas no art. 102, § 1º, da mesma carta.540 Seguindo o mesmo raciocínio, o Supremo concluiu pela competência do Tribunal do júri para o processo e julgamento de crime doloso contra a vida praticado por vereador: não poderia prevalecer sobre a competência constitucional do júri (art. 5º, XXXVIII, “d”) norma constitucional estadual que atribuía foro especial por prerrogativa de função a vereador para ser processado perante o Tribunal de Justiça, não só por tal matéria não ser enquadrável no art. 125, § 1º, da Carta Magna, mas também pelo fato de a regra do art. 29, X, da Constituição Federal, não compreender o vereador.541

4. QUADRO SINÓPTICO DE COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO Função

Espécie de infração

Órgão jurisdicional competente

Presidente da República

crime comum*

STF (CF, art. 102, I, “b”)

Presidente da República

crime de responsabilidade

Senado Federal (CF, art. 52, I)

Vice-Presidente

crime comum

STF (CF, art. 102, I, “b”)

crime de responsabilidade

Senado Federal (CF, art. 52, I)

crime comum

STF (art. 102, I, “b”)

crime de responsabilidade

Casa correspondente (CF, art. 55, § 2º)

crime comum

STF (CF, art. 102, I, “b”)

Deputados Federais e Senadores

Ministros do STF

crime de responsabilidade

Senado Federal (CF, art. 52, II)

crime comum

STF (CF, art. 102, I, “b”)

crime de responsabilidade

Senado Federal (CF, art. 52, II)

crime comum

Depende do cargo de origem.

crime de responsabilidade

Senado Federal (CF, art. 52, II)

crime comum

STF (CF, art. 102, I, “c”)

crime de responsabilidade

STF (CF, art. 102, I, “c”)

crime de responsabilidade conexo com o Presidente da República

Senado Federal (CF, art. 52, I)

crime comum

STF (CF, art. 102, I, “b”)

crime de responsabilidade

Senado Federal (CF, art. 52, II

Membros dos Tribunais Superiores (STJ/TSE/STM/TST), do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente

crime comum/crime de responsabilidade

STF (CF, art. 102, I, “c”)

Governador de Estado

crime comum

STJ (CF, art. 105, I, “a”)

crime de responsabilidade

Tribunal Especial (Lei nº 1.079/50, art. 78)

Vice-Governador de Estado

crime comum/ crime de responsabilidade

Depende da Constituição Estadual (em regra, TJ)

Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do DF

crime comum/crime de responsabilidade

STJ (CF, art. 105, I, “a”)

Desembargadores Federais (membros dos TRF’s), membros dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho

crime comum/crime de responsabilidade

STJ (CF, art. 105, I, “a”)

Membros dos Tribunais de Contas dos

crime comum/crime de responsabilidade

STJ (CF, art. 105, I, “a”)

Procurador-Geral da República

Membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do MP

Ministros de Estado e Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica

Advogado-Geral da União

Estados, do Distrito Federal e dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios

Membros do Ministério Público da União que oficiam perante tribunais

crime comum/crime de responsabilidade

STJ (CF, art. 105, I, “a”)

Deputados estaduais

crime comum

Depende da Constituição Estadual (em regra, TJ)

crime de responsabilidade

Assembleia Legislativa do Estado

crime federal

Tribunal Regional Federal

crime eleitoral

Tribunal Regional Eleitoral

crime comum/crime de responsabilidade

TRF (CF, art. 108, I, “a”)

crime eleitoral

TRE

crime comum/crime de responsabilidade

TRF (CF, art. 108, I, “a”)

crime eleitoral

TRE

Juízes Estaduais e do Distrito Federal (inclusive Juízes de Direito do Juízo Militar e membros dos Tribunais de Justiça Militar)

crime comum/crime de responsabilidade

TJ (CF, art. 96, III)

crime eleitoral

TRE

Procurador-Geral de Justiça

crime comum

TJ (CF, art. 96, III)

crime de responsabilidade

Poder Legislativo Estadual ou Distrital (CF, art. 128, § 4º)

crime de responsabilidade conexo com Governador de Estado

Tribunal Especial

crime eleitoral

Tribunal Regional Eleitoral

crime comum/crime de responsabilidade

TJ (CF, art. 96, III)

crime eleitoral

TRE

Juízes Federais, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho

Membros do Ministério Público da União (MPM/MPT/MPDFT/MPF) que atuam na 1ª instância

Membros do Ministério Público Estadual (Promotores e Procuradores de Justiça)

Prefeitos

crime comum

TJ (CF, art. 29, X)

crime de responsabilidade

Câmara de Vereadores (CF, art. 31)

crime federal

TRF

crime eleitoral

TRE

*. Como visto no item “dicotomia entre crime comum e crime de responsabilidade”, a expressão crime comum abrange o crime eleitoral, o crime doloso contra a vida, o crime militar e até mesmo as contravenções penais.

CAPÍTULO IV

COMPETÊNCIA TERRITORIAL 1. INTRODUÇÃO Uma vez estabelecida a competência de Justiça, ou seja, se se trata de crime de competência da Justiça Militar (da União ou dos Estados), Eleitoral, Federal ou Estadual, verificando-se, ademais, se o acusado tem (ou não) foro por prerrogativa de função, torna-se importante estabelecermos em qual juízo eleitoral, militar, federal (Seção/Subseção Judiciária) ou estadual (comarca) deverá tramitar o processo, fixando-se, então, a competência territorial, também conhecida como competência de foro. Esta, como deixa claro o art. 69, incisos I e II, do CPP, poderá ser determinada pelo lugar da infração ou pelo domicílio ou residência do réu. Antes de ingressarmos na análise da competência ratione loci, vale lembrar que, ao contrário da competência ratione materiae, ratione personae, e das hipóteses de competência funcional, a competência de foro é espécie de competência relativa, do que derivam importantes consequências. Competência relativa é aquela estabelecida atendendo a um interesse preponderante das partes. Essa competência pode, portanto, ser modificada (prorrogável), seja por meio da conexão ou da continência, seja pela vontade das partes, por meio da não-interposição da respectiva exceção de incompetência, ou até mesmo pelo seu não-reconhecimento de ofício pelo juiz. Ademais, diversamente da incompetência absoluta, a incompetência relativa deve ser arguida no momento oportuno, sob pena de preclusão. Esse momento oportuno, para a acusação, é antes do oferecimento da peça acusatória, e, para a defesa, quando do oferecimento da resposta à acusação (CPP, art. 396-A, com redação dada pela Lei nº 11.719/08). Por fim, não se pode olvidar que tanto a incompetência absoluta quanto a relativa podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz (CPP, art. 109).542

2. COMPETÊNCIA TERRITORIAL PELO LUGAR DA CONSUMAÇÃO DA INFRAÇÃO Segundo o disposto no art. 70 do Código de Processo Penal, a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. Como se vê, o Código de Processo Penal fixa a competência territorial, em regra, pelo local da consumação do delito, sendo que, no caso de tentativa, a competência se vê fixada pelo local do último ato de execução.

A justificativa para a tramitação do processo no local onde se consumou a infração penal é a de que o agente deve ser processado (e, eventualmente, condenado) no lugar onde perturbou a ordem jurídica e se fizeram sentir os efeitos de sua infração penal, com vistas a tranquilizar o meio social alarmado. Outra importante justificativa reside na maior facilidade de se colher provas no local em que o crime se consumou. Assim, a título de exemplo, caso um agente pratique um delito de furto na cidade de São Paulo, sendo preso em flagrante em virtude de perseguição quando já se encontrava no município de Guarulhos (CPP, art. 302, III), a competência territorial para processar e julgar o referido delito será da comarca de São Paulo, levando-se em conta que nesta cidade se consumou o delito de furto (locus delicti commissi). Nesse caso, não se pode confundir a atribuição para a lavratura do auto de prisão em flagrante com a competência para processar e julgar o feito. Isso porque, segundo o art. 290, caput, do CPP, o auto de prisão em flagrante deve ser lavrado pela autoridade do local em que se der a captura, o que, no entanto, não altera a competência do juízo da comarca de São Paulo para processar e julgar o crime de furto (CPP, art. 70, caput, 1ª parte). Não se pode confundir o disposto no art. 70 do CPP, que fixa a competência territorial pelo lugar da consumação da infração penal, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução, com o preceito constante do art. 6º do Código Penal, que adota a teoria da ubiquidade, considerando praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Enquanto o dispositivo do art. 70 do CPP tem como destinatário os crimes praticados, integralmente, dentro do território brasileiro, o art. 6º do CP funciona como uma regra para a aplicação da norma penal no espaço, ou seja, quando o crime atingir mais de uma nação. Destarte, aplicar-se-á a teoria da ubiquidade ao delito que tenha tido início em um país estrangeiro, findando-se em território nacional, ou vice-versa. Preserva-se, assim, a soberania brasileira para processar e julgar o referido delito, desde que uma parte da infração penal tenha tocado o território nacional. A propósito, em caso concreto apreciado pelo STJ, versando sobre sequestro ocorrido no aeroporto de Tupã/SP, com posterior traslado da vítima por meio de aeronave para o Paraguai, onde foi morta, considerou o STJ que, no caso, tendo o iter criminis se iniciado no território nacional, pois foi no aeroporto de Tupã que o ofendido perdeu sua liberdade, mostrava-se indiscutível a competência da Justiça Comum Estadual e aplicação da lei brasileira ao caso, tendo em conta o princípio da territorialidade e a teoria da ubiquidade consagrados na lei penal.543

Quando se tratar de tentativa, o foro competente será determinado pelo local em que tiver sido praticado o último ato executório, como dispõe o art. 70, caput, in fine, do CPP. Usando o exemplo dado por Heráclito Antônio Mossi, se “A”, na cidade de Ribeirão Preto, desfecha um tiro em “B”, atingindo-o em um dos braços, e a vítima, ao fugir do local, é perseguida pelo autor do disparo e alcançada na cidade de Sertãozinho, onde lhe é desfechado novo tiro que atinge noutro braço, onde em seguida populares arrebatam a arma de “A”, impossibilitando assim que mate “B”, o foro competente para a solução do caso concreto será o da comarca de Sertãozinho, vez que aí foi realizado o último ato de execução.544 Tem-se, pois, que a infração penal deve ser processada e julgada no lugar em que se consumou a infração penal. Mas quando se tem por consumado o crime? De acordo com o art. 14, inciso I, do Código Penal, quando estão reunidos todos os elementos da definição legal do crime. Essa regra, aparentemente simples, acaba-se tornando complexa em determinadas situações, razão pela qual pensamos ser oportuna a análise das diversas espécies de crimes, apontando quando se dará sua consumação, e a respectiva fixação da competência territorial.

3. CASUÍSTICA 3.1. Quanto às espécies de infração penal 3.1.1. Crimes de mera conduta Em relação a esses delitos, o tipo penal não prevê qualquer resultado naturalístico. O tipo penal consiste, basicamente, na narrativa de algum comportamento que se queira proibir ou impor, não fazendo menção à produção de qualquer resultado material. Como exemplos, podemos citar os crimes de violação de domicílio (CP, art. 150) e ato obsceno (CP, art. 233). Tais crimes consumam-se com a simples prática da conduta, sendo o local da conduta, portanto, o foro competente para processar e julgar o delito.

3.1.2. Crimes formais Essas infrações penais preveem um resultado naturalístico, que, no entanto, não precisa ocorrer para que se verifique a consumação do delito, razão pela qual também são conhecidas como crimes de consumação antecipada ou delitos de resultado cortado. Em relação a tais delitos, o legislador antecipa a punição, não exigindo a produção de qualquer resultado naturalístico, que, se ocorrer, configurará mero exaurimento da conduta antecedente, a exemplo do que ocorre com o crime de extorsão previsto no art. 158 do CP.

Imagine-se o seguinte exemplo: determinado indivíduo, recolhido a um presídio em Bangu/RJ, efetua ligações para alguém que está em Santos/SP, exigindo o pagamento de vantagem indevida, sob pena de causar mal a um ente querido, operando-se a entrega da quantia a um comparsa na cidade de Florianópolis/SC. Nesse exemplo, não se pode confundir o local da conduta (Bangu/RJ), nem tampouco o local de seu exaurimento (importante lembrar que o exaurimento consiste numa ocorrência típica posterior à consumação do delito) – Florianópolis/SC –, onde se deu a obtenção da vantagem ilícita, com o local da consumação do crime de extorsão – Santos/SP –, o qual deverá determinar o foro competente para processar e julgar o delito.545

3.1.3. Crimes materiais São aqueles cuja consumação depende da produção naturalística de um determinado resultado, expressamente previsto pelo tipo penal, tal como se dá com os crimes de homicídio, infanticídio, etc. Como esses crimes consumam-se com a produção do resultado, o foro competente é o do local do resultado. A título de exemplo, como o crime material de peculato-desvio (CP, art. 312, caput, segunda parte) consuma-se quando o funcionário público efetivamente desvia o dinheiro, valor ou outro bem móvel, figurando o local da obtenção da vantagem como mero exaurimento do delito, compete ao foro do local onde efetivamente ocorrer o desvio de verba pública – e não ao do lugar para o qual os valores foram destinados – o processamento e julgamento da ação penal.546

3.1.4. Crimes qualificados pelo resultado Ocorre quando o agente atua com dolo na conduta e dolo quanto ao resultado qualificador, ou dolo na conduta e culpa no que diz respeito ao resultado qualificador (crime preterdoloso), a exemplo do que ocorre com o crime de lesão corporal qualificada pelo resultado aborto (CP, art. 129, § 2º, V). Em relação a tais delitos, firma-se a competência pelo local da produção do resultado qualificador.

3.1.5. Crimes permanentes São aqueles cuja consumação se prolonga no tempo. Ora, se o crime permanente tem sua consumação perpetuando-se no tempo, pode-se dizer que sua consumação ocorre enquanto durar a permanência, fixando-se daí a competência territorial para processar e julgar o referido delito. Caso esse crime permanente seja praticado em duas ou mais comarcas, a competência será determinada pela prevenção, consoante dispõe o art. 71 do CPP.

3.1.6. Infrações em continuidade delitiva Diz-se continuada a infração quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou

mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro (CP, art. 71, caput). A título de exemplo, suponha-se que Tício, em data de 10 de janeiro de 2008, pratique um crime de roubo contra um taxista na cidade de Bicas/MG. Cinco dias depois, o agente, valendo-se do mesmo modus operandi, pratica novo crime de roubo contra taxista, porém o faz na cidade de Matias Barbosa/MG. Dois dias mais tarde, outro crime de roubo, também contra um motorista de táxi, mas desta feita em Juiz de Fora/MG. Questiona-se: onde deverá tramitar o processo? Por força do art. 71 do CPP, a competência será firmada pela prevenção. Caso a regra do art. 71 do CPP não seja observada, e, a despeito do caráter continuado da infração, sejam oferecidas 3 (três) peças acusatórias (uma em cada comarca), deve o juízo prevento (aquele que se antecipou aos demais na prática de algum ato decisório, ainda que em momento anterior ao oferecimento da denúncia ou queixa) avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva (CPP, art. 82), hipótese em que caberá ao juízo das execuções a unificação das penas.

3.1.7. Crimes plurilocais: princípio do esboço do resultado São as infrações penais em que a ação e o resultado ocorrem em lugares distintos, porém ambos dentro do território nacional. De modo algum se confundem com os crimes à distância, ou de espaço máximo. Aqueles ocorrem dentro do território nacional, porém em lugares distintos; estes, em dois Estados soberanos. O exemplo mais comum de crime plurilocal é o do homicídio doloso, em que o agente efetua disparos contra a vítima em uma comarca “A”, sendo esta levada de ambulância ao prontosocorro do hospital da comarca “B” em busca de melhores recursos médicos, onde falece logo em seguida. A análise desses crimes plurilocais somente tem pertinência aos crimes materiais, ou seja, aqueles em que pode haver nítida dissociação entre a ação (ou omissão) e o resultado. Dito de outra forma, não faria sentido chamar de plurilocal a infração penal de mera atividade (crimes formais ou de mera conduta), já que o resultado se dá justamente no instante da prática da ação ou omissão. Deveras, se a produção do resultado naturalístico descrito no tipo não for indispensável à configuração do crime, exatamente o que se dá em relação aos crimes formais e de mera conduta, o delito estará consumado com a simples conduta, mesmo que o resultado (no crime formal) ocorra em outro lugar. No caso de crimes plurilocais, atentando-se para a regra do art. 70 do CPP, a competência deveria ser determinada pelo lugar em que se produziu o resultado morte (consumação do crime de homicídio) – comarca “B”. No entanto, a despeito da regra inscrita no art. 70 do CPP, e em verdadeira hermenêutica

contra legem, tem prevalecido na jurisprudência o entendimento de que, nesses casos de crimes plurilocais, a competência ratione loci deve ser determinada não pelo local em que ocorreu o resultado morte, mas sim pelo local em que a conduta foi praticada. É o que Fernando de Almeida Pedroso denomina de princípio do esboço do resultado.547 E isso por dois motivos básicos. A uma porque o desenvolvimento do processo perante o local da conduta atende ao princípio da busca da verdade, otimizando a produção de provas, mormente se levarmos em consideração que testemunhas não são obrigadas a se deslocar a outra comarca para que sejam ouvidas. A duas por questões de política criminal: a punição do autor da infração penal no lugar onde ela se realizou preserva uma das funções e finalidades da pena, que é o seu caráter intimidatório geral, ou seja, pune-se o criminoso para sinalizar à sociedade o mal que pode advir da prática do delito.548 É dominante o entendimento no sentido de que o foro competente para o processo e julgamento de crimes plurilocais de homicídio é aquele em que mais efetivamente puderem ser produzidas as provas que ajudem no acertamento do fato delituoso, pouco importando se se trata de crime doloso ou culposo.549 Não por outro motivo, em caso concreto de crime plurilocal de homicídio culposo imputado a médico, no qual o atendimento teria ocorrido em um município e a vítima falecera em outro, a 1ª Turma do Supremo concluiu ser possível excepcionar a regra do art. 70 do CPP para se firmar a competência territorial com base no lugar dos atos executórios.550

3.1.8. Crimes à distância ou de espaço máximo São as infrações penais em que ação e omissão ocorrem no território nacional, e o resultado no estrangeiro, ou vice-versa. Pela regra do art. 6º do Código Penal (teoria da ubiquidade), é indispensável que os atos executórios (ação ou omissão) sejam praticados no território nacional, ou que pelo menos o resultado ocorra no território nacional. A título de exemplo, imagine-se que Tício, na cidade de Pacaraima, localizada em Roraima, efetue disparos de arma de fogo contra Mévio; este, gravemente ferido, é levado para a cidade vizinha de Santa Helena de Uairén, localizada em território venezuelano, onde se dá o óbito. Perceba-se que a simples prática de atos preparatórios no território nacional, dando-se a execução do crime e a produção de seu resultado em território estrangeiro, não autoriza a incidência da lei penal brasileira, que demanda a prática de atos executórios ou a ocorrência do resultado no território nacional. Portanto, a prática de meros atos preparatórios afasta a incidência da lei penal brasileira, salvo se restar

caracterizada uma das hipóteses de extraterritorialidade da lei penal brasileira (CP, art. 7º, incisos I e II).551 Já foi visto anteriormente que, pela regra do art. 6º do CP, a lei penal brasileira é aplicável ao crime cometido no todo ou em parte no território nacional, ou ao que nele tenha produzido ou devia produzir seu resultado. Mas, nessas circunstâncias, qual seria o foro competente para o processo e julgamento do crime? De acordo com o art. 70, § 1º, do CPP, se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução. Logo, no exemplo dado, a competência será do juízo responsável pela cidade de Pacaraima/RR. Imaginando que o exemplo seja o inverso, ou seja, que os disparos tenham sido efetuados na cidade venezuelana, operando-se o resultado morte em território nacional, aplicar-se-á raciocínio semelhante, porém com fundamento no art. 70, § 2º, do CPP, segundo o qual quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado. Por fim, segundo o art. 70, § 3º, quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

3.1.9. Crimes cometidos no estrangeiro A regra é a aplicação da lei penal brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional (CP, art. 5º, caput). Contudo, não se pode perder de vista que o art. 7º do Código Penal lista uma série de crimes que ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro. Diversamente do que se dá com os crimes à distância, em que pelo menos uma parte do crime deve ter tocado o território nacional, os crimes cometidos no estrangeiro têm sua ação (ou omissão) e resultado produzidos integralmente no estrangeiro. Mesmo assim, por força do art. 7º do Código Penal, sujeitam-se à lei penal brasileira. Nesse caso, indaga-se: a quem pertence a competência ratione loci? A resposta à indagação consta do art. 88 do CPP: “no processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.

Nesses casos de extraterritorialidade da lei penal brasileira, desde que o delito tenha sido praticado inteiramente no exterior, sem que a conduta e o resultado tenham ocorrido no território brasileiro, a competência será da Justiça Comum Estadual, haja vista a inexistência de qualquer hipótese que atraia a competência da Justiça Federal (CF, art. 109). Afinal, para que a competência seja da Justiça Federal, dentre tantas hipóteses possíveis, imprescindível se faz que o crime seja cometido em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias ou empresas públicas, ou quando o crime, previsto em tratado ou convenção internacional, tenha se iniciado no território nacional, e terminado fora, ou viceversa, nos termos do art. 109, incisos IV e V, da Constituição Federal.552 Por isso, em caso concreto apreciado pelo STJ, relativo a policiais civis brasileiros residentes na cidade de Santana do Livramento-RS que foram mortos na cidade de Rivera no Uruguai (os crimes foram perpetrados por brasileiro juntamente com corréus uruguaios), concluiu-se pela competência de uma das varas do Júri de São Paulo-SP. A uma porque se aplica a extraterritorialidade prevista no art. 7º, II, b, e § 2º, a, do CP, na medida em que o crime foi praticado por brasileiro no estrangeiro e, posteriormente, o agente ingressou em território nacional. A duas porque, nos termos do art. 88 do CPP, sendo a cidade de Ribeirão Preto-SP o último domicílio do indiciado, é patente a competência do juízo da capital do Estado de São Paulo. Afastou-se, corretamente, a competência da Justiça Federal, tendo em vista a inexistência de qualquer hipótese prevista no art. 109 da CF/1988, principalmente porque todo o iter criminis dos homicídios ocorrera no estrangeiro.553 Em se tratando de crime da alçada militar federal cometido fora do território nacional (ex: crime militar cometido por Militar do Exército atuando na Força de Paz no Haiti), o processo e julgamento ficarão afetos à 11ª Circunscrição Judiciária Militar, localizada em Brasília/DF, em face do disposto no art. 91 do CPPM.

3.1.10. Infrações cometidas a bordo de embarcações ou aeronaves Antes de se analisar a competência territorial para processar e julgar essas infrações, afigura-se indispensável analisar se esse crime está (ou não) sujeito à lei penal brasileira. Para tanto, devemo-nos socorrer do Código Penal, o qual considera como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar (CP, art. 5º, § 1º).

Além disso, também se aplica a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial no Brasil (CP, art. 5º, § 2º). Exemplificando, caso um crime qualquer seja cometido a bordo de uma embarcação estrangeira de propriedade privada no mar territorial brasileiro, ainda que por um estrangeiro, tem-se que será aplicável a lei penal brasileira.554 Mas, nessas circunstâncias, questiona-se: qual será o juízo competente? A resposta do art. 89 do CPP: “os crimes cometidos em qualquer embarcação nas águas territoriais da República, ou nos rios e lagos fronteiriços, bem como a bordo de embarcações nacionais, em alto-mar, serão processados e julgados pela justiça do primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcação, após o crime, ou, quando se afastar do país, pela do último em que houver tocado”.555 Na mesma linha, dispõe o art. 90 do CPP que “os crimes praticados a bordo de aeronave nacional, dentro do espaço aéreo correspondente ao território brasileiro, ou ao alto-mar, ou a bordo de aeronave estrangeira, dentro do espaço aéreo correspondente ao território nacional, serão processados e julgados pela justiça da comarca em cujo território se verificar o pouso após o crime, ou pela da comarca de onde houver partido a aeronave”. Subsidiariamente, caso não seja possível determinar-se a competência com base nos critérios previstos nos arts. 89 e 90 do CPP, fixar-se-á a competência com base na prevenção (CPP, art. 91). Ex: suponha-se que um avião que tenha cruzado o território nacional, sem pousar em qualquer localidade, venha a cair no mar territorial brasileiro. Como não é possível se estabelecer o local da partida, nem tampouco o do pouso, o primeiro magistrado que praticar algum ato com conteúdo decisório acerca do fato delituoso estará prevento para o julgamento do processo. Registre-se, por fim, que crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves são de competência da Justiça Federal, ressalvada a competência da Justiça Militar (CF, art. 109, inciso IX).556

3.1.11. Infrações cometidas na divisa de duas ou mais comarcas Supondo-se que um crime seja cometido na divisa das comarcas de Vespasiano/MG e Lagoa Santa/MG, não se sabendo, com certeza, em que comarca o delito foi cometido, firmar-se-á a competência pela prevenção, nos exatos termos do art. 70, § 3º, do CPP. Se, porventura, dois processos forem instaurados perante as varas de Vespasiano e Lagoa Santa (um em cada comarca) em relação à

mesma imputação, é evidente que um deles deve ser imediatamente trancado, haja vista o princípio do ne bis in idem, segundo o qual ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Desse modo, estabelecido o juízo competente pela prevenção, deve ser oposta exceção de litispendência perante o outro juízo (CPP, art. 110), objetivando o trancamento do respectivo processo. Ressalte-se que a prevenção também funciona como critério de fixação de competência quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, tal qual preceitua o § 3º do art. 70 do CPP.

3.1.12. Crimes previstos na Lei de Imprensa (ADPF nº 130) Segundo o disposto no art. 12 da Lei nº 5.250/67, aqueles que, através dos meios de informação e divulgação, praticassem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação ficariam sujeitos às penas da referida lei e responderiam pelos prejuízos que causassem, sendo considerados meios de informação e divulgação os jornais e outras publicações periódicas, os serviços de radiodifusão e os serviços noticiosos. Para fins de fixação da competência territorial em relação aos crimes de imprensa, dispunha o art. 42 da Lei nº 5.250/67 que lugar do delito será aquele em que for impresso o jornal ou periódico, e o local do estúdio do permissionário ou concessionário do serviço de radiodifusão, bem como o da administração principal da agência noticiosa. Em que pese o teor dos dispositivos da Lei de Imprensa, não se pode perder de vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 130, julgou procedente o pedido ali formulado para o efeito de declarar como não-recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei 5.250/67.557 Como decidiu a própria Suprema Corte, a não-recepção da Lei de Imprensa não impede o curso regular dos processos fundamentados nos dispositivos legais da referida lei, nem tampouco a instauração de novos processos, aplicando-se lhes, contudo, as normas da legislação comum, notadamente, o Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal. Logo, queremos crer que, a despeito da decisão proferida na ADPF nº 130, continue válido o raciocínio constante do art. 42 da não-recepcionada lei de imprensa para fins de determinação da competência territorial. De fato, cuidando-se de periódico de circulação nacional, a opção pelo local de impressão do jornal é a melhor forma de se concentrar a competência para o julgamento de eventuais crimes, atendendo-se ao disposto no art. 70 do CPP. Há de se ter em mente que alguns veículos de comunicação apresentam circulação nacional, sendo que os efeitos de um possível crime aí veiculado se propaga por todo o território nacional. Assim, de modo a se fixar a competência territorial, temos que o

delito (agora previsto no Código Penal) se consuma no local em que for impresso o jornal ou periódico, no local do estúdio do permissionário ou concessionário do serviço de radiodifusão, bem como no da administração principal da agência noticiosa. Destarte, na hipótese de crime contra a honra praticado por meio de publicação impressa de periódico, deve-se fixar a competência do Juízo onde ocorreu a impressão, tendo em vista ser o primeiro local onde as matérias produzidas chegaram ao conhecimento de outrem, nos moldes do art. 70 do Código de Processo Penal. Em relação a eventuais crimes contra a honra praticados por meio de reportagens veiculadas pela internet, a competência será do Juízo do local onde foi concluída a ação delituosa, ou seja, onde se encontrava o responsável pela veiculação e divulgação de tais notícias.558

3.1.13. Crimes falimentares De acordo com o art. 183 da Lei nº 11.101/05, compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos na referida lei.

3.1.14. Atos infracionais Na esteira do disposto no art. 147, § 1º, da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), nos casos de ato infracional, será competente a autoridade do lugar da ação ou omissão, observadas as regras de conexão, continência e prevenção.

3.2. Quanto aos crimes em espécie Outrossim, vejamos o entendimento jurisprudencial acerca da competência territorial em relação a alguns crimes específicos:

3.2.1. Fraude no pagamento por meio de cheque A consumação do crime previsto no art. 171, § 2º, VI, do CP, ocorre no local da recusa do pagamento, leia-se, onde está a agência bancária que não quis pagar o cheque. A título de exemplo, se o agente emite um cheque na cidade de Niterói/RJ a fim de adquirir um aparelho eletroeletrônico, mas possui conta em agência bancária situada na cidade do Rio de Janeiro/RJ, a competência territorial será da comarca do Rio de Janeiro/RJ. Afinal de contas, é na agência bancária em que o agente possui conta corrente que se dá a recusa do pagamento pela instituição financeira. Nesse sentido, dispõem as súmulas de nº 521 do STF (“O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo

sacado”) e de nº 244 do STJ (“Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos”). Importante não confundir o crime de estelionato na fraude no pagamento por meio de cheque (CP, art. 171, § 2º, inciso VI), com eventual crime de estelionato comum praticado por meio de cheque falso (CP, art. 171, caput). Em relação a este delito, cujo juízo de tipicidade se dá por intermédio do art. 171, caput, do CP, o foro competente será determinado a partir do local da obtenção da vantagem ilícita. Assim, v.g., caso o agente emita um cheque falso na cidade de Niterói/RJ de modo a adquirir um aparelho eletroeletrônico, a competência territorial será da comarca de Niterói/RJ, pois aí se deu a obtenção da vantagem ilícita. Com base nesse entendimento, dispõe a súmula nº 48 do STJ que compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque. Na mesma linha, na hipótese de crime de estelionato no qual a vítima tenha sido induzida a depositar determinada quantia na conta pessoal do estelionatário, a competência territorial será do juízo do foro onde se encontra localizada a agência bancária por meio da qual o suposto estelionatário recebeu o proveito do crime, e não do juízo do foro em que está situada a agência na qual a vítima possui conta bancária. Nesse caso, a consumação se dá no momento da obtenção da vantagem indevida, ou seja, no momento em que o valor é depositado na conta corrente do autor do delito, passando, portanto, à sua disponibilidade. Apesar de fazer parte do tipo penal, o prejuízo alheio está relacionado à consequência do crime de estelionato e não propriamente à conduta. De fato, o núcleo do tipo penal é obter vantagem ilícita, razão pela qual a consumação se dá no momento em que os valores entram na esfera de disponibilidade do autor do crime, o que somente ocorre quando o dinheiro ingressa efetivamente em sua conta corrente. No exemplo sob comento, tendo a vantagem indevida sido depositada em conta corrente de agência bancária situada em localidade diversa daquela onde a vítima possui conta bancária, tem-se que naquela houve a consumação do delito.559

3.2.2. Apropriação indébita Consuma-se o delito previsto no art. 168 do CP no local em que se dá a inversão da posse, independentemente do local onde o bem for encontrado. No entanto, devido à dificuldade de se comprovar o exato momento da apropriação – imagine-se a hipótese de um representante comercial que viaja por todo o interior de um estado da federação vendendo produtos – os tribunais têm entendido que, quando não for possível estabelecer com precisão o local da inversão da posse, o foro competente será o do local onde o elemento subjetivo da apropriação indébita (animus rem sibi habendi) puder ser

aquilatado por elementos objetivos, tais como o lugar da prestação de contas (ou qualquer outro ato a partir do qual o agente externe sua vontade de não restituir o bem que estava em sua posse ou detenção, transformando-as em propriedade).560

3.2.3. Furto qualificado pela fraude eletrônica na internet O furto mediante fraude previsto no art. 155, § 4º, II, do CP, não se confunde com o delito de estelionato, tipificado no art. 171, caput, do CP. A distinção se faz primordialmente com a análise do elemento comum da fraude que, no furto, é utilizada pelo agente com o fim de burlar a vigilância da vítima que, desatenta, tem seu bem subtraído, sem que se aperceba; no estelionato, a fraude é usada como meio de obter o consentimento da vítima que, iludida, entrega voluntariamente o bem ao agente. Assim, se determinado agente obtiver, para si, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, após induzir alguém em erro, mediante fraude, o delito caracterizado é o de estelionato. Em um exemplo fictício em que alguém adquire um falso pacote de turismo pela internet, efetuando o pagamento em favor do agente, a competência territorial será estabelecida pelo local da obtenção da vantagem ilícita. No entanto, se a fraude for utilizada para burlar a vigilância exercida pela vítima sobre a res, que tem a coisa subtraída, o delito é o de furto qualificado pela fraude. O exemplo mais comum desse crime pela internet tem ocorrido em situações em que o agente se vale de fraude eletrônica para a retirada de dinheiro de conta bancária, após obter fraudulentamente a senha do cliente. A fraude, nesse caso, é usada para burlar o sistema de proteção e de vigilância do Banco sobre os valores mantidos sob sua guarda. Por isso, tem-se como configurado o crime de furto qualificado, do qual a instituição financeira é a vítima, e o correntista mero prejudicado. A consumação desse crime de furto ocorre no momento em que o bem é subtraído da vítima, saindo de sua esfera de disponibilidade. Portanto, o desapossamento que gera o prejuízo, embora se efetive em sistema digital de dados, ocorre na conta corrente da agência do correntista prejudicado, e não no local onde está o autor do delito.561

3.2.4. Pedofilia por meio da internet Consuma-se o delito de pedofilia por meio da internet (Lei nº 8.069/90, art. 241-A, com redação dada pela Lei nº 11.829/08) no momento da publicação das imagens, ou seja, aquele em que ocorre o lançamento na internet das fotografias de pornografia infantil, pouco importando, para fins de fixação da competência, o local em que se encontra sediado o provedor de acesso ao ambiente virtual.562 Ainda em relação a crimes cometidos pela internet, porém no tocante ao crime de calúnia decorrente de carta divulgada em blog, via internet, entende-se que o foro para o processo e julgamento da ação é o

do lugar do ato delituoso, ou seja, de onde partir a publicação do texto, no caso, o foro do local onde estiver hospedado o servidor.563

3.2.5. Falso testemunho cometido em carta precatória A competência é do foro deprecado. De fato, o crime de falso testemunho consuma-se com o encerramento do depoimento prestado pela testemunha, quando a mesma profere afirmação falsa, nega ou cala a verdade, razão pela qual, para a sua apuração, sobressai a competência do Juízo do local onde foi prestado o depoimento, sendo irrelevante o fato de ter sido realizado por intermédio de carta precatória.564

3.2.6. Uso de documento falso O foro competente é determinado pelo local em que o documento foi apresentado. Se o uso do documento falso for cometido pelo próprio autor da falsificação, caracterizado estará um só delito, qual seja o de falsificação, na medida em que o uso é considerado mero exaurimento para o autor do falsum, fixando-se a competência, então, pelo lugar onde a falsificação se consumou, independentemente do local do uso.565 Todavia, caso não seja conhecido o lugar da falsificação, fixa-se a competência pelo local de uso do documento falso.566 Quanto ao juízo federal competente para processar e julgar o delito de uso de passaporte falso, dispõe a súmula nº 200 do STJ que o juízo federal competente para processar e julgar acusado de crime de uso de passaporte falso é o do lugar onde o delito se consumou. Destarte, mesmo que a falsidade do passaporte tenha sido constatada por agentes da imigração em um outro país, com posterior deportação do agente para o Brasil, a competência do juízo federal será determinada não pelo local em que o agente desembarcou, mas sim em virtude do local em que o passaporte foi apresentado para embarque. Afinal, no embarque, é imperativa a apresentação do passaporte, consumando-se nesse ato o delito de uso de documento falso, ainda que a verificação da falsidade somente ocorra no estrangeiro e haja posterior deportação e reingresso do nacional.567 Outrossim, não se pode confundir o delito de uso de passaporte falso com o delito de falsificação de documento público, previsto no art. 297 do Código Penal. Nesse caso, a competência será fixada em razão do local onde se efetuou a falsificação.568 Ainda em relação ao crime de uso de passaporte falso, caso o agente seja preso em território nacional ao fazer uso de passaporte estrangeiro falso, tendo em conta que o delito é praticado em detrimento do

serviço prestado na fronteira, em que a União, por meio da Polícia Federal, fiscaliza o controle de ingresso e saída de estrangeiros do país, há de se concluir pela competência da Justiça Federal do local em que o documento foi utilizado.569

3.2.7. Contrabando ou descaminho De acordo com a súmula nº 151 do STJ, a competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens. Exemplificando, se um agente é surpreendido por policiais federais na cidade de São Paulo, com mercadoria que adentrou o país pela cidade de Foz do Iguaçu, Paraná, a competência da Justiça Federal será determinada não pelo local da entrada do produto, mas sim pelo local da apreensão dos objetos.570

3.2.8. Evasão de divisas Em relação ao delito de evasão de divisas, previsto no art. 22 da Lei nº 7.492/86, a competência territorial será fixada com fundamento na regra do art. 70 do CPP, pouco importando o domicílio fiscal da empresa ou o domicílio civil da pessoa natural correntista. Como já se posicionou o STJ, “tratando-se de delito de evasão de divisas, praticado por representantes legais de empresa com sede no Rio de Janeiro/RJ, consubstanciando-se no envio de divisas em voo partindo de aeroporto localizado em Campinas/SP, aplica-se a regra prevista no artigo 70 do CPP, que determina a competência do Juízo do lugar em que se consumou o delito ou, na hipótese de tentativa, o do lugar em que foi praticado o último ato de execução, sendo irrelevante para tanto o local em que a empresa possui domicílio fiscal”.571

3.2.9. Exposição à venda de mercadoria em condições impróprias ao consumo Quanto à competência para processar e julgar possível crime contra as relações de consumo (art. 7º, IX, da Lei nº 8.137/1990), consubstanciado em venda de pneus impróprios para o consumo (defeito de fabricação), como o núcleo da ação inicia-se e se encerra com a exposição do produto à venda, deve a competência ser determinada em virtude do local em que estiver situada a empresa responsável pela comercialização dos bens ou produtos impróprios para o consumo (local onde o produto foi exposto à venda), e não a partir do foro em que fica a responsável pelo respectivo processo de produção e embalagem.572

4. COMPETÊNCIA TERRITORIAL PELA RESIDÊNCIA OU DOMICÍLIO DO RÉU Subsidiariamente, caso não seja possível determinar o lugar da infração, a competência será firmada pelo domicílio ou residência do réu (CPP, art. 72, caput) – forum domicilii. Tem-se aí o denominado foro supletivo ou foro subsidiário. Talvez o melhor exemplo de crime em que não seja possível estabelecer-se com precisão o exato local da consumação da infração penal seja a hipótese de um crime patrimonial cometido no interior de um ônibus durante uma viagem interestadual. Supondo-se que as investigações tenham obtido êxito na identificação do autor do crime, sendo inviável a descoberta do local em que se consumou a infração penal, deve o processo tramitar no foro do domicílio ou residência do réu. De acordo com o art. 70 do Código Civil, o domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo. Percebe-se, pois, que domicílio e residência não são expressões sinônimas, apesar de o art. 72 do CPP parecer usá-las como se fossem. De fato, enquanto o domicílio caracteriza-se pelo ânimo de fixar residência, esta é a morada, a habitação, que pode ser transitória ou definitiva. A justificativa para a utilização das duas expressões no CPP é trazida por Tourinho Filho: “o legislador, tendo em vista a distinção que, no cível, se estabelece entre domicílio e residência, procurou, no campo processual penal, solucionar o problema da competência de maneira mais simples: tanto no domicílio como na residência poderá tramitar a causa penal”.573 Ainda segundo o Código Civil, se a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas (art. 71). Também é domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida, sendo que se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem (CC, art. 72). Por fim, tem-se por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada (CC, art. 73). Nos termos do art. 72, § 1º, do CPP, caso o réu tenha mais de uma residência, a competência firmarse-á pela prevenção. Apesar do silêncio da lei, prevalece que o mesmo raciocínio será aplicável ao réu que possua vários domicílios, ou na hipótese de vários corréus com domicílio e residências diferentes. Por sua vez, se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato (CPP, art. 72, § 2º). Aqui, todavia, como observa a doutrina, “como a noção de domicílio e residência são de Direito Civil, e como a Lei de Introdução ao Código Civil é posterior ao CPP, pensamos que, na hipótese de o réu não possuir residência certa, em vez de se

aplicar o disposto no § 2º do art. 72, isto é, deverá ser processado no seu domicílio, e, nos termos do § 8º do art. 7º da LICC, considera-se, nesse caso, domicílio o lugar onde a pessoa se encontre”.574 De todo modo, reiteramos: essa regra do art. 72 de aplicação subsidiária do foro do domicílio ou residência do réu somente será possível quando não for conhecido o lugar da consumação da infração penal (locus commissi delicti). Considerando que o fato de a vítima ter residência fora do Brasil não é fator de determinação da competência jurisdicional, compete à Justiça Estadual, e não à Justiça Federal, processar e julgar eventual crime de estelionato cometido por particular contra particular, ainda que a vítima resida no estrangeiro, na hipótese em que, além de os atos de execução do suposto crime terem ocorrido no Brasil, não haja qualquer lesão a bens, serviços ou interesses da União.575 Por fim, nos casos de exclusiva ação privada, leia-se, nos casos de ação penal exclusivamente privada ou ação penal privada personalíssima, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração (CPP, art. 73). É o chamado foro de eleição no processo penal, na medida em que o querelante pode optar pelo foro do domicílio ou da residência do réu, mesmo sendo conhecido o lugar onde foi cometida a infração penal. Pela própria dicção do art. 73 do CPP, depreende-se que esse dispositivo não se aplica à ação penal privada subsidiária da pública, nem tampouco à ação penal pública incondicionada ou condicionada.

5. COMPETÊNCIA TERRITORIAL NA JUSTIÇA FEDERAL, NA JUSTIÇA MILITAR (DA UNIÃO E DOS ESTADOS) E NA JUSTIÇA ELEITORAL O fato de a competência do foro da consumação do crime estar prevista no Código de Processo Penal pode dar uma idéia equivocada de que ele é adotado tão somente para as infrações de competência da Justiça Estadual, o que não é verdade. Essa competência territorial também se aplica no âmbito da Justiça Federal, da Justiça Militar da União e dos Estados, assim como da Justiça Eleitoral. No que tange à Justiça Federal, conquanto esteja esta passando por um processo de interiorização, a verdade é que não há juízes federais em todas as comarcas. No entanto, o fato de não existir vara federal no município não significa dizer que o “crime federal” ali praticado não esteja sujeito à Justiça Federal. Será, sim, julgado pela Justiça Federal, devendo se analisar o regimento interno do respectivo Tribunal Regional Federal, assim como seus provimentos, a fim de se saber à qual Subseção Judiciária está vinculada o referido município. Perceba-se que, enquanto se utiliza a expressão ‘comarca’ no âmbito da

Justiça Estadual, deve se usar a expressão ‘seção judiciária’ ou ‘subseção judiciária’ no âmbito da Justiça Federal. Exemplificando, caso um crime de competência da Justiça Federal (ex: moeda falsa) seja praticado na cidade de Dracena/SP, esse delito será processado e julgado perante a 12ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo, localizada na cidade de Presidente Prudente/SP, consoante dispõe o Provimento nº 217 do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja competência abrange os Estados de São Paulo e do Mato Grosso do Sul. Por sua vez, se esse mesmo “crime federal” for praticado no município de Iretama/PR, deve ser processado e julgado perante a Vara Federal de Campo Mourão/PR, nos exatos termos da Resolução nº 31/2000 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que abrange os Estados do Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul. No âmbito da Justiça Militar da União, a Lei de Organização Judiciária Militar (Lei nº 8.457/92) dividiu o território nacional em 12 Circunscrições Judiciárias Militares. Cada Circunscrição Judiciária Militar conta com uma Auditoria Militar, com exceção da 1ª, 2ª, 3ª e 11ª, que tem mais de uma Auditoria: a) 1ª CJM – quatro Auditorias, todas sediadas na cidade do Rio de Janeiro, com jurisdição nos Estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo; b) 2ª CJM – duas Auditorias sediadas na capital de São Paulo, com jurisdição em todo o Estado de São Paulo; c) 3ª CJM – três Auditorias, com sede em Porto Alegre (1ª Auditoria), Bagé (2ª Auditoria) e Santa Maria (3ª Auditoria); d) 4ª CJM – uma Auditoria sediada em Juiz de Fora, com jurisdição em todo o Estado de Minas Gerais; e) 5ª CJM – uma Auditoria, sediada em Curitiba, com jurisdição nos Estados do Paraná e de Santa Catarina; f) 6ª CJM – uma Auditoria, sediada em Salvador, com jurisdição nos Estados da Bahia e Sergipe; g) 7ª CJM – uma Auditoria, com sede em Recife, e jurisdição nos Estados de Pernambuco, Rio Grande do Norte, Paraíba e Alagoas; h) 8ª CJM – uma Auditoria, sediada em Belém, com jurisdição nos Estados do Pará, Maranhão e

Amapá; i) 9ª CJM – uma Auditoria, com sede em Campo Grande, e jurisdição nos Estados de Mato Grosso do Sul e Mato Grosso; j) 10ª CJM – uma Auditoria, sediada em Fortaleza, com jurisdição nos Estados do Ceará e Piauí; k) 11ª CJM – duas Auditorias, sediadas em Brasília, com Jurisdição no Distrito Federal, Goiás e Tocantins, com a ressalva de que uma das Auditorias ainda não foi instalada; l) 12ª CJM – uma Auditoria, com sede em Manaus, e jurisdição nos Estados do Amazonas, Acre, Roraima e Rondônia. Por sua vez, no âmbito da Justiça Militar dos Estados, cada unidade federativa constitui uma Circunscrição Judiciária Militar estadual, com um Juízo Militar funcionando na Capital do Estado, exceto São Paulo, que conta com 4 (quatro) auditorias, Minas Gerais (3 Auditorias) e Rio Grande do Sul (4 Auditorias). No que toca à Justiça Eleitoral, cumpre lembrar que, nos exatos termos do art. 32 do Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65), cabe a jurisdição de cada uma das zonas eleitorais a um juiz de direito (juiz estadual) em efetivo exercício e, na falta deste, ao seu substituto legal, sendo que, onde houver mais de uma vara, o Tribunal Regional Eleitoral designará aquela à qual incumbe o serviço eleitoral.

CAPÍTULO V

COMPETÊNCIA DE JUÍZO 1. DETERMINAÇÃO DO JUÍZO COMPETENTE Uma vez fixada a competência territorial, cumpre estabelecermos a competência de juízo. Relembrese que a competência territorial é determinada com anterioridade lógica sobre a competência de juízo, dispondo a súmula nº 206 do STJ que a existência de vara privativa, instituída por lei estadual, não altera a competência territorial resultante das leis de processo. Inicialmente, essa competência é fixada a partir do fundamento jurídico – material da demanda (penal, cível, trabalhista, etc.). Desse modo, restará estabelecida a competência dos juízos criminais caso estejamos diante do exercício de pretensão acusatória pelo Ministério Público ou pelo ofendido.

Essa competência pode ainda ser firmada pela natureza da infração penal imputada, haja vista a possibilidade de especialização de varas para o processo e julgamento de determinadas infrações penais (v.g., varas especializadas para o processo e julgamento de crimes de lavagem de capitais, tráfico de drogas, acidentes de trânsito, etc.). De fato, segundo o art. 74 do CPP, a competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri. Portanto, cabe à lei de organização judiciária (federal ou estadual) determinar a competência de juízo, podendo estabelecer diversos critérios para tal divisão, tais como: a) a qualidade da pena principal (reclusão, detenção, multa); b) o elemento subjetivo (dolo/culpa); c) a natureza da infração penal; d) o bem jurídico protegido (vida, integridade corporal, patrimônio, etc.). A título de exemplo, é constitucional lei estadual que confere poderes ao Conselho da Magistratura para atribuir aos juizados da infância e juventude competência para processar e julgar crimes de natureza sexual praticados contra criança e adolescente, nos exatos limites da atribuição que a Constituição Federal confere aos tribunais. Nesse caso, não há falar em violação aos princípios constitucionais da legalidade, do juiz natural e do devido processo legal, visto que a leitura interpretativa do art. 96, I, a, da CF, admite a alteração da competência dos órgãos do Poder Judiciário por deliberação dos tribunais, sobretudo se considerarmos que a especialização de varas consiste em alteração de competência territorial em razão da matéria, e não em alteração de competência material, regida pelo art. 22 da CF.576 Importa, pois, quanto à competência de juízo, fazermos uma análise específica da competência do tribunal do júri, dos juizados especiais criminais,577 do juizado de violência doméstica e familiar contra a mulher, do juízo colegiado em primeiro grau de jurisdição para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas e do juízo das execuções penais.

2. JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER Em data de 22 de setembro de 2006, entrou em vigor a Lei nº 11.340/06, referente à violência doméstica e familiar contra a mulher. Esta lei ficou conhecida como Lei Maria da Penha em virtude da grave violência de que foi vítima Maria da Penha Maia Fernandes: em 29 de maio de 1983, na cidade de Fortaleza, a farmacêutica Maria da Penha, enquanto dormia, foi atingida por disparo de espingarda desferido por seu então marido. Por força desse disparo, que atingiu a vítima em sua coluna, Maria da Penha ficou paraplégica. Porém, as agressões não cessaram. Uma semana depois, a vítima sofreu nova agressão do marido, tendo recebido uma descarga elétrica enquanto se banhava. O agressor foi denunciado em 28 de setembro de 1984. Devido a sucessivos recursos e apelos, sua prisão ocorreu

somente em setembro de 2002. Por conta da lentidão do processo, e por envolver grave violação aos direitos humanos, o caso foi levado à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que publicou o Relatório nº 54/2001, no sentido de que a ineficácia judicial, a impunidade e a impossibilidade de a vítima obter uma reparação mostra a falta de cumprimento do compromisso assumido pelo Brasil de reagir adequadamente ante a violência doméstica”. Cinco anos depois da publicação do referido relatório, entrou em vigor a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06), com o objetivo de coibir e reprimir a violência doméstica e familiar contra a mulher. De modo a se evitar que a lentidão do caso Maria da Penha voltasse a se repetir, houve a preocupação do legislador da Lei nº 11.340/06 em criar um órgão especializado para os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher. Daí o motivo pelo qual o art. 14 da Lei Maria da Penha determinou a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Apesar de o legislador ter chamado esse órgão jurisdicional de Juizado, de modo algum deve ser o mesmo confundido com os Juizados Especiais Criminais, na medida em que às infrações penais praticadas com violência doméstica e familiar contra a mulher – aí incluídos crimes e contravenções penais –, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099/95 (Lei nº 11.340/06, art. 41). 578 Na verdade, de modo a se evitar qualquer confusão, melhor teria andado o legislador se tivesse usado a expressão Vara, ao invés de Juizado. Caracterizada hipótese de violência doméstica e familiar contra a mulher, a competência deste Juizado abrange crimes e contravenções penais. Por isso, em caso concreto relativo a agente que desferiu socos e tapas no rosto da vítima, porém sem deixar lesões, caracterizando, portanto, a conduta do art. 21 da Lei de Contravenções Penais (vias de fato), a 3ª Seção do STJ afastou a competência do Juizado Especial, por entender ser inaplicável a Lei nº 9.099/1995 aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, ainda que se trate de contravenção penal.579 O Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher funciona, em regra, perante a Justiça Estadual. Presente os pressupostos do art. 109, § 5º, da Constituição Federal (crime praticado com grave violação aos direitos humanos + risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, em virtude da inércia do Estadomembro em proceder à persecução penal), afigura-se possível o incidente de deslocamento da competência da Justiça Estadual para a Justiça Federal, a ser decidido pelo Superior Tribunal de Justiça mediante provocação do Procurador-Geral da República.

Ao contrário do Tribunal do Júri, que tem sua competência voltada para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida, a violência doméstica normatizada pela Lei Maria da Penha não guarda correspondência com qualquer delito específico tipificado no Código Penal e na Legislação Especial. Na verdade, desde que praticados no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, infrações penais diversas poderão ser julgadas pelo Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Evidentemente, se a infração penal praticada no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher referir-se a crime doloso contra a vida, a competência para o processo e julgamento do feito será do Tribunal do Júri, e não do Juizado Especial de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher.580 Para a caracterização da violência doméstica e familiar contra a mulher, não é necessário que a violência seja perpetrada por pessoas de sexos distintos. O agressor tanto pode ser um homem (união heterossexual) como outra mulher (união homoafetiva). A propósito, basta atentar para o quanto disposto no art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 11.340/06, que prevê que as relações pessoais que autorizam o reconhecimento da violência doméstica e familiar contra a mulher independem de orientação sexual. Assim, lésbicas, travestis, transexuais e transgêneros de identidade feminina estão ao abrigo da Lei Maria da Penha, quando a violência for perpetrada entre pessoas que possuem relação afetiva no âmbito da unidade doméstica ou familiar.581 É perfeitamente possível o reconhecimento da violência doméstica nas relações de parentesco. A Lei Maria da Penha pode ser aplicada entre irmãos ou entre ascendentes e descendentes. Por isso, em caso concreto em que a violência foi perpetrada contra cunhada do acusado, que vivia há mais de um ano com o casal sob o mesmo teto, concluiu o STJ ser possível a incidência da Lei Maria da Penha, nos termos do art. 5º, II, da Lei nº 11.340/06.582 No entanto, para a configuração da violência doméstica e familiar contra a mulher, é indispensável que a vítima esteja em situação de hipossuficiência física ou econômica, em condição de vulnerabilidade, enfim, que a infração penal tenha como motivação a opressão à mulher. Nesse contexto, como já se pronunciou o STJ, “delito contra honra, envolvendo irmãs, não configura hipótese de incidência da Lei nº 11.340/06, que tem como objeto a mulher numa perspectiva de gênero e em condições de hipossuficiência ou inferioridade física e econômica. (...) No caso, havendo apenas desavenças e ofensas entre irmãs, não há qualquer motivação de gênero ou situação de vulnerabilidade que caracterize situação de relação íntima que possa causar violência doméstica ou familiar contra a mulher”.583 Lado outro, especificamente em relação ao sujeito passivo da violência doméstica e familiar, há uma exigência de uma qualidade especial: ser mulher. Por isso, estão protegidas pela Lei Maria da Penha não

apenas esposas, companheiras, amantes, namoradas ou ex-namoradas, como também filhas e netas do agressor, sua mãe, sogra, avó, ou qualquer outra parente do sexo feminino com a qual haja uma relação doméstica, familiar ou íntima de afeto.584 O fato de a vítima ser figura pública renomada não afasta a competência do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher para processar e julgar o delito. Isso porque a situação de vulnerabilidade e de hipossuficiência da mulher, envolvida em relacionamento íntimo de afeto, revela-se ipso facto, sendo irrelevante a sua condição pessoal para a aplicação da Lei Maria da Penha. Com efeito, a presunção de hipossuficiência da mulher é pressuposto de validade da referida lei, por isso o Estado deve oferecer proteção especial para reequilibrar a desproporcionalidade existente. Vale ressaltar que, em nenhum momento, o legislador condicionou esse tratamento diferenciado à demonstração desse pressuposto – presunção de hipossuficiência da mulher –, que, aliás, é ínsito à condição da mulher na sociedade hodierna. Desse modo, as denúncias de agressões, em razão do gênero, que porventura ocorram neste contexto, devem ser processadas e julgadas pelos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, nos termos do art. 14 da Lei 11.340/2006.585 Na hipótese de uma mesma agressão ser perpetrada contra vítimas de sexos diversos (v.g., pai que agride simultaneamente um filho e uma filha), estará sujeita à Lei Maria da Penha apenas a violência perpetrada contra a criança do sexo feminino. No entanto, ante a conexão probatória entre os dois delitos, é perfeitamente possível a reunião dos feitos perante o Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, nos termos do art. 60, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95. Nesse caso, os institutos despenalizadores da Lei dos Juizados (v.g., transação penal, suspensão condicional do processo) só poderão ser aplicados em relação à infração de menor potencial ofensivo cometida contra o filho, vez que não se admite a aplicação da Lei nº 9.099/95 aos crimes e contravenções praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei nº 11.340/06, art. 41). Vinculada a competência desse Juizado à matéria violência doméstica e familiar contra a mulher, importa analisar em que consiste essa espécie de violência. Para tanto, é necessária a conjugação dos arts. 5º e 7º da Lei Maria da Penha. Configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer das ações elencadas no art. 7º (violência física, psicológica, sexual patrimonial ou moral) praticada contra a mulher em razão de vínculo de natureza familiar ou afetiva: I) no âmbito da unidade doméstica: deve ser compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas. Evidentemente, a mulher agredida no âmbito da unidade doméstica deve fazer parte da relação familiar. Aos olhos da

doutrina, a agressão no âmbito da unidade doméstica compreende aquela praticada no espaço caseiro, envolvendo pessoas com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas, integrantes dessa aliança (insere-se, na hipótese, a agressão do patrão em face da empregada);586 II) no âmbito da família: compreendida como a unidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa. A violência praticada no âmbito da família engloba aquela praticada entre pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar, podendo ser conjugal, parentesco (em linha reta e por afinidade), ou por vontade expressa (adoção). Em virtude da expressão “comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados”, é necessário buscar na lei civil a definição dos vínculos de parentesco (CC, arts. 1.591, 1.592 e 1.593). Segundo a doutrina, essa expressão legal alcança igualmente a filiação socioafetiva, uma vez que o estado de filho afetivo faz com que as pessoas sintam-se aparentadas.587 Evidentemente, nem todo crime envolvendo relação entre parentes pode dar ensejo à aplicação da Lei Maria da Penha. Logo, é do juizado especial criminal – e não do juizado de violência doméstica e familiar contra a mulher – a competência para processar e julgar ação penal referente a suposto crime de ameaça (art. 147 do CP) praticado por nora contra sua sogra na hipótese em que não estejam presentes os requisitos cumulativos de relação íntima de afeto, motivação de gênero e situação de vulnerabilidade.588 III) em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação: acerca do namoro como relação íntima de afeto, o STJ tem entendido que a aplicabilidade da legislação deve ser analisada em face do caso concreto. Não se pode ampliar o termo – relação íntima de afeto – para abarcar um relacionamento passageiro, fugaz ou esporádico. Todavia, verificando-se nexo de causalidade entre uma conduta criminosa e a relação de intimidade existente entre agressor e vítima, que estaria sendo ameaçada de morte após romper namoro de quase dois anos, deve se aplicar a Lei nº 11.340/2006.589 Ao se referir a qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação, o art. 5º, III, da Lei Maria da Penha, deixa bem claro que não há necessidade de coabitação entre agressor e vítima. Por isso, em caso concreto no qual o irmão foi ao apartamento da sua irmã, com vontade livre e consciente, fazendo várias ameaças de causar-lhe mal injusto e grave, além de ter provocado danos materiais em seu carro, causando-lhe sofrimento psicológico e dano moral e patrimonial, no intuito de força-la a abrir mão do controle da pensão que a mãe de ambos recebe, concluiu o STJ tratar-se de feito da competência do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.590

Portanto, caracterizada hipótese de violência doméstica e familiar contra a mulher, mesmo que a infração penal praticada seja considerada de menor potencial ofensivo, fixar-se-á a competência do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.591 Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, assegurado o direito de preferência, e observadas as previsões do Título IV da Lei nº 11.340/06, subsidiada pela legislação processual pertinente (Lei nº 11.340/06, art. 33). Esse art. 33 da Lei nº 11.340/06 não ofende os artigos 96, I, a, e 125, § 1º, ambos da CF, porquanto a Lei Maria da Penha não implica obrigação, mas mera faculdade de criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, conforme disposto nos artigos 14, caput, e 29, do mesmo diploma. Aliás, a elaboração de sugestão, mediante lei federal, para criação de órgãos jurisdicionais especializados no âmbito estadual, não é algo inédito. Nesse sentido, basta ver os exemplos dos arts. 145 do ECA e 70 do Estatuto do Idoso. Considerando-se que compete à União a disciplina do direito processual, nos termos do art. 22, I, da CF, é plenamente possível que ela crie normas que visam influenciar a atuação dos órgãos jurisdicionais locais. O art. 33 da Lei Maria da Penha não teria criado varas judiciais, não teria definido limites de comarcas e não teria estabelecido o número de magistrados a serem alocados nos Juizados de Violência Doméstica e Familiar. Apenas facultara a criação desses juizados e atribuíra ao juízo da vara criminal a competência cumulativa de ações cíveis e criminais envolvendo violência doméstica contra a mulher, haja vista a necessidade de conferir tratamento uniforme, especializado e célere, em todo território nacional, às causas sobre a matéria.592 Em virtude das inegáveis dificuldades financeiras e administrativas suportadas pelo Poder Judiciário, e a consequente carência de espaço físico e de pessoal para a estruturação desses Juizados de Violência Doméstica, alguns Estados da Federação têm ampliado a competência dos Juizados Especiais Criminais para também abranger o processo de causas relativas à violência doméstica e familiar contra a mulher. A título de exemplo, confira-se o teor da Resolução nº 07, de 13 de outubro de 2006, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: “Art. 1º. Ampliar a competência dos Juizados Especiais Criminais e dos Juizados Especiais de Competência Geral, com exceção da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília e das regiões administrativas do Núcleo Bandeirante e Guará, para abranger o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes de prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, de que trata a Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006”.

O fato de ter sido ampliada a competência dos Juizados Especiais Criminais para também abranger o processo e julgamento das causas relativas à violência doméstica e familiar contra a mulher não significa dizer que a estas infrações penais seria aplicável a Lei nº 9.099/95. Na verdade, há de se distinguir a atuação do Juiz dos Juizados quando em discussão infrações de menor potencial ofensivo e quando em análise a violência doméstica e familiar contra a mulher. Na verdade, essa ampliação da competência dos Juizados Especiais Criminais assemelha-se a uma comarca de vara única, em que um único juiz ora atua como juiz de direito, como juiz sumariante na primeira fase do júri, ora como juiz do juizado especial criminal, etc. Veja-se que a mesma resolução acima citada estabelece em seu art. 2º que “os procedimentos de que cuida a Lei nº 9.099, de 1995, não se confundem com aqueles fixados pela Lei nº 11.340, de 2006, devendo ser aplicados, separadamente, observados os seus respectivos ritos”. Portanto, conclui-se que, ainda que os Juizados Especiais Criminais e os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher funcionem em um mesmo local, quiçá com a atuação de um mesmo magistrado, não se afigura possível a aplicação da Lei nº 9.099/95 aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, em fiel observância ao quanto disposto no art. 41 da Lei Maria da Penha.593 Quanto ao juízo ad quem para processar e julgar recursos ou habeas corpus interpostos contra decisões dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, não se pode querer atribuir tal competência às Turmas Recursais. Isso porque às Turmas Recursais, compostas por juízes de 1º grau (CF, art. 98, inciso I), compete o processo e julgamento de recursos interpostos contra a decisão dos Juizados Especiais Criminais em relação às infrações de menor potencial ofensivo. Ora, como dito acima, os crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não são e nem podem ser considerados infrações de menor potencial ofensivo, razão pela qual eventual recurso contra decisão do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher deve ser apreciado pelo respectivo Tribunal de Justiça.594

3. JUÍZO COLEGIADO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO PARA O JULGAMENTO DE CRIMES PRATICADOS POR ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS 3.1. Conceito legal de organizações criminosas A despeito da profusão de referências legislativas ao termo organizações criminosas, sempre houve controvérsia acerca da existência desse conceito legal no ordenamento pátrio. Conquanto a revogada Lei 9.034/95 definisse e regulasse meios de prova e procedimentos investigatórios referentes a ilícitos

decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo (art. 1º, caput), não havia, no bojo da referida lei, uma definição legal de organizações criminosas. Por isso, referido diploma normativo sempre teve aplicação restrita às quadrilhas (CP, antiga redação do art. 288) e às associações criminosas (v.g., Lei nº 11.343/06, art. 35; Lei nº 2.889/56, art. 2º). Diante da inércia do legislador brasileiro em conceituar organizações criminosas, era crescente o entendimento no sentido de que, enquanto a lei brasileira não fornecesse um conceito legal, seria possível a aplicação do conceito dado pela Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 5.015/2004, cujo art. 2º dispõe: “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”.595 Não olvidamos a importância do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que pode ser usado em determinadas situações para suprir lacunas existentes no ordenamento jurídico. Aliás, foi exatamente isso o que ocorreu por ocasião do julgamento do HC 70.389/SP. Neste caso, o Supremo Tribunal Federal discutiu a legalidade da norma constante do revogado art. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelecia como crime a prática de tortura contra criança e adolescente. A controvérsia foi instaurada em virtude de a norma em questão consagrar um tipo penal aberto – submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda, ou vigilância a tortura –, passível de complementação no que se refere à definição dos diversos meios de execução do delito de tortura. Aos olhos da Suprema Corte, os instrumentos internacionais de direitos humanos – em particular, a Convenção de Nova York sobre os Direitos da Criança (1990), a Convenção contra a Tortura, adotada pela Assembleia Geral da ONU (1984), a Convenção Interamericana contra a Tortura, concluída em Cartagena (1985) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), formada no âmbito da OEA (1969) – permitiriam a integração da norma penal em aberto, a partir do reforço do universo conceitual relativo ao termo ‘tortura’.596 Esse raciocínio, todavia, não podia ser empregado em relação ao conceito legal de “organizações criminosas”, vez que esta expressão não podia ser interpretada como um mero elemento normativo a ser valorado pelo julgador. Isso porque, diversamente do revogado art. 233 da Lei nº 8.069/90, não se trata de um mero componente de um tipo completo, mas da própria arquitetura típica: não há verbo indicador da conduta, não há sujeito ativo ou passivo, não há menção a meios instrumentais ou modos de execução,

não há referência a nenhuma circunstância que gire em torno do comportamento proibido. Ou seja, há, na verdade, um vazio legislativo, que não podia ser suprido por um juízo de valor do órgão julgador. Admitir-se, então, que um tratado internacional pudesse definir o conceito de “organizações criminosas” importaria, a nosso ver, 597 em evidente violação ao princípio da legalidade, notadamente em sua garantia da lex populi. Com efeito, admitir que tratados internacionais possam definir crimes ou penas significa tolerar que o Presidente da República possa, mesmo que de forma indireta, desempenhar o papel de regulador do direito penal incriminador. Fosse isso possível, esvaziar-se-ia o princípio da reserva legal, que, em sua garantia da lex populi, exige obrigatoriamente a participação dos representantes do povo na elaboração e aprovação do texto que cria ou amplia o ius puniendi do Estado brasileiro. À época em que a Lei de Lavagem de Capitais ainda trazia um rol taxativo de crimes antecedentes, dentre os quais constava o crime praticado por organização criminosa (revogado inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.613/98) – lembre-se que a Lei nº 12.683/12 passou a prever que qualquer infração penal poderá figurar como antecedente –, a discussão em torno do conceito legal de organizações criminosas acabou sendo enfrentada pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Em caso concreto em que dois indivíduos foram denunciados pelo crime de lavagem de capitais, descrevendo a denúncia a existência de organização criminosa que se valeria de estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiéis mediante fraudes, desviando numerários oferecidos para finalidades ligadas à Igreja, da qual aqueles seriam dirigentes, em proveito próprio e de terceiros, considerou a 1ª Turma do Supremo que a conduta seria atípica, haja vista a inexistência de conceito legal de organizações criminosas à época. Concluiu o Supremo que referido conceito não poderia ser extraído da Convenção de Palermo (Decreto nº 5.015/2004), sob pena de violação à premissa de não existir crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (CF, art. 5º, XXXIX).598 Face a decisão do Supremo, o Congresso Nacional se viu obrigado a legislar sobre o assunto, daí emergindo a Lei nº 12.694/12, que trata da formação do juízo colegiado para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas. Com vigência em 23 de outubro de 2012, seu art. 2º passou a conceituar organizações criminosas no seguinte sentido: “Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional”.

Por mais que, ao conceituar organizações criminosas, o art. 2º da Lei nº 12.694/12 fizesse uso da expressão “para os efeitos desta Lei”, o conceito aí inserido era válido não apenas para a formação do órgão colegiado para o julgamento dos crimes por elas praticados, mas também para outras hipóteses, tais como, por exemplo, a aplicação dos procedimentos investigatórios e meios de prova regulamentados pela revogada Lei nº 9.034/95. Ora, uma mera interpretação gramatical de parte do art. 2º da Lei nº 12.694/12 – para os efeitos desta Lei – não podia conduzir ao absurdo de se admitir que haveria um conceito de organizações criminosas para a formação do órgão colegiado, mas que este conceito não pudesse ser utilizado para a aplicação da revogada Lei nº 9.034/95, ou que teríamos conceitos distintos de organizações criminosas no ordenamento pátrio. O conceito legal de organização criminosa introduzido pelo art. 2º da Lei nº 12.694/12 teve uma curta vida útil. Isso porque a Lei nº 12.850/13, que define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção de prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal, introduziu novo conceito de organizações criminosas no art. 1º, § 1º, nos seguintes termos: “Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”. Diante do novo conceito de organizações criminosas introduzido pela Lei nº 12.850/13, surgem alguns questionamentos: haveria, doravante, 2 (dois) conceitos distintos de organizações criminosas, um para a formação do juízo colegiado, consoante disposto no art. 2º da Lei nº 12.694/12, e outro para fins de aplicação dos procedimentos investigatórios constantes da Lei nº 12.850/13? Ou devemos trabalhar com um conceito único de organizações criminosas no ordenamento pátrio? Respondido afirmativamente este último questionamento, teria havido, então, a revogação integral da Lei nº 12.694/12, ou será que subsiste a possibilidade de formação do juízo colegiado, aplicando-se, todavia, a nova definição de organizações criminosas constante do art. 1º, § 1º, da Lei nº 12.850/13? Parte minoritária da doutrina sustenta que há dois conceitos distintos de organizações criminosas no ordenamento pátrio: um para fins de formação do juízo colegiado, nos termos do disposto no art. 2º da Lei nº 12.694/12; outro para fins de aplicação das técnicas especiais de investigação regulamentadas pela nova Lei das Organizações Criminosas, cuja definição consta do art. 1º, § 1º, da Lei nº 12.850/13. Não podemos concordar com tal entendimento. Por mais que a Lei nº 12.850/13 não faça qualquer referência à revogação parcial da Lei n.12.694/12, especificamente no tocante ao conceito de

organizações criminosas, é no mínimo estranho aceitarmos a superposição de conceitos distintos para definir tema de tamanha relevância para o Direito Penal e Processual Penal. É bem verdade que o art. 9º da LC 95/98, com redação dada pela LC nº 107/01, determina que a cláusula de revogação de lei nova deve enumerar, expressamente, as leis e disposições revogadas, o que não ocorreu na hipótese sob comento, já que o art. 26 da Lei nº 12.850/13 revogou expressamente apenas a Lei nº 9.034/95, sem fazer qualquer referência ao conceito de organização criminosa constante do art. 2º da Lei nº 12.694/12. No entanto, a falta de técnica por parte do legislador – que, aliás, tem se tornado uma rotina –, não pode justificar a convivência de normas jurídicas incompatíveis entre si, tratando do conceito de organizações criminosas de maneira conflitante. Por consequência, como se trata de norma posterior que tratou da matéria em sentido diverso, parece-nos que o novel conceito de organização criminosa constante do art. 1º, § 1º, da Lei nº 12.850/13, revogou tacitamente o art. 2º da Lei nº 12.694/12, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.599 Se, de um lado, sustentamos que o conceito de organização criminosa deve ser unificado em torno da definição constante do art. 1º, § 1º, da Lei nº 12.850/13, daí não se pode concluir que a Lei nº 12.694/12 teria sido integralmente revogada. Ora, por mais que tenha havido a revogação tácita do art. 2º da Lei nº 12.694/12 pela Lei nº 12.850/13, os demais dispositivos constantes desta Lei permanecem com plena vigência. Afinal, o objeto desses dois diplomas normativos é distinto: enquanto a Lei nº 12.694/12 dispõe sobre a formação do juízo colegiado para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas, a Lei nº 12.850/13 define o crime de organização criminosa, infrações penais correlatas, regulamentando a investigação criminal e meios de obtenção de prova. Subsiste, pois, a possibilidade de formação do juízo colegiado para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas, tal qual disposto no art. 1º da Lei nº 12.694/12. Porém, para fins de conceituação de organizações criminosas, há de ser utilizada a definição constante do art. 1º, § 1º, da Lei nº 12.850/13, que revogou tacitamente o disposto no art. 2º da Lei nº 12.694/12. Apesar de também funcionar como espécie de crime contra a paz pública, este novo tipo penal de organização criminosa constante do art. 1º, § 1º, da Lei nº 12.850/13, não se confunde com o crime de associação criminosa (CP, art. 288, com redação dada pela Lei nº 12.850/13), pelos seguintes motivos: 1) a organização criminosa demanda a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas, ao passo que a associação criminosa pressupõe a presença de 3 (três) ou mais agentes; 2) a organização criminosa deve ser estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, ao passo que a tipificação do crime do art. 288, caput, do CP, dispensa a organização, sendo indiferente a posição ocupada por cada associado; 3) a organização criminosa tem como finalidade a obtenção de vantagem de

qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou de caráter transnacional; a associação criminosa tem como finalidade a prática de uma série indeterminada de crimes, que pode ser de igual natureza (ou homogênea) ou de natureza diversa (ou heterogênea), pouco importando a quantidade de pena a eles cominada. Em síntese, pode-se trabalhar com o seguinte quadro comparativo:

ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

Art. 288, caput, do CP

Art. 1º, § 1º, c/c art. 2º, caput, ambos da Lei nº 12.850/13

Número de integrantes: associação estável e permanente de 3 (três) ou mais pessoas;

Número de integrantes: associação estável e permanente de 4 (quatro) ou mais pessoas;

Organização interna: é dispensável para a caracterização do crime, sendo irrelevante a divisão de tarefas entre seus integrantes;

Organização interna: a associação deve ser estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente;

Elemento subjetivo específico (especial fim de agir): cometer uma série indeterminada de crimes, pouco importando a quantidade de pena a eles cominada.

Elemento subjetivo específico (especial fim de agir): obtenção de vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais (crimes ou contravenções penais) cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou de caráter transnacional.

3.2. Formação do juízo colegiado em primeiro grau O II Pacto Republicano de Estado, assinado em 2009, estabeleceu como diretriz a criação de colegiado para julgamento em 1º grau de crimes perpetrados por organizações criminosas, para trazer garantias adicionais aos magistrados, em razão da periculosidade das organizações e de seus membros. Some-se a isso a morte de quatro juízes nos últimos tempos – Leopoldino Marques do Amaral, Antônio José Machado Dias, Alexandre Martins de Castro Filho e Patrícia Acioli. Tem-se aí o pano de fundo que deu origem à Lei nº 12.694/12, que passou a dispor sobre a formação de um juízo colegiado em primeiro grau de jurisdição formado por 3 (três) juízes para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas. No plano federal, trata-se de novidade no processo penal brasileiro. De fato, a despeito de as Turmas Recursais dos Juizados Especiais também serem formadas por 3 (três) juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, este órgão funciona como segundo grau de jurisdição, ou seja, como juízo ad quem em relação às decisões proferidas pela 1ª instância dos Juizados Especiais Criminais no processo e julgamento das infrações de menor potencial ofensivo. Em sentido diverso, os juízos colegiados para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas atuarão no primeiro grau de jurisdição, cabendo ao respectivo Tribunal de Justiça (ou Tribunal Regional Federal) o julgamento de eventuais recursos. Dissemos que se trata de novidade no processo penal brasileiro no plano federal porquanto, mesmo antes do advento da Lei nº 12.694/12, alguns estados da federação já haviam manifestado certa preocupação em relação ao assunto. A título de exemplo, por meio da Lei nº 6.806/2007, o Estado de Alagoas criou a 17ª Vara Criminal da Capital, atribuindo-lhe competência exclusiva para processar e julgar

delitos

praticados

por

organizações

criminosas

dentro

do

território

alagoano. A

constitucionalidade dessa Lei Estadual foi objeto de discussão na ADI 4.414. Por tratar de matéria relacionada à organização judiciária, concluiu o Supremo ser válida a criação, pelos estados-membros, de varas especializadas em razão da matéria, haja vista o quanto disposto no art. 74 do CPP, c/c art. 125 da Constituição Federal, desde que respeitadas as competências previstas na própria Carta Magna (v.g., Tribunal do Júri), sem que se possa arguir eventual afronta aos princípios do juiz natural, da vedação à criação de tribunais de exceção e da legalidade. Por maioria, o Plenário do Supremo deu-lhe interpretação conforme a Constituição para excluir exegese que não se resuma ao disposto no art. 1º da revogada Lei 9.034/95, ou seja, a vara especializada teria competência apenas para o processo e julgamento dos delitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando (CPP, antiga redação do art. 288), ou organizações ou associações criminosas (Lei nº 11.343/06, art. 35; Lei nº 2.889/56, art. 2º).

Ressalvou-se também que, na medida em que a lei estadual definiria o conceito de organização criminosa em termos de tipificação, ela extrapolaria seus limites, visto que esse conceito, apesar da Convenção de Palermo, poderia ser estabelecido apenas por lei federal, já que convenções internacionais não se qualificam como fontes formais de direito penal, para o qual vigora o princípio da reserva legal. Especificamente em relação ao art. 2º da Lei nº 6.806/2007, segundo o qual esta Vara Especializada teria titularidade coletiva, sendo composta por 5 (cinco) Juízes de Direito, o Supremo concluiu ser possível que lei estadual instituísse órgão jurisdicional colegiado em 1º grau, nos mesmos moldes do que já ocorre, por exemplo, com o Tribunal do Júri, Junta Eleitoral e Turma Recursal. A composição de órgão jurisdicional inserir-se-ia na competência legislativa concorrente para versar sobre procedimentos em matéria processual (CF, art. 24, XI). Assim, quando a norma criasse órgão jurisdicional colegiado, isso significaria que determinados atos processuais seriam praticados mediante a chancela de mais de um magistrado, questão meramente procedimental. Avaliou-se que a lei estadual teria atuado em face de omissão de lei federal, relativamente ao dever de preservar a independência do juiz na persecução penal de crimes a envolver organizações criminosas. Observou-se que o capítulo do CPP referente à figura do magistrado não seria suficiente para cumprir, em sua inteireza, o mandamento constitucional do juiz natural (CF, art. 5º, XXXVII e LIII), porque as organizações criminosas representariam empecilho à independência judicial, na forma de ameaças e outros tipos de molestamentos voltados a obstaculizar e desmoralizar a justiça.600 O juízo colegiado criado pela Lei nº 12.694/12 não se confunde com a polêmica figura do juiz sem rosto (ou juiz secreto): enquanto este se caracteriza pelo fato de não ter seu nome divulgado, por não ter seu rosto conhecido, por ter sua formação técnica ignorada, naquele, o nome e a assinatura de cada um dos 3 (três) magistrados que fazem parte do órgão deverá constar de todas as decisões por ele proferidas, com a única ressalva de que só não devem ser divulgadas eventuais divergências entre eles.601 Consoante dispõe o art. 1º da Lei nº 12.694/12, em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, especialmente: I – decretação de prisão ou de medidas assecuratórias; II – concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão; III – sentença; IV – progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena; V – concessão de liberdade condicional;602 VI – transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima; e VII – inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado. A utilização do advérbio especialmente no art. 1º da Lei nº 12.694/12 deixa entrever que se trata de rol meramente exemplificativo. Na verdade, a ideia da formação

do colegiado é que, uma vez formado, passará a ter competência para toda e qualquer decisão relativa àquela persecução penal. Perceba-se que o art. 1º da Lei nº 12.694/12 faz menção à formação do colegiado para a prática de qualquer ato processual. Na mesma linha, o § 3º do art. 1º dispõe que a competência do colegiado limita-se ao ato para o qual foi convocado. Por isso, há quem entenda que a instauração do colegiado deva ser feita para a prática de cada ato específico, vez que sua competência é excepcional e se limita à prática de determinado ato. Logo, não seria possível a convocação para todo o processo ou para apenas uma fase dele, razão pela qual deve haver tantas instaurações quantos forem os atos em que estejam presentes as razões que as justifiquem.603 Sem embargo desse raciocínio, preferimos entender que é plenamente possível – e até recomendável – a formação do colegiado para o acompanhamento de toda a persecução penal em relação a determinado crime praticado por organização criminosa. A uma porque a instauração de colegiados diversos para a prática de cada ato processual é claramente incompatível com o princípio da celeridade, o que, evidentemente, contraria um dos objetivos da própria Lei nº 12.694/12, qual seja, o de viabilizar uma prestação jurisdicional mais justa e eficaz para os crimes praticados por organizações criminosas. Em segundo lugar, fosse necessária a convocação do colegiado para cada ato processual, ter-se-ia evidente prejuízo à busca da verdade, escopo fundamental do processo penal. Afinal, para cada novo juiz que passasse a fazer parte do colegiado, seria necessária a reabertura da instrução, de modo a permitir que este magistrado tomasse conhecimento dos elementos informativos e probatórios constantes dos autos do processo. Por fim, a necessidade de instauração de colegiados diversos para cada ato processual iria de encontro ao princípio da identidade física do juiz (CPP, art. 399, § 2º), porquanto, especialmente nas causas a envolver crime organizado, esta limitação temporal da atividade do julgador inviabilizaria que ele fosse o mesmo perante o qual produzidas as provas e conduzidos os debates, obstaculizando, ademais, o princípio da oralidade, expressamente adotado pela Lei nº 11.719/08. Nada diz a Lei nº 12.694/12 acerca do momento para a formação deste órgão colegiado. Todavia, se atentarmos para o fato de que, dentre os incisos do art. 1º, há menção expressa a decisões típicas do processo de conhecimento (v.g., concessão de liberdade provisória ou revogação da prisão) e da execução penal (v.g., concessão de livramento condicional), forçoso é concluir que a instauração do juízo colegiado em primeiro grau de jurisdição pode ocorrer em ambas as fases. Especificamente em relação ao processo de conhecimento, parece-nos que sua instauração pode se dar a qualquer momento, seja durante as investigações, seja durante o curso do processo judicial, mas desde que antes do início da instrução. Explica-se: fosse o colegiado instaurado tão somente após a produção integral da prova em

juízo, se acaso 02 (dois) juízes que não participaram da instrução fossem obrigados a proferir sentença em relação a feito do qual não participaram da instrução, ter-se-ia evidente violação ao princípio da identidade física do juiz (CPP, art. 399, § 2º). Cuida-se, a formação do colegiado, de incidente processual em que o juiz declina da sua competência singular e atribui competência a um órgão colegiado em primeiro grau. Quanto à sua natureza jurídica, pode-se dizer que se trata de espécie de competência funcional por objeto do juízo. A convocação e atuação do colegiado deverá atender aos seguintes requisitos e formalidades: 1) Investigação criminal ou processo penal dotado de elementos de informação ou de provas que demonstrem que o crime objeto da persecução penal fora praticado no contexto de uma organização criminosa: a formação deste órgão colegiado está condicionada à existência de indícios de que se trata de crime praticado por organização criminosa, cujo conceito consta, doravante, do art. 1º, § 1º, da Lei nº 12.850/13. Logo, não se admite a formação do juízo colegiado para o julgamento de crimes praticados por meras associações criminosas (CPP, art. 288, com redação dada pela Lei nº 12.850/13); 2) Decisão do juiz de primeiro grau determinando a formação do órgão colegiado: não se trata de ato discricionário do juiz, porquanto a própria lei estabelece os requisitos necessários para sua formação. Nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal, esta decisão deve ser devidamente fundamentada, sob pena de nulidade absoluta, cabendo ao juiz indicar os indícios que o levam a acreditar que se trata de crime praticado por organização criminosa, além da indicação dos motivos e das circunstâncias que acarretam risco à sua integridade física (Lei nº 12.694/12, art. 1º, § 1º). Apesar de a Lei fazer menção apenas ao risco à integridade física do juiz, é evidente que eventuais ameaças a sua família, verdadeira extensão de sua personalidade para fins funcionais, também autoriza a formação do órgão colegiado. Esta decisão de formação do juízo colegiado é feita com base nos elementos probatórios até então existentes, aplicando-se a cláusula rebus sic stantibus. Logo, se acaso um fato superveniente demonstrar que não se tratava de crime praticado por organização criminosa, isso não significa dizer que a anterior decisão judicial de formação do colegiado seja inválida. Quando a decisão judicial de formação do órgão colegiado for proferida no curso de investigação ou processo judicial para fins de adoção de medida cautelar (v.g., prisão temporária, preventiva, sequestro de bens), pensamos que deve ser preservado seu sigilo, até mesmo como forma de se resguardar a eficácia da medida de urgência. Porém, em momento posterior, esta decisão deve ser juntada aos autos, até mesmo para que possa ser questionada pelas partes, resguardando-se, assim, a ampla defesa, o devido processo legal. A despeito de não haver previsão legal de recurso adequado para a impugnação

dessa decisão, é perfeitamente possível a utilização dos remédios heroicos do habeas corpus e do mandado de segurança, pela defesa e pela acusação, porquanto todo acusado tem direito a ser processado e julgado pela autoridade judiciária competente (princípio do juiz natural). Certamente, haverá questionamentos acerca da constitucionalidade da formação desse órgão colegiado, em virtude de possível violação ao princípio do juiz natural (CF, art. 5º, XXXVII e LIII). Considerando que referido postulado assegura não só a imparcialidade do julgador, evitando designações com finalidades obscuras em prejuízo do acusado, como também o direito, a qualquer pessoa, a processo e julgamento pelo mesmo órgão, e um reforço à independência do magistrado, é de todo evidente que a formação desse órgão colegiado vem ao encontro do juiz natural. Isso porque sua formação visa preservar a própria segurança do magistrado, que deve se sentir protegido contra ameaças perpetradas por organizações criminosas para que possa exercer sua função jurisdicional de maneira imparcial e independente. 3) Escolha dos outros 02 (dois) juízes que irão integrar o órgão colegiado por sorteio eletrônico dentre aqueles de competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição (Lei nº 12.694/12, art. 1º, § 2º): ao contrário da Lei Alagoana anteriormente citada, que previa que a nomeação de magistrado para integrar o órgão colegiado seria feita por meio de simples indicação e nomeação, de forma política, pelo Presidente do Tribunal, com aprovação do Pleno, sendo, neste ponto, declarada inconstitucional no julgamento da ADI 4.414, o critério de escolha adotado pela Lei nº 12.694/12 está em plena consonância com o princípio do juiz natural, porquanto se revela objetivo, apriorístico e impessoal, impedindo qualquer discricionariedade na formação do colegiado. A nosso ver, o sorteio eletrônico preserva o princípio do juiz natural, vez que impede a escolha post factum dos juízes que irão compor o órgão colegiado, afastando-se, assim, o perigo de prejudiciais condicionamentos de processos por meio de designação hierárquica dos magistrados competentes para apreciá-los. A forma de realização desse sorteio eletrônico e a comunicação aos juízes convocados deverá ser feita nos termos da regulamentação dos Tribunais (Lei nº 12.694/12, art. 1º, § 7º); 4) Comunicação aos órgãos correicionais: tão logo determinada a formação do órgão colegiado, deve se dar ciência ao órgão correicional (Lei nº 12.694/12, art. 1º, § 1º). Esta comunicação não tem natureza processual. Cuida-se, na verdade, de providência salutar que visa evitar abusos nas instaurações de órgãos colegiados. Por isso, como o órgão correicional não exerce atribuições de natureza processual, não tem competência para reformar, cassar ou anular a decisão do juiz que determinou a formação do órgão colegiado, o que não impede, todavia, a instauração de procedimento correicional para apurar eventuais excessos.

Uma vez comunicado acerca da formação do órgão colegiado, poderá o respectivo Tribunal adotar medidas para reforçar a segurança dos magistrados e dos prédios da Justiça. De fato, consoante consta da própria Lei nº 12.694/12 (art. 3º), os Tribunais poderão adotar medidas de controle de acesso, com identificação, aos seus prédios, instalação de câmeras de vigilância e de aparelhos detectores de metais, aos quais se devem submeter todos que queiram ter acesso aos seus prédios. Na mesma linha, mediante autorização específica e fundamentada das respectivas corregedorias e com a devida comunicação aos órgãos de trânsito competentes, os veículos utilizados por membros do Poder Judiciário e do Ministério Público que exerçam competência ou atribuição criminal poderão temporariamente ter placas especiais, de forma a impedir a identificação de seus usuários específicos (Lei nº 9.503/97, art. 115, § 7º, com redação dada pela Lei nº 12.694/12). Ademais, para além da concessão de porte de arma aos servidores dos quadros do Poder Judiciário e do Ministério Público que efetivamente estejam no exercício de funções de segurança (Lei nº 10.826/03, art. 6º, XI, com redação dada pela Lei nº 12.694/12), também é possível que, diante de situação de risco, decorrente do exercício da função, sejam adotadas medidas de proteção pessoal às autoridades judiciais ou aos membros do Ministério Público e seus familiares (Lei nº 12.694/12, art. 9º); 5) Possíveis reuniões sigilosas do colegiado e decisões fundamentadas sem qualquer referência a voto divergente de qualquer membro: consoante disposto no art. 1º, § 4º, da Lei nº 12.694/12, as reuniões do órgão colegiado poderão ser sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuízo à eficácia da decisão judicial. Na hipótese de o colegiado ser formado por juízes domiciliados em cidades diversas, as reuniões poderão ser feitas pela via eletrônica. De seu turno, o art. 1º, § 6º, dispõe que as decisões do colegiado, devidamente fundamentadas e firmadas, sem exceção, por todos os seus integrantes, serão publicadas sem qualquer referência a voto divergente de qualquer membro. Assentada a constitucionalidade da formação de um órgão colegiado para o processo e julgamento de crimes praticados por organizações criminosas, conclui-se que, até mesmo como forma de se preservar a independência de cada um dos julgadores, não deve haver menção a voto divergente de qualquer um de seus integrantes. Afinal, fosse obrigatória a menção individualizada a cada um dos votos, esvaziar-se-ia o próprio escopo da criação de um órgão colegiado. Como não deve haver referência a votos divergentes, o conteúdo da decisão tomada no colegiado não pode ser imputado a um único juiz. Isso torna difusa a responsabilidade de seus membros, o que acaba por mitigar alguns riscos inerentes ao processo e julgamento de crimes praticados por organizações criminosas. Esta reunião sigilosa e a impossibilidade de se fazer referência a voto divergente assemelha-se, um

pouco, à própria garantia constitucional do sigilo das votações do Júri (CF, art. 5º, XXXVIII, “b”): como os jurados são cidadãos leigos, pessoas comuns do povo, que não gozam das mesmas garantias constitucionais da magistratura, susceptíveis a intimidações caso fossem obrigados a proferir seu voto na presença do acusado e de populares, o que acabaria por afetar a necessária e imprescindível imparcialidade do julgamento, a eles se confere a possibilidade de proferir seu voto em segredo. De maneira semelhante, as decisões do órgão colegiado também poderão ser adotadas em reuniões sigilosas, sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuízo à eficácia da decisão judicial, assegurada, porém, a presença do órgão do Ministério Público e do defensor. A diferença, porém, é que, no caso do órgão colegiado para o julgamento de organizações criminosas, as decisões tomadas pelo juízo colegiado serão devidamente fundamentadas e subscritas por todos os Magistrados, observando-se, assim, o quanto disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal. Por isso, cuida-se, o art. 1º, §§ 4º e 6º, da Lei nº 12.694/12, de restrição legal à publicidade justificada pelo interesse público de assegurar a tranquilidade dos magistrados no momento da votação. Evidente, pois, a compatibilidade da reunião sigilosa do colegiado com o princípio da publicidade (CF, art. 93, IX, c/c art. 5º, LX), ainda mais se considerarmos que a colheita de provas, os debates e a leitura da sentença, devidamente fundamentada, serão feitos publicamente.

4. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL Nos exatos termos do art. 2º da Lei de Execução Penal, a jurisdição penal dos juízes ou tribunais da justiça ordinária, em todo o território nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade da Lei nº 7.210/84 e do Código de Processo Penal, igualmente se aplicando a LEP ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária. Uma primeira questão a ser abordada no tocante à competência do juízo da execução penal refere-se às condenações impostas pelas Justiças da União, aí abrangidas a Justiça Federal, a Justiça Militar da União e a Justiça Eleitoral. Como já foi visto ao tratarmos da competência da Justiça Federal (item pertinente à execução penal), a súmula nº 192 do STJ (“Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”) deixa entrever que, para fins de fixação da competência do juízo da execução, interessa aferir a natureza do estabelecimento penitenciário em que se encontra o condenado:

se estadual, o juízo das execuções será estadual; se federal, o juízo das execuções será federal; se militar, o juízo das execuções será militar. A justificativa para adoção desse entendimento nos é trazida por Alberto Silva Franco: “a natureza e a sede do estabelecimento penitenciário em que o sentenciado cumpre a reprimenda determinam a competência do juiz para, no exercício da atividade jurisdicional, dirimir os incidentes da execução da pena, pois outro entendimento levaria a uma inadmissível dualidade jurisdicional em um mesmo presídio, criando, às vezes, inconciliáveis situações em relação a presos numa mesma situação, num mesmo estabelecimento penal, apenas e tão-somente porque suas condenações foram decretadas por justiças diferentes”.604 Aliás, é exatamente nesse sentido o teor da Lei nº 11.671/08, que dispõe sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima. Segundo a referida lei (art. 2º), a atividade jurisdicional de execução penal nos estabelecimentos penais federais será desenvolvida pelo juízo federal da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual for recolhido o preso. Por sua vez, o art. 4º, caput, e seus §§ 1º e 2º estabelecem 3 (três) premissas fundamentais: a) a admissão do preso, condenado ou provisório, dependerá de decisão prévia e fundamentada do juízo federal competente, após receber os autos de transferência enviados pelo juízo responsável pela execução penal ou pela prisão provisória; b) a execução penal da pena privativa de liberdade, no período em que durar a transferência, ficará a cargo do juízo federal competente; c) apenas a fiscalização da prisão provisória será deprecada, mediante carta precatória, pelo juízo de origem ao juízo federal competente, mantendo aquele juízo a competência para o processo e para os respectivos incidentes.605 Não por outro motivo, ao apreciar o Conflito de Competência nº 90.702/PR, relativo à execução penal de apenados que foram transferidos para a penitenciária federal de Catanduvas/PR por razões de segurança pública, devido à periculosidade de suas condutas, manifestou-se a 3ª Seção do STJ pela competência do juízo federal para apreciar as questões referentes à execução da pena no período de permanência dos presos custodiados no estabelecimento federal.606 Perceba-se que a Justiça Militar também terá competência para funcionar como juízo da execução na hipótese em que o acusado tiver sido condenado pela Justiça Castrense e estiver cumprindo pena em estabelecimento a ela subordinado.607 Nesse caso, os incidentes da execução penal não são decididos por um Conselho de Justiça, mas monocraticamente pelo Juiz-Auditor (no âmbito da Justiça Militar da União) ou pelo juiz de direito do juízo militar (no âmbito da Justiça Militar dos Estados), ex vi dos arts. 588 e 590 do CPPM. Ainda em relação ao cumprimento da pena do militar em estabelecimento prisional

castrense, convém destacar que, a despeito da falta de previsão legal no CPPM e no CPM acerca da progressão de regimes, o Supremo vem entendendo que, em fiel observância ao princípio da individualização da pena, revela-se inconstitucional a imposição do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Por isso, tem considerado válida a avaliação das condições objetivas e subjetivas para progressão de regime prisional, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código Penal e da Lei de Execução Penal.608 Quanto à competência territorial do juízo das execuções, preceitua o art. 65 da LEP que “a execução penal competirá ao juiz indicado na lei local de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença”. Em regra, por conseguinte, tem-se que o processo de execução do condenado deve ser conduzido pelo magistrado responsável pela Vara de Execuções Criminais do local onde está ocorrendo o cumprimento da pena. Excepcionalmente, se o sentenciado estiver cumprindo pena na mesma comarca do juiz prolator da decisão que o condenou, e desde que nesse lugar não haja Vara privativa de execução penal, recairá a competência sobre o juiz da sentença (LEP, art. 65, parte final). Nas hipóteses de mudança de local de cumprimento de pena, os autos da execução penal devem seguir o condenado, cabendo ao magistrado do local onde estiver cumprindo pena promover a execução, ressalvada a hipótese em que houver uma transferência provisória do condenado para outra comarca (v.g., para acompanhar a instrução de um processo), hipótese em que não há necessidade de deslocamento da competência territorial.609 No âmbito do STJ, também tem prevalecido o entendimento de que compete ao Juízo da Vara das Execuções Penais da comarca onde se situa o estabelecimento penitenciário onde o condenado cumpre pena decidir sobre os incidentes de execução, mesmo sendo esta imposta por Juízo de outro Estado.610 Corroborando esse raciocínio segundo o qual o juízo da execução é determinado com base no local do cumprimento da pena, vale destacar que a Lei nº 11.671/08, que dispõe sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima, preceitua em seu art. 6º que, admitida a transferência do preso condenado, o juízo de origem deverá encaminhar ao juízo federal os autos da execução penal. Outro ponto que merece ser analisado diz respeito à competência do juiz da execução penal para a aplicação da lei penal mais benéfica, atendendo-se ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, previsto no art. 5º, XL, da Carta Magna, e no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal. Quanto ao assunto, dispõe o art. 66, inciso I, da LEP, competir ao juiz da execução aplicar aos casos julgados lei

posterior que de qualquer modo favorecer o condenado, pouco importando se a condenação anterior foi firmada pelo juízo de 1º grau ou por qualquer Tribunal. O Supremo Tribunal Federal, anteriormente à vigência da Lei nº 7.210/84, por intermédio da súmula nº 611, já havia entendido que transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna. O mesmo se diga à anistia e ao indulto. Conquanto, à primeira vista, pareça não haver maiores discussões acerca da competência para aplicação da lex mitior após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, deve se entender que compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benéfica apenas quando tal aplicação importar em mero cálculo matemático. A contrario sensu, toda vez que o juiz da Vara de Execuções, de modo a aplicar a lex mitior, tiver de, necessariamente, adentrar no mérito da ação penal de conhecimento, já não possuirá competência para tanto, sendo necessário o ajuizamento de revisão criminal.611 Perceba-se que a competência para aplicação da norma penal mais benéfica somente recai sobre o juízo das execuções nas hipóteses em que já houve o trânsito em julgado da sentença condenatória. Por isso, se o processo ainda estiver em andamento no primeiro grau de jurisdição, caberá ao próprio juiz do processo de conhecimento a aplicação da lex mitior. Lado outro, se o processo estiver em grau recursal, caberá ao respectivo Tribunal a aplicação da norma penal mais favorável, pouco importando se se trata de julgamento de recurso exclusivo da acusação, sob pena de flagrante desrespeito à norma constitucional do art. 5º, XL, sendo desnecessária a devolução dos autos à primeira instância. Sobre o assunto, a Súmula 88 das Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo dispõe: “Antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, compete ao Tribunal de 2º grau, na pendência de recurso, aplicar a lei mais benéfica, não ocorrendo na hipótese supressão de um grau de jurisdição, por existirem outros meios de impugnação aberto às partes”. Por outro lado, tem sido admitida pelos Tribunais a concessão de progressão de regimes ao preso cautelar, enquanto aguarda o julgamento de recurso interposto pela defesa, e desde que tenha se operado o trânsito em julgado da sentença condenatória para o Ministério Público, pelo menos em relação à pena (princípio da non reformatio in pejus – CPP, art. 617). Prova disso é o teor da súmula nº 716 do STF: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”. Nesse caso, a quem compete a concessão do benefício: ao juízo da condenação ou ao juízo da execução? Uma primeira corrente entende que a competência para decidir sobre progressão de regime de cumprimento de pena em relação aos presos provisórios, ou seja, no período que medeia entre a

publicação da sentença condenatória e o seu trânsito em julgado, é do Juiz da condenação.612 Prevalece, todavia, o entendimento de que a competência é do Juízo da Execução Penal.613 A propósito, eis o teor do art. 8º da Resolução nº 113 do CNJ: “Tratando-se de réu preso por sentença condenatória recorrível, será expedida guia de recolhimento provisória da pena privativa de liberdade, ainda que pendente recurso sem efeito suspensivo, devendo, nesse caso, o juízo da execução definir o agendamento dos benefícios cabíveis”. No que tange à execução da pena de multa, o art. 51 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.269/96, estabelece que “transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”. Portanto, uma vez operado o trânsito em julgado da sentença condenatória, e desde que não haja depósito a título de fiança em valor suficiente para a condenação, compete ao juízo da execução penal proceder à intimação do condenado para que efetue o pagamento da pena de multa no prazo de 10 (dez) dias (CP, art. 50). Em caso de inadimplência, a Fazenda Pública Federal ou Estadual deve ser comunicada a fim de que inscreva a multa em dívida ativa, seguindo-se a execução fiscal no juízo de execuções fiscais, e não perante o juízo das execuções criminais. Diante dessa nova redação do art. 51 do CP, tem-se como revogado o art. 164 da LEP (“Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora”).614

5. COMPETÊNCIA POR DISTRIBUIÇÃO Caso haja na comarca dois ou mais juízes igualmente competentes, deverá a competência ser determinada por meio da distribuição, tal qual dispõe o art. 75 do CPP, o qual preceitua que a precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente. Consiste a distribuição, portanto, em um critério de fixação de competência entre juízes igualmente competentes pertencentes a uma mesma comarca ou circunscrição judiciária. Para que seja preservado o princípio do juiz natural, impedindo que se possa escolher de antemão o juiz, deve ser feita de maneira aleatória e imediata, observando-se rigorosa igualdade (art. 285 do novo CPC). Aliás, dispõe a Constituição Federal, em seu art. 93, XV, que “a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de jurisdição”.

Exemplificando, caso determinada comarca conte com uma vara especializada (ex: drogas, trânsito, etc.), eventual delito relacionado à matéria de sua especialização praticado nos limites territoriais da comarca deve ali ser processado e julgado. Se, todavia, essa comarca não contar com nenhuma vara especializada, e desde que nenhum juízo esteja prevento para processar e julgar a demanda, proceder-seá à distribuição, a qual terá o condão de firmar o juiz competente para o julgamento do feito. Vê-se que, uma vez fixada a competência territorial, seja pelo lugar da infração, seja pelo domicílio do réu, funciona a distribuição como critério de fixação concreta da competência do juízo perante o qual tramitará o respectivo processo. Ademais, por razões óbvias, a distribuição somente será necessária quando houver na mesma comarca ou circunscrição judiciária mais de um juízo com igual competência para o processo. É possível que ocorra uma distribuição por dependência, ou seja, que um juízo encontre-se prevento para processar e julgar determinado feito, havendo o oferecimento de denúncia em relação a crime conexo àquele. Nesse caso, o processo seguirá diretamente para o juízo prevalente sem necessidade de novo sorteio, hipótese em que deverá ocorrer ulterior compensação entre os juízes. Além da distribuição por dependência, em que se dá atribuição do feito a juiz que tenha prevenido a competência, dada a relação desse feito com outro já distribuído, Mirabete cita outras ocorrências próprias da distribuição, tais como: a) a compensação – correção de erro ou falta, atribuindo-se um novo feito ao prejudicado, a pedido dele ou ex officio; b) baixa na distribuição – cancelamento de distribuição anterior, para efeito de redistribuição a juiz que venha a ser tido como competente.615 Prevalece na jurisprudência o entendimento de que eventual inobservância da competência por distribuição é causa de mera nulidade relativa, razão pela qual deve ser arguida no momento oportuno, sob pena de preclusão, oportunidade em que a parte deverá comprovar o prejuízo.616 Não se procede à distribuição nas seguintes hipóteses: a) em virtude da matéria, pela natureza da infração, se for crime de competência do júri popular, o processo não poderá ser distribuído normalmente entre os juízes do local, pois o julgamento fica afeto a um órgão jurisdicional especial (CPP, art. 74, § 1º); b) em razão da conexão ou continência, as infrações devem ser apuradas em processo já afeto à autoridade judiciária prevalente (CPP, arts. 76 a 78); c) em razão da prevenção, deva a ação penal ser submetida à apreciação de autoridade judiciária, que já tenha, de algum modo, tomado conhecimento do caso (CPP, art. 83);

É comum que, antes da conclusão do inquérito policial, venha o magistrado a praticar atos jurisdicionais. Por tal razão, dispõe o art. 75, parágrafo único, do CPP, que a distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal. Nessa hipótese, em que o magistrado praticou um ato jurisdicional, evidentemente com prévia distribuição, o inquérito não será novamente distribuído, devendo sim ser enviado àquele juiz que praticou referidos atos jurisdicionais. Na verdade, o dispositivo é mal redigido, porque o que ele pretende dizer é que a distribuição para aquelas medidas dispensará a distribuição da ação penal e prevenirá o juízo.617 Por fim, quando já definida a competência pela distribuição, tem-se entendido ser possível que resolução de Tribunal determinando a criação de varas tenha o condão de estabelecer a redistribuição de processos anteriormente distribuídos. Na visão dos Tribunais Superiores, a redistribuição de feitos decorrente da criação de varas com idênticas competências com a finalidade de igualar os acervos dos juízos e dentro da estrita norma legal, não viola o princípio do juiz natural, na medida em que a referida garantia constitucional permite posteriores alterações de competência. O próprio Supremo, aliás, já se manifestou no sentido de que inexiste violação ao princípio do juiz natural, quando ocorre redistribuição de feitos em virtude de mudança na organização judiciária, visto que o art. 96, “a”, da Constituição Federal, assegura aos tribunais o direito de dispor sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais.618

6. COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO A competência também pode ser fixada pela prevenção, tal qual estabelece o art. 69, inciso VI, do CPP. A palavra prevenção deriva de prevenire, que significa vir antes, chegar antes, antecipar, significando em direito conhecimento anterior. A competência por prevenção ocorre quando, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com competência cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato ou na determinação de alguma medida, mesmo antes de oferecida a denúncia ou queixa (CPP, art. 83).619 Cuida-se de hipótese de fixação de competência cuja inobservância tem o condão de produzir mera nulidade relativa. Como preceitua a súmula 706 do STF, é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência por prevenção.620

Enquanto no cível o juízo só fica prevento com a citação válida (CPC, art. 219), – à luz do novo Código de Processo Civil, o simples registro ou a mera distribuição da petição inicial já terá o condão de tornar prevento o juízo (art. 59 do novo CPC) –, no âmbito criminal, qualquer ato do processo praticado pelo magistrado que contenha certa carga decisória, ainda que anterior ao oferecimento da peça acusatória, já é suficiente para prevenir a jurisdição. A fim de que essa diligência anterior à denúncia fixe a competência por prevenção, duas condições devem estar presentes: a) existência de prévia distribuição: o art. 83 do CPP deve ser compreendido em conjunto com o art. 75, parágrafo único, ou seja, só se pode cogitar de prevenção da competência quando a decisão, que a determinaria, tenha sido precedida de distribuição, por isso que não previnem a competência decisões de juiz de plantão, nem as facultadas, em caso de urgência, a qualquer dos juízes criminais do foro;621 b) deve a medida ou diligência apresentar o mesmo caráter cautelar ou contra cautelar (a fiança é exemplo de contracautela) encontrado nas hipóteses exemplificadas na regra contida no parágrafo único do art. 75 do CPP. Vejamos alguns exemplos de diligências que previnem o juízo: b.1) concessão de fiança (arts. 321 a 350); b.2) conversão da prisão em flagrante em preventiva ou temporária (CPP, art. 310, II); b.3) decretação de prisão preventiva (arts. 311 a 316 do CPP) ou de prisão temporária (Lei nº 7.960/89);622 b.4) pedidos de medidas assecuratórias dos arts. 125 a 144 do CPP; b.5) pedidos de provas, como expedição de mandado de busca e apreensão, interceptação telefônica ou quebra de sigilo bancário;623 b.6) manifestação do juízo acerca da regularidade da prisão em flagrante delito, quando comunicado nos termos do art. 5º, inciso LXII, da Carta Magna.624 Parte da doutrina entende que não repercute na fixação da competência a distribuição de procedimentos que, visando diligência anterior à propositura da ação penal, constituem medidas preparatórias cuja relação com a eventual ação futura se dá unicamente pelo fato de serem necessárias para atender requisito indispensável ao legítimo exercício do direito de ação penal.

Como exemplo de medida preparatória, Maria Lúcia Karam cita a busca e apreensão para realização de laudo pericial, prevista nas regras dos arts. 525 a 528 do CPP, a qual, visando tão somente à realização do laudo, deve se limitar ao material necessário para o exame pericial, tendo natureza diferente da que se regula nos arts. 240 a 250 do Código de Processo Penal, esta sim medida de caráter cautelar.625 Outro exemplo de medida preparatória é o pedido de explicações previsto no art. 144 do Código Penal, destinado tão somente a fornecer elementos para eventual e futura propositura de ação penal condenatória, fazendo-se o pedido de explicações necessário nos casos em que expressões ambíguas permitam apenas que delas se infiram possíveis ofensas a serem esclarecidas, por não terem suficiente clareza para, por si, indicarem a atipicidade de eventuais crimes contra a honra. Da mesma forma que o inquérito policial, tais medidas preparatórias visam apenas a fornecer elementos para que o titular da ação forme sua convicção sobre a existência ou não da infração penal, de forma a poder ele decidir sobre a propositura ou não daquela ação. Como a atividade exercida pelo juiz no procedimento dessas medidas preparatórias não constitui atividade propriamente jurisdicional, tendo, sim, um caráter meramente administrativo, forçoso é concluir que a simples distribuição de tais procedimentos não acarretará a fixação da competência por prevenção.626 Como aponta Karam, “a simples relação entre a medida preparatória e ação penal, consistente no fato de ser tal medida necessária para atender requisito indispensável ao legítimo exercício do direito de ação penal condenatória, nenhuma repercussão deve ter sobre a competência, não havendo razão para tornar prevento juízo que nada decidiu sobre qualquer aspecto da causa só então efetivamente trazida a seu conhecimento, ao contrário do que ocorre em medidas de caráter cautelar que antecedem à ação principal, onde a prevenção se justifica por nelas haver ato jurisdicional que, implicando pronunciamento sobre a probabilidade de existência do mesmo direito a ser alegado na ação principal, antecipa o conhecimento (ainda que superficial) do mérito a ser decidido na discussão da causa trazida na ação principal”.627 Assim, não tornam o juízo prevento: a) habeas corpus em primeiro grau (v.g., quando um habeas corpus é impetrado contra ato de um delegado), por se tratar de matéria especificamente constitucional; b) quando o juiz remete cópia dos autos ao MP (art. 40 do CPP);

c) atos do juiz de plantão não tornam o juízo prevento – após o fim do plantão, o processo deve ser objeto de distribuição;628 d) a simples antecedência de distribuição de inquérito policial, ou mesmo de ação penal ainda não despachada, também não gera a prevenção do juízo, por não conterem nenhuma atuação jurisdicional. Superada tal questão, convém destacar que a prevenção também atua como critério subsidiário de fixação de competência, ora fixando o foro competente, ora fixando o juízo competente. Assim, quando não se consegue determinar a competência de um órgão jurisdicional específico, valendo-se dos demais critérios, a prevenção será utilizada como critério de fixação de competência. Daí se dizer que a prevenção atua como norma de encerramento, a fim de que sejam evitados vazios de competência, porque nenhuma infração pode ficar sem juiz competente para julgá-la.629 Vejamos algumas hipóteses de aplicação subsidiária da prevenção: a) crimes ocorridos na divisa de duas ou mais jurisdições, sendo o limite entre elas incerto ou, ainda que seja certo, não se saiba precisar exatamente o sítio do delito ou, também, quando a infração atingiu mais de uma jurisdição (art. 70, § 3º); b) crimes continuados ou permanentes, cuja execução se prolonga no tempo, podem atingir o território de mais de uma jurisdição (art. 71). Tanto o crime continuado quanto o crime permanente podem se desenvolver em lugares diferentes, sendo possível que o agente ultrapasse os limites territoriais de uma comarca, atingindo a esfera de competência de outros magistrados. Nesse caso, como a execução abrangeu o território de várias comarcas, qualquer uma delas seria, em tese, competente para apurar a infração penal, firmando-se a competência pela regra da prevenção.630 c) quando o réu não possui domicílio certo ou tiver mais de uma residência (art. 72, § 1º) ou mesmo quando não for conhecido seu paradeiro (art. 72, § 2º), não tendo sido a competência firmada pelo lugar da infração (art. 72, caput);631 d) havendo mais de um juiz competente, no concurso de jurisdições, sem possibilidade de aplicação dos critérios desempatadores do art. 78, II, “a” e “b” (art. 78, II, “c”); e) tendo a infração penal ocorrido a bordo de navios e aeronaves, em águas territoriais, no espaço aéreo correspondente ao território brasileiro, em rios e lagos fronteiriços ou em alto mar, não sendo possível determinar o local de embarque ou chegada imediatamente anteriores ou posteriores à

ocorrência do crime (CPP, art. 91). No que tange à fixação da competência por prevenção nos órgãos colegiados dos Tribunais Superiores, tem prevalecido na Suprema Corte a orientação de que a decisão monocrática do Relator em recurso não enseja a prevenção da Turma que integra, se a este colegiado o recurso não tiver sido submetido. Há de ser observada, assim, a norma contida no art. 69 do RISTF, segundo a qual o conhecimento do mandado de segurança, do habeas corpus e do recurso civil ou criminal torna preventa a competência do Relator, para todos os recursos posteriores, tanto na ação quanto na execução, referentes ao mesmo processo. Somente na impossibilidade de aplicação dessa norma regimental (v.g., nos casos de declaração de suspeição ou impedimento do relator, aposentadoria, saída do Tribunal), passa-se à incidência do art. 10 do RISTF (prevenção da Turma). Portanto, se um ministro do Supremo Tribunal Federal estiver prevento, eventual mudança de Turma por parte desse ministro não terá o condão de afastar dele o julgamento de fatos delituosos para os quais esteja prevento. Essa prevenção do Relator no âmbito do Supremo somente é possível devido à inexistência de turmas temáticas no âmbito do STF, o que, se existisse, alteraria a ordem de sucessão das regras de distribuição por prevenção.632 O Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça tem norma semelhante à do art. 69 do RISTF. De acordo com o art. 71 do RISTJ, a distribuição do mandado de segurança, do habeas corpus e do recurso torna preventa a competência do relator para todos os recursos posteriores, tanto na ação quanto na execução referentes ao mesmo processo; e a distribuição do inquérito e da sindicância, bem como a realizada para efeito da concessão de fiança ou de decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa, prevenirá a da ação penal. Logo, caso um Ministro do STJ mude da 5ª para a 6ª Turma (ambas integrantes da 3ª Seção, que tem competência penal), mantém-se prevento para os demais processos. No entanto, se a mudança ocorrer para uma Seção que não seja dotada de competência criminal, a exemplo da 1ª Seção, que tem competência tributária, aplicar-se-á, subsidiariamente, a prevenção da Turma à qual pertencia o referido Ministro, devendo seus processos ser redistribuídos ao Ministro que vier a ocupar sua cadeira.

CAPÍTULO VI

MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA 1. CONEXÃO E CONTINÊNCIA 1.1. Introdução Em determinadas circunstâncias, em virtude da íntima ligação entre dois ou mais fatos delituosos, ou entre duas ou mais pessoas que praticaram um mesmo crime, apresenta-se conveniente a reunião de todos eles em um só processo, com julgamento único (simultaneus processus). Além de possibilitar a existência de um processo único, contribuindo para a celeridade e economia processual, a conexão e a continência permitem que o órgão jurisdicional tenha uma perfeita visão do quadro probatório, evitandose, ademais, a existência de decisões contraditórias.633 Exemplificando, suponha-se que um crime de receptação de veículo automotor tenha sido praticado na cidade de Niterói/RJ. Atento ao disposto no art. 70 do CPP, temos que a competência seria do juízo da Comarca da referida cidade. No entanto, se acaso restar demonstrado que o objeto da receptação tenha sido roubado na cidade do Rio de Janeiro, forçoso será reconhecer a existência de conexão probatória entre os dois processos, na medida em que a prova do crime de roubo influi decisivamente na prova do delito de receptação (CPP, art. 76, inciso III). Nesse caso, o Juízo da cidade do Rio de Janeiro exercerá força atrativa, pois ao delito de roubo é cominada pena mais grave (CPP, art. 78, inciso II, “a”). Não obstante dispor o art. 69, inciso V, do CPP, que a competência jurisdicional será determinada pela conexão ou continência, tem-se que, em regra, tanto a conexão quanto a continência não são critérios que fixam a competência. Funcionam, sim, como critérios que alteram a competência. Eventualmente, no entanto, podem ser utilizadas para fixação inicial da competência, desde que já se saiba antecipadamente que um processo está ligado a outro previamente distribuído.634 Vejamos o seguinte exemplo: em uma comarca com duas varas criminais (“A” e “B”), o Ministério Público oferece denúncia perante a Vara “A” em face de um indivíduo por ter praticado um saque contra um estabelecimento comercial. Posteriormente, em razão de inquérito policial diverso, distribuído à vara “B”, o Promotor de Justiça delibera pelo oferecimento de denúncia em face de outro acusado, também pela prática de um crime patrimonial cometido no mesmo lugar e na mesma hora que o delito anterior. Ora, nessa hipótese, ao oferecer a segunda peça acusatória, deve o Parquet requerer a remessa do feito à vara “A”, haja vista a existência de conexão intersubjetiva por simultaneidade (CPP, art. 76, inciso I, 1ª

parte). Nesse caso concreto, terá funcionado a conexão como critério de fixação da competência. Na medida em que a conexão e a continência funcionam como critérios de alteração da competência, só poderão incidir sobre hipóteses de competência relativa. A propósito, consoante disposto no art. 54 do novo CPC, subsidiariamente aplicável ao processo penal (CPP, art. 3º), “ a competência relativa poderá modificar-se pela conexão ou pela continência, observado o disposto nesta Seção”. Relembre-se que a competência absoluta não pode ser modificada, ou seja, é inderrogável. Exemplificando, como a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral prevista na Constituição Federal é estabelecida em razão da matéria, espécie de competência absoluta, ainda que haja conexão entre crimes militares e eleitorais, não será possível a reunião dos feitos em um simultaneus processus, impondo-se a separação dos feitos. Não se admite, pois, que a conexão e a continência, regras de alteração da competência previstas na legislação ordinária, possam produzir a alteração de regras de competência absoluta, que têm origem em norma constitucional, com a finalidade precípua de proteção do interesse público na correta e adequada distribuição de Justiça. Como é o interesse público que determina a criação dessa regra de competência, essa espécie de competência é indisponível às partes e se impõe com força cogente ao juiz. Logo, não admite modificações, cuidando-se de uma competência improrrogável, imodificável.635 Em síntese: as regras de conexão são aplicáveis a causas que, em princípio, seriam examinadas em separado e que, verificada a conexão entre os feitos, deve-se recorrer aos critérios de modificação ou prorrogação das competências. Se incabíveis as regras modificativas da competência, as atribuições jurisdicionais originárias devem ser mantidas, porquanto a competência absoluta não se modifica ou prorroga. Logo, só se admite que a conexão possa alterar competências de natureza relativa, tornando competente para o caso concreto juiz que não o seria sem ela.636 De acordo com a jurisprudência, eventual violação às regras que determinam a reunião dos processos por conexão ou continência dará ensejo tão somente a uma nulidade relativa, cujo reconhecimento fica condicionado à arguição em momento oportuno, sob pena de preclusão, além da necessária comprovação de prejuízo. Assim, a título de ilustração, caso haja conexão entre crimes de competência da Justiça Federal e Estadual, preceitua a súmula nº 122 do STJ que deve prevalecer a competência da Justiça Federal. Não obstante, caso o crime estadual seja processado e julgado perante a Justiça Estadual, e o crime federal perante a Justiça Federal, ambos os processos serão considerados válidos, efetuando-se a soma das penas quando da execução da pena.637

Da leitura dos arts. 76 e 77 do CPP, depreende-se que a lei processual penal trata das hipóteses de unidade de processos, deixando de fazer qualquer menção ao inquérito policial. Logo, ainda que haja conexão e continência entre infrações penais, nada impede que inquéritos policiais instaurados por autoridades policiais distintas possam prosseguir normalmente, sem necessidade de reunião das investigações. Obviamente, caso a reunião dos procedimentos investigatórios em um só seja útil ao esclarecimento dos fatos, pensamos ser possível a unificação dos procedimentos investigatórios mediante autorização judicial, ouvido previamente o órgão do Ministério Público.638

1.2. Conexão A conexão pode ser compreendida como o nexo, a dependência recíproca que dois ou mais fatos delituosos guardam entre si, recomendando a reunião de todos eles em um mesmo processo penal, perante o mesmo órgão jurisdicional, a fim de que este tenha uma perfeita visão do quadro probatório. Funciona, pois, como o liame que se estabelece entre dois ou mais fatos que, desse modo, se tornam ligados por algum motivo, oportunizando sua reunião no mesmo processo, de modo a permitir que os fatos sejam julgados por um só magistrado, com base no mesmo substrato probatório, evitando o surgimento de decisões contraditórias. Portanto, a conexão provoca a reunião de ações penais num mesmo processo, funcionando como causa de modificação da competência relativa mediante a prorrogação de competência. São espécies de conexão, segundo o rol taxativo do art. 76 do CPP: a) conexão intersubjetiva: envolve vários crimes e várias pessoas obrigatoriamente. Logo, se várias pessoas praticarem um único delito, não haverá conexão, mas sim continência por cumulação subjetiva (CPP, art. 77, inciso I). Em se tratando de conexão intersubjetiva, pouco importa se as várias pessoas estão reunidas em coautoria ou se os delitos são praticados por reciprocidade. São subespécies de conexão intersubjetiva: a.1) conexão intersubjetiva por simultaneidade (conexão subjetivo-objetiva ou conexão intersubjetiva ocasional: duas ou mais infrações são praticadas ao mesmo tempo, por diversas pessoas ocasionalmente reunidas (sem intenção de reunião), aproveitando-se das mesmas circunstâncias de tempo e de local (CPP, art. 76, I, 1ª parte). O melhor exemplo talvez seja o de diversos torcedores depredando um estádio, ou o de um saque simultâneo a um supermercado, cometido por várias pessoas que nem se conhecem;

a.2) conexão intersubjetiva por concurso (ou concursal): ocorre quando duas ou mais infrações tiverem sido cometidas por várias pessoas em concurso, ainda que em tempo e local diversos (CPP, art. 76, I, 2ª parte). Nessa hipótese de conexão, é indiferente se as infrações foram praticadas em tempos diferentes. A título exemplificativo, suponha-se a existência de três indivíduos que tenham praticado quatro crimes de roubo no intervalo de dois meses. Haverá conexão intersubjetiva por concurso entre os 04 (quatro) crimes de roubo praticados pelos agentes, devendo todos eles responder pelos crimes em um único processo, salvo existência de causa impeditiva (v.g., um dos roubos ser crime militar); a.3) conexão intersubjetiva por reciprocidade: ocorre quando duas ou mais infrações tiverem sido cometidas por diversas pessoas umas contra as outras (CPP, art. 76, I, parte final). Por exemplo, dois grupos rivais combinam entre si uma briga em determinado ponto da cidade, hipótese em que os diversos crimes de lesões corporais estarão vinculados em razão da conexão intersubjetiva por reciprocidade. Como a conexão intersubjetiva demanda a presença de duas ou mais infrações vinculadas, não se pode citar o delito de rixa como um de seus exemplos, pois aí haverá crime único. b) conexão objetiva, lógica ou material ou teleológica: quando um crime ocorre para facilitar a execução do outro (conexão objetiva teleológica) – ex: mata o segurança para facilitar o sequestro da vítima –, ou um para ocultar o outro, ou um para garantir a impunidade ou vantagem do outro (conexão objetiva consequencial) – ex: estupra a vítima e, um mês depois, mata a única testemunha do fato, de modo a eliminar as provas do crime (CPP, art. 76, inciso II). Como o inciso II menciona expressamente “se, no mesmo caso, houverem sido praticadas”, há doutrinadores que entendem que, também nesta hipótese de conexão, exige-se a presença de várias pessoas. Mesmo caso significaria a existência de várias pessoas, tal qual o exige o inciso I do art. 76 do CPP. Preferimos fazer uma interpretação extensiva desse dispositivo, no sentido de que no mesmo caso significa ocorrendo duas ou mais infrações penais, e não necessariamente várias pessoas. c) conexão instrumental, probatória ou processual: quando a prova de um crime influencia na existência do outro (CPP, art. 76, III). Note-se que, para a existência de conexão probatória, não há qualquer exigência de relação de tempo e espaço entre os dois delitos. Basta que a prova de um crime tenha capacidade para influir na prova de outro delito. O exemplo sempre citado pela doutrina é a prova do crime de furto auxiliando na prova do delito de receptação; ou do delito de destruição de cadáver em que o de cujus foi vítima de homicídio, afigurando-se necessário a prova da ocorrência da morte da vítima, ou seja, de que foi destruído um cadáver. Outro exemplo bem atual é o da prova da infração antecedente auxiliando na prova do delito de lavagem de capitais.

1.3. Continência Configura-se a continência quando uma demanda, em face de seus elementos (partes, pedido e causa de pedir), estiver contida em outra.639 Cuida-se, pois, de “um vínculo jurídico entre duas ou mais pessoas, ou entre dois ou mais fatos delitivos, de forma análoga a continente e conteúdo, de tal modo que um fato delitivo contém as duas ou mais pessoas, ou uma conduta humana contém dois ou mais fatos delitivos, tendo como consequência jurídica, salvo causa impeditiva a reunião das duas ou mais pessoas, ou dos dois ou mais fatos delitivos, em um único processo penal, perante o mesmo órgão jurisdicional”.640 Vejamos as espécies de continência: a) Continência por cumulação subjetiva ou continência subjetiva: prevista no art. 77, inciso I, do CPP, ocorre quando duas ou mais pessoas são acusadas pela mesma infração penal – é o que ocorre no concurso eventual de pessoas (art. 29 do CP) e no concurso necessário de pessoas (crimes plurissubjetivos). Atente-se para a diferença entre a conexão intersubjetiva e a continência subjetiva: na conexão, são vários crimes e várias pessoas; na continência, são várias pessoas e um único crime. Como exemplo de continência por cumulação subjetiva, imagine-se um crime de homicídio praticado por dois agentes;641 b) Continência por cumulação objetiva: prevista no art. 77, inciso II, do CPP, ocorre nas hipóteses de concurso formal de crimes (CP, art. 70), aberratio ictus ou erro na execução (CP, art. 73, segunda parte), e aberratio delicti ou resultado diverso do pretendido (CP, art. 74, segunda parte). O concurso formal consiste na prática de uma única ação ou omissão pelo agente, provocando a realização de dois ou mais crimes. O art. 73, segunda parte, do CP determina a aplicação da regra do concurso formal quando o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, além de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa. De sua parte, o art. 74, segunda parte, do CP, também prevê a aplicação do concurso formal, quando o agente, por erro na execução, atinge não somente o resultado desejado, mas ainda outro, além de sua expectativa inicial (ex: visando atingir uma vitrine de uma loja com uma pedra, o agente acaba também acertando um vendedor do estabelecimento comercial). Perceba-se que, nas hipóteses de crime continuado, a competência não será determinada pela conexão, nem tampouco pela continência, mas sim pela prevenção, nos exatos termos do art. 71 do CPP.642

1.4. Efeitos da conexão e da continência

Trabalhados os conceitos e espécies de conexão e de continência, importa analisar seus efeitos jurídicos: 1) processo e julgamento único (simultaneus processus): dispõe o art. 79 do CPP que a conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo no concurso entre a jurisdição comum e a militar, ou no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores. Essa modificação de competência não viola a garantia do juiz natural: Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados (Súmula 704 do STF). Caso haja conexão e continência entre crimes de ação penal pública e privada, estabelecer-se-á litisconsórcio ativo entre o Ministério Público e o titular do jus querelandi. 2) força atrativa (forum attractionis ou vis attractiva): o juízo competente vai trazer para si o processo e julgamento único. Tem-se aí uma hipótese de prorrogação de competência, tornando-se competente o juízo que, em abstrato, não o seria, caso se levasse em consideração o lugar da infração, o domicílio do réu, a natureza da infração e a distribuição. Seu efeito é a sujeição dos acusados ou dos diversos fatos delituosos a um só juízo, a fim de serem julgados por uma única sentença, sem que disso resulte qualquer alteração da natureza das infrações penais cometidas. Em relação à avocatória, dispõe o art. 82 do CPP: “se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação de penas”. Se um dos processos já foi sentenciado, não mais haverá razão para a reunião dos processos, na medida em que o objetivo maior da conexão/continência – simultaneus processus como fator de produção probatória mais eficaz e de se evitar julgamentos conflituosos – não mais será passível de ser atingido. Nessa linha, dispõe a súmula nº 235 do STJ que a conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado. Quando a súmula diz “já foi julgado”, de modo algum se refere à decisão com trânsito em julgado. Na verdade, quando o art. 82 do CPP diz sentença definitiva, refere-se à decisão de mérito recorrível que comporta apelação, e não à sentença com trânsito em julgado.643 Perceba-se que o próprio Código de Processo Penal, em outro passo, utiliza-se da expressão sentença definitiva sem que esta pressuponha o trânsito em julgado, dando demonstrativo de que seu uso se refere à sentença que ainda é recorrível. É o que se nota no art. 593, I, do CPP, que preceitua caber apelação

(logo, inexistente ainda o trânsito em julgado) das sentenças definitivas de condenação ou absolvição. Caso já haja sentença definitiva, a unidade dos processos somente se dará posteriormente para o efeito de soma (concurso material e formal impróprio) ou de unificação de penas (concurso formal próprio e crime continuado).644 Essa soma ou unificação das penas do condenado ficará a cargo do juiz da execução penal, assim como preceitua o art. 66, III, “a”, da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84). A competência para soma ou unificação de penas infligidas por juízos de Estados diversos é do juízo de execução criminal do Estado em que está recolhido o condenado. Se o juiz prevalente avocar o processo em curso perante o outro juiz e este se recusar a entregar os autos do processo, estará caracterizado um conflito positivo de competência, na medida em que ambos os juízes se consideram competentes (CPP, art. 114, inciso II). Por fim, como importante efeito da conexão e da continência, não se pode olvidar que, de acordo com o art. 117, § 1º, do Código Penal, excetuados os casos dos incisos V e VI do referido artigo (início ou continuação do cumprimento da pena e reincidência, respectivamente), a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto de mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. Como se vê, em virtude da conexão e da continência, haverá a unidade de processos (simultaneus processus), daí por que é necessário que a lei determine qual será o foro competente para apreciar os fatos (forum attractionis). Vejamos, então, qual juízo exercerá força atrativa.

1.5. Foro prevalente 1.5.1. Competência prevalente do Tribunal do Júri Cuidando-se de conexão e continência entre crime comum e crime da competência do júri, quem exercerá força atrativa é o júri, de acordo com o art. 78, inciso I, do CPP. Ex: estupro e homicídio cometidos em conexão. Ambos os delitos serão julgados pelo tribunal do júri, pouco importando se ambos os crimes foram cometidos na mesma comarca ou no mesmo Estado da Federação. No entanto, se o crime conexo for militar, deverá ocorrer a separação de processos, na medida em que ambas as competências estão previstas na Constituição Federal – a do Tribunal do Júri para o julgamento de crimes dolosos contra a vida, e a da Justiça Militar para o julgamento dos crimes militares (CPP, art.

79, inciso I; CPPM, art. 102, “a”). Imagine-se a hipótese de determinado agente invadir um quartel das Forças Armadas, e de lá subtrair uma arma de fogo, posteriormente utilizada para o cometimento do homicídio de um desafeto. Nessa hipótese, caberá à Justiça Militar o julgamento do crime patrimonial (lembre-se: a Justiça Militar da União, ao contrário da Justiça Militar dos Estados, tem competência para processar e julgar civis), ao passo que ao Tribunal do Júri caberá o julgamento do crime de homicídio. Ao ampliar a competência do Tribunal do júri para processar e julgar as infrações penais conexas e originárias da continência, a lei processual penal não malfere a Constituição Federal, pois esta, na verdade, estabelece uma competência mínima do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (CF, art. 5º, XXXVIII, “d”), o que, todavia, não impede que lei ordinária possa ampliar sua competência. Se, porventura, essa infração conexa a um crime doloso contra a vida for descoberta após a prolação da pronúncia, pensamos ser possível a aplicação analógica do disposto no art. 421, § 1º, do CPP, segundo o qual, ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo circunstância superveniente que altere a classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público . Nessas circunstâncias, poderá o Parquet aditar a denúncia, oportunizando-se a oitiva da defesa, para que, afinal, possa o juiz prolatar nova decisão de pronúncia, desta feita acolhendo as infrações conexas ou continentes.

1.5.2. Jurisdições distintas 1.5.2.1. Concurso entre a jurisdição comum e a especial No concurso entre a jurisdição comum e a especial (ressalvada a Justiça Militar – CPP, art. 79, inciso I), prevalece a especial (CPP, art. 78, inciso IV). Logo, caso um crime eleitoral seja conexo a um crime comum de competência da Justiça Estadual, prevalece a competência da Justiça Eleitoral para julgar ambos os delitos. Como visto ao tratarmos da competência da Justiça Eleitoral, essa força atrativa da Justiça Eleitoral limita-se aos crimes de competência da Justiça Comum Estadual. Apesar de haver julgado antigo da Suprema Corte afirmando a competência da Justiça Eleitoral para julgar os crimes eleitorais e também as infrações conexas, ainda que de competência da Justiça Federal,645 somos levados a acreditar que, na medida em que a competência da Justiça Federal vem preestabelecida na própria Constituição Federal, não poderia ser colocada em segundo plano por força da conexão e da continência, normas de alteração de competência previstas em lei ordinária. Há precedente do Superior Tribunal de Justiça corroborando nossa posição.646

Mutatis mutandis, a Justiça Eleitoral também não exercerá força atrativa em relação a eventuais crimes militares que estejam ligados a um crime eleitoral por força da conexão ou da continência, na medida em que a competência da Justiça Militar também foi ressalvada pela Constituição Federal. Por sua vez, se o crime eleitoral estiver conexo a um crime doloso contra a vida, deve ocorrer a separação de processos, pois ambas as competências derivam da Constituição Federal. Destarte, à Justiça Eleitoral caberá o processo e julgamento do crime eleitoral; ao Tribunal do Júri, o crime doloso contra a vida.

1.5.2.2. Concurso entre órgãos de jurisdição superior e inferior No concurso de jurisdições de diversas categorias, predomina a de maior graduação (CPP, art. 78, inciso III). Exemplificando, se um crime de furto for praticado em concurso de agentes por um prefeito municipal, cuja competência originária é do Tribunal de Justiça, e por um cidadão que não seja titular de foro por prerrogativa de função, cujo juiz natural seria um juiz de direito, prevalece a competência do Tribunal de Justiça para julgar ambos em virtude da continência por cumulação subjetiva. Nesse sentido, aliás, dispõe a súmula 704 do STF que não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados. Conquanto

esse simultaneus processus perante o Tribunal de Justiça esteja justificado pela

continência, vale ressaltar que não se trata de regra cogente, obrigatória, na medida em que é possível que o relator do processo repute conveniente a separação dos processos, fazendo-o por intermédio da regra do art. 80 do CPP.

1.5.2.3. Concurso entre a Justiça Federal e a Estadual Havendo conexão entre crimes de competência da Justiça Federal e da Justiça Estadual, prevalece a competência da Justiça Federal. É exatamente esse o conteúdo da súmula nº 122 do STJ: Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal.647

1.5.3. Jurisdições da mesma categoria Apesar de o art. 78, inciso II, do CPP, fazer menção ao “concurso de jurisdições da mesma categoria”, dando uma idéia de que existiriam duas ou mais jurisdições, cumpre lembrar que a jurisdição, como função estatal de aplicação do direito objetivo ao caso concreto, é una (princípio da unidade da jurisdição). Por conseguinte, apesar de ser tecnicamente errado falar-se em “jurisdições”, quando a lei

assim o faz visa à diferenciação entre as diversas justiças (comum, especial; federal, estadual) ou entre juízes de primeiro grau e tribunais. Especificamente no tocante à expressão jurisdição da mesma categoria constante do art. 78, inciso II, do CPP, refere-se a lei processual aos magistrados com competência para julgar o mesmo tipo de infrações penais (ex.: entre Juízes de Direito, entre Juízes Federais). Entre esses juízes, pode haver um conflito quanto ao juízo prevalente, aplicando-se, então, as regras enumeradas no referido inciso. Utilizando o clássico exemplo da conexão probatória entre um crime de furto e outro de receptação, delitos estes que foram investigados em delegacias diversas, e distribuídos a juízos diversos, ainda que numa mesma comarca, devemo-nos perquirir acerca do juízo que exercerá força atrativa. Vejamos, pois, as regras a serem aplicadas: a) força atrativa do juízo da comarca em que tiver sido praticado o delito mais grave: face o disposto no art. 78, II, “a”, do CPP, havendo conexão probatória entre um crime de roubo, praticado na Comarca “A”, e um delito de receptação, cometido na comarca “B”, deve preponderar o juízo da comarca “A”. Perceba-se que, mesmo que quatro delitos de receptação tenham sido cometidos na comarca “B”, ainda assim prevalece a competência do Juízo da Comarca “A”, pois o delito de roubo ali praticado possui pena mais grave.648 Considera-se a pena mais grave a privativa de liberdade, depois as privativas e restritivas de direitos e, por fim, as penas pecuniárias. Entre as penas privativas de liberdade, a mais grave é a reclusão, seguida da detenção e da prisão simples. Em cada uma delas, a maior gravidade será determinada pela duração ou quantidade. Consideram-se sempre as penas como cominadas abstratamente para os crimes que são objeto de conexão e continência. Ademais, havendo um crime com pena de reclusão de 1 a 6 anos e outro de reclusão de 2 a 4 anos, a infração com pena mais grave é aquela em que a pena máxima cominada é a mais alta, e não a que possui maior pena mínima. O legislador permitiu cominar sanção mais alta a determinado delito porque previu hipóteses em que a conduta ocorre sob particularidades de maior reprovabilidade, razão pela qual essa deve, em abstrato, ser entendida como a mais grave. Se as penas máximas cominadas forem iguais, deve prevalecer, para atrair a competência, a infração de maior pena mínima;649 b) força atrativa do juízo do local do maior número de infrações, se as penas forem de igual gravidade: suponha que quatro crimes de furto simples tenham sido cometidos na comarca “A”, enquanto o processo relativo à receptação dos objetos furtados esteja tramitando junto à Comarca “B”. Nesse caso, como a pena do furto simples é idêntica à da receptação simples, o juízo competente será

determinado com base no local onde foi praticado o maior número de infrações (leia-se: na comarca “A”), haja vista que aí foi produzida maior perturbação à comunidade; c) se a gravidade do delito for igual e o número igual, a competência firma-se pela prevenção: caso nenhum dos dois critérios anteriores – gravidade do delito e maior número de infrações – seja suficiente para se estabelecer o juízo prevalente, firmar-se-á a competência com base na prevenção, a qual geralmente funciona como critério subsidiário de fixação de competência. Não se pode confundir a fixação da competência pela prevenção do art. 75 do CPP, que trata de varas com idêntica competência (v.g., varas criminais comuns de determinada comarca), com a situação do art. 78, II, “c”, do CPP, que trata de definição do critério de atração em havendo conexão de infrações penais originariamente tramitando perante varas distintas. Para facilitar a compreensão, pedimos vênia para transcrever didático case study trazido por Aury Lopes Jr.: “João, Mané e Bráulio, previamente ajustados, subtraem em Porto Alegre três veículos com os quais, na cidade gaúcha de Guaíba, cometem um roubo a banco, atingindo na fuga um policial militar que reagiu, causando-lhe a morte. No outro dia, na cidade de São Lourenço, abordam um rapaz e, para subtrair o veículo que ele conduzia, o matam. Finalmente, semanas após, em Camaquã, são presos em cumprimento de mandado de prisão preventiva decretada pelo juiz estadual de São Lourenço (todas as cidades estão no mesmo Estado). No momento da prisão, também é lavrado o flagrante pelo porte de 800g de maconha, comprada com o dinheiro do roubo e destinada a venda. O flagrante é homologado e, dez dias depois, o juiz de direito da comarca de Camaquã recebe a denúncia por tráfico de substância entorpecente. (...) Vejamos a solução do caso: a) existe conexão intersubjetiva concursal, art. 76, I, devendo todos os crimes e pessoas ser reunidos para julgamento simultâneo; b) João, Mané e Bráulio serão julgados, por todos os delitos, na Justiça Comum Estadual. Atenção: não é de competência da Justiça Militar Estadual, ainda que um dos crimes tenha sido cometido contra militar, pois a Justiça Militar Estadual nunca julga civil, só militares (art. 125, § 4º, da Constituição); c) os crimes praticados são: furto (art. 155), dois latrocínios (art. 157, §§ 1º e 3º) e tráfico de substâncias entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343). Não há crime de homicídio, mas sim de latrocínio (roubo impróprio, pois a violência é empregada após a subtração para assegurar a posse ou impunidade), por isso serão julgados pelo Juiz de Direito e não pelo Tribunal do Júri. Se, ao invés de latrocínio, fosse homicídio, a situação se alteraria completamente, sendo todos os fatos e réus julgados no tribunal do júri; d) quanto ao foro, será competente o juiz da Comarca de São Lourenço, local da infração mais grave (latrocínio), art. 78, II, “a”, e prevento (art. 78, II, “c”). Existe um ‘empate’ no critério local da infração mais grave entre São Lourenço e Guaíba. O desempate se dá pela utilização da alínea “c”, ou seja, a prevenção, pois na

primeira cidade existe um mandado de prisão expedido pelo juiz; e) caso o processo tenha sido instaurado em diversas comarcas, o juiz de São Lourenço (competência prevalente) deverá avocar os demais processos, nos termos do art. 82”.650

1.6. Separação de processos A conexão e a continência têm como finalidade garantir a união dos processos de forma a propiciar ao julgador uma melhor visão do quadro probatório, permitindo-lhe entregar a melhor prestação jurisdicional e evitando-se, com isso, a existência de decisões conflituosas. Não por outro motivo, um dos efeitos da conexão e da continência é exatamente a unidade de processo e julgamento perante o juízo prevalente (CPP, art. 79, caput). Ocorre que essa junção nem sempre será cogente, prevendo a própria lei hipóteses em que deverá se dar a separação dos processos, ora de maneira obrigatória, ora de maneira facultativa. Nada diz a lei acerca do momento-limite para a separação dos processos. Diante do silêncio da lei, impõe-se o emprego da analogia (CPP, art. 3º). Assim, se a reunião dos processos por força da conexão e da continência é possível até a prolação de sentença recorrível (CPP, art. 82, c/c a súmula nº 235 do STJ), mutatis mutandis, a separação de processos também pode ocorrer enquanto o magistrado com força atrativa não proferir decisão recorrível. Vejamos, então, as hipóteses de separação obrigatória e facultativa de processos.

1.6.1. Separação obrigatória dos processos Como já foi dito, tanto a conexão quanto a continência têm como finalidade precípua evitar-se decisões contraditórias, colaborando para a formação de um quadro probatório mais coeso. Ocorre que, em algumas situações, não haverá conveniência para a existência de um processo e julgamento único. Vejamos, então, cada uma dessas hipóteses.

1.6.1.1. Concurso entre a jurisdição comum e a militar Como já foi visto anteriormente, havendo conexão e/ou continência entre um crime militar de competência da Justiça Militar e um crime comum de competência da Justiça Comum, impõe-se a separação dos processos, nos exatos termos do art. 79, inciso I, do CPP, e do art. 102, “a”, do CPPM. Exemplificando, se um policial civil e um policial militar, ambos em serviço, praticarem, em concurso de pessoas, lesão corporal de natureza grave contra um civil, impõe-se a separação dos processos. O policial civil será julgado pelo crime comum (CP, art. 129, § 1º ) perante a justiça comum, ao passo que o policial militar será julgado pelo crime militar de lesão grave (CPM, art. 209, § 1º, c/c art. 9º, II, “c”)

perante a Justiça Militar Estadual. Relembre-se que, como civil que é, o Policial Civil não pode ser julgado pela Justiça Militar, ex vi do art. 125, § 4º, da Constituição Federal. Nesse sentido, dispõe a súmula nº 90 do STJ: Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele. Seu conteúdo assemelha-se ao da súmula nº 30 do extinto Tribunal Federal de Recursos: Conexos os crimes praticados por policial militar e por civil, ou acusados estes como coautores pela mesma infração, compete à Justiça Militar Estadual processar e julgar o policial militar pelo crime militar (CPM, art. 9º) e à Justiça Comum, o civil.

1.6.1.2. Concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores No concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores, impõe-se a separação dos processos (CPP, art. 79, inciso II). Assim, caso um fato criminoso seja praticado por um maior e um menor de 18 (dezoito) anos em coautoria, ao juízo da infância e da Juventude caberá o julgamento do menor, enquanto que o maior deverá ser processado perante a Justiça comum. Perceba-se que não é a inimputabilidade a causa exclusiva para a separação dos processos, visto que, no caso do doente mental, também considerado inimputável nos termos do art. 26, caput, do CP, o julgamento é afeto ao juiz criminal comum. Assim, como adverte Nucci, embora ao inimputável seja aplicada pena e ao inimputável, medida de segurança, há um só foro competente para ambos.651

1.6.1.3. Doença mental superveniente à prática delituosa Se sobrevier doença mental a um dos acusados, em qualquer caso cessará a unidade de processo (CPP, art. 79, § 1º), ficando suspenso o processo quanto ao enfermo. Quando um dos acusados passa a sofrer de doença mental após a prática do delito, deve se dar a separação dos processos. Nesse caso, e verificando o juiz que a doença mental sobreveio à infração, o processo penal ficará suspenso em relação ao enfermo, salvo quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento, cabendo ao magistrado providenciar a nomeação de curador (CPP, art. 152). Essa suspensão atende aos princípios da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV), e deve perdurar até que o acusado se recupere e possa acompanhar o processo. Vale ressaltar que, como a lei silencia acerca do assunto, sendo inviável a aplicação da analogia em prejuízo do réu diante do silêncio legal, tem-se que a prescrição não fica suspensa durante o período de suspensão do processo. Não se pode confundir essa hipótese – doença mental após a prática do crime – com a situação em que o agente pratica a infração penal já acometido de doença mental que o prive, de maneira absoluta, da

capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento (CP, art. 26, caput). Nessas circunstâncias, o processo não ficará suspenso, cabendo a instauração do incidente de insanidade mental ao corréu portador da doença mental, prosseguindo-se o processo em seus ulteriores termos para que, ao final, reconhecida sua inimputabilidade, seja-lhe aplicada medida de segurança.

1.6.1.4. Citação por edital de um dos corréus, seguida de seu nãocomparecimento e não-constituição de defensor Por força do art. 366 do CPP, se acaso um processo criminal for instaurado contra vários acusados, sendo um deles citado por edital, daí resultando seu não comparecimento e não constituição de defensor, deverá o processo ficar suspenso tão somente em relação a sua pessoa. Para aqueles acusados que foram citados pessoalmente, deixando de apresentar resposta à acusação, o processo seguirá normalmente, devendo o juiz nomear-lhe defensor dativo (CPP, art. 396-A, § 2º, com redação dada pela Lei nº 11.719/08). Por outro lado, àquele que foi citado por hora certa que não comparecer, também deverá o juiz providenciar-lhe a nomeação de dativo (CPP, art. 362, parágrafo único), dando-se prosseguimento ao processo.

1.6.1.5. Antiga hipótese de ausência de intimação da pronúncia ou de não-comparecimento do acusado à sessão de julgamento do júri, em se tratando de crime inafiançável Antes da reforma processual de 2008, dizia o Código de Processo Penal que, no processo do júri, quando um dos acusados não fosse intimado da pronúncia (revogados arts. 413 c/c 414 do CPP) ou deixasse de comparecer à sessão de julgamento, em se tratando de crime inafiançável (revogado art. 451, § 1º, do CPP), seu julgamento não poderia ser realizado. Daí dispor o art. 79, § 2º, do CPP, que a unidade do processo não importará a do julgamento, se houver corréu foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461. Tinha-se, então, que o processo ficaria paralisado em relação ao corréu até que fosse encontrado e preso. Em regra, sua prisão era decretada com fundamento na garantia de aplicação da lei penal. Tal hipótese dava ensejo à separação de processos, na medida em que somente poderiam ser julgados aqueles que tivessem sido intimados ou que estivessem presentes à sessão designada. Com a Lei nº 11.689/08, que alterou o procedimento do júri, essa hipótese de separação obrigatória de processos deixou de existir. E isso porque, segundo o disposto na nova redação do art. 420, parágrafo único, do CPP, será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado, pouco importando se o crime pelo qual ele é acusado seja afiançável ou inafiançável. Por sua vez, dispõe o caput do art. 457

que o julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto que tiver sido regularmente intimado. Percebe-se, portanto, que a lei processual penal deixou de prever a suspensão do processo caso o acusado pela prática de crime inafiançável não seja encontrado para ser intimado pessoalmente da decisão de pronúncia, ou caso não compareça à sessão de julgamento.

1.6.1.6. Recusas peremptórias no júri No âmbito do Tribunal do Júri, o exercício das recusas peremptórias (sem motivação) no procedimento de seleção dos jurados que irão compor o Conselho de Sentença pode acarretar a separação dos processos.652

1.6.1.7. Suspensão do processo em relação ao colaborador Consoante disposto no art. 4º, § 3º, da nova Lei das Organizações Criminosas, o prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional. Supondo, assim, a existência de um processo penal instaurado em desfavor de mais de um acusado, na hipótese de um deles resolver colaborar com os órgãos responsáveis pela persecução penal, fornecendo informações úteis para a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa, revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa, a prevenção de infrações penais, a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais, ou a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada, o prazo para o oferecimento da denúncia ou o próprio processo criminal poderão ser suspensos por até 6 (seis) meses, exclusivamente em relação ao colaborador. Por consequência, de modo a se evitar o prolongamento indevido do processo em relação aos demais acusados, notadamente quando um deles estiver preso, o que viria de encontro à garantia da razoável duração do processo, surge aí mais uma hipótese de separação obrigatória dos processos.

1.6.2. Separação facultativa de processos De acordo com o art. 80 do CPP, será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outor motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação. Por força do art. 80 do CPP, ainda que os processos já estejam reunidos em virtude da conexão e/ou da continência, é possível que o juiz determine a separação dos feitos. Este dispositivo diferencia-se,

portanto, dos incisos I e II do art. 79 do CPP, que trata de hipóteses que, desde o início, devem tramitar separadamente, em que pese haver entre eles conexão e/ou continência. Assim, ocorrendo uma das hipóteses do art. 79 do CPP (v.g., conexão entre crime militar e crime comum), por mais que haja conexão e/ou continência entre os crimes, não será possível a formação de um simultaneus processus e, consequentemente, não haverá a modificação da competência segundo os critérios originariamente previstos. Por outro lado, na hipótese do art. 80 do CPP, uma vez formado o processo único em virtude da conexão e/ou continência, o juiz poderá, facultativamente, separar os processos. Outra controvérsia produzida pelo art. 80 do CPP é definir se este dispositivo legal prevê uma simples hipótese de separação de processo e de julgamento, mantendo o mesmo juiz a competência já prorrogada em virtude da conexão ou continência, ou se, em sentido diverso, a competência prorrogada será alterada mais uma vez, com a consequente devolução de um dos feitos ao juízo originariamente competente. Parte da doutrina entende que, na hipótese de separação facultativa dos processos (CPP, art. 80), não há necessidade de se determinar o retorno de um dos processos ao juiz que teve sua esfera de competência originária reduzida em virtude do reconhecimento da conexão ou continência. Logo, o juiz que exerceu a força atrativa manterá sua competência para os feitos em relação aos quais houve o reconhecimento da conexão ou continência, apesar de tais processos passarem a ser julgados separadamente, já que o art. 80 do CPP refere-se apenas à separação do julgamento, sem que haja necessidade de nova mudança da competência. Isso significa dizer que, haja ou não a separação facultativa dos processos com fundamento no art. 80 do CPP, subsiste a competência do juiz que anteriormente teve sua competência prorrogada para julgar os dois feitos.653 A nosso juízo, uma vez desfeita a conexão em razão da separação facultativa, não há motivo algum para ser mantida a prorrogação da competência. Logo, aquele feito que inicialmente não era da competência do juízo prevalente deverá retornar ao juiz que era originariamente competente para julgálo, caso não tivesse havido o reconhecimento da conexão. Consequentemente, com a disjunção processual, haverá nova alteração da competência que fora anteriormente prorrogada, perdendo o juiz até então competente exatamente aquela parcela de competência que adquiriu em virtude da conexão ou continência. O art. 80 do CPP não estabelece até quando é possível a separação dos processos. Porém, se a reunião dos feitos por conta da conexão ou da continência pode ocorrer enquanto não houver decisão recorrível (CPP, art. 82), mutatis mutandis, conclui-se que é possível que o magistrado determine o

desmembramento dos feitos até o momento da sentença, ressalvando-se, obviamente, a renovação da instrução processual perante o novo juízo em relação ao feito de sua competência, em virtude da adoção do princípio da identidade física do juiz (CPP, art. 399, § 2º). Há quem entenda que esse caráter facultativo de separação dos processos previsto no art. 80 do CPP é flagrantemente inconstitucional. Nessa linha, como observa Badaró, “a previsão de que o juiz possa dissolver a unidade processual quando ‘por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação’ é totalmente aberta, sem qualquer referência segura dos casos em que haverá separação. Também por tal motivo, é de se concluir pela violação da garantia do juiz natural, enquanto norma formal, a exigir que as hipóteses de fixação ou modificação de competência sejam definidas com base em precisos e rigorosos critérios objetivos fixados em lei, não deixando margem a atuações discricionárias”.654 Prevalece, todavia, o entendimento de que o art. 80 do CPP não é incompatível com o princípio do juiz natural.655 Como o art. 80 do CPP está inserido no Código de Processo Penal no Capítulo que versa sobre a competência por conexão ou continência, prevalece o entendimento de que essa separação facultativa dos processos pode ser aplicada tanto nos casos em que os feitos a serem separados já seriam da competência do mesmo juízo em que tramitavam em conjunto, seguindo as regras originárias de definição da competência, quanto nos casos em que determinado juízo teve sua competência prorrogada por força do reconhecimento da conexão e/ou continência para julgar outro feito que, originariamente, não seria de sua competência.656 Vejamos, então, quais são as hipóteses que autorizam a separação facultativa dos processos.

1.6.2.1. Infrações praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes Essa primeira hipótese de separação facultativa dos processos deve ser analisada à luz das espécies de conexão/continência. Ora, se essa hipótese de separação demanda que as infrações tenham sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, forçoso é concluir não ser possível sua aplicação no caso de conexão intersubjetiva por simultaneidade, na medida em que esta espécie de conexão prevista na primeira parte do inciso I do art. 76 traz como pressuposto que as duas ou mais infrações tenham sido praticadas ao mesmo tempo, por diversas pessoas ocasionalmente reunidas (sem intenção de reunião), aproveitando-se das mesmas circunstâncias de tempo e de local. Situação semelhante ocorrerá no caso

de conexão intersubjetiva por reciprocidade (CPP, art. 76, I, parte final), na medida em que esta exige a prática de infrações por pessoas que agem umas contra as outras, pressupondo-se que estejam no mesmo lugar e ao mesmo tempo. De maneira diversa, em se tratando de conexão intersubjetiva por concurso (CPP, art. 76, I, 2ª parte), conexão objetiva (CPP, art. 76, inciso II) ou conexão probatória (CPP, art. 76, inciso III), pensamos ser possível a separação dos processos com base no art. 80, 1ª parte, do CPP, pois, em relação a essas três hipóteses de conexão, não se faz necessário que as infrações tenham sido cometidas em lugares e momentos idênticos. Nos casos de continência, por sua vez, conquanto seja possível a separação dos processos, parte da doutrina se posiciona contrariamente, haja vista a possibilidade de decisões contraditórias em relação a um mesmo fato.657

1.6.2.2. Excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória A hipótese de separação facultativa do art. 80, 2ª parte, do CPP, aplica-se a todos os casos de conexão e continência. Traz em si dois requisitos: a) excessivo número de acusados; b) não prolongamento da prisão provisória de um dos acusados. A título de exemplo, suponha-se que um dos acusados esteja preso preventivamente, tendo o advogado de defesa de um outro réu pleiteado a realização de exame pericial que somente seria interessante a sua defesa. Nesse caso, e considerada a complexidade do exame pericial, é fácil perceber que o acusado preso teria o curso do processo prejudicado pela realização de prova que não lhe traria qualquer benefício. Sendo assim, caberia ao magistrado determinar a separação dos processos, prosseguindo-se em relação ao julgamento do corréu cuja instrução processual já estivesse finda.

1.6.2.3. Motivo relevante pelo qual o juiz repute conveniente a separação Como o legislador não pode prever todas as situações em que a separação dos feitos seja necessária, a parte final do art. 80 do CPP possibilita que o juiz, por qualquer motivo relevante, determine a separação dos processos. Podemos citar, como exemplos de motivos relevantes a ensejar a separação dos processos, o excessivo número de acusados soltos prejudicando o andamento do processo, ou quando o simultaneus processus possa dar causa à extinção da punibilidade de um dos acusados pela prescrição.658

1.7. Perpetuação da competência nas hipóteses de conexão e continência A existência de um simultaneus processus por conta da conexão ou da continência não impede que o magistrado do juízo prevalente, ao julgar o feito, conclua pela incompetência do juízo que exerceu a força atrativa, quer porque houve absolvição em relação à infração que atraiu a competência, quer porque ocorreu a desclassificação para outra, que não era originariamente de sua competência. Nesse caso, indaga-se: continuará este juízo competente em relação aos demais processos? A resposta à indagação consta do caput do art. 81 do CPP: verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória (acrescentamos, por interpretação extensiva, também a decisão declaratória extintiva da punibilidade) ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos. Exemplificando, havendo conexão probatória entre um crime de roubo praticado na comarca “A”, e um crime de receptação qualificada cometido na comarca “B”, prevalece a competência do juízo da comarca “A”, pois ali foi praticado o delito mais grave (CPP, art. 78, II, “a”). Caso, ao final do processo, o juiz desclassifique o delito de roubo para furto simples, cuja pena é menor que a do delito de receptação qualificada, ainda assim continuará competente para o fato desclassificado e para o outro delito, ex vi do art. 81, caput, do CPP. Essa perpetuação da competência atende ao princípio da economia processual e da própria celeridade, na medida em que toda a prova já fora colhida perante este juízo. Ademais, não se pode perder de vista que, diante da inserção do princípio da identidade física do juiz no processo penal (CPP, art. 399, § 2º – “o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”), eventual remessa do processo ao outro juízo traria como consequência inevitável a renovação da instrução processual, causando indevido retrocesso na marcha procedimental. No âmbito do júri, há de se ficar atento às seguintes hipóteses: 1) desclassificação na primeira fase do procedimento bifásico do Júri: de acordo com o art. 419 do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.689/08, quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1º do art. 74 do CPP (homicídio, induzimento, instigação ou auxílio a suicídio, infanticídio e aborto, em suas diversas modalidades) e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja, ficando o acusado preso à disposição deste outro juízo. Quanto à infração conexa, preceitua o parágrafo único do art. 81 do CPP que se o juiz vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver sumariamente o acusado, de

maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente. Em síntese, excepcionando-se a regra da perpetuatio jurisdictionis constante do art. 81, caput, do CPP, ao juiz sumariante não caberá o processo e julgamento do crime conexo quando impronunciar, absolver sumariamente ou desclassificar a infração da sua competência, devendo remeter as infrações conexas ou continentes ao juízo competente. 2) desclassificação na segunda fase do procedimento escalonado do júri: caso a desclassificação seja operada pelo Conselho de Sentença quando do julgamento em plenário, seja ela própria ou imprópria, ao Juiz-Presidente caberá o julgamento da infração desclassificada e também das infrações conexas (CPP, art. 492, §§ 1º e 2º). Exemplificando, se ao acusado tiverem sido imputadas as condutas de homicídio doloso e estupro consumado, concluindo os jurados, todavia, pela desclassificação da imputação de homicídio doloso para lesão corporal seguida de morte, ao juiz-presidente caberá não só o julgamento desse delito, como também da infração conexa de estupro. Como vimos no tópico relativo à competência da Justiça Militar, uma importante ressalva se faz necessária nesse momento: se os jurados, ao votarem, procederem à desclassificação da imputação de homicídio doloso, concluindo, v.g., pela existência do crime de lesões corporais seguidas de morte praticado por militar contra civil, não será possível a aplicação da regra do art. 492, § 1º, 1ª parte, do CPP, pois, na medida em que os jurados concluíram não se tratar de crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil, depreende-se que tal crime deixa de ser considerado crime comum, retornando à condição de crime militar, razão pela qual não pode ser julgado pelo Juiz-Presidente do Tribunal do Júri. Portanto, se esse crime de lesões corporais seguidas de morte tiver sido praticado por militar em serviço ou atuando em razão em razão da função – crime militar nos exatos termos do art. 209, § 3º, in fine, c/c art. 9º, inciso II, “c”, ambos do CPM –, compete ao Juiz-Presidente do Tribunal do Júri determinar a remessa dos autos à Justiça Militar, a quem compete processar e julgar o referido crime militar.659 3) absolvição pelo Conselho de Sentença em relação ao crime doloso contra a vida: se os jurados deliberaram pela absolvição em relação à infração principal (crime doloso contra a vida), v.g., respondendo afirmativamente ao quesito “o jurado absolve o acusado?”, significa que, implicitamente, reconheceram sua competência para processar e julgar o feito. Logo, também aos jurados caberá o julgamento das demais infrações penais conexas e continentes, aplicando-se a regra geral do art. 81, caput, do CPP. Por fim, quanto à perpetuação da competência no caso de conexão e continência entre crimes de competência da Justiça Federal e Estadual, repetimos aqui o quanto foi visto ao tratarmos da competência

da Justiça Federal. Valendo-se do exemplo ali citado em que um juiz federal, ao final do processo, entenda que a internacionalidade do tráfico de drogas não esteja comprovada, tratando-se, pois, de crime de tráfico interno de drogas, da competência da Justiça Estadual, foi dito que uma primeira corrente sustenta ser possível a aplicação da regra do art. 81 do CPP. Assim, mesmo que o juiz federal viesse a entender ao final do processo que o delito seria de tráfico interno de drogas, esse magistrado teria sua competência prorrogada, sendo inviável a alegação de nulidade absoluta do processo por violação ao princípio do juiz natural. Tem prevalecido, todavia, a posição segundo a qual, a partir do momento em que o juiz federal reconhece que não se trata de crime de tráfico internacional, está reconhecendo sua incompetência absoluta, sendo inviável a perpetuação da competência, porquanto, se se trata de crime da competência da Justiça Estadual, cessou sua competência para o processo e julgamento do feito. Não por outro motivo, em caso concreto apreciado pelo STJ, em face da superveniência da extinção da punibilidade em face do crime que justificava a competência da Justiça Federal, concluiu-se que os crimes conexos deveriam ser julgados pela Justiça Estadual, na medida em que não subsistiria qualquer interesse da União.660 Situação diferente ocorrerá na hipótese de conexão entre o tráfico internacional de drogas, crime de competência da Justiça Federal, pelo qual o acusado seja absolvido, e um crime qualquer de competência da Justiça Estadual, v.g., roubo. A princípio, e em virtude do teor da súmula 122, prevalecerá a competência da Justiça Federal, nos termos da súmula 122 do STJ: “Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal”. Nessa hipótese, mesmo que o juiz federal absolva o agente em relação à imputação de tráfico internacional de drogas, terá sua competência prorrogada para julgar o delito conexo, pois, se houve absolvição, significa dizer que a Justiça Federal afirmou sua competência, a qual será extensiva aos crimes conexos – vide regra do art. 81 do CPP.

2. PRORROGAÇÃO DE COMPETÊNCIA Prorrogar significa aumentar a extensão da competência de um órgão jurisdicional de modo a alcançar causas que, abstratamente, não seriam de sua competência, mas que, por algum motivo, passaram a ser concretamente. Prorrogação de competência, por conseguinte, “é a modificação na esfera de competência de um órgão jurisdicional, que seria abstratamente incompetente, mas se tornou concretamente

competente com referência a determinado processo, em razão de um fato processual modificador”.661 Se a competência absoluta é aquela fixada com base no interesse público, tem-se que não pode ser modificada, ou seja, a competência absoluta é improrrogável, inderrogável. Logo, só é possível haver prorrogação de competência quando a competência possuir natureza relativa. Didaticamente, a prorrogação da competência pode assim ser classificada: 1) legal ou necessária: sua ocorrência não depende da iniciativa das partes. A título de exemplo, é o que se dá nos casos de conexão e continência (CPP, arts. 76 e 77); 2) voluntária: quando depende da iniciativa das partes. Esta, por sua vez, subdivide-se em: 2.1) expressa: quando há requerimento da parte. É o que se dá quando o desaforamento é requerido pelo réu, pelo Ministério Público ou pelo querelante (CPP, art. 427, caput); 2.2) tácita: ocorre diante do silêncio das partes. Exemplificando, quando a incompetência relativa não é arguida no momento oportuno – resposta à acusação (CPP, art. 396-A) –, dá-se a preclusão para a parte. Segundo o art. 81 do CPP, verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos. Logo, verificada a reunião de processos por conexão ou continência, o juiz ou tribunal continuará competente em relação às demais infrações penais atraídas, ainda que no processo da sua competência própria venha a: 1) absolver o acusado daquela que promoveu a atração; 2) desclassificar a infração que promoveu a atração para outra que não se inclua na sua competência; 3) por interpretação extensiva, declarar a extinção da punibilidade em relação à infração que promoveu a atração (por exemplo, em razão da morte do corréu).662 Exemplificando, caso haja conexão probatória entre um roubo simples praticado na comarca “A” e um crime de receptação qualificada cometido na comarca “B”, prevalece a competência do juízo da comarca “A”, na medida em que a pena cominada para o delito de roubo simples é mais grave (CPP, art. 78, II, “a”). Caso, ao final do processo, conclua o magistrado pela desclassificação de roubo para furto simples, ainda assim continuará competente para o fato desclassificado e para a receptação, nos exatos termos do art. 81, caput, do CPP. Por sua vez, segundo o art. 74, § 2º, do CPP, se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração da competência de outro, a este será remetido o processo, salvo se mais

graduada for a jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá sua competência prorrogada. Segundo Pacelli, a ressalva constante da parte final desse dispositivo não encontra mais aplicação, pois atualmente a diferença de graduação, para fins de competência, é unicamente de instância: “isso porque a competência dos tribunais, que seriam mais graduados que os juízes de primeira instância, é originária, em razão de prerrogativa de função. Por isso, quando determinado tribunal recusa a sua competência e remete os autos ao juiz de primeiro grau, ele, na realidade, não está desclassificando a infração, mas simplesmente declinando de sua competência por não reconhecer, por exemplo, a apontada prerrogativa de função”.663

3. PERPETUAÇÃO DE COMPETÊNCIA Uma vez iniciado o processo penal perante determinado juízo, deve nele prosseguir até o seu término. No entanto, ao longo do curso do processo, várias alterações podem ocorrer, hipótese em que se questiona se a competência será mantida ou não. Conquanto não haja dispositivo legal expresso no Código de Processo Penal acerca do assunto, tem prevalecido na jurisprudência a possibilidade de aplicação subsidiária do disposto no art. 87 do Código de Processo Civil, o qual preceitua: “Determinase a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia”. O novo CPC também possui dispositivo relativamente semelhante. A propósito, eis o teor do art. 43 do novo CPC: “Determina-se a competência no momento do registro ou distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta”. Vê-se, pois, que são irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito, salvo em três hipóteses: a) quando ocorrer a extinção do órgão judiciário, tal como ocorreu com os Tribunais de Alçada (Emenda Constitucional nº 45/04, art. 4º); b) quando a competência for alterada em razão da matéria: vide exemplo da Lei nº 9.299/96, que transformou em crime comum o crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil, ainda que cometido em serviço (CPM, art. 9º, parágrafo único);664 c) quando a competência for alterada em razão da hierarquia: imaginando-se que determinado acusado seja diplomado deputado federal durante o curso de processo criminal, cessa automaticamente a competência do Juiz de 1ª instância, cabendo-lhe determinar a remessa imediata dos autos ao Supremo

Tribunal Federal, sem prejuízo da validade dos atos processuais praticados anteriormente (tempus regit actum). Apesar de o art. 87 do CPC referir-se tão somente à alteração da competência em razão da matéria ou da hierarquia, é certo que a regra da perpetuatio jurisdictionis não será aplicável sempre que houver alteração de qualquer competência absoluta. Não por outro motivo, o novo Código de Processo Civil refere-se acertada e expressamente à alteração da competência absoluta como uma das exceções à aplicação da referida regra. Mas e no caso de alteração da competência territorial por regra de organização judiciária posterior? Exemplificando, imagine-se que o acusado esteja sendo processado na comarca “A”, na qual está inserido o município “B”, por crime praticado neste município. Futuramente, no entanto, o município “B” é transformado em comarca autônoma. Deverá se dar a perpetuação da competência perante a comarca “A”? Ou o processo deve ser remetido à novel comarca? Diante do silêncio da lei processual penal, em regra, tais casos têm sido resolvidos pelas próprias leis de organização judiciária: logo, criada a comarca, ou novo juízo, a própria lei irá definir se serão (ou não) a ela remetidos os processos relativos aos crimes ali cometidos. Nas hipóteses em que a lei de organização judiciária silenciar acerca do procedimento a ser adotado, tem prevalecido a aplicação subsidiária da regra constante do art. 87 do CPC (art. 43 do novo CPC), com a consequente manutenção do processo na comarca de origem. Tal se dá porque a competência territorial é prorrogável e relativa, o que não ocorre com a competência em razão da matéria.665 A aplicação subsidiária do princípio da perpetuatio jurisdictionis no processo penal pode incidir inclusive em relação aos crimes dolosos contra a vida, porém somente na fase anterior ao julgamento pelo júri. De fato, na medida em que a própria existência do Júri está ligada ao objetivo de se preservar o julgamento do réu pelos seus pares, caso haja a criação de foro no lugar em que foi perpetrado o crime doloso contra a vida, é nesse foro que deverá se dar o julgamento em plenário. Portanto, no âmbito do Tribunal do Júri, podemos afirmar que o princípio da perpetuatio jurisdictionis somente é aplicável à 1ª fase do procedimento bifásico (iudicium accusationis).666 Quanto às hipóteses de delegação de competência federal ao juízo estadual nas comarcas que não forem dotadas de vara federal (CF, art. 109, §§ 3º e 4º), a superveniente instalação de vara federal afasta a aplicação da regra da perpetuatio jurisdictionis, fazendo com que os processos que ali tramitavam sejam imediatamente encaminhado à vara federal instalada. Com a revogação do art. 27 da Lei nº

6.368/76, que previa que o processo e julgamento do tráfico internacional de drogas caberia à Justiça Estadual se o município em que tivesse sido praticado o delito não fosse dotado de Vara da Justiça Federal, com recurso para o respectivo TRF, e diante da nova redação do art. 70, parágrafo único, da Lei nº 11.343/06, não subsiste no ordenamento processual penal qualquer outra hipótese de delegação da competência criminal da Justiça Federal para a Justiça Estadual.667

1 (Voltar) TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do direito processual penal: jurisdição, ação e processo penal (estudo sistemático). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 51-52. 2 (Voltar) Manual de processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 133. 3 (Voltar) Ao tratar da modificação da competência, antes atribuída à Justiça ordinária, e posteriormente transferida a tribunais especializados por dispositivos constitucionais, Ada Pellegrini Grinover (2000; p. 52) não vê como não estender a garantia do juiz natural à irretroatividade da competência constitucional, de modo que a fixação desta só poderia reger os casos futuros. Na mesma linha, Tourinho Filho, ao comentar a atribuição ao Júri dos crimes dolosos contra a vida praticados por militares contra civis, ainda que usando armamento militar (Lei nº 9.299/96), assevera que a competência da Justiça M ilitar, porque fixada ante facto, não podia ter sido deslocada para a Justiça Comum (Processo penal. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 70). Portanto, em matéria de competência penal, no lugar do cânone tempus regit actum deve valer a regra oposta: tempus criminis regit iudicem. 4 (Voltar) STF – HC 76.510/SP – 2ª Turma – Rel. M in. Carlos Velloso – DJ 15/05/1998 p. 44. Na mesma linha: STF – HC 78.320/SP – 1ª Turma – Rel. M in. Sydney Sanches – DJ 28/05/1999. No mesmo contexto: STJ, 5ª Turma, HC 20.158/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ 06/10/2003 p. 289. 5 (Voltar) No sentido da possibilidade de aplicação subsidiária do art. 87 do CPC (art. 43 do novo CPC) no processo penal: STF – RHC 83.008/RJ – 2ª Turma – Rel. M in. M aurício Corrêa – DJ 27/06/2003 p. 55. E ainda: STF – HC 89.849/M G – 1ª Turma – Rel. M in. Sepúlveda Pertence – DJ 16/02/2007 p. 49. 6 (Voltar) Competência penal originária: uma perspectiva jurisprudencial crítica. São Paulo: M alheiros Editores, 2005. p. 118. 7 (Voltar) “Tendo as condutas narradas na denúncia ocorrido na vigência da Lei 4.177/65, que as tipificava como contravenções penais, não se pode fazer retroagir a Lei 9605/98, que as remete para o juízo federal. Irretroatividade da lei mais gravosa. Conflito conhecido, declarando-se a competência do juízo comum estadual, o suscitado”. (STJ – CC 22.893/RJ – 3ª Seção – Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca – DJ 26/04/1999 p. 43). 8 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 126.390/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, julgado em 14/05/2009; STJ, 3ª Seção, HC 108.425/SP, Rel. M in. Og Fernandes – Dje 12/11/2008. 9 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 69.601/SP, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 18/12/1992. 10 (Voltar) STF, Pleno, ADI 1.481/ES, Rel. M in. Carlos Velloso, DJ 04/06/2004. 11 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 86.889/SP, Rel. M in. M enezes Direito, DJe 026 14/02/2008. 12 (Voltar) STF, Pleno, HC 96.821/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 08/04/2010. Ainda no sentido de serem válidos os julgamentos realizados pelos tribunais com juízes convocados, mesmo que estes sejam maioria na sua composição: STF, Pleno, RE 597.133/RS, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, 17.11.2010. 13 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 88.739/BA, Rel. M in. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), j. 15/06/2010. 14 (Voltar) Para o STJ, “estabelecendo a Lei de Organização Judiciária local que cabe ao Juiz-Presidente do Tribunal do Júri processar os feitos de sua competência, mesmo antes do ajuizamento da ação penal, é nulo o processo, por crime doloso contra a vida – mesmo que em contexto de violência doméstica – que corre perante o Juizado Especial Criminal.” (STJ – HC 121.214/DF – 6ª Turma – Relatora M inistra M aria Thereza de Assis M oura – DJe 08/06/2009). 15 (Voltar) TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 2. 31ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 239. 16 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 110.358/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 12/06/2012. 17 (Voltar) Em sede penal, atribui-se plena eficácia à coisa julgada, ainda quando produzida em juízo incompetente, ou mesmo à que falte jurisdição: STJ, 6ª Turma, HC 18.078/RJ, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, DJ 24/06/2002 p. 345. 18 (Voltar) Como já se pronunciou o STJ, “a defesa meramente formal não satisfaz o princípio da ampla defesa e constitui inarredável nulidade e desde que seja demonstrado prejuízo ao réu pode ser reconhecida a qualquer momento, mesmo após o trânsito em julgado da condenação”. (STJ, 6ª Turma, HC 88.934/PB, Rel. M in. Jane Silva Dje 10/03/2008). 19 (Voltar) No sentido de que a violação das regras de competência territorial e, portanto, relativa, é sanável e, caso não seja alegada no prazo oportuno, considera-se

prorrogada em virtude da preclusão: STF, 2ª Turma, HC 98.205 AgR/RJ, Rel. M in. Ellen Gracie, j. 24/11/2009, DJe 232 10/12/2009. Na mesma linha: STF, 1ª Turma, HC 95.139/SP, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 23/09/2008, DJe 84 07/05/2009. 20 (Voltar) No sentido de que é relativa a incompetência resultante de violação às regras legais da prevenção: STF – HC 81.134/RS – 1ª Turma – Rel. M in. Sepúlveda Pertence – Dje 096 05/09/2007; STF, Pleno, HC 69.599/RJ, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 27/08/1993. 21 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 95.722/BA, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 01/12/2009, DJe 01/02/2010; STJ, 5ª Turma, HC 51.101/GO, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 02/05/2006, DJ 29/05/2006 p. 277. 22 (Voltar) STJ, 1ª Seção, CC 1.506/DF, Rel. M in. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 13/11/1990, DJ 19/08/1991; STJ, 1ª Seção, CC 1.519/SP, Rel. M in. Ilmar Galvão, j. 13/11/1990, DJ 08/04/1991 p. 3.862; STJ, 2ª Seção, CC 1.589/RN, Rel. M in. Waldemar Zveiter, j. 27/02/1991, DJ 01/04/1991 p. 3.413; STJ, 1ª Seção, CC 1.496/SP, Rel. M in. Helio M osimann, j. 13/11/1990, DJ 17/12/1990. 23 (Voltar) Nesse sentido: Ada Pellegrini Grinover et alli, As nulidades no processo penal. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 43-44. 24 (Voltar) Op. cit. p. 133. 25 (Voltar) Em tese, as partes adversas no processo são concorrentemente legitimadas para recorrer contra a decisão do órgão jurisdicional perante o qual ajuizada a demanda, que, de ofício, decline de sua competência para conhecer dela: STF – AO 813 AgR/CE – Tribunal Pleno – Rel. M in. Sepúlveda Pertence – DJ 31/08/2001). 26 (Voltar) No âmbito da Justiça M ilitar dos Estados, não caberá ao Superior Tribunal M ilitar o julgamento desse recurso, mas sim ao Tribunal de Justiça M ilitar, nos Estados de M inas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul, ou ao Tribunal de Justiça, nos demais Estados da Federação. Nesse sentido: STF – CC 7.086/SC – Tribunal Pleno – Rel. M in. M aurício Corrêa – DJ 27/10/2000). 27 (Voltar) STF, Pleno, HC 80.263/SP, Rel. M in. Ilmar Galvão, DJ 27/06/2003. 28 (Voltar) OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 700. 29 (Voltar) Com esse entendimento: STF – RHC 72.175/SP – Tribunal Pleno – Rel. M in. M arco Aurélio – DJ 18/08/2000. Na mesma linha: STJ – RHC 20.337/PB – 5ª Turma – Relatora M inistra Laurita Vaz – Dje 04/05/2009. Em sentido contrário: “Segundo o entendimento já consolidado nesta Corte, sendo decretada a nulidade do processo por incompetência absoluta do Juízo, que pode ser reconhecida em qualquer tempo e grau de jurisdição, o novo decisum a ser proferido pelo Órgão judicante competente não está adstrito ao entendimento firmado no julgado anterior. Violação ao princípio ne reformatio in pejus indireta que não se reconhece”. (STJ – HC 54.254/SP – 5ª Turma – Rel. M in. Gilson Dipp – DJ 01/08/2006 p. 489). 30 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC nº 105.384/SP, Rel. M in. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), j. 06/10/2009, DJe 03/11/2009. Portanto, se há apenas recurso da defesa, a sentença penal exarada por juiz incompetente tem o efeito de vincular o juízo competente em relação ao quantum da pena (non reformatio in pejus). Anote-se que o art. 617 do CPP não estabelece ressalva quanto aos casos de anulação do processo, ainda que por incompetência absoluta: STJ, 5ª Turma, HC 114.729/RJ, Rel. M in. Jorge M ussi, julgado em 21/10/2010. 31 (Voltar) GRINOVER, Ada Pellegrini, et alii, Op. cit. p. 41-59. 32 (Voltar) STF – HC 80.263/SP – Tribunal Pleno – Rel. M in. Ilmar Galvão – DJ 27/06/2003. 33 (Voltar) Competência no processo penal. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 75-76. 34 (Voltar) CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo José. Op. cit. p. 133. 35 (Voltar) Nesse sentido: LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Vol. I. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris: 2008. p. 457. 36 (Voltar) STF – HC nº 71.278/PR, Rel. M in. Néri da Silveira, 2ª Turma, julgado em 31.10.1994, DJ de 27.09.1996 e RHC nº 72.962/GO, Rel. M in. M aurício Corrêa, 2ª Turma, julgado em 12.09.1995, DJ de 20.10.1995. No âmbito do STJ: HC 37.641/M G – 6ª Turma – Rel. M in. Hélio Quaglia Barbosa – DJ 07/11/2005 p. 388; HC 18.537/SP – 6ª Turma – Rel. M in. Vicente Leal – DJ 27/05/2002 p. 201. No sentido de que, reconhecida a incompetência absoluta, hão de ser declarados nulos apenas os atos decisórios proferidos pelo juízo incompetente, deixando a cargo do juízo competente a decisão quanto à anulação, ou não, dos demais atos do processo: STF, 1ª Turma, HC 121.189/PR, Rel. M in. Roberto Barroso, j. 19/08/2014. 37 (Voltar) STF – HC 83.006/SP – Tribunal Pleno – Rel. M in. Ellen Gracie – DJ 29/08/2003. No mesmo contexto: STF – HC 88.262/SP – 2ª Turma – Rel. M in. Gilmar M endes – DJ 30/03/2007. E também: STF – RE 464.894 AgR/PI – 2ª Turma – Rel. M in. Eros Grau – Dje 152 14/08/2008. 38 (Voltar) STF – Inq. 1544 QO/PI – Tribunal Pleno – Rel. M in. Celso de M ello – DJ 14/12/2001. E ainda: STJ – REsp 819.168/PE – 5ª Turma – Rel. M in. Gilson Dipp – DJ 05/02/2007 p. 356; STJ – HC 10.449/SP – 5ª Turma – Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca – DJ 20/03/2000 p. 84; STF, 2ª Turma, HC 104.907/PE, Rel. M in. Celso de M ello, 10/05/2011. 39 (Voltar) STF – HC 70541/SP – 1ª Turma – Rel. M in. Sydney Sanches – DJ 18/03/1994. No sentido de que o reconhecimento da incompetência absoluta da Justiça Federal também acarreta a invalidação da denúncia oferecida pelo M inistério Público Federal: STF, 1ª Turma, HC 109.893/RS, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 13/12/2011, DJe 043 29/02/2012. 40 (Voltar) Nesse contexto: STJ, Corte Especial, Apn 689/BA, Rel. M in. Eliana Calmon, j. 17/12/2012, DJe 15/03/2013. 41 (Voltar) STF – HC 85.137/M T – 1ª Turma – Rel. M in. Cezar Peluso – DJ 28/10/2005.

42 (Voltar) STF – HC 77.024/SC – 1ª Turma – Rel. M in. Ilmar Galvão – DJ 21/08/1998. Na mesma linha: STF – HC 68.269/DF – 1ª Turma – Rel. M in. Sepúlveda Pertence – DJ 09/08/1991. 43 (Voltar) Nessa linha: STF – HC 86.606/M S – 1ª Turma – Relatora M inistra Cármen Lúcia – DJE-072 – DJ 03/08/2007 p. 86. 44 (Voltar) Op. cit. p. 286. 45 (Voltar) Antes de analisarmos a própria fixação da competência, impende verificar se a jurisdição brasileira pode conhecer e julgar determinado fato delituoso, o que comumente é denominado competência internacional, no que a competência nacional é denominada competência interna: vide adiante item relativo à competência internacional. 46 (Voltar) A Justiça Federal é considerada de natureza comum em virtude de julgar, em regra, crimes comuns e uma generalidade de causas cíveis que não estão sujeitas à jurisdição especializada. Não obstante, quando comparada sua competência com a da Justiça Estadual, pode-se dizer que a Justiça Federal tem um caráter especial, na medida em que sua competência é prevista de maneira expressa e específica na Constituição Federal (CF, arts. 108 e 109), enquanto que a competência da Justiça Estadual e do Distrito Federal é residual. 47 (Voltar) CINTRA, Antônio Carlos Araújo, DINAM ARCO, Cândido Rangel e GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do processo. 24ª ed. São Paulo: M alheiros Editores, 2008. p. 165 48 (Voltar) Op. cit. p. 137. 49 (Voltar) M AZZUOLI, Valério de Oliveira. O Tribunal Penal Internacional e o direito brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. (Coleção direito e ciências afins; v. 3. Coordenação Alice Bianchini, Luiz Flávio Gomes, William Terra de Oliveira). p. 20-21. 50 (Voltar) Na visão de Adelino M arcon (op. cit. p. 74), por exemplo, “impuseram condenações aos chefes nazistas por crimes de guerra e contra a humanidade, com fundamento em leis novas com efeitos retroativos, através daquele histórico (mas execrável) ‘Julgamento de Nuremberg’, que foi um tribunal de exceção instalado pelos vencedores para julgarem os vencidos”. 51 (Voltar) Tribunal Penal Internacional. Organizadores: Fauzi Hassan Choukr e Kai ambos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 94. 52 (Voltar) M AZZUOLI, Valério de Oliveira. Op. cit. p. 45. 53 (Voltar) Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 9ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 223-224. 54 (Voltar) STF – Pet. 4.625/República do Sudão – Rel. M in. Celso de M ello – Informativo nº 554 do STF. 55 (Voltar) O Direito Penal Internacional. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2009, p. 115-116. 56 (Voltar) STJ – CC 66.598/RS – 3ª Seção – Rel. M in. Og Fernandes – Dje 07/11/2008. 57 (Voltar) STJ – CC 77.138/RS – 3ª Seção – Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura. Julgado em 08/08/2007. 58 (Voltar) Segundo Luiz Flávio Gomes, “em virtude do princípio da consunção ou da absorção devemos operar a seguinte regra geral: o fato de maior entidade consome ou absorve o de menor graduação (lex consumens derrogat lex consumptae). A segunda regra válida é a seguinte: o crime-fim absorve o crime-meio”. ( Direito penal: parte geral. Vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 80). 59 (Voltar) No sentido do texto: STJ – CC 92.547/RS – 3ª Seção – Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho – DJe 15/10/2008. 60 (Voltar) Op. cit. p. 380. 61 (Voltar) Informativo nº 398 do STJ – CC 100.682/M G, Rel. M in. Castro M eira, julgado em 10/6/2009. 62 (Voltar) A distinção entre praça e oficial tem fundamental relevância no estudo do processo penal militar. A praça é o indivíduo que, na hierarquia militar, se situa abaixo do segundo-tenente. Assim, no Exército, temos como praças o Subtenente, os sargentos, cabos, soldados, etc. Por sua vez, são considerados oficiais do Exército o primeirotenente, segundo-tenente, capitão, major, tenente-coronel, coronel, general-de-brigada, general-de-divisão, general-de-exército e M arechal. Por sua vez, posto não se confunde com graduação. Posto é o grau hierárquico do Oficial, conferido por ato da Presidência da República ou de M inistro M ilitar e confirmada em Carta Patente (Lei nº 5.774/71, art. 17, § 1º). Graduação é o grau hierárquico da praça, conferido pela autoridade militar competente (Lei nº 5.774, art. 17, § 3º). 63 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 4.276/SP, Rel. M in. Edson Vidigal, DJ 04/10/1993. 64 (Voltar) Nessa linha: STF – HC 68.510/DF – 2ª Turma – Rel. M in. Paulo Brossard – DJ 01/11/1991. E ainda: "Habeas corpus. Cabimento contra decisão transitada em julgado. Competência. Concurso entre a jurisdição comum e a militar: inadmissibilidade de prorrogação (CPP, art. 79, I) – que constitui derivação necessária da demarcação constitucional exaustiva de órbita jurisdicional da Justiça M ilitar –, impede a prorrogação de sua competência, seja para julgar militar por crime comum, conexo a crime militar, seja, em função da continência, para julgar civis acusados de coautoria com militar no mesmo fato, que, a um tempo, configure crime comum dos primeiros e crime militar, em relação ao último”. (STF – HC 69.662/RJ – 1ª Turma – Rel. M in. Sepúlveda Pertence – DJ 18/09/1992). 65 (Voltar) STF – HC 70.604/SP – 1ª Turma – Rel. M in. Celso de M ello – DJ 01/07/1994. 66 (Voltar) STJ – RHC 20.348/SC – 6ª Turma – Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura – DJe 01/09/2008.

67 (Voltar) Nessa linha: STJ – HC 62.100/SP – 5ª Turma – Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima – Dje 04/08/2008. E também: STJ – HC 66.442/SP – 6ª Turma – Rel. M in. Og Fernandes – Dje 28/10/2008; STJ, 5ª Turma, HC 133.359/SP, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 15/09/2009, DJe 19/10/2009. 68 (Voltar) Para mais detalhes acerca da ADI nº 5.032 e ADPF nº 289, ora em trâmite perante o STF, que visam restringir a competência da Justiça M ilitar da União para o julgamento de civis, remetemos o leitor ao item 1.2.3.4 (“Do inciso III do art. 9º”). 69 (Voltar) No sentido de que a falta de intenção de subtrair bem militar improcede, porquanto, na fixação da competência, este fator subjetivo não tem relevo: STF – RHC 66.993/RJ – 2ª Turma – Rel. M in. Francisco Rezek – DJ 03/03/1989. 70 (Voltar) Como a Constituição determina que compete à Justiça M ilitar julgar os crimes militares definidos em lei, parte da doutrina prefere afirmar que o critério adotado para fixar a competência da Justiça M ilitar seria o ratione legis, haja vista que crimes militares seriam aqueles definidos no Código Penal M ilitar. Só para exemplificar, o crime de abuso de autoridade e o de tortura, cometidos por militar, ainda que em serviço, são crimes comuns, na medida em que não estão previstos no Código Penal M ilitar. 71 (Voltar) Apesar de o Juiz-Auditor não ter competência para processar e julgar, singularmente, crimes de competência da Justiça M ilitar da União, isso não significa dizer que não tenha certas atribuições, seja na fase pré-processual, seja durante o próprio curso do processo. Como adverte Célio Lobão, “na Justiça M ilitar Federal, o Juiz exerce atribuições na fase pré-processual, determinando a realização de atos de instrução, como busca e apreensão, decidindo sobre incidentes e decretando medidas preventivas e assecuratórias até o momento em que recebe a denúncia. Após o recebimento da peça acusatória, pratica atos de impulsão processual, como a citação do réu, determinar a intimação de testemunhas e ofendido, além de outros. Durante a instrução, exceto o interrogatório do acusado, a acareação e a inquirição de testemunhas, na Sede da Auditoria, todos os demais atos da instrução criminal poderão ser procedidos perante o Juiz (art. 390, § 5º, do CPPM ). O juiz funciona, singularmente, na fase de execução da sentença condenatória imposta ao condenado, que não cumpre pena em estabelecimento prisional, sujeito à jurisdição ordinária (art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 7.210/84). O Conselho exerce suas atribuições na fase de instrução e julgamento do feito”. (Direito processual penal militar. Rio de Janeiro: Forense. 2009. p. 163). 72 (Voltar) De acordo com Romeu Pires de Campos Barros, o Conselho de Justiça “tem na sua organização um aspecto de escabinado, mas na sua função assemelha-se ao assessorado, visto que os juízes militares poderão consultar o auditor com relação às questões de direito no momento do julgamento” (Sistema do processo penal brasileiro. Forense, 1987/1990, vol. II, p. 28). 73 (Voltar) Apesar de se referir aos magistrados da Justiça M ilitar, aplica-se aos Juízes M ilitares o seguinte dispositivo: “No exercício das suas atribuições, o juiz não deverá obediência senão, nos termos legais, à autoridade judiciária que lhe é superior” (art. 36, § 2º, do CPPM ). 74 (Voltar) Nessa linha: “No julgamento de coronel da reserva da Polícia M ilitar – último posto da hierarquia militar estadual –, todos os integrantes do Conselho Especial devem ser da mesma patente, porém mais antigos que o acusado. À vista disso, não é lícito aceitar que um coronel da reserva que foi superior hierárquico possa, apenas porque se encontra na reserva, ser julgado por subordinado que o alcançou no último posto. Caso em que, na composição do Conselho Especial de Justiça, quatro membros que participaram do julgamento eram mais modernos que o paciente, evidenciando-se, assim, a nulidade absoluta. Ordem de habeas corpus concedida para se declarar nulo o julgamento realizado”. (STJ – HC 42.162/SP – 6ª Turma – Rel. M in. Nilson Naves – DJe 25/08/08). 75 (Voltar) De acordo com o art. 6º, inciso I, “a”, da Lei nº 8.457/92, compete ao Superior Tribunal M ilitar o processo e julgamento dos oficiais-generais das Forças Armadas, nos crimes militares definidos em lei. Se esse crime militar for cometido por oficial-general que seja Comandante da M arinha, do Exército ou da Aeronáutica, a competência recairá sobre o Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, I, “c”, da Carta M agna. 76 (Voltar) Segundo o art. 1º, caput, da Lei nº 5.836, de 5 de dezembro de 1972, o Conselho de Justificação é destinado a julgar, através de processo especial, da incapacidade do oficial das Forças Armadas – militar de carreira – para permanecer na ativa, criando-lhe, ao mesmo tempo, condições para se justificar. 77 (Voltar) A Lei Orgânica da M agistratura Nacional (LC 35/79, art. 18, parágrafo único), e a Constituição do Paraná (art. 105, caput, e § 1º), criaram o Tribunal de Justiça M ilitar como órgão de 2ª instância da Justiça M ilitar do Estado. No entanto, ainda não houve sua instalação. 78 (Voltar) De acordo com a súmula 555 do STF, é competente o Tribunal de Justiça para julgar conflito de jurisdição entre juiz de direito do Estado e a Justiça Militar local. Diante da existência de Tribunais de Justiça M ilitar nos estados de M inas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul, essa súmula só tem aplicabilidade nos estados em que não haja Tribunal de Justiça M ilitar, pois, nesses casos, como o juiz de direito e o juiz de direito do juízo militar estão submetidos a tribunais diversos, eventual conflito de competência entre eles estabelecido deverá ser dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça, ex vi do art. 105, inciso I, alínea “d”, in fine, da Constituição Federal. 79 (Voltar) Curso de direito penal militar (parte geral). São Paulo, Saraiva, 1994, p. 68. 80 (Voltar) O crime de pederastia ou outro ato de libidinagem, previsto no art. 235 do CPM , tem a seguinte redação: “Praticar ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito à administração militar”. No julgamento da ADPF 291 (Rel. M in. Roberto Barroso, j. 28/10/2015), o Supremo concluiu que a tutela penal do bem jurídico protegido pelo referido delito deve ser mantida, é dizer, subsiste a punição do referido crime. Porém, as expressões pederastia ou outro — mencionada na rubrica enunciativa referente ao art. 235 do CPM — e homossexual ou não — contida no aludido dispositivo — não foram recepcionadas pela Constituição. Embora possa ser aplicado a heterossexuais e a homossexuais, homens e mulheres, o crime sob comento teria o viés de promover discriminação em desfavor dos homossexuais, o que seria inconstitucional, haja vista a violação dos princípios da dignidade humana e da igualdade, bem assim a vedação à discriminação odiosa. Desse modo, a lei não poderia se utilizar de expressões pejorativas e discriminatórias, considerado o reconhecimento do direito à liberdade de orientação sexual como liberdade essencial do indivíduo. 81 (Voltar) STF – HC 81.438/RJ – 2ª Turma – Rel. M in. Nelson Jobim – DJ 10/05/02 p. 68. 82 (Voltar) Comentários ao Código Penal Militar: parte geral. 5ª ed. Curitiba: Juruá, 2005. p. 38. 83 (Voltar) Op. cit. p. 73. 84 (Voltar) Na lição de M aria Lúcia Karam, “costuma-se entender que crimes propriamente militares seriam aqueles que só por militar poderiam ser praticados, traduzindo-se

em condutas que envolvem violação de deveres próprios dos militares, aí se incluindo a figura típica da insubmissão (artigo 183 do Código Penal M ilitar), o que não desnaturaria a definição, na medida em que ali também se teria violação de dever exclusivamente militar (ou seja, o de prestar o serviço militar obrigatório), inobstante se trate de dever de quem não tem a qualidade de militar. M elhor definição se poderia dar, porém, entendendo-se que os crimes propriamente militares seriam aqueles que, não previstos na lei penal comum e tipificados na lei penal militar unicamente em razão da violação de dever militar, são crimes próprios ou especiais, só podendo deles ser autor quem tenha a qualidade especial de militar da ativa ou de convocado à incorporação”. (Op. cit. p. 20). 85 (Voltar) Para mais detalhes acerca da menagem, vide capítulo pertinente à prisão cautelar e à liberdade provisória. 86 (Voltar) O crime impropriamente militar pode ser praticado por militar ou por civil. Quanto ao civil, todavia, vale lembrar que este só pode ser julgado por crime militar perante a Justiça M ilitar da União, na medida em que o art. 125, § 4º, da Constituição Federal, restringe a competência da Justiça M ilitar Estadual aos militares dos Estados. 87 (Voltar) Segundo Jorge Alberto Romeiro, crimes impropriamente militares são “os crimes comuns em sua natureza, cuja prática é possível a qualquer cidadão (civil ou militar), mas que, quando praticado por militar em certas condições, a lei considera militares. Ex: o homicídio de um militar em situação de atividade por outro militar na mesma situação (art. 9º, II, a, e 205, combinados); o furto em quartel praticado por militar em situação de atividade (arts. 9º, II, b, e 240) etc. Crimes impropriamente militares seriam também todos os crimes praticados por civis que a lei define como militares, p. ex., o crime de violência contra sentinela (art. 158)”. (Op. cit. p. 68). 88 (Voltar) Com conceito semelhante ao de crime militar de tipificação direta, Ione de Souza Cruz e Claudio Amin M iguel fazem menção ao crime tipicamente militar como aquele que só está previsto no Código Penal M ilitar. Exemplos: insubmissão (artigo 183) é praticado por civil, porém só está previsto no CPM ; deserção (artigo 187), além de ser propriamente militar, também é tipicamente militar (Elementos de direito penal militar: parte geral. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. p. 24). 89 (Voltar) Em sentido um pouco diverso, Denilson Feitoza assevera que “o crime propriamente militar não tem qualquer relação com o art. 9º do CPM . Este artigo não contém qualquer elementar necessária à configuração de um crime propriamente militar. Para configuração da conduta típica do crime propriamente militar, basta o respectivo artigo de lei da Parte Especial do CPM . O art. 9º do CPM contém elementares exclusivamente dos crimes impropriamente militares, ou seja, os três incisos desse artigo referem-se apenas aos crimes impropriamente militares. Nestes, o tipo penal incriminador, descrito na Parte Especial do Código Penal M ilitar, depende, para sua completa configuração, das elementares (circunstâncias) contidas no art. 9º do CPM ". (Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6ª ed., ver., ampl. e atual. com a reforma processual penal [Leis 11.689/2008, 11.690/2008 e 11.719/2008] e videoconferência [Lei 11.900/2009]. Niterói, RJ: Impetus, 2009. p. 370). 90 (Voltar) De acordo com o art. 6º do Estatuto dos M ilitares (Lei nº 6.880/80), são equivalentes as expressões ‘na ativa’, ‘da ativa’, ‘em serviço ativo’, ‘em serviço na ativa’, ‘em serviço’, ‘em atividade’ ou ‘em atividade militar’, conferidas aos militares no desempenho de cargo, comissão, encargo, incumbência ou missão, serviço ou atividade militar ou considerada de natureza militar, nas organizações militares das Forças Armadas, bem como na Presidência da República, na Vice-Presidência da República e nos demais órgãos quando previsto em lei, ou quando incorporados às Forças Armadas. O militar agregado também deve ser tratado como militar da ativa. De acordo com o art. 80 da Lei nº 6.880/80, agregação é a situação na qual o militar da ativa deixa de ocupar vaga na escala hierárquica de seu Corpo, Quadro, Arma ou Serviço, nela permanecendo sem número. 91 (Voltar) Reconhecendo a competência da Justiça M ilitar da União para processar e julgar alunos regularmente matriculados na Escola de Especialistas da Aeronáutica, já que possuem a graduação de praças especiais, sendo, por isso, considerados militares em situação de atividade: STF, 2ª Turma, RHC 80.122/SP, Rel. M in. Celso de M ello, j. 06/06/2000. 92 (Voltar) LOBÃO, Célio. Direito penal militar. 2ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2004. p. 121. 93 (Voltar) Consoante dispõe o art. 91 do Código de Processo Penal M ilitar, os crimes militares cometidos fora do território nacional serão, de regra, processados em Auditoria da Capital da União, leia-se, perante a 11ª Circunscrição Judiciária M ilitar. 94 (Voltar) De acordo com a jurisprudência, ainda que o sujeito ativo e passivo sejam policiais militares e bombeiros militares de corporações pertencentes a unidades federativas diversas, ter-se-á crime de competência da Justiça M ilitar do Estado de origem da corporação do sujeito ativo. É nesse sentido o teor da súmula nº 78 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça M ilitar processar e julgar policial de corporação estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa”. 95 (Voltar) STF – CC 7.051/SP – Tribunal Pleno – Rel. M in. M aurício Corrêa – DJ 09/03/2001. Em caso concreto relativo à prática dos delitos de resistência, lesões leves e desacato por sargento do Exército (fora de serviço) contra soldados e cabos da Polícia M ilitar, também se concluiu pela competência da Justiça Comum Estadual. Em tal situação, não seria possível o julgamento pela Justiça M ilitar Estadual, na medida em que sua competência não se estende aos integrantes das Forças Armadas nem abrange os civis, ainda que a eles haja sido imputada a suposta prática de crimes militares contra a própria Polícia M ilitar do Estado ou os agentes que a compõem: STF, 2ª Turma, HC 83.003/RS, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 24/04/2008. Por sua vez, o STJ já concluiu que eventual crime de desacato praticado por oficial da reserva em desfavor de policial militar é da competência da Justiça comum (STJ – CC 50.786/M G – 3ª Seção – Rel. M in. Laurita Vaz – DJ 16/102/006 p. 289) e que roubo cometido por policial militar fora do exercício da função contra vítima qualificada como soldado do exército, que também não se encontrava no desempenho de seu ofício, deve ser julgado pela Justiça Comum (STJ – HC 40.241/SP – 5ª Turma – Rel. M in. Gilson Dipp – DJ 23/05/2005 p. 319). 96 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 105.844/RS, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 21/06/2011, DJe 158 17/08/2011. 97 (Voltar) Na visão do STJ, “o delito de falso testemunho praticado por militar reformado, em processo da competência da Justiça M ilitar Estadual, não caracteriza crime contra as instituições militares, por estranho ao elenco do inciso III do artigo 9º do Código Penal M ilitar”. (STJ – CC 55.432/RS – 3ª Seção – Rel. M in. Hamilton Carvalhido – DJ 21/08/2006 p. 232). 98 (Voltar) STJ – RHC 20.348/SC – 6ª Turma – Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura – Dje 01/09/2008. 99 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 125.582/SP, Rel. M in. Celso Limongi – Desembargador convocado do TJ/SP –, j. 27/04/2010, DJe 17/05/2010.

100 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 107.148/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 13/10/2010.

101 (Voltar) Sendo o militar das Forças Armadas considerado civil perante a Justiça M ilitar Estadual, eventual crime cometido por policiais militares em folga contra militares das Forças Armadas também em folga jamais poderá ser considerado crime militar, pois não se trata de crime cometido por militar da ativa contra militar da ativa, na medida em que sujeitos ativo e passivo pertencem a instituições militares diversas. Reiteramos o quanto foi dito: para que o crime seja considerado militar, deve ser cometido por policial militar contra policial militar (ainda que em folga), ou por integrante do Exército contra integrante do Exército (mesmo que fora do serviço). Por tal motivo, e com a devida vênia, somos levados a crer que o STJ laborou em equívoco ao firmar a competência da Justiça M ilitar Estadual para processar e julgar crime de lesão corporal praticado por policiais militares em folga contra Soldado do Exército Brasileiro, igualmente de folga e à paisana no dia do crime (STJ – HC 94.277/RS – 5ª Turma – Rel. M in. Jorge M ussi – Dje 28/10/2008). Em outro julgado, também equivocado, rogata máxima vênia, o STJ entendeu que a Justiça M ilitar da União seria competente para processar e julgar policiais militares que teriam, em tese, cometido crime contra bombeiro militar: STJ, 3ª Seção, CC 62.095/RJ, Rel. M in. Paulo M edina, DJ 02/04/2007 p. 231. 102 (Voltar) Direito penal militar. 2ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2004. p. 105. 103 (Voltar) Importante atentar para dois dispositivos da parte especial do Código Penal M ilitar que limitam a aplicação do art. 9º em relação aos crimes de violação de correspondência e de estelionato. Segundo o disposto no 227, § 4º, do CPM , salvo o disposto no parágrafo anterior, qualquer dos crimes previstos neste artigo só é considerado militar no caso do art. 9º, nº II, letra “a”. Por sua vez, dispõe o art. 251, § 2º, do CPM : “Os crimes previstos nos nº I a V do parágrafo anterior são considerados militares somente nos casos do art. 9º, nº II, letras ‘a’ e ‘e’”. 104 (Voltar) LOBÃO, Célio. Op. cit. p. 113. Ainda segundo o autor, “com a incorporação de mulheres às Forças Armadas, à Polícia M ilitar e ao Corpo de Bombeiros M ilitares, surge o problema relativo à competência da Justiça M ilitar para conhecer do delito cometido por um cônjuge ou companheiro contra outro. Se a ocorrência diz respeito à vida em comum, permanecendo nos limites da relação conjugal ou de companheiros, sem reflexos na disciplina e na hierarquia militar, permanecerá no âmbito da jurisdição comum. Tem pertinência com a matéria a decisão da Corte Suprema (HC 58.883), segundo a qual a administração militar não interfere na privacidade do lar conjugal, máxime no relacionamento do casal”. 105 (Voltar) Como já se pronunciou a 3ª Seção do STJ, “militar em situação de atividade quer dizer ‘da ativa’ e não ‘em serviço’, em oposição a militar da reserva ou aposentado”. (STJ – CC 85.607/SP – 3ª Seção – Rel. M in. Og Fernandes – Dje 08/09/2008). 106 (Voltar) Para o Supremo, “crime praticado por militar, em situação de atividade, contra militar da mesma situação (homicídio de um cabo da M arinha contra um cabo da mesma Força, ambos da ativa, na residência da vítima, fora de zona militar), mesmo não estando em serviço o militar acusado, é crime militar, na forma do disposto no artigo 9., II, "a", do Cod. Penal M ilitar. Competência da Justiça M ilitar. C.F./67, art. 129; C.F./88, art. 124. A Justiça M ilitar não comporta a inclusão, na sua estrutura, de um júri, para o fim de julgar os crimes dolosos contra a vida”. (STF – RE 122.706/RJ – Tribunal Pleno – Rel. M in. Carlos Velloso – DJ 03/04/1992). No sentido da competência da Justiça M ilitar para julgar crime de dano cometido por militar da ativa contra outro militar na mesma situação, no interior de depósito naval, nos termos do art. 9º, II, “a”, do Código Penal M ilitar: STF, 2ª Turma, HC 86.867/PA, Rel. M in. Cezar Peluso, DJ 01/12/2006 p. 100. No sentido da competência da Justiça M ilitar para processar e julgar crimes de desrespeito a superior e ameaça praticados por militar contra militar, ambos da ativa, mesmo durante o período de folga: Informativo nº 634 do STF, 2ª Turma, HC 107.829/PB, Rel. M in. Ayres Britto, 02/08/2011. 107 (Voltar) Também comunga desse entendimento Denílson Feitoza (op. cit. p. 374), ao afirmar que o militar da ativa pode ser considerado no CPM como sujeito ativo de um crime impropriamente militar, pelo simples fato de ser militar da ativa, mesmo não estando de serviço, nem atuando em razão da função, por exemplo, estando de licençamédica, de folga, de férias etc. É o caso do inciso II, alínea a, art. 9º do CPM (militar da ativa contra militar da ativa). Por exemplo: um militar, de folga, subtrai, para si, o dinheiro particular de seu colega também militar, de folga (crime impropriamente militar de furto simples – art. 240, caput, c/c art. 9º, II, a, do CPM ); um militar, de folga, mata, intencionalmente, seu colega também militar, de folga (crime impropriamente militar de homicídio simples – art. 205, caput, c/c art. 9º, II, a, do CPM ). Com entendimento semelhante: ROSSETO, Enio Luiz. Código Penal Militar comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 109. 108 (Voltar) STF – RHC 80.122/SP – 2ª Turma – Rel. M in. Celso de M ello – DJ 04/08/2000 p. 43. No sentido da competência da Justiça M ilitar para julgar crime militar doloso contra a vida praticado por militar em situação de atividade contra militar, na mesma situação, ainda que fora do recinto da administração militar, mesmo por razões estranhas ao serviço: STF – CC 7071/RJ – Tribunal Pleno – Rel. M in. Sydney Sanches – DJ 01/08/2003 p. 103. E ainda: STF – CJ-M C 7021/RJ – Tribunal pleno – Rel. M in. Carlos Velloso – DJ 10/08/1995 p. 45. 109 (Voltar) STJ – CC 91.267/SP – 3ª Seção – Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura – DJ 22/02/2008 p. 164. Em outro caso, relativo a homicídio culposo praticado por policial militar da ativa contra policial militar da ativa em churrasco fora das instalações castrenses, o STJ também concluiu pela competência da Justiça Comum. Na visão daquela Corte, quando o militar se encontra fora de situação de atividade, entendida como tal sua efetiva atuação funcional, ou seja, nas ocasiões em que age como civil, não há se estender a competência da justiça militar, visto que não há se lhe exigir o mesmo padrão de conduta, de hierarquia e disciplina: STJ – HC 119.813/PR – 6ª Turma – Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura – Dje 02/02/2009. O Supremo Tribunal Federal também já decidiu que o art. 9º, II, “a”, do Código Penal M ilitar não alcança quadro em que militar, em atividade nitidamente civil – participação em festa carnavalesca –, desacata militar em serviço, obstaculizando, mediante violência ou ameaça, ato a consubstanciar dever funcional: STF – RHC 88.122/M G – 1ª Turma – Rel. M in. M arco Aurélio – DJ 13/09/2007. Em sentido semelhante, em caso concreto envolvendo dois militares no qual uma discussão de trânsito evoluiu para uma lesão corporal grave, concluiu a 1ª Turma do Supremo tratar-se de crime comum, já que o delito fora praticado em contexto no qual os envolvidos não conheciam a situação funcional de cada qual, já que não estavam uniformizados e dirigiam carros descaracterizados: STF, 1ª Turma, HC 99.541/RJ, Rel. M in. Luiz Fux, j. 10/05/2011, DJe 98 24/05/2011. Em caso concreto no qual um militar, que se encontrava de folga, praticou crime doloso contra a vida de outro militar ao sair de uma roda de samba em uma boate, concluiu o Supremo tratar-se de crime da competência do Tribunal do Júri: STF, 1ª Turma, HC 110.286/RJ, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 14/02/2012, DJe 4 28/03/2012. Com entendimento semelhante: KARAM , M aria Lúcia. Op. cit. p. 24. 110 (Voltar) Concluindo pela competência da Justiça M ilitar para julgar ação penal por delito de estelionato cometido por militar da ativa em dano doutro militar em igual situação, dentro de unidade militar: STF – HC 86.867/PA – 2ª Turma – Rel. M in. Cezar Peluso – DJ 01/12/2006. 111 (Voltar) Com esse entendimento: STJ – REsp 705.514/DF – 6ª Turma – Rel. Paulo M edina – DJ 19/06/2006 p. 215. No sentido da competência da Justiça Comum para julgar ato lesivo praticado por militares contra pessoa jurídica de direito privado, ainda que integrada apenas por militares, na medida em que essa pessoa jurídica não se

confunde com as pessoas físicas que a integram, nem pode ser tomada como "patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar": STF – HC 57.916/RS – Rel. M in. M oreira Alves – DJ 12/08/1980. 112 (Voltar) Firmando a competência da Justiça M ilitar para julgar crime de estelionato praticado por militar, utilizando-se do nome da instituição militar, da sua função de militar da aeronáutica e na própria Seção de Aviação Civil, com base nas alíneas b e c do inciso II do artigo 9º do Código Penal M ilitar: STJ – CC 79.482/M G – 3ª Seção – Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura – DJ 17/09/2007 p. 207. 113 (Voltar) Não olvidamos a antiga discussão doutrinária quanto à hediondez (ou não) do crime de estupro em sua forma simples. Porém, a questão já estava sedimentada na Suprema Corte há algum tempo: STF – HC 93.794/RS – 1ª Turma – Rel. M in. Ricardo Lewandowski – Dje 23/10/2008. A questão, hoje, está pacificada, na medida em que, por força da Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, restou alterada a redação do art. 1º da Lei nº 8.072/90. Segundo a nova redação do art. 1º da Lei nº 8.072/90, são considerados hediondos os seguintes crimes, consumados ou tentados: (...) V – estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º); VI – estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º). 114 (Voltar) Apesar do esquecimento do legislador, não é possível uma reclassificação “tipológica” do delito, sob pena de violação ao princípio da reserva legal. Portanto, se um crime de estupro foi cometido por militar fora de seu horário de serviço e de suas funções (crime comum), sujeitar-se-á o agente aos rigores da Lei de Crimes Hediondos; quanto ao outro delito de estupro, praticado por policial militar em serviço e, portanto, no exercício de suas funções (crime militar impróprio), não há falar em aplicação da Lei nº 8.072/90: STJ – HC 30.056/RJ – 6ª Turma – Rel. M in. Hélio Quaglia Barbosa – DJ 23/05/2005 p. 353. 115 (Voltar) Nessa linha: STF – HC 86.459/RJ – 2ª Turma – Rel. M in. Joaquim Barbosa – DJ 02/02/2007 p. 159. 116 (Voltar) Em caso concreto apreciado pelo Supremo, concluiu-se que, embora o militar tenha matado sua mulher no interior da casa em que ambos residiam, situada em zona sob a administração militar, a Justiça Comum seria competente para julgar o crime, porque a aludida administração não interfere na privacidade do lar conjugal, máxime no relacionamento do casal, do qual resultou o delito: STF, 1ª Turma, HC 58.883/RJ, Rel. M in. Soares M unoz, DJ 09/10/1981. 117 (Voltar) Reconhecendo a competência da Justiça M ilitar da União para o julgamento de suposto crime militar de ameaça praticado por um Sargento do Exército contra sua mulher, também sargento, no interior de uma unidade residencial militar, nos termos do art. 9º, II, alínea “a”, do CPM : STF, 1ª Turma, HC 125.836/SP, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 03/03/2015. 118 (Voltar) Admitindo a utilização do poder geral de cautela (CPC, art. 798 – art. 297 do novo CPC) no processo penal comum: STF – HC 94.147/RJ – 2ª Turma – Relatora M inistra Ellen Gracie – Dje-107 12/06/2008. E também: HC 86.758/PR – 1ª Turma – Rel. M in. Sepúlveda Pertence – j. 02/05/2006 – DJ p. 22, 01/09/2006. 119 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 95.471/M S, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 15/05/2012. 120 (Voltar) Com esse entendimento: STJ – CC 52.174/DF – 3ª Seção – Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura – DJ 04/10/2007 p. 167. No sentido de que eventual crime de uso de artefato incendiário contra edifício sede da Justiça M ilitar da União deve ser processado e julgado perante a Justiça Federal, e não perante a Justiça M ilitar da União, porquanto se trata de crime praticado em detrimento de órgão do Poder Judiciário da União, logo, que não integra o patrimônio militar nem está subordinado à administração castrense: STJ, 3ª Seção, CC 137.378/RS, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 11/3/2015, DJe 14/4/2015. 121 (Voltar) Lobão, Célio. Op. cit. p. 120. 122 (Voltar) Nessa linha: STF, Pleno, CC 7.120/PA, Rel. M in. Carlos Velloso, DJ 19/12/2002 p. 71. Portanto, a prática de furto por policial militar em serviço que se utiliza desta condição para adentrar a residência da vítima caracteriza crime militar, nos termos do art. 9º, II, do Código Penal M ilitar: STJ, 6ª Turma, HC 113.384/RS, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 31/05/2011, DJe 08/06/2011. 123 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 115.597/M G, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 14/03/2012. 124 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 91.658/RJ, Rel. M in. Cezar Peluso, DJe 21/05/2009. 125 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 80.461/M S, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 19/08/2009, DJe 21/09/2009. 126 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 146.769/SP, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 25/11/2010, DJe 13/12/2010. E ainda: STJ, 3ª Seção, CC 115.356/SP, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 26/10/2011, DJe 09/11/2011. 127 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 109.150/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, 20/09/2011. 128 (Voltar) Nessa trilha: STJ, 3ª Seção, CC 100.545/SP, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, Dje 01/07/2009. 129 (Voltar) STF, Pleno, HC 82.142/M S, Rel. M in. M aurício Corrêa, DJ 12/09/2003. No sentido da competência da Justiça M ilitar Estadual para julgar crime militar praticado por policial militar, ainda que em função de policiamento civil, porquanto superada a súmula 297 do STF: STF – HC 69.571/PB – 1ª Turma – Rel. M in. Sepúlveda Pertence – DJ 25/09/1992. Situação diferente ocorrerá caso o militar encontre-se no exercício da função de delegado de polícia, tendo o Supremo decidido tratar-se de crime da competência da Justiça Comum, porquanto o policial militar teria se afastado do exercício do cargo para exercer função de natureza civil: STF – RE 92.793/SC – 1ª Turma – Rel. M in. Cunha Peixoto – DJ 18/12/1981. 130 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 114.825/PR, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 29/09/2009, DJe 09/11/2009. 131 (Voltar) Com entendimento semelhante: FEITOZA. Op. cit. p. 384. Na mesma linha: ROSSETO, Enio Luiz. Código Penal militar comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 113.

132 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 34.749/RS, Rel. M in. Felix Fischer, DJ 18/11/2002 p. 156. E também: STF, 1ª Turma, RE 135.195/DF, Rel. M in. Octávio Gallotti, DJ 13/09/1991. Ainda no sentido da competência da Justiça M ilitar para processar e julgar delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura militar e civil: STF, 2ª Turma, RE 146.816/SP, Rel. M in. Nelson Jobim, DJ 03/05/2002. 133 (Voltar) Op. cit. p. 40. A propósito do dever funcional de intervir para garantir a ordem pública, a Portaria CORREGPM -1/01/01 da PM ESP determina ser dever do policial militar “atuar onde estiver, mesmo não estando em serviço, para preservar a ordem pública ou prestar socorro”. 134 (Voltar) Em caso concreto apreciado pelo Supremo, em que policiais M ilitares, cumprindo suas jornadas de trabalho, em viatura militar, intervieram em incidente de rua e, ao o fazerem, cometeram crime, concluiu-se pela competência da Justiça M ilitar, entendendo-se que o simples fato de a intervenção no incidente ter se dado em área territorial fora dos limites em que deviam exercer o policiamento não afastaria o caráter de “estarem em serviço”. De fato, não se há de pretender que um policial veja uma ocorrência que mereça urgente intervenção nas proximidades de onde se encontre e não adote qualquer providência. Adotando-a há de considerar que assim procedeu em serviço: STF, 2ª Turma, RHC 60.278/SP, Rel. M in. Aldir Passarinho, DJ 15/04/1983. 135 (Voltar) M esmo havendo a conexão entre o crime de abuso de autoridade, de competência da Justiça comum, e de lesão corporal leve e violação de domicílio, previsto no Código Penal M ilitar, não é possível o seu julgamento por uma única das Justiças: o crime de abuso de autoridade deve ser examinado pelo Juizado Especial e os de invasão de domicílio e lesão corporal leve pela Justiça M ilitar. A transação penal ofertada aceita e homologada no Juizado Especial não constitui causa de extinção da punibilidade em relação aos crimes de lesões corporais leves e invasão de domicílio, previstos no Código Penal M ilitar: STJ, HC nº 81.752/RS, Rel. M in. Jane Silva, DJU de 15/10/2007. 136 (Voltar) STF – HC 70.389/SP – Tribunal Pleno – Rel. M in. Celso de M ello – DJ 10/08/2001. 137 (Voltar) STJ – CC 90.131/M G – 3ª Seção – Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura – Dje 14/03/2008. 138 (Voltar) STJ – CC 91.016/M T – 3ª Seção – Rel. M in. Paulo Gallotti – Dje 25/03/2008. 139 (Voltar) STJ – HC 92.882/RJ – 5ª Turma – Rel. M in. Felix Fischer – Dje 16/02/2009. 140 (Voltar) STJ – CC 49.689/RJ – 3ª Seção – Rel. M in. Og Fernandes – Dje 07/11/2008). 141 (Voltar) Nessa linha: STJ, 3ª Seção, CC 109.842/SP, Rel. M in. Alderita Ramos de Oliveira – Desembargadora convocada do TJ/PE –, j. 13/03/2013, DJe 20/03/2013. 142 (Voltar) STJ – CC 28.251/RJ – 3ª Seção – Rel. M in. Hélio Quaglia Barbosa – DJ 05/10/2005 p. 160. Ainda no sentido da competência da Justiça Comum Estadual para julgar crime de porte ilegal de arma de fogo praticado em lugar sujeito à administração militar: STJ, 3ª Seção, CC 112.314/M S, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 22/09/2010, DJe 01/10/2010. 143 (Voltar) É pacífico o entendimento do STJ de que os crimes de porte ilegal de arma de fogo e receptação são autônomos, aplicando-se as regras do concurso material se comprovado que o agente tinha consciência de que a arma que portava ilegalmente era produto de crime: STJ – AgRg no REsp 740038/RJ – 6ª Turma – Rel. M in. Paulo Gallotti – DJe 10/03/2008. Portanto, a aquisição de arma de fogo com o número de identificação raspado e de conhecida procedência criminosa implica condenação de receptação dolosa, sendo inviável a aplicação do princípio da consunção, na medida em que as condutas de receptação e de porte são consumadas em momentos distintos: STJ – REsp 716.782/RS – 5ª Turma – Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca – DJ 07/11/2005 p. 365. 144 (Voltar) Em se tratando de receptação de arma furtada do patrimônio das Forças Armadas, a competência, mesmo quando envolve civil, é da Justiça M ilitar, com fundamento no art. 9º, III, “a”, do CPM : STF, 2ª Turma, HC 69.129/M S, Rel. M in. Paulo Brossard, DJ 15/05/1992. No sentido da competência da Justiça M ilitar da União para processar furto de fuzil das Forças Armadas praticado por soldados do Exército: STF – HC 81.841/DF – 1ª Turma – Rel. M in. Sydney Sanches – DJ 27/09/2002. M esmo em se tratando de crime de receptação culposa de armamento das Forças Armadas praticado por civil, a competência também será da Justiça M ilitar da União: STF – HC 86.430/SP – 2ª Turma – Rel. M in. Gilmar M endes – DJ 16/12/2005 p. 112. 145 (Voltar) De acordo com a Lei Complementar nº 97/99, compete ao Presidente da República a decisão do emprego das Forças Armadas, por iniciativa própria ou em atendimento a pedido manifestado por quaisquer dos poderes constitucionais, por intermédio dos Presidentes do Supremo Tribunal Federal, do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados. Essa atuação das Forças Armadas, que deve se dar de forma episódica, em área previamente estabelecida e por tempo limitado, limitando-se às ações de caráter preventivo e repressivo necessárias para assegurar o resultado das operações na garantia da lei e da ordem, ocorrerá de acordo com as diretrizes baixadas em ato do Presidente da República, após esgotados os instrumentos destinados à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, relacionados no art. 144 da Constituição Federal. Vale asseverar que os instrumentos relacionados no art. 144 da Constituição Federal consideram-se esgotados quando, em determinado momento, forem eles formalmente reconhecidos pelo respectivo Chefe do Poder Executivo Federal ou Estadual como indisponíveis, inexistentes ou insuficientes ao desempenho regular de sua missão constitucional. 146 (Voltar) O leitor deve dispensar especial atenção à ADI 5.032, ora em trâmite perante o STF, que tem como objetivo precípuo a declaração da inconstitucionalidade do art. 15, § 7º, da LC 97/99, que insere na competência da Justiça M ilitar o julgamento de crimes cometidos no exercício das atribuições subsidiárias das Forças Armadas. 147 (Voltar) LOBÃO, Célio. Op. Cit. p. 124. 148 (Voltar) Veja-se o exemplo dado por Denílson Feitoza (op. cit. p. 375): “um policial militar, em serviço, atendendo uma ocorrência policial, recebe e arrecada um veículo automotor que havia sido furtado. Tendo a detenção desse objeto particular em razão do cargo, no percurso para a delegacia de polícia o policial militar se apodera do dinheiro do lesado”. 149 (Voltar) Informativo nº 546 do STF: RHC 96.814/PA, Rel. M in. Eros Grau, 12/05/2009. 150 (Voltar) STJ – CC 48.014/RS – 3ª Seção – DJ 08/06/05 p. 148.

151 (Voltar) Se a fuga do preso aconteceu de uma cadeia pública, submetida à administração civil do Estado, e não de estabelecimento sujeito à administração da Polícia M ilitar do Estado, há de se concluir pela competência da Justiça Comum Estadual, porquanto não restou caracterizado crime em detrimento da ordem administrativa militar, única situação em que se poderia enquadrar no art. 9º, inciso II, alínea “e”, in fine, do Código Penal M ilitar: STF – CJ 6.395/M G – Tribunal Pleno – DJ 08/06/1984. 152 (Voltar) STF – HC 90.729/SP – 1ª Turma – Rel. M in. Sepúlveda Pertence – DJ 26/04/2007. 153 (Voltar) Tendo em conta que a competência da Justiça M ilitar estadual restringe-se aos crimes de natureza militar praticados pelos integrantes da Polícia M ilitar ou dos Corpos de Bombeiros M ilitares (CF, art. 125, § 4º), há de ser reconhecida a incompetência da Justiça M ilitar estadual para processar e julgar civil acusado do delito de denunciação caluniosa praticado contra autoridade judiciária militar: Informativo nº 197 do STF: HC 80.163/M G, 1ª Turma, Rel. M in. Octavio Gallotti, DJ 01/12/2000. 154 (Voltar) Em relação à constitucionalidade de a Justiça M ilitar da União processar e julgar civis, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 298 em 13 de dezembro de 1963: “O legislador ordinário só pode sujeitar civis à Justiça M ilitar, em tempo de paz, nos crimes contra a segurança externa do País ou as instituições militares”. Diante do teor do art. 125, § 4º, da CF, diríamos que somente a Justiça M ilitar da União pode processar e julgar civis. De mais a mais, quanto aos crimes contra a segurança externa do país, essa súmula está ultrapassada, na medida em que à Justiça Federal compete processar e julgar os crimes políticos previstos na Lei nº 7.170/83, nos exatos termos do art. 109, IV, da CF. 155 (Voltar) No sentido de que o crime que enseja a competência da Justiça M ilitar, praticado por civil contra militar na situação inscrita no art. 9º, III, "c", do CPM , é aquele que é marcado pelo intuito de atingir, de qualquer modo, a Força, no sentido de impedir, frustrar, fazer malograr, desmoralizar ou ofender o militar ou o evento ou situação em que este esteja empenhado, daí por que mero delito de lesão culposa decorrente de acidente de trânsito deva ser julgado pela Justiça Comum: STF – CC 7.040/RS – Tribunal Pleno – Rel. M in. Carlos Velloso – DJ 22/11/1996. 156 (Voltar) Op. cit. p. 27. 157 (Voltar) STM – HC 2005.01.034031-9 – Rel. M in. Carlos Alberto M arques Soares – DJ 08/06/2005). 158 (Voltar) STF – HC 86.216/M G – 1ª Turma – Rel. M in. Carlos Britto – DJe 23/10/2008. No sentido de que não pode ser considerada como função de natureza militar a atividade de policiamento e fiscalização do trânsito: STJ – RHC 11.376/SP – 5ª Turma – Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca – DJ 02/08/2001). 159 (Voltar) STF – HC 81.963/RS – 2ª Turma – Rel. M in. Celso de M ello – Dj 28/10/2004. No sentido da competência da Justiça Comum (e não da M ilitar) para processar e julgar homicídio culposo imputado a civil (militar da reserva), ainda que ocorrido em local sob administração militar e com vítima militar da ativa: STF – HC 81.161/PE – 1ª Turma – Rel. M in. Sydney Sanches – DJ 14/12/2001. Com raciocínio semelhante: “Não há que se falar em competência da Justiça Castrense se o acidente de trânsito se deu quando o soldado já havia encerrado a missão de escolta e retornava ao quartel, não se encontrando, assim, no desempenho de função militar (alínea "d" do inciso III do art. 9º do CPM )”. (STF – HC 89.592/DF – 1ª Turma – Rel. M in. Carlos Britto – Dj 26/04/2007). 160 (Voltar) STF – HC 67.579 / RJ – 2ª Turma – Rel. M in. Francisco Rezek – DJ 19/04/1991. No sentido da incompetência da Justiça M ilitar da União para processar e julgar civil acusado pela suposta prática do crime de lesão corporal culposa (CPM , art. 210, caput), porquanto ausente intenção de atingir instituição militar: STF, HC 99.671/DF, Rel. M in. Ellen Gracie, j. 24/11/2009. Determinando a extinção de processo criminal instaurado contra civil pela prática de dano contra o patrimônio castrense, consistente na colisão de veículo automotor com uma viatura militar, já que ausente intenção deliberada de ofensa a bens jurídicos tipicamente associados à estruturação militar ou à função de natureza castrense: STF, HC 105.348/RS, Rel. M in. Ayres Britto, julgado em 19/10/2010. Reconhecendo a competência da Justiça Federal para processar e julgar civis acusados de pichação de edifício residencial pertencente ao Exército Brasileiro (Lei nº 9.605/98, art. 65), porquanto ausente a vontade de se atentar contra as Forças Armadas, tampouco de impedir a continuidade de eventual operação militar ou atividade genuinamente castrense: STF, 2ª Turma, HC 100.230/SP, Rel. M in. Ayres Britto, j. 17/08/2010, DJe 179 23/09/2010. 161 (Voltar) STF – HC 79.792/PA – 1ª Turma – Rel. M in. M oreira Alves – DJ 03/03/2000. 162 (Voltar) Nesse sentido: STF – HC 84.735/PR – 1ª Turma – Rel. M in. Eros Grau – DJ 03/06/2005. 163 (Voltar) Apesar de o art. 251, § 3º, do CPM , não dispor acerca do quantum de agravação, dispõe o art. 73 do Código Penal M ilitar que “quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fixá-lo entre 1/5 (um quinto) e 1/3 (um terço), guardados os limites da pena cominada ao crime”. 164 (Voltar) No sentido de que o § 3º do art. 251 do Código Penal M ilitar se aplica ao militar da ativa, embora não se aplique ao civil nem ao militar inativo (reformado/reserva), já que, quanto a estes, só há crime de estelionato militar se a vítima for a administração militar: STF – HC 85.167/SP – 2ª Turma – Rel. M in. Joaquim Barbosa – DJ 02/02/2007 p. 159. 165 (Voltar) Recentemente, porém, o M inistro Luiz Fux deferiu pedido de medida liminar em habeas corpus para suspender processo em andamento na Justiça M ilitar da União pela prática do crime de estelionato, em virtude de suposta movimentação de conta corrente de pensionista do Exército após seu falecimento. Nas palavras do Relator, a jurisprudência do Supremo – inspirada na tendência mundial de restringir ou, sob viés radical, de suprimir a competência castrense para julgar civis em tempo de paz – vem evoluindo no sentido de sujeitar à competência da Justiça M ilitar somente os civis cujas condutas violem bens jurídicos tipicamente associados à função castrense, tais como a defesa da Pátria e a garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem: STF, M edida Liminar no HC 114.559, DJe 183 17/09/2012. 166 (Voltar) STF – HC 86.430/SP – 2ª Turma – Rel. M in. Gilmar M endes – DJ 16/12/2005. 167 (Voltar) Outro exemplo de crime contra a ordem administrativa militar diz respeito ao crime de concussão, previsto no art. 305 do CPM . Caracteriza-se, em tese, o crime militar de concussão, quando praticado por funcionário público municipal, agindo na qualidade de Secretário de Junta de Serviço M ilitar, em face do que conjugadamente dispõem o parágrafo único do art. 124 da Constituição Federal, o art. 9º, inc. III, "a", do Código Penal M ilitar, e o art. 11, § 1º, da Lei nº 4.375, de 17.8.1964, já que, de certa forma, o delito atinge a ordem da administração militar, ao menos em sua imagem perante a opinião pública, mesmo que vítimas, sob aspecto patrimonial, sejam outros

cidadãos e não a administração: STF – HC 73.602/SC – 1ª Turma – Rel. M in. Sydney Sanches – DJ 18/04/1997. 168 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 37.893/RJ, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, DJ 16/08/2004 p. 131. No sentido da competência da Justiça M ilitar da União para processar e julgar a falsificação de atestado médico praticado por funcionário civil de instituição militar com a finalidade de abonar faltas injustificadas ao serviço em organização militar do Exército, na medida em que referido delito afeta a ordem administrativa militar: STJ – CC 31.735/RJ – 3ª Seção – Rel. M in. Vicente Leal – DJ 11/09/2002 p. 272. 169 (Voltar) ROM EIRO, Jorge Alberto. Op. cit. p. 79. 170 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 115.311/PA, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 14/03/2011. Estranhamente, a 1ª Turma do STF também concluiu pela competência da Justiça Comum para processar e julgar ofensas difamatórias praticadas por civil contra odontólogo militar em lugar sujeito à administração militar, sob o argumento de que as ofensas ficaram restritas à esfera pessoal da vítima de modo a macular somente a honra subjetiva desta: STF, 1ª Turma, HC 116.870/CE, Rel. M in. Rosa Weber, j. 22/10/2013. 171 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 88.600/RJ, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 14/09/2011, DJe 29/09/2011. 172 (Voltar) STJ – CC 32.135/RJ – 3ª Seção – Rel. M in. Hamilton Carvalhido – DJ 04/08/2003 p. 220. 173 (Voltar) Nas palavras de Jorge Alberto Romeiro, “acantonamento é a área de alojamento da tropa em local construído. Difere do acampamento, que é o local de estacionamento da tropa, em barracas, no campo, e criou a expressão castrense usada para designar o direito penal militar. Do latim castrensis, derivado de castra, orum = acampamento. Vocábulo esse do qual se originaram, ainda, castrametação, arte bélica de escolher o local para o acampamento, e castro, castelo fortificado, para defesa militar” (op. cit. p. 84). 174 (Voltar) Elementos de Direito Penal Militar. Apex, 1975. p. 57. 175 (Voltar) Op. cit. p. 139. 176 (Voltar) Para parte da doutrina, “a função de natureza militar distingue-se de outro serviço do qual é incumbido o militar, serviço esse que não é próprio de integrante de organização militar, conquanto seja indispensável ao funcionamento, à manutenção, à própria existência da corporação castrense. Assim sendo, encontra-se em serviço o militar que realiza a limpeza, a manutenção do estabelecimento militar, a aquisição de gêneros alimentícios e de outros bens, preparo de refeições, recuperação e manutenção dos meios de transporte militares, além de outras atribuições dessa espécie. A distinção entre função de natureza militar e serviço assume relevância porque somente a primeira ingressa como requisito suficiente para classificar, como militar, o delito praticado pelo civil contra militar, em conformidade com a alínea d, 1ª parte, do inciso III, c/c o inciso II, 2ª parte, tudo do art. 9º. Realmente, não é militar o delito cometido pelo civil contra militar em serviço que não se ajusta ao conceito de função de natureza militar, nem ao de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem. Nesse sentido, o acórdão do Supremo Tribunal Federal que não considerou como função de natureza militar o serviço de policiamento de trânsito, executado por militares do Exército, próximo ao Palácio Duque de Caxias, no Rio, o que se aplica aos militares de outras armas nessa mesma função”. (LOBÃO, Célio. Op. cit. p. 145). 177 (Voltar) STF – HC 68.928/PA – 2ª Turma – Rel. M in. Néri da Silveira – DJ 19/12/1991. Assim, como a atividade de policiamento naval, desenvolvida por militar, por ser subsidiária, administrativa, não tem o condão de atrair a incidência do disposto na alínea "d" do inciso III do artigo 9º do Código Penal M ilitar. A competência da Justiça M ilitar pressupõe, na visão do Supremo, prática contra militar em função que lhe seja própria: STF – CC 7.030/SC – Tribunal Pleno – Rel. M in. M arco Aurélio – DJ 31/05/1996. 178 (Voltar) Segundo Lobão, a função de natureza militar é o conjunto de atribuições conferidas, por disposição legal ou por determinação de autoridade competente, ao militar federal ou ao militar estadual, na condição de integrante de corporação militarizada. Essa atribuição, segundo o autor, não se restringe à atividade bélica contra agressões estrangeiras em caso de guerra externa e, por outro lado, defesa das instituições democráticas, mas também as denominadas atribuições subsidiárias, entre elas, o exercício da polícia naval, aérea e a de fronteira, a segurança de personalidades estrangeiras, atividades pertinentes à prestação do serviço militar, além de outras, que podem ser exercidas, igualmente, por civis. (op. cit. p. 143). 179 (Voltar) STF – RE 121.124/RJ – 1ª Turma – Rel. M in. Octavio Gallotti – DJ 08/06/1990). Reconhecendo a competência da Justiça M ilitar da União para processar e julgar ação penal promovida contra civil que cometeu crime de desacato contra militar da M arinha do Brasil em atividade de patrulhamento naval, porquanto se trata de crime praticado contra militar no exercício de funções que lhe foram legalmente atribuídas, sendo de todo irrelevante qualquer indagação quanto à natureza primária ou subsidiária de tal função: STJ, 3ª Seção, CC 130.996/PA, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 12/2/2014. 180 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 115.671/RJ, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 13/08/2013. 181 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 112.936/RJ, Rel. M in. Celso de M ello, j. 05/02/2013, DJe 93 16/05/2013. De se lembrar que encontra-se em trâmite no STF a ADI 5.032, que tem como objetivo precípuo a declaração da inconstitucionalidade do art. 15, § 7º, da LC 97/99, que inseriu na competência da Justiça M ilitar o julgamento de crimes cometidos no exercício das atribuições subsidiárias das Forças Armadas. 182 (Voltar) O § 2º do art. 82 do CPPM foi objeto da ADI 1.494/DF: o STF negou a liminar, porque o IPM não impede a instauração paralela de inquérito policial pela Polícia Civil. Ocorre que esta ADI não teve seguimento, porquanto foi reconhecida a ilegitimidade da Associação dos Delegados de Polícia do Brasil. 183 (Voltar) STM , RC nº 6.449-0/RJ, DJ 22/04/1998. 184 (Voltar) Nesse sentido: STF – RE 260.404/M G – Tribunal Pleno – Rel. M in. M oreira Alves – DJ 21/11/2003. Na mesma linha: STJ – HC 102.227/ES – 5ª Turma – Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima – Dje 19/12/2008. 185 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 76.510/SP, Rel. M in. Carlos Velloso, DJ 15/05/1998 p. 44. E também: STF, 1ª Turma, HC 78.320/SP, Rel. M in. Sydney Sanches, DJ

28/05/1999. Essa remessa imediata dos autos à Justiça Comum também foi determinada no emblemático “Caso Carandiru”: STJ, 3ª Seção, CC 17.665/SP, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, j. 27/11/1996, DJ 17/02/1997, p. 2.122. 186 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 21.579/SP, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, DJ 07/04/2003 p. 302. 187 (Voltar) Para mais detalhes acerca da competência do Tribunal do Júri federal para julgar crimes dolosos contra a vida praticado por militares das Forças Armadas contra civil, vide tópico pertinente à competência da Justiça Federal (crimes praticados por funcionário público federal). 188 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 3ª Seção, CC 27.368/SP, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, DJ 27/11/2000 p. 123. 189 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 120.201/RS, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 25/04/2012. 190 (Voltar) Nesse sentido: STJ, 3ª Seção, CC 129.497/M G, Rel. M in. Ericson M aranho – Desembargador convocado do TJ/SP –, j. 08/10/2014. 191 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 96.330/SP, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 22/04/2009. 192 (Voltar) STJ – CC 91.267/SP – 3ª Seção – Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura – DJ 22/02/2008 p. 164. 193 (Voltar) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de ser constitucional o julgamento dos crimes dolosos contra a vida de militar em serviço pela justiça castrense, sem a submissão destes crimes ao Tribunal do Júri, nos termos do o art. 9º, inc. III, "d", do Código Penal M ilitar: STF, 1ª Turma, HC 91.003/BA, Rel. M in. Cármen Lúcia, Dje 072 02/08/2007. 194 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 173.131/RS, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 06/12/2012, DJe 15/02/2013. 195 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 35.294/SP, Rel. M in. Paulo Gallotti, DJ 18/04/2005 p. 211. 196 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 113.020/RS, Rel. M in. Og Fernandes, j. 23/03/2011. 197 (Voltar) É essa a posição do Supremo: STF, Pleno, RHC 80.718/RS, Rel. M in. Ilmar Galvão, DJ 01º/08/2003 p. 106. 198 (Voltar) Os crimes contra a honra prescritos no Código Eleitoral exigem finalidade eleitoral para que restem configurados. Sendo o eventual crime contra a honra praticado fora do período de propaganda eleitoral, resta afastada a figura típica especial do Código Eleitoral e subsiste o tipo penal previsto no Código Penal: STJ – CC 79.872/BA – 3ª Seção – Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima – DJ 25/10/2007 p. 123. 199 (Voltar) GRECO FILHO, Vicente. Op. cit. p. 142. 200 (Voltar) STJ – CC 26.105/PA – 3ª Seção – Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca – DJ 27/08/2001 p. 221. 201 (Voltar) No escólio de José Frederico M arques (Elementos de Direito Processual Penal. Vol. I, Campinas, Bookseller, 1997. p. 200), crime eleitoral é toda ação tendente a impedir a livre e genuína manifestação da vontade popular nas eleições políticas. [...] Há os crimes eleitorais chamados específicos ou puros, que somente podem ser praticados na esfera eleitoral e cuja existência depende do processo eleitoral, e os crimes eleitorais acidentais, que estão previstos, para além da legislação eleitoral, também na legislação comum (exemplo: os crimes contra a honra que, previstos também no Código Penal, são de competência da Justiça Eleitoral quando praticados na propaganda eleitoral ou visando fins eleitorais)”. 202 (Voltar) Direito eleitoral brasileiro. 7ª ed. Bauru: Edipro, 1998. 203 (Voltar) A propósito: STJ, 3ª Seção, CC 127.101/RS, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 11/2/2015, DJe 20/2/2015. 204 (Voltar) STF, Pleno, CC 7.033/SP, Rel. M in Sydney Sanches, DJ 29/11/1996. 205 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 19.478/PR, Rel. M in. Fontes de Alencar, DJ 04/02/2002. E ainda: STJ, 3ª Seção, CC 107.913/M T, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 24/10/2012, DJe 31/10/2012; STJ, 3ª Seção, CC 39.357/M G, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 09/06/2004, DJ 02/08/2004 p. 297. Ainda no sentido de que, havendo conexão entre um crime eleitoral e outro de competência da Justiça Federal, outra opção não restará, senão a tramitação separada dos processos, respeitando-se, assim, ambas as competências fixadas na Constituição Federal: BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais – comentários à Lei 9.613/1998, com as alterações da Lei 12.683/12. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 248. 206 (Voltar) Crimes eleitorais. São Paulo: RT, 1997. p. 59. 207 (Voltar) Comungam desse entendimento Guilherme de Souza Nucci (op. cit. p. 259) e Denílson Feitoza (op. cit. p. 347). 208 (Voltar) Nessa linha: STJ – CC 45.552/RO – 3ª Seção – Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima – DJU 27/11/2006 p. 246. 209 (Voltar) Com esse entendimento: STF, Pleno, CC 6.979/DF, Rel. M in. Ilmar Galvão, DJ 26/02/1993. 210 (Voltar) STF – ADI 3.684 M C/DF – Tribunal Pleno – Rel. M in. Cezar Peluso – Dje 072 02/08/2007. 211 (Voltar) Com o mesmo entendimento do Supremo, o STJ também concluiu que a EC nº 45/04 não atribuiu à Justiça do Trabalho competência para processar e julgar ações penais, tais como as do delito previsto no art. 203 do CP, pois se estaria a violar o princípio do juiz natural: STJ, 3ª Seção, CC 59.978/RS, Rel. M in. Laurita Vaz, DJ 07/05/2007 p. 275.

212 (Voltar) No dia 06 de junho de 2013, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 73, que acrescenta o § 11 ao art. 27 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a seguinte redação: “São criados, ainda, os seguintes Tribunais Regionais Federais: o da 6ª Região, com sede em Curitiba, Estado do Paraná, e jurisdição nos Estados do Paraná, Santa Catarina e M ato Grosso do Sul; o da 7ª Região, com sede em Belo Horizonte, Estado de M inas Gerais, e jurisdição no Estado de M inas Gerais; o da 8ª Região, com sede em Salvador, Estado da Bahia, e jurisdição nos Estados da Bahia e Sergipe; e o da 9ª Região, com sede em M anaus, Estado do Amazonas, e jurisdição nos Estados do Amazonas, Acre, Rondônia e Roraima”. De acordo com o art. 2º da referida Emenda Constitucional, esses novos Tribunais Regionais Federais deveriam ser instalados no prazo de 6 (seis) meses, a contar da promulgação da referida Emenda. Não obstante, por força de decisão monocrática proferida pelo M in. Joaquim Barbosa nos autos da ADI nº 5.017, foi deferida medida cautelar para suspender os efeitos da EC 73/2013. O feito encontra-se concluso ao relator desde o dia 07 de janeiro de 2015. Pesquisa em: 23/01/2015. 213 (Voltar) Como já se pronunciou o STJ, “(...) as atribuições da Polícia Federal e a competência da Justiça Federal, ambas previstas na Constituição da República (arts. 108, 109 e 144, § 1º), não se confundem, razão pela qual não há falar que a investigação que deu origem à ação penal foi realizada por autoridade absolutamente incompetente. As atribuições da Polícia Federal não se restringem a apurar infrações em detrimento de bens, serviços e interesses da União, sendo possível a apuração de infrações em prol da Justiça estadual”. (STJ, 6ª Turma, RHC 50.011/PE, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 25/11/2014, DJe 16/12/2014). 214 (Voltar) Evidenciada a ocorrência de conexão entre delitos apurados em inquéritos policiais em trâmite nas polícias estadual e federal, é possível a reunião dos procedimentos investigatórios, aplicando-se subsidiariamente os artigos 76, incisos II e III, e 79, ambos do Código de Processo Penal. Nessa linha: STJ – RHC 10.763/SP – 5ª Turma – Rel. M in. Gilson Dipp – DJ 27/08/2001 p. 351. 215 (Voltar) Com esse entendimento: STF – RHC 85.286/SP – 2ª Turma – Rel. M in. Joaquim Barbosa – DJ 24/03/2006 p. 55). 216 (Voltar) Nessa linha: FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 2ª ed. São Paulo: RT, 1987, p. 195. 217 (Voltar) STF – RHC – segundo 1.468/RJ – Tribunal Pleno – Rel. M in. M aurício Corrêa – DJ 16/08/2000 p. 88. 218 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 21.735/M S, DJ 15/06/1998, p. 10, Rel. M in. José Dantas. 219 (Voltar) Nessa linha: M ORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 258. 220 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 101.444/RS, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 23/06/2010, DJe 30/06/2010. 221 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 3ª Seção, CC 133.187/DF, Rel. M in. Ribeiro Dantas, j. 14/10/2015, DJe 22/10/2015. 222 (Voltar) DI PIETRO, M aria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 354. 223 (Voltar) STJ, CC 100.725/RS, Rel. M in. Jorge M ussi, julgado em 28/04/2010. Em caso concreto apreciado pelo STJ, em que sociedade empresária apresentou à Receita Federal falsas guias de DARF para comprovar o pagamento de receitas federais, tendo o acusado feito novo recolhimento dos tributos, entendeu-se que não teria havido qualquer lesão à Receita Federal que pudesse impor a competência da Justiça Federal, nos moldes da súmula 107 do STJ, daí por que foi fixada a competência da Justiça Estadual: STJ, CC 110.529/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 09/06/2010. 224 (Voltar) DI PIETRO, M aria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 370. 225 (Voltar) O fato de licitação estadual envolver recursos repassados ao Estado-M embro pelo BNDES por meio de empréstimo bancário (mútuo feneratício) não atrai a competência da Justiça Federal para processar e julgar crimes relacionados a suposto superfaturamento na licitação. Ora, se houve superfaturamento na licitação estadual, o prejuízo recairá sobre o erário estadual - e não o federal -, uma vez que, não obstante a fraude, o contrato de mútuo feneratício entre o Estado-M embro e o BNDES permanecerá válido, fazendo com que a empresa pública federal receba de volta, em qualquer circunstância, o valor emprestado ao ente federativo. Dessa maneira, o fato em análise não atrai a competência da Justiça Federal, incidindo, na hipótese, mutatis mutandis, a ratio essendi da Súmula 209 do STJ, segundo a qual "compete à justiça estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal". Com esse entendimento: STJ, 5ª Turma, RHC 42.595-M T, Rel. M in. Felix Fischer, j. 16/12/2014, DJe 2/2/2015. 226 (Voltar) Sujeito passivo não se confunde com prejudicado. Embora, de regra, coincidam na mesma pessoa, as condições de sujeito passivo e prejudicado podem recair em pessoas distintas. Sujeito passivo é o titular do bem jurídico protegido, e, nesse caso, o lesado. Prejudicado é qualquer pessoa que, em razão do fato delituoso, sofre prejuízo ou dano material ou moral. Essa distinção não é uma questão meramente acadêmica, despicienda de interesse prático, como pode parecer à primeira vista. Na verdade, o sujeito passivo, além do direito de representar contra o sujeito ativo, pode habilitar-se como assistente do M inistério Público no processso criminal em crimes de ação penal pública (CPP, art. 268) ou oferecer queixa-crime nos delitos de ação penal privada (CPP, art. 30), tendo, ademais, o direito à reparação ex delicto, ao passo que ao prejudicado resta tão somente a possibilidade de buscar a reparação do dano na esfera cível. 227 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 67.343/GO, Rel. M inistra Laurita Vaz, DJ 11/12/2007 p. 170. 228 (Voltar) Informativo nº 402 do STJ: 3ª Seção, CC 100.740/PB, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 12/08/2009. 229 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 39.200/SP, Rel. M in. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 19/12/2005 p. 475. No sentido da competência da Justiça Estadual para processar roubo qualificado perpetrado em agência dos Correios, se os valores subtraídos forem de exclusiva propriedade do Banco Postal (convênio entre o Bradesco e a EBCT), na medida em que o prejuízo é dirigido ao franqueado, sem que haja qualquer lesão a bens, serviços, ou interesses da União: STJ, HC 96.684/BA, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 05/08/2010. 230 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 122.596/SC, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 08/08/2012.

231 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 129.804/PB, Rel. M in. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 28/10/2015, DJe 6/11/2015. 232 (Voltar) STF, 2ª Turma, RE 215.741/SE, Rel. M in. M aurício Corrêa, j. 30/03/1999, DJ 04/06/1999. 233 (Voltar) No sentido da competência da Justiça Federal para julgar o delito do art. 205 do Código Penal (“exercer atividade com infração de decisão administrativa"), por se tratar de crime, senão contra a organização do trabalho propriamente dita (art. 109, inc. VI, da C.F.), ao menos em detrimento de interesses de autarquia federal, como é o Conselho Regional de M edicina, que impusera ao acusado a proibição de exercer a profissão (CF, art. 109, IV): STF – 1ª Turma – HC 74.826/SP – Rel. M in. Sydney Sanches – DJ 29/08/1997 p. 216. 234 (Voltar) Competência criminal da Justiça Federal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 79. 235 (Voltar) Para o STJ, “a falsificação de autenticação mecânica em guias de recolhimento relativas à Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, causa lesão a interesse do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – CREA. O CREA, como órgão fiscalizador do exercício profissional, possui a natureza jurídica de autarquia federal, nos termos da Lei nº 5194/66, sendo, portanto, da competência da Justiça Federal o julgamento da causa, ex vi do art. 109, inciso IV, da Constituição Federal”. (STJ – CC 43.623/PR – Rel. M inistra Laurita Vaz – DJ 11/10/2004 p. 233). 236 (Voltar) Como decidiu o STJ, na hipótese de médicos serem enganados e lesados utilizando-se de dados constantes de sítio eletrônico mantido pelo Conselho Regional de M edicina, o seu interesse na identificação e punição dos estelionatários seria genérico e reflexo. Logo, verificado que a autarquia federal não foi ludibriada nem sofreu prejuízos, pois enganados foram os médicos que acreditaram nas promessas fraudulentas e lesadas foram essas mesmas pessoas, resta afastada a competência da Justiça Federal: STJ – CC 61.121/SP – 3ª Seção – Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima – DJ 06/08/2007 p. 463. Na mesma linha: Informativo nº 402 do STJ, CC 101.020/PR, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 12/08/2009. 237 (Voltar) Rel. M in. Eros Grau – DJ 29/09/2006. 238 (Voltar) Para o STJ, “verificado que o ilícito, em tese, foi praticado com a utilização de inscrição da Ordem dos Advogados do Brasil, cancelada por determinação do seu Conselho Federal, deve ser fixada a competência da Justiça Federal para a instrução e julgamento do feito”. (STJ – CC 44.304/SP – 3ª Seção – Rel. M inistra M aria Thereza de Assis M oura – DJ 26/03/2007 p. 196). No sentido de que compete à Justiça Federal processar delito de falsificação de carteira da OAB: STJ, CC 33.198/SP, Rel. M in. Felix Fischer, DJ 25.03.2002. Na mesma linha, porém no tocante à falsificação de carteira de estagiário da OAB: STJ, CC 10.998/M G, Rel. M in. Edson Vidigal, DJ 04/09/1995. 239 (Voltar) Nessa linha: TRF4, ACR 2003.72.04.008987-0, Oitava Turma, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, D.E. 14/01/2009. 240 (Voltar) CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit. p. 439. 241 (Voltar) STF, 1ª Turma, RE 614.115 AgR/PA, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 16/09/2014. 242 (Voltar) STJ – RHC 19.202/SC – 5ª Turma – Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima – Dje 08/09/2008. STJ – CC 40.865/PB – 3ª Seção – Rel. M in. Hamilton Carvalhido – DJ 19/04/2004 p. 152. 243 (Voltar) STJ – CC 37.751/DF – 3ª Seção – Rel. M in. Paulo M edina – DJ 16/06/2003 p. 259. 244 (Voltar) STF – RE 429.171/RS – 1ª Turma – Rel. M in. Carlos Britto – DJ 11/02/2005 p. 13. E ainda: STJ – CC 29.304/RS – 3ª Seção – Rel. M in. Gilson Dipp – DJ 12/03/2001 p. 87. 245 (Voltar) Competência da Justiça Federal. 3ª ed. Curitiba: Editora Juruá, 1998. p. 316. 246 (Voltar) No sentido da competência da Justiça Federal para julgar tentativa de efetuar saque, mediante documento falso, de conta de correntista da Caixa Econômica Federal, porquanto a instituição financeira federal teria que devolver, em razão do contrato de depósito, o numerário ao particular caso sofresse prejuízo indevido: STJ – CC 22.842/RJ – 3ª Seção – Rel. M inistra M aria Thereza de Assis M oura – DJ 26/03/2007 p. 192. 247 (Voltar) STJ – CC 36.617/DF – 3ª Seção – Rel. M in. Gilson Dipp – DJ 22/04/2003 p. 195. 248 (Voltar) CC 45.650-SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 14/3/2007. Também compete à Justiça Estadual – e não à Justiça Federal – processar e julgar supostos crimes de violação de domicílio, de dano e de cárcere privado – este, em tese, praticado contra agente consular – cometidos por particulares no contexto de invasão a consulado estrangeiro: STJ, 3ª Seção, AgRg no CC 133.092/RS, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 23/4/2014. 249 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 122.369/DF, Rel. M in. Alderita Ramos de Oliveira – Desembargadora convocada do TJ/PE –, j. 24/10/2012. 250 (Voltar) Nessa linha: STJ, 3ª Seção, CC 106.413/SP, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 14/10/2009, DJe 09/11/2009. E também: TRF1, ACR 2002.38.00.042489-7/M G – 4ª Turma – Rel. Desembargador Federal M ário César Ribeiro – DJ 13/11/2008. 251 (Voltar) STJ – CC 56.102/SP – 3ª Seção – Relatora M inistra Laurita Vaz – DJU 23/10/2006 p. 256. 252 (Voltar) Nessa linha: STF – RE 464.621/RN – 2ª Turma – Rel. M in. Ellen Gracie – Dje-222 20/11/2008. Concluindo pela competência da Justiça Federal para o julgamento de agente público estadual acusado da prática do delito previsto no artigo 89, da Lei 8.666/93, por dispensa indevida de licitação, para construção de complexo prisional, mediante emprego de verba oriunda de convênio entre a União e o Estado, cuja fiscalização competia ao TCU, pela presença do interesse da União na realização do objeto do convênio: STJ – RHC 14.870/GO – 6ª Turma – Rel. M in. Paulo M edina – DJU 25/09/2006 p. 310. No sentido da competência da Justiça Federal para processar e julgar processo penal no qual se discute o desvio de recursos provenientes do Fundo de M anutenção e de Desenvolvimento do Ensino Fundamental e Valorização do M agistério (Fundef): Informativo nº 649 do STF, 2ª Turma, HC 100.772/GO, Rel. M in. Gilmar M endes, 22/11/2011. Na medida em que o sistema de repasse de recursos

constante do programa de resposta aos desastres e reconstrução (art. 51 da Lei nº 11.775/2008, revogado pela Lei nº 12.340/2010) deriva de termo de compromisso assinado entre os entes federados e o M inistério da Integração Nacional, tendo como fim específico o de socorrer a população desabrigada devido a situações de calamidade pública, estando sujeito à verificação e fiscalização do Governo Federal, tem-se como presente o interesse da União e a consequente competência da Justiça Federal para a apuração de possíveis crimes de peculato e receptação: STJ, 3ª Seção, CC 114.566/RS, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 13/12/2010. Ante o cumprimento integral do convênio firmado pela União, se o dinheiro remanescente não estiver mais sujeito a qualquer fiscalização pelo TCU, nem tampouco se destinar a custeio de serviço ou atividade de competência da União, recai sobre a Justiça Estadual a competência para o processo e julgamento do feito: STF, HC 89.523, Rel. M in. Carlos Britto, j. 25/11/2008. 253 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 119.305/SP, Rel. M in. Adilson Vieira M acabu – Desembargador convocado do TJ/RJ –, j. 08/02/2012, DJe 23/02/2012. 254 (Voltar) Nessa linha: STJ, 3ª Seção, AgRg no CC 122.555/RJ, Rel. M in. Og Fernandes, j. 14/08/2013, DJe 20/08/2013. 255 (Voltar) OLIVEIRA, Roberto da Silva. Op. cit. p. 70. 256 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 121.150/PR, Rel. M in. Alderita Ramos de Oliveira – Desembargadora convocada do TJ/PE, j. 04/02/2013, DJe 20/02/2013. 257 (Voltar) STJ – CC 95.877/SP – 3ª Seção – Rel. M inistra M aria Thereza de Assis M oura – Dje 20/02/2009. 258 (Voltar) Informativo nº 400 do STJ. CC 103.599/M G, Rel. M in. Nilson Naves, julgado em 24/6/2009. 259 (Voltar) Nesse contexto: STJ, 6ª Turma, RHC 50.054-SP, Rel. M in. Nefi Cordeiro, j. 4/11/2014. 260 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 130.516/SP, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 26/2/2014. 261 (Voltar) Segundo o STJ, “a boa qualidade do falso, grosseira apenas do ponto de vista estritamente técnico, assim atestada em laudo pericial, é capaz de tipificar, em tese, o crime de moeda falsa”. (STJ – CC 79.889/PE – 3ª Seção – Rel. M inistra Jane Silva – Dje 04/08/2008). 262 (Voltar) O art. 70 da Lei nº 4.117/62 não foi revogado pelo art. 183 da Lei nº 9.472/97, na medida em que as condutas neles descritas são diversas, sendo que no primeiro pune-se o agente que, apesar de autorizado anteriormente pelo órgão competente, age de forma contrária aos preceitos legais e regulamentos que regem a matéria, e no segundo, aquele que desenvolve atividades de telecomunicações de forma clandestina, ou seja, sem autorização prévia do Poder Público. Nesse sentido: STJ, 3ª Seção, CC 94.570/TO, Rel. M in. Jorge M ussi, DJe 18/12/2008. Ainda segundo o STJ, fazer funcionar, sem autorização, clandestinamente, estação de transmissão de comunicação multimídia – internet via rádio – configura, em tese, o delito previsto no art. 183 da Lei 9.472/97, de competência da Justiça Comum Federal: STJ – CC 95.341/TO – 3ª Seção – Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura – Dje 08/09/2008. Ajusta-se à figura típica prevista no art. 183 da Lei 9.472/1997 a conduta de prestar, sem autorização da ANATEL, serviço de provedor de acesso à internet a terceiros por meio de instalação e funcionamento de equipamentos de radiofrequência. Isso porque, segundo a ANATEL, o provimento de acesso à Internet via radiofrequência engloba tanto um serviço de telecomunicações (Serviço de Comunicação M ultimídia) quanto um serviço de valor adicionado (Serviço de Conexão à Internet). Nessa linha: STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1.304.262-PB, Rel. M in. Jorge M ussi, julgado em 16/4/2015, DJe 28/4/2015. No sentido de que não se aplica o princípio da insignificância ao crime do art. 183 da Lei 9.472/1997, porquanto se trata de crime de perigo abstrato, tendo como bem jurídico tutelado a segurança e o regular funcionamento dos meios de comunicação, daí por que, ainda que constatada a baixa potência do equipamento operacionalizado, tal conduta não pode ser considerada, de per si, um irrelevante penal: STJ, 6ª Turma, AgRg no AREsp 599.005/PR, Rel. M in. Nefi Cordeiro, j. 14/4/2015, DJe 24/4/2015. E ainda: STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1.304.262-PB, Rel. M in. Jorge M ussi, julgado em 16/4/2015, DJe 28/4/2015. 263 (Voltar) Nesse sentido: STJ, 3ª Seção, AgRg no CC 111.056/SP, Rel. M in. Og Fernandes, julgado em 25/08/2010. 264 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 50.638/M G, Rel. M inistra M aria Thereza de Assis M oura – DJ 30/04/2007 p. 280. 265 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 113.443/SP, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, julgado em 28/9/2011. 266 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 34.690/PR, Rel. M in. Vicente Leal, DJ 01/07/2002 p. 211. A propósito da ligação clandestina de sinal de TV a cabo, convém destacar que, em recente julgado, a 2ª Turma do Supremo declarou a atipicidade dessa conduta. Entendeu-se que o objeto do referido crime não seria “energia”. Logo, considerando a inadmissibilidade da analogia in malam partem em Direito Penal, tal conduta não poderia ser tipificada como o crime do art. 155, § 3º, do CP: STF, 2ª Turma, HC 97.261/RS, Rel. M in. Joaquim Barbosa, 12/04/2011. 267 (Voltar) STF, 1ª Turma, RE 166.943/PR, Rel. M in. M oreira Alves, DJ 04/09/95. 268 (Voltar) STJ – CC 98.890/SP – 3ª Seção – Rel. M inistra M aria Thereza de Assis M oura – Dje 20/02/2009. 269 (Voltar) STJ – HC 57.348/RJ – 5ª Turma – Rel. M in. Gilson Dipp – DJ 01/08/2006 p. 502. 270 (Voltar) No sentido da competência da Justiça Estadual para processar e julgar o crime de depósito e venda de munições, ainda que de uso privativo ou restrito: TRF4, ACR 2004.71.10.002861-3, Sétima Turma, Relator Néfi Cordeiro, D.E. 10/09/2008. Em sentido semelhante: STJ, 3ª Seção, CC 44.129/RJ, Rel. M in. Paulo M edina, DJ 3/11/04; STJ, 5ª Turma, HC 79.264/PR, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, DJe 03/11/2008. 271 (Voltar) STJ – CC 28.251/RJ – 3ª Seção – Rel. M in. Hélio Quaglia Barbosa – DJ 05/10/2005 p. 160. 272 (Voltar) No sentido de que crime de uso de artefato incendiário contra edifício sede da Justiça M ilitar da União deve ser processado e julgado perante a Justiça Federal, e não perante a Justiça M ilitar da União, porquanto se trata de crime praticado em detrimento de órgão do Poder Judiciário da União, logo, que não integra o patrimônio militar nem está subordinado à administração castrense: STJ, 3ª Seção, CC 137.378/RS, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 11/3/2015, DJe 14/4/2015. 273 (Voltar) STF – RHC 79.331/RJ – 2ª Turma – Rel. M in. Celso de M ello – DJ 29/10/1999. No sentido de que o uso de cartões de ponto ideologicamente falsos nos autos

de reclamação trabalhista deve ser processado e julgado pela Justiça Federal: STJ, RHC 23.500/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, julgado em 05/05/2011. 274 (Voltar) STJ – CC 45.552/RO – 3ª Seção – Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima – DJU 27/11/2006 p. 246. 275 (Voltar) No sentido da competência da Justiça Federal para processar e julgar crime de falso testemunho praticado em detrimento da administração da Justiça Eleitoral, na medida em que a circunstância de ocorrer o falso depoimento em processo eleitoral não estabelece vínculo de conexão para atrair a competência da Justiça Eleitoral: STJ – CC 35.885/SE – 3ª Seção – Rel. M in. Vicente Leal – DJ 09/12/2002 p. 282. 276 (Voltar) STF, 2ª Turma, RE 328.168/SP, Rel. M in. M aurício Corrêa, DJ 14/06/2002 p. 159. 277 (Voltar) STJ – CC 33.265/RJ – 3ª Seção – Rel. M in. Paulo Gallotti – DJ 14/04/2003 p. 177. 278 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 8.856/SP, Rel. M in. Fernando Gonçalves, DJ 23/08/1999 p. 151. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 210.416/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 06/12/2011, DJe 19/12/2011. 279 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 57.189/DF, Rel. M in. Og Fernandes, j. 16/12/2010. 280 (Voltar) Nesse sentido: STJ, 5ª Turma, HC 309.914/RS, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 7/4/2015, DJe 15/4/2015. 281 (Voltar) STJ – CC 88.262/SE – 3ª Seção – Dje 17/10/2008. 282 (Voltar) STJ – HC 18.078/RJ – 6ª Turma – Rel. M in. Hamilton Carvalhido 6ª Turma – DJ 24/06/2002 p. 345. 283 (Voltar) STJ – CC 46.461/SP – 3ª Seção – Rel. M in. Hélio Quaglia Barbosa – DJ 05/10/2005 p. 160. 284 (Voltar) STJ – CC 97.679/RO – 3ª Seção – Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho – Dje 19/12/2008. 285 (Voltar) STJ – CC 29.229/DF – 3ª Seção – Rel. M in. Gilson Dipp – DJ 23/10/2000 p. 105. 286 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 119.484/DF, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 25/04/2012. 287 (Voltar) Roberto Luis Luchi Demo (Competência penal originária: uma perspectiva jurisprudencial crítica. São Paulo: M alheiros Editores, 2005. p. 162) e Fernando de Almeida Pedroso (Competência penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 28) posicionam-se em sentido diverso. 288 (Voltar) “Ainda que tenha ocorrido a aberratio ictus, o militar, na intenção de cometer o crime contra colega da corporação, outro militar, na verdade, acabou praticando-o contra uma vítima civil, tal fato não afasta a competência do juízo comum. Conflito conhecido, declarando-se a competência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o suscitado”. (STJ – CC 27.368/SP – 3ª Seção – Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca – DJ 27/11/2000 p. 123). 289 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 106.623/DF, Rel. M in. Og Fernandes, julgado em 28/10/2009. 290 (Voltar) No sentido da competência da Justiça Federal para julgar crime cometido por engenheiros florestais credenciados pelo IBAM A, no exercício de função pública, considerados funcionários públicos por equiparação (CP, art. 327, § 1º): STJ – HC 47.364/SC – 6ª Turma – Rel. M in. Hélio Quaglia Barbosa – DJ 04/09/2006 p. 331. 291 (Voltar) TRF4, ACR 96.04.03231-3, Segunda Turma, Relator Edgard Antônio Lippmann Júnior, DJ 18/12/1996. Nos mesmos moldes: STF – HC 92.346/SP – 2ª Turma – Rel. M in. Eros Grau – Dje 031 21/02/2008. Não obstante, a 5ª Turma do STJ concluiu recentemente que compete à Justiça Federal o julgamento de delitos cometidos por policiais federais que estejam fora do exercício de suas funções, mas utilizem farda, distintivo, identidade, arma e viatura da corporação: Informativo nº 457 do STJ, 5ª Turma, REsp 1.102.270/RJ, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, julgado em 23/11/2010. 292 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 79.044/RJ Rel. M in. Nelson Jobim – DJ 30/06/2000 p. 40. 293 (Voltar) STJ, 5ª Turma, REsp 1.102.270/RJ, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 23/11/2010, DJe 06/12/2010. 294 (Voltar) Informativo nº 398 do STJ – CC 97.995/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, julgado em 10/6/2009. 295 (Voltar) HC 93.019. Rel. M in. Celso de M ello. Informativo nº 531 do STF. 296 (Voltar) STF – HC 80.877/PA – 2ª Turma – Rel. M in. M aurício Corrêa – DJ 16/11/2001 p. 7. 297 (Voltar) TRF4, HC 90.04.20828-3, Segunda Turma, Relator Osvaldo M oacir Alvarez, DJ 31/12/1990. 298 (Voltar) STJ – CC 20.779/RO – 3ª Seção – Rel. M in. Vicente Leal – DJ 22/02/1999 p. 64. 299 (Voltar) Para o TRF da 4ª Região, é irrelevante a circunstância de não estar a vítima em serviço no momento do fato, porquanto evidenciado nos autos que o crime foi relacionado ao exercício da função pública, motivado por vingança dos réus contra o policial federal em face da prisão em flagrante por ele efetuada anteriormente: TRF4, EIRSE 2005.71.00.027062-5, Segunda Seção, Relator Élcio Pinheiro de Castro, DJ 23/08/2006. 300 (Voltar) No sentido da competência do Júri Federal para julgar Patrulheiro da Polícia Rodoviária Federal que comete homicídio no desempenho de suas funções: STF, 2ª Turma, HC 79.044/RJ, Rel. M in. Nelson Jobim, DJ 30/06/2000 p. 40. Em sentido semelhante: STJ – CC 19.140/RJ – 3ª Seção – Rel. M in. Fernando Gonçalves – DJ 03/08/1998 p. 74.

301 (Voltar) PACHECO, Denílson Feitoza. Op. cit. p. 399. 302 (Voltar) Se, à época do crime, o local onde o delito teria sido praticado pertencia a determinado município, tem-se que a competência será da Justiça Comum Estadual. Se, posteriormente, esse local passa a fazer parte de Parque Nacional, administrativo pelo IBAM A, responsável por sua manutenção e preservação, estará configurado interesse da União, atraindo a competência para a Justiça Federal. Assim, mesmo que o processo já estivesse em andamento perante a Justiça Estadual, como houve uma alteração da competência em razão da matéria, não é possível a aplicação da regra da perpetuação de competência do art. 87 do CPC (art. 43 do novo CPC). Com esse entendimento: STJ, 3ª Seção, CC 88.013/SC, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, DJ 10/03/2008 p. 1. 303 (Voltar) STJ – REsp 480.411/TO – 5ª Turma – Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca – Publicação: DJ 13/10/2003 p. 416. 304 (Voltar) STJ – CC 96.853/RS – 3ª Seção – Rel. M in. Og Fernandes – DJe 17/10/2008. 305 (Voltar) Competência penal originária (uma perspectiva jurisprudencial crítica). São Paulo: M alheiros Editores, 2005. p. 154. 306 (Voltar) No sentido da competência da Justiça Federal para processar e julgar suposto crime de extração de cascalho, bem da União, sem autorização do órgão ambiental em área particular (fazenda): STJ, 3ª Seção, CC 116.447/M T, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 25/05/2011. Com raciocínio semelhante, porém relativo a infrações penais contra a ordem econômica, os crimes do art. 2º, caput, e do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.176/91, também são de competência da Justiça Federal: “constitui crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpação, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo”; “incorre na mesma pena aquele que, sem autorização legal, adquirir, transportar, industrializar, tiver consigo, consumir ou comercializar produtos ou matéria-prima, obtidos na forma prevista no caput deste artigo”. Para o Supremo, o art. 2º da Lei 8.176/91 e o art. 55 da Lei 9.605/98 tutelam bens jurídicos distintos, porquanto o primeiro tem por objetivo resguardar o patrimônio da União e o segundo o meio ambiente. Portanto, o art. 55 da Lei nº 9.605/98 não revogou o art. 2º da Lei nº 8.176/91: STF, HC 89.878/SP, Rel. M in. Eros Grau, julgado em 20/04/2010. 307 (Voltar) TRF4, RSE 2007.72.00.013252-5, Sétima Turma, Relator Gerson Luiz Rocha, D.E. 21/01/2009. 308 (Voltar) Informativo nº 398 do STJ, 3ª Seção, CC 80.905/RJ, Rel. M in. Og Fernandes, julgado em 10/6/2009. Ainda segundo o STJ, cuidando-se de possível venda de animais silvestres, caçados em Reserva Particular de Patrimônio Natural – declarada área de interesse público, segundo a Lei nº 9.985/00 – evidencia-se situação excepcional indicativa da existência de interesse da União, a ensejar a competência da Justiça Federal: STJ – CC 35.476/PB – 3ª Seção – Rel. M in. Gilson Dipp – DJ 07/10/2002 p. 170. No mesmo contexto, se o crime contra o meio ambiente (v.g., pesca sem autorização mediante petrechos proibidos) for praticado em área adjacente à unidade de conservação federal, vislumbra-se prejuízo à União, autarquia ou empresa pública federais a ponto de determinar a competência da Justiça Federal para seu processo e julgamento. STJ, 3ª Seção, CC 115.282/RS, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 08/06/2011. 309 (Voltar) TRF4, ACR 2005.71.00.022340-4, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão Luiz Fernando Wowk Penteado, D.E. 14/01/2009. 310 (Voltar) No sentido da competência da Justiça Federal para julgar atos de pesca amadorista a menos de 1500 metros da jusante da Usina Hidrelétrica Lucas Nogueira Garcez, local proibido durante o período da piracema, utilizando-se de uma tarrafa de nylon de uso proibido para pesca amadora, na medida em que referida usina está localizada no município de Salto Grande/SP, no Rio Paranapanema, que corre em território paulista e paranaense: TRF3, ACR 2002.61.25.001404-8, Rel. Desembargador Federal Cotrim Guimarães, DJ 12/03/2009. 311 (Voltar) STF – RE 454.740/AL, Rel. M in. M arco Aurélio, 28/04/2009. 312 (Voltar) STJ – CC 37.137/M G – 3ª Seção – Rel. M in. Felix Fischer – DJ 14/04/2003 p. 178). 313 (Voltar) STJ – AgRg no CC 30.932/SP – 3ª Seção – Rel. M inistra Laurita Vaz – DJ 05/05/2003 p. 217. 314 (Voltar) STJ – CC 28.279/M G – 3ª Seção – Rel. M in. Felix Fischer – DJ 05/06/2000 p. 114. 315 (Voltar) STJ – CC 41.301/RS – 3ª Seção – Rel. M in. Gilson Dipp – DJ 17/05/2004 p. 104. 316 (Voltar) Informativo nº 150 do STJ: CC 35.744/DF, Rel. M in. Gilson Dipp, julgado em 9/10/2002. No mesmo sentido: STF – HC 84.103/DF – Tribunal Pleno – Rel. M in. M arco Aurélio – DJ 06/08/2004 p. 20. 317 (Voltar) Informativo nº 135 do STJ: CC 34.689/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, julgado em 22/05/2002. 318 (Voltar) STF, 1ª Turma, RE 349.189/TO, Rel. M in. M oreira Alves, DJ 14/11/2002 p. 34. Na mesma linha: STJ, AgRg no CC 93.083/PE, Rel. M in. Nilson Naves, julgado em 27/8/2008; STJ, 3ª Seção, CC 99.294/RO, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 12/8/2009. 319 (Voltar) PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Vol. 4: parte especial, arts. 289 a 359-H. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 58. 320 (Voltar) Nesse sentido: STF, 2ª Turma, RE 411.690/PR, Rel. M in. Ellen Gracie, DJ 03/09/2004 p. 35. 321 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 2ª Turma, HC 85.773/SP, Rel. M in. Joaquim Barbosa, DJ 27/04/2007 p. 105. 322 (Voltar) STJ – CC 85.097/M S – 3ª Seção – Rel. M inistra M aria Thereza de Assis M oura – Dje 20/02/2009. 323 (Voltar) TRF1, HC 2002.01.00.040358-0/TO, 3ª Turma, Rel. Desembargador Federal Plauto Ribeiro, DJ 25/04/2003 p. 79. 324 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 44.701/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ 19/12/2005 p. 452.

325 (Voltar) STJ – CC 100.414/RS – 3ª Seção – Rel. M inistra M aria Thereza de Assis M oura – Dje 07/05/2009. 326 (Voltar) Nessa linha: STF, 2ª Turma, HC 107.146/RS, Rel. M in. Gilmar M endes, 07/06/2011. 327 (Voltar) Informativo nº 541 do STF: RE 446.938, Rel. M in. M arco Aurélio, 07/04/2009. 328 (Voltar) STF – HC 91.860/RS – 2ª Turma – Rel. M inistra Ellen Gracie – Dje 152 14/08/2008. Nesse contexto, como já ressaltou o Superior Tribunal M ilitar, “para a conduta preencher o tipo do art. 311 do CPM , é necessário que a Administração M ilitar seja titular do bem público lesado, quer na condição de sujeito passivo principal, o que ocorre quando o documento é expedido por uma de suas agências, quer na de sujeito passivo secundário, quando o documento expedido por qualquer órgão público é falsificado para lesar órgão ou órgãos da mesma Administração M ilitar.” (Recurso criminal nº 2001.01.006811-8/RS, Rel. M in. José Júlio Pedrosa, DJ 27/09/2001). 329 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 41.960/SP, Rel. M in. Paulo M edina, DJ 27/11/2007 p. 290. 330 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 90.451/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, Dje 187 02/10/2008. Na mesma linha: Informativo nº 538 do STF: HC 96.083, Rel. M in. Ellen Gracie, 10.03.2009. E ainda: STF, 2ª Turma, HC 109.544 M C/BA, Rel. M in. Celso de M ello, j. 09/08/2011, DJe 167 30/08/2011; STF, 1ª Turma, HC 104.837/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 28/09/2010, DJe 200 21/10/2010. Estranhamente, porém, em caso concreto em que determinado agente pretendia obter averbação em cadastro naval de habilitações específicas de aquaviário – mediante a apresentação de certificados falsos de cursos por ele não realizados –, para obter ascensão de categoria, a fim de pilotar embarcações maiores, concluiu a 1ª Turma do STF que o feito seria da competência da Justiça M ilitar, porquanto ocorrera a utilização de documento falso visando lesionar de forma direta a própria lisura dos cadastros sob a Administração Castrense, já que referida averbação é de atribuição exclusiva da M arinha: STF, 1ª Turma, HC 113.477/CE, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 11/09/2012, DJe 195 03/10/2012. 331 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 108.134/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, julgado em 24/11/2010. 332 (Voltar) STJ – CC 4.632/RS – 3ª Seção – DJ 28/06/1993. 333 (Voltar) TRF4, RSE 2001.71.03.000304-8, Sétima Turma, Relator Vladimir Passos de Freitas, DJ 02/04/2003. 334 (Voltar) STJ – CC 99.105/RS – 3ª Seção – Rel. M in. Jorge M ussi – Dje 27/02/2009. Reconhecendo a competência da Justiça Federal para processar e julgar crime de uso de Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo (CRLV) falso apresentado à Polícia Rodoviária Federal, órgão da União, já que praticado em detrimento do serviço de patrulhamento ostensivo das rodovias federais, previsto no art. 20, II, do CTB: STJ, 3ª Seção, CC 124.498/ES, Rel. M in. Alderita Ramos de Oliveira – Desembargadora convocada do TJ/PE –, j. 12/12/2012, DJe 01/02/2013. 335 (Voltar) STJ – HC 29.056/ES – 5ª Turma – Rel. M inistra Laurita Vaz – DJ 21/06/2004 p. 233. 336 (Voltar) Informativo nº 400 do STJ: CC 104.334/DF, Rel. M in. Jorge M ussi, julgado em 24/6/2009. 337 (Voltar) STJ – CC 4.632/RS – 3ª Seção – DJ 28/06/1993. 338 (Voltar) STF – HC 84.533/M G – 2ª Turma – Rel. M in. Celso de M ello – DJ 30/06/2006. 339 (Voltar) Segundo Luiz Flávio Gomes, “em virtude do princípio da consunção ou da absorção devemos operar a seguinte regra geral: o fato de maior entidade consome ou absorve o de menor graduação (lex consumens derrogat lex consumptae). A segunda regra válida é a seguinte: o crime-fim absorve o crime-meio”. ( Direito penal: parte geral. Vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 80). 340 (Voltar) STJ – CC 101.389/ES – 3ª Seção – Rel. M in. Jorge M ussi – Dje 27/02/2009. 341 (Voltar) STJ – REsp 993.153/M G – 5ª Turma – Rel. M in. Jorge M ussi – Dje 15/09/2008. 342 (Voltar) Informativo nº 388 do STJ: 3ª Seção, CC 102.866/PR, Rel. M in. Jorge M ussi, julgado em 25/3/2009. 343 (Voltar) STJ – RHC 18.329/PA – 6ª Turma – Rel. M in. Paulo M edina – DJ 03/09/2007 p. 222. 344 (Voltar) STJ – CC 58.443/M G – 3ª Seção – Rel. M inistra Laurita Vaz – Dje 26/03/2008. No mesmo sentido: TRF4, ACR 2001.71.01.001604-9, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 07/01/2009. 345 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 96.365/PR, Rel. M in. Jorge M ussi, julgado em 26/05/2010. E ainda: STJ, 3ª Seção, CC 98.791, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 13/05/2009, DJe 03/08/2009. M odificando seu entendimento anterior acerca do assunto, a 3ª Seção do STJ reconheceu, em recente julgado, a competência da Justiça Federal para processar e julgar o crime caracterizado pela omissão de anotação de vínculo empregatício na CTPS (art. 297, § 4º, do CP): STJ, 3ª Seção, CC 135.200/SP, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 22/10/2014, DJe 02/02/2015. 346 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 90.702/PR, Rel. M in. Og Fernandes, DJe 13/05/2009. E ainda: STJ, 3ª Seção, CC 110.576/AM , Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 9/6/2010. No sentido de que a Resolução nº 502/2006 do Conselho da Justiça Federal é constitucional, ao permitir o cumprimento de pena imposta por decisão da Justiça estadual em estabelecimento federal sob competência do juízo de Execução Criminal da Justiça Federal: STJ, HC 116.301/RJ, Rel. M in. Jorge M ussi, julgado em 10/11/2009. 347 (Voltar) Nesse sentido: STJ, 3ª Seção, CC 120.406/RJ, Rel. M in. Alderita Ramos de Oliveira, j. 12/12/2012, DJe 01/02/2013. E ainda: STJ, 3ª Seção, CC 20.454/RO, Rel. M in. Felix Fischer, DJ 14/02/2000 p. 18. 348 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 104.924/M G, Rel. M in. Jorge M ussi, julgado em 24/3/2010. Na mesma linha: STJ, 3ª Seção, CC 39.369/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ 22/09/2003 p. 258.

349 (Voltar) Como se pronunciou o STJ, tendo os fatos ocorrido na vigência da Lei 4.771/65 (Código Florestal), que os tipificava como contravenção penal, e, portanto, de competência da Justiça Comum Estadual, não pode a lei posterior, Lei 9.605/98, mais grave, que os eleva à figura de crime, retroagir no sentido de remeter a competência para a sua apreciação para a Justiça Federal: STJ – CC 29.588/PB – 3ª Seção – Rel. M in. Edson Vidigal – DJ 02/10/2000 p. 138. 350 (Voltar) TRF4, RSE 2004.71.01.002112-5, Oitava Turma, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, DJ 15/12/2004. 351 (Voltar) Como exemplos de convenções internacionais ratificadas pelo Brasil, citamos: a) Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, concluída em Paris, em 17 de dezembro de 1997, aprovada pelo Decreto legislativo nº 125, de 14 de junho de 2000, e promulgada pelo Decreto nº 3.678, de 30 de novembro de 2000, que passou a vigorar, para o Brasil, em 23 de outubro de 2000; b) Convenção Interamericana contra a Corrupção, adotada em Caracas, em 29 de março de 1996, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 152, de 25 de junho de 2002, e promulgada pelo Decreto nº 4.410, de 7 de outubro de 2002, entrando em vigor, para o Brasil, em 24 de agosto de 2002. 352 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 121.283/DF, Rel. M in. Roberto Barroso, j. 29/04/2014, DJe 91 13/05/2014. 353 (Voltar) Decreto nº 40, de 15 de fevereiro de 1991 354 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 102.714/GO, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 26/05/2010, DJe 10/06/2010. 355 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 119.594/PR, Rel. M in. Alderita Ramos de Oliveira – Desembargadora convocada do TJ/PE, j. 12/09/2012. 356 (Voltar) No sentido da competência da Justiça Estadual para processar e julgar crime de injúria praticado por meio da internet em páginas eletrônicas internacionais (v.g., Orkut e Twitter): STJ, 3ª Seção, CC 121.431/SE, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 11/04/2012. 357 (Voltar) Na mesma linha: GOM ES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral. Vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 114. 358 (Voltar) Com conteúdo semelhante, eis o teor da Súmula nº 54 do extinto Tribunal Federal de Recursos: “Compete à Justiça Estadual de primeira instância processar e julgar crimes de tráfico internacional, quando praticado o delito em comarca que não seja sede de Vara do Juízo Federal”. 359 (Voltar) Nessa linha: TRF3, ACR 2007.61.19.003051-0, 2ª Turma, Rel. Desembargador Federal Cotrim Guimarães, DJF 05/03/2009 p. 433. 360 (Voltar) STJ – HC 66.292/M T – 5ª Turma – Rel. M in. Gilson Dipp – DJ 19/03/2007 p. 374. 361 (Voltar) STJ – CC 26.094/RS – 3ª Seção – Rel. M in. Gilson Dipp – Publicação: DJ 21/08/2000 p. 91. 362 (Voltar) De acordo com o STJ, “sendo o lança-perfume de fabricação Argentina – onde não há proibição de uso – e não constando o "cloreto de etila" das listas anexas da Convenção firmada entre o Brasil e a Argentina – não se configura a internacionalidade do delito, mas, tão-somente, a violação à ordem jurídica interna brasileira. Caracterizado, em tese, apenas o tráfico interno de entorpecentes, sem qualquer cumulação de crimes, eis que não foi apreendido nenhum outro tipo de mercadoria com o indiciado, sobressai a competência da Justiça Estadual para o processo e julgamento do feito”. (STJ – CC 34.767/PR – 3ª Seção – Rel. M in. Gilson Dipp – DJ 23/09/2002 p. 221). 363 (Voltar) STF – CC 7.087/PE – Tribunal Pleno – Rel. M in. M arco Aurélio – Publicação: DJ 31/08/2001. 364 (Voltar) Parece ser essa a posição que prevalece no âmbito dos Tribunais Regionais Federais: TRF4, ACR2003.71.01.001380-0, Sétima Turma, Relatora M aria de Fátima Freitas Labarrère, DJ 03/03/2004. No mesmo sentido: TRF1, ACR 2007.37.00.001091-9/M A, 4ª Seção, Rel. Desembargador Federal M ário César Ribeiro, DJ 07/08/2008. 365 (Voltar) Nesse sentido: THUM S, Gilberto; PACHECO, Vilmar. Nova lei de drogas: crimes, investigação e processo. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008. p. 316. Essa segunda corrente tem prevalecido nos Tribunais Superiores: STJ – HC 37.581/PR – 6ª Turma – Rel. M in. Hélio Quaglia Barbosa – DJ 19/12/2005 p. 474; STF – HC 74.479/RS – 2ª Turma – Rel. M in. Carlos Velloso – DJ 28/02/1997. 366 (Voltar) PACHECO, Denílson Feitoza. Op. cit. p. 414. 367 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 113.845/SP, Rel. M in. Teori Zavascki, j. 20/08/2013. 368 (Voltar) Nesse contexto: STJ, 5ª Turma, HC 72.496/SC, Rel. M in. Felix Fischer, j. 15/03/2007, DJ 14/05/2007 p. 354. 369 (Voltar) Nesse sentido: STF – HC 85.059/M S – 1ª Turma – Rel. M in. Sepúlveda Pertence – DJ 29/04/2005 p. 30. 370 (Voltar) STF – HC 76.510/SP – 2ª Turma – Rel. M in. Carlos Velloso – DJ 15/05/1998 p. 44. 371 (Voltar) Decreto nº 3.229, de 29 de outubro de 1999. Promulga a Convenção Interamericana contra a Fabricação e o Tráfico Ilícitos de Armas de Fogo, M unições, Explosivos e outros M ateriais Correlatos, concluída em Washington, em 14 de novembro de 1997. Decreto Legislativo nº 58, de 18 de agosto de 1999. 372 (Voltar) No sentido da competência da Justiça Federal para julgar o delito de tráfico de mulheres (CP, art. 231): STJ, 3ª Seção, CC 47.634/PR, Rel. M in. Paulo M edina, DJ 27/08/2007, p. 188. 373 (Voltar) Promulgada pelo Decreto nº 99.710, de 21 de novembro de 1990, e aprovada pelo Decreto Legislativo nº 28, de 14 de setembro de 1990. O Brasil também é signatário da Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de M enores, assinada na Cidade do M éxico em 18 de março de 1994 – aprovada pelo Decreto Legislativo nº 105, de 30 de outubro de 1996, e promulgada pelo Decreto nº 2.740, de 20 de agosto de 1998. 374 (Voltar) Nessa linha: STF, 1ª Turma, HC 121.472/PE, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 19/08/2014.

375 (Voltar) Aprovada pelo Decreto legislativo nº 28, de 14/09/1990, e promulgada pelo Decreto nº 99.710, de 21/11/90. 376 (Voltar) Aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 230, de 29 de maio de 2003, o texto do Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança referente à venda de crianças, à prostituição infantil e à pornografia infantil, adotado em Nova Iorque em 25 de maio de 2000. Promulgado pelo Decreto nº 5007, de 8 de março de 2004. 377 (Voltar) TRF4, RSE 2008.72.01.003498-0, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão Tadaaqui Hirose, D.E. 25/02/2009. 378 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 57.411/RJ, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, DJe 30/06/2008. No mesmo sentido: STF, 1ª Turma, HC 86.289/GO, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, DJ 20/10/2006 p. 62; STJ, 3ª Seção, CC 120.999/CE, Rel. M in. Alderita Ramos de Oliveira – Desembargadora convocada do TJ/PE, j. 24/10/2012; STJ, 3ª Seção, CC 130.134/TO, Rel. M in. M arilza M aynard – Desembargadora convocada do TJ-SE –, j. 9/10/2013; STF, Pleno, RE 628.624/M G, Rel. M in. Edson Fachin, j. 29/10/2015. 379 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 103.011/PR, Rel. M in. Assusete M agalhães, j. 13/03/2013, DJe 22/03/2013. 380 (Voltar) Nessa linha: STJ – CC 29.886/SP – 3ª Seção – Rel. M inistra M aria Thereza de Assis M oura – DJ 01/02/2008 p. 427. No mesmo sentido: STJ, CC 66.981-RJ, 3ª Seção, Rel. M in. Og Fernandes, julgado em 16/2/2009. Configurada dúvida quanto ao local do cometimento da infração e em relação ao responsável pela divulgação das imagens contendo pornografia infantil, a competência deve ser determinada pela prevenção do juízo em que as investigações tiveram início (art. 72, § 2º, do CPP): STJ, 3ª Seção, CC 130.134/TO, Rel. M in. M arilza M aynard – Desembargadora convocada do TJ-SE –, j. 9/10/2013. 381 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 112.616, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 13/04/2011, DJe 01/08/2011. 382 (Voltar) No sentido da competência da Justiça Estadual para processar e julgar crime de injúria praticado contra adulto por meio da internet: STJ, 3ª Seção, CC 121.431/SE, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 11/04/2012. 383 (Voltar) Segundo FEITOZA (op. cit. p. 456/457), “a mesma lógica que faz com que um crime seja levado de um juiz de direito estadual para um juiz federal também se aplica a um juiz eleitoral ou a um conselho de Justiça M ilitar. Poderíamos contra argumentar que as competências das Justiças M ilitares e Eleitorais estão expressamente previstas na Constituição da República, mas, então, talvez tivéssemos que admitir que o princípio da prevalência dos direitos humanos, o princípio da unidade da jurisdição e o princípio federativo servem apenas como retórica para desprestigiar as Justiças Estaduais, por meio do que se poderia fazer antes a propaganda internacional do governo do momento do que garantir a efetividade dos direitos humanos ou proteger a República Federativa do Brasil. Assim, diante dos termos abrangentes do inciso V-A c/c § 5º do art. 109 da CR, pensamos que é defensável que ocorra não apenas o deslocamento da competência de um juiz de direito estadual para um juiz federal, mas também de um juizauditor (ou juiz de direito do juízo militar) ou de um conselho de justiça militar, estaduais ou federais, bem como de um juiz eleitoral, para um juiz federal”. 384 (Voltar) Segundo Leonardo José Carneiro da Cunha (op. cit. p. 93), “esse deslocamento de competência é manifestamente inconstitucional. Criado por emenda constitucional, não deve ser aceito, por violar cláusulas pétreas da Constituição. Em primeiro lugar, ofende o princípio federativo, dando a entender que haveria uma ascendência de importância da Justiça Federal ante a Justiça Estadual. Sabe-se, contudo, que não há hierarquia nem nível de importância distinto entre a Justiça Federal e a Estadual. O que há é repartição de competências; a uma compete alguns casos, cabendo os demais à outra. Ademais, o referido deslocamento ofende a garantia do juiz natural. Isso porque, não se pode admitir mais de um juiz natural para a mesma hipótese. Em outras palavras, não se permite a outorga de competência absoluta a mais de um juízo ou tribunal, de sorte que não se admite que determinado caso deva ser, a um só tempo, processado e julgado por mais de um juízo ou tribunal”. 385 (Voltar) STJ, 3ª Seção, IDC 1/PA, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, DJ 10/10/2005 p. 217. 386 (Voltar) STJ, 3ª Seção, IDC 2/DF, Rel. M in. Laurita Vaz, julgado em 27/10/2010. 387 (Voltar) STJ, 3ª Seção, IDC 5/PE, Rel. M in. Rogério Schietti Cruz, j. 13/08/2014, Dje 01/09/2014. 388 (Voltar) STJ, 3ª Seção, IDC 3/GO, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 10/12/2014. 389 (Voltar) S TF, Pleno, RE 398.041/PA, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Dje 241 18/12/2008. Em sentido semelhante: S TF, 2ª Turma, RE 541.627/PA, Rel. Ministra Ellen Gracie, Dje 222 20/11/2008 ; STF, Pleno, RE 459.510/M T, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 26/11/2015. E ainda: STJ, 3ª Seção, CC 127.937/GO, Rel. M in. Nefi Cordeiro, j. 28/5/2014. 390 (Voltar) Informativo nº 383 do STJ: CC 95.707/TO, Rel. M inistra M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 11/02/2009. De modo similar: “(...) o número de cento e oitenta pessoas reduzidas à condição análoga a de escravo é suficiente à caracterização do delito contra a organização do trabalho, cujo julgamento compete à Justiça Federal (CB, art. 109, inc. VI)”. (S TF – HC 91.959/TO – 2ª Turma – Rel. Min. Eros Grau – Dje 031 21/02/2008). Na mesma linha: STJ – CC 62.156/M G – 3ª Seção – Rel. M inistra Laurita Vaz – DJ 06/08/2007 p. 464 391 (Voltar) STJ – AgRg no CC 62.750/SP – 3ª Seção – Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima – Dje 05/05/2008. Na mesma linha: STJ – CC 47.966/M G – 3ª Seção – Rel. M inistra M aria Thereza de Assis M oura – DJ 26/03/2007 p. 197. E ainda: STJ – CC 34.254/SP – 3ª Seção – Rel. M in. Vicente Leal – DJ 30/09/2002 p. 154. 392 (Voltar) STJ – RHC 18.242/RJ – 6ª Turma – Rel. M inistra M aria Thereza de Assis M oura – DJ 25/06/2007 p. 299. Com raciocínio semelhante: TRF1, RCCR 2007.43.00.001489-5/TO, 4ª Turma, Rel. Desembargador Federal Ítalo Fioravanti Sabo M endes, DJ 15/07/2008). 393 (Voltar) STJ – RHC 12.411/SC – 5ª Turma – Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca – DJ 25/02/2004 p. 188. 394 (Voltar) STJ – CC 21.920/SP – 3ª Seção – Rel. M in. Vicente Leal – DJ 18/12/1998. 395 (Voltar) STJ – CC 34.424/SP – 3ª Seção – Rel. M inistra Laurita Vaz – DJ 16/06/2003 p. 258.

396 (Voltar) STJ – CC 38.035/BA – 3ª Seção – Rel. M in. Gilson Dipp – DJ 19/05/2003 p. 122. 397 (Voltar) STJ – CC 21.165/BA – 3ª Seção – Rel. M in. Gilson Dipp – DJ 17/02/1999 p. 115. 398 (Voltar) STJ – CC 20.905/SC – 3ª Seção – Rel. M in. Felix Fischer – DJ 05/10/1998 p. 14. 399 (Voltar) STJ – CC 20.473/M A – 3ª Seção – Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca – DJ 11/05/1998 p. 5. 400 (Voltar) TRF4, ACR 2004.72.11.002490-4, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 24/09/2008. 401 (Voltar) STF – RE 588.332/SP – 2ª Turma – Rel. M in. Ellen Gracie – DJe 075 23/04/2009. 402 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 123.714/M S, Rel. M in. M arilza M aynard – Desembargadora convocada do TJ/SE –, j. 24/10/2012. 403 (Voltar) STJ – RHC 3.550/SP – 6ª Turma – Rel. M in. Vicente Leal – DJ 20/02/1995. 404 (Voltar) STF – HC 93.733/RJ – 1ª Turma – Rel. M in. Carlos Britto – Dje 064 – 02/04/2009. 405 (Voltar) Nessa linha: TRF4, ACR 2000.70.03.004989-3, Oitava Turma, Relator Élcio Pinheiro de Castro, D.E. 08/10/2008. No sentido da competência da Justiça Estadual para processar e julgar supostos delitos praticados por operações de empréstimo, utilizando cartão de crédito com simulação de compra, lesando vítima e outros clientes, na medida em que são crimes contra a economia popular, não consubstanciando operações financeiras: STJ – CC 32.092/SP – 3ª Seção – Rel. M in. Vicente Leal – Publicação: DJ 08/04/2002 p. 128. 406 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 115.338/PR, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 26/06/2013, DJe 13/08/2013. 407 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 107.100/RJ, Rel. M in. Jorge M ussi, julgado em 26/05/2010. 408 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 114.322/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 14/03/2011. No sentido de que compete à Justiça Federal julgar crime consistente na conduta de adquirir um veículo mediante fraude em contrato de leasing, sob o argumento de que o leasing financeiro, embora não seja um financiamento, constitui o núcleo ou elemento preponderante dessa modalidade de arrendamento mercantil: STJ, 3ª Seção, CC 111.477/SP, Rel. M in. Celso Limongi, julgado em 08/09/2010. 409 (Voltar) LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Vol. I. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. p. 424. 410 (Voltar) Nesse contexto: STJ, 3ª Seção, CC 114.274/DF, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 12/06/2013. 411 (Voltar) STJ – HC 117.169/SP – 5ª Turma – Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho – Dje 16/03/2009. Com raciocínio semelhante: STJ – HC 32.292/RS – 5ª Turma – Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca – DJ 03/05/2004 p. 196. 412 (Voltar) STF – RE 454.737/SP – Tribunal Pleno – Rel. M in. Cezar Peluso – DJe 222 – 20/11/2008. 413 (Voltar) Daí concluir José Paulo Baltazar Júnior que a competência para julgar o crime de lavagem pode ser da competência da Justiça Estadual quando não houver prejuízo para a União, quando o crime antecedente for da sua competência e quando a lavagem for interna e não se valer de instituição financeira, mas de outros meios (in Crimes Federais: contra a administração pública, a previdência social, a ordem tributária, o sistema financeiro nacional, as telecomunicações e as licitações, estelionato, moeda falsa, abuso de autoridade, tráfico transnacional de drogas, lavagem de dinheiro. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007. p. 433). 414 (Voltar) Como já decidiu o STJ, “a competência deve ser verificada pelos fatos até o momento tidos como delituosos, relacionados à existência, em tese, de grandes quantias no exterior, pertencentes a brasileiros domiciliados no país, sem declaração à Receita Federal do Brasil, que podem configurar, em tese, delito contra a Ordem Econômica e/ou contra o Sistema Financeiro Nacional, seja pela eventual caracterização de evasão fiscal e/ou lavagem de dinheiro – o que depende da devida instrução processual. Estando em jogo, em princípio, a própria Ordem Econômica Nacional, resta atraída, em um primeiro momento, a Justiça Federal para a apuração das condutas. Sempre que a lavagem ocorrer em instituição bancária situada no estrangeiro, a competência será da Justiça Federal.” (STJ – CC nº 32.861/SP – 3ª Seção – Rel. M in. Gilson Dipp – Julgamento: 10/10/2001 – Publicação: DJ 19/11/2001 p. 231). 415 (Voltar) STJ – RHC 11.918/SP – 5ª Turma – Rel. M in. Gilson Dipp – Julgamento: 13/08/2002 – Publicação: DJ 16/09/2002 p. 202. 416 (Voltar) Assim, mesmo sendo o crime antecedente de tráfico nacional de entorpecentes, se este, por regras de competência (conexão com crime de falsidade de passaporte) foi julgado pelo juízo federal, é de se reconhecer a competência deste juízo também para o julgamento do crime de lavagem de dinheiro, nos termos do art. 2º, inciso III, alínea 'b', da Lei 9.613/98: STJ – CC 97.636/SP – 3ª Seção – Rel. M inistra M aria Thereza de Assis M oura – Dje 07/05/2009. 417 (Voltar) ALENCAR M ENDES, Eunice. Uma análise crítica da lei dos crimes de lavagem de dinheiro. RCEJ, nº 16, Brasília, 2002. 418 (Voltar) Para a relação completa das varas especializadas: SANCTIS, Fausto M artin. Combate à lavagem de dinheiro: teoria e prática. Campinas/SP: M illennium Editora, 2008. p. 17. 419 (Voltar) Processo Penal Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 127. 420 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 1ª Turma, HC 85.060/PR, Rel. M in. Eros Grau, DJe 030 12/02/2009. E ainda: STF, Pleno, HC 88.660/CE, Rel. M in. Cármen Lúcia, julgado em 15/05/2008. Na dicção do Supremo, “o Poder Judiciário tem competência para dispor sobre especialização de varas, porque é matéria que se insere no âmbito da organização judiciária dos Tribunais. O tema referente à organização judiciária não se encontra restrito ao campo de incidência exclusiva da lei, eis que depende da integração dos critérios preestabelecidos na Constituição, nas leis e nos regimentos internos dos tribunais”. (STF, 2ª Turma, HC 91.024/RN, Rel. M in. Ellen Gracie, j.

05/08/2008, DJe 157 21/08/2008). 421 (Voltar) TRF3 – RSE nº 2003.61.18.000542-1 – Rel. Juíza Ramza Tartuce – DJU 03/07/2007 p. 497. E ainda: STJ – CC 57.838/M S – 3ª Seção – Relatora M inistra Laurita Vaz – Julgamento: 26/04/2006 – Publicação: 15/05/2006 p. 157; STJ – REsp 628.673/SC – 5ª Turma – Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca – DJU 14/03/2005 p. 411. 422 (Voltar) STF – RE 315.010/DF – 2ª Turma – Rel. M in. Néri da Silveira – DJ 31/05/2002). 423 (Voltar) Segundo o art. 61 da Lei nº 5.010/66, “na Seção em que houver Varas da Justiça Federal especializadas em matéria criminal, a estas caberá o processo e julgamento dos mandados de segurança e de quaisquer ações ou incidentes relativos a apreensão de mercadorias entradas ou saídas irregularmente do país ficando o juiz prevento para o procedimento penal do crime de contrabando ou descaminho”. Para a jurisprudência, essa competência excepcional do art. 61 da Lei nº 5.010/66, que atribui ao Juízo Federal Criminal competência para processar e julgar mandados de segurança e outras ações relacionadas com apreensão de mercadorias encontradas irregularmente no país, deve ser interpretada de maneira restritiva, somente sendo aplicável quando houver fato típico objeto de inquérito policial ou ação penal instaurados. 424 (Voltar) STJ – CC 24.249/ES, Rel. M in. GILSON DIPP, Terceira Seção, DJ 17/4/2000, p. 41. 425 (Voltar) STJ – CC 43.404/SP – 3ª Seção – Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima – DJ 02/03/2005 p. 184). 426 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 116.011/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, julgado em 23/11/2011. No mesmo contexto: STJ, 3ª Seção, CC 118.503/PR, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 22/4/2015, DJe 28/4/2015. 427 (Voltar) Apud CARVALHO, Competência da Justiça Federal, 2008. p. 457. 428 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 72.283/M T, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, DJU 05/02/2007 p. 199. 429 (Voltar) STF, 1ª Turma, RHC 86.998/SP, Rel. M in. Cármen Lúcia, DJe 004 26/04/2007. No mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, HC 40.913/SP, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, DJ 15/08/2005 p. 338; STJ, 5ª Turma, HC 108.478/SP, Rel. M in. Adilson Vieira M acabu – Desembargador convocado do TJ/RJ, julgado em 22/02/2011. 430 (Voltar) De acordo com o Supremo, “o fato de a droga haver sido transportada por via aérea não ocasiona, por si só, a competência da Justiça Federal. Prevalece, sob tal ângulo, o local em que apreendida”. (STF – RE 463.500/DF – 1ª Turma – Rel. M in. M arco Aurélio – Dje 092 – 21/05/2008). 431 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 33.624/PE, Rel. M in. Laurita Vaz, DJ 05/05/2003 p. 217. 432 (Voltar) Para o TRF da 4ª Região, “no caso concreto, restou plenamente demonstrado que o apelante, em coautoria com seu comparsa, favoreceu a permanência irregular de chineses no território nacional, prestando-lhes assistência, hospedando-os em sua companhia, inclusive pagando as despesas do hotel, e orientando-os em sua passagem para a Argentina, propiciando, assim, seu trânsito no País à margem da lei, incorrendo, por consequência, nas penas do art. 125, inciso XII, da Lei nº 6.815/80 (...)”.(TRF4, ACR 2001.71.03.000884-8, Sétima Turma, Relator José Luiz Borges Germano da Silva, DJ 03/12/2003) 433 (Voltar) STF – HC 81.827/M T – 2ª Turma – Rel. M in. M aurício Corrêa – DJ 23/08/2002. A 2ª Turma do Supremo seguiu esse mesmo raciocínio ao reconhecer a competência da Justiça Comum do Distrito Federal para processar e julgar o caso “Galdino”: STF, 2ª Turma, HC 75.404/DF, Rel. M in. M aurício Corrêa, DJ 27/04/2001. No mesmo sentido: STF – HC 79.530/PA – 1ª Turma – Rel. M in. Ilmar Galvão – Publicação: DJ 25/02/2000. 434 (Voltar) STJ – HC 77.280/RS – 5ª Turma – Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima – Dje 09/03/2009. Reconhecendo a competência da Justiça Federal para processar e julgar processo penal referente aos crimes de calúnia e difamação praticados no contexto de disputa pela posição de cacique em comunidade indígena: STJ, 3ª Seção, CC 123.016/TO, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 26/06/2013. No sentido de que a competência da Justiça Federal em relação aos direitos indígenas não se restringe às hipóteses de disputa de terras, eis que os direitos contemplados no art. 231 da Constituição da República são muito mais extensos: STF, 2ª Turma, RHC 117.097/RJ, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 10/12/2013, DJe 22 31/01/2014. 435 (Voltar) STJ – HC 65.898/M S – 5ª Turma – Rel. M in. Laurita Vaz – DJ 14/05/2007 p. 343. Com raciocinio semelhante: STJ – CC 31.134/BA – 3ª Seção – Rel. M in. Gilson Dipp – DJ 25/03/2002 p. 172. Em caso concreto pertinente à tentativa de homicídio contra um advogado, crime do qual seria mentor um silvícola, cuja motivação seria a penhora de um micro-ônibus pertencente à associação indígena para saldar dívidas, concluiu a 3ª Seção do STJ tratar-se de crime da competência da Justiça Federal, já que, interpretando-se em conjunto o art. 3º da Lei nº 6.001/1973 e o art. 231 da CF/1988, não há como negar que, no caso, a motivação para o crime extrapolou o interesse privado (individual). Isso porque, sendo vedada a implantação de garimpos particulares em reservas indígenas, criou-se uma maneira indireta de fazer a extração dos bens minerais escondidos em seu subsolo. Convenceu-se a comunidade indígena daquela região acerca da necessidade de aquisição de bens materiais modernos, sabendo-se que jamais seus membros teriam como quitar as dívidas contraídas: STJ, 3ª Seção, CC 99.406/RO, Rel. M in. Jorge M ussi, julgado em 13/10/2010. 436 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RM S 30.675/AM , Rel. M in. Gilson Dipp, j. 22/11/2011, DJe 01/12/2001. 437 (Voltar) Aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo nº 2, de 11 de abril de 1951. 438 (Voltar) Com esse entendimento: STF, Pleno, RE 351.487/RR, Rel. M in. Cezar Peluso, DJ 10/11/2006. 439 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 114.689/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 13/08/2013. À evidência, não havendo conexão entre o crime federal e o crime estadual, não se justifica o simultaneus processus perante a Justiça Federal: STJ, 3ª Seção, CC 101.306/PR, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, Dje 20/02/2009. 440 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 110.702/RS, Rel. M in. Jorge M ussi, julgado em 22/06/2011. Para o STJ, compete à Justiça Estadual processual e julgar crime de porte ilegal de arma de fogo praticado, em uma mesma circunstância, com crime de contrabando – de competência da Justiça Federal –, já que a mera ocorrência dos referidos delitos no mesmo contexto não enseja o reconhecimento da conexão e consequente reunião dos processos na Justiça Federal: S TJ, 3ª S eção, CC 120.630/PR, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira – Desembargadora convocada do TJ/PE –, j. 24/10/2012.

441 (Voltar) STJ, 3ª Seção, AgRg no CC 118.914/SC, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 29/02/2012, DJe 07/03/2012. 442 (Voltar) Nesse sentido: STJ, 3ª Seção, CC 110.998/M S, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 26/05/2010. 443 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 121.022/AC, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 10/10/2012. 444 (Voltar) Segundo Pacelli, “mesmo quando a Constituição atribui a órgãos do Judiciário a competência para o julgamento de crimes de responsabilidade (art. 105, I, a, por exemplo), não se estará exercendo outro tipo de jurisdição que não seja a de natureza política, diante da natureza igualmente política das infrações” (op. cit. p. 188). 445 (Voltar) De acordo com o art. 2º da Lei nº 1.079/50, os crimes definidos nesta Lei, ainda quando simplesmente tentados, são passíveis da pena de perda do cargo, com inabilitação, até 5 (cinco) anos, para o exercício de qualquer função pública, imposta pelo Senado Federal nos processos contra o Presidente da República ou ministros de Estado, contra os ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador-Geral da República. Além disso, “a imposição da pena referida no artigo anterior (art. 2º) não exclui o processo e julgamento do acusado por crime comum, na justiça ordinária, nos termos das leis de processo penal” (Lei nº 1.079/50, art. 3º). 446 (Voltar) Para o Supremo, “os crimes denominados de responsabilidade, tipificados no art. 1º do D.L. 201, de 1967, são crimes comuns, que deverão ser julgados pelo Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores (art. 1.), são de ação pública e punidos com pena de reclusão e de detenção (art. 1., par. 1.) e o processo e o comum, do C.P.P., com pequenas modificações (art.2.). No art. 4º, o D.L. 201, de 1967, cuida das infrações político-administrativas dos prefeitos, sujeitos ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato. Essas infrações e que podem, na tradição do direito brasileiro, ser denominadas de crimes de responsabilidade. A ação penal contra prefeito municipal, por crime tipificado no art. 1. do D.L. 201, de 1967, pode ser instaurada mesmo após a extinção do mandato”. (STF, Pleno, HC 70.671/PI, Rel. M in. Carlos Velloso, DJ 19/05/1995). Apesar de se tratar, o crime do art. 1º do Dec.-Lei n. 201/1967, de delito próprio, somente podendo ser praticado por prefeito, a jurisprudência admite a participação na referida prática delituosa, nos termos do art. 30 do CP. A propósito: STF, 2ª Turma, Inq. 3.634/DF, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 02/06/2015, DJe 119 19/06/2015. 447 (Voltar) STF, Pet 1.954/DF, Tribunal Pleno, Rel. M in. M aurício Corrêa, DJ 01/08/2003. De modo semelhante: Informativo nº 281 do STF: Rel. M in. M aurício Corrêa, 11.9.2002.(PET-1656)(PET-1954). 448 (Voltar) STF – Rcl 2.138/DF – Tribunal Pleno – Rel. M in. Gilmar M endes – Dje 070 17/04/2008. 449 (Voltar) STJ, 2ª Turma, REsp 1.034.511/CE, Rel. M in. Eliana Calmon, j. 01º/09/2009, DJe 22/09/2009. O próprio Supremo, em caso concreto relativo a Deputado Federal, manifestou-se no sentido de que as condutas descritas na Lei nº 8.429/1992, quando imputadas a autoridades detentoras de prerrogativa de foro, não se convertem em crimes de responsabilidade: STF, Pleno, Pet 3.923 QO/SP, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 13/06/2007, DJe 182 25/09/08. 450 (Voltar) REsp 1.216.168/RS, Rel. M in. Humberto M artins, julgado em 17/11/2010. No mesmo sentido: STJ, 2ª Turma, AgRg na M C 16.383/DF, Rel. M inistra Eliana Calmon, julgado em 23.2.2010, DJe 4.3.2010. E também: STJ, 1ª Turma, EDcl no REsp 716.991/SP, Rel. M in. Luiz Fux, julgado em 18.5.2010, DJe 23.6.2010. 451 (Voltar) STF, Rcl. 473, Rel. M in. Victor Nunes Leal. Aud. de publicação de 06/06/62. 452 (Voltar) Em sentido diverso, sustenta M arcelo Semer que “o foro privilegiado para julgamentos criminais de autoridades é outra desigualdade que ainda permanece. Reproduzimos, com pequenas variações, a regra antiga de que fidalgos de grandes estados e poder somente seriam presos por mandados especiais do Rei. É um típico caso em que se outorga maior valor à noção de autoridade do que ao princípio de isonomia, com a diferença de que hoje a igualdade é um dos pilares da Constituição [...] Competência processual não se deve medir por uma ótica militar ou por estrato social. Autoridades que cometem crimes devem ser julgadas como quaisquer pessoas, pois deixam de se revestir do cargo quando praticam atos irregulares. (...) O foro privilegiado, tal qual a prisão especial, é herança de uma legislação elitista, que muito se compatibilizou com regimes baseados na força e no prestígio da autoridade” (A síndrome dos desiguais. Boletim da Associação dos Juízes para a Democracia, ano 6, nº 29, jul.-set.2002. p. 11-12, Apud NUCCI, op. cit. p. 264). 453 (Voltar) Para mais detalhes acerca do assunto, remetemos o leitor ao Título referente à investigação preliminar, onde o assunto foi estudado no tópico relativo ao indiciamento. 454 (Voltar) Para mais detalhes acerca do assunto, remetemos o leitor ao Título atinente aos Recursos. 455 (Voltar) Nesse sentido: STF, Pleno, AP 428/TO, Rel. M in. M arco Aurélio, julgado em 12.6.2008. 456 (Voltar) Com esse entendimento: M ORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2009. P. 554/555. 457 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 202.701/AM , Rel. M in. Jorge M ussi, j. 14/05/2013, DJe 29/05/2013. Desnecessária, portanto, qualquer ratificação, visto que os atos até então praticados são válidos. Aliás, ainda que, por mero preciosismo, ocorra a ratificação, ela não precisará seguir as regras que deveriam ser observadas para a prática, em ação originária, de atos equivalentes aos atos ratificados. Isso significa dizer que a ratificação do recebimento de denúncia ofertada em primeiro grau não precisaria ser apreciada pelo colegiado do Tribunal competente para o julgamento da ação originária, sendo possível ao relator realizar monocraticamente essa ratificação, conforme, aliás, já se manifestou o STF (RHC 120.356-DF, Primeira Turma, DJe de 30/10/2014). Nesse contexto: STJ, 6ª Turma, HC 238.129/TO, Rel. para acórdão M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 16/9/2014, DJe 25/2/2015. 458 (Voltar) Nesse sentido: STF, Pleno, Inq. 2.295/M G, Rel. M in. M enezes Direito, Dje 104 04/06/2009. 459 (Voltar) STF – AP 333/PB – Tribunal Pleno – Rel. M in. Joaquim Barbosa – Dje 065 10/04/2008. 460 (Voltar) STF, Pleno, AP 396/RO, Rel. M in. Cármen Lúcia, julgado em 28/10/10. 461 (Voltar) STF, Pleno, AP 536 QO/M G, Rel. M in. Roberto Barroso, j. 27/03/2014.

462 (Voltar) STF, 1ª Turma, AP 606 QO/M G, Rel. M in. Roberto Barroso, j. 12/07/2014, DJe 181 17/09/2014. 463 (Voltar) STF – Inq. 687 QO/SP – Tribunal Pleno – Rel. M in. Sydney Sanches – DJ 09/11/2001. 464 (Voltar) STJ – HC 12.983/SP – 5ª Turma – Rel. M in. Gilson Dipp – DJ 04/06/2001 p. 194. 465 (Voltar) Como assinala Hugo Nigro M azzilli, “revogada a súmula 394, o Presidente da República, os parlamentares se sentiram como na história do rei que fica nu ... Antes protegidos por uma regra de foro por prerrogativa de função, que concentrava o poder de investigá-los e processá-los nas mãos do Procurador-Geral da República e dos altos tribunais (cujos integrantes são nomeados pelo Presidente da República e aprovados pelo Senado, podendo o Procurador-Geral ser reconduzido indefinidamente), de uma hora para outra essas autoridades passaram a tornar-se, de forma inédita, meros cidadãos comuns... Que acinte! O foro especial por prerrogativa de função deixaria de existir, só porque tinham deixado de existir as funções... Então, por que não buscar por novas vias jurisprudenciais ou até por alteração legislativa aquilo que o STF lhes tinha dado por meio da Súmula 394, e depois, infelizmente, negado quando revogada a referida súmula?” (O foro por prerrogativa de função e a Lei 10.628/2002. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jan. 2003. Disponível em: www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm. Apud NUCCI, op. cit. p. 273). 466 (Voltar) De acordo com o próprio Supremo, “seu complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional, não comporta a possibilidade de extensão, que extravasem os rígidos limites fixados em numerus clausus pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Carta Política” (STF – Pet. 1.026-4 – Rel. M in. Celso de M elo – 31/05/1995). 467 (Voltar) STF, Pleno, ADI 2797/DF, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 15/09/2005, DJ 19/12/2006. 468 (Voltar) STF, Pleno, ADI 2.797 ED/DF, Rel. M in. Ayres Britto, j. 17/05/2012. 469 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 2ª Turma, AI 506.323 AgR/PR, Rel. M in. Celso de M ello, j. 02/06/2009, DJe 121 30/06/09. Ante a declaração da inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, eventual ação de improbidade administrativa ajuizada contra ex-deputado federal deve ser processada e julgada perante a 1ª instância, e não pelo Supremo: STF, Pleno, Pet. 3.030 QO/RO, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 23/05/2012. Recentemente, a Corte Especial do STJ reiterou seu entendimento no sentido de que não há previsão de foro por prerrogativa de função para as ações de improbidade administrativa. A propósito: STJ, Corte Especial, AgRg na Rcl 10.037/M T, Rel. M in. Luis Felipe Salomão, j. 21/10/2015, DJe 25/11/2015. 470 (Voltar) STJ, Corte Especial, AgRg na Rcl 12.514/M T, Rel. M in. Ari Pargendler, j. 16/09/2013, DJe 26/09/2013. 471 (Voltar) STF, Pleno, Pet 3.211 QO/DF, Rel. M in. M enezes Direito, j. 13/03/2008, DJe 117 26/06/2008. 472 (Voltar) STJ, Corte Especial, Rcl. 2.790/SC, Rel. M in. Teori Albino Zavascki, j. 02/12/09, DJe 04/03/10. No sentido de que não há competência de juiz de primeiro grau para julgar ação de improbidade administrativa contra membros de outros tribunais superiores ou de tribunais de segundo grau, com possível aplicação da pena de perda do cargo, reconhecendo caber ao STJ o julgamento de ação de improbidade contra desembargador de Tribunal de Justiça: STJ, Corte Especial, AgRg na Sd 208/AM , Rel. M in. João Otávio de Noronha, j. 12/04/2010, DJe 12/05/2010. E ainda, porém em relação a Desembargador de Tribunal Regional do Trabalho: STJ, Corte Especial, AgRg na Rcl 2.115 / AM , Rel. M in. Teori Albino Zavascki, j. 18/11/2009, DJe 16/12/2009. 473 (Voltar) REsp 1.216.168/RS, Rel. M in. Humberto M artins, julgado em 17/11/2010. No mesmo sentido: STJ, 2ª Turma, AgRg na M C 16.383/DF, Rel. M inistra Eliana Calmon, julgado em 23.2.2010, DJe 4.3.2010. E também: STJ, 1ª Turma, EDcl no REsp 716.991/SP, Rel. M in. Luiz Fux, julgado em 18.5.2010, DJe 23.6.2010. No sentido de que compete ao Superior Tribunal de Justiça o processo e o julgamento de ação de improbidade administrativa proposta contra juiz de Tribunal Regional do Trabalho, em que se possa resultar a perda do cargo: STF, Tribunal Pleno, Questão de Ordem na Pet 3211/DF, Rel. M in. M arco Aurélio, Rel. p/ Acórdão M in. M enezes Direito, DJe de 26/6/2008; STJ, Corte Especial, AgRg na Rcl 2115/AM , Rel. M in. Teori Albino Zavascki, DJe de 16/12/2009; STJ, Corte Especial, Rcl 4.927/DF, Rel. M in. Felix Fischer, j. 15/06/2011, DJe 29/06/2011. 474 (Voltar) STF, HC 68.846/RJ, Rel. M in. Ilmar Galvão, DJ 09/06/1995. 475 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 95.291/RJ, Rel. M in. Cezar Peluso, Dje 232 04/12/2008. 476 (Voltar) Nesse contexto: STJ, 6ª Turma, HC 97.152/RJ, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, Dje 20/10/2008. No sentido de que o Prefeito deve ser processado e julgado perante o Tribunal de Justiça do Estado em que localizado o município por ele administrado, pouco importando o fato de o delito ter sido cometido em outro estado da Federação: STJ, 3ª Seção, CC 120.848/PE, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 14/03/2012. 477 (Voltar) STF, Pleno, HC nº 78.168/PB, Rel. M in. Néri da Silveira, DJ 29/08/2003. 478 (Voltar) Nessa linha: STF, Pleno, Inq. 3.515 AgR/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 13/02/2014). 479 (Voltar) STJ – Denun. na APn 549/SP – Corte Especial – Rel. M in. Felix Fischer – DJe 28/05/2009. Em caso concreto em que apenas um entre os nove acusados tinha foro por prerrogativa de função – in casu, um Governador de Estado (CF, art. 105, I, “a”) –, concluiu o STJ que várias razões idôneas estariam a justificar o desmembramento do processo, entre as quais o número excessivo de acusados que não possuíam foro por prerrogativa de função naquele Tribunal, a complexidade dos fatos apurados, bem assim a necessidade de tramitação mais célere do processo em razão da potencial ocorrência de prescrição. Ademais, asseverou-se que o fato de se imputar a prática do crime de formação de quadrilha a detentores de foro por prerrogativa de função não impede o desmembramento: STJ, Corte Especial, QO na APn 425/ES, Rel. M in. Teori Albino Zavascki, julgada em 18/05/2011. 480 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 2ª Turma, AP 878 QO/PR, Rel. M in. Teori Zavascki, j. 10/06/2014, DJe 213 29/10/2014. 481 (Voltar) Nessa linha: STF, Pleno, HC 69.325/GO, Rel. M in. Néri da Silveira, j. 17/06/1992, DJ 04/12/92; STJ, Corte Especial, Rcl. 2.125/CE, Rel. M in. Hamilton

Carvalhido, Dje 05/02/2009. Ainda no sentido da separação dos processos, preservando-se a competência do júri em relação àqueles acusados que não têm foro por prerrogativa de função: STJ, 5ª Turma, REsp 738.338/PR, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ 21/11/2005 p. 292. Em sentido diverso, contrariando o entendimento jurisprudencial majoritário: STF, 2ª Turma, HC 83.583/PE, Rel. M in. Ellen Gracie, DJ 07/05/2004. 482 (Voltar) Denilson Feitoza comunga do mesmo entendimento: op. cit. p. 358. Na mesma linha: BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais – comentários à Lei 9.613/1998, com as alterações da Lei 12.683/12. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 259260. 483 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 91.437/PI, Rel. M in. Cezar Peluso, Dje 126 18/10/2007. O STJ também tem precedentes no mesmo sentido: STJ, Corte Especial, AgRg na APn 527/M T, Rel. M in. Teori Albino Zavascki, j. 08/09/2008. Eugênio Pacelli de Oliveira também comunga desse entendimento. Após dar como exemplo um crime praticado em concurso por um deputado federal e por um Governador de Estado, conclui que “como ambos os Tribunais detêm jurisdição nacional e um deles está situado no plano superior da hierarquia jurisdicional, deverá prevalecer a competência do Supremo Tribunal Federal, da mesma maneira que ocorreria se os autores do fato fossem um deputado federal e uma pessoa sem qualquer prerrogativa de função. Aplica-se, portanto, o disposto no art. 78, III, do CPP”. (Op. cit. p. 207). 484 (Voltar) STF, Pleno, HC 65.132/DF, Rel. M in. Octávio Gallotti, DJ 04/09/1987. 485 (Voltar) STF, Pleno, ADI 2.587/GO, Rel. M in. Carlos Britto, DJ 06/11/2006. O STJ tem adotado entendimento semelhante. Em habeas corpus apreciado pela 6ª Turma, concluiu ser possível a fixação da competência de TJ para processar e julgar originariamente procurador de Estado nos crimes comuns e de responsabilidade, tal como o fez o art. 161, IV, d, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro: STJ, 6ª Turma, HC 86.001/RJ, Rel. M in. Og Fernandes, j. 28/6/2011. Em relação aos delegados de Polícia, o STJ já entendeu que “é inconstitucional o dispositivo da Carta Estadual que atribui competência, em sede processual, privativa da União, para julgamento de Delegado de Polícia. Entre os alcançados pelo foro privilegiado, na Constituição Federal e na lei processual, não se encontram os delegados de polícia.” (STJ – RHC 74/RJ – 6ª Turma – Rel. M in. José Candido de Carvalho Filho – DJ 16/10/1989). 486 (Voltar) Nas palavras do STJ, “embora a Constituição do Estado da Bahia determine ser do Tribunal de Justiça a competência para processar e julgar, originariamente, os Deputados Estaduais, tendo em vista o contido no art. 109, VI, da Constituição Federal, e observado o princípio da simetria, na hipótese de crime praticado contra interesse da União, a competência passa a ser do Tribunal Regional Federal. A necessidade de prévia licença da Assembléia Legislativa foi abolida pela Emenda Constitucional nº 35/2001, de aplicação imediata, independendo a instauração da ação penal de autorização da Casa Legislativa, sendo irrelevante a circunstância de o delito atribuído ao paciente ter sido cometido antes da modificação constitucional”. (STJ, 6ª Turma, HC 56.597/BA, Rel. M in. Paulo Gallotti, DJ 29/10/2007 p. 317). No sentido da competência do Tribunal Regional Federal para julgar Secretário de Saúde de Estado em feito em que se apura eventual irregularidade no repasse de verbas pela União à unidade federativa por intermédio do Sistema Único de Saúde (SUS), cuja fiscalização estaria afeta ao Tribunal de Contas da União: STF, RHC 98.564/DF, Rel. M in. Eros Grau, julgado em 15/09/2009. 487 (Voltar) No sentido da competência do Superior Tribunal de Justiça para o julgamento da exceção da verdade quando o excepto é autoridade com foro privilegiado sujeito à sua jurisdição: STJ – ExVerd 42/ES – Corte Especial – Rel. M in. Hamilton Carvalhido – DJ 03/09/2007 p. 109. 488 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, Corte Especial, Rcl 7.391/M T, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 19/06/2013, DJe 01/07/2013. 489 (Voltar) Com esse entendimento: STF, Pleno, AP 305 QO-QO/DF, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 10/09/1993. 490 (Voltar) O pedido de explicações constitui típica providência de ordem cautelar, destinada a aparelhar ação penal principal tendente a sentença penal condenatória. O interessado, ao formulá-lo, invoca, em juízo, tutela cautelar penal, visando a que se esclareçam situações revestidas de equivocidade, ambiguidade ou dubiedade, a fim de que se viabilize o exercício futuro de ação penal condenatória. A notificação prevista no Código Penal (art. 144) traduz mera faculdade processual sujeita à discrição do ofendido. E só se justifica na hipótese de ofensas equívocas. 491 (Voltar) No sentido da competência do Supremo para processar pedido de explicações em juízo, deduzido com base no art. 144 do CPP em face de deputado federal: STF, Pleno, Pet 4.444 AgR/DF, Rel. M in. Celso de M ello, DJe 241 18/12/2008. 492 (Voltar) No sentido da validade de denúncia oferecida por Procurador de Justiça mediante designação do Procurador-Geral, nos processos de competência originária dos Tribunais de Justiça: STF, 1ª Turma, HC 76.851/RS, Rel. M in. Sydney Sanches, DJ 24/03/2000. Quanto à desnecessidade de ratificação expressa da peça acusatória: STF, HC 69.906, 2ª Turma, Rel. M in. Paulo Brossard, DJ 16/04/1993. 493 (Voltar) Concluindo pela possibilidade de o Procurador-Geral da República delegar a competência de que trata o art. 48, II, da Lei Complementar nº 75, de 1993, a Subprocurador-Geral pré-designado para atuar perante o Superior Tribunal de Justiça, sem que haja qualquer ofensa ao princípio do promotor natural: STF, 1ª Turma, HC 84.468/ES, Rel. M in. Cezar Peluso, DJe 047 28/06/2007. 494 (Voltar) STJ, Corte Especial, AgRg na APN 697/RJ, Rel. M in. Teori Albino Zavascki, j. 03/10/2012. Também há precedente do Plenário do Supremo no sentido de que tanto a absolvição sumária do art. 397 do CPP quanto o art. 4º da Lei nº 8.038/90, em termos teleológicos, ostentam finalidades assemelhadas, possibilitando que o acusado se livre da persecução penal, razão pela qual não se justifica a superposição de procedimentos – comum e especial – visando a finalidades idênticas: STF, Pleno, AP 630 AgR/M G, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 15/12/2011, DJe 059, 21/03/2012. No sentido de que não se revela possível mesclar o procedimento originário dos Tribunais com o rito comum ordinário, que prevê o recebimento da denúncia e subsequente citação do acusado para apresentar a resposta à acusação (CPP, arts. 396 e 396-A), sob pena de restar caracterizado hibridismo procedimental incompatível com o princípio da reserva legal: STF, 2ª Turma, HC 116.653/RJ, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 18/02/2014. 495 (Voltar) STF – Rcl 4.025/AgR – Tribunal Pleno – Rel. M in. Gilmar M endes – DJ 09/03/2007. 496 (Voltar) De acordo com o Supremo, “sendo certo que a Constituição só abriu exceção ao princípio da hierarquia em matéria de competência para o julgamento de ‘habeas corpus’ no tocante a esta Corte e apenas quando ‘se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância’, essa exceção só diz respeito aos crimes objeto de ação

penal originária processada perante este Supremo Tribunal Federal, pois, somente nesse caso, em decorrência da prerrogativa de foro das pessoas referidas nas letras ‘b’ e ’c’ do inciso I do artigo 102 da Carta M agna – o que abarca, evidentemente, os corréus sujeitos a essa jurisdição por força de conexão –, é que se terá a hipótese de crime sujeito à jurisdição desta Corte em uma única instância. – No caso, tratando-se de ‘habeas corpus’ contra decisão concessiva de extradição, que é processo sujeito à jurisdição única desta Corte, mas que não tem por objeto crime sujeito à jurisdição dela em uma única instância, não é ele cabível. Questão de ordem que se julga no sentido de não se conhecer do presente ‘habeas corpus’.” (STF – HC 76.628 QO/DF – Tribunal Pleno – Rel. M in. M oreira Alves – DJ 12/06/1998). 497 (Voltar) Nessa linha: STF, 1ª Turma, HC 87.468/SP, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 29/06/2006, DJ 15/09/2006; STF, 2ª Turma, HC-AgR 88.777/SP, Rel. M in. Eros Grau, j. 08/08/2006, DJ 08/09/2006. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 86.429/SP, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, DJ 01/10/2007. 498 (Voltar) Com ese entendimento: STF, 1ª Turma, HC 86.009 QO/DF, Rel. M in. Carlos Britto, Dje 004 26/04/2007. 499 (Voltar) Como anota M irabete (op. cit. p. 177), apesar de a Constituição Federal dispor sobre a competência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar crime de responsabilidade de desembargadores e membros dos Tribunais, não há na legislação brasileira a previsão desses ilícitos com referência a tais autoridades judiciárias. Assim, a representação para processá-los por tais delitos deve ser arquivada. 500 (Voltar) Como já decidiu o Supremo, “a expressão crime comum, na linguagem constitucional, é usada em contraposição aos impropriamente chamados crimes de responsabilidade, cuja sanção é política, e abrange, por conseguinte, todo e qualquer delito, entre outros, os crimes eleitorais. [...] Competência originária do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar Governador de Estado acusado da pratica de crime comum, Constituição, art. 105, I, ‘a’.” (STF – CC 6.971/DF – Tribunal Pleno – Rel. M in. Paulo Brossard – DJ 21/02/1992). 501 (Voltar) Antes da Emenda Constitucional nº 22, de 18 de março de 1999, eram da competência do Supremo Tribunal Federal o processo e julgamento das ações de habeas corpus, em que se investia contra ação ou omissão de órgão colegiado de Tribunal, ainda que este não tivesse a qualificação de superior. Diante das alterações trazidas pela referida Emenda, a Suprema Corte não mais possui competência para processar e julgar habeas corpus dirigidos contra atos colegiados dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal. Restou unificada a competência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar o habeas corpus direcionado contra ato ou decisão proveniente dos TRF’s ou TJ’s, independentemente de tratar-se de atos únicos ou de atos colegiados, inclusive com a possibilidade de interposição de recurso ordinário constitucional dirigido ao STF, desde que a decisão seja denegatória (CF, art. 102, II, “a”). 502 (Voltar) Processo penal. Vol. 2. 31ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 148. 503 (Voltar) No sentido da competência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região para processar e julgar habeas corpus contra ato de membro do M inistério Público do Distrito Federal: STF, 1ª Turma, RE 467.923/DF, Rel. M in. Cezar Peluso, DJ 04/08/2006. 504 (Voltar) Ao contrário de juízes e promotores, que são julgados pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça, Prefeitos são julgados pelas Câmaras Criminais. Súmula 702 do STF: “A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça Comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”. 505 (Voltar) STF – HC 65.132/DF – Tribunal Pleno – Rel. M in. Octávio Gallotti – DJ 04/09/1987. 506 (Voltar) Há precedente antigo do STF no sentido de que não pode prevalecer a norma constitucional estadual que atribui foro especial por prerrogativa de função a vereador para ser processado pelo Tribunal de Justiça, na medida em que tal matéria não se enquadra no art. 125, § 1º, da Carta M agna, sobretudo se considerarmos que a regra do art. 29, X, da Constituição Federal, não compreende o vereador: STF – RHC 80.477/PI – 2ª Turma – Rel. M in. Néri da Silveira – DJ 04/05/2001. M ais recentemente, porém, a 2ª Turma do STF concluiu que não afronta a Constituição Federal a norma de Constituição estadual que atribui competência originária ao Tribunal de Justiça para processar e julgar vereador; STF, 2ª Turma, RE 464.935/RJ, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 03/06/2008, DJe 117 26/06/2008. 507 (Voltar) STJ, 6ª Turma, RHC 74/RJ, Rel. M in. José Candido de Carvalho Filho, DJ 16/10/1989. 508 (Voltar) STF, Pleno, ADI 2.587/GO, Rel. M in. Carlos Britto, DJ 06/11/2006. 509 (Voltar) STF – HC 83.154/SP – Tribunal Pleno – Rel. M in. Sepúlveda Pertence – DJ 21/11/2003. 510 (Voltar) No sentido da competência do Supremo para processar e julgar membros do Congresso Nacional por crimes comuns, os quais alcançam os crimes eleitorais: STF, Pleno, Inq. 1.872/DF, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, DJ 20/04/2007. 511 (Voltar) O Supremo concluiu que a Emenda Constitucional nº 35/01, que aboliu a exigência de licença prévia para a instauração ou continuidade da persecução penal, devia ter aplicabilidade imediata aos casos pendentes de julgamento, por se tratar de norma genuinamente processual: STF, Pleno, Inq. 1.344/DF, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 01/08/2003. 512 (Voltar) No sentido de preservação da competência por prerrogativa de função, ainda que o deputado federal estivesse licenciado à época do fato delituoso para exercer cargo de Secretário de Estado: STF, Pleno, Inq. 777 QO/TO, Rel. M in. M oreira Alves, DJ 01/10/1993. No mesmo sentido: STF, Pleno, Inq. 925 QO/GO, Rel. M in. M aurício Corrêa, DJ 15/08/1997. 513 (Voltar) Nesse sentido: STF, Pleno, Inq. 2.421 AgR/M S, Rel. M in. M enezes Direito, Dje 060 03/04/2008. E também: STF, Pleno, Inq. 2.453 AgR/M S, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, Dje 047 28/06/2007. 514 (Voltar) STF, Pleno, Inq. 2.044 QO/SC, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 08/04/2005. 515 (Voltar) STF, Pleno, Inq. 1.660 QO/DF, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 06/06/2003.

516 (Voltar) A ação direta de inconstitucionalidade proposta contra a M edida Provisória nº 207, de 13 de agosto de 2004 (convertida na Lei nº 11.036/2004), que alterou disposições das Leis nº 10.683/03 e Lei nº 9.650/98, para equiparar o cargo de natureza especial de Presidente do Banco Central ao cargo de M inistro de Estado foi julgada improcedente pelo Supremo: STF, Pleno, ADI 3.289/DF, Rel. M in. Gilmar M endes, DJ 03/02/2006. 517 (Voltar) Com esse entendimento: STF, Pleno, HC 88.673/RJ, Rel. M in. M enezes Direito, Dje 047 13/03/2008. 518 (Voltar) Nessa linha: STF, Pleno, Pet 3.674 QO/DF, DJ 19/12/2006. 519 (Voltar) STF – HC 80.511/M G – 2ª Turma – Rel. M in. Celso de M ello – DJ 14/09/2001. No mismo sentido: STJ, Corte Especial, Rp 15/SP, DJ 16/03/1992. 520 (Voltar) Os crimes de responsabilidade do Governador do Distrito Federal são objeto da Lei nº 7.106, de 28 de junho de 1983, ao passo que os dos Governadores Estaduais constam da Lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950. 521 (Voltar) STF, Pleno, ADI 1.628/SC, Rel. M in. Eros Grau, DJ 24/11/2006. 522 (Voltar) STF – ADI 2.220 M C/SP – Pleno – Rel. M in. Octávio Gallotti – DJ 07/12/2000. 523 (Voltar) STJ – Rcl. 980/AP – Corte Especial – Rel. M in. Cesar Asfor Rocha – DJ 07/04/2003 p. 208. 524 (Voltar) No sentido da competência do Tribunal de Justiça para o julgamento de crime praticado por Promotor de Justiça, no exercício do cargo, ainda que ocorrido antes do advento da nova Carta: STF – HC 71.654/M G – 1ª Turma – Rel. M in. Ilmar Galvão – DJ 30/08/1996. 525 (Voltar) Nessa linha: STJ, 5ª Turma, HC 14.755/M G, Rel. M in. Felix Fischer, DJ 13/08/2001 p. 183. 526 (Voltar) Antônio Scarance Fernandes comunga de entendimento semelhante: Processo penal constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 165. Há, todavia, precendente antigo do Supremo no sentido da competência do Tribunal de Justiça para julgar Juiz de Direito e demais coautores pela prática de crimes federais e estaduais: STF – HC 68.935/RJ – Pleno – Rel. M in. Ilmar Galvão – DJ 25/10/1991. 527 (Voltar) STJ – AgRg na Rp 368/BA – Corte Especial – Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima – Dje 15/05/2008. 528 (Voltar) Uma vez implementada a aposentadoria do agente público, descabe cogitar de prerrogativa de foro: STF, 1ª Turma, HC 89.677/ES, Rel. M in. M arco Aurélio, DJe 147 22/11/2007. 529 (Voltar) STF, Pleno, RE 549.560/CE, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 22/03/2012. 530 (Voltar) STF, 2ª Turma, RE 315.010/DF, Rel. M in. Néri da Silveira, DJ 31/05/2002. No sentido da competência do Tribunal Regional Federal para processar e julgar habeas corpus impetrado em face da instauração de inquérito policial a partir de requisição formulada por Procurador da República: STF, 2ª Turma, RE 377.356/SP, Rel. M in. Cezar Peluso, DJe 227 27/11/2008. Para mais detalhes acerca do assunto, remetemos o leitor ao capítulo pertinente à Justiça Federal (Habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição), tópico onde este assunto foi discutido com mais profundidade. 531 (Voltar) STF, RM S 27.872/DF, Rel. M in. Ellen Gracie, julgado em 02/03/2010. 532 (Voltar) OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Op. cit. p. 195. 533 (Voltar) No sentido da competência de Tribunal Regional Federal para processar e julgar deputado estadual acusado da prática de crimes contra o sistema financeiro nacional previstos na Lei nº 7.492/86: STJ, 6ª Turma, HC 14.131/PR, Rel. M in. Vicente Leal, DJ 04/12/2000 p. 111. 534 (Voltar) Entre outros, é essa a posição de Aury Lopes Jr (op. cit. p. 440). 535 (Voltar) STJ, 5ª Turma, REsp 738.338/PR, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ 21/11/2005 p. 292. Há um precedente do Supremo, porém com julgamento ocorrido em 18/03/81, no sentido da competência do Tribunal de Justiça para processar e julgar deputado estadual acusado de crime doloso contra a vida, por força do princípio da simetria: STF, Pleno, HC 58.410/RJ, Rel. M in. M oreira Alves, j. 18/03/1981. No sentido da competência do Tribunal de Justiça para processar e julgar deputado estadual acusado da prática de crime doloso contra a vida: STJ, 3ª Seção, CC 105.227-TO, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 24/11/2010. 536 (Voltar) Nesse sentido: STF, Pleno, HC 70.671/PI, Rel. M in. Carlos Velloso, DJ 19/05/1995. 537 (Voltar) Como já se pronunciou o Supremo, “cabe, exclusivamente, ao Regimento Interno do Tribunal de Justiça atribuir competência ao Pleno, ou ao Órgão Especial, ou a órgão fracionário, para processar e julgar Prefeitos M unicipais (CF, art. 29, X, e art. 96, I, "a"). A Resolução nº 15, de 12.06.91, do Plenário do Tribunal de Justiça goiano, que vigora como Emenda Regimental, atribui competência originária às Câmaras Criminais Isoladas para o julgamento de Prefeitos M unicipais, ressalvados os crimes dolosos contra a vida, cuja competência é do Pleno. Improcedência da alegação de incompetência da Primeira Câmara Criminal, para julgar Prefeito M unicipal. "Habeas-corpus" conhecido, mas indeferido”. (STF – HC 73.232/GO – 2ª Turma – Rel. M in. M aurício Corrêa – DJ 03/05/1996). 538 (Voltar) A propósito: “Crimes comuns praticados por prefeito municipal: competência originaria do Tribunal de Justiça para o julgamento. Eficácia plena e aplicabilidade imediata da norma inscrita no art. 29, VIII, da Constituição Federal. Crimes eleitorais praticados por prefeito: competência originaria do Tribunal Regional Eleitoral. HC 59.503, Relator M inistro Néri da Silveira, 2. Turma. Crimes federais – C.F., art. 109, IV: competência originaria do Tribunal Regional Federal. HC 68.967-PR, Plenário; HC 69.649-DF, Plenário. Crimes do artigo 1. do D.L. 201/67: crimes comuns. Denuncia apresentada após a extinção do mandato do prefeito: a ação penal deve prosseguir. Reformulação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. HC 70.671-PI, M in. Carlos Velloso, Plenário, 13.04.94. Constitucionalidade do D.L. 201, de 1967: HC 70.671PI e HC 69.850-RS”. (STF – RE 149.544/M A – 2ª Turma – Rel. M in. Carlos Velloso – DJ 30/06/1995).

539 (Voltar) STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1.381.728/SC, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 17/12/2013. 540 (Voltar) STF, Pleno, ADI 558 M C/RJ, Rel. M in. Ellen Gracie, j. 16/08/1991, DJ 26/03/1993. 541 (Voltar) STF, 2ª Turma, RHC 80.477/PI, Rel. M in. Néri da Silveira, DJ 04/05/2001. Em sentido diverso, a 5ª Turma do STJ entendeu que Constituição Estadual pode atribuir competência ao respectivo Tribunal de Justiça para processar e julgar, originariamente, vereador, por ser agente político, ocupante de cargo eletivo, integrante do Legislativo municipal, o qual encontra simetria com os cargos de deputados estaduais, federais e senadores: STJ, 5ª Turma, HC 40.388/RJ, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, DJ 10/10/2005 p. 401. M ais recentemente, a 2ª Turma do STF também concluiu que não afronta a Constituição Federal a norma de Constituição estadual que atribui competência originária ao Tribunal de Justiça para processar e julgar vereador; STF, 2ª Turma, RE 464.935/RJ, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 03/06/2008, DJe 117 26/06/2008. 542 (Voltar) No sentido de que a inobservância da competência ratione loci implica nulidade relativa, que deve ser arguida oportunamente, sob pena de preclusão: STF, 1ª Turma, HC 83.563/M S, Rel. M in. Carlos Britto, DJ 19/12/2003. 543 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 41.892/SP, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 02/06/2005, DJ 22/08/2005 p. 319. 544 (Voltar) Curso de processo penal. São Paulo: Atlas, 1997. v. 1. p. 436. 545 (Voltar) Nessa linha: STF, ACO 889/RJ, Rel. M in. Ellen Gracie, 11.9.2008. No sentido de que crime de extorsão na modalidade de comunicação por telefone de falso sequestro com exigência de resgate por meio de depósito bancário deve ser processado e julgado no local em que ocorre o constrangimento para que se faça ou se deixe de fazer alguma coisa: STJ, 3ª Seção, CC 115.006/RJ, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 14/3/2011. Em outro julgado acerca de crime formal, porém relacionado à extorsão praticada por mensagens eletrônicas enviadas pela internet, concluiu o STJ pela fixação da competência a partir do lugar do recebimento das mensagens eletrônicas, pois neste local teria se dado o constrangimento da vítima: STJ – CC 40.569/SP – 3ª Seção – Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca – DJ 05/04/2004 p. 201. Ainda em relação a crimes formais, desta vez no tocante à competência para processar e julgar operações ilícitas realizadas na bolsa de valores de São Paulo e do Rio de Janeiro, consubstanciadas na conduta de comprar papéis no mercado à vista e realizar a venda simultânea de uma série de opções de compra sobre essas ações, ocasionando uma prefixação dos preços para as opções, entendeu o STJ que os delitos dos arts. 4º, 6º e 10 da Lei nº 7.492/86 são formais, ou seja, não exigem resultados decorrentes das condutas, e se consumam com a prática dos atos de gestão (art. 4º), no momento em que se presta a falsa informação ou a oculta (art. 6º) e quando é formalizado o demonstrativo contábil falso (art. 10). Os eventuais crimes previstos nos referidos artigos da lei consumam-se onde articuladas as possíveis operações fraudulentas praticadas nas Bolsas de Valores, independentemente do local onde as transações foram realizadas, consoante o art. 70 do CPP: STJ, 3ª Seção, CC 91.162/SP, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 12/8/2009. 546 (Voltar) Nesse contexto: STJ, 3ª Seção, CC 119.819/DF, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 14/08/2013, DJe 20/08/2013. 547 (Voltar) Op. cit. p. 54. 548 (Voltar) Nesse contexto: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 5ª ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 250. 549 (Voltar) Em caso concreto relativo a homicídio culposo, a 3ª do STJ concluiu que a jurisprudência desta Corte já firmou entendimento no sentido de que a competência para o conhecimento e julgamento do crime de homicídio, em regra, é determinada pelo lugar em que se consumou a infração, ou seja, pelo lugar onde ocorreu a morte da vítima, sendo esta passível de modificação na hipótese em que outro seja o local que melhor sirva para a formação da verdade real: STJ – CC 34.557/PE – 3ª Seção – Rel. M in. Hamilton Carvalhido – DJ 10/02/2003 p. 169. Na mesma linha: STJ – 5ª Turma – RHC 793/SP – Rel. M in. Edson Vidigal – DJ 05/11/1990. No sentido da competência do local onde a conduta foi executada, e não o da comarca onde foi produzido o resultado: STJ, 5ª Turma, REsp 122.927/RJ, Rel. M in. Edson Vidigal, DJ 08/09/1997 p. 42.543. E ainda: STJ, 6ª Turma, HC 196.458/SP, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 06/12/2011. 550 (Voltar) STF, 1ª Turma, RHC 116.200/RJ, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 13/08/2013. 551 (Voltar) Com entendimento semelhante: PEDROSO, Fernando de Almeida. Op. cit. p. 68. 552 (Voltar) O STJ já se manifestou em sentido diverso, porém, com a devida vênia, o fez de maneira equivocada, pois o simples fato de o crime ter sido praticado no estrangeiro não atrai a competência da Justiça Federal, salvo se presente uma das hipóteses do art. 109 da Carta M agna. Confira-se o julgado: “[...] O crime cometido, no estrangeiro, contra brasileiro ou por brasileiro, é da competência da Justiça Brasileira e, nesta, da Justiça Federal, a teor da norma inserta no inciso IV do artigo 109 da Constituição Federal, por força dos princípios da personalidade e da defesa, que, ao lado do princípio da justiça universal, informam a extraterritorialidade da lei penal brasileira (Código Penal, artigo 7º, inciso II, alínea "b", e parágrafo 3º) e são, em ultima ratio, expressões da necessidade do Estado de proteger e tutelar, de modo especial, certos bens e interesses. O atendimento dessa necessidade é, precisamente, o que produz o interesse da União, em detrimento do qual o crime cometido, no estrangeiro, contra ou por brasileiro é também praticado.” (STJ – HC 18.307/M T – 6ª Turma – Rel. M in. Hamilton Carvalhido – DJ 10/03/2003 p. 313). 553 (Voltar) STJ – Informativo nº 402 do STJ – CC 104.342/SP, 3ª Seção – Rel. M in. Laurita Vaz, julgado em 12/08/2009. No sentido de que crime de tortura praticado integralmente em território estrangeiro contra brasileiros não se subsume, em regra, a nenhuma das hipóteses de competência da Justiça Federal previstas no art. 109 da CF, recaindo sobre a Justiça Comum Estadual, portanto, a competência para o processo e julgamento do feito: STJ, 3ª Seção, CC 107.397/DF, Rel. M in. Nefi Cordeiro, j. 24/9/2014. 554 (Voltar) Como adverte Tourinho Filho (op. cit. p. 188), “na hipótese de ocorrer um crime a bordo de um navio que esteja singrando os nossos mares, sem tocar em qualquer dos nossos portos após o crime, somente será aplicada a lei penal brasileira se a infração apresentar reflexo no território pátrio. Logo depois do Tratado de M ontego Bay, foi promulgada a Lei nº 8.617/93, cujo art. 3º reconhece o direito de passagem inocente no mar territorial brasileiro. E considera-se inocente a passagem desde que a infração não seja prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do Brasil”. 555 (Voltar) Se o crime ocorrer em território nacional, o dispositivo legal a ser aplicado será o do art. 89 do CPP; caso contrário, aplicar-se-á a regra do art. 88 do CPP. Na

dicção de Tourinho Filho (op. cit. p. 201), “se a infração ocorrer em alto-mar ou em espaço aéreo a ele correspondente, e a embarcação ou aeronave for estrangeira, para a determinação da competência da Justiça brasileira (se for o caso) a regra invocável será a traçada no art. 88 do CPP. Exemplo: em alto-mar um tripulante norte-americano, em navio mercante norte-americano, comete um crime contra brasileiro. Ora, em rigor, o crime foi cometido em território norte-americano, já que a embarcação ostentando a bandeira dos Estados Unidos estava em alto-mar. Sendo assim, parece-nos inaplicável a regra do art. 89; aplicável será a do art. 88. Se a embarcação fosse brasileira, sim, aplicar-se-ia o art. 89”. 556 (Voltar) Para o conceito de navio e aeronave, vide item Competência da Justiça Federal. 557 (Voltar) STF – ADPF nº 130/DF, Rel. M in. Carlos Britto, 30/04/2009. 558 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 3ª Seção, CC 106.625/DF, Rel. M in. Arnaldo Esteves lima, j. 12/05/2010, DJe 25/05/2010. 559 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 3ª Seção, CC 139.800/M G, Rel. M in. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 24/6/2015, DJe 1º/7/2015. 560 (Voltar) Em caso concreto apreciado pelo STJ, fixou-se a competência do juízo da comarca em que o acusado entregou o veículo objeto da apropriação ao credor, momento em que transformou a posse em propriedade, já que externou sua vontade em não restituir o bem que estava em sua posse em razão de empréstimo: Precedentes citados: CC 57. 125-M T, DJ 7/8/2006; CC 16.389-SP; DJ 21/10/1996; CC 1.646-M G, DJ 3/6/1991, e CC 355-PE, DJ 25/9/1989. (STJ – CC 102.103/PR – Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 12/08/09). No sentido da competência do local onde deveria ser realizada a prestação de contas para processar e julgar crime de apropriação indébita praticado por representante comercial que recebia os valores referentes à venda de mercadorias da empresa representada, sem, no entanto, repassá-los a esta: STJ, 3ª Seção, CC 89.067/M G, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, DJ22/02/2008 p. 162. 561 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 3ª Seção, CC 67.343/GO, Rel. M in. Laurita Vaz, DJ 11/12/2007 p. 170. E também: STJ, 3ª Seção, CC 72.738-RS, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 8/8/2007. 562 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 66.981/RJ, Rel. M in. Og Fernandes, Dje 05/03/2009. 563 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 97.201/RJ, Rel. M in. Celso Limongi – Desembargador convocado do TJ/SP –, julgado em 13/04/2011. 564 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 30.309/PR, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ 11/03/2002, p. 163. 565 (Voltar) Na visão do STJ, “é de se reconhecer a ocorrência de consunção, quando o uso do documento falso constitui exaurimento do crime de falsidade ideológica. O uso de documento falso pelo próprio autor da falsificação configura um só crime, qual seja o de falsificação, devendo a competência ser definida pelo lugar onde este delito se consumou”. (STJ – CC 31.571/M G – 3ª Seção – Rel. M in. Hamilton Carvalhido – DJ 18/02/2002 p. 233). 566 (Voltar) No sentido de que, desconhecendo-se o lugar da falsificação, deve ser fixada a competência pelo local de uso do documento falso: STJ, 6ª Turma, HC 22.519/M S, Rel. M in. Vicente Leal, DJ 17/02/2003 p. 375. 567 (Voltar) Nessa linha: STJ, 3ª Seção, CC 46.728/SP, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, DJ 26/09/2005 p. 172. 568 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 90.084/M G, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, DJ 14/11/2007 p. 402. 569 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 110.436/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 26/05/2010. 570 (Voltar) Responderá apenas pelo crime de descaminho (CP, art. 334), e não por este em concurso com o de falsidade ideológica (CP, art. 299), o agente que, com o fim exclusivo de iludir o pagamento de tributo devido pela entrada de mercadoria no território nacional, alterar a verdade sobre o preço desta, até mesmo porque o falsum terá servido apenas como meio para alcançar o fim pretendido, sendo absorvido pelo descaminho em virtude do princípio da consunção. A propósito: STJ, 5ª Turma, RHC 31.321/PR, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 16/05/2013, DJe 24/05/2013. 571 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 34.055/RJ, Rel. M in. Vicente Leal, DJ 01/07/2002 p. 210. Na mesma linha: STJ, 3ª Seção, CC 34.302/PR, Rel. M in. Vicente Leal, DJ 11/09/2002. 572 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 107.764/BA, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 26/05/2010. 573 (Voltar) Op. cit. Vol. 2. p. 121. 574 (Voltar) TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit. p. 122. 575 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 125.237/SP, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 04/02/2013, DJe 14/02/2013. 576 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 113.018/RS, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 29/10/2013. No contexto de que lei estadual, de iniciativa do tribunal de justiça, pode estabelecer a competência do juízo da infância e da juventude para processar e julgar ação penal decorrente da prática de crime praticado por maior de 18 (dezoito) anos que tenha como vítima criança ou adolescente (v.g., estupro de vulnerável): STJ, 5ª Turma, HC 219.218/RS, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 17/09/2013, DJe 25/09/2013. E ainda: STF, 1ª Turma, HC 113.102/RS, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 18/12/2012, DJe 31 15/02/2013; STJ, 6ª Turma, HC 238.110/RS, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 26/8/2014. 577 (Voltar) Para mais detalhes quanto à competência do Tribunal do Júri e dos Juizados Especiais Criminais, remetemos o leitor ao Título referente ao Processo e Procedimento, onde o assunto será detalhadamente estudado. 578 (Voltar) No sentido da constitucionalidade do art. 41 da Lei M aria da Penha: STF, Pleno, ADI 4.424 e ADC 19, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 09/02/2012.

579 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 104.020/M G, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 12/8/2009. No mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, HC 158.615/RS, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 15/02/2011, DJe 08/04/2011. 580 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 145.184/DF, Rel. M in. Laurita Vaz, julgado em 03/03/2011. 581 (Voltar) De se lembrar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu as uniões homoafetivas como entidade familiar: STF, Pleno, ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. M in. Ayres Britto, j. 05/05/2011. 582 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 172.634/DF, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 06/03/2012, DJe 19/03/2012. 583 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 88.027/M G, Rel. M in. Og Fernandes, DJe 18/12/2008. Em sentido semelhante, em caso concreto em que agressões mútuas foram cometidas entre namorados, motivadas pelos ciúmes da namorada, concluiu o STJ não estar presente hipótese de incidência da Lei nº 11.340/06, que tem como objeto a mulher numa perspectiva de gênero e em condições de hipossuficiência ou vulnerabilidade: STJ, 3ª Seção, CC 96.533/M G, Rel. M in. Og Fernandes, j. 05/12/2008, DJe 05/02/2009. 584 (Voltar) No sentido de que as disposições específicas da Lei M aria da Penha estão voltadas exclusivamente à proteção da mulher: STJ, 5ª Turma, RHC 27.622/RJ, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 07/08/2012, DJe 23/08/2012. Na mesma linha: STJ, 3ª Seção, CC 88.027/M G, Rel. M in. Og Fernandes, DJe 18/12/2008. Afastando a aplicação da Lei nº 11.340/06 à violência perpetrada entre dois irmãos do sexo masculino: STJ, 6ª Turma, HC 212.767/DF, Rel. M in. Vasco Della Giustina – Desembargador convocado do TJ/RS –, j. 13/09/2011, DJe 09/11/2011. Há decisão isolada do Tribunal de Justiça de M inas Gerais admitindo a aplicação da Lei M aria da Penha a favor de homem vítima de violência doméstica: TJM G, ACrim. 1.0672.07.249317-0, j. 06/11/2007, Rel. Des. Judimar Biber. 585 (Voltar) STJ, 5ª Turma, REsp 1.416.580/RJ, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 1º/4/2014, DJe 15/04/2014. 586 (Voltar) CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Op. cit. p. 30. 587 (Voltar) DIAS, M aria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 48. 588 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 175.816/RS, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 20/06/2013, DJe 28/06/2013. 589 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 100.654/M G, Rel. M in. Laurita Vaz, Dje 13/05/2009. Com entendimento semelhante: STJ, 6ª Turma, HC 92.875/RS, Rel. M in. Jane Silva – Desembargadora convocada do TJ/M G –, j. 0/10/2008. Em caso concreto no qual o agressor convivera com a ofendida por vinte e quatro anos, ainda que apenas como namorados, o STJ também reconheceu a incidência do art. 5º, III, da Lei M aria da Penha: STJ, 3ª Seção, CC 103.813/M G, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 24/06/2009. No sentido de que a agressão cometida por ex-namorado também autoriza a aplicação da Lei M aria da Penha: STJ, 5ª Turma, HC 181.217/RS, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 20/10/2011, DJe 04/11/2011. No sentido de que ligações transitórias e passageiras não autorizam a aplicação da Lei M aria da Penha: STJ, 3ª Seção, CC 95.057/M G, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 29/10/2008. E ainda: STJ, 3ª Seção, CC 91.980/M G, Rel. M in. Nilson Naves, Dje 05/02/2009. 590 (Voltar) STJ, 5ª Turma, REsp 1.239.850/DF, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 16/02/2012. A hipótese de briga entre irmãos – que ameaçaram a vítima de morte – amolda-se àqueles objetos de proteção da Lei nº 11.340/2006 (Lei M aria da Penha). In casu, caracterizada a relação íntima de afeto familiar entre os agressores e a vítima, inexiste a exigência de coabitação ao tempo do crime, para a configuração da violência doméstica contra a mulher: STJ, 6ª Turma, HC 184.990/RS, Rel. M in. Og Fernandes, j. 12/06/2012. 591 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 102.832/M G, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, DJe 22/04/2009. 592 (Voltar) STF, Pleno, ADC 19/DF, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 09/02/2012. 593 (Voltar) A propósito: STJ, 3ª Seção, CC 97.456/DF, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, Dje 20/02/2009. 594 (Voltar) No sentido da competência do TJ, e não da Turma Recursal, para decidir as questões relativas à violência doméstica contra a mulher: STJ, 3ª Seção, CC 110.530/RJ, Rel. M in. Og Fernandes, julgado em 26/05/2010. 595 (Voltar) A Recomendação nº 3/2006 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) sugeria a adoção do conceito de “crime organizado” estabelecido na Convenção de Palermo. O próprio STJ tinha precedentes nesse sentido: STJ, 5ª Turma, HC 77.771/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 30/05/2008, DJe 22/09/2008; STJ, 6ª Turma, HC 138.058/RJ, Rel. M in. Haroldo Rodrigues – Desembargador convocado do TJ/CE –, j. 22/03/2011, DJe 23/05/2011. E ainda: TRF-4.ª Reg., ACR 2000.71.00.018143-6, 7.ª Turma, rel. M aria de Fátima Freitas Labarrère, DE 13.06.2007. 596 (Voltar) STF, Pleno, HC 70.389/SP, Rel. M in. Celso de M ello, j. 23/06/1994, DJ 10/08/2001. No mesmo contexto: Piovesan, Flávia. A incorporação, a hierarquia e o impacto dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no direito brasileiro, in Piovesan, Flávia, E Gomes, Luiz flávio (org.), O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o direito brasileiro. São Paulo: Ed. RT, 2000. p. 176. 597 (Voltar) Em obra publicada no ano de 2009, já havíamos nos posicionado nesse sentido ao tecer comentários acerca da Lei de Lavagem de Capitais: Legislação criminal Especial. Coleção Ciências Criminais. V. 6. Coordenação: Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 551. 598 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 96.007/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 12/06/2012. Com entendimento semelhante: STF, Pleno, ADI 4.414/AL, Rel. M in. Luiz Fux, j. 31/05/2012; STF, 1ª Turma, HC 108.715/RJ, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 24/09/2013. 599 (Voltar) Nessa linha: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Atualização da 17ª edição do curso de processo penal em virtude da Lei nº 12.850/13. Disponível em: http://eugeniopacelli.com.br/atualizacoes/curso-de-processo-penal-17a-edicao-comentarios-ao-cpp-5a-edicao-lei-12-85013-2/. Acesso em 05/11/2013. E ainda: BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 38.

600 (Voltar) STF, Pleno, ADI 4.414/AL, Rel. M in. Luiz Fux, j. 31/05/2012. 601 (Voltar) A Corte Interamericana de Direitos Humanos eliminou o juiz sem rosto peruano em 1999 e em 2000 (respectivamente nos casos Cantoral Benavides e Castillo Petruzzi), porque ofensivo ao direito de defesa, que tem direito a juiz imparcial. A Corte Suprema Colombiana aboliu essa excrescência no ano de 2000. Nessa linha: PIZA, Lia Verônica de Toledo; VILARES, Fernanda Regina. Crime organizado no Peru. Crime organizado: aspectos processuais. Coordenação: FERNANDES, Antônio Scarance; ALM EIDA, José Raul Gavião de; ZANOIDE DE M ORAES, M aurício. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 258. 602 (Voltar) A nosso juízo, houve certa impropriedade terminológica do legislador ao fazer uso da expressão “liberdade condicional”, transparecendo evidente confusão entre dois institutos completamente distintos: liberdade provisória e livramento condicional. Como a própria lei se refere à liberdade provisória no inciso II do art. 1º, o inciso V do art. 1º deve ser interpretado como livramento condicional. 603 (Voltar) É nesse sentido a opinião de Vicente Greco Filho: Considerações processuais da lei de julgamento de crimes envolvendo organização criminosa. Boletim do IBCCRIM : Ano 20, nº 239, Outubro/2012, p. 3. 604 (Voltar) Crimes hediondos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991. p. 115. 605 (Voltar) Desde que fundamentada em fatos caracterizadores de situação emergencial (v.g., rebeliões ocorridas em determinado período, com a morte de vários detentos; julgamento, pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, do Brasil e do estado-membro em que localizada a penitenciária na qual inicialmente recluso o preso; interdição do presídio; periculosidade do paciente), a transferência de preso para presídio federal de segurança máxima sem a sua prévia oitiva não configura ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, da individualização da pena e da dignidade da pessoa humana, nos termos do art. 5º, §§ 2º e 6º, da Lei nº 11.671/2008, sobretudo se considerarmos que não há direito subjetivo do condenado de cumprir a pena em penitenciária específica. Nesse sentido: STF, 1ª Turma, HC 115.539/RO, Rel. M in. Luiz Fux, j. 03/09/2013. 606 (Voltar) Nessa linha: STJ, 3ª Seção, CC 90.702/PR, Rel. M in. Og Fernandes, Dje 13/05/2009. 607 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 19.119/RS, Rel. M in. Fernando Gonçalves, DJ 12/08/97. Relembre-se que o militar só pode ser recolhido a estabelecimento prisional comum após sua exclusão da Força Pública (Lei nº 6.880, art. 73, parágrafo único, “c”). Nessa linha, vide: STF, 2ª Turma, HC 72.785, Rel. M in. Néri da Silveira, DJ 08/03/1996. Portanto, compete à Justiça Comum a execução da pena imposta pela Justiça Castrense quanto à prática de crime militar, quando o condenado for excluído da Corporação M ilitar: STJ, 3ª Seção, CC 109.355/RJ, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 27/04/2011, DJe 30/05/2011. 608 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 104.174/RJ, Rel. M in. Ayres Britto, j. 29/03/2011, DJe 093 17/05/2011. 609 (Voltar) Nessa esteira: NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit. p. 277-278. 610 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 3ª Seção, CC 33.186/AM , Rel. M in. Vicente Leal, DJ 04/02/2002 p. 285. Na mesma linha: STJ, 3ª Seção, CC 25.986/AC, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, DJ 18/10/1999. 611 (Voltar) Com essa posição: GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 5ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005. p. 125. O autor cita um exemplo: “suponhamos que a nova lei penal tenha criado uma causa geral de diminuição de pena por considerar a idade do agente ao tempo da ação ou da omissão. O juiz, para aplicar a referida redução, bastará conferir o documento de identidade existente nos autos. Se o agente se adequar às novas disposições, fará jus à redução. O cálculo, neste caso, é meramente matemático, objetivo. Agora, tomando de empréstimo o exemplo de Alberto Silva Franco, se o juiz tiver de avaliar a participação do agente para poder chegar à conclusão de que fora de menor importância, deverá, obrigatoriamente, reavaliar o mérito da ação penal. Em casos como tais, a competência não mais será do juiz das execuções, mas a aplicação da lei benéfica ficará a cargo do tribunal competente para a apreciação do recurso, via revisão criminal, pois que entendimento contrário conduziria a transformar o juiz da execução penal num ‘superjuiz’ com competência até para invadir a área privativa da Segunda instância, alterando qualificações jurídicas definitivamente estatuídas”. 612 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 7.955/M T, Rel. M in. Fernando Gonçalves, DJ 17/02/1999 p. 167. 613 (Voltar) STF, 1ª Turma, RHC 92.872/M G, Rel. M in. Cármen Lúcia, Dje 26 14/02/2008. Ainda no sentido da competência do juízo da execução para processar e julgar pedido de progressão de regime feito por preso cautelar: STJ, 5ª Turma, HC 89.711/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, DJe 09/06/2008. Uma vez tendo o réu que cumprir pena, mesmo provisória, imposta pela Justiça Federal, em estabelecimento prisional sujeito à administração estadual, é da competência da Vara das Execuções Penais do Estado o processamento e julgamento dos incidentes da execução. A competência da Justiça Comum Estadual, nesse caso, é ordinária – originária e recursal –, não sendo caso de delegação de competência federal: STJ, 5ª Turma, HC 89.711/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 20/05/2008, DJe 09/06/2008. 614 (Voltar) A 3ª Seção do STJ firmou entendimento no sentido de que compete ao Juízo da Execução Penal determinar a intimação do condenado para realizar o pagamento da pena de multa, a teor do que dispõe o art. 50 do Código Penal; e, acaso ocorra o inadimplemento da referida obrigação, o fato deve ser comunicado à Fazenda Pública a fim de que ajuíze a execução fiscal no foro competente, de acordo com as normas da Lei nº 6.830/80, porquanto, a Lei nº 9.268/96, ao alterar a redação do art. 51 do Código Penal, afastou a titularidade do M inistério Público: STJ, 5ª Turma, REsp 459.750/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, DJ 15/09/2003 p. 351. A propósito, eis o teor da súmula n. 521 do STJ: “A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública”. 615 (Voltar) Processo penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 167. 616 (Voltar) No sentido de que a inobservância do art. 75 do CPP consubstancia nulidade relativa, exigindo, por isso, alegação oportuna e demonstração efetiva do prejuízo: STJ, 6ª Turma, RHC 11.570/M G, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, DJ 24/06/2002 p. 342. 617 (Voltar) Nessa linha: TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988. v. 1. p. 111-112. 618 (Voltar) Nessa linha: STJ, HC 102.193/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, julgado em 02/02/2010.

619 (Voltar) Como concluiu o STJ, “embora o procedimento tenha se originado por meio de medida cautelar (interceptação telefônica), deferida pelo Juízo Federal, se as investigações lograram comprovar tão-somente a prática, em tese, do delito de rufianismo, irrelevante a alegação de existência de dependência com ação penal versando acerca de tráfico de pessoas, porquanto não se verifica que as provas produzidas tenham relação com o processo principal em curso na Justiça Federal. Inocorre o instituto da prevenção previsto no art. 83 do Código de Processo Penal porquanto inexistem dois juízos igualmente competentes. Em que pese a decretação da interceptação telefônica ter se dado pelo Juízo Federal, óbice não se verifica para que a apuração do suposto crime ali revelado ocorra perante a Justiça Estadual por ser a competente para o exame do feito, sob pena de afronta ao princípio do juiz natural. 3. Conflito conhecido para determinar competente o suscitado, Juízo de Direito do Departamento de Inquéritos e Polícia Judiciária de São Paulo/SP”. (STJ – CC 87.589/SP – 3ª Seção – Rel. M in. Og Fernandes – Dje 24/04/2009). 620 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 1ª Turma, HC 81.134/RS, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, Dje 096 05/09/2007. 621 (Voltar) Nessa linha: STF, Pleno, HC 69.599/RJ, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 27/08/1993. 622 (Voltar) No sentido de que a decisão que decreta a prisão temporária, bem como a que determina a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, na fase inquisitorial, são causas de fixação da competência por prevenção: STJ, 6ª Turma, HC 18.120/SC, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, DJ 24/03/2003 p. 286. 623 (Voltar) Quanto à interceptação telefônica: STJ – HC 13.624/RJ – 5ª Turma – Rel. M in. Felix Fischer – DJ 05/02/2001 p. 120. Em relação à quebra do sigilo bancário: STF – HC 80.717/SP – Tribunal Pleno – Rel. M inistra Ellen Gracie – DJ 05/03/2004. 624 (Voltar) Como já decidiu o STJ, “mesmo antes do oferecimento da denúncia o Juiz torna-se prevento para a análise e julgamento do processo se teve a oportunidade de se manifestar, na fase do inquérito policial, sobre a regularidade da prisão em flagrante delito”. (STJ – HC 108.528/PE – 6ª Turma – Relatora M inistra Jane Silva – Dje 15/09/08). 625 (Voltar) Op. cit. p. 151. 626 (Voltar) Em sentido contrário, M irabete (Código de Processo Penal Interpretado. 11ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p. 324) cita como exemplos de atos que fixam a competência pela prevenção o pedido de explicações em juízo nos crimes contra a honra previsto no art. 144 do CP, assim como o pedido de busca e apreensão nos crimes contra a propriedade imaterial. 627 (Voltar) Op. cit. p. 154. 628 (Voltar) STF, Pleno, HC 69.599/RJ, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 27/08/1993. 629 (Voltar) Nessa linha: GRECO FILHO, Vicente. Op. cit. p. 136. 630 (Voltar) Em caso concreto apreciado pelo STJ, relativo a crime de receptação, praticado na modalidade de conduzir ou transportar o bem subtraído do seu proprietário, no caso, um caminhão, adquirindo assim a qualidade de permanente, e o de quadrilha (que já detém essa característica), praticados em mais de um Estado da Federação, concluiuse que, havendo M agistrados de igual jurisdição e não sendo possível escolher pela gravidade do crime ou pelo número de infrações, a competência devia ser fixada pela prevenção: STJ, 3ª Seção, CC 88.617/RJ, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, DJ 10/03/2008 p.1. No âmbito do Supremo, também já se entendeu que o crime continuado não se amolda às hipóteses de prorrogação de competência, seja pela conexão (CPP, art. 76), seja pela continência (CPP, art. 77), ocorrendo, isto sim, distribuição por prevenção: STF, HC 89.573, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJE 04 26/04/2007. 631 (Voltar) Havendo dúvidas quanto ao local da consumação de delito de homicídio, a competência para o processamento e julgamento do feito deve seguir a regra subsidiária da prevenção, nos termos do art. 83 do CPP. Nesse sentido: STJ, HC 184.063/M G, Rel. M in. Celso Limongi, j. 07/12/2010. 632 (Voltar) Nessa linha: STF, Pleno, HC 84.263 AgR-QO/SP, Rel. M in. Ellen Gracie, Dje 082 16/08/2007. Em sentido semelhante: Nessa linha: STF, Pleno, HC 85.904 AgR/SP, Rel. M in. Nelson Jobim, DJ 17/03/2006. 633 (Voltar) Como adverte Pimenta Bueno, citado por Eduardo Espínola Filho, embora os crimes sejam diversos, desde que sejam eles conexos entre si, haverá uma espécie de unidade estreita que não deve ser rompida. Em suas palavras, “todos os meios de acusação, defesa e convicção estão em completa dependência. Separar será dificultar os esclarecimentos, enfraquecer as provas, e correr o risco de ter afinal sentenças dissonantes ou contraditórias. Sem o exame conjunto, e pelo contrário com investigações separadas, sem filiar todas as relações dos fatos, como reconhecer a verdade em sua integridade, ou como reproduzir tudo isso em cada processo?” (in Código de Processo Penal Brasileiro anotado, v. 2. 3ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. P. 135). 634 (Voltar) No sentido do texto, Vicente Greco Filho afirma que “é costume dizer que a conexão e a continência modificam a competência. Essa afirmação, porém, somente é válida no que concerne à competência em abstrato, ou seja, no caminho que se desenvolve antes da fixação definitiva, em concreto. O desaforamento, sim, modifica a competência em concreto, depois de definida. A conexão e a continência atuam antes dessa definição”. (op. cit. p. 160). 635 (Voltar) Nessa linha, como destaca M aria Lúcia Karam, “quando em confronto com regra constitucional sobre competência, a conexidade de causas deixa de ser fator determinante da competência, não podendo levar à reunião das ações. Aqui, a atuação de órgãos jurisdicionais diversos, em diferentes processos, irá decorrer de imposição do próprio texto constitucional, a necessariamente resultar na consideração isolada das causas”. (op. cit. p. 97). 636 (Voltar) Com esse raciocínio: STF, 2ª Turma, HC 95.291/RJ, Rel. M in. Cezar Peluso, Dje 232 04/12/2008. 637 (Voltar) No sentido de ser relativa a nulidade decorrente da incompetência de juízo, por conexão ou continência: STF, 2ª Turma, HC 74.470/RJ, Rel. M in. M aurício Corrêa, DJ 28/02/1997. No mesmo prisma: STF, 2ª Turma, HC 96453/M S, Rel. M in. Ellen Gracie, DJe 216 13/11/2008. 638 (Voltar) Com esse entendimento: TRF4, CC 2002.04.01.054445-5, Rel. Vladimir Freitas, 4ª Seção, DJU 07/05/03. 639 (Voltar) CPC, art. 104: Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais

amplo, abrange o das outras. Dispositivo semelhante a este consta do art. 56 do novo CPC. Segundo Pacelli, “não há na continência processual penal, com efeito, nenhuma relação de continente para conteúdo e tampouco identidade de partes, remanescendo apenas, do paradigma do processo civil (art. 104, CPC), a identidade de causa de pedir.” (op. cit. p. 255). 640 (Voltar) FEITOZA, Denílson. Op. cit. p. 343. 641 (Voltar) Ensina Hélio Tornaghi (apud NUCCI, op. cit. p. 290) que, havendo vários fatos, mas a prática de um só delito (como ocorre nos casos de crime continuado, crime progressivo, crime plurissubsistente), temos a hipótese de crime único; existindo vários fatos, embora detecte-se o cometimento de inúmeros delitos, desde que haja, entre eles, elementos em comum, temos a conexão; havendo fato único, porém com a prática de vários crimes, aponta-se para a continência. 642 (Voltar) Para mais detalhes, vide acima item relativo à competência por prevenção. 643 (Voltar) No sentido de que a expressão sentença definitiva contida no art. 82 do CPP não exige que tenha ela transitado em julgado, mas, simplesmente, que tenha sido lavrada, independentemente de pender julgamento de recurso interposto: STF, 2ª Turma, HC 74.470/RJ, Rel. M in. M aurício Corrêa, DJ 28/02/1997. 644 (Voltar) Nessa linha: STJ, HC 94.904/M G, Rel. M in. Jorge M ussi, julgado em 23/4/2009. 645 (Voltar) STF, Pleno, CC 7.033/SP, Rel. M in Sydney Sanches, DJ 29/11/1996. 646 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 19.478/PR, Rel. M in. Fontes de Alencar, DJ 04/02/02. 647 (Voltar) Para mais detalhes acerca do assunto, vide tópico pertinente à competência da Justiça Federal. 648 (Voltar) Como já decidiu o STJ, “a pena cominada para o crime de falsificação de documento público é mais grave do que a prevista para o estelionato e para a falsificação de documento particular. Logo, deve preponderar o local da consumação do crime de falsificação de documento público, por aplicação da regra do artigo 78, II, a do Código de Processo Penal.” (STJ – CC 86.419/GO – 3ª Seção – Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura – DJ 27/09/2007 p. 223) 649 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 5ª Turma, HC 190.756/RS, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 23/10/2012. Em sentido contrário, entendendo que infração mais grave é aquela com a pena mínima mais elevada: M IRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 171. E ainda: LOPES JUNIOR. Aury. Op. cit. p. 451. 650 (Voltar) Op. cit. p. 460-461. 651 (Voltar) Manual de processo penal e execução penal. 5ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 301. 652 (Voltar) Optamos por tratar das recusas peremptórias no Título referente ao Processo e Procedimento, no capítulo atinente ao Procedimento Especial do Tribunal do Júri, para onde remetemos o leitor. 653 (Voltar) No sentido de que, na hipótese de desmembramento dos feitos, a competência para o julgamento do feito desmembrado, conexo com o anterior, continua sendo do Juízo que apreciou o processo principal: STJ, 3ª Seção, CC 107.116/RJ, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 10/03/2010, DJe 19/03/2010. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 103.741/SP, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 23/09/2008, DJe 03/11/2008. 654 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais – comentários à Lei 9.613/1998, com as alterações da Lei 12.683/12. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 248-249. 655 (Voltar) No sentido de que não é dado ao Tribunal substituir o juízo de conveniência que é assegurado pelo art. 80 do CPP ao magistrado para determinar a separação dos processos: STF, 2ª Turma, HC 88.867/RS, Rel. M in. Eros Grau, j. 25/05/2007, DJe 14/06/2007. Na mesma linha, segundo o STJ, “a teor do art. 80 do CPP, a junção de ações penais deve atender a um juízo de conveniência no tocante à otimização do tramite processual” (STJ, 5ª Turma, RHC 20.428/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 19/04/2007, DJ 04/06/2007). Referindo-se à separação dos processos com fundamento no art. 80 do CPP como ato discricionário do juiz, que deve examinar as circunstâncias de cada caso: STJ, Corte Especial, AgRg na Ap 540/M T, Rel. M in. Francisco Falcão, j. 01/04/2009. 656 (Voltar) Há precedente isolado da 1ª Turma do STF em sentido contrário: “A regra do art. 80 do CPP só pode ser aplicada em relação aos processos submetidos à jurisdição de um mesmo juízo. Em outras palavras, a separação dos processos ou a sua não reunião, com fundamento no dispositivo legal suscitado, pressupõe que todos eles estejam afetos ao mesmo juízo competente. Com efeito, se apenas o juiz competente para julgar os vários delitos conexos pode determinar o seu processamento em autos apartados, interpretação em sentido diverso que se faz do art. 80 do CPP pressupõe que os crimes em apreciação, nos autos correspondentes, esteja, igualmente, sob a competência do mesmo juízo”. (STF, 1ª Turma, HC 91.895/SP, Rel. M in. M enezes Direito, j. 01/04/2008, DJe 147 07/08/2008). 657 (Voltar) É nesse sentido a posição de Nucci: op. cit. p. 303. 658 (Voltar) Em caso concreto atinente a crimes de peculato, lavagem de dinheiro e quadrilha (hoje substituída pela associação criminosa), supostamente cometidos por membros da Assembléia Legislativa do Estado do M ato Grosso, no desvio de recursos públicos para pagamento de bens e serviços inexistentes provenientes de empresas fictícias (mais de 100 ações foram ajuizadas para apurar esses fatos delituosos), entendeu-se que haveria motivo relevante recomendando a separação dos processos: STJ, Corte Especial, AgRg na APn 534/M T, Rel. M in. Luiz Fux, Dje 20/04/2009. Ainda em relação à possibilidade de separação dos processos com base em motivo relevante: STJ – RHC 18.522/M G – 5ª Turma – Rel. M inistra Laurita Vaz – DJ 06/08/2007 p. 538. 659 (Voltar) Com esse entendimento: STF, Pleno, RHC 80.718/RS, Rel. M in. Ilmar Galvão, DJ 01º/08/2003 p. 106. 660 (Voltar) STJ, HC 108.350/RJ, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 4/8/2009. Na mesma trilha: STJ, 6ª Turma, HC 37.581/PR, Rel. M in. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 19/12/2005 p. 474; STF, 2ª Turma, HC 74.479/RS, Rel. M in. Carlos Velloso, DJ 28/02/1997.

661 (Voltar) FEITOZA, Denílson. Op. Cit. p. 329. 662 (Voltar) Acerca da aplicação do art. 81 do CPP nos casos de conexão e continência entre crimes de competência da Justiça Federal e Estadual, vide acima item relativo à “Perpetuação da competência nas hipóteses de conexão e continência”. 663 (Voltar) Op. cit. p. 260. 664 (Voltar) De acordo com Pacelli, “não há qualquer inconveniente a priori – ou, mais ainda, qualquer ilegalidade – na alteração excepcional da regra da perpetuatio jurisdictionis, sobretudo quando se tratar de criação de varas especializadas em determinadas matérias, no âmbito do mesmo juiz natural, desde que respeitado, agora, o princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2º, CPP), com modificação, então, da ordem legal anterior.” (op. cit. p. 247). Nessa linha, quanto à especialização de varas federais para o processo e julgamento dos crimes de lavagem de capitais, o Supremo concluiu que “o provimento apontado como inconstitucional especializou vara federal já criada, nos exatos limites da atribuição que a Carta M agna confere aos Tribunais. A remessa para vara especializada fundada em conexão não viola o princípio do juiz natural”. (STF, 1ª Turma, HC 91.253/M S, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, DJe 142 13/11/2007). 665 (Voltar) No sentido da possibilidade de aplicação subsidiária da regra da perpetuatio jurisdictionis do art. 87 do CPC (art. 43 do novo CPC) ao processo penal, com fundamento no art. 3º do CPP: STF, 2ª Turma, RHC 83.008/RJ, Rel. M in. M aurício Corrêa, DJ 27/06/2003. E também: STF, Pleno, RHC 83.181/RJ, Rel. M in. Joaquim Barbosa, DJ 22/10/2004. 666 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 89.849/M G, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 16/02/2007. 667 (Voltar) Como adverte Roberto Luis Luchi Demo, “no tocante à delegação de jurisdição federal ao juízo comum (art. 109, § 3º, da CF), a posterior criação de vara federal repercute de duas maneiras. Em relação aos crimes cujo município em que ocorreu a infração não for sede da nova vara da Justiça Federal, não cessa a delegação, já que ambos os juízos federal e comum têm competência territorial sobre os crimes cometidos nessa situação, ocorrendo a perpetuatio jurisdictionis. Já em relação aos crimes cujo município em que ocorreu a infração for sede da nova vara da Justiça Federal, cessa a delegação de competência, por isso que já não se subsume essa situação fática à hipótese constitucional de delegação, sendo caso de competência de Justiça, cuja alteração há de aplicar-se imediatamente nos processos em curso, sem prejuízo da validade dos atos praticados até então.” (op. cit. p. 258-259).

TÍTULO 5

PROVAS CAPÍTULO I

TEORIA GERAL DAS PROVAS 1. TERMINOLOGIA DA PROVA.1 Em sentido amplo, provar significa demonstrar a veracidade de um enunciado sobre um fato tido por ocorrido no mundo real. Em sentido estrito, a palavra prova tem vários significados. Por isso, inicialmente, é importante firmarmos algumas premissas terminológicas.

1.1. Acepções da palavra prova A palavra prova tem a mesma origem etimológica de probo (do latim, probatio e probus), e traduz as ideias de verificação, inspeção, exame, aprovação ou confirmação. Dela deriva o verbo provar, que significa verificar, examinar, reconhecer por experiência, estando relacionada com o vasto campo de operações do intelecto na busca e comunicação do conhecimento verdadeiro. Na verdade, há três acepções da palavra prova: 1) Prova como atividade probatória: consiste no conjunto de atividades de verificação e demonstração, mediante as quais se procura chegar à verdade dos fatos relevantes para o julgamento.2 Nesse sentido, identifica-se o conceito de prova com a produção dos meios e atos praticados no processo visando ao convencimento do juiz sobre a veracidade (ou não) de uma alegação sobre um fato que interesse à solução da causa. Sob esse prisma, pode se dizer que há, para as partes, um direito à prova. Esse direito à prova (right to evidence, em inglês) funciona como desdobramento natural do direito de ação, não se reduzindo ao direito de propor ou ver produzidos os meios de prova, mas, efetivamente, na possibilidade de influir no convencimento do juiz. Com efeito, de nada adianta o Estado assegurar à parte o direito de ação, legitimando a propositura da demanda, sem o correspondente reconhecimento do direito de provar, ou seja, do direito de se utilizar dos meios de prova necessários a comprovar, perante o órgão julgador, as alegações feitas ao longo do processo. Há de se assegurar às partes, portanto, todos os recursos para o oferecimento da matéria probatória, sob pena de cerceamento de defesa ou de acusação.

Esse direito à prova, conquanto constitucionalmente assegurado, por estar inserido nas garantias da ação e da defesa e do contraditório, não é absoluto. Em um Estado Democrático de Direito, o processo penal é regido pelo respeito aos direitos fundamentais e plantado sob a égide de princípios éticos que não admitem a produção de provas mediante agressão a regras de proteção. A legitimação do exercício da função jurisdicional está condicionada, portanto, à validade da prova produzida em juízo, em fiel observância ao princípios do devido processo legal e da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5º, LIV e LVI). 2) Prova como resultado: caracteriza-se pela formação da convicção do órgão julgador no curso do processo quanto à existência (ou não) de determinada situação fática. É a convicção sobre os fatos alegados em juízo pelas partes. Por mais que não seja possível se atingir uma verdade irrefutável acerca dos acontecimentos ocorridos no passado, é possível atingir um conhecimento processualmente verdadeiro acerca dos fatos controversos inseridos no processo sempre que, por meio da atividade probatória desenvolvida, sejam obtidos elementos capazes de autorizar um determinado grau de certeza acerca da ocorrência daqueles mesmos fatos. 3) Prova como meio: são os instrumentos idôneos à formação da convicção do órgão julgador acerca da existência (ou não) de determinada situação fática, cujo conceito será trabalhado com mais detalhes logo abaixo.

1.2. Distinção entre prova e elementos informativos Com as alterações produzidas pela Lei nº 11.690/08, passou a constar expressamente do art. 155 do CPP a distinção entre prova e elementos informativos. A palavra prova só pode ser usada para se referir aos elementos de convicção produzidos, em regra, no curso do processo judicial, e, por conseguinte, com a necessária participação dialética das partes, sob o manto do contraditório (ainda que diferido) e da ampla defesa. O contraditório funciona, pois, como verdadeira condição de existência e validade das provas, de modo que, caso não sejam produzidas em contraditório, exigência impostergável em todos os momentos da atividade instrutória, não lhe caberá a designação de prova. Por outro lado, elementos de informação são aqueles colhidos na fase investigatória, sem a necessária participação dialética das partes. Dito de outro modo, em relação a eles, não se impõe a obrigatória observância do contraditório e da ampla defesa, vez que, nesse momento, ainda não há falar e m acusados em geral, na dicção do inciso LV do art. 5º da Constituição Federal. Não obstante, tais elementos informativos são de vital importância para a persecução penal, pois podem subsidiar a decretação de medidas cautelares pelo magistrado, bem como auxiliar na formação da opinio delicti do

órgão da acusação. Se esses elementos de informação são produzidos sem a obrigatória observância do contraditório e da ampla defesa, questiona-se acerca da possibilidade de sua utilização para fundamentar uma sentença condenatória. Ao longo dos anos, sempre prevaleceu nos Tribunais o entendimento de que, de modo isolado, elementos produzidos na fase investigatória não podem servir de fundamento para um decreto condenatório, sob pena de violação ao preceito constitucional do art. 5º, inciso LV, que assegura aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. De fato, pudesse um decreto condenatório estar lastreado única e exclusivamente em elementos informativos colhidos na fase investigatória, sem a necessária observância do contraditório e da ampla defesa, haveria flagrante desrespeito ao preceito do art. 5º, LV, da Carta Magna.3 No entanto, tais elementos podem ser usados de maneira subsidiária, complementando a prova produzida em juízo sob o crivo do contraditório. Como já se pronunciou a 2ª Turma do STF, os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo.4 A Lei nº 11.690/08, ao inserir o advérbio exclusivamente no corpo do art. 155 do CPP, acaba por confirmar a posição jurisprudencial que vinha prevalecendo. Destarte, pode-se dizer que, isoladamente considerados, elementos informativos não são idôneos para fundamentar uma condenação. Todavia, não devem ser completamente desprezados, podendo se somar à prova produzida em juízo e, assim, servir como mais um elemento na formação da convicção do órgão julgador.5

1.3. Provas cautelares, não repetíveis e antecipadas O art. 155 do CPP deixa entrever que é possível que o juiz forme sua convicção com base em provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, ainda que estas tenham sido produzidas na fase investigatória. Provas cautelares são aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo, em relação às quais o contraditório será diferido.6 Podem ser produzidas no curso da fase investigatória ou durante a fase judicial, sendo que, em regra, dependem de autorização judicial. É o que acontece, por exemplo, com uma interceptação telefônica. Tal medida investigatória, que tem no elemento da surpresa verdadeiro pressuposto de sua eficácia, depende de prévia autorização judicial, sendo que o investigado só terá conhecimento de sua realização após a conclusão das diligências. Quando estamos diante de medidas cautelares inaudita altera parte, a parte contrária só poderá contraditá-la depois de sua concretização, o que é denominado pela doutrina de contraditório diferido,

postergado ou adiado. Prova não repetível é aquela que, uma vez produzida, não tem como ser novamente coletada ou produzida, em virtude do desaparecimento, destruição ou perecimento da fonte probatória. Podem ser produzidas na fase investigatória e em juízo, sendo que, em regra, não dependem de autorização judicial. Exemplificando, suponha-se que alguém tenha sido vítima de lesões corporais de natureza leve. O exame pericial levado a efeito imediatamente após a prática do delito dificilmente poderá ser realizado novamente, já que os vestígios deixados pela infração penal irão desaparecer. Ante o perigo de que haja dispersão dos elementos probatórios em relação aos fatos transeuntes, sua produção independe de prévia autorização judicial, podendo ser determinada pela própria autoridade policial imediatamente após tomar conhecimento da prática delituosa. Como dispõe o art. 6º, inciso VII, do CPP, logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá, dentre outras diligências, determinar que se proceda a exame de corpo de delito e quaisquer outras perícias. Perceba-se que, nos mesmos moldes do que ocorre com as provas cautelares, o contraditório também será diferido em relação às provas não repetíveis. Para que possam ser utilizadas no curso do processo, imperiosa será a observância do contraditório sobre a prova, permitindo que as partes possam discutir sua admissibilidade, regularidade e idoneidade. Bom exemplo disso, aliás, é o quanto previsto no art. 159, § 5º, inciso I, do CPP, que permite às partes, durante o curso do processo judicial, requerer a oitiva dos peritos para esclarecimento da prova ou para responderem a quesitos. Por outro lado, provas antecipadas são aquelas produzidas com a observância do contraditório real, perante a autoridade judicial, em momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou até mesmo antes do início do processo, em virtude de situação de urgência e relevância. Tais provas podem ser produzidas na fase investigatória e em juízo, sendo indispensável prévia autorização judicial. É o caso do denominado depoimento ad perpetuam rei memoriam, previsto no art. 225 do CPP. Supondo-se que determinada testemunha presencial do delito esteja hospitalizada, em grave estado de saúde, afigura-se possível a colheita antecipada de seu depoimento, o que será feito com a presença do juiz, e com a participação das partes sob contraditório. Caso ainda não haja uma pessoa formalmente apontada como suspeita da prática do delito, deve o magistrado diligenciar para que a defesa técnica seja patrocinada por um advogado dativo. Nesse caso, o depoimento ficará integrado aos autos com o mesmo valor legal que teria caso fosse prestado no curso da instrução. Outro exemplo de prova antecipada é aquele constante do art. 366 do CPP, em que, determinada a

suspensão do processo e da prescrição em relação ao acusado que, citado por edital, não tenha comparecido nem constituído defensor, poderá ser determinada pelo juiz a produção antecipada de provas urgentes, nos termos do art. 225 do CPP. Nesse caso, para que se imponha a antecipação da prova urgente, deve a acusação justificá-la de maneira satisfatória (v.g., ofendido com idade avançada). Isso porque, na visão dos Tribunais Superiores, a inquirição de testemunha, por si só, não pode ser considerada prova urgente, e a mera referência aos limites da memória humana não é suficiente para determinar a medida excepcional.7 Sobre o assunto, dispõe a súmula nº 455 do STJ que “a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”. O Código de Processo Penal silencia acerca do procedimento a ser adotado no caso de colheita dessa prova antecipada. Não obstante, com fundamento no art. 3º do CPP, queremos crer ser possível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, que trata de maneira expressa da matéria nos arts. 846 a 851 do CPC. O novo CPC trata da produção antecipada da prova nos arts. 381 a 383.

1.4. Destinatários da prova Destinatários da prova são todos aqueles que devem formar sua convicção. De modo geral, tem-se como destinatário o órgão jurisdicional (juiz ou tribunal) sobre o qual recai a competência para o processo e julgamento do delito. Parte da doutrina sustenta que o Ministério Público também pode ser destinatário da prova. A depender do referencial adotado, sustentam, é possível dizer que o órgão ministerial, detendo a titularidade da ação penal pública, também é destinatário da prova, na medida em que, na fase préprocessual, as provas têm como finalidade o convencimento do órgão ministerial (formação de sua opinio delicti).8 Com a devida vênia, como visto anteriormente, na fase investigatória, não se pode usar a expressão ‘prova’, salvo no caso de provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Objetiva o inquérito policial a produção de elementos de informação. Por isso, preferimos dizer que o órgão do Ministério Público é o destinatário desses elementos, e não da prova, cuja produção se dá, em regra, somente em juízo, quando a decisão acerca da prática de determinado fato delituoso compete única e exclusivamente ao juiz natural.

1.5. Elemento de prova e resultado da prova Elementos de prova (evidence, em inglês) são todos os dados objetivos que confirmam ou negam uma asserção a respeito de um fato que interessa à decisão da causa. Elemento de prova é representado por

aquilo que, introduzido no processo, pode ser utilizado pelo juiz como fundamento da sua atividade julgadora. Deve ser empregado no plural – elementos de prova ou elementos probatórios –, pois o convencimento judicial, em princípio, resulta de mais de um, ou seja, de uma pluralidade de informações. Funcionam, assim, como elementos de prova a declaração de uma testemunha sobre determinado fato, a opinião emitida por perito sobre a matéria de sua especialidade, o conteúdo de um documento juntado aos autos, etc. É a partir da análise do conjunto desses elementos de prova que se forma o convencimento do órgão julgador, ou seja, é sobre os elementos de prova que o juiz natural realiza procedimentos inferenciais para que possa chegar a uma conclusão sobre os fatos. Sob outro prisma, a palavra prova pode ser vista como a conclusão que se extrai da análise dos elementos de prova constantes do processo: é o resultado da prova (proof, em inglês), obtido não apenas pelo somatório dos elementos de prova, como também por meio de uma atividade intelectual do magistrado, que permite estabelecer se a afirmação ou negação do fato é verdadeira, ou não. Como aponta Gomes Filho, essa distinção entre elemento de prova e resultado de prova é de suma relevância prática no processo penal brasileiro. Na dicção do autor, nos casos em que a lei admite a apelação contra decisões do júri quando “for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos” (art. 593, III, d) ou quando autoriza a revisão criminal diante da contrariedade “à evidência dos autos”, o sentido dessas expressões só pode ser o resultado da prova, não sendo viável entender-se que a existência de um só elemento poderia afastar o conhecimento da impugnação.9

1.6. Finalidade da prova A finalidade da prova é a formação da convicção do órgão julgador. Na verdade, por meio da atividade probatória desenvolvida ao longo do processo, objetiva-se a reconstrução dos fatos investigados na fase extraprocessual, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica. Verdade seja dita, jamais será possível se atingir com absoluta precisão a verdade histórica dos fatos em questão. Daí se dizer que a busca é da verdade processual, ou seja, daquela verdade que pode ser atingida através da atividade probatória desenvolvida durante o processo. Essa verdade processual pode (ou não) corresponder à realidade histórica, sendo certo que é com base nela que o juiz deve proferir sua decisão.

1.7. Sujeitos da prova Sujeitos da prova são as pessoas ou coisas de quem ou de onde deriva a prova, podendo ser pessoal ou real. A prova pessoal consiste numa afirmação de conhecimento ou na certificação de fato ou fatos do

processo. A prova real equivale à atestação que advém da própria coisa constitutiva da prova (o ferimento; o projétil balístico da arma utilizada na prática de um delito). Como observa Adalberto Camargo Aranha, “todos os fatos deixam vestígios, que podem ser reais, ou morais. Os primeiros ligam-se à realidade inconsciente das coisas, enquanto os segundos resultam de impressões conscientes do espírito. A coisa atesta, inconscientemente e sem influência do espírito humano, vestígios do fato probando; é a prova real que, em última análise, consiste na atestação inconsciente feita por uma coisa na qual ficou impresso um sinal. As perícias, as vistorias e todas as modificações corpóreas constituem prova real. O homem testemunha, mediante uma afirmação pessoal e consciente, um fato por ele conhecido por ciência própria ou por meio de terceiros; é a prova pessoal. É a revelação consciente feita por uma pessoa das impressões mnemônicas de um fato. A prova real é a atestação inconsciente feita por uma coisa”.10

1.8. Forma da prova Quanto à forma da prova, ou seja, a maneira pela qual a prova se apresenta em juízo, a prova pode ser documental, material ou testemunhal. Documento, do latim documentum, de docere (mostrar, indicar, instruir) é o papel escrito que traz em si a declaração da existência (ou não) de um ato ou de um fato (v.g., escritos públicos ou particulares, cartas, livros comerciais, fiscais, etc.). A prova material é aquela que resulta da verificação existencial de determinado fato, que demonstra a sua materialização, tal como ocorre com o corpo de delito, instrumentos do crime, etc. Por fim, testemunhal é a prova que consiste na manifestação pessoal oral. A prova testemunhal é espécie do gênero prova oral, que é mais abrangente, já que inclui os esclarecimentos de perito e assistente técnico, bem como eventuais declarações da vítima.

1.9. Fonte de prova, meios de prova e meios de obtenção de prova A expressão fonte de prova é utilizada para designar as pessoas ou coisas das quais se consegue a prova, daí resultando a classificação em fontes pessoais (ofendido, peritos, acusado, testemunhas) e fontes reais (documentos, em sentido amplo). Cometido o fato delituoso, tudo aquilo que possa servir para esclarecer alguém acerca da existência desse fato pode ser conceituada como fonte de prova. Derivam do fato delituoso em si, independentemente da existência do processo, ou seja, são anteriores ao processo, sendo que sua introdução no processo se dá através dos meios de prova. Exemplificando, suponha-se que determinado crime tenha sido praticado dentro de uma sala de aula. Todas as pessoas que presenciaram o cometimento do delito serão consideradas fontes de prova. Essas

pessoas poderão ser levadas à apreciação do juiz, o que se dará pela sua introdução no processo pelos meios de prova, in casu, pela prova testemunhal. Por sua vez, meios de prova são os instrumentos através dos quais as fontes de prova são introduzidas no processo. Dizem respeito, portanto, a uma atividade endoprocessual que se desenvolve perante o juiz, com o conhecimento e a participação das partes, cujo objetivo precípuo é a fixação de dados probatórios no processo. Enquanto as fontes de prova são anteriores ao processo e extraprocessuais, os meios de prova somente existem no processo. Como aduz Badaró, “a testemunha de um fato é a fonte de prova, enquanto suas declarações em juízo são o meio de prova. O documento é uma fonte de prova, a sua incorporação ao processo é o meio de prova. O livro contábil é a fonte de prova, enquanto a perícia contábil é o meio de prova”.11 Os meios de prova podem ser lícitos ou ilícitos. Somente os primeiros podem ser admitidos pelo magistrado, dispondo o art. 157 do CPP que são inadmissíveis as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais, devendo ser desentranhadas dos autos do processo.12 Como destaca Nucci, os meios ilícitos abrangem não somente os que forem expressamente proibidos por lei, mas também os imorais, antiéticos, atentatórios à dignidade e à liberdade da pessoa humana e aos bons costumes, bem como os contrários aos princípios gerais de direito.13 Por fim, os meios de investigação da prova (ou de obtenção da prova) referem-se a certos procedimentos (em regra, extraprocessuais) regulados por lei, com o objetivo de conseguir provas materiais, e que podem ser realizados por outros funcionários que não o juiz (v.g., policiais). No Código de Processo Penal, apesar de inserida entre os meios de prova, a busca pessoal ou domiciliar deve ser compreendida como meio de investigação, haja vista que seu objetivo não é a obtenção de elementos de prova, mas sim de fontes materiais de prova. Exemplificando, se de uma busca domiciliar determinada pelo juiz resultar a apreensão de determinado documento, este sim funcionará como meio de prova, uma vez juntado aos autos do processo. Outros exemplos de meios de investigação são as interceptações telefônicas, reguladas pela Lei nº 9.296/96, bem como a infiltração de agentes, prevista tanto na Lei nº 11.343/06 (art. 53, inciso I), quanto na Lei nº 12.850/13 (arts. 10 a 14). Importante ressaltar que, em regra, esses meios de investigação devem ser produzidos sem prévia comunicação à parte contrária, funcionando a surpresa como importante traço peculiar, sem a qual seria inviável a obtenção das fontes de prova. Nesse ponto diferenciam-se também dos meios de prova, na medida em que, em relação a estes, é de rigor a observância ao contraditório, que pressupõe tanto o

conhecimento acerca da produção de determinada prova, quanto a efetiva participação na sua realização. Essa distinção entre meios de prova e meios de obtenção de prova também é importante quando se aponta as consequências de eventuais irregularidades ocorridas quando do momento de sua produção. Deveras, eventuais vícios quanto aos meios de prova terá como consequência a nulidade da prova produzida, haja vista referir-se a uma atividade endoprocessual. Lado outro, verificando-se qualquer ilegalidade no tocante à produção de determinado meio de obtenção de prova, a consequência será o reconhecimento de sua inadmissibilidade no processo, diante da violação de regras relacionadas à sua obtenção (CF, art. 5º, LVI), com o consequente desentranhamento dos autos do processo (CPP, art. 157, caput). Em síntese, podemos trabalhar com o seguinte quadro comparativo entre os meios de obtenção de prova e os meios de prova:

Meios de obtenção de prova

Meios de prova

– Em regra, são executados na fase preliminar de investigações, o que não afasta a possibilidade de execução durante o curso do processo, de modo a permitir a descoberta de fontes de prova diversas das que serviram para a formação da opinio delicti;

– Em regra, são realizados na fase processual da persecução penal; excepcionalmente, na fase investigatória, observado o contraditório, ainda que diferido (ex: provas antecipadas);

– são atividades extraprocessuais;

– são atividades endoprocessuais;

– são executados, em regra, por policiais aos quais seja outorgada a atribuição de investigação de infrações penais, geralmente com prévia autorização e concomitante fiscalização judiciais;

– consistem em atividades desenvolvidas perante o juiz competente, valendo lembrar que o juiz que presidir a instrução deverá, pelo menos em regra, julgar o feito (CPP, art. 399, § 2º);

– são praticados com fundamento na surpresa, com desconhecimento do(s) investigado(s);

– são produzidos sob o crivo do contraditório, com prévio conhecimento e participação das partes;

– se praticados em desconformidade com o modelo típico, há de – se praticados em desconformidade com o modelo típico, são ser reconhecida sua ilicitude, com o consequente sancionados, em regra, com a nulidade absoluta ou relativa. desentranhamento dos autos do processo.

1.9.1. Meios extraordinários de obtenção de prova (técnicas especiais de investigação) Com base no grau de restrição aos direitos e garantias do investigado, a doutrina costuma classificar

os meios de obtenção de prova em ordinários e extraordinários. Meios ordinários de obtenção de prova são aqueles previstos não só para investigação de delitos graves, como também para infrações de menor gravidade, cuja forma de execução é diferenciada, por ser escondida sob o manto protetor da inviolabilidade de bens jurídicos individuais.14 Meios extraordinários de obtenção de prova (ou técnicas especiais de investigação) são as ferramentas sigilosas postas à disposição da Polícia, dos órgãos de inteligência e do Ministério Público para a apuração e a persecução de crimes graves, que exijam o emprego de estratégias investigativas distintas das tradicionais, que se baseiam normalmente em prova documental ou testemunhal. Em sede processual penal, foram utilizadas inicialmente para a persecução penal do tráfico de drogas, sendo que, atualmente, também são usadas para a investigação de crimes praticados por organizações criminosas. Funcionam como verdadeiros meios de obtenção de prova, sendo identificadas, em regra, pela presença de dois elementos: o sigilo e a dissimulação. Por meio delas, são coletadas informações, indícios ou provas de um crime sem conhecimento do investigado, de modo a proporcionar aos órgãos estatais o fator surpresa. Nesse caso, o contraditório será exercido apenas de maneira diferida. Nesse grupo de técnicas sigilosas estão incluídas a interceptação das comunicações telefônicas, a ação controlada, etc. Dentre as técnicas de dissimulação, a infiltração policial costuma ser utilizada com o objetivo de induzir a erro o investigado, a fim de que seja levado a acreditar que não se relaciona com um policial (Lei nº 11.343/06, art. 2º, V; Lei nº 12.850/13, arts. 10 a 14). Evidentemente, como algumas técnicas especiais de investigação são intrusivas, no sentido de que exploram as esferas da intimidade e da vida privada, sua utilização somente pode ocorrer se a medida investigativa for legal – algumas dependem, inclusive, de prévia autorização judicial –, se o seu emprego prestar-se a um fim legítimo e se a técnica for necessária para alcançar a prova a que se destina.15

1.10. Prova direta e prova indireta Prova direta é aquela que permite conhecer o fato por meio de uma única operação inferencial. Nessa linha, se a testemunha diz que presenciou o exato momento em que o acusado desferiu disparos de arma de fogo contra a vítima, é possível concluir, com um único raciocínio, que o acusado é o autor das lesões produzidas no ofendido. Por sua vez, a prova é considerada indireta quando, para alcançar uma conclusão acerca do fato a provar, o juiz se vê obrigado a realizar pelo menos duas operações inferenciais. Em um primeiro

momento, a partir da prova indireta produzida, chega à conclusão sobre a ocorrência de um fato, que ainda não é o fato a ser provado. Conhecido esse fato, por meio de um segundo procedimento inferencial, chega ao fato a ser provado. Exemplificando, suponha-se que a testemunha diga que não presenciou os disparos de arma de fogo. Esclarece, no entanto, que presenciou a saída do acusado do local em que os disparos foram efetuados, imediatamente após ouvir o estampido dos tiros, escondendo a arma de fogo sob suas vestes, sujas de sangue. A partir dessa prova indireta, será possível ao órgão julgador concluir que o acusado foi (ou não) o autor das lesões produzidas no corpo da vítima. Outro exemplo de prova indireta diz respeito ao álibi. Etimologicamente, a palavra álibi significa a “defesa que o réu apresenta quando pretende provar que não poderia ter cometido o crime por, p. ex, encontrar-se em local diverso daquele em que o crime de que o acusam foi praticado”.16 Supondo, então, que o suspeito consiga comprovar que estava em outro local no exato momento em que o crime foi praticado, conclui-se não ter sido ele o executor do crime.

1.11. Indício: prova indireta ou prova semiplena A palavra indício é usada no Código de Processo Penal em dois sentidos, ora como prova indireta, ora como prova semiplena. No sentido de prova indireta, a palavra indício deve ser compreendida como uma das espécies do gênero prova, ao lado da prova direta, funcionando como um dado objetivo que serve para confirmar ou negar uma asserção a respeito de um fato que interessa à decisão judicial. É exatamente nesse sentido que a palavra indício é utilizada no art. 239 do CPP. Partindo-se de um fato base comprovado, chega-se, por meio de um raciocínio dedutivo, a um fato consequência que se quer provar. Na dicção de Maria Thereza Rocha de Assis Moura, “indício é todo rastro, vestígio, sinal e, em geral, todo fato conhecido, devidamente provado, suscetível de conduzir ao conhecimento de um fato desconhecido, a ele relacionado, por meio de um raciocínio indutivo-dedutivo”.17 Se o indício é o fato provado que permite, mediante inferência, concluir pela ocorrência de outro fato, é certo dizer que, apesar de o CPP dispor sobre o indício como prova indireta entre os meios de prova (art. 239), o indício não é um meio de prova, mas apenas o resultado probatório de um meio de prova. Na verdade, como observa a doutrina, “o que pode ser provado é o fato indicativo (p. ex.: uma testemunha que viu o acusado com uma faca suja de sangue e a vítima esfaqueada aos seus pés). O indício é o fato certo que está na base da inferência da presunção. Em outras palavras, o indício é o ponto de partida da presunção. Ou, visto pelo outro lado, a presunção é um juízo fundado sobre um indício”.18

Muito se discute acerca da possibilidade de se condenar alguém com base única e exclusivamente em indícios. A nosso juízo, com a incorporação ao processo penal do sistema da persuasão racional do juiz (CPP, art. 155, caput, e CF/88, art. 93, IX), e a consequente exclusão de qualquer regra de prova tarifada, permite-se que tanto a prova direta como a prova indireta sejam em igual medida válidas e eficazes para a formação da convicção do magistrado. Obviamente, não se pode admitir que um indício isolado e frágil possa fundamentar um decreto condenatório. De modo algum. Para tanto, a prova indiciária está sujeita às seguintes condições: a) os indícios devem ser plurais (somente excepcionalmente um único indício será suficiente, desde que esteja revestido de um potencial incriminador singular); b) devem estar estreitamente relacionados entre si; c) devem ser concomitantes, ou seja, univocamente incriminadores – não valem as meras conjecturas ou suspeitas, pois não é possível construir certezas sobre simples probabilidades; d) existência de razões dedutivas – entre os indícios provados e os fatos que se inferem destes deve existir um enlace preciso, direto, coerente, lógico e racional segundo as regras do critério humano. Nessa linha, como o Código de Processo Penal Militar estabelece em seu art. 383, para que o indício constitua prova, é necessário que a circunstância ou fato indicante tenha relação de causalidade, próxima ou remota, com a circunstância ou fato indicado, e que a circunstância ou fato coincida com a prova resultante de outro ou outros indícios, ou com as provas diretas colhidas no processo.19 Apesar de grande parte da doutrina referir-se aos indícios apenas com o significado de prova indireta, nos termos do art. 239 do CPP, a palavra indício também é usada no ordenamento processual penal pátrio com o significado de uma prova semiplena, ou seja, no sentido de um elemento de prova mais tênue, com menor valor persuasivo. É com esse significado que a palavra indício é utilizada nos arts. 126, 312 e 413, caput, todos do CPP. Nesta acepção, a expressão “indício” refere-se a uma cognição vertical (quanto à profundidade) não exauriente, ou seja, uma cognição sumária, não profunda, em sentido oposto à necessária completude da cognição, no plano vertical, para a prolação de uma sentença condenatória.20 Especificamente em relação aos arts. 312 e 413, caput, do CPP, na medida em que o legislador se refere à prova da existência do crime e ao convencimento da materialidade do fato, respectivamente, percebe-se que, no tocante à materialidade do delito, exige-se um juízo de certeza quando da decretação

da prisão preventiva ou da pronúncia. No tocante à autoria, todavia, exige o Código de Processo Penal apenas a presença de indícios suficientes de autoria. Em outras palavras, em relação à autoria ou participação, não se exige que o juiz tenha certeza, bastando que conste dos autos elementos informativos ou de prova que permitam afirmar, no momento da decisão, a existência de indício suficiente, isto é, a probabilidade de autoria. Portanto, para fins de prisão preventiva ou de pronúncia, ainda que não seja exigido um juízo de certeza quanto à autoria, é necessária a presença de, no mínimo, algum elemento de prova, ainda que indireto ou de menor aptidão persuasiva, que possa autorizar pelo menos um juízo de probabilidade acerca da autoria ou da participação do agente no fato delituoso. Apesar de não se exigir certeza, exige-se certa probabilidade, não se contentando a lei com a mera possibilidade.

1.12. Suspeita Trabalhado o conceito de indício como prova indireta ou como prova semiplena, deve-se destacar que seu conceito não se confunde com uma simples suspeita. Enquanto o indício é sempre um dado objetivo, em qualquer de suas acepções, a suspeita ou desconfiança não passa de um estado anímico, um fenômeno subjetivo, que pode até servir para desencadear as investigações, mas que de modo algum se apresenta idôneo para fundamentar a convicção da entidade decidente. Nas palavras de Gomes Filho, enquanto o indício é constituído por um fato demonstrado que autoriza a indução sobre outro fato ou, pelo menos, constitui um elemento de menor valor, a suspeita é pura intuição, que pode gerar desconfiança, dúvida, mas também conduzir a engano.21 A expressão fundada suspeita é encontrada no Código de Processo Penal nos arts. 240, § 2º,e art. 244. Interpretando-se os referidos dispositivos, depreende-se que não basta uma simples convicção subjetiva para que se proceda à busca pessoal em alguém. Para além disso, é necessário que haja algum dado objetivo que possa ampará-la. Nesse prisma, concluiu o Supremo Tribunal Federal que a “fundada suspeita”, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Assim, a ausência de elementos dessa natureza, como no caso, alegação de que trajava, o paciente, um ‘blusão’ suscetível de esconder uma arma, referenda conduta arbitrária ofensiva a direitos e garantias individuais e caracteriza abuso de poder.22

1.13. Objeto da prova Costuma-se dizer que o objeto da prova são os fatos que interessam à solução de uma controvérsia

submetida à apreciação judicial. A nosso ver, contudo, o objeto da prova não são os fatos, pois jamais será possível se atingir a reconstrução integral do que efetivamente ocorreu. Na verdade, o objeto da prova é a verdade ou falsidade de uma afirmação sobre um fato que interessa à solução do processo. São as asserções feitas pelas partes que interessam à solução de controvérsia submetida à apreciação judicial.23 Especificamente no âmbito do processo penal, tem-se que a atividade probatória recai, basicamente, sobre a veracidade (ou não) da narrativa constante da peça acusatória, buscando-se demonstrar que a imputação de um fato delituoso atribuído a determinada pessoa é verdadeira (ou não). Mas o que deve ser objeto de prova no curso do processo?24 Vejamos: 1) Imputação constante da peça acusatória – sem dúvida alguma, constitui objeto da prova (thema probandum) a imputação formulada na peça acusatória. Assim, se o órgão ministerial atribui a alguém a prática de determinado fato tipificado pelo Direito Penal, impõe-se a comprovação do cometimento do referido delito, sob pena de absolvição do agente;25 2) Costumes – o direito consuetudinário também deve ser provado (ex.: se o Parquet atribui ao acusado a prática de crime de furto durante repouso noturno, deverá comprovar a veracidade de tal assertiva); 3) Regulamentos e portarias – também deve ser comprovada a existência de regulamentos e portarias, salvo se a portaria em questão funcionar como complemento de norma penal em branco, pois, nesse caso, presume-se que o juiz a conheça. É o que acontece com a Portaria nº 344 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, que dispõe sobre as substâncias entorpecentes, cujo conteúdo não precisa ser comprovado; 4) Direito estrangeiro, estadual e municipal – presume-se que o juiz conheça o direito estadual e municipal do local onde exerce jurisdição. Destarte, só se apresenta necessária a comprovação do direito estadual e municipal referente à localidade diversa daquela do exercício jurisdicional. Nesse sentido, o novo Código de Processo Civil dispõe que a parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar (art. 376). 5) Fatos não contestados ou incontroversos – também devem ser objeto de prova. Nesse ponto, não se pode confundir o processo penal com o processo civil.

De acordo com o art. 334, incisos II e III, do Código de Processo Civil (art. 374, II e III, do novo CPC), não dependem de prova os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária ou aqueles admitidos, no processo, como incontroversos. Além disso, referindo-se à revelia, dispõe o CPC que, se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (art. 319 – art. 344 do novo CPC). No âmbito processual penal, por força do princípio da presunção de inocência, mesmo que o acusado venha a confessar a prática do delito, subsiste o ônus da acusação de comprovar a imputação constante da peça acusatória. Nessa linha, segundo o art. 197 do CPP, “o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância”. Ademais, mesmo que seja decretada a revelia do acusado com fundamento no art. 367 do CPP, não há falar em confissão ficta ou presumida no processo penal, com a consequente presunção da veracidade dos fatos narrados na peça acusatória. Mesmo na hipótese de acusado revel, ainda assim deverá o órgão ministerial desincumbir-se a contento de seu ônus probatório, sob pena de o pedido condenatório ser julgado improcedente pelo julgador. Se, de um lado, devem ser provadas a imputação constante da peça acusatória, os costumes, regulamentos e portarias, o direito internacional, estadual e municipal, e os fatos não contestados ou incontroversos, há afirmações acerca de fatos que independem de prova. Vejamos, então, o que não será objeto da prova: 1) Fatos notórios – são aqueles de conhecimento público geral. São os fatos cujo conhecimento está inserido na cultura normal e própria de determinada esfera social no tempo em que ocorrer a decisão, como as datas históricas, os fatos políticos ou sociais de conhecimento público, ou seja, o fato que pertença ao patrimônio estável de conhecimento do cidadão de cultura média numa sociedade historicamente determinada. Exemplificando, não é necessário provar que o Aeroporto de Congonhas fica na cidade de São Paulo, nem tampouco que o dia 15 de novembro é feriado nacional no Brasil. No âmbito processual civil, há dispositivo expresso acerca do assunto (CPC, art. 334, I – art. 374, I, do novo CPC). Com base no art. 3º do CPP, nada impede a aplicação do princípio notorium non eget probationem no processo penal. 2) Fatos axiomáticos ou intuitivos – são os fatos evidentes, as verdades axiomáticas do mundo do conhecimento. Exemplificando, não é necessário provar que o fogo queima, nem tampouco que a cocaína causa dependência.

3) Fatos inúteis ou irrelevantes – são aqueles que não interessam à decisão da causa, sejam eles verdadeiros ou falsos. 4) Presunções legais – presunção é a afirmação feita pela lei de que um fato é existente ou verdadeiro, independentemente de prova. Assim, provado o fato que serve de base à presunção, considera-se provado o fato probando objeto da presunção. Como exemplo, comprovando-se que o acusado é menor de 18 (dezoito) anos, presume-se que seja inimputável. Logo, a inimputabilidade do menor de 18 (dezoito) anos não precisa ser provada pela acusação ou pela defesa. A presunção pode ser de duas espécies: absoluta ou relativa. Presunções absolutas ou iuris et de iure são aquelas que não admitem prova em contrário. É o que acontece com os menores de 18 (dezoito) anos no Brasil, em que, por força do critério biológico adotado pela Constituição Federal (art. 228) e pelo Código Penal (art. 27), presume-se de maneira absoluta sua inimputabilidade. Presunções relativas ou iuris tantum são aquelas que admitem prova em sentido contrário. Nesse caso, o que ocorre é uma alteração na distribuição do ônus da prova: a presunção dispensa a parte por ela beneficiada do ônus da prova de uma alegação fática que, normalmente, lhe incumbiria (o fato presumido) e atribui à outra parte o encargo de provar o fato contrário. É o que ocorre, por exemplo, com o maior de 18 (dezoito) anos, cuja imputabilidade é presumida, porém pode ser afastada a partir do momento em que laudo de insanidade mental apontar que o acusado não possuía, à época do fato, a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em virtude de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Durante anos, houve fundada controvérsia acerca da natureza da presunção de violência nos crimes sexuais em relação ao menor de 14 anos, prevista no revogado art. 224, alínea “a”, do Código Penal.26 Na doutrina, sempre prevaleceu o entendimento de que referida presunção teria natureza relativa.27 Nessa hipótese, provando o órgão ministerial que o agente havia mantido conjunção carnal com menor de 14 anos, ter-se-ia como presumida a violência, elementar do crime de estupro. No entanto, como essa presunção tinha natureza relativa, abria-se ao acusado a possibilidade de provar que a presunção de violência pensada pelo legislador do Código Penal de 1940 não estava presente no caso concreto, ou seja, que a presumida insciência do menor de 14 anos em relação aos atos sexuais (innocentia consilli) não estava presente, seja por força de grande experiência sexual que a vítima apresentava, seja por aparentar ser maior de 14 anos, tendo tomado a iniciativa quanto à prática do ato sexual.

Na jurisprudência, apesar de um julgado isolado da Suprema Corte em sentido contrário,28 sempre predominou o entendimento de que referida presunção teria natureza absoluta. Assim, tendo o órgão ministerial demonstrado que ocorrera a introdução do pênis na vagina de mulher menor de 14 anos, tinhase como provado o delito de estupro, sendo presumida a violência. Na visão jurisprudencial, como a presunção absoluta não admite prova em sentido contrário, mesmo que o acusado comprovasse que a menor tinha ampla e irrefutável experiência sexual, que tinha maturidade suficiente para consentir validamente em relação à prática de atos sexuais, ainda assim seria condenado pela prática do referido delito.29 Com a entrada em vigor da Lei nº 12.015 em 7 de agosto de 2009, a discussão sobre a natureza da presunção perde relevo. Afinal de contas, o art. 224 do Código Penal foi revogado. Não se trata mais de discussão em torno da natureza da presunção – absoluta ou relativa –, já que foi criada figura delituosa autônoma pertinente aos antigos casos de violência presumida: o estupro de vulnerável (CP, art. 217-A). Para a caracterização desse crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos; o consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime. A despeito de parte da doutrina sustentar o entendimento de que ainda se mantém a discussão sobre vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa, o tipo penal do art. 217-A do CP não traz como elementar a expressão “vulnerável”. É certo que o nomem iuris que a Lei 12.015/2009 atribui ao citado preceito legal estipula o termo “estupro de vulnerável”. Entretanto, a “vulnerabilidade” não integra o preceito primário do tipo. Na verdade, o legislador estabelece três situações distintas em que a vítima poderá se enquadrar em posição de vulnerabilidade, dentre elas: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”. Não cabe, destarte, ao aplicador do direito relativizar esse dado objetivo, com o fim de excluir a tipicidade da conduta. Dessa forma, não se pode qualificar ou etiquetar comportamento de crianças, de modo a desviar a análise da conduta criminosa ou justificá-la. Expressões como “amadurecimento sexual da adolescente”, “experiência sexual pretérita da vítima” ou mesmo a utilização das expressões “criança prostituta” ou “criança sedutora” ainda frequentam o discurso jurisprudencial, como se o reconhecimento de tais circunstâncias, em alguma medida, justificasse os crimes sexuais perpetrados. Esse posicionamento, todavia, implica a impropriedade de se julgar a vítima da ação delitiva para, a partir daí, julgar-se o agente. Refuta-se, ademais, o frágil argumento de que o desenvolvimento da sociedade e dos costumes possa configurar fator que não permita a subsistência de uma presunção que toma como base a innocentia consilli da vítima. Além disso, não há que se falar em

aplicação do princípio da adequação social, porquanto no julgamento de caso de estupro de vulnerável deve-se evitar carga de subjetivismo, sob pena de ocorrência de possíveis danos relevantes ao bem jurídico tutelado - o saudável crescimento físico, psíquico e emocional de crianças e adolescentes – que, recorde-se, conta com proteção constitucional e infraconstitucional, não sujeito a relativizações.30 De todo modo, como o conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos funciona como elementar do tipo de estupro de vulnerável do art. 217, caput, do Código Penal, caso o agente desconheça esse fato, e seu erro esteja plenamente justificado pelas circunstâncias de fato, caracterizado estará o erro de tipo, com a consequente exclusão do dolo do agente.31 Como o referido delito não admite a modalidade culposa, sua conduta será considerada atípica, nos termos do art. 20, caput, do Código Penal.

1.14. Prova direta (positiva) e contrária (negativa); a contraprova Segundo Gomes Filho,32 diz-se positiva (ou direta) a prova que objetiva demonstrar a existência do fato, ou, mais corretamente, confirmar a asserção sobre o fato principal; negativa (ou contrária) será a prova que se destina a negar tal asserção, demonstrando que o fato não ocorreu. Ainda segundo o autor, é preciso observar que também há prova negativa na situação em que a demonstração da inexistência do fato se faz pela prova da existência de um fato diverso, incompatível com o fato principal afirmado. Falase, então, em prova negativa (ou contrária) indireta. É o caso do álibi, que consiste exatamente na prova de não ocorrência do fato imputado, mediante a demonstração positiva de uma circunstância inconciliável com tal fato, ou seja, a presença do acusado em outro lugar. Esse conceito de prova contrária, outrossim, não se confunde com o de contraprova. Por contraprova entende-se qualquer prova apresentada por uma das partes, com o objetivo de refutar os elementos apresentados pelo adversário, com o propósito de influir no convencimento do juiz. Bom exemplo de contraprova da defesa diz respeito à figura do assistente técnico, recentemente introduzida no processo penal. Com a Lei nº 11.690/08, é facultado às partes a indicação de assistente técnico, sendo que este poderá apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. Ora, a nomeação de assistente técnico, quando vista pelo lado da defesa, tem evidente natureza de contraprova, na medida em que seu objetivo principal será o de refutar os elementos apresentados pelo perito oficial, de modo a auxiliar o acusado. O direito à contraprova também está assegurado no dispositivo do art. 479 do CPP, que impede a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. Perceba-se que a finalidade do dispositivo é

dar ciência prévia à parte contrária de eventual juntada de documento aos autos do processo, possibilitando a apresentação de contraprova.

1.15. Prova emprestada Prova emprestada consiste na utilização em um processo de prova que foi produzida em outro, sendo que esse transporte da prova de um processo para o outro é feito por meio de certidão extraída daquele. Assim, se a testemunha “Mévio” foi ouvida no processo “X”, cópia de seu depoimento será extraída e juntada ao processo “Y”. Embora seja trazida ao segundo processo pela forma documentada, a prova emprestada tem o mesmo valor da prova originalmente produzida. Ou seja, apesar de sempre ter a forma documental, o valor probante da prova emprestada “é o da sua essência, e esta será sempre a originária, consoante foi produzida no processo primitivo”.33 Assim, no exemplo citado acima, conquanto o depoimento de “Mévio” seja trazido ao segundo processo por meio de uma certidão extraída do processo original, seu valor probatório será o de prova testemunhal. De acordo com a doutrina majoritária, a utilização da prova emprestada só é possível se aquele contra quem ela for utilizada tiver participado do processo onde essa prova foi produzida, observando-se, assim, os princípios do contraditório e da ampla defesa. Só se pode considerar como prova emprestada, portanto, aquela que foi produzida, no primeiro processo, perante aquele que terá que se sujeitar a seus efeitos no segundo, com a possibilidade de ter contado, naquele, com todos os meios possíveis de contrariá-la.34 Logo, se a prova foi produzida em processo no qual o acusado não teve participação, não há falar em prova emprestada, e sim em mera prova documental. Nesse contexto, consoante disposto no art. 372 do novo CPC, admite-se a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório. O dispositivo deixa entrever que o contraditório deverá ser observado em ambos os processos em relação à mesma pessoa para que se possa atribuir o título de prova emprestada. Para além disso, como o art. 372 do novo CPC refere-se expressamente à prova produzida em outro processo, fica evidente que não se admite o empréstimo de elementos de informação produzidos em outro procedimento investigatório, até mesmo porque o contraditório e a ampla defesa não são de observância obrigatória na fase preliminar de investigações. Não obstante, há posição minoritária na doutrina que sustenta que, além da produção da prova em contraditório, também se impõe o respeito ao princípio do juiz natural (CF, art. 5º, inciso LIII). Na

dicção de Grinover, “para o transporte puro e simples de uma prova, de um processo para outro, seria necessário que o contraditório no processo originário tivesse sido instituído perante o mesmo juiz, que também seja o juiz da segunda causa (entendendo-se, com o termo ‘juiz’, não a pessoa física investida na função, mas o órgão jurisdicional constitucionalmente competente)”.35 Como prevalece o entendimento de que o aproveitamento da prova emprestada está condicionado à participação, no primeiro processo, daquele contra quem se pretende fazer valer a prova, não se pode falar em prova emprestada de elementos informativos produzidos no curso do inquérito policial, eis que, como dito acima, tais elementos não são produzidos sob o crivo do contraditório. Porém, no caso de provas não repetíveis, como ocorre na grande maioria dos exames periciais, é perfeitamente possível falar-se em prova emprestada, já que, em relação a elas, o contraditório será respeitado, porém de maneira diferida. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido da validade de prova pericial produzida em inquérito distinto como prova emprestada, in verbis: “Prova emprestada e garantia do contraditório. A garantia constitucional do contraditório – ao lado, quando for o caso, do princípio do juiz natural – é o obstáculo mais frequentemente oponível à admissão e à valoração da prova emprestada de outro processo, no qual, pelo menos, não tenha sido parte aquele contra quem se pretenda fazê-la valer; por isso mesmo, no entanto, a circunstância de provir a prova de procedimento a que estranho a parte contra a qual se pretende utilizá-la só tem relevo, se se cuida de prova que – não fora o seu traslado para o processo – nele se devesse produzir no curso da instrução contraditória, com a presença e a intervenção das partes. Não é a hipótese dos autos: aqui o que se tomou de empréstimo ao processo a que respondeu corré da recorrente, foi o laudo de materialidade do tóxico apreendido, que, de regra, não se faz em juízo e à veracidade do qual nada se opõe”.36 Ainda em relação à prova emprestada, discute-se acerca das consequências em relação ao segundo processo no caso de o processo em que a prova emprestada foi produzida originariamente ser declarado nulo. Segundo a doutrina,37 há duas possibilidades: a) caso tenha sido declarada a nulidade ou reconhecida a ilicitude da prova, não se pode admitir sua utilização, pois irremediavelmente contaminada pela vício originário;38 b) caso o feito tenha sido anulado por questão não atinente à prova, será admissível a utilização da prova emprestada, desde que não se relacione diretamente com a nulidade. Assim, se anulado o processo por questões relativas às alegações orais apresentadas em audiência, não haverá qualquer contaminação da prova. Todavia, se o processo tiver sido anulado a partir da citação, por força

de incompetência constitucional ou não intimação do defensor, diante do princípio da causalidade em sede de nulidades (CPP, art. 573, § 1º), não será possível a utilização da prova emprestada. Em relação à prova emprestada no âmbito do Tribunal do júri, entende o STJ que a validade da prova deve ser aferida pelos jurados.39 Em sentido diverso, Guilherme Madeira Dezem sustenta que a admissibilidade ou não das provas é matéria relativa ao juiz togado e não aos jurados. Segundo o autor, “o juiz togado deve remeter ao julgamento em plenário a causa já preparada e sem qualquer mácula probatória ou de nulidade. Não pode o magistrado abdicar de sua tarefa de admissibilidade da prova – tarefa, aliás, que lhe é irrenunciável”.40 Quanto ao valor probatório da prova emprestada, já foi dito que ela tem o mesmo valor da prova originalmente produzida. Todavia, a jurisprudência entende que, não obstante seu valor precário, ela é admissível no processo penal, desde que não constitua o único elemento de convicção a respaldar o convencimento do julgador.41 Uma última e importante questão atinente à prova emprestada deve ser analisada, qual seja, a possibilidade de se utilizar elementos probatórios colhidos em interceptação telefônica em processos administrativos e/ou cíveis. Como se sabe, ao tratar da possibilidade de interceptações telefônicas, preceitua a Constituição Federal que sua decretação somente será possível para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, inciso XII). Logo, à primeira vista, poder-se-ia pensar que jamais seria possível a utilização de elementos probatórios colhidos em uma interceptação telefônica em um processo administrativo e/ou de natureza cível. Não é essa, no entanto, a posição que tem prevalecido nos Tribunais. De acordo com o entendimento pretoriano, desde que a interceptação tenha sido regulamente autorizada pelo juízo criminal para apurar crimes punidos com reclusão, e observado o contraditório em relação àquele perante o qual a prova foi produzida, admite-se que os elementos produzidos sejam transportados ao processo disciplinar relativo à mesma pessoa a título de prova emprestada.42 Na visão da Suprema Corte, “dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, bem como documentos colhidos na mesma investigação, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessas provas”.43

Com a devida vênia, importante ressalva deve ser feita quanto ao julgado em questão. Apesar de o Supremo ter considerado como prova emprestada o aproveitamento dos dados obtidos em interceptação telefônica contra outros agentes, cujos ilícitos administrativos despontaram em virtude da colheita dessa prova, queremos crer que, em relação a eles, tais elementos não podem ser considerados a título de prova emprestada , haja vista que só se pode considerar como tal a prova produzida em relação àquele que tenha participado em contraditório da admissibilidade e colheita no processo originário, mesmo que o contraditório seja diferido, como ocorre nas interceptações telefônicas. Logo, se não foi observado o contraditório em relação aos outros acusados, não há falar em prova emprestada. Isso, no entanto, não impede a utilização desses elementos informativos colhidos na interceptação telefônica como notitia criminis acerca de eventuais ilícitos administrativos praticados pelos demais agentes.

1.16. Prova nominada e prova inominada Tem-se como prova nominada aquela que se encontra prevista em lei, com ou sem procedimento probatório previsto. Ou seja, existe a previsão do nomen juris desse meio de prova, seja no próprio Código de Processo Penal, seja na legislação extravagante. É o que acontece com a reconstituição do fato delituoso, prevista expressamente no art. 7º do CPP. Apesar do referido meio de prova estar previsto expressamente no Código de Processo Penal, razão pela qual é considerada espécie de prova nominada, como não há procedimento previsto em lei para sua realização, trata-se de prova atípica. Como desdobramento do princípio da busca da verdade, além dos meios de prova especificados na lei (nominados), também se admite a utilização de todos aqueles meios de prova que, embora não previstos no ordenamento jurídico (inominados), sejam lícitos e moralmente legítimos.

1.17. Prova típica e prova atípica De acordo com a doutrina, há duas posições acerca do conceito de provas atípicas: a) posição restritiva: a ideia da atipicidade probatória é vista de maneira intimamente ligada à ausência de previsão legal da fonte de prova que se quer utilizada no processo. Assim, a atipicidade probatória guarda estreita ligação com a ausência de previsão legal da fonte de prova, confundindo-se os conceitos de prova atípica e de prova inominada; b) posição ampliativa: uma prova é atípica em duas situações: b.1) quando ela estiver prevista no ordenamento, mas não haja procedimento probatório; b.2) quando nem ela nem seu procedimento probatório estiverem previstos em lei.44 Conquanto não seja comum, é possível que o ordenamento jurídico preveja apenas o meio de prova, sem disciplinar o respectivo procedimento probatório – é o que acontece, por exemplo, com a

reconstituição dos fatos (CPP, art. 7º), hipótese de prova nominada, pois está prevista em lei, mas cujo procedimento probatório não está disciplinado por lei, sendo, por isso, espécie de prova atípica. Outro exemplo diz respeito à interceptação ambiental: trata-se de meio de obtenção de prova nominado, porquanto previsto expressamente no art. 3º, II, da nova Lei das Organizações Criminosas. No entanto, como a Lei nº 12.850/13 não previu o respectivo procedimento probatório, trata-se de meio de obtenção de prova atípico. Em outros casos, não há a previsão nem do meio de prova, nem do procedimento probatório. Em ambos os casos, tem-se situação de prova atípica, de acordo com a posição ampliativa. A produção da prova atípica deve se dar de maneira subsidiária, ou seja, somente deve ser admitida a utilização de meio de prova atípico quando não houver meio de prova típico capaz de atingir o resultado que se pretende. Também não se admite o uso da prova atípica quando houver alguma restrição quanto à prova de tal fato pela lei civil (CPP, art. 155, parágrafo único), nem tampouco quando houver alguma limitação quanto às regras de proibição da prova. O Código de Processo Penal não disciplinou expressamente a admissibilidade das provas atípicas. O fundamento legal para sustentar sua admissibilidade consta do art. 332 do CPC (“todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”) – dispositivo semelhante a este consta do art. 369 do novo CPC, subsidiariamente aplicável ao processo penal (CPP, art. 3º). Assim, em se tratando de prova atípica, deve ser observada, por analogia, a disciplina normativa de uma prova típica. Em síntese, quanto ao procedimento a ser observado quando da produção da prova atípica, tem-se que: a) a prova, como regra, deve ser praticada em juízo, sob o crivo do contraditório. Somente se admite sua produção fora dele quando a natureza do meio de prova o exigir; b) somente se admite a produção da prova atípica no inquérito policial quando houver cautelaridade a justificar tal medida ou quando a própria lei indicar essa possibilidade; c) a vontade pode atuar no meio de prova quando for elemento diretamente a ele ligado. Em outras palavras, se a vontade for integrante do ato a ser praticado, deve ser ela ausente de quaisquer dos vícios do consentimento para que possa ser admitido como válido tal meio de prova; d) somente se afasta a parte da produção da prova quando houver cautelaridade a justificar esta medida ou, então, quando a ciência da parte for contrária à medida. Nesta situação, não haverá, naturalmente, a incidência da regra de discussão com as partes do modelo probatório a ser seguido.

1.18. Prova anômala e prova irritual Prova anômala é aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhe são próprios, com características de outra prova nominada. Em outras palavras, existe meio de prova legalmente previsto para a colheita da prova. Todavia, deixa-se de lado esse meio de prova nominado, valendo-se de outro meio de prova. Exemplificando, suponha-se que, ao invés de o magistrado determinar a expedição de carta precatória para a oitiva de testemunha que mora em outra comarca, determine que o oficial de justiça entre em contato com a mesma por telefone, indagando-lhe acerca dos fatos. Depois, o oficial de justiça certifica a diligência nos autos, descrevendo detalhadamente a conversa, querendo o magistrado considerar a referida certidão com o valor de prova testemunhal. Ora, se se trata de testemunha, seu conhecimento acerca dos fatos deve vir aos autos por meio de um depoimento prestado em juízo, e não através de outro meio de prova. Referida certidão pode até servir para comprovar que houve uma ligação efetuada para alguém. Mas jamais será possível querer emprestar ao referido ato o mesmo valor da prova testemunhal, sob pena de violação a diversos princípios constitucionais, notadamente os da ampla defesa e do contraditório. Essa prática, por mais esdrúxula que possa parecer, tem sido muito utilizada no dia-a-dia de fóruns criminais, principalmente no tocante à prova testemunhal da defesa, situação em que magistrados têm solicitado à defesa que substitua a oitiva da testemunha por uma declaração por ela firmada. Como asseveram Badaró e Gomes Filho, “tal forma de agir viola a própria natureza da prova testemunhal, que é uma prova oral e contraditória por excelência. Diante de uma simples documentação de uma declaração não haverá possibilidade de reperguntas. Em suma, há um total desrespeito ao procedimento típico para a produção da prova testemunhal, pelo que tem se manifestado a doutrina pela nulidade de tal ‘documento’ que substitui a prova testemunhal, havendo julgados, inclusive, que determinam seu desentranhamento”.45 Por sua vez, tem-se como prova irritual a prova típica colhida sem a observância do modelo previsto em lei. Como essa prova irritual é produzida sem obediência ao modelo legal previsto em lei, trata-se de prova ilegítima, passível de declaração de nulidade. A prova irritual não se confunde com a prova anômala. Como aponta Dezem, a prova anômala é produzida segundo o modelo legal. Seu problema consiste em que o modelo legal utilizado não é o adequado para o caso, não é o que o caso requer. Já a prova irritual não é produzida segundo o modelo legal. Em verdade, utiliza-se o meio adequado, mas sem a observância dos elementos típicos previstos

em lei. Ou seja, na prova anômala segue-se o procedimento previsto em lei, mas não o procedimento previsto para aquele meio de prova. Na prova irritual segue-se o procedimento previsto para o meio de prova, mas sem a observância do modelo previsto em lei.46 Como dito acima, o fato de uma prova ser produzida sem a observância do modelo previsto em lei acarreta o reconhecimento de sua ilegitimidade, a qual, por sua vez, pode produzir a nulidade da prova. Nessa linha, em caso concreto apreciado pelo STJ, relativo a suposto crime sexual praticado contra menor de 14 (quatorze) anos, apesar do depoimento da ofendida não ter sido produzido de forma oral, o que, em tese, contraria o disposto no art. 204 do CPP, não foi reconhecida qualquer nulidade. Na visão daquela Corte, mesmo não se realizando o depoimento oralmente, não houve ofensa do disposto no art. 204 do CPP. Isso porque a vítima lavrou a declaração em audiência diante do magistrado, do representante do MP e da advogada de defesa, não trazendo documento previamente escrito. Ressaltou-se que, não tendo a vítima coragem para narrar os fatos na sala de audiência, a ela se oportunizou a lavratura do texto, na presença das autoridades acima descritas, bem como na presença de sua mãe, que em nada interferiu. Assinalou-se que, em face da sua situação peculiar (menor que sofreu abusos sexuais), justificava-se a eleição de tal meio para tomar suas declarações. De toda sorte, a defesa também não se insurgiu contra a prova apresentada em audiência. Observou-se que o CPP acolheu o princípio pas de nullité sans grief, daí se conclui que somente há de se declarar a nulidade do feito quando resultar prejuízo devidamente demonstrado pela parte interessada e, na espécie, entendeu-se não haver qualquer prejuízo ou constrangimento ao exercício de defesa do acusado”.47

2. ÔNUS DA PROVA 2.1. Conceito Os ônus representam um imperativo do próprio interesse, estando situados no campo da liberdade. Ainda que haja seu descumprimento, não haverá qualquer ilicitude, pois o cumprimento do ônus interessa ao próprio sujeito onerado. A título de exemplo, é exatamente o que acontece com a possibilidade de se recorrer contra uma decisão adversa. Diante de uma situação de sucumbência, a parte não se vê obrigada a recorrer, na medida em que o recurso tem como característica fundamental a voluntariedade. 48 A parte, a despeito de não estar obrigada a recorrer, tem consciência de que, não o fazendo, suportará as consequências desfavoráveis da decisão emergente. Daí se dizer que, quanto à sua interposição, os recursos configuram um ônus processual. Diferencia-se o ônus, portanto, das obrigações e dos deveres. As obrigações devem ser compreendidas como imperativos do interesse do credor, gerando uma posição jurídica negativa para o devedor, em virtude da qual o credor, titular do direito subjetivo, pode demandar-lhe o adimplemento da obrigação. O indivíduo que não cumpre uma obrigação pratica um ato ilícito, por isso é possível a imposição de uma sanção para o adimplemento da prestação não cumprida, sujeitando-o à execução forçada. Os deveres, por sua vez, funcionam como um imperativo perante uma coletividade ou perante toda a sociedade. Também se trata de uma posição jurídica passiva, que acarreta uma desvantagem para aquele em relação a quem foi instituído o dever. O dever pressupõe a existência de um sujeito ativo a quem interessa o seu cumprimento pelo sujeito passivo. O descumprimento de um dever gera uma sanção com natureza de coação moral ou de intimidação. A título de exemplo de sanção que deriva do descumprimento de um dever processual, diz o art. 219 do CPP que o juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência. Em síntese, enquanto o inadimplemento de uma obrigação ou de um dever gera uma situação de ilicitude e traz como consequência a possibilidade de uma sanção, o descumprimento de um ônus configura um ato lícito e não é sancionado. Transportando-se o conceito de ônus para o âmbito da prova, pode-se dizer que ônus da prova é o encargo que as partes têm de provar, pelos meios legal e moralmente admissíveis, a veracidade das afirmações por elas formuladas ao longo do processo, resultando de sua inação uma situação de

desvantagem perante o direito.

2.2. Ônus da prova perfeito e menos perfeito Tendo como critério a consequência que decorre do não cumprimento do ônus, a doutrina o subdivide em ônus em perfeito e menos perfeito. O ônus é perfeito quando o prejuízo, que é o resultado de seu descumprimento, ocorre necessária e inevitavelmente. Um ônus é tido como menos perfeito quando os prejuízos que derivam de seu descumprimento se produzem de acordo com a avaliação judicial. Com base nessa classificação, não se pode falar em ônus completamente imperfeito, na medida em que, quando não resultar qualquer prejuízo da inação para o omitente, não haverá ônus algum. Cândido Rangel Dinamarco apresenta classificação semelhante, diferenciando os ônus em absolutos e relativos. Segundo o autor, ônus absolutos são aqueles cujo descumprimento conduz fatal e invariavelmente à consequência desfavorável, ou priva inexoravelmente o sujeito de uma situação de vantagem. São relativos aqueles que somente tornam improvável a vantagem ou provável o prejuízo. O descumprimento de um ônus relativo fará com que o seu titular corra o risco de ser prejudicado, mas é possível que o risco não se consume, caso a conduta seja praticada por outra pessoa.49

2.3. Ônus da prova objetivo e subjetivo No aspecto objetivo, o ônus da prova funciona como uma regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz quando permanecer em dúvida no momento do julgamento. Como o juiz não está autorizado a pronunciar um non liquet,50 se ao final do processo resultar um estado de incerteza acerca de determinada afirmação feita por uma das partes, há necessidade de regras disciplinando em que sentido deverá ser proferida a decisão. Ou seja, é possível que, mesmo após a produção de toda a prova, seja por atividade das partes, seja em virtude da iniciativa probatória do juiz no curso do processo, ainda resulte uma situação de dúvida insuperável no momento decisório. Nesse caso, há necessidade de um critério de julgamento a ser estabelecido pelo próprio legislador – ônus da prova objetivo –, determinando ao juiz como julgar quando estiver em dúvida sobre fato relevante, no momento de proferir sua decisão. Em suma, funciona o ônus objetivo como uma regra de julgamento destinada ao juiz acerca do conteúdo da sentença que deve proferir, caso não tenha sido comprovada a verdade de uma afirmação feita no curso do processo. Trata-se de uma regra prática dirigida ao juiz para a solução da demanda na hipótese de ausência ou insuficiência de prova de algum fato.

Em seu aspecto subjetivo, o ônus da prova deve ser compreendido como o encargo que recai sobre as partes de buscar as fontes de prova capazes de comprovar as afirmações por elas feitas ao longo do processo, introduzindo-as no processo através dos meios de prova legalmente admissíveis. Ao contrário do ônus da prova objetivo, cujo destinatário é o juiz, o ônus subjetivo é voltado para as partes, a fim de que se saiba qual delas deve suportar o risco da prova frustrada. Sob esse aspecto subjetivo, as disposições sobre o ônus da prova funcionam, portanto, como regras de conduta das partes. Nessa linha, como aponta a doutrina, “o ônus da prova funciona como um estímulo para as partes, visando à produção das provas que possam levar ao conhecimento do juiz a verdade sobre os fatos. Em função dessa distribuição dos riscos sobre a não comprovação de um fato, em que se fundamente a pretensão ou a defesa, é que as regras sobre ônus da prova funcionam como uma pressão psicológica para as partes, tendo o efeito de motivá-las a participar ativamente a fornecer a prova dos fatos que pretende ver reconhecidos no processo. As partes são estimuladas a provar suas alegações, ante o risco da prova frustrada”.51 No âmbito processual penal, o ônus da prova subjetivo é atenuado por força da regra da comunhão da prova e dos poderes instrutórios do juiz. Quanto ao princípio da comunhão dos meios de prova (ou regra da aquisição da prova), é sabido que, depois de produzida, a prova não pertence à parte que a introduziu no processo. Ao final do processo, deve o magistrado valorar todo o material probatório constante dos autos, pouco importando quem produziu a prova. Destarte, caso um fato esteja provado, é de todo irrelevante saber quem levou para os autos o meio de prova que formou a convicção do órgão julgador. Caso a testemunha arrolada na denúncia apresente em juízo um depoimento que favoreça a defesa do acusado, nada impede ao defensor valer-se de tal prova como fundamento de seus argumentos. Por sua vez, é sabido que o magistrado tem certa iniciativa probatória no curso do processo penal. Assim, ainda que a parte deixe de produzir a prova acerca de uma afirmação relevante para a solução da controvérsia, é possível que a demanda seja julgada em seu favor, porque a prova foi produzida de ofício pelo magistrado (CPP, art. 156, II). Em virtude da regra da aquisição da prova e da iniciativa probatória que é dada ao juiz no curso do processo criminal, é certo que o ônus da prova, em seu aspecto subjetivo, perdeu grande importância. De fato, mesmo que uma das partes tenha deixado de produzir prova acerca de uma afirmação de seu interesse, isso não implicará, obrigatoriamente, numa consequência que lhe seja desfavorável. Afinal, o

juiz poderá formar seu convencimento a partir de todas as provas constantes do processo, quer tenham sido elas produzidas pela parte que se beneficiou com tal prova, quer por iniciativa da parte contrária, quer pela própria iniciativa probatória do juiz. Não obstante, daí não se pode concluir que não exista mais um ônus subjetivo da prova no sistema processual penal. Na verdade, tal regra continua existindo, na medida em que as partes já têm consciência de que, caso não produzam as provas do quanto foi por elas afirmado, e desde que tal omissão não tenha sido suprida pela produção de ofício da prova, o juiz, ao julgar o caso concreto, se persistir a dúvida, aplicará as regras de julgamento sobre o ônus da prova. Daí ser possível concluir que o ônus subjetivo da prova é, no máximo, um ônus menos perfeito ou atenuado.

2.4. Distribuição do ônus da prova no processo penal Com base na primeira parte do art. 156 do CPP, cuja redação não foi alterada pela Lei nº 11.690/08, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Diante dessa regra, discute-se qual é o ônus da prova da acusação e da defesa no processo penal. Acerca de tal questionamento, é possível apontarmos a existência de duas correntes: uma primeira (majoritária), que trabalha com uma efetiva distribuição do ônus da prova entre a acusação e a defesa no processo penal, e uma segunda, que aponta que, no processo penal, o ônus da prova é exclusivo da acusação.

2.4.1. Ônus da prova da acusação e da defesa A partir do critério do Código de Processo Civil, segundo o qual cabe ao autor provar o fato constitutivo do seu direito (CPC, art. 333, inciso I – art. 373, inciso I, do novo CPC), e diante do quanto disposto no CPP (“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer ...”), uma primeira corrente entende que incumbe à acusação provar: 1) A existência do fato típico; 2) A autoria ou participação; 3) A relação de causalidade; 4) O elemento subjetivo do agente: dolo ou culpa. De acordo com essa primeira corrente, incumbe à acusação tão somente a prova da existência do fato típico, não sendo objeto de prova acusatória a ilicitude e a culpabilidade. O fato típico constitui expressão provisória da ilicitude e o injusto penal (fato típico e ilícito) é indício da culpabilidade

respectiva. Comprovada a existência do fato típico, portanto, haveria uma presunção de que o fato também seria ilícito e culpável, cabendo ao acusado infirmar tal presunção. Em relação ao elemento subjetivo, vale ressaltar que há doutrinadores que sustentam que o dolo é presumido, razão pela qual à acusação incumbiria tão somente o ônus probatório quanto à culpa. Com relação ao dolo, sendo ele presumido a partir da prova dos demais elementos que compõem o tipo penal, incumbiria ao acusado provar que não agira dolosamente. Entre outros, é essa a posição de Mirabete, segundo o qual deve a acusação “comprovar a forma de inobservância da cautela devida no crime culposo: imprudência, negligência ou imperícia; bem como o dolo que, no mais das vezes, é presumido diante da experiência de que os atos praticados pelo homem são conscientes e voluntários, cabendo ao réu demonstrar o contrário”.52 Com a devida vênia, com tal posição não podemos concordar. Em um Estado que consagra o princípio da presunção de inocência, não se pode admitir que o dolo seja presumido, sob pena de inequívoca violação à regra do in dubio pro reo. De modo algum estamos afirmando que está dispensada a prova do elemento subjetivo, sob pena de se permitir verdadeira espécie de responsabilidade penal objetiva. Na verdade, também recai sobre a acusação o ônus da prova quanto ao dolo, devendo sua comprovação ser feita a partir dos elementos objetivos do caso concreto. Pensando, assim, em um crime de tentativa de homicídio, em que ao réu seja imputada a conduta de ter efetuado 7 (sete) disparos na direção da cabeça da vítima, sem, contudo, produzir o resultado morte, é óbvio que, havendo confissão do acusado quanto à sua verdadeira intenção – animus necandi –, teríamos prova direta do elemento subjetivo, facilitando sobremaneira o trabalho da acusação. No entanto, dificilmente o acusado irá confessar sua verdadeira intenção. Mesmo assim, não se pode dizer que o dolo será presumido. Na verdade, diante da negativa do acusado em admitir sua real intenção, deverá o dolo ser inferido de dados externos e objetivos, que comprovem a real intenção do agente. No exemplo dado, as circunstâncias objetivas do caso concreto, tais como o local de eventual lesão, a natureza da arma, a distância entre agente e vítima e a quantidade de disparos efetuados, funcionarão como indicativos veementes da presença do animus necandi, autorizando conclusão afirmativa quanto à presença do dolo de matar. De outro lado, valendo-se do quanto disposto no Código de Processo Civil, que dispõe que incumbe ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo,53 modificativo54 ou extintivo55 do direito do autor (CPC, art. 333, inciso II – art. 373, II, do novo CPC), à defesa no processo penal compete o ônus da prova quanto às excludentes da ilicitude, da culpabilidade,56 ou acerca da presença de causa extintiva

da punibilidade.57 Assim, se o réu alegar, por exemplo, que se encontrava sob coação moral irresistível, caberá a ele o ônus da prova. De modo semelhante, se o acusado alegar que houve renúncia tácita ao direito de queixa, caberá a ele o ônus da prova quanto à referida causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, inciso V). Nos mesmos moldes, se o acusado apontar a existência de um álibi, caberá a ele fazer prova de sua alegação. Se o ônus da prova da acusação recai sobre o fato típico, autoria ou participação, nexo causal e elemento subjetivo, incumbindo à defesa a prova acerca da presença de uma causa excludente da ilicitude, da culpabilidade ou de uma causa extintiva da punibilidade, questiona-se acerca do grau de convencimento que acusação e defesa devem produzir na convicção do magistrado. Do lado do ônus da prova da acusação, dúvidas não restam quanto à necessidade de um juízo de certeza por parte do magistrado. Afinal, em virtude da regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência, tem-se que somente é possível um decreto condenatório quando o magistrado estiver convencido da prática do delito por parte do acusado. No que toca à defesa, todavia, sempre se discutiu se seria necessário que a defesa produzisse no magistrado um juízo de certeza, ou se bastaria produzir uma dúvida razoável. Apesar de a primeira parte do art. 156 do CPP não ter sido alterada com a entrada em vigor da Lei nº 11.690/08 (“a prova da alegação incumbirá a quem a fizer ...”), há de se dispensar especial atenção à nova redação do art. 386, inciso VI, do CPP, o qual autoriza uma sentença absolutória na seguinte hipótese: “(...) existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência” (nosso grifo). Ora, se a fundada dúvida acerca de uma causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade autoriza um decreto absolutório, pode-se concluir que não se exige da defesa uma prova cabal acerca de tais teses, bastando que produza um estado de dúvida para que o acusado possa ser absolvido. Em suma, enquanto o Ministério Público e o querelante têm o ônus de provar os fatos delituosos além de qualquer dúvida razoável, produzindo no magistrado um juízo de certeza em relação ao fato delituoso imputado ao acusado, à defesa é suficiente gerar apenas uma fundada dúvida sobre causas excludentes da ilicitude, causas excludentes da culpabilidade, causas extintivas da punibilidade ou acerca de eventual álibi. Há, inegavelmente, uma distinção em relação ao quantum de prova necessário para cumprir o ônus da prova: para a acusação, exige-se prova além de qualquer dúvida razoável; para a defesa, basta criar um estado de dúvida.

2.4.2. Ônus da prova exclusivo da acusação Uma segunda corrente – minoritária, porém, a nosso ver, mais acertada – sustenta que, diante do princípio do in dubio pro reo, que é a regra de julgamento que vigora no campo penal, o acusado jamais poderá ser prejudicado pela dúvida sobre um fato relevante para a decisão do processo, pelo menos nos casos de ação penal condenatória. Em um processo penal em que vigora a presunção de inocência, o ônus probatório é atribuído, com exclusividade, ao acusador.58 Segundo essa corrente, havendo, por exemplo, alegação da defesa acerca da presença de uma causa excludente da ilicitude, caberá à acusação demonstrar que a conduta do agente é típica, ilícita e culpável. E nem se objete que seria impossível à acusação provar a inocorrência das excludentes da ilicitude porque corresponderia à prova de um fato negativo. Na verdade, o que não é possível é provar alegações de fatos indeterminados, sejam eles positivos ou negativos. Agora, se o fato negativo for determinado, é perfeitamente possível comprovar sua inocorrência através da prova de fatos positivos contrários ou com ele incompatíveis. Destarte, a fim de provar que o acusado não agiu em legítima defesa, bastará ao órgão do Ministério Público comprovar que não houve qualquer agressão por parte da vítima, que a agressão não foi injusta, que a agressão injusta não era atual ou iminente, ou, ainda, que o acusado utilizou-se dos meios de defesa de forma imoderada. Isso não significa dizer, no entanto, que a acusação sempre deverá comprovar a inocorrência de causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade. Caso não tenha sido alegada qualquer excludente pela defesa, não tendo surgido dúvida fundada sobre sua ocorrência, torna-se desnecessária a prova de que o fato não fora praticado sob o manto de uma causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade. Quanto às causas de extinção da punibilidade, há de se distinguir aquelas que somente operam antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória (v.g., decadência, perempção, renúncia ao direito de queixa ou perdão do ofendido, retratação), daquelas que só podem ocorrer depois do trânsito em julgado, como o indulto e a graça. Existem também aquelas que podem ocorrer antes ou depois do trânsito em julgado, como a morte do agente, a anistia e a prescrição. Em todos esses casos, deve-se ter em mente que o in dubio pro reo somente será aplicável enquanto ainda não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Por fim, quanto ao ônus da prova em relação ao álibi do acusado, por se tratar de uma forma de se negar indiretamente a participação no delito, com a afirmação de que se encontrava em outro lugar, no momento em que o crime foi cometido, também tem plena aplicação o in dubio pro reo. Em outras palavras, se o acusado conseguiu produzir uma dúvida razoável de que estava em local diverso, quando

da prática delitiva, recai sobre a parte acusatória o ônus de dissipar qualquer dúvida acerca do álibi, comprovando a presença do acusado no local do delito. Há alguns poucos precedentes jurisprudenciais nesse sentido: “A exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministério Público. Essa imposição do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva garantia jurídica que tutela e protege o próprio estado de liberdade que se reconhece às pessoas em geral. Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório. (...) Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado”.59

2.5. Inversão do ônus da prova Como já foi dito, da regra de julgamento do in dubio pro reo decorrente do princípio da presunção de inocência, tem-se que o ônus da prova recai precipuamente sobre o Ministério Público ou sobre o querelante. A inversão do ônus da prova significaria, portanto, adotar a regra contrária: in dubio pro societate ou in dubio contra reum. Diante da hierarquia constitucional do princípio da presunção de inocência, forçoso é concluir que nenhuma lei poderá, então, inverter o ônus da prova com relação à condenação penal, sob pena de ser considerada inconstitucional. No entanto, se não se afigura possível a inversão do ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito de punir do Estado, entende-se cabível uma inversão do ônus da prova quanto aos efeitos secundários da condenação penal que tenham natureza de sanção civil visando à reparação do dano. Exemplo comumente citado pela doutrina acerca do assunto diz respeito à possibilidade de o juiz decretar medidas assecuratória de bens, diretos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes de lavagem de capitais ou das infrações penais antecedentes. Para a decretação de tais medidas, impõe a lei a presença de indícios suficientes (Lei nº 9.613/98, art. 4º, caput, com redação determinada pela Lei nº 12.683/12). Por outro lado, a liberação total ou parcial dos bens, direitos e valores somente será possível quando comprovada a licitude de sua origem (Lei nº 9.613/98, art. 4º, § 2º). Essa autorização para a inversão do ônus da prova vem expressamente prevista pela Convenção de Viena de 1988, que remete a cada parte (país) a sua consideração. No art. 5°, n° 7, prevê: “Cada uma das

partes considerará a possibilidade de inverter o ônus da prova com respeito à origem ilícita do suposto produto ou bens sujeitos a confisco, na medida em que isto seja compatível com os princípios de seu direito interno e com a natureza dos seus procedimentos judiciais e outros procedimentos”. Nesse sentido, além do Brasil, também Alemanha, Estados Unidos, Reino Unido, Austrália, Suíça e México, entre outros, estipularam em suas legislações a inversão do ônus da prova. Tem-se, no dispositivo do art. 4º, § 2º, da Lei 9.613/98, uma inversão do ônus da prova somente para as medidas coercitivas patrimoniais relativas a direitos ou valores apreendidos ou sequestrados e, assim mesmo, não para permiti-las, mas sim para que o acusado obtenha sua liberação. Para Ada Pellegrini Grinover, essa inversão do ônus da prova “seria representada, portanto, por uma carga mais leve para a acusação do que para a defesa, no sentido de que, para o sequestro, bastarão indícios veementes, enquanto para a liberação será necessária a comprovação da licitude, entendida como exigência de prova plena”.60 O preceito em questão merece interpretação conforme, sob pena de evidente violação ao princípio da presunção de inocência, por estabelecer indevida inversão do ônus da prova. Assim, deve ser entendido como relacionado ao pedido de restituição durante o curso do processo. Se esse pedido de liberação for formulado antes da decisão, recai sobre o réu, corréu, partícipe ou terceiro de boa-fé o ônus de comprovar a licitude da origem dos bens, mediante a oposição dos embargos previstos no art. 130, I e II, do CPP. Já no momento da prolação da sentença condenatória, o ônus quanto à demonstração da ilicitude da origem dos bens volta a recair sobre o Ministério Público, que deverá comprovar a existência de prova de que os bens, direitos ou valores são objeto do delito de lavagem de capitais.

3. INICIATIVA PROBATÓRIA DO JUIZ: A GESTÃO DA PROVA PELO MAGISTRADO De acordo com a nova redação do art. 156 do CPP, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante (nosso grifo). Como se percebe pela leitura dos dois incisos do art. 156 do CPP, a temática pertinente aos poderes instrutórios do juiz deve ser analisada em dois momentos distintos: antes de iniciada a ação penal (CPP, art. 156, inciso I) e no curso do processo (CPP, art. 156, inciso II).

3.1. Iniciativa probatória do juiz na fase investigatória Inovando em relação à antiga redação do art. 156 do CPP, que só permitia a atuação probatória de ofício do juiz no curso do processo, a nova redação dada ao art. 156, inciso I, do CPP, pela Lei nº 11.690/08, prevê que ao magistrado é permitido que, de ofício, mesmo antes do início da ação penal, determine a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida. Com a adoção do sistema acusatório pela Constituição Federal (art. 129, inciso I),61 restou consolidada a obrigatoriedade de separação das funções de acusar, defender e julgar, fazendo com que o processo se caracterize como um verdadeiro actum trium personarum, sendo informado pelo contraditório. Esse sistema de divisão de funções no processo penal acusatório tem a mesma finalidade que o princípio da separação dos poderes do Estado: visa impedir a concentração de poder, evitando que seu uso se degenere em abuso. Com essa separação de funções, aliada à oralidade e publicidade, características históricas do sistema acusatório, e com partes em igualdade de condições, objetiva-se a preservação da imparcialidade do magistrado, afastando-o da fase investigatória, a qual deve ter como protagonistas tão somente a autoridade policial e o Ministério Público. É óbvio que o magistrado não está impedido de agir na fase investigatória. Mas essa atuação só pode ocorrer mediante prévia provocação das partes. Exemplificando, vislumbrando a autoridade policial a necessidade de mandado de busca e apreensão domiciliar, deve representar ao magistrado no sentido da expedição da ordem judicial. De modo semelhante, surgindo a necessidade de uma prisão temporária para acautelar as investigações, deve o órgão Ministerial formular requerimento ao juiz competente. Na fase investigatória, portanto, deve o magistrado agir somente quando provocado, atuando como garante

das regras do jogo. O que não se deve lhe permitir, nessa fase preliminar, é uma atuação de ofício. E isso porque, pelo simples fato de ser humano, não há como negar que, após realizar diligências de ofício na fase investigatória, fique o magistrado envolvido psicologicamente com a causa, colocando-se em posição propensa a julgar favoravelmente a ela, com grave prejuízo a sua imparcialidade. A partir do momento em que uma mesma pessoa concentra as funções de investigar e colher as provas, além do poder de julgar o acusado, estará comprometido a priori com a tese da culpabilidade do acusado. Essa discussão quanto à atuação do magistrado de ofício na fase investigatória não é novidade no Brasil. Quando entrou em vigor a Lei nº 9.034/95, também conhecida como Lei das Organizações Criminosas, o art. 3º previa que, na hipótese de quebra do sigilo de dados fiscais, bancários, financeiros e eleitorais, a diligência seria realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. Como se percebe, o dispositivo conferia ao magistrado poderes para diligenciar pessoalmente na obtenção de elementos informativos pertinentes à persecução penal de ilícitos decorrentes da atuação de organizações criminosas, com dispensa do auxílio da Polícia Judiciária e do Ministério Público, criando uma espécie de juiz inquisidor. O Supremo Tribunal Federal foi chamado a analisar a constitucionalidade do dispositivo, tendo concluído que o art. 3º seria parcialmente inconstitucional. No tocante aos sigilos bancário e financeiro, entendeu a Suprema Corte que o art. 3º teria sido revogado pelo advento da Lei Complementar nº 105/01, que passou a regulamentar a matéria. Em relação aos dados fiscais e eleitorais, todavia, o Supremo reconheceu a inconstitucionalidade do art. 3º, por flagrante violação ao princípio da imparcialidade e consequente violação ao devido processo legal.62 Se o Supremo Tribunal Federal concluiu pela inconstitucionalidade do juiz inquisidor previsto no art. 3º da revogada Lei nº 9.034/95, conclusão semelhante deverá se dar em relação à nova redação do art. 156, inciso I, do CPP.63 Em um sistema acusatório, cuja característica básica é a separação das funções de acusar, defender e julgar, não se pode permitir que o magistrado atue de ofício na fase de investigação. Essa concentração de poderes nas mãos de uma única pessoa, o juiz inquisidor, além de violar a imparcialidade e o devido processo legal, é absolutamente incompatível com o próprio Estado Democrático de Direito, assemelhando à reunião dos poderes de administrar, legislar e julgar em uma única pessoa, o ditador, nos regimes absolutistas. A tarefa de recolher elementos para a propositura da ação penal deve recair sobre a

Polícia Judiciária e sobre o Ministério Público, preservando-se, assim, a imparcialidade do magistrado.

3.2. Iniciativa probatória do juiz no curso do processo penal No curso do processo penal, grande parte da doutrina e da jurisprudência admitem que o juiz, de modo subsidiário, possa determinar a produção de provas que entender pertinentes e razoáveis, a fim de dirimir dúvidas sobre pontos relevantes, seja por força do princípio da busca da verdade, seja pela adoção do sistema da persuasão racional do juiz (convencimento motivado). Nesse caso, é imperioso o respeito ao contraditório e à garantia de motivação das decisões judiciais. A fim de dirimir eventual dúvida que tenha nascido no momento de valoração da prova já produzida em juízo, esta atuação deve ocorrer de modo supletivo, subsidiário, complementar, nunca desencadeante da colheita da prova. Em síntese, não se pode permitir que o magistrado se substitua às partes no tocante à produção das provas. Essa iniciativa probatória residual do magistrado pode ser exercida em crimes de ação penal pública e ação penal de iniciativa privada. Ora, se o querelante pode dispor do direito de ação, isso não significa dizer que o juiz é obrigado a reconhecer eventual pretensão deduzida quando não convencido do direito pleiteado, sem poder, antes, averiguar a verdade dos fatos que lhes são postos, mesmo em se tratando de ação penal privada.64 Para tanto, deve o magistrado atuar de maneira imparcial. Se o escopo do juiz for o de buscar provas apenas para condenar o acusado, além da violação ao sistema acusatório, haverá evidente comprometimento psicológico com a causa, subtraindo do magistrado a necessária imparcialidade, uma das mais expressivas garantias inerentes ao devido processo legal, prevista expressamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92, art. 8º, nº 1). Deve o magistrado assegurar que as partes possam participar da produção da prova (contraditório para a prova) ou, caso isso não seja possível, garantir-lhes o direito de se manifestar sobre a prova produzida (contraditório sobre a prova). Ademais, diante do resultado da prova cuja produção foi determinada de ofício pelo magistrado, deve se franquear às partes a possibilidade de produzir uma contraprova, de modo a infirmar o novo dado probatório acrescido ao processo. Além disso, de modo a preservar sua imparcialidade, impõe-se ao magistrado o dever de motivar sua decisão, expondo a necessidade e relevância da prova cuja realização foi por ele determinada ex offício. Essa atuação subsidiária do juiz na produção de provas não compromete sua imparcialidade. Na verdade, como destaca a doutrina, “os poderes instrutórios do juiz não são incompatíveis com a

imparcialidade do julgador. Ao determinar a produção de uma prova, o juiz não sabe, de antemão, o que dela resultará e, em consequência, a qual parte vai beneficiar. Por outro lado, se o juiz está na dúvida sobre um fato e sabe que a realização de uma prova poderia eliminar sua incerteza e não determina sua produção, aí sim estará sendo parcial, porque sabe que, ao final, sua abstenção irá beneficiar a parte contrária àquela a quem incumbirá o ônus daquela prova. Juiz ativo não é sinônimo de juiz parcial. É equivocado confundir neutralidade ou passividade com imparcialidade. Um juiz ativo não é parcial, mas apenas um juiz atento aos fins sociais do processo, e que busca exercer sua função de forma a dar ao jurisdicionado a melhor prestação jurisdicional possível”.65 Também não há qualquer incompatibilidade entre o processo penal acusatório e um juiz dotado de iniciativa probatória, que lhe permita determinar a produção de provas que se façam necessárias para o esclarecimento da verdade. A essência do sistema acusatório repousa na separação das funções de acusar, defender e julgar. Por mais que a ausência de poderes instrutórios do juiz seja uma característica histórica do processo acusatório, não se trata de uma característica essencial a ponto de desvirtuar o referido sistema. Consoante prevê a própria Exposição de Motivos do CPP, enquanto não estiver averiguada a matéria de acusação ou da defesa, e enquanto houver uma fonte de prova ainda não explorada, o juiz não deverá pronunciar o in dubio pro reo ou o non liquet. É por isso que se diz que no processo penal o juiz tem o dever de investigar a verdade; e a busca da verdade traduz um valor que legitima a atividade jurisdicional penal. Nessa linha, como observa Antônio Scarance Fernandes, “não se deve mesmo retirar do juiz o poder probatório, pois não há porque impedi-lo de, para seu convencimento, esclarecer alguns aspectos da prova produzida pelas partes ou a respeito de algum dado probatório vindo aos autos”.66 Essa atuação subsidiária do magistrado no tocante à produção de provas no curso do processo pode ser facilmente percebida a partir da leitura da nova redação do art. 212 do CPP. De acordo com o caput do art. 212 do CPP, “ as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida ”. O parágrafo único do art. 212 do CPP, por sua vez, prevê que “sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição ”. Da leitura do dispositivo em questão, cuja redação foi determinada pela Lei nº 11.690/08, percebe-se claramente que a produção probatória deve recair predominantemente sobre as partes, o que, no entanto, não significa dizer que o magistrado deva adotar um comportamento absolutamente inerte no curso do processo. Na busca de um processo justo, pode o magistrado atuar de maneira subsidiária, complementando o quanto

trazido aos autos pelas partes. Além do art. 212 do CPP, há outros dispositivos que consagram esses poderes instrutórios do juiz no curso do processo penal. A título de exemplo, de acordo com o art. 209, caput, o juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem (CPP, art. 209, § 1º). Lado outro, segundo o art. 196 do CPP, a todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes. Por sua vez, segundo o art. 234 do CPP, se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível. Na mesma linha, por força do art. 366 do CPP, entende-se que cabe ao Juiz da causa decidir sobre a necessidade da produção antecipada da prova testemunhal, podendo utilizar-se dessa faculdade quando a situação dos autos assim recomendar, especialmente por tratar-se de ato que decorre do poder geral de cautela do Magistrado.67

4. SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DA PROVA Quando se aborda o presente tema, tem-se em vista a relação existente entre o julgamento da causa pelo juiz natural e as provas produzidas em juízo. Busca-se investigar a vinculação (ou não) do magistrado a alguma modalidade de prova. São basicamente três sistemas acerca do assunto, a saber: 1) Sistema da íntima convicção; 2) Sistema da prova tarifada; 3) Sistema da persuasão racional do juiz (convencimento motivado).

4.1. Sistema da íntima convicção do magistrado De acordo com o sistema da íntima convicção, também conhecido como sistema da certeza moral do juiz ou da livre convicção, o juiz é livre para valorar as provas, inclusive aquelas que não se encontram nos autos, não sendo obrigado a fundamentar seu convencimento. Esse sistema permite que o magistrado avalie a prova com ampla liberdade, decidindo ao final do processo de modo a aplicar o direito objetivo de acordo com sua livre convicção (secunda conscientia), não estando obrigado a fundamentar sua conclusão. A decisão é o resultado da convicção do magistrado, sem que seja necessária a demonstração de razões empíricas que justifiquem seu convencimento, o que permite, em tese, que o juiz julgue com base na prova dos autos, sem a prova dos autos, e até mesmo contra a prova dos autos. A vantagem desse sistema é a liberdade que o magistrado tem para avaliar as provas de acordo com sua livre convicção, não estando preso a um sistema tarifado fixado em abstrato e a priori pelo

legislador. Apresenta, no entanto, o gravame de não se exigir do magistrado qualquer espécie de fundamentação, o que compromete o controle sobre o exercício da função jurisdicional. O sistema da íntima convicção não foi adotado no ordenamento pátrio, pelo menos em regra. De fato, segundo o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. A despeito da regra constante da Constituição Federal, não se pode negar que referido sistema tenha sido adotado em relação às decisões dos jurados no tribunal do júri, as quais não precisam ser motivadas. Isso porque, de acordo com o art. 5º, inciso XXXVIII, da Magna Carta, tem-se como uma das garantias do júri o sigilo das votações. Ou seja, fosse o jurado obrigado a fundamentar sua decisão, seria possível identificar-se o sentido de seu voto. Daí a desnecessidade de fundamentação do voto do jurado, limitando-se o mesmo a um singelo “sim” ou “não” para cada quesito que lhe for formulado, nos exatos termos do art. 486, caput, do CPP. Como se vê, no âmbito do Júri, até mesmo pela desnecessidade de fundamentação da decisão dos jurados, o Conselho de Sentença não está necessariamente vinculado às provas constantes dos autos, podendo formar sua convicção a partir de critérios subjetivos, sendo possível que venha a decidir em desacordo com os elementos probatórios coligidos. É bem verdade que, nessa hipótese, será cabível apelação, com fundamento no art. 593, III, “d”, do CPP. Porém, com base na alínea “d” do inciso III do art. 593 do CPP, não é cabível uma segunda apelação (CPP, art. 593, § 4º), do que se infere que, havendo dois julgamentos sucessivos com jurados distintos que tenham decidido contra a prova dos autos, referida decisão há de prevalecer, em fiel observância à soberania dos veredictos, garantia constitucional do Tribunal do Júri (CF, art. 5º, XXXVIII, “c”).

4.2. Sistema da prova tarifada Também conhecido como sistema das regras legais, da certeza moral do legislador ou da prova legal, o presente sistema, próprio do sistema inquisitivo, trabalha com a ideia de que determinados meios de prova têm valor probatório fixado em abstrato pelo legislador, cabendo ao magistrado tão somente apreciar o conjunto probatório e lhe atribuir o valor conforme estabelecido pela lei. Cada prova possui um valor preestabelecido, deixando o magistrado vinculado dosimetricamente às provas apresentadas, que deve se limitar a uma soma aritmética para sentenciar. Desse sistema deriva o conceito da confissão como rainha das provas, sendo que nenhuma outra prova seria capaz de infirmá-la. Além disso, uma única testemunha jamais seria suficiente para a

comprovação de uma afirmação acerca de fato que interessasse à solução da controvérsia posta em juízo (testis unus, testis nullus – uma só testemunha não tem valor). Tal regra autorizava uma conclusão absurda: a verdade dita por uma única testemunha não teria valor, na medida em que, de acordo com a lei, um depoimento isolado não tinha qualquer valor; pelo contrário, se uma mentira fosse contada por duas testemunhas acabaria prevalecendo. É certo que o Código de Processo Penal não adotou o sistema em questão. No entanto, não se pode negar a existência de certos resquícios de sua aplicação. Um exemplo de prova tarifada consta do art. 155, parágrafo único, do CPP, o qual dispõe que “somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”. Assim, se acaso pretenda o advogado provar que seu cliente está morto, não poderá querer fazê-lo através de prova testemunhal, sendo cogente a juntada de certidão de óbito, tal qual disposto no art. 62 do CPP.68 De modo semelhante, de acordo com o art. 158 do CPP, “quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. Tem-se aí mais um exemplo de prova tarifada, na medida em que a lei demanda a realização de exame de corpo de delito para a comprovação da materialidade em crimes que deixam vestígios. Nesse caso, todavia, importante ficar atento à ressalva do art. 167 do CPP, que prevê que, não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. Outra exemplo de prova tarifada diz respeito às questões prejudiciais devolutivas absolutas, ou seja, questões prejudiciais heterogêneas que versam sobre o estado civil das pessoas. Exemplificando, suponha-se que determinado indivíduo esteja sendo processado pelo crime de bigamia (CP, art. 235) e que, em sua defesa, alegue que seu primeiro casamento seja nulo, tendo por isso se casado novamente. Nesse caso, como a questão prejudicial versa sobre o estado civil das pessoas, não haverá possibilidade de solução da controvérsia no âmbito processual penal, independentemente do meio de prova que se queira utilizar, devendo as partes ser remetidas ao cível, nos termos do art. 92 do CPP.69

4.3. Sistema do convencimento motivado (persuasão racional do juiz) De acordo com o sistema do livre convencimento motivado (persuasão racional ou livre apreciação judicial da prova), o magistrado tem ampla liberdade na valoração das provas constantes dos autos, as quais têm, legal e abstratamente, o mesmo valor, porém se vê obrigado a fundamentar sua decisão.

Como aponta Gomes Filho, “a liberdade na apreciação das provas não se confunde com uma autorização para que o juiz adote decisões arbitrárias, mas apenas lhe confere a possibilidade de estabelecer a verdade judicial com base em dados e critérios objetivos e de uma forma que seja controlável”.70 Na verdade, em virtude dos extremos dos dois sistemas anteriores, este apresenta a vantagem de devolver ao juiz discricionariedade na hora da valoração das provas, isoladamente e no seu conjunto, aspecto positivo do sistema da íntima convicção, mas desde que tais provas estejam no processo (id quod non est in actis non est in mundus – o que não está nos autos não existe), sendo admitidas pela lei e submetidas a um prévio juízo de credibilidade, não podendo ser ilícitas ou ilegítimas. À discricionariedade de avaliação do quadro probatório soma-se a obrigatoriedade de motivação da conclusão do magistrado, ponto positivo do sistema da prova tarifada. A obrigação de fundamentar permite às partes não somente aferir que a convicção foi realmente extraída do material probatório constante dos autos, como também analisar os motivos legais que levaram o magistrado a firmar sua conclusão. Essa garantia não só assegura o exame cuidadoso dos autos, mas também permite que, em grau de recurso, se faça o eventual reexame em face de novos argumentos apresentados.71 É esse o sistema adotado pelo ordenamento pátrio, pelo menos em regra. Como dito acima, a própria Constituição Federal exige que todas as decisões do Poder Judiciário sejam fundamentadas, sob pena de nulidade (CF, art. 93, inciso IX).72 Com a nova redação dada ao art. 155 do CPP pela Lei nº 11.690/08, agora também é possível se extrair a adoção do sistema do convencimento motivado do próprio Código de Processo Penal, senão vejamos: “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas” (nosso grifo). Fica claro pelo texto da lei que o convencimento do juiz deve ser formado, em regra, a partir da prova produzida em contraditório judicial, sendo obrigatório que o magistrado fundamente sua conclusão. Da adoção do sistema da livre persuasão racional do juiz, derivam importantes efeitos: a) não há prova com valor absoluto: não há hierarquia de provas no processo penal, sendo que toda prova tem valor relativo. Mesmo a confissão, outrora conhecida como rainha das provas, tem valor relativo (CPP, art. 197). Essa liberdade de valoração da prova, todavia, não é absoluta, já que, por força

da própria Constituição Federal (art. 93, IX), o magistrado é obrigado a fundamentar sua decisão, sendo inviável que se utilize de elementos estranhos ao processo criminal; b) deve o magistrado valorar todas as provas produzidas no processo, mesmo que para refutá-las: de nada adianta assegurar às partes o direito à prova se o juiz não considerá-la por ocasião da fundamentação da sentença. As partes possuem, portanto, o direito de verem apreciados seus argumentos e provas, direito este cuja observância deve ser aferido na motivação;73 c) somente serão consideradas válidas as provas constantes do processo: não se pode emprestar validade aos conhecimentos privados do magistrado, sejam elas provas nominadas ou inominadas, típicas ou atípicas. Como visto no tópico pertinente à terminologia da prova, desde que lícitas, legítimas e moralmente válidas, é possível a utilização de meios de prova não previstos em lei (provas inominadas), assim como de meios de prova cujo procedimento probatório não esteja delimitado pela lei (provas atípicas), mas desde que tais provas estejam inseridas nos autos do processo.

5. DA PROVA ILEGAL 5.1. Limitações ao direito à prova O direito à prova, como todo e qualquer direito fundamental, não tem natureza absoluta. Está sujeito a limitações porque coexiste com outros direitos igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico. Não por outro motivo, dispõe a Constituição Federal que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (art. 5º, LVI). Mas por que se vedar a utilização da prova ilícita no processo? Aos olhos do leigo, soa desarrazoado permitir-se a absolvição de um culpado pelo fato de a prova contra ele produzida ter sido obtida por meios ilícitos. Para ele, os fins justificam os meios. Não obstante tal visão (equivocada), em um Estado Democrático de Direito, a descoberta da verdade não pode ser feita a qualquer preço. Mesmo que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito aos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, não se pode admitir a utilização em um processo de provas obtidas por meios ilícitos. A eficiência processual, compreendida como a funcionalidade dos mecanismos processuais tendentes a alcançar a finalidade do processo, que é a apuração dos fatos e das responsabilidades, não pode prescindir do respeito aos direitos e garantias fundamentais, sob pena de deslegitimação do sistema punitivo.

Deveras, seria de todo contraditório que, em um processo criminal, destinado à apuração da prática de um ilícito penal, o próprio Estado se valesse de métodos violadores de direitos, comprometendo a legitimidade de todo o sistema punitivo, pois ele mesmo estaria se utilizando do ilícito penal.74 Além da proteção aos direitos e garantias fundamentais, a vedação das provas ilícitas também funciona como uma forma de controle da regularidade da persecução penal, atuando como fator de inibição e dissuasão à adoção de práticas probatórias ilegais. Cumpre, assim, eminente função pedagógica, ao mesmo tempo em que tutela direitos e garantias assegurados pela ordem jurídica.75 Nessa linha, como destaca com propriedade o Min. Celso de Mello, referindo-se às provas ilícitas, “a ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do “due process of law”, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. – A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do “male captum, bene retentum”. 76

5.1.1. Provas ilícitas e ilegítimas Apesar de a Carta Magna prever de maneira expressa a inadmissibilidade da utilização no processo de provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5º, LVI), não consta do texto constitucional qualquer conceito de provas ilícitas, nem tampouco regramento legal acerca das consequências de sua utilização no processo. Diante do silêncio da Constituição Federal, a doutrina nacional sempre se baseou na lição do italiano Pietro Nuvolone para conceituar prova ilegal, e também para distinguir as provas obtidas por meios ilícitos daquelas obtidas por meios ilegítimos. Nesse prisma, a prova será considerada ilegal sempre que sua obtenção se der por meio de violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza material ou processual. Prova obtida por meios ilegais deve funcionar como o gênero, do qual são espécies as provas obtidas por

meios ilícitos e as provas obtidas por meios ilegítimos. A prova será considerada ilícita quando for obtida através da violação de regra de direito material (penal ou constitucional). Portanto, quando houver a obtenção de prova em detrimento de direitos que o ordenamento reconhece aos indivíduos, independentemente do processo, a prova será considerada ilícita. São várias as inviolabilidades previstas na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional para resguardo dos direitos fundamentais da pessoa: inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem (CF, art. 5º, X), inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI), inviolabilidade do sigilo das comunicações em geral e dos dados (CF, art. 5º, XII), vedação ao emprego da tortura ou de tratamento desumano ou degradante (CF, art. 5º, III), respeito à integridade física e moral do preso (CF, art. 5º, XLIX), etc. Exemplificando, se determinado indivíduo for constrangido a confessar a prática do delito mediante tortura ou maus-tratos, tem-se que a prova aí obtida será considerada ilícita, pois violado o disposto no art. 5º, inciso III, da Constituição Federal. Outra característica da prova ilícita é que esta, em regra, pressupõe uma violação no momento da colheita da prova, geralmente em momento anterior ou concomitante ao processo, mas sempre externamente a este. Daí se dizer que a prova ilícita é aquela obtida fora do processo com violação de norma de direito material. Apesar de, em regra, a prova ilícita ser produzida externamente ao processo, nada impede que sua produção ocorra em juízo. Basta imaginar, v.g., que o magistrado obtenha a confissão do acusado em seu interrogatório judicial, sem prévia e formal advertência quanto ao seu direito ao silêncio (CF, art. 5º, LXIII). Nesse caso, é possível concluir-se pela presença de prova ilícita produzida no curso do próprio processo. De seu turno, a prova será considerada ilegítima quando obtida mediante violação à norma de direito processual. A título de exemplo, suponha-se que, ao ouvir determinada testemunha, o magistrado se esqueça de compromissá-la. Assim o fazendo, incorreu em violação à regra do art. 203 do CPP, dispositivo este que obriga o juiz a compromissar a testemunha. Em outro exemplo, no curso de audiência una de instrução e julgamento, o magistrado pede à vítima que realize o reconhecimento do acusado. A vítima, então, olhando para trás, aponta o acusado como o suposto autor do delito, o que fica registrado na ata da audiência. Como se vê, tal reconhecimento foi feito ao arrepio do art. 226 do CPP, que traça o procedimento a ser observado na hipótese de reconhecimento de pessoas e coisas. Em ambas as situações, temos exemplos de provas obtidas por meios ilegítimos, porquanto colhidas com violação à regra de direito processual. Há outros dispositivos processuais penais que contêm regras de exclusão de determinadas provas,

como, por exemplo, a proibição de depor em relação a fatos que envolvam o sigilo profissional (CPP, art. 207), ou a recusa de depor por parte de parentes e afins (CPP, art. 206). Outro traço peculiar das provas obtidas por meios ilegítimos diz respeito ao momento de sua produção: em regra, no curso do processo. A prova ilegítima, como se vê, é sempre intraprocessual (ou endoprocessual). Exemplificando, suponha-se que a parte contrária proceda à exibição de objetos aos jurados no plenário do júri, sem que tais objetos tenham sido juntados aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, com ciência à parte contrária. Nesse caso, a prova terá sido produzida no processo com violação à norma de direito processual do art. 479 do CPP, devendo ser reconhecida sua ilegitimidade. Acerca da distinção entre provas obtidas por meios ilícitos e provas obtidas por meios ilegítimos, expressivas são as súmulas 48, 49 e 50 das Mesas de Processo Penal, dirigidas por Ada Pellegrini Grinover, e vinculadas ao Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Dispõe a súmula 48: “denominam-se ilícitas as provas colhidas com infringência a normas e princípios de direito material”; súmula 49: “são processualmente inadmissíveis as provas ilícitas que infringem normas e princípios constitucionais, ainda quando forem relevantes e pertinentes, e mesmo sem cominação processual expressa ”; “súmula 50: “podem ser utilizadas no processo penal as provas ilicitamente colhidas, que beneficiem a defesa”. Há doutrinadores que apontam, ainda, a existência da prova obtida por meios ilícitos e ilegítimos, simultaneamente. Nessa hipótese, a prova é obtida mediante violação simultânea à norma de direito material e processual. É o que ocorre, a título de exemplo, com uma busca e apreensão domiciliar cumprida por uma autoridade policial, independentemente de prévia autorização judicial, nem tampouco situação de flagrante delito. Em tal situação, haverá violação de norma legal, na medida em que a conduta é prevista como crime de abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65, art. 3º, “b”), assim como de norma processual que prevê os requisitos para a realização de busca e apreensão domiciliares (CPP, art. 240 a 250, c/c art. 5º, XI, da Constituição Federal). Com as modificações produzidas pela Lei nº 11.690/08, passou a constar do art. 157, caput, do CPP, de modo expresso, a vedação às provas ilícitas, tendo o legislador feito a opção por uma definição legal do tema: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. Como destaca Antônio Magalhães Gomes Filho, essa opção pelo tratamento legislativo de tema tão controverso e sujeito a variadas interpretações não parece ter sido a melhor, “especialmente diante de certos equívocos e

imprecisões do legislador”.77 De fato, quando o art. 157, caput, do CPP, refere-se às provas ilícitas, dispõe que assim devem ser consideradas aquelas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais, não distinguindo se a norma legal é material ou processual. Esse silêncio da lei quanto à natureza da norma legal que acarreta a ilicitude da prova tem provocado certa controvérsia doutrinária. De um lado, uma corrente doutrinária entende que, diante do silêncio da lei, e com base na nova redação conferida ao art. 157, caput, do CPP, será considerada ilícita tanto a prova que viole disposições materiais quanto processuais.78 Qualquer violação ao devido processo legal, portanto, acarretará o reconhecimento da ilicitude da prova. Logo, ambos os exemplos acima citados – confissão mediante tortura e exibição de objetos no plenário do júri sem a juntada com antecedência mínima de 3 dias úteis – doravante serão consideradas provas ilícitas. Nesse sentido, aliás, mesmo antes das alterações introduzidas pela Lei nº 11.690/08, há precedente da Suprema Corte: “A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do “male captum, bene retentum”.79 Por sua vez, para outros doutrinadores, posição à qual nos filiamos, quando o art. 157, caput, do CPP, faz menção a normas legais, deve-se interpretar o dispositivo de maneira restritiva, referindo-se única e exclusivamente às normas de direito material, mantendo-se, quanto às provas ilegítimas, o regime jurídico da teoria das nulidades. Para Ada Pellegrini Grinover, “não parece ter sido a melhor a opção da Lei 11.690/2008, ao definir a prova ilícita como aquela ‘obtida em violação a normas constitucionais ou legais’ (nova redação do art. 157 CPP). A falta de distinção entre a infringência da lei material ou processual pode levar a equívocos e confusões, fazendo crer, por exemplo, que a violação de regras processuais implica ilicitude da prova e, em consequência, o seu desentranhamento do processo. O não cumprimento da lei processual leva à nulidade do ato de formação da prova e impõe a sua renovação, nos termos do art. 573, caput, do CPP”. 80

5.1.2. Tratamento da (in) admissibilidade das provas ilícitas e ilegítimas

A discussão em torno da (in)admissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos ou ilegítimos em determinando ordenamento jurídico está diretamente relacionada à opção entre a busca ilimitada da verdade, dando-se preponderância ao interesse público na persecução penal, e o respeito aos direitos e garantias fundamentais, dentro de uma visão ética do processo, ainda que em prejuízo à apuração da verdade. Numa fase inicial, como destaca Torquato Avolio, o condicionamento aos dogmas do livre convencimento e da verdade real fazia com que um eventual balanceamento dos interesses em jogo pendesse, inequivocamente, em favor do princípio da investigação da verdade, mesmo que baseada em meios ilícitos. Reputava-se eficaz e válida, portanto, a prova ilicitamente obtida, sem prejuízo das sanções civis, penais ou disciplinares aos responsáveis por sua obtenção (particulares ou autoridades públicas). Tinha lugar, então, a máxima male captum bene retentum.81 Posteriormente, passou a se entender que, reconhecida a ilicitude de uma prova, esta não poderia ingressar nos autos do processo. Se, porventura, isso ocorresse, surgiria o denominado direito de exclusão (exclusionary rule), devendo a prova ilícita ser desentranhada dos autos. Dito de outro modo: “ao direito à prova corresponde, como verso da medalha, um direito à exclusão das provas que contrariem o ordenamento”.82 De acordo com a doutrina, a jurisprudência americana foi a precursora da teoria da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. A despeito da inexistência de norma expressa na Constituição americana, a tese passou a ser sustentada em decisões judiciais desde o Século XIX (caso Boyd v. US, de 1886), sob o argumento de que a regra das exclusionary rules estaria implícita na Carta Política como forma de tutela dos direitos fundamentais nela previstos. Com a Constituição Federal de 1988, entre os direitos e garantias individuais, estabeleceu-se a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI). Logo, a sanção processual cominada para a ilicitude da prova é a sua inadmissibilidade. Não se trata de nulidade da prova, mas de sua não aceitação nos autos do processo. Nessa linha, aliás, consoante a nova redação dada ao art. 157, § 3º, do CPP, “ preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente”. Esse direito de exclusão também se aplica às provas ilícitas e ilegítimas, simultaneamente. Portanto, pode-se dizer que, no ordenamento pátrio, por mais relevantes que sejam os fatos apurados por meio de provas obtidas por meios ilícitos, estas não podem ser admitidas no processo. Se, mesmo

assim, uma prova ilícita for juntada ao processo, surge o direito de exclusão, a ser materializado através do desentranhamento da referida prova dos autos. Caso a ilicitude da prova seja reconhecida em grau de recurso, tendo favorecido a defesa, a matéria só poderá ser examinada em apelação da acusação. Caso contrário, ocorreria reformatio in pejus. Se a prova ilícita favoreceu a acusação, não haverá necessidade de decretar a nulidade da sentença, desde que, suprimida a prova ilícita, decorra a absolvição do acusado. Nesse caso, o Tribunal deverá determinar o desentranhamento da prova ilícita e julgar, desconsiderando-a. No entanto, se, mesmo com a supressão da prova ilícita, houver elementos que permitam a condenação, a melhor solução será a decretação de nulidade da sentença pelo Tribunal, para que outra seja proferida.83 Caso tenha havido o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria lastreada em provas obtidas por meios ilícitos, dois caminhos são possíveis: a primeira possibilidade é o ajuizamento de revisão criminal; a segunda é a impetração de habeas corpus, mas desde que haja risco concreto à liberdade de locomoção, e desde que não haja necessidade de dilação probatória a fim de se comprovar a ilicitude da prova. Por outro lado, em se tratando de provas ilegítimas, como sua obtenção ocorreu mediante violação a regras de direito processual, tudo se resolve dentro do próprio processo, de acordo com as regras processuais que determinam as formas e as modalidades de produção da prova, com a sanção correspondente a cada transgressão, que pode ser o reconhecimento de mera irregularidade, ou até mesmo uma nulidade, absoluta ou relativa. Como houve violação de norma processual, a prova obtida por meio ilegítimo pode estar sujeita ao reconhecimento de sua nulidade e decretação de sua ineficácia no processo. A declaração da nulidade está subordinada, assim, à observância dos quatro princípios básicos relativos ao tema: 1) nenhuma nulidade será declarada quando não houver prejuízo – pas de nullité sans grief (CPP, art. 563); 2) nenhuma das partes pode arguir nulidade a que haja dado causa – princípio da lealdade ou boa-fé (CPP, art. 565); 3) nenhuma das partes pode arguir nulidade que só interesse à parte contrária (CPP, art. 565); 4) não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade ou na decisão da causa (CPP, art. 566). Na hipótese de reconhecimento de nulidade, é bom lembrar que, em se tratando de nulidade absoluta, esta pode ser arguida a qualquer momento, enquanto não houver o trânsito em julgado da decisão. No caso de sentença condenatória ou absolutória imprópria, as nulidades absolutas podem ser arguidas

mesmo após o trânsito em julgado, na medida em que, nessa hipótese, há instrumentos processuais aptos a fazê-lo, como a revisão criminal e o habeas corpus, que somente podem ser ajuizados em favor do condenado. Além disso, prevalece o entendimento de que, no caso de nulidade absoluta, o prejuízo é presumido. Assim, reconhecida a nulidade absoluta de determinada prova ilegítima, esta não pode ser utilizada nem contra o réu, nem a seu favor, porquanto as nulidades absolutas são insanáveis. Na hipótese de nulidade relativa, todavia, entende-se que sua arguição deve ser feita no momento oportuno, sob pena de preclusão, além de ser indispensável a comprovação do prejuízo. Logo, caso a nulidade relativa seja reconhecida, a prova ilegítima não poderá ser usada por nenhuma das partes. Se, no entanto, a nulidade relativa foi sanada ou houve a preclusão em face de sua não arguição em momento oportuno, a prova ilegítima poderá ser validamente usada tanto pela acusação quanto pela defesa.

5.2. Prova ilícita por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada) De nada adianta dizer que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos se essa ilicitude também não se estender às provas que dela derivam. Com efeito, a admissibilidade no processo de provas ilicitamente derivadas poderia servir de expediente para contornar a vedação probatória do art. 5º, LVI, da Constituição Federal, isto é, as partes poderiam sentir-se encorajadas a recorrer a expedientes ilícitos com o objetivo de se servir de elementos de prova até então inatingíveis pelas vias legais. Figure-se, no exemplo de Avolio, 84 o próprio policial encorajado a torturar o acusado, na certeza de que os fatos extraídos de uma confissão extorquida, e, portanto, ilícita, propiciariam a colheita de novas provas, que poderiam ser introduzidas de modo (formalmente) lícito no processo. Daí a importância do estudo da denominada prova ilícita por derivação. Provas ilícitas por derivação são os meios probatórios que, não obstante produzidos, validamente, em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. A título de exemplo, suponha-se que alguém tenha sido constrangido, mediante tortura, a confessar a prática de um crime de homicídio. Indubitavelmente, essa confissão deverá ser declarada ilícita. Pode ser que, dessa prova ilícita originária, resulte a obtenção de uma prova aparentemente lícita (v.g., localização e apreensão de um cadáver). Apesar da apreensão do cadáver ser aparentemente lícita, percebe-se que há um nexo causal inequívoco entre a confissão mediante tortura e a localização do cadáver. Em outras palavras, não fosse a prova ilícita originária, jamais teria sido possível a prova que dela derivou. Nessa linha de pensamento, é possível concluir que a ilicitude da prova originária

transmite-se, por repercussão, a todos os dados probatórios que nela se apoiem, ou dela derivem, ou, finalmente, nela encontrem o seu fundamento causal. O precedente que originou a construção do conceito de prova ilícita por derivação está ligado ao caso SILVERTHORNE LUMBER CO v. US, de 1920, em que a Suprema Corte norte-americana reputou inválida uma intimação que tinha sido expedida com base numa informação obtida por meio de uma busca ilegal. A acusação não poderia usar no processo a prova obtida diretamente da busca ilegal, nem a prova obtida indiretamente por meio da intimação baseada nessa busca. Posteriormente, no julgamento do caso NARDONE v. US (1939), foi cunhada a teoria dos frutos da árvore envenenada (em inglês, fruits of the poisonous tree, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos), ou taint doctrine. 85 O ápice dessa teoria foi atingido no famoso julgamento MIRANDA v. ARIZONA, de 1966, em que a Suprema Corte Americana firmou o entendimento de que nenhuma validade pode ser conferida às declarações feitas pela pessoa à polícia, a não ser que antes ela tenha sido claramente informada de: 1) que tem o direito de não responder; 2) que tudo o que disser pode vir a ser utilizado contra ele; 3) que tem o direito à assistência do defensor escolhido ou nomeado. Nesse caso, a Suprema Corte Americana adotou a posição de que a mera ausência dessa formalidade – denominada de aviso de Miranda (Miranda Rights ou Miranda-warnings) – era o bastante para inquinar de nulidade as declarações da pessoa, notadamente a confissão e as provas conseguidas a partir dela.86 No Brasil, pode-se dizer que, em um primeiro momento, o Supremo Tribunal Federal rechaçou a aplicação da referida teoria.87 Inicialmente, prevaleceu a posição do Min. Moreira Alves, segundo o qual a dicção normativa empregada pelo constituinte no art. 5º, LVI, claramente sufragou a tese de que somente devem ser consideradas inadmissíveis no processo as provas ilícitas em si mesmas, e não aquelas a que se chegou por meio daquelas, consideradas não como provas, mas apenas como pistas, e que foram produzidas licitamente. Restaram vencidos no referido julgamento o Min. Celso de Mello e, em menor extensão, os Ministros Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira. No entanto, já no ano de 1996, o Pleno do Supremo Tribunal Federal voltou a se manifestar sobre o assunto, tendo-se posicionado favoravelmente à adoção da teoria dos frutos da árvore envenenada, in verbis: “O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de que, sem a edição de lei definidora das hipóteses e da forma indicada no art. 5º, inc. XII, da Constituição, não pode o Juiz autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal. Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação telefônica – à falta da lei que, nos termos do referido

dispositivo, venha a discipliná-la e viabilizá-la – contamina outros elementos probatórios eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta. Habeas corpus concedido”.88 Nesse primeiro julgado favorável à adoção da teoria dos frutos da árvore envenenada, o Supremo Tribunal Federal não fez qualquer ressalva quanto às regras de exclusão relativas à aplicação desse princípio. Posteriormente, todavia, firmou-se o entendimento de que provas obtidas por meios ilícitos contaminam única e exclusivamente aquelas que são exclusivamente delas decorrentes.89 Logo, é perfeitamente possível a prolação de um decreto condenatório se comprovado que a prova ilícita, que contamina as demais provas que dela se originam, não tenha sido a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, mas somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas pela investigação policial.90 Na dicção do Min. Celso de Mello, “ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. – A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do “due process of law” e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. (...). Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. – Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos”.91 Com a entrada em vigor da Lei nº 11.690/08, a teoria dos frutos da árvore envenenada passou a constar expressamente do Código de Processo Penal. Segundo o art. 157, § 1º, do CPP, “ são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das

primeiras”. (nosso grifo). A título de exemplo de aplicação da referida teoria, em recente caso concreto apreciado pela 2ª Turma do Supremo, considerou-se ilícita a prova criminal consistente em obtenção, sem mandado judicial, de dados bancários de acusado, do que derivou a contaminação das demais provas produzidas com base nessa diligência ilegal. Na visão do Supremo, o fato de o acusado ter confessado posteriormente não seria suficiente para que fosse mantida sua condenação, já que a referida confissão surgira como efeito da prova ilicitamente obtida, sendo razoável supor que não teria sido feita sem a quebra prévia e ilegal do sigilo bancário. Concluiu-se, assim, que a palavra do acusado, como meio de prova, também padeceria de ilicitude, agora por derivação.92

5.3. Limitações à prova ilícita por derivação Após o reconhecimento das regras de exclusão do direito norte-americano, aliada ao desenvolvimento da teoria dos frutos da árvore envenenada, houve uma forte reação da própria Suprema Corte norteamericana contra a rigidez de tais regras, sendo desenvolvidas, então, exceções às exclusionary rules. Algumas dessas teorias já vem sendo aplicadas no ordenamento jurídico brasileiro, razão pela qual merecem a nossa atenção.

5.3.1. Da teoria da fonte independente De acordo com a teoria ou exceção da fonte independente, se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência, nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. Há de se tomar extrema cautela com a aplicação da exceção da fonte independente, a fim de não se burlar a proibição da valoração das provas ilícitas por derivação, dizendo tratar-se de fonte independente. Para que a teoria da fonte independente seja aplicada, impõe-se demonstração fática inequívoca de que a prova avaliada pelo juiz efetivamente é oriunda de uma fonte autônoma, ou seja, não se encontra na mesma linha de desdobramento das informações obtidas com a prova ilícita. Caso não se demonstre, inequivocamente, a ausência de qualquer nexo causal, fica valendo a teoria da prova ilícita por derivação. Em caso de dúvida, aplica-se o in dubio pro reo. A origem dessa teoria está ligada ao direito norte-americano, sendo lá conhecida como independent source doctrine. No caso Bynum v. U.S., de 1960, a Corte determinou inicialmente a exclusão de identificação dactiloscópica que havia sido feita durante a prisão ilegal do acusado Bynum. Ao ser novamente processado, valeu-se a acusação de um antigo conjunto de planilhas dactiloscópicas de Bynum que se encontrava nos arquivos do FBI e que correspondiam às impressões digitais encontradas no local do crime. Como a polícia tinha razão para verificar as antigas planilhas de Bynum independentemente da prisão ilegal, e como as impressões digitais de tais planilhas tinham sido colhidas anteriormente sem qualquer relação com o roubo investigado dessa vez, as antigas planilhas foram admitidas como prova obtida independentemente, de maneira alguma relacionada à prisão ilegal. No caso Murray v. United States, de 1988, após perceberem uma atividade suspeita de tráfico de drogas em uma residência, policiais entraram ilegalmente na casa e confirmaram a suspeita; posteriormente, requereram um mandado judicial para a busca e apreensão indicando apenas as suspeitas

e sem mencionar a anterior entrada e, de posse do mandado, entraram novamente na residência e apreenderam as drogas. A Corte entendeu que a prova era válida, pois, ainda que os policiais não houvessem realizado a primeira violação, de qualquer forma seria obtido o mandado a justificar a segunda entrada legal, com base apenas nos indícios iniciais. No Brasil, a análise da jurisprudência demonstra que a teoria da fonte independente já vem sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal há alguns anos. Em julgamento ocorrido em agosto de 2004, a 1ª Turma do STF entendeu que “eventuais vícios do inquérito policial não contaminam a ação penal. O reconhecimento fotográfico, procedido na fase inquisitorial, em desconformidade com o artigo 226, I, do Código de Processo Penal, não tem a virtude de contaminar o acervo probatório coligido na fase judicial, sob o crivo do contraditório. Inaplicabilidade da teoria da árvore dos frutos envenenados (fruits of the poisonous tree). Sentença condenatória embasada em provas autônomas produzidas em juízo”.93 Com a reforma processual de 2008, a limitação da fonte independente passou a constar expressamente do Código de Processo Penal. Isso porque, segundo o art. 157, § 1º, do CPP, “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. Como esclarece Grinover, “era perfeitamente desnecessária a previsão normativa, na medida em que o conceito de prova derivada supõe, por si só, a existência de uma relação de causalidade entre a ilicitude da primeira prova e a obtenção da segunda. Se o vínculo não estiver evidenciado, é intuitivo que não se trata de prova derivada. Mas, apesar de redundante, essa parte do texto legal não parece trazer inconvenientes na sua aplicação”.94 Especial atenção, todavia, deve ser dispensada ao art. 157, § 2º, do CPP, segundo o qual “considerase fonte independente aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. Como será visto com mais detalhes logo abaixo, apesar de o dispositivo fazer menção à fonte independente, parece ter havido um equívoco por parte do legislador, pois, ao empregar o verbo no condicional, o conceito aí fornecido (seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova) refere-se ao da limitação da descoberta inevitável, objeto de nosso estudo no próximo tópico.

5.3.2. Teoria da descoberta inevitável De acordo com a teoria da descoberta inevitável, também conhecida como exceção da fonte hipotética independente, caso se demonstre que a prova derivada da ilícita seria produzida de qualquer modo,

independentemente da prova ilícita originária, tal prova deve ser considerada válida. A aplicação dessa teoria não pode ocorrer com base em dados meramente especulativos, sendo indispensável a existência de dados concretos a confirmar que a descoberta seria inevitável. Somente com base em fatos históricos demonstrados capazes de pronta verificação será possível dizer que a descoberta seria inevitável. Em outras palavras, não basta um juízo do possível. É necessário um juízo do provável, baseado em elementos concretos de prova. Tal qual a limitação anterior, a teoria da descoberta inevitável também tem origem no direito norteamericano – inevitable discovery limitation. Sua aplicação ocorreu no caso Nix v. Williams-Williams II¸em 1984: com base em declaração obtida ilegalmente do acusado, a polícia conseguiu localizar o paradeiro do corpo da vítima de homicídio escondido em uma vala à beira de uma estrada. No entanto, apesar de a localização do cadáver só ter sido possível a partir de uma declaração obtida de maneira ilegal, demonstrou-se que, no caso concreto, um grupo de duzentos voluntários já estava procurando pelo cadáver conforme um plano que, inevitavelmente, teria levado à descoberta do local em que o corpo foi encontrado. A Suprema Corte americana entendeu que a teoria dos frutos da árvore envenenada não impediria a admissão de prova derivada de uma violação constitucional, se tal prova teria sido descoberta “inevitavelmente” por meio de atividades investigatórias lícitas sem qualquer relação com a violação, bem como que a “descoberta inevitável” não envolve elementos especulativos, mas concentra-se em fatos históricos demonstrados capazes de pronta verificação.95 Para que a prova fosse admitida, era necessário que a polícia não tivesse atuado de má-fé, com o propósito de acelerar as investigações, fazendo uso de meios ilegais; e que efetivamente a prova não pudesse permanecer oculta. Na visão de parte da doutrina, tal teoria teria passado a constar expressamente do Código de Processo Penal, a partir das alterações trazidas pela Lei nº 11.690/08. É verdade que o legislador não se refere de maneira expressa à teoria da descoberta inevitável. Porém, como dito acima, seu conteúdo pode ser extraído do art. 157, § 2º, do CPP: “considera-se fonte independente aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova” (nosso grifo). Parece ter havido uma confusão por parte do legislador ao se referir à fonte independente, pois o conceito por ele trazido é o da limitação da descoberta inevitável. Com efeito, pela própria redação do § 2º do art. 157 do CPP, empregando o verbo no condicional,

percebe-se que nem mesmo seria necessário que a prova derivada tivesse sido efetivamente conseguida a partir de uma fonte autônoma e regular de prova (teoria da fonte independente), bastando que houvesse uma mera possibilidade disso (“seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”). Inequívoca, pois, a adoção da limitação da descoberta inevitável. Mas seria possível que o legislador infraconstitucional instituísse tal restrição à prova ilícita por derivação? O questionamento já tem provocado controvérsia na doutrina. De um lado, há doutrinadores que se posicionam no sentido da inconstitucionalidade da limitação da descoberta inevitável (CPP, art. 157, § 2º). Nesse sentido, segundo Antônio Magalhães Gomes Filho, referido dispositivo subverte o espírito da garantia constitucional do art. 5, LVI, devendo ser considerado inconstitucional.96 De outro lado, há respeitável corrente doutrinária segundo a qual, como o conceito de prova ilícita e o de prova ilícita por derivação são indeterminados, tanto a ampliação indevida de seu âmbito conceitual quanto sua restrição podem ser afastadas pelo juiz no momento de sua aplicação. Nessa linha, de acordo com Feitoza, tanto se pode admitir limitações à teoria da prova ilícita por derivação, quanto entender, para garantir direito fundamental, no caso concreto, que a limitação deva ser afastada e a prova deva ser reconhecida como prova ilícita.97 Em que pese a controvérsia doutrinária, certo é que referida teoria já vem sendo adotada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Em pioneiro julgado acerca do assunto, em que se discutia a ilicitude de extrato bancário obtido por herdeiro da vítima, sem autorização judicial, a 6ª Turma do STJ fez uso da teoria da descoberta inevitável. Na dicção do Relator Min. Og Fernandes, o § 2º do art. 157 do CPP serve para mitigar a teoria da contaminação da prova, restringindo-a para os casos em que a prova ilícita for absolutamente determinante para a descoberta da prova derivada que sem aquela não existiria, o que não teria acontecido no caso apreciado pelo STJ. Isso porque, no caso concreto, o sobrinho da vítima, na condição de herdeiro, teria, inarredavelmente, após a habilitação no inventário, o conhecimento das movimentações financeiras e, certamente, saberia do desfalque que a vítima havia sofrido; ou seja, a descoberta seria inevitável, não havendo, portanto, razoabilidade alguma em anular todo o processo e demais provas colhidas, não só durante a instrução criminal, mas também aquelas colhidas na fase préprocessual investigativa.98

5.3.3. Limitação da mancha purgada (vícios sanados ou tinta diluída) Outra importante exceção às regras de exclusão firmada pela Suprema Corte norte-americana é a

doutrina da mancha purgada (em inglês, purged taint), também conhecida como limitação dos vícios sanados, do nexo causal atenuado ou da tinta diluída. De acordo com essa limitação, não se aplica a teoria da prova ilícita por derivação se o nexo causal entre a prova primária e a secundária for atenuado em virtude do decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória, da menor relevância da ilegalidade ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal. Nesse caso, apesar de já ter havido a contaminação de um determinado meio de prova em face da ilicitude ou ilegalidade da situação que o gerou, um acontecimento futuro expurga, afasta, elide esse vício, permitindo-se, assim, o aproveitamento da prova inicialmente contaminada. Esta teoria foi desenvolvida no caso WONG SUN v. US (1963), em que a polícia, de maneira ilegal, ingressou no domicílio de “A” sem causa provável (indícios probatórios necessários para tanto), efetuando em seguida sua prisão. Dessa prisão ilegal resultou a apreensão de drogas em posse de “B”, o qual, por sua vez, disse ter recebido a droga de “C”, que também foi preso de maneira ilegal. Dias mais tarde, após “C” ter sido colocado em liberdade, resolveu voluntariamente confessar aos policiais a prática do delito, durante seu interrogatório policial. Quanto à apreensão da droga com “B” e suas declarações, entendeu a Suprema Corte tratar-se de prova ilícita por derivação, eis que resultado da entrada ilegal na casa de “A”. No entanto, concluiu que a teoria dos frutos da árvore envenenada não teria o condão de contaminar o que se apurou conta “C”, pois sua ação voluntária de confessar a prática delituosa após ter sido solto e advertido de seus direitos, teria tornado a conexão entre a prisão ilegal e a declaração tão atenuada que o veneno da ilegalidade originária teria se dissipado. Da análise do caso WONG SUN v. US, embrião da limitação da mancha purgada, depreende-se que um vício de ilicitude originário pode ser expurgado, ou seja, removido, por meio de um ato independente interveniente, praticado pelo acusado ou por um terceiro, a determinar a interrupção da corrente causal entre a ilegalidade originária e a prova subsequente.99 Não se tem conhecimento da adoção da limitação da mancha purgada pelo Supremo Tribunal Federal, nem tampouco pelo Superior Tribunal de Justiça. Não obstante, importante compreender seu conteúdo, eis que, segundo parte da doutrina, tal teoria passou a constar do Código de Processo Penal, em virtude das alterações introduzidas pela Lei nº 11.690/08. Confira-se mais uma vez a redação do art. 157, § 1º, do CPP: “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.

Apesar de não haver qualquer referência expressa à limitação da tinta diluída, ao se referir o dispositivo à ausência de nexo de causalidade entre a prova ilícita originária e prova subsequente, podese daí extrair a adoção da referida teoria. Isso porque, segundo a teoria em questão, o vício da ilicitude originária, quando atenuado em virtude do decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes, da magnitude da ilegalidade funcional ou da colaboração voluntária de um dos envolvidos, faz desaparecer o nexo causal entre a prova ilícita originária e a prova subsequente, não sendo viável falar-se em prova ilícita por derivação.100 Apesar de guardar certa semelhança com a limitação da fonte independente, a teoria da mancha purgada com ela não se confunde. Na teoria da fonte independente, o nexo causal entre as provas é atenuado em razão da circunstância de a prova secundária possuir existência independente da prova primária. Na limitação da mancha purgada, o lapso temporal decorrido entre a prova primária e a secundária, as circunstâncias intervenientes na cadeia probatória, a menor relevância da ilegalidade ou a vontade do agente em colaborar com a persecução criminal atenuam a ilicitude originária, expurgando qualquer vício que possa recair sobre a prova secundária.101

5.3.4. Exceção da boa-fé A limitação da boa-fé (em inglês, good faith exception) foi reconhecida pela Suprema Corte norteamericana no caso US v. Leon, em 1984. Nesse julgado, entendeu-se que, na medida em que a vedação às provas ilícitas visa inibir, dissuadir, e desestimular violações aos direitos fundamentais, não seria possível dizer que a prova seria ilícita quando, com base em um mandado de busca e apreensão ilegal expedido por um juiz neutro e imparcial, mas posteriormente considerado como não fundado em indícios necessários para sua expedição, o agente, desconhecendo tal ilicitude e havendo motivos razoáveis para acreditar na sua validade, obtém provas decorrentes do cumprimento do mandado, tendo convicção de que agia dentro da legalidade. Como destaca a doutrina, entendeu-se nessa hipótese que “a exclusão da prova para se dissuadirem juízes seria inapropriada, pois: a) o ‘princípio da exclusão’ foi destinado a prevenir (desencorajar) a conduta policial irregular mais do que punir os erros dos juízes; b) não há provas sugerindo que magistrados sejam inclinados a ignorar ou subverter a 4ª Emenda Constitucional; c) não há qualquer base para acreditar que a exclusão de prova apreendida em conformidade com um mandado judicial terá um efeito dissuasivo significativo sobre magistrados. Como o policial justificadamente confiou na prévia decisão judicial, não houve qualquer ilegalidade policial e, portanto, nada a se dissuadir. Numa análise de custo-benefício, como não havia qualquer benefício com a exclusão da prova, que seria a prevenção

de futuras violações, não se justificaria o custo da exclusão da prova, o qual incluiria a credibilidade das decisões judiciais da justiça criminal”.102 Portanto, com base nessa teoria, deve ser considerada válida a prova obtida com violação a princípios constitucionais, desde que sua obtenção não tenha decorrido da vontade de quem procedeu à investigação, mas sim de uma situação de erro ou ignorância. Os dois critérios para sua aplicação seriam a boa-fé e a crença razoável na legalidade da conduta do agente. A despeito de sua importância no direito norte-americano, não há registros de sua aplicação na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Afinal, no ordenamento pátrio, a vedação à admissibilidade das provas ilícitas também visa à proteção dos direitos e garantias fundamentais. Por isso, é irrelevante verificar se o agente que a produziu agia de boa ou má-fé.

5.3.5. A teoria do risco Outra importante limitação às exclusionary rules do direito norte-americano é a teoria do risco, com base na qual se busca dar fundamento à validade da prova obtida mediante violação ao direito à intimidade, com a utilização de escutas telefônicas, filmagens e fotografias clandestinas. Como destaca Silva Júnior, “o argumento é de que a pessoa que faz, espontaneamente, revelações a respeito de sua participação em eventos ilícitos, assume o risco quanto à documentação do fato por outrem, podendo ser glosado o entendimento na parêmia de que ‘Si usted no cuida sus garantias, no pretenda que lo haga um juez’. Essa doutrina pretende resolver a questão tendo como parâmetro o dever de sigilo que acompanha algumas profissões, uma vez que quem faz a confissão ou revelações espontâneas de um delito a outrem, que não tem o dever legal de não contar o segredo, assume o risco de que o assunto esteja sendo registrado e que o trato seja descumprido, sendo irrelevante a circunstância de aquele não ter conhecimento concreto de que, no momento, estão sendo tiradas fotografias, procedidas escutas ou filmagens, etc.”.103 No Brasil, não se tem registros da aplicação expressa da teoria do risco pelo Supremo Tribunal Federal, nem tampouco pelo Superior Tribunal de Justiça. Não obstante, em relação às gravações clandestinas, em que um dos interlocutores grava uma conversa telefônica sem o conhecimento do outro, o Supremo tem concluído pela sua admissibilidade no processo, desde que não haja causa legal de sigilo ou de reserva de conversação, in verbis: “Como gravação meramente clandestina, que se não confunde com interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa

legal específica de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou”.104 Além disso, também têm sido consideradas válidas gravações feitas por câmeras de segurança instaladas como mecanismos de vigilância em estabelecimentos bancários, postos de combustíveis, supermercados, shoppings centers, vias públicas, etc. Com a crescente utilização desses aparatos de segurança nos últimos anos, é cada vez mais comum que as investigações policiais e os próprios processos criminais estejam amparados na utilização das imagens captadas através desses dispositivos. Nesses casos, por mais que não haja prévia autorização judicial para a captação das imagens, não há falar em violação ao direito à intimidade. Afinal de contas, as gravações foram efetuadas em local público como forma de segurança, sendo inviável que a pessoa que praticou o delito em local público invoque a proteção ao direito à intimidade.

5.3.6. Limitação da destruição da mentira do imputado Desenvolvida pela Suprema Corte norte-americana no caso WALDER v. US (1954), pela limitação da destruição da mentira do imputado, a prova ilícita, conquanto não seja idônea para comprovar a culpabilidade do acusado, pode ser valorada no sentido de demonstrar que o autor do fato delituoso está mentindo. No leading case citado, o acusado Walder, ao ser perguntado se já tinha tido droga sob sua posse, respondeu negativamente, o que não era verdade, na medida em que, anteriormente, em uma operação considerada ilícita, a polícia havia apreendido em sua casa uma grande quantidade de heroína. No Brasil, não se tem conhecimento de nenhum precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça a respeito da limitação em análise.

5.3.7. Doutrina da visão aberta No sistema norte-americano, independentemente do consentimento do ofendido, uma investigação em locais protegidos pela inviolabilidade domiciliar só pode ser considerada válida se amparada por autorização judicial, mesmo em se tratando de flagrante delito. Portanto, se, durante o cumprimento de um mandado judicial expedido para apreender documentos ou objetos relacionados a um crime, a autoridade policial encontrar elementos relativos a outro delito, ainda que se trate de um crime permanente (v.g., armazenamento de drogas), tais elementos não deverão ser considerados válidos, haja vista que, mesmo nos casos de flagrante delito, afigura-se indispensável prévia autorização judicial.

Como forma de se atenuar o rigor da necessidade de autorização judicial no cumprimento de buscas e apreensões domiciliares no direito americano, foi cunhada pela Suprema Corte americana a doutrina da visão aberta, segundo a qual, com base no princípio da razoabilidade, deve ser considerada “legítima a apreensão de elementos probatórios do fato investigado ou mesmo de outro crime, quando, a despeito de não se tratar da finalidade gizada no mandado de busca e apreensão, no momento da realização da diligência, o objeto ou documento é encontrado por se encontrar à plena vista do agente policial”.105 Como se percebe pelo conceito da doutrina da visão aberta, o encontro desse elemento relativo a outro delito deve se dar de maneira casual. Portanto, há de se considerar ilícita a prova obtida no cumprimento de busca e apreensão domiciliar quando: a) restar comprovado que o agente policial, a despeito de já ter cumprido a diligência que constava do mandado judicial, continua efetuando diligências no interior do domicílio do investigado, então obtendo elementos relativos a outro delito. Nessa hipótese, se o agente policial já logrou êxito na apreensão do objeto do mandado judicial, deve fazer cessar imediatamente a diligência. Se delibera por prosseguir, há evidente desvio de finalidade, devendo eventual apreensão de elementos probatórios relativos a outros delitos ser censurada com a pecha da ilicitude; b) restar comprovado que o agente policial leva a efeito o cumprimento do mandado judicial em locais onde claramente não estaria o objeto da autorização judicial. Exemplificando, se o mandado de busca e apreensão tivesse como objetivo a localização de animais da fauna exótica de grande porte, haveria evidente desvio de finalidade caso a autoridade policial vasculhasse gavetas e armários, devendo ser considerados ilícitos eventuais provas relacionadas a outros delitos assim obtidas. No Brasil, não há registros da adoção expressa teoria. Isso porque, no ordenamento pátrio, em relação à inviolabilidade domiciliar, a própria Constituição Federal autoriza a violação ao domicílio nos casos de flagrante delito (v.g., em crimes permanentes), independentemente de prévia autorização judicial (CF, art. 5º, XI). Não obstante, o conceito da doutrina da visão aberta muito se assemelha à teoria do encontro fortuito de provas, usualmente trabalhada pela doutrina e jurisprudência pátrias.

5.3.7.1. Teoria do encontro fortuito de provas (serendipidade) A teoria do encontro fortuito ou casual de provas é utilizada nos casos em que, no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes à outra infração penal, que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação. Fala-se em encontro fortuito de provas ou serendipidade quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir de

diligência regularmente autorizada para a investigação de outro crime. Nesses casos, a validade da prova inesperadamente obtida está condicionada à forma como foi realizada a diligência: se houve desvio de finalidade, abuso de autoridade, a prova não deve ser considerada válida; se o encontro da prova foi casual, fortuito, a prova é válida. A título exemplificativo, suponha-se que, no curso de investigação relacionada a crimes contra a fauna, uma autoridade policial ingresse em uma residência munida de mandado judicial de busca domiciliar com a finalidade de apreender animal de grande porte mantido em cativeiro sem autorização do IBAMA. Se é esta a finalidade do mandado (CPP, art. 243, II), é de se esperar que a diligência seja levada a efeito exclusivamente para a apreensão do animal. Logo, na hipótese de os policiais passarem a revistar gavetas e armários, eventuais provas documentais referentes a crimes contra o sistema financeiro nacional ali encontradas hão de ser consideradas ilícitas, porquanto não relacionadas ao objeto do mandado de busca, caracterizando evidente violação do domicílio (CF, art. 5º, XI), pois, para tanto, não havia prévia autorização judicial. Nesses casos de cumprimento de mandados de busca, deve-se atentar para o fato de que a Constituição Federal autoriza a violação ao domicílio nos casos de flagrante delito (CF, art. 5º, XI). Logo, se a autoridade policial, munida de mandado de busca e apreensão, depara-se com certa quantidade de droga no interior na residência, temos que a apreensão será considerada válida, pois, como se trata do delito de tráfico de drogas na modalidade de “guardar”, “ter em depósito”, etc., espécie de crime permanente, haverá situação de flagrante delito, autorizando o ingresso no domicílio mesmo sem autorização judicial. Portanto, nas hipóteses de flagrante delito (v.g., crimes permanentes), mesmo que o objeto do mandado de busca e apreensão seja distinto, será legítima a intervenção policial, a despeito da autorização para entrar na casa lhe ter sido deferida com outra finalidade.106 A teoria do encontro fortuito de provas não deve ser trabalhada única e exclusivamente para as hipóteses de cumprimento de mandados de busca e apreensão. Sua utilização também se apresenta útil no tocante ao cumprimento de interceptações telefônicas. Isso porque é assaz comum que, no curso de uma interceptação telefônica regularmente autorizada pelo juiz competente para investigar crime punido com pena de reclusão, sejam descobertos elementos probatórios relativos a outros delitos e/ou outros indivíduos. Em tais hipóteses, verificando-se que não houve desvio de finalidade no cumprimento da diligência, dúvidas não temos quanto à validade dos elementos assim obtidos.107 Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de asseverar que, uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas

coletadas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III, da L. 9.296/96, levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção.108 Ainda em relação à teoria do encontro fortuito de provas, especial atenção deve ser dispensada ao cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritórios de advocacia. Isso porque, do cumprimento de tal diligência, pode eventualmente resultar a apreensão de documentos relativos a clientes do advogado, surgindo o questionamento da validade dessa apreensão em virtude da teoria do encontro fortuito. Nesse caso, mesmo que a apreensão de documentos pertinentes a clientes do advogado investigado ocorra de forma casual, fortuita, sua utilização em eventual processo criminal não será admissível, eis que protegidos pelo sigilo profissional do advogado, verdadeiro corolário do direito de defesa. Não por outro motivo, segundo o art. 7º, inciso II, da Lei nº 8.906/94, é direito do advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. Por sua vez, de acordo com o art. 7º, §§ 6º e 7º, com redação dada pela Lei nº 11.767/08, presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. Essa ressalva, todavia, não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.

5.3.8. Limitação da renúncia do interessado Como já foi dito, no sistema americano, independentemente do consentimento do morador, exige-se autorização judicial para que seja considerada válida busca e apreensão domiciliar. Daí a discussão quanto à possibilidade de o consentimento da pessoa ter o condão de afastar eventual nulidade da diligência realizada pela autoridade policial sem prévia autorização judicial. Segundo Hairabedian (apud Silva Júnior),109 tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm aceitado essa tese, desde que o

consentimento da pessoa seja dado de forma prévia, expressa, livre, comprovada e indubitável. No Brasil, em virtude da redação do preceito constitucional do art. 5º, XI, tem-se que referida teoria é inócua, pois a própria Constituição Federal autoriza o ingresso em domicílio alheio mediante o consentimento do morador. Mesmo assim, o tema merece especial atenção ao se discutir a possibilidade de apreensão do lixo produzido por determinado indivíduo. Pode parecer que não, porém, a depender do caso concreto, a análise do lixo humano pode ser capaz de fornecer importantes elementos probatórios, tais como extratos bancários, contas de energia e telefone, com relação de ligações efetuadas, etc. Nesse caso, queremos crer que, enquanto o lixo estiver no interior do domicílio, goza da proteção do art. 5º, XI, da Constituição Federal, somente sendo possível sua apreensão mediante prévio consentimento do morador, ou por meio de autorização judicial. No entanto, se o lixo foi descartado para ser recolhido pelo serviço público de limpeza, subentende-se que o indivíduo tenha renunciado à proteção ao direito à intimidade, sendo possível sua apreensão independentemente de prévia expedição de mandado judicial.

5.3.9. A limitação da infração constitucional alheia De acordo com essa limitação, só a pessoa que teve o direito fundamental violado e que é prejudicada com a utilização da prova ilícita no processo é que pode solicitar o reconhecimento de sua ilicitude. Assim, caso o direito fundamental violado quando da obtenção da prova refira-se à pessoa distinta do acusado, a prova deve ser considerada válida. Referida teoria não tem acolhida no ordenamento pátrio. Como dito acima, a inadmissibilidade das provas ilícitas tem por escopo não apenas a proteção dos direitos fundamentais do acusado, mas também o de impor ao Estado um comportamento ético, a fim de se respeitar os parâmetros constitucionais estabelecidos, especialmente para limitar o exercício do ius puniendi.

5.3.10. A limitação da infração constitucional por pessoas que não fazem parte do órgão policial No sistema norte-americano, como visto acima, o propósito do princípio da exclusão é dissuadir, intimidar, prevenir – compelir ao respeito pelas garantias constitucionais da única maneira válida efetivamente – pela remoção do incentivo ao seu desrespeito. Logo, a prova somente deve ser reputada ilícita quando a ilegalidade tiver sido praticada diretamente pelo agente policial. Por conseguinte, não há falar em ilicitude se a ilegalidade tiver sido produzida por outros agentes dos organismos estatais ou ainda por particulares ou autoridades estrangeiras.

Como já dito, no Brasil, a vedação à admissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos tem como objetivo precípuo a tutela dos direitos e garantias fundamentais. Portanto, no ordenamento pátrio, pouco importa quem tenha sido o agente responsável pela produção da prova ilícita – autoridade policial ou particular – em ambos os casos a prova deve ser considerada ilícita. Não por outro motivo, ao apreciar o RE 251.445/GO,110 concluiu o Supremo Tribunal Federal ser prova obtida por meio ilícito e, por isso, inadmissível, a resultante de furto realizado por menor em consultório odontológico. Foram subtraídas fotografias que, entregues à polícia, serviram para instruir inquérito policial e processo criminal. O assunto ganha relevância, porém, quando se discute o tema da cooperação jurídica internacional. Nessa linha, como propõe Silva Júnior, 111 suponha-se que a autoridade brasileira solicite a um país estrangeiro que seja efetuada a quebra do sigilo telefônico. Ainda no plano da suposição, admita-se que, segundo a legislação do país alienígena, para a produção da diligência solicitada, não haja necessidade de prévia autorização judicial e, por isso mesmo, aquele determine que a medida seja adotada sem o pronunciamento de autoridade judicial. Finalizada a cooperação jurídica internacional mediante o encaminhamento da gravação da conversa telefônica sem autorização judicial, seria o caso de indagar-se se o acusado poderia, no processo, invocar o maltrato ao seu direito à inviolabilidade do sigilo telefônico, pois, conforme a Constituição brasileira, aquela diligência somente poderia ter sido cumprida com suporte em determinação dada por um juiz. À primeira vista, é possível sustentar que o direito fundamental assegurado na Constituição não tem como barreira os limites territoriais brasileiros. Assim, mesmo em se tratando de diligência realizada em outro país, na medida em que o processo tramita no Brasil, as garantias previstas no texto constitucional devem ser respeitadas. No entanto, “a solução mais adequada é a recomendada pela regra de Direito Internacional, segundo a qual, na cooperação jurídica entre dois países, o ato deve ser praticado segundo a legislação daquele que presta o auxílio. Até porque, em respeito à soberania, um país não pode impor ao outro a sua legislação, ainda que nada impeça que, no pedido de cooperação, diante da divergência entre os sistemas jurídicos, o Estado requerente solicite que a diligência seja feita com a adoção de determinada formalidade, o que, na praxe internacional, motivada pelo princípio cooperativo, sempre é atendido, na medida em que tal não afronte a ordem pública do Estado requerido”.112 Acerca do assunto, aliás, no julgamento da Extradição nº 524, requerida pelo Paraguai, entendeu o Pleno do STF que, conquanto não seja possível, sob o manto do princípio da solidariedade entre os países, prestar-se a cooperação jurídica internacional em colaboração com pretensões que são

inadmissíveis sob a ótica dos direitos fundamentais, não cabe, no seu exame de legalidade, ingressar na análise do mérito ou de questões de ordem formal para o fim, neste caso, de enxergar eventuais nulidades.113 A decisão do Supremo reflete o posicionamento segundo o qual, em sede de cooperação jurídica entre países, devem ser respeitadas as regras de ordem formal referentes à condução dos processos judiciais em conformidade com as normas estabelecidas no ordenamento jurídico do país em que o processo tramita. Em síntese, verificando-se que a diligência investigatória realizada em outro país em atendimento a pedido de cooperação jurídica internacional foi feita de acordo com o ordenamento jurídico do Estado estrangeiro, não há falar em nulidade ou ilicitude da prova quando esta for introduzida no processo em curso no território nacional. Apresenta-se pertinente, assim, o acolhimento da cláusula de exclusão consubstanciada na tese da infração constitucional estrangeira.

5.4. Inutilização da prova ilícita Como visto acima, a sanção prevista na Constituição para a prova reconhecida ilícita é a sua inadmissibilidade processual (CF, art. 5º, LVI). Logo, a prova ilícita não pode ingressar nos autos do processo. Porém, a Carta Magna não prevê de modo expresso o que deverá ocorrer com a prova ilícita que, apesar da proibição, tiver ingressado nos autos do processo. A despeito do silêncio da Constituição Federal, com o advento da Lei nº 11.690/08, passou a constar expressamente do CPP que, “ preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente” (art. 157, § 3º).114 Da leitura desse parágrafo, percebe-se, inicialmente, que deve haver uma decisão determinando o desentranhamento da prova declarada inadmissível. Ademais, uma vez preclusa tal decisão, a prova declarada inadmissível será inutilizada, sendo facultado às partes acompanhar o incidente. O § 3º do art. 157 nada dispõe acerca do momento processual em que o magistrado deverá analisar a ilicitude da prova. A nosso ver, porém, é possível concluir que a apreciação da ilicitude da prova deve ocorrer o quanto antes possível, sobretudo de modo a se evitar que referida prova venha a contaminar outras. Logicamente, se eventual prova ilícita tiver sido produzida no bojo do inquérito policial, já se pode requerer seu desentranhamento. Se, no entanto, a despeito da ilicitude da prova, houver o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público e ulterior recebimento da peça acusatória, pensamos que o reconhecimento da ilicitude da prova deve ocorrer imediatamente após a apresentação da resposta à acusação pela defesa. Assim, deverá o magistrado se pronunciar quanto à ilicitude de eventual prova constante dos autos no momento previsto no art. 399 do CPP. Obviamente, caso a prova tenha sido apresentada em audiência, deve o magistrado se pronunciar quanto à sua ilicitude de imediato, afastando sua valoração de eventual sentença condenatória. Em ambas as situações, esse desentranhamento imediato há de se limitar a uma inutilização formal provisória, devendo a prova ilícita ser preservada na secretaria judicial, para eventual retorno aos autos principais caso a decisão seja anulada ou modificada. Com efeito, a inutilização formal definitiva e a inutilização material (destruição) somente ocorrerão após a preclusão da decisão que reconheceu a ilicitude da prova.115 O momento processual distinto em que se der a apreciação da (il)licitude da prova trará consequências distintas quanto ao recurso cabível.

Se o magistrado reconhecer a inadmissibilidade da prova antes da audiência una de instrução e julgamento, o recurso cabível será o recurso em sentido estrito. Explica-se: é bem verdade que, segundo o Projeto de Lei nº 4.206/01, caberia agravo de instrumento contra a decisão que declarasse lícita ou ilícita a prova. Porém, tal projeto não foi aprovado. Destarte, pensamos ser aplicável, por interpretação extensiva, o disposto no art. 581, inciso XIII, que prevê ser cabível recurso em sentido estrito contra a decisão que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte. Lado outro, caso não seja reconhecida a ilicitude da prova, será possível a impetração de habeas corpus em favor do acusado, desde que a imputação constante do processo refira-se à infração penal que preveja, pelo menos em tese, pena privativa de liberdade.116 Também se afigura cabível o mandado de segurança, seja em favor da acusação, apontando o direito líquido e certo à prova lícita, consectário do direito de ação, seja em favor do acusado, caso a infração penal não preveja pena privativa de liberdade. Em ambas as situações (reconhecimento ou não da ilicitude da prova), a matéria pode voltar a ser impugnada em preliminar de futura e eventual apelação, em face de cerceamento do direito de defesa ou de acusação. Se, no entanto, o reconhecimento da ilicitude da prova ocorrer durante a audiência una de instrução e julgamento, sendo proferida sentença em seguida (CPP, art. 403, caput), o recurso a ser manejado será o de apelação, ainda que somente se recorra quanto à questão probatória. Isso porque, segundo o disposto no art. 593, § 4º, “quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra”. Preclusa a decisão que reconheceu a inadmissibilidade da prova ilícita, prevê o art. 157, § 3º, que haverá sua inutilização, facultado às partes acompanhar o incidente. Nesse ponto, o texto final aprovado pelo Congresso Nacional afastou-se do Projeto de Lei nº 4.205/01, cuja redação era a seguinte: “preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada ilícita, serão tomadas as providências para o arquivamento sigiloso em cartório”. A nosso juízo, a solução proposta no projeto era a mais correta, não só sob o ponto de vista teórico, como também sob o ponto de vista prático. Isso porque, pela interpretação literal do art. 157, § 3º, do CPP, preclusa a decisão que declarou a ilicitude da prova, e a consequente inadmissibilidade de sua utilização no processo, deverá a prova ser inutilizada, ou seja, deverá haver a destruição física da prova – não por outro motivo, a própria lei prevê a possibilidade de acompanhamento do incidente de destruição pelas partes. Ocorre que, eventualmente, essa prova cuja ilicitude foi reconhecida pode ser o próprio corpo de delito de outra infração penal. Ademais, essa prova obtida de maneira ilícita pode pertencer licitamente a

alguém (v.g., cartas que foram furtadas de seu destinatário). Em tais hipóteses, como se pode cogitar de sua destruição física? Portanto, pensamos que a regra constante do art. 157, § 3º, do CPP, deve ser interpretada com certo temperamento: preclusa a decisão que declarou a inadmissibilidade da prova obtida por meio ilícito, esta deverá ser fisicamente destruída, salvo nas hipóteses em que a prova pertencer licitamente a alguém, e/ou nos casos em que a prova ilícita constituir-se em corpo de delito em relação a quem praticou o crime para obtê-la, hipótese em que tal prova deve ser utilizada no outro processo criminal em que o produtor da prova ilícita será responsabilizado criminalmente. Por fim, quanto à sentença condenatória ou absolutória imprópria passada em julgado que tiver se baseado em provas ilícitas, sustenta a doutrina que tal decisão “será nula e poderá ser desconstituída pela via da revisão criminal, em que o juízo rescisório poderá absolver o réu. Mas se se tratar de habeas corpus, o tribunal deverá anular a sentença, indicando as provas viciadas e determinando seu desentranhamento. É ainda possível que outras provas padeçam de vício, por derivarem da prova ilícita, contaminando atos processuais sucessivos e ocasionando sua ineficácia”.117

5.4.1. Inutilização da prova ilícita no Tribunal do Júri No âmbito do Tribunal do júri, a temática pertinente à prova ilícita ganha especial relevo em virtude do fato de os jurados não poderem fundamentar seu voto. Tendo em conta que vige no júri o sigilo do voto do jurado (CF, art. 5º, XXXVIII, “b”), não há como se saber qual foi o grau de influência que a prova ilícita exerceu sobre o jurado. Destarte, caso a prova ilícita tenha sido produzida ainda na primeira fase do procedimento do júri, deve o juiz sumariante, ao pronunciar o acusado, determinar o desentranhamento da prova ilícita, deixando de levá-la em consideração na sua decisão. Se, no entanto, a prova ilícita tiver permanecido no processo ou nele ingressar após a pronúncia, ocorrendo o julgamento pelos jurados, deverá o Tribunal, em sede de recurso de apelação ou habeas corpus, reconhecer a ilicitude da prova e, por consequência, determinar a anulação do julgamento, diante da impossibilidade de se avaliar o grau de influência da prova ilícita sobre os jurados.

5.5. Descontaminação do julgado Aprovado pelo Congresso Nacional, o § 4º do art. 157 do CPP tinha a seguinte redação: “o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão”.

O objetivo do dispositivo era evitar que o juiz que tivesse contato com a prova ilícita viesse a julgar o caso, pois não teria isenção de ânimo suficiente para apreciar o caso concreto com a imparcialidade que dele se espera. É o que se denomina de descontaminação do julgado. Entretanto, o dispositivo acabou sendo vetado pelo Presidente da República, sendo explicitadas as seguintes razões: “o objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada, dentre outros, no presente projeto de lei, é imprimir celeridade e simplicidade ao desfecho do processo e assegurar a prestação jurisdicional em condições adequadas. O referido dispositivo vai de encontro a tal movimento, uma vez que pode causar transtornos razoáveis ao andamento processual, ao obrigar que o juiz que fez toda a instrução processual deva ser, eventualmente substituído por um outro que nem sequer conhece o caso. Ademais, quando o processo não mais se encontra em primeira instância, a sua redistribuição não atende necessariamente ao que propõe o dispositivo, eis que mesmo que o magistrado conhecedor da prova inadmissível seja afastado da relatoria da matéria, poderá ter que proferir seu voto em razão da obrigatoriedade da decisão coligada”.

6. PRINCÍPIOS RELATIVOS À PROVA PENAL Vários princípios atinentes ao processo penal, diretamente relacionados ao estudo das provas, já foram objeto de estudo no Título introdutório deste livro, tais como o princípio da presunção de inocência, do nemo tenetur se detegere e da busca da verdade pelo juiz. Há necessidade, todavia, de se aprofundar o estudo de outros princípios no campo probatório.

6.1. Princípio da proporcionalidade Como foi visto no capítulo atinente a princípios, em sede processual penal, o Poder Público não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. Daí a importância do princípio da proporcionalidade, que se qualifica, enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais, como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público.

6.1.1. Princípio da proporcionalidade e prova ilícita pro reo Tendo em conta que a norma constitucional da inadmissibilidade da utilização no processo de provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5º, LVI) representa uma limitação ao direito de punir do Estado, depreende-se que o juiz pode, com base em uma prova ilícita, proferir uma sentença absolutória. A rigor, doutrina e jurisprudência têm admitido a possibilidade de utilização de prova ilícita no

processo quando ela for produzida em benefício do acusado. E isso por conta do princípio da proporcionalidade. Entende-se que o direito de defesa (CF, art. 5º, LV) e o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII) devem preponderar no confronto com o direito de punir. De fato, seria inadmissível que alguém fosse condenado injustamente pelo simples fato de sua inocência ter sido comprovada por meio de uma prova obtida por meios ilícitos. Noutro giro, ao Estado não pode interessar a punição de um inocente, o que poderia acarretar a impunidade do verdadeiro culpado. Além disso, quando o acusado pratica um ato ilícito para se defender de modo efetivo no processo penal, conclui-se que sua atuação não seria ilícita, eis que amparada pela legítima defesa, daí por que não seria possível concluir-se pela ilicitude da prova.118 Nessa linha, segundo Pacelli, “quando a obtenção da prova é feita pelo próprio interessado (o acusado), ou mesmo por outra pessoa que tenha conhecimento da situação de necessidade, o caso será de exclusão da ilicitude, presente, pois, uma das causas de justificação: o estado de necessidade. Mas mesmo quando a prova for obtida por terceiros sem o conhecimento da necessidade, ou mesmo sem a existência da necessidade (porque ainda não iniciada a persecução penal, por exemplo), ela poderá ser validamente aproveitada no processo, em favor do acusado, ainda que ilícita a sua obtenção. E assim é porque o seu não-aproveitamento, fundado na ilicitude, ou seja, com a finalidade de proteção do direito, constituiria um insuperável paradoxo: a condenação de quem se sabe e se julga inocente, pela qualidade probatória da prova obtida ilicitamente, seria, sob quaisquer aspectos, uma violação abominável ao Direito, ainda que justificada pela finalidade originária de sua proteção (do Direito)”.119 Se tal prova pode ser usada em favor do acusado, a fim de obter um decreto absolutório, não pode servir de prova contra qualquer pessoa. Em outras palavras, se a prova pode ser usada para absolver um inocente, não serve para incriminar, exatamente por se tratar de prova ilícita. Mas seria possível utilizar-se, em favor do acusado, como único meio para inocentá-lo, de prova obtida mediante tortura? A nosso ver, a situação é bem diferente de uma gravação ou interceptação telefônica ilícita. Neste caso, apesar de haver a produção de uma prova ilícita, o conteúdo da conversa telefônica pode ser considerado verdadeiro pelo juiz, já que não há constrangimento aos interlocutores. Diferente é a hipótese de prova obtida mediante tortura: colhidos mediante o constrangimento de alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, tais elementos probatórios não poderão ser levados em consideração pelo magistrado, porquanto impossível aferir a veracidade (ou não) do conteúdo das declarações de tal pessoa.

6.1.2. Princípio da proporcionalidade e prova ilícita pro societate Se, de um lado, doutrina e jurisprudência são uníssonas em apontar a possibilidade de utilização, no processo penal, da prova favorável ao acusado, mesmo que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros, do outro, há intensa controvérsia quanto à possibilidade de utilização de provas ilícitas em favor da sociedade. Segundo Barbosa Moreira, a aplicação do princípio da proporcionalidade também autoriza a utilização de prova ilícita em favor da sociedade, como, por exemplo, nas hipóteses de criminalidade organizada, quando esta é superior às Polícias e ao Ministério Público, restabelecendo-se, assim, com base no princípio da isonomia, a igualdade substancial na persecução criminal. Em sua dicção, “o raciocínio é hábil e, em condições normais, dificilmente se contestará a premissa da superioridade de armas da acusação. Pode suceder, no entanto, que ela deixe de refletir a realidade em situações de expansão e fortalecimento da criminalidade organizada, como tantas que enfrentam as sociedades contemporâneas. É fora de dúvida que atualmente, no Brasil, certos traficantes de drogas estão muito mais bem armados que a polícia e, provavelmente, não lhes será mais difícil que a ela, nem lhes suscitará maiores escrúpulos, munir-se de provas por meios ilegais. Exemplo óbvio é o da coação de testemunhas nas zonas controladas pelo narcotráfico: nem passa pela cabeça de ninguém a hipótese de que algum morador da área declare à polícia, ou em juízo, algo diferente do que lhe houver ordenado o ‘poderoso chefão’ local”.120 Essa admissibilidade da prova ilícita pro societate somente seria possível em situações extremas, sob pena de se conferir ao Estado legitimidade ampla e irrestrita para violar direitos fundamentais, tornando letra morta o preceito constitucional que prevê a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5º, LVI). Na mesma linha que Barbosa Moreira, Antônio Scarance Fernandes aponta caso concreto relativo à tentativa de fuga de presos considerados perigosos de estabelecimento penitenciário, em que a correspondência dos presos foi violada, sem prévia autorização judicial (LEP, art. 41, parágrafo único). Com a violação da correspondência, foi descoberto o plano de fuga, bem como o objetivo de se sequestrar um juiz de direito quando todos estivessem reunidos em audiência em determinada comarca do Estado de São Paulo. A defesa contestou a admissibilidade de prova resultante de violação de correspondência de preso sem prévia autorização judicial, tendo o Supremo Tribunal Federal concluído que a administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a

norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei nº 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.121 Segundo Fernandes, como a violação de correspondência é vedada pela Constituição Federal (art. 5º, XII), a aplicação rigorosa da norma constitucional impediria que pudessem ser usadas como prova as cartas interceptadas, pois, sendo obtidas por meio ilícito consistente em afronta à referida vedação constitucional, não seriam admitidas em eventual processo criminal. Porém, a proteção à vida do juiz de direito e à segurança do presídio justificariam as violações das correspondências dos presos, sendo estranho afirmar depois a impossibilidade de utilizar as cartas como prova em juízo, porque obtidas por meios ilícitos. Assim, de acordo com o autor, “a proporcionalidade é verificada entre duas normas constitucionais de natureza material: a proteção ao sigilo da correspondência, superada pela necessidade de ser preservada a segurança do presídio e a vida do juiz de direito; aqui, a prova obtida não será considerada ilícita e, por isso, não há afronta à regra de sua inadmissibilidade no processo. Em suma, a norma constitucional que veda a utilização no processo de prova obtida por meio ilícito deve ser analisada à luz do princípio da proporcionalidade, devendo o juiz, em cada caso, sopesar se outra norma, também constitucional, de ordem processual ou material, não supera em valor aquela que estaria sendo violada”.122 Em que pese a opinião dos respeitados autores, a leitura da jurisprudência dos Tribunais Superiores pátrios não autoriza conclusão afirmativa quanto à tese da admissibilidade das provas ilícitas pro societate com base no princípio da proporcionalidade. Prevalece o entendimento de que admitir-se a possibilidade de o direito à prova prevalecer sobre as liberdades públicas, indiscriminadamente, é criar um perigoso precedente em detrimento da preservação de direitos e garantias individuais: não seria mais possível estabelecer-se qualquer vedação probatória, pois todas as provas, mesmo que ilícitas, poderiam ser admitidas no processo, em prol da busca da verdade e do combate à criminalidade, tornando letra morta o disposto no art. 5º, LVI, da Constituição Federal. Discorrendo sobre esses riscos da flexibilização desta norma, é oportuno trazer à colação a advertência feita por Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos: “O entendimento flexibilizador dos dispositivos constitucionais citados, além de violar a dicção claríssima da Carta Constitucional, é de todo inconveniente em se considerando a realidade político-institucional do País. [...] Embora a idéia da proporcionalidade possa parecer atraente, deve-se ter em linha de conta os antecedentes de País, onde as exceções viram regra desde sua criação (vejam-se, por exemplo, as medidas provisórias). À vista da

trajetória inconsistente do respeito aos direitos individuais e da ausência de um sentimento constitucional consolidado, não é nem conveniente nem oportuno, sequer de ‘lege ferenda’, enveredar por flexibilizações arriscadas”. 123 Nesse sentido, o Supremo já teve a oportunidade de asseverar que, da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: consequente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade – à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira – para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação.124 Em julgado posterior, todavia, o Pleno do Supremo afirmou: “Objeção de princípio – em relação à qual houve reserva de Ministros do Tribunal – à tese aventada de que à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita se possa opor, com o fim de dar-lhe prevalência em nome do princípio da proporcionalidade, o interesse público na eficácia da repressão penal em geral ou, em particular, na de determinados crimes: é que, aí, foi a Constituição mesma que ponderou os valores contrapostos e optou – em prejuízo, se necessário da eficácia da persecução criminal – pelos valores fundamentais, da dignidade humana, aos quais serve de salvaguarda a proscrição da prova ilícita: de qualquer sorte – salvo em casos extremos de necessidade inadiável e incontornável – a ponderação de quaisquer interesses constitucionais oponíveis à inviolabilidade do domicílio não compete a posteriori ao juiz do processo em que se pretenda introduzir ou valorizar a prova obtida na invasão ilícita, mas sim àquele a quem incumbe autorizar previamente a diligência”.125 Da leitura desse último julgado, percebe-se que o Pleno do Supremo admitiu, ainda que excepcionalmente, a possibilidade de o magistrado invocar o principio da proporcionalidade. Apesar de restar firmado que coube ao próprio constituinte proceder à ponderação de valores e, no caso, escolher a prevalencia da inaceitabilidade das provas obtidas por meios ilícitos, ressalvou-se que essa regra pode ser excepcionada em casos extremos de necessidade inadiável e incontornável. Nessa linha, discorrendo acerca desse julgado, conclui Silva Júnior que o Supremo Tribunal Federal admitiu “que cabe ao juiz, mesmo que remotamente, aplicar a teoria da proporcionalidade, e, assim, dar validade à prova que, em princípio, devido à ilicitude de sua obtenção, não tem validade, desde que a inobservância da regra formal que alberga direito fundamental tenha sido cometida em caso extremo de necessidade inadiável e incontornável, situação que deve ser considerada tendo em conta o caso

concreto”.126

6.2. Princípio da comunhão da prova Uma vez produzida, a prova é comum, não pertencendo a nenhuma das partes que a introduziu no processo. Da mesma forma que a prova não pertence exclusivamente ao juiz, ela não é invocável somente pela parte que a produziu. Pode ser utilizada por qualquer das partes. Perceba-se que só há falar em comunhão da prova após a sua produção. Em outras palavras, enquanto a prova não foi produzida, a parte pode desistir de sua produção. Portanto, durante o curso de uma audiência, caso a parte não tenha interesse em ouvir testemunha por ela arrolada, que ainda não foi ouvida, poderá livremente desistir de sua oitiva, independentemente da concordância da parte contrária. Nesse sentido, dispõe o art. 401, § 2º, do CPP, que a parte poderá desistir da inquirição de qualquer testemunha arrolada, ressalvada a possibilidade de o juiz, valendo-se de seus poderes instrutórios, querer ouvi-la como testemunha do juízo.

6.3. Princípio da autorresponsabilidade das partes As partes assumem as consequências de sua atividade ou inatividade probatória. Em outras palavras, por conta desse princípio, as partes assumem as consequências de sua inatividade, erro ou negligência, em relação à prova de suas alegações. Exemplificando, na hipótese de processo penal por crime de ação penal pública, caso o Ministério Público não comprove a prática do fato delituoso, a consequência será a absolvição do acusado. Para mais detalhes acerca do assunto, remetemos o leitor ao tópico pertinente ao ônus da prova.

6.4. Princípio da oralidade Antes da reforma processual de 2008, a oralidade só era adotada no âmbito dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/95, art. 82) e no Plenário do Júri. Com as alterações trazidas pela Lei nº 11.719/08 e pela Lei nº 11.689/08, a oralidade passou a ser adotada, como regra, no procedimento comum e também em ambas as fases do procedimento bifásico do Júri. Optou-se, assim, pela adoção do princípio da oralidade, em razão do qual deve ser dada preponderância à palavra falada sobre a escrita, sem que esta seja excluída. Da adoção desse princípio derivam importantes consequências, ou subprincípios, como preferem alguns: 1) princípio da concentração: consiste na tentativa de redução do procedimento a uma única audiência, objetivando encurtar o lapso temporal entre a data do fato e a do julgamento. Afinal, quanto mais próxima do fato delituoso for proferida a decisão final, maior é a possibilidade de se atingir a verdade. Caso não seja possível concentrar a produção da prova em uma única audiência, deve-se designar a próxima audiência para a data mais próxima. Nessa linha, segundo o art. 400, § 1º, do CPP, “as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”; 2) princípio do imediatismo: deve o juiz proceder diretamente à colheita de todas as provas, em contato imediato com as partes. Isso, todavia, não impede a produção de provas por videoconferência, como será visto adiante; 3) princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias: a fim de se evitar sucessivas interrupções na marcha processual em virtude de eventuais recursos interpostos pelas partes contra as decisões tomadas pelo magistrado durante o trâmite do processo, deve-se trabalhar com a regra da irrecorribilidade das decisões interlocutórias. Isso, no entanto, não significa dizer que decisões arbitrárias não possam ser impugnadas. Haverá sempre a possibilidade de a matéria ser discutida em preliminar de futura apelação, seja por cerceamento à acusação, seja por cerceamento à defesa, sem prejuízo, obviamente, dos remédios constitucionais do mandado de segurança e do habeas corpus; 4) princípio da identidade física do juiz: outrora adotado somente no processo civil (CPC, art. 132, caput), esse princípio passou a ser adotado no âmbito processual penal a partir das alterações produzidas pela Lei nº 11.719/08 (CPP, art. 399, § 2º).127

6.4.1. Princípio da identidade física do juiz Não se trata de uma novidade no âmbito do processo penal, porquanto, de certa forma, pode-se dizer

que referido princípio já era aplicável na sessão de julgamento do Tribunal do Júri e no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. De acordo com a nova redação do art. 399, § 2º, do CPP, o juiz que presidir a instrução deverá proferir a sentença. A adoção desse princípio proporciona o indispensável contato entre o acusado e o juiz, assim como a colheita imediata da prova por aquele que, efetivamente, irá proferir a decisão. Louvável a introdução desse princípio no processo penal, já que, antes da reforma processual de 2008, era extremamente comum que um juiz interrogasse o acusado, outro ouvisse as testemunhas de acusação, outro as de defesa, com um quarto magistrado proferindo a sentença. Esse distanciamento entre a prova e o magistrado prejudicava a formação de um quadro probatório coeso e harmônico, prejudicando um dos escopos do processo penal, que é a busca da verdade. Ao introduzir o princípio da identidade física do juiz no processo penal, o art. 399, § 2º, do CPP, não ressalvou situações em que o princípio será mitigado. Sem embargo do silêncio do legislador, pensamos ser possível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, como faculta o art. 3º do CPP. Portanto, o juiz que presidir a instrução deve julgar a demanda, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor (CPC, art. 132, caput).128 Diante da aplicação subsidiária do art. 132 do CPC no âmbito processual penal, conclui-se que, ainda que determinado magistrado tenha presidido a instrução probatória de determinado feito, caso seja ele removido para outra vara judicial, deverá passar os autos a seu sucessor. Se, não obstante a remoção, o magistrado insistir em proferir sentença, deve ser reconhecida sua incompetência e a consequente nulidade da decisão por ele proferida. Afinal, nos termos do artigo 132 do Código de Processo Civil, o juiz que presidiu a instrução, mas que por qualquer motivo estiver afastado, não proferirá sentença, devendo encaminhar os autos ao seu sucessor.129 Ao contrário de seu antecedente, o novo Código de Processo Civil não contemplou o princípio da identidade física do juiz. Na verdade, o Projeto inicial encaminhado ao Senado Federal (Projeto 166/2010) previa o referido princípio em seu art. 112 (“O juiz que concluir a audiência de instrução e julgamento resolverá a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor”). No entanto, como o novo Código de Processo Civil não está assentado no princípio da oralidade, seria no mínimo estranho estar sujeito a um de seus corolários. Por isso, o princípio da identidade física do juiz acabou sendo suprimido do novo Código de Processo Civil.

Diante da iminente revogação do art. 132 do antigo Código de Processo Civil, e o silêncio do novo CPC acerca das hipóteses que autorizam a mitigação ao princípio da identidade física do juiz, certamente surgirá o seguinte questionamento: será que as ressalvas à aplicação do referido princípio dele constantes – convocação, licença, afastamento por qualquer motivo, promoção ou aposentadoria –, continuam válidas para o processo penal (CPP, art. 399, § 2º)? A nosso juízo, a resposta é afirmativa. A despeito de o art. 132 do CPC estar na iminência de ser revogado pelo novo CPC, que não contempla o princípio da identidade física do juiz, é evidente que, em qualquer ressalva outrora listada pelo referido dispositivo, cessa a competência do magistrado instrutor para o julgamento do feito. A título de exemplo, por mais que determinado magistrado tenha presidido a instrução probatória de determinado feito como titular de uma vara criminal de 1ª entrância, a partir do momento em que promovido para uma vara criminal de 2ª entrância, este juiz deixará de ter competência para o julgamento dos feitos por ele instruídos naquela vara criminal. Por consequência, sob pena de se admitir que um princípio com status de lei ordinária – identidade física do juiz (CPP, art. 399, § 2º) –, possa se sobrepor a um princípio com envergadura constitucional – juiz natural (CF, art. 5º, incisos XXXVII e LIII) –, não se pode admitir que um juiz que deixou de ter competência para o julgamento do processo em virtude de afastamento legal, logo, incompetente, seja compelido a julgar o feito pelo simples fato de ter presidido a instrução probatória. Como se percebe, sem embargo da iminente revogação do art. 132 do CPC, as ressalvas à aplicação do princípio da identidade física do juiz nele inseridas continuam plenamente válidas, porquanto, em todas elas, há a cessação da competência do magistrado para o julgamento dos feitos por ele anteriormente instruídos. De todo modo, ante o afastamento do magistrado responsável pela instrução do feito, é perfeitamente possível que seu sucessor, se entender necessário, determine a repetição das provas já produzidas. Afinal, pelo menos em regra, o magistrado responsável pela prolação da sentença há de ser aquele que presidiu a instrução (CPP, art. 399, § 2º). Por ocasião da entrada em vigor da Lei nº 11.719/08, e a consequente inserção do princípio da identidade física do juiz no processo penal (CPP, art. 399, § 2º), houve quem, apressadamente, passasse a dizer que não mais seria possível a realização de interrogatório por carta precatória. A nosso ver, o princípio da identidade física do juiz não impede a realização de atos instrutórios por meio de carta precatória ou por videoconferência. Ora, vivemos em um país de dimensões continentais, configurando um disparate impor-se ao acusado solto seu obrigatório deslocamento ao foro do juízo processante caso queira ser interrogado. A título de exemplo, basta imaginar a hipótese de acusado solto

que resida em Rio Branco/AC, que tenha que se deslocar até a cidade de Santa Maria/RS para fins de ser interrogado por seu julgador. Fosse tida por incabível a expedição de carta precatória para realização do interrogatório do acusado solto, estar-se-ia negando o exercício do seu direito de audiência, em verdadeira afronta à autodefesa, corolário lógico da ampla defesa (CF, art. 5º, LV). Portanto, o interrogatório por meio de carta precatória ou por videoconferência não fica vedado com a introdução do princípio da identidade física do juiz no processo penal, sob pena de inviabilizar a jurisdição penal no território nacional e o próprio exercício da autodefesa, mormente se considerarmos que grande parte da clientela do Direito Penal é desprovida de recursos financeiros para conseguir se deslocar ao juízo do feito.130 Caso o interrogatório seja realizado por meio de carta precatória, sua realização deve ser feita ao final da instrução processual, tal qual previsto no art. 400, caput, do CPP. Portanto, o juízo deprecante deve envidar esforços para que a audiência una de instrução e julgamento seja realizada antes do interrogatório do acusado, informando sua data ao juízo deprecado para que só realize o interrogatório após a audiência. Evidentemente, a sentença não poderá ser prolatada em audiência, já que a carta precatória ainda não terá retornado. Nesse caso, cabe ao juiz processante aplicar o quanto previsto nos arts. 402 e 404 do CPP: devolvida a precatória atinente ao interrogatório do acusado, as partes deverão ser ouvidas acerca do interesse na realização de diligências cuja necessidade tenha surgido durante a instrução, com posterior apresentação de memoriais, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, cabendo ao magistrado proferir sentença em até 10 (dez) dias.

6.4.1.1. Magistrados instrutores e princípio da identidade física do juiz Magistrados instrutores são desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça Federal, convocados pelos Ministros do STF e do STJ pelo prazo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até o máximo de 2 (dois) anos, para a realização do interrogatório e de outros atos da instrução nos feitos de competência originária dos Tribunais Superiores. Essa figura do magistrado instrutor foi introduzida no art. 3º, III, da Lei nº 8.038/90, pela Lei nº 12.019/09. Até a entrada em vigor da Lei nº 12.019/09, a instrução dos processos de competência originária do STF e do STJ era feita por meio das chamadas cartas de ordem, nas quais os Ministros Relatores determinavam a juízes de todo o país que fizessem a coleta de provas nas comarcas onde residem testemunhas ou acusados. Com a mudança da Lei nº 8.038/90, esse trabalho passou a ser desempenhado pelo magistrado instrutor na sede do STF ou do STJ, ou no local onde se deva produzir o

ato, imprimindo maior rapidez à fase processual em que são reunidas provas e depoimentos. Além de dar agilidade à coleta de provas, há um ganho sensível de qualidade, visto que o magistrado instrutor passa ao Ministro Relator observações relevantes obtidas durante os depoimentos. Embora a Lei nº 12.019/2009 faça referência expressa a ações penais de competência originária, uma interpretação do próprio STF tem permitido aos magistrados instrutores atuar também nas extradições. De acordo com a Emenda Regimental 36/2009, que regulamentou a aplicação da Lei nº 12.019/2009 no STF, o magistrado instrutor pode designar e realizar as audiências de interrogatório e inquirição de testemunhas; requisitar testemunhas e determinar condução coercitiva, caso necessário; determinar intimações e notificações; decidir questões incidentes durante a realização dos atos sob sua responsabilidade; requisitar documentos ou informações existentes em bancos de dados; fixar ou prorrogar prazos para a prática de atos durante a instrução; realizar inspeções judiciais. Se necessário, pode requisitar, junto aos órgãos locais do Poder Judiciário, o apoio de pessoal, equipamentos e instalações adequados para os atos processuais que devam ser produzidos fora da sede do STF. A introdução dessa figura do magistrado instrutor é plenamente compatível com o princípio da identidade física do juiz (CPP, art. 399, § 2º). Isso porque, a despeito da importância desse princípio, não se pode perder de vista que se trata de mandamento introduzido no âmbito processual penal por meio d e lei ordinária (Lei nº 11.719/08). Se o princípio da identidade física do juiz não consta da Constituição Federal, nem tampouco da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, tem status de lei ordinária e, como tal, pode ser excepcionado por outra lei ordinária. Logo, da mesma forma que este princípio é excepcionado pelo art. 132 do CPC, há de se entender que a Lei nº 12.019/09 simplesmente criou uma nova exceção ao mandamento da identidade física do juiz, permitindo que a instrução dos feitos de competência originária do STF e do STJ seja feita pelo magistrado instrutor. De mais a mais, não se pode perder de vista que a atuação desses magistrados instrutores junto ao STF e STJ vem ao encontro da garantia da razoável duração do processo, do princípio da busca da verdade, além de evitar o advento da prescrição.

6.5. Princípio da liberdade probatória Por conta dos interesses envolvidos no processo penal – de um lado, o interesse do indivíduo na manutenção de seu ius libertatis, com o pleno gozo de seus direitos fundamentais, do outro, o interesse estatal no exercício do jus puniendi, objetivando-se a tutela dos bens jurídicos protegidos pelas normas penais – adota-se, no âmbito processual penal, a mais ampla liberdade probatória, seja quanto ao momento ou tema da prova, seja quanto aos meios de prova que podem ser utilizados. Considerando os

princípios da busca da verdade e da liberdade probatória, há, no processo penal, uma liberdade probatória bem maior que no processo civil.

6.5.1. Liberdade probatória quanto ao momento da prova No tocante ao momento da prova, pode-se dizer que, no processo penal, e pelo menos em regra, as provas podem ser produzidas a qualquer momento. Nessa linha, dispõe o art. 231 do CPP que, salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo. Não se pode olvidar que há exceções a essa regra. Uma delas diz respeito à apresentação das testemunhas. Segundo o art. 41 do CPP, o rol de testemunhas deve ser apresentado na própria peça acusatória. Quanto à defesa, o momento é o da apresentação da resposta à acusação, nos exatos termos do art. 396-A do CPP. Teoricamente, portanto, se a parte não arrolou a testemunha no momento processual oportuno, dar-se-ia preclusão temporal, inviabilizando que tal testemunha fosse ouvida no processo. No entanto, não se pode perder de vista que o princípio da busca da verdade autoriza que o juiz produza provas de ofício no curso do processo. Logo, ainda que as partes tenham deixado de apresentar o rol no momento processual oportuno, nada impede que o magistrado determine a oitiva de tais testemunhas com fundamento no art. 156, inciso II, c/c art. 209, caput, do CPP. Outra importante exceção ao momento da produção da prova constava do art. 406, § 2º, do CPP, que previa que, na primeira fase do procedimento do júri, era vedado às partes proceder à juntada de documento quando da apresentação de alegações finais. Essa exceção foi revogada pela Lei nº 11.689/08, valendo ressaltar que, pela nova redação do art. 411, § 3º, do CPP, as alegações doravante serão orais. Ainda em relação à restrição quanto ao momento da produção da prova, há de se dispensar especial atenção ao dispositivo constante do art. 479 do CPP. Segundo esse dispositivo, durante o julgamento no júri não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. Compreende-se na proibição desse artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.

6.5.2. Liberdade probatória quanto ao tema da prova No tocante ao tema da prova, pode-se dizer que podem ser produzidas provas sobre quaisquer fatos pertinentes ao processo. Obviamente, juiz e partes devem estar atentos ao objeto da prova, ou seja, deve

a instrução probatória ter como norte as afirmações feitas pelas partes que interessam à solução do processo. O art. 400, § 1º, do CPP, autoriza que o juiz indefira a produção das provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

6.5.3. Liberdade probatória quanto aos meios de prova Por fim, quanto aos meios de prova, vigora no processo penal ampla liberdade probatória, podendo a parte se valer tanto de meios de prova nominados, quanto de meios inominados.131 O parágrafo único do art. 155 do CPP reforça essa liberdade probatória quanto aos meios, ao dispor que somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. A contrario sensu, portanto, desde que o objeto da prova não verse sobre o estado das pessoas, qualquer meio de prova poderá ser utilizado. Obviamente, esses meios de prova devem ter sido obtidos de maneira lícita e com respeito à ética e à moral, haja vista o preceito constitucional que veda a admissibilidade no processo de provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5º, LVI). Se é verdade que o Estado-Juiz não pode exercer o jus puniendi sem antes certificar-se de que o fato imputado ao acusado é verdadeiro, também não é menos verdade que a averiguação da verdade deve ser feita por meios lícitos, que se ajustem à moralidade dos atos públicos e que respeitem as liberdades públicas garantidas pela Constituição Federal. A propósito dessa limitação, dispõe o art. 332 do CPC que “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa”. Dispositivo semelhante a este consta do art. 369 do novo CPC. Além da vedação às provas obtidas por meios ilícitos, imorais e antiéticos, há outras exceções no campo da liberdade probatória quanto aos meios de prova. Uma primeira e importante exceção é aquela constante do art. 155, parágrafo único, do CPP: “somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”. Exemplificando, imagine-se que determinado delito tenha sido praticado contra o cônjuge. Nesse caso, para que seja possível a incidência da agravante genérica do art. 61, inciso II, alínea “e”, do CP, é indispensável que haja nos autos a certidão de casamento expedida pelo Cartório de Registro Civil, nos exatos termos do art. 1543 do Código Civil. De modo semelhante, a extinção da punibilidade pela morte do agente (CP, art. 107, I) somente poderá ocorrer se houver nos autos a respectiva certidão de óbito, atendendo-se ao quanto disposto no art. 77 da Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73). Daí dispor o art. 62 do CPP que, no caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o

Ministério Público, declarará extinta a punibilidade. Da mesma forma, estabelece a súmula nº 74 do STJ que “para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”. Na mesma linha, também não é viável a condenação de alguém pela prática do crime de corrupção de menores se for admitida, como prova da idade da vítima, declaração por ela prestada perante a autoridade policial. Como a idade compõe o estado civil da pessoa e se prova, em regra, pelo assento de nascimento, cuja certidão tem sido considerada prova inequívoca, para fins criminais, tanto da idade do acusado quanto da vítima, não se revela possível a condenação pelo crime do art. 244-B da Lei nº 8.069/90 sem a prova civil da menoridade do corréu.132 Não obstante a regra explícita do art. 155, parágrafo único, do CPP, a 5ª Turma do STJ tem precedentes – com a devida vênia, de duvidosa legalidade – no sentido de que, nos crimes sexuais contra vulnerável, a inexistência de registro de nascimento em cartório civil não é impedimento a que se faça a prova de que a vítima era menor de 14 anos à época dos fatos. Sem embargo da primazia da certidão de nascimento da vítima para a verificação etária, a ausência desse documento pode ser suprida por outros elementos hábeis à comprovação da qualidade de infante da vítima, como, por exemplo, laudos periciais, declarações das testemunhas, compleição física das vítimas e declarações do próprio acusado.133 Outra importante restrição quanto aos meios de prova consta do art. 207 do Código de Processo Penal. De acordo com o dispositivo, “são proibidas de depor as pessoas que, em razão da função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho”. Ademais, segundo o art. 243, § 2º, não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.

6.6. Princípio do favor rei Sob a ótica formal, o princípio da igualdade preconiza que todos são iguais perante a lei, que não pode estabelecer distinções ou discriminações entre sujeitos iguais. No entanto, a realidade demonstra, de maneira inconteste, que esta igualdade não existe, notadamente em sede processual penal. Afinal, de um lado geralmente está o Ministério Público, titular da ação penal pública, com todo seu poder e aparato oficial, sendo auxiliado por outro órgão estatal – Polícia Judiciária –, que municia o dominus litis com os elementos de informação necessários ao oferecimento da denúncia. Do outro lado coloca-se o acusado, invariavelmente num plano de inferioridade, até mesmo por conta do caráter seletivo do direito penal. Por isso, não basta uma mera igualdade formal. Há de ser buscada uma igualdade substancial por meio da criação de mecanismos processuais capazes de reequilibrar tamanha desigualdade, permitindo que o acusado possa desenvolver sua defesa em paridade substancial de armas

com a acusação. Esses mecanismos, que compõem um conjunto de privilégios processuais estabelecidos em favor do acusado, dando ensejo ao denominado favor rei ou favor libertatis, justificam-se exatamente pela situação inicial de desigualdade que coloca o acusado em posição inferior àquela ocupada pela acusação. Portanto, são plenamente constitucionais à luz do princípio da isonomia porque objetivam conferir tratamento desigual aos desiguais para que se atinja a verdadeira igualdade. São diversos os exemplos de mecanismos postos à disposição exclusiva da defesa na busca de equilibrar os pratos da balança com a acusação: recursos privativos da defesa, como os embargos infringentes; regra de interpretação da prova do in dubio pro reo; absolvição por falta de provas; proibição da reformatio in pejus; revisão criminal exclusivamente pro reo, etc.

CAPÍTULO II

MEIOS DE PROVA E MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA EM ESPÉCIE 1. EXAME DE CORPO DE DELITO E OUTRAS PERÍCIAS 1.1. Corpo de delito Corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais ou sensíveis deixados pela infração penal. A palavra corpo não significa necessariamente o corpo de uma pessoa. Significa sim o conjunto de vestígios sensíveis que o delito deixa para trás, estando seu conceito ligado à própria materialidade do crime. Exemplificando, suponha-se que haja um delito de latrocínio no interior de um apartamento. Nessa hipótese, o corpo de delito não se resume ao cadáver, abrangendo também todos os vestígios perceptíveis pelos sentidos humanos, tais como eventuais marcas de sangue deixadas no chão, a arma de fogo utilizada para a prática do delito, eventuais sinais de arrombamento da porta do apartamento, etc.

1.2. Exame de corpo de delito e outras perícias O exame de corpo de delito é uma análise feita por pessoas com conhecimentos técnicos ou científicos sobre os vestígios materiais deixados pela infração penal para comprovação da materialidade e autoria do delito. Como o magistrado não é dotado de conhecimentos enciclopédicos, e se vê obrigado a julgar causas das mais variadas espécies, afigura-se necessário recorrer a especialistas, os quais, dotados de conhecimentos específicos acerca do assunto, podem auxiliar o juiz no esclarecimento do fato delituoso. A depender do caso concreto, um mesmo corpo de delito pode ser submetido a vários exames periciais. Usando o mesmo exemplo citado acima, um perito oficial deverá comparecer ao apartamento em que o crime de latrocínio foi cometido, elaborando um laudo de exame de local de morte violenta. O cadáver da vítima será encaminhado aos médicos-legistas, os quais, após examiná-lo, elaborarão um laudo cadavérico, apontando qual teria sido a causa mortis. A arma de fogo apreendida no local do delito será submetida a exame pericial, a fim de se comprovar se teriam partido dela os disparos de arma de fogo, aferindo, ademais, sua potencialidade lesiva. É comum que se refira ao exame de corpo de delito como a única espécie de exame pericial, o que não é verdade. Pela própria leitura do art. 159, caput, e do art. 6º, inciso VII, ambos do CPP – ambos fazem menção ao exame de corpo de delito e outras perícias –, depreende-se que o exame de corpo de delito é uma espécie de perícia, mas não é a única. Logo, apesar de o exame de corpo de delito ser o

mais importante exame pericial, pois ligado aos vestígios deixados pela infração penal, há outros exames periciais com igual relevância, tais como os de verificação da sanidade mental do acusado, os de constatação da idade do acusado, etc.134 Tanto o exame de corpo de delito quanto os demais exames periciais têm natureza jurídica de meios de prova, pois funcionam como instrumentos através dos quais as fontes de prova são introduzidas no processo. Não se trata, o exame de corpo de delito, de uma prova hierarquicamente superior às demais. Na verdade, diante do reconhecimento da incapacidade de determinados meios nominados de prova para gerar um juízo de convicção mais seguro em relação a fatos específicos, torna-se necessário recorrer à prova técnica para a comprovação da existência de determinado elemento do delito. É o que ocorre, a título de exemplo, com a identificação de uma arcada dentária. Caso não fosse determinada a realização de exame pericial, subsistiria a dúvida quanto à identidade da pessoa, sendo inviável que o juiz suprisse a ausência do exame pericial com base em seus conhecimentos jurídicos. Em regra, o exame pericial pode ser determinado tanto pela autoridade policial quanto pelas autoridades judiciária e ministerial. De acordo com o art. 6º, incisos I e VII, do CPP, logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais, devendo, ademais, determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias. Importante ressalva deve ser feita quanto ao exame de sanidade mental, cuja determinação só pode ser feita pela autoridade judiciária. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal (CPP, art. 149, caput). O exame também poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente (CPP, art. 149, § 1º). Como colocado acima, a realização do exame pericial pode ser determinada, em regra, pelas autoridades policial, judiciária e ministerial. Porém, conquanto possam determinar a realização do exame pericial, jamais poderão estabelecer à qual conclusão deverão chegar os peritos. Como estabelece o art. 2º da Lei nº 12.030/09, no exercício de atividade de perícia oficial de natureza criminal, é assegurada ao perito autonomia técnica, científica e funcional. Na mesma linha, consoante disposto no art. 2º-D da Lei

nº 9.266/96, acrescentado pela Lei nº 13.047/14, é assegurada aos ocupantes do cargo de Perito Criminal Federal autonomia técnica e científica no exercício de suas atividades periciais. Além disso, segundo o art. 161 do CPP, o exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora. De acordo com o art. 184 do CPP, salvo o exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade. Não por outro motivo, em caso concreto envolvendo a prática do antigo crime de atentado violento ao pudor (CP, revogado art. 214), no qual a defesa pleiteava a realização de perícia técnica que teria a finalidade de descrever o órgão genital do paciente para confrontá-la com a descrição feita pela vítima, concluiu a 2ª Turma do STF que o indeferimento motivado do exame pericial não caracterizaria cerceamento de defesa, porquanto incumbe ao juiz evitar a produção de provas inúteis, impertinentes ou procrastinatórias.135

1.3. Laudo pericial Laudo pericial é a peça técnica elaborada pelos peritos quando da realização do exame pericial. Subdivide-se em 4 (quatro) partes: a) preâmbulo: qualificação do perito oficial ou dos peritos nãooficiais e do objeto da perícia; b) exposição: narrativa de tudo que é observado pelos experts; c) fundamentação: motivos que levaram os experts à conclusão final; d) conclusão técnica: resposta aos quesitos. Dispõe o art. 160 do CPP que os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 (dez) dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos (CPP, art. 160, parágrafo único).

1.3.1. Momento para a juntada do laudo pericial Em regra, o laudo pericial não funciona como condição de procedibilidade da ação penal, o que significa dizer que o laudo pericial não é peça indispensável para o início do processo.136 Portanto, o laudo pode ser juntado aos autos ao longo de todo o processo. No entanto, diante do silêncio da lei, questiona-se até quando essa juntada pode ocorrer. Como o acusado deve ter conhecimento de tudo que contra ele foi produzido ou venha a ser utilizado, a fim de que possa exercer o seu direito de fazer a contraprova, apresentando elementos probatórios para

se contrapor ao trazido aos autos pelo exame pericial, queremos crer que o laudo pericial deve ser juntado aos autos antes da audiência una de instrução e julgamento, com antecedência mínima de 10 (dez) dias. Explica-se: o próprio Código de Processo Penal prevê que, durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia, requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar (CPP, art. 159, § 5º, I). Ora, se a própria lei prevê que o requerimento da oitiva dos peritos para esclarecerem a prova pericial deve ser feito com antecedência mínima de 10 (dez) dias, é evidente que a parte só poderá considerar a possibilidade de solicitar esclarecimentos caso já tenha tido ciência do laudo pericial que foi juntado aos autos do processo. De todo modo, mesmo que o laudo pericial seja juntado extemporaneamente, prevalece o entendimento de que se trata de mera nulidade relativa, daí por que imprescindível a comprovação do prejuízo.137 Como dito acima, em regra, o laudo pericial não precisa constar dos autos quando do oferecimento da peça acusatória. Não obstante, não se pode olvidar que há exceções a essa regra, merecendo destaque as seguintes hipóteses: a) De acordo com a Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06, art. 50, § 1º), para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. Se a lei de drogas exige o laudo preliminar para a própria prisão em flagrante, é evidente que sua juntada é indispensável para a deflagração da ação penal, figurando como condição específica de procedibilidade para os processos penais relativos a drogas, sem prejuízo da posterior juntada do exame definitivo; b) Nos exatos termos do art. 525 do CPP, inserido no capítulo que versa sobre o procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial, no caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito.

1.3.2. Sistemas de apreciação dos laudos periciais Dois são os sistemas de apreciação dos laudos periciais: 1) Sistema vinculatório: de acordo com esse sistema, o magistrado fica vinculado ao laudo pericial, não podendo decidir de modo a contrariá-lo;

2) Sistema liberatório: por meio desse sistema, o juiz não fica vinculado ao laudo pericial, podendo aceitar ou rejeitá-lo. É esse o sistema adotado pelo CPP, não só por força do sistema da livre persuasão racional do juiz (CPP, art. 155, caput), como também por expressa disposição legal (CPP, art. 182). Caso o magistrado opte por rejeitar o laudo pericial, cuidando-se de infração que deixa vestígios, e caso estes ainda estejam presentes, deve o magistrado nomear novo perito, se de prova exclusivamente técnica se cuidar (CPP, art. 181, parágrafo único). Perceba-se que não é a simples existência de dois laudos distintos que enseja necessariamente a elaboração de um terceiro. Deve se lembrar que os laudos são dirigidos ao Magistrado, que, em seu convencimento motivado, pode adotá-los ou não. Não se considerando na posse dos elementos necessários, pode o julgador solicitar nova perícia. Diante de dois laudos técnicos divergentes, o Juiz pode basear-se em qualquer um deles para motivar sua decisão, atribuindo-os o peso que sua consciência indicar, uma vez que é soberano na análise das provas carreadas aos autos.138

1.3.3. Laudo pericial e contraditório Na grande maioria dos casos, a eficácia do exame pericial está condicionada a sua imediata realização, de modo a se evitar a dispersão dos elementos probatórios em relação às infrações penais que deixam vestígios. Por tal motivo, sua realização deve ser determinada de imediato pela própria autoridade policial (CPP, art. 6º, incisos I e VII), independentemente de prévia autorização judicial, sendo dispensável, ademais, a participação da defesa na produção da prova. Nesse caso, o contraditório será diferido. Ou seja, para que essas provas possam ser utilizadas para fundamentar eventual sentença, imperiosa será a observância do contraditório sobre a prova, permitindo que as partes possam discutir sua admissibilidade, regularidade e idoneidade. Bom exemplo do exercício desse contraditório diferido no tocante ao exame pericial diz respeito ao art. 159, § 5º, inciso I, do CPP, que permite às partes, durante o curso do processo judicial, requerer a oitiva dos peritos para esclarecimento da prova ou para responderem a quesitos.

1.4. Obrigatoriedade do exame de corpo de delito: infrações transeuntes e não transeuntes Acerca da obrigatoriedade de realização do exame de corpo de delito, é importante diferenciarmos as infrações penais transeuntes das não transeuntes: 1) Infrações penais transeuntes (delitos de fato transeunte ou delicta facti transeuntis): são as infrações penais que não deixam vestígios. Ex: crimes contra a honra praticados verbalmente;

2) Infrações penais não transeuntes (delito de fato permanente ou delicta facti permanentis): são as infrações penais que deixam vestígios materiais. Ex: crime de homicídio cujo cadáver foi encontrado. Dessa classificação percebe-se que a relevância da realização do exame de corpo de delito recai sobre as infrações não transeuntes, pois tais delitos costumam deixar vestígios. Dizemos que costumam deixar vestígios materiais porque, a depender do caso concreto, esses vestígios podem ter desaparecido. A título exemplificativo, suponha-se um crime de lesão corporal praticado com violência doméstica e familiar contra a mulher, do qual tenham resultado graves ofensas à integridade corporal da vítima. Por temor do agressor, a vítima deixa de reportar de imediato o fato à autoridade policial, inviabilizando que os vestígios inicialmente deixados pelo delito sejam diagnosticados pelos peritos num exame pericial. Nesse caso, o desaparecimento dos vestígios do delito de lesão corporal impede a realização de exame pericial direto, porém não impede que a materialidade da infração seja comprovada por prova testemunhal, ex vi do art. 167 do CPP.139

1.5. Exame de corpo de delito direto e indireto Como dito acima, dispõe o art. 158 do CPP que, quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Da leitura do referido dispositivo legal, denota-se que são duas as espécies de exame de corpo de delito: o direto e o indireto. O exame de corpo de delito direto é aquele feito por perito oficial (ou dois peritos não oficiais) sobre o próprio corpo de delito. Supondo-se um crime de homicídio em que o cadáver tenha sido localizado, será considerado exame direto aquele feito no próprio cadáver. Se não há dúvidas quanto ao conceito de exame de corpo de delito direto, o mesmo não ocorre quando se busca na doutrina o conceito de exame de corpo de delito indireto. Para uma primeira corrente, não há qualquer formalidade para a constituição do corpo de delito indireto, constituindo-se pela colheita de prova testemunhal, a qual, afirmando ter presenciado o crime ou visto os vestígios, será suficiente para suprir o exame direto, ou, ainda, pela análise de documentos que comprovem a materialidade, tais como fotografias dos vestígios sensíveis ou o prontuário médico do atendimento da vítima no posto de saúde. É o que dispõe o art. 167 do CPP, quando preceitua que, não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. Perceba-se que, para essa primeira corrente, o exame de corpo de delito indireto não é propriamente um exame, mas sim a prova testemunhal ou documental suprindo a ausência

do exame direto, em virtude do desaparecimento dos vestígios deixados pela infração penal. Para uma segunda corrente, o exame de corpo de delito indireto é um exame pericial e não se confunde com o mero depoimento de testemunhas (CPP, art. 167). Para essa corrente, após colherem os depoimentos das testemunhas acerca dos vestígios deixados pela infração penal, ou analisar documentos pertinentes à materialidade da infração penal, os peritos irão extrair suas conclusões, firmando um laudo pericial. Esse exame é tido como indireto pelo fato de não ser feito diretamente sobre os vestígios deixados pela infração. Logo, nessa acepção, não se tem na regra do art. 167 do CPP uma espécie de exame de corpo de delito indireto, mas sim exclusivamente prova testemunhal. É essa a posição, entre outros, de Vicente Greco Filho140 e Hélio Tornaghi.141 Conclui-se, portanto, que o exame de corpo de delito direto é, sim, um exame pericial. De outro lado, a depender da corrente adotada, o exame de corpo de delito indireto pode ser considerado um exame pericial ou um exame judicial, ou seja, uma análise do juiz acerca da materialidade do delito, porém a ser feita a partir da prova testemunhal ou documental.

1.5.1. Casuística Tal qual exposto acima, tratando-se de delito de fato permanente, e sendo possível a realização do exame pericial, impõe-se que a materialidade da infração penal seja comprovada através de exame de corpo de delito direto. Vejamos alguns exemplos: 1) Crime de vender, ter em depósito para vender, ou expor à venda, ou de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo (Lei nº 8.137/90, art. 7º, IX): na visão da 1ª Turma do Supremo, sua tipificação exige a comprovação da impropriedade do produto para uso, pelo que imprescindível a realização de exame pericial para aferir a nocividade dos produtos apreendidos, comprovando que a mercadoria era inadequada ao consumo;142 2) Furto qualificado pelo rompimento de obstáculo à subtração da coisa (CP, art. 155, § 4º, I): se se trata de delito que deixa vestígios, torna-se indispensável a realização de perícia para a sua comprovação, a qual somente pode ser suprida por prova testemunhal quando desaparecerem os vestígios de seu cometimento ou se esses não puderem ser constatados pelos peritos, nos termos do arts. 158 e 167 do CPP. Logo, na hipótese de furto qualificado pelo arrombamento de porta e janela da residência, se o rompimento de obstáculo não for comprovado por perícia técnica, não é possível o reconhecimento da referida qualificadora;143

3) Furto qualificado pela escalada (CP, art. 155, § 4º, II): ainda que não tenha sido realizado exame de corpo de delito, pode ser reconhecida a referida qualificadora na hipótese em que a dinâmica delitiva tiver sido registrada por meio de sistema de monitoramento com câmeras de segurança e a materialidade do crime qualificado puder ser comprovada por meio das filmagens e também por fotos e testemunhos;144 4) Violação de direitos autorais prevista no art. 184, § 2º, do CP: para a comprovação da prática do referido crime, é dispensável a identificação dos produtores das mídias originais no laudo oriundo de perícia efetivada nos objetos falsificados apreendidos, sendo, de igual modo, desnecessária a inquirição das supostas vítimas para que elas confirmem eventual ofensa a seus direitos autorais. Comprovada a materialidade delitiva por meio da perícia (CPP, art. 530-D), é totalmente desnecessária a identificação e inquirição das supostas vítimas, até mesmo porque o ilícito em exame é apurado mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do inciso II do artigo 186 do CP. 145 Na verificação da materialidade desse delito, a perícia pode ser realizada com base nas características externas do material apreendido, sendo desnecessária a catalogação dos CD’s e DVD’s, bem como a indicação de cada título e autor da obra apreendida e falsificada.146 5) Crimes previstos no Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/03), especificamente no tocante à ausência do laudo pericial da arma de fogo ou da munição atestando a sua potencialidade lesiva: para o Supremo, o Estatuto do Desarmamento – que dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo – fora promulgado com o objetivo de disciplinar a venda de armas e munições em território nacional, bem como de regulamentar os registros e portes das armas que estão em posse de cidadãos comuns, visando, em última análise, garantir a segurança da coletividade. A objetividade jurídica dos delitos nele tipificados transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da liberdade individual e do corpo social, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia. Por conseguinte, é irrelevante indagar-se acerca da eficácia da arma ou das munições para a configuração do tipo penal em comento, sendo, assim, despicienda, do ponto de vista jurídico, a falta ou nulidade do laudo pericial. Nesse sentido, a 1ª Turma do STF reputou configurado o crime previsto no caput do art. 16 da Lei 10.826/2003, uma vez que restara atestada a materialidade delitiva por outros meios de prova;147 6) Majorante do emprego de arma no crime de roubo (CP, art. 157, § 2º, inciso I): muito se discute acerca da necessidade de apreensão da arma de fogo e subsequente exame pericial para fins de incidência (ou não) da majorante do inciso I do art. 157, § 2º, do CP, sobretudo nas hipóteses em que o agente se livra da arma durante uma possível tentativa de fuga.

A necessidade de apreensão da arma de fogo está relacionada à realização do exame pericial, indispensável para aferir sua eficácia, comprovando a maior potencialidade lesiva da conduta do agente, de modo a autorizar a incidência da causa de aumento de pena do art. 157, § 2º, I, do CP. Todavia, nas hipóteses em que a arma não for apreendida, inviabilizando a realização do exame pericial direto, é plenamente possível que sua ausência seja suprida pela prova testemunhal, nos termos do art. 167 do CPP. Nesse caso, para que a prova testemunhal possa suprir a ausência do exame direto, não basta que vítima e testemunhas se limitem a dizer que o acusado teria se utilizado de arma para fins de constranger a vítima. Devem, ademais, afirmar de forma coerente que houve disparo com a arma de fogo, pois somente assim restará provado que não se tratava de arma de brinquedo, uma vez que sua eficácia mostrou-se evidente, denotando a maior potencialidade lesiva da conduta delituosa. Essa necessidade de apreensão da arma para fins de incidência da majorante, cuja ausência só pode ser suprida se vítima e testemunhas confirmarem que houve disparos com a arma de fogo, está intimamente relacionada aos mesmos motivos que levaram o STJ a cancelar a antiga súmula nº 174 do STJ, a qual dizia que a intimidação feita com arma de brinquedo autorizava o aumento da pena no crime de roubo. Tal súmula foi cancelada porque o STJ chegou à conclusão de que, a despeito de causar temor à vitima, e, portanto, autorizar o reconhecimento da prática do crime de roubo simples cometido mediante grave ameaça (CP, art. 157, caput), a utilização de arma de brinquedo não representa maior risco à integridade física da vítima. Ora, de maneira semelhante, se a arma de fogo não foi apreendida e se as testemunhas não afirmaram que houve disparos com ela, como se pode afirmar categoricamente que a arma utilizada pelo agente não era de brinquedo, se encontrava desmuniciada, ou era inapta a produzir disparos? Registros policiais dão conta de inúmeros casos em que a arma apreendida seria de brinquedo, a qual propiciaria a aparência de arma de verdade, sem, no entanto, deter qualquer potencialidade lesiva. Portanto, considerando que, por força da regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência, o ônus da prova recai sobre a acusação, e não sobre o acusado, tendo em conta, ademais, que o emprego de arma de fogo é circunstância objetiva, torna-se imprescindível a aferição da idoneidade do mecanismo lesivo, o que somente se viabiliza mediante sua apreensão e consequente elaboração do exame pericial direto, ou se vítima e testemunhas confirmarem que houve disparos com a arma.148 Não é essa, todavia, a posição dos Tribunais Superiores. Na visão do Supremo, não se exige que a arma de fogo seja periciada ou apreendida, desde que, por outros meios de prova, reste demonstrado o seu potencial lesivo. Se, por qualquer meio de prova – em especial pela palavra da vítima ou pelo depoimento de testemunha presencial – ficar comprovado o simples emprego de arma de fogo, pouco

importando a demonstração de que disparos teriam sido efetuados, esta circunstância deverá ser levada em consideração pelo magistrado na fixação da pena. Assim, caso o acusado alegue o contrário ou sustente a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal evidência, nos termos do art. 156 do CPP, segundo o qual a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Afinal, mesmo que eventualmente não tenha o poder de disparar projéteis, a arma de fogo pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves contra vítimas atemorizadas. Enfim, entende o Supremo que exigir uma perícia para atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo empregada no delito de roubo teria como resultado prático estimular os criminosos a desaparecer com elas, de modo a que a qualificadora do art. 157, § 2º, I, do CP, dificilmente poderia ser aplicada, a não ser nas raras situações em que restassem presos em flagrante, empunhando o artefato ofensivo.149

1.6. Ausência do exame de corpo de delito Se a lei estabelece a obrigatoriedade da realização do exame de corpo de delito quando a infração penal deixar vestígios (CPP, art. 158), indaga-se: supondo-se que o exame de corpo de delito não tenha sido realizado, deve ser declarada a nulidade ab initio do processo ou o acusado deve ser absolvido por ausência de prova da materialidade da infração penal? Inicialmente, vale lembrar que, segundo o art. 564, inciso III, “b”, do CPP, haverá nulidade por falta do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no art. 167 do CPP. Como o art. 572 do CPP não ressalvou essa nulidade dentre aquelas que podem ser sanadas (ou seja, nulidades relativas), conclui-se que se trata de uma nulidade absoluta. Logo, se era possível a realização do exame direto, ou, ainda, se a ausência do exame direto não foi suprida pelo exame de corpo de delito indireto, deverá o processo ser anulado, a partir do momento em que o laudo deveria ter sido juntado ao processo. Afinal de contas, é a própria lei que estabelece que, quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito. Situação distinta diz respeito à falta de comprovação do corpo de delito, direto ou indireto, sem que essa ausência possa ser suprida pela determinação de realização do exame pericial. A título de exemplo, suponha-se que, ao final de um processo por tráfico de drogas, verifique o juiz a ausência de exame pericial atestando a natureza da droga. Em situação como essa, caso ainda seja possível a realização do exame pericial, nada impede que o magistrado determine a produção da prova pericial, valendo-se de seus poderes instrutórios (CPP, art. 156, inciso II). Porém, se acaso não houver sido guardada uma pequena quantidade da droga para uma contraprova, sendo inviável a realização do

exame pericial, o magistrado jamais poderá condenar o acusado pelo delito de tráfico e/ou porte de drogas para consumo pessoal, na medida em que não há comprovação da materialidade da infração, sendo inviável que a prova testemunhal supra a ausência do exame pericial. Nesse caso, inevitavelmente, deve o magistrado prolatar uma sentença absolutória, por ausência de prova da materialidade da infração penal, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP.

1.7. Peritos: oficiais e não oficiais Perito é um auxiliar do juízo, dotado de conhecimentos técnicos ou científicos sobre determinada área do conhecimento humano, que tem a função estatal de proceder à realização de exames periciais, fornecendo dados instrutórios de ordem técnica indispensáveis para a decisão do caso concreto. Tem natureza jurídica de sujeito de prova, pois é alguém que irá trazer elementos de prova para a formação do convencimento do magistrado. São aplicáveis aos peritos as regras de impedimento e suspeição (CPP, art. 280), sendo que as partes não podem intervir na escolha do perito, mesmo em se tratando de crime de ação penal privada, tal qual dispõe o art. 276 do CPP. Caso o exame pericial seja feito por meio de carta precatória, a nomeação dos peritos deve ser feita no juízo deprecado. No entanto, no caso de ação penal de iniciativa privada, havendo acordo entre as partes, essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante (CPP, art. 177). Nesse caso, os quesitos do juiz e das partes serão transcritos na carta precatória. Os peritos podem ser de duas espécies: peritos oficiais ou não oficiais. Em ambas as hipóteses, o perito deve ser portador de diploma de curso superior. No entanto, há precedente da 2ª Turma do Supremo reconhecendo a possibilidade de exame ser feito por dois peritos não oficiais não portadores de diploma de curso superior.150 Perito oficial é o funcionário público de carreira cuja função é a de realizar perícias determinadas pela autoridade policial ou judiciária. De acordo com o art. 5º da Lei nº 12.030/2009, observado o disposto na legislação específica de cada ente a que o perito se encontra vinculado, são peritos de natureza criminal os peritos criminais, peritos médico-legistas e peritos odontologistas com formação superior específica detalhada em regulamento, de acordo com a necessidade de cada órgão e por área de atuação profissional. Perito não oficial ou inoficial é a pessoa nomeada pelo juiz ou pela autoridade policial para realizar determinado exame pericial. A expressão perito leigo não é de todo adequada. A uma, porque o perito não oficial deve ser portador de diploma de curso superior preferencialmente na área específica relacionada com a natureza do exame. A duas, porque a nomeação desse perito pode ocorrer exatamente pelo fato de possuir uma especialização necessária não preenchida por peritos oficiais da comarca. Nada impede que um

funcionário público seja nomeado como perito não oficial. É o que acontece, comumente, em cidades menores, em que um médico do posto de saúde é nomeado pela autoridade policial para realizar determinado exame pericial de lesões corporais. Como esse médico não está investido regularmente no cargo de perito por concurso público, o simples fato de ser funcionário da Secretaria de Saúde do Município e ter sido nomeado perito não o transforma em um perito oficial.151 Dispõe o art. 159, § 2º, do CPP, que os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. Para a doutrina e para a jurisprudência, a ausência desse compromisso configura mera irregularidade. Tanto o perito oficial quanto o perito não oficial são considerados funcionários públicos para os fins do art. 327 do Código Penal. O primeiro, por ser titular de cargo público. O segundo, por exercer, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, função pública. Portanto, supondo que determinado perito, oficial ou não oficial, exija, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, responderá pelo crime de concussão, previsto no art. 316 do Código Penal.

1.7.1. Número de peritos Antes da entrada em vigor da Lei nº 11.690/08, dispunha o Código de Processo Penal que os exames de corpo de delito e as outras perícias seriam feitas por dois peritos oficiais (revogado art. 159, caput). Ademais, caso não houvesse dois peritos oficiais, o exame deveria ser realizado por duas pessoas idôneas (revogado art. 159, § 1º, do CPP). Se a perícia não fosse feita por dois peritos, caracterizada estaria uma nulidade relativa, cujo reconhecimento ficava condicionado à comprovação de prejuízo e à arguição oportuna. Acerca do assunto, dispunha a súmula nº 361 do Supremo Tribunal Federal: “No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão”. Com as modificações introduzidas pela Lei nº 11.690/08 no Código de Processo Penal, caso a perícia seja feita por perito oficial, basta apenas um perito. É esse o teor do art. 159, caput, do CPP, que dispõe: “O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior”. Apesar de o Código de Processo Penal prever no art. 159, caput, que basta um só perito oficial para a realização do exame pericial, vale ressaltar que, cuidando-se de perícia complexa, assim entendida aquela que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, nada impede que a autoridade policial ou judiciária designe mais de um perito oficial, nos exatos termos do art. 159, § 7º, do CPP.

Por outro lado, na falta de perito oficial, prevê o art. 159, § 1º, do CPP, que duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame, deverão ser nomeadas pela autoridade policial ou judiciária para a realização do exame pericial. Nesse caso, devem os peritos não oficiais prestar o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. Diante das alterações produzidas pela Lei nº 11.690/08, conclui-se que a súmula 361 do STF passa a ter seu âmbito de aplicação restrito às perícias feitas por peritos não oficiais, em que o exame deve ser considerado nulo quando realizado por um só perito. Na esteira do que já se entendia anteriormente, tal nulidade terá caráter relativo, sendo imprescindível, por conseguinte, a comprovação do prejuízo e a arguição em momento oportuno.152 Caso haja divergência entre os peritos, serão consignados no auto do exame as declarações e respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará um terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos (CPP, art. 180). Ainda em relação ao número de peritos, especial atenção deve ser dispensada à legislação especial, senão vejamos: 1) De acordo com o art. 50, §§ 1º e 2º da Lei nº 11.343/06, o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga pode ser firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea, sendo que o perito que subscrever esse laudo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo; 2) No âmbito processual penal militar, dispõe o art. 318 do CPPM que as perícias serão, sempre que possível, feitas por 2 (dois) peritos, especializados no assunto ou com habilitação técnica, devendo ser nomeados de preferência dentre oficiais da ativa, atendida a especialidade. Se o CPPM prevê que a perícia será feita por 2 (dois) peritos, sempre que possível, implicitamente admite que seja feita por um único perito. 3) Em se tratando de crimes contra a propriedade imaterial, dispõe o art. 530-D, do CPP, que, após a apreensão dos objetos que constituam o corpo de delito, será realizada, por perito oficial, ou na falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada, perícia sobre todos os bens apreendidos e elaborado o laudo que deverá integrar o inquérito policial ou o processo; 4) Como decorrência dos princípios da informalidade, celeridade e economia processual, que

norteiam o processo perante o Juizado Especial Criminal, dispõe o art. 77, § 1º, da Lei nº 9.099/95, que, para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo circunstanciado de ocorrência, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á do exame de corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente. De se ver, portanto, que o rigor do CPP quanto à necessidade de exame de corpo de delito acaba sendo mitigado pela Lei nº 9.099/95, onde a materialidade da infração penal pode ser comprovada por intermédio de um simples boletim médico; 5) A lei que dispõe sobre falência e recuperação judicial prevê que, no relatório que o administrador judicial deve apresentar sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência, no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos, deverá ser apresentada ao juiz da falência exposição circunstanciada, considerando as causas da falência, o procedimento do devedor, antes e depois da sentença, e outras informações detalhadas a respeito da conduta do devedor e de outros responsáveis, se houver, por atos que possam constituir crime relacionado com a recuperação judicial ou com a falência, ou outro delito conexo a estes, sendo que essa exposição circunstanciada será instruída com laudo do contador encarregado do exame da escrituração do devedor (Lei nº 11.101/05, art. 186, caput, e parágrafo único).

1.8. Assistente técnico Com a Lei nº 11.690/08, foi introduzida no processo penal a figura do assistente técnico, outrora prevista tão somente no processo civil. O assistente técnico deve ser compreendido como um auxiliar das partes, dotado de conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, responsável por trazer ao processo informações especializadas pertinentes ao objeto da perícia. Já se discute na doutrina acerca do momento de admissibilidade do assistente técnico. A nosso ver, sua atuação somente pode ocorrer na fase judicial.153 Isso porque, segundo o art. 159, § 4º, do CPP, o assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. Na mesma linha, dispõe o Código que, durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia, indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência (CPP, art. 159, § 5º, II). Por fim, e ainda segundo as alterações introduzidas no CPP pela Lei nº 11.690/08, havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que

manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação (CPP, art. 159, § 6º). Não se admite, portanto, a intervenção do assistente na fase investigatória. O assistente técnico diferencia-se do perito pelos seguintes motivos: 1) Tratando-se de auxiliar das partes, é evidente que, da sua atuação, não se pode esperar a mesma imparcialidade que permeia a atuação do perito. Destarte, ao contrário dos peritos, os assistentes técnicos não se sujeitam às causas de impedimento e suspeição; 2) Ao contrário dos peritos oficiais ou não oficiais, os assistentes técnicos não podem ser considerados funcionários públicos, na medida em que não exercem cargo, nem tampouco função pública; 3) Como o crime de falsa perícia previsto no art. 342 do Código Penal é um crime de mão própria, tendo como sujeito ativo apenas o perito, eventuais falsidades cometidas pelo assistente técnico não configuram o referido delito. A depender do caso concreto, todavia, poderá restar caracterizado o delito de falsidade ideológica (CP, art. 299), caso seja comprovado que o assistente técnico omitiu em seu parecer declaração que dele devia constar, nele inseriu ou fez inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Logicamente, a prática do delito de falsidade ideológica está condicionada à inserção de um dado objetivo falso em seu parecer, jamais podendo ser censurada criminalmente eventual opinião do assistente técnico distinta daquela firmada pelos peritos.

1.9. Autópsia e exumação para exame cadavérico Nos termos do art. 162, caput, do CPP, a autópsia será feita pelo menos 6 (seis) horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto. Apesar de o CPP usar a expressão autópsia, o ideal é usar a palavra necropsia, pois autópsia significa inspeção de si próprio. Em regra, a necropsia envolve o exame interno e externo, lavrando-se, em seguida, o laudo necroscópico ou cadavérico. Não obstante, nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitam precisar a causa da morte e não haja necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante (v.g., esmagamento do crânio). Em alguns casos, para que se possa fazer o exame cadavérico, é necessária a exumação do cadáver.

Nesse caso, a autoridade policial ou judiciária providenciará para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado. O administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da sepultura, sob pena de desobediência. No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar não destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o que tudo constará do auto. Dispõe o art. 164 do CPP que os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime. Para representar as lesões encontradas no cadáver, os peritos, quando possível, juntarão ao laudo do exame provas fotográficas, esquemas ou desenhos, devidamente rubricados. Havendo dúvida sobre a identidade do cadáver exumado, proceder-se-á ao reconhecimento pelo Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere ou pela inquirição de testemunhas, lavrando-se auto de reconhecimento e de identidade, no qual se descreverá o cadáver, com todos os sinais e indicações. Em qualquer caso, serão arrecadados e autenticados todos os objetos encontrados, que possam ser úteis para a identificação do cadáver.

1.10. Laudo pericial complementar no crime de lesões corporais Como se sabe, uma das hipóteses de lesão corporal grave ocorre quando, da ofensa à integridade corporal ou saúde de outrem, resulta incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias (CP, art. 129, § 1º, I). Nesse caso, além do primeiro exame pericial, comprovando a ofensa à integridade corporal, é necessária a realização de um exame complementar, a fim de se aferir se a vítima ficara incapacitada para as ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias. Nesse sentido, prevê o art. 168, § 2º, do CPP, que, se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1º, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime. Como esse prazo de 30 (trinta) dias serve para tipificar o delito do art. 129, § 1º, I, do CP, queremos crer que se trata de um prazo penal. Portanto, sua contagem deve se dar à luz do art. 10 do Código Penal, incluindo-se o dia do começo no cômputo do prazo. Importante ressaltar, todavia, que a falta desse exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal (CPP, art. 167, c/c art. 168, § 3º).154

O Código de Processo Penal também dispõe que, em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor (art. 168, caput). No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo.

1.11. Exame pericial de local de crime Dispõe o art. 169 do CPP que, para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos. Nesse caso, no laudo, deverão os peritos registrarem as alterações do estado das coisas e discutirão, no relatório, as consequências dessas alterações na dinâmica dos fatos.

1.12. Perícias de laboratório Nas perícias de laboratório, deverão os peritos guardar material suficiente para a eventualidade de nova perícia a título de contraprova. Sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou esquemas.

1.13. Exame pericial para avaliação do prejuízo causado pelo delito A depender da natureza do delito, é de fundamental importância a realização de exame pericial atestando o valor da res ou do prejuízo suportado pela vítima. A uma, para fins de aplicação do princípio da insignificância 155 ou reconhecimento das figuras delituosas do furto ou do estelionato privilegiados (CP, art. 155, § 2º, e art. 171, § 1º).156 A duas porque, em virtude das alterações produzidas pela Lei nº 11.719/08, ao proferir sentença condenatória, deverá o magistrado fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido (CPP, art. 387, inciso IV), sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido (CPP, art. 63, parágrafo único). Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado. Ademais, deverão proceder, quando necessário, à avaliação de coisas destruídas, deterioradas ou que

constituam produto do crime. Caso seja impossível a avaliação direta, os peritos procederão à avaliação por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências.

1.14. Exame pericial nos casos de incêndio Segundo o art. 173 do CPP, no caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato.

1.15. Exame pericial para reconhecimento de escritos No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte: I) a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada; II) para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida; III) a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados; IV) quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever. Convém ressaltar que, por força do direito de não produzir prova contra si mesmo, o acusado não está obrigado a fornecer material do próprio punho para o exame grafotécnico.

1.16. Exame pericial dos instrumentos do crime Segundo o art. 175 do CPP, serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração, a fim de se lhes verificar a natureza e a eficiência.

1.17. Exame pericial por meio de carta precatória No exame por precatória, a nomeação dos peritos far-se-á no juízo deprecado. Havendo, porém, no caso de ação privada, acordo das partes, essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante. Os quesitos do juiz e das partes serão transcritos na precatória.

2. INTERROGATÓRIO JUDICIAL 2.1. Conceito Interrogatório judicial é o ato processual por meio do qual o juiz ouve o acusado sobre sua pessoa e sobre a imputação que lhe é feita. É a oportunidade que o acusado tem de se dirigir diretamente ao magistrado, quer para apresentar a versão da defesa acerca da imputação que recai sobre a sua pessoa, podendo, inclusive, indicar meios de prova, quer para confessar, ou até mesmo para permanecer em silêncio, fornecendo apenas elementos relativos a sua qualificação. Deve ser conduzido pelo magistrado de maneira neutra, imparcial, equilibrada e serena. Por consequência, por mais pueril que possa parecer a versão apresentada pelo acusado, o magistrado não pode confrontá-lo com veemência, sugerindo que sua versão seria inverossímil e falsa. Não é este o momento para a avaliação da prova produzida no curso da audiência una de instrução e julgamento. Na verdade, o interrogatório é o momento oportuno tão somente para que o acusado exerça o seu direito de autodefesa. Logo, se o magistrado se contrapor ao acusado em seu interrogatório judicial, por vezes qualificando-o de mentiroso, este verdadeiro prejulgamento do feito dará ensejo ao reconhecimento da nulidade absoluta do referido ato, seja em face de evidente constrangimento ao exercício da autodefesa, seja por conta da violação à garantia da imparcialidade.

2.2. Natureza jurídica No tocante à natureza jurídica do interrogatório, há 4 (quatro) correntes na doutrina: a) meio de prova: num sistema inquisitorial, em que o acusado é objeto de prova, a tendência é considerar o interrogatório como meio de prova. Como tal, o acusado não pode deixar de responder às indagações que lhe forem feitas, está obrigado a responder e não pode invocar em seu benefício o direito ao silêncio. Confirmando seu viés inquisitorial, o Código de Processo Penal em vigor sempre considerou o interrogatório como meio de prova. A própria posição topográfica que o interrogatório ocupa no CPP, dentro do Capítulo III (“Do interrogatório do acusado”) do Título VII (“Da prova”) reforça esse entendimento. Além disso, antes da Lei nº 11.719/08 e da Lei nº 11.689/08, o interrogatório era o primeiro ato da instrução processual penal; b) natureza mista: é meio de prova e de defesa. Na verdade, o interrogatório é essencialmente meio de autodefesa, porque eventualmente também pode funcionar como meio de prova, caso e quando o interrogando decida responder às perguntas formuladas. Na medida em que o magistrado pode se servir de elementos constantes do interrogatório para formar seu convencimento, também se trata de meio de prova;157

c) meio de defesa: em sede de persecução penal, como o acusado não é obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante, por força do direito ao silêncio (CF, art. 5º, LXIII), não podendo sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício dessa especial prerrogativa, conclui-se que o interrogatório qualifica-se como meio de defesa. O interrogatório está relacionado, assim, ao direito de audiência, desdobramento da autodefesa. Através dele, o acusado tem a oportunidade de apresentar ao juiz sua versão sobre os fatos. Daí por que tem natureza jurídica de meio de defesa. Com a entrada em vigor da Lei nº 10.792/03, e, posteriormente, em virtude da reforma processual de 2008, esse entendimento ganhou reforço. Isso porque foram introduzidas as seguintes inovações: a) cariz facultativo do comparecimento do acusado perante o Juiz; b) obrigatoriedade da presença do defensor técnico no interrogatório; c) direito à entrevista reservada do interrogando com seu defensor técnico antes da realização desse ato; d) proibição do uso do direito ao silêncio como argumento de prova contra o acusado; e) colocação do interrogatório ao final da instrução probatória, possibilitando que o acusado seja ouvido após a colheita de toda a prova oral; d) meio de defesa e, eventualmente, fonte de prova: quando o acusado opta por responder às perguntas formuladas, dando sua versão sobre os fatos, caberá ao juiz diligenciar sobre as fontes de prova por ele reveladas.

2.3. Momento para a realização do interrogatório Quanto ao momento procedimental para a realização do interrogatório, dispunha o Código de Processo Penal, antes da entrada em vigor da Lei nº 11.719/08, que sua realização deveria ocorrer logo no início da instrução processual. Nessa linha, previa o revogado art. 394 do CPP que o juiz, ao receber a queixa ou denúncia, deveria designar dia e hora para o interrogatório, ordenando a citação do réu e a notificação do Ministério Público, e se fosse caso, do querelante ou do assistente. Após a realização do interrogatório, o acusado era intimado para apresentar sua defesa prévia (revogado art. 395 do CPP), com a ulterior oitiva das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa. Com as modificações trazidas pela reforma processual penal de 2008, e na esteira do que já previa a Lei dos Juizados Especiais Criminais,158 o interrogatório passou a ser realizado ao final da instrução processual. Segundo a nova redação do art. 400, caput, do CPP, “na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado”. No âmbito do

procedimento do júri, o interrogatório também passa a ser realizado após a colheita de toda a prova oral, seja na primeira fase (CPP, art. 411, caput), seja no plenário do júri (CPP, art. 474, caput).159 Mas o que fazer em relação aos processos que estavam em andamento quando da entrada em vigor da Lei nº 11.719/08 (22 de agosto de 2008), já tendo sido realizado o interrogatório do acusado, porém cuja instrução criminal ainda não estivesse concluída? A nosso ver, o ideal seria que o magistrado possibilitasse ao acusado a realização de novo interrogatório após o encerramento da instrução criminal, independentemente de requerimento da defesa, conferindo-se efetividade aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Não foi essa, todavia, a orientação da Suprema Corte. Em recente julgado da 1ª Turma do Supremo, entendeu-se que, se o interrogatório fora realizado em data anterior à vigência da Lei nº 11.719/08, o princípio tempus regit actum excluiria a obrigação de se renovar ato validamente praticado sob a égide de lei anterior, para que o paciente fosse interrogado ao final da audiência de instrução e julgamento. Reafirmou-se, ademais, a orientação do Supremo segundo a qual não se declara a nulidade de ato processual se a alegação não vier acompanhada de prova do efetivo prejuízo sofrido pelo acusado.160 Apesar da nova posição topográfica do interrogatório no curso do procedimento comum previsto no CPP, não se pode olvidar que, em certos procedimentos especiais, o interrogatório continua sendo o primeiro ato da instrução probatória. É o que acontece, por exemplo, no procedimento da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06, art. 57), no procedimento ordinário do processo penal militar (CPPM, art. 302, c/c art. 404, caput) e no procedimento especial da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93, art. 104). Em relação ao procedimento originário dos Tribunais, o art. 7º da Lei nº 8.038/90 estabelece que, recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e hora para o interrogatório, mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público, bem como o querelante ou o assistente, se for o caso. Portanto, pelo menos de acordo com o teor do referido dispositivo, o interrogatório seria o primeiro ato da instrução, daí por que a citação deveria ser feita para que o acusado fosse interrogado. Portanto, se se trata de feito da competência originária dos Tribunais, há de ser observado o quanto previsto na Lei nº 8.038/90, a qual prevê procedimento especial em relação ao comum ordinário previsto no CPP, cujas regras, em razão do princípio da especialidade, devem ser afastadas. Logo, se o art. 7º da Lei nº 8.038/1990 prevê momento específico para a inquirição do acusado – após o recebimento da denúncia ou queixa – e, constatado não haver quanto a isso lacuna ou omissão nessa lei especial, não há falar em aplicação do art. 400 do CPP, que prevê a realização do interrogatório ao final da instrução

processual.161 Entretanto, no julgamento de Agravo Regimental na Ação Penal nº 528, o Plenário do Supremo entendeu que a Lei nº 11.719/08, que alterou o momento em que efetuado o interrogatório, transferindo-o para o final da instrução criminal, incide nos feitos de competência originária do STF, cujo mencionado ato processual ainda não tenha sido realizado. Para a Suprema Corte, a nova redação do art. 400 do CPP deveria suplantar o estatuído no art. 7º da Lei 8.038/90, haja vista possibilitar ao réu o exercício de sua defesa de modo mais eficaz. Aduziu-se que essa mudança concernente à designação do interrogatório conferiria ao acusado a oportunidade para esclarecer divergências e incongruências que eventualmente pudessem surgir durante a fase de consolidação do conjunto probatório. Registrou-se, tendo em conta a interpretação sistemática do Direito, que o fato de a Lei 8.038/90 ser norma especial em relação ao CPP não afetaria a orientação adotada, porquanto inexistiria, na hipótese, incompatibilidade manifesta e insuperável entre ambas as leis. Ademais, assinalou-se que a própria Lei 8.038/90 dispõe, em seu art. 9º, sobre a aplicação subsidiária do CPP. 162 No mesmo contexto, a despeito do disposto no CPPM, já há precedentes da 1ª Turma do Supremo admitindo a aplicação no processo penal militar da reforma legislativa que passou a prever o interrogatório ao final da instrução.163 Sem embargo das decisões proferidas pelo Supremo no tocante ao procedimento originário dos Tribunais e ao procedimento previsto no CPPM, há precedentes de ambas as Turmas Criminais do STJ no sentido de que, em se tratando de crimes de tráfico de drogas, é legítimo que o interrogatório do réu seja realizado antes da oitiva das testemunhas. Segundo regra contida no art. 394, § 2º, do CPP, o procedimento comum será aplicado no julgamento de todos os crimes, salvo disposições em contrário do próprio CPP ou de lei especial. Logo, se para o julgamento dos delitos disciplinados na Lei 11.343/2006 há rito próprio (art. 57, da Lei 11.343/2006), no qual o interrogatório inaugura a audiência de instrução e julgamento, é de se afastar o rito ordinário (art. 400 do CPP) nesses casos, em razão da especialidade. Também há precedentes da 2ª Turma do Supremo no sentido de que o rito previsto no art. 400 do CPP – com a redação conferida pela Lei 11.719/2008 – não se aplica à Lei de Drogas, de modo que o interrogatório do réu processado com base na Lei 11.343/2006 deve observar o procedimento nela descrito (artigos 54 a 59).164

2.4. Condução coercitiva Consoante disposto no art. 260 do CPP, se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

Conquanto não listada no rol das medidas cautelares diversas da prisão dos arts. 319 e 320 do CPP, a condução coercitiva também funciona como medida cautelar de coação pessoal. Por meio dela, o acusado (ou investigado) é privado de sua liberdade de locomoção pelo lapso temporal necessário para ser levado à presença da autoridade judiciária (ou administrativa) e participar de ato processual penal (ou administrativo da investigação preliminar), no qual sua presença seja considerada imprescindível. Em comparação com a prisão preventiva (ou temporária), há uma redução do grau de coerção da liberdade de locomoção do investigado, que fica restrita ao tempo estritamente necessário para a preservação das fontes de provas, não podendo persistir por lapso temporal superior a 24 (vinte e quatro) horas, hipótese em que assumiria, indevidamente, as vestes de verdadeira prisão cautelar. Ou seja, ao invés de o juiz decretar eventual prisão cautelar (preventiva ou temporária), poderá determinar a expedição de um mandado de condução coercitiva sempre que visualizar a necessidade da presença do investigado (ou acusado) para a colheita de elementos de informação para a elucidação da autoria e/ou da materialidade da infração penal, hipótese em que o cidadão será privado da sua liberdade de locomoção tão somente por algumas horas. A título de exemplo, de modo a evitar a supressão ou destruição de fontes de prova, é relativamente comum a expedição de mandados de condução coercitiva no mesmo dia em que operações policiais de maior complexidade são deflagradas, objetivando evitar que o investigado, em liberdade, prejudique o cumprimento de mandados de busca em seu domicílio e/ou local de trabalho. Isoladamente considerada, a condução coercitiva a que se refere o art. 260 do CPP não se confunde com eventual condução coercitiva para fins de prisão em flagrante, preventiva ou temporária. Enquanto aquela é imposta ao acusado (investigado) que não tem prisão cautelar contra si decretada, esta funciona, na verdade, como meio de execução de eventual prisão processual. Destarte, a despeito da existência de uma relação instrumental entre a condução coercitiva e a prisão cautelar, tais institutos não se confundem, já que também se admite condução coercitiva: a) de acusado (ou investigado) cuja prisão cautelar não foi determinada (CPP, art. 260); b) do ofendido (CPP, art. 201, § 1º), de testemunhas (CPP, arts. 218 e 461, § 1º), do perito (CPP, art. 278), de quem deva comparecer à audiência na 1ª fase do procedimento bifásico do Tribunal do Júri (CPP, art. 411, § 7º), etc. Em relação à autoridade legitimada para expedir o mandado de condução coercitiva,165 é interessante perceber que o art. 260 do CPP faz referência apenas à autoridade. Não estabelece se se trata exclusivamente da autoridade judiciária ou se, na verdade, também abrange a autoridade policial. Talvez por conta da redação dúbia do referido dispositivo legal tenha concluído o Supremo, em precedente isolado, que há possibilidade de a autoridade policial determinar a condução coercitiva do investigado

para prestar esclarecimentos. Na visão do Relator Min. Ricardo Lewandowski, a própria Constituição Federal assegura, em seu art. 144, § 4º, às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. Logo, a polícia judiciária tem legitimidade para tomar todas as providências necessárias à elucidação de um delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos.166 A nosso juízo, a não ser que se queira retroceder à concepção autoritária do acusado como objeto de prova, cujo corpo pode ser coercitivamente submetido à condução pela polícia judiciária para fins de interrogatório policial, tido como verdadeiro meio de prova, somente o juiz natural da causa pode determinar a condução coercitiva do investigado (ou acusado). Ora, estamos diante de medida que importa em certo grau de restrição à liberdade de locomoção, sujeita, pois, à cláusula de reserva de jurisdição. Em síntese, a função de polícia judiciária e de apuração de infrações penais atribuída às Polícias Civis e à Polícia Federal não lhes confere poderes para decretar medidas cautelares de coação pessoal, as quais pressupõem prévia autorização judicial, consoante disposto no art. 282, § 2º, do CPP.167 Faz-se necessária, portanto, uma decisão escrita, prévia e motivada da autoridade judiciária competente, demonstrando a proporcionalidade da medida no caso concreto (CPP, art. 282, II) e a presença dos seguintes pressupostos: a) somatório da prova da materialidade do crime com indícios de autoria (fumus comissi delicti); b) estrita necessidade da presença física do acusado (ou investigado) em ato processual (ou administrativo) que, sem ele, não possa ser realizado; c) prévia falta injustificada de atendimento à notificação para comparecer ao sobredito ato processual penal (ou administrativo).168 Na medida em que a Constituição Federal e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos asseguram ao acusado o direito de não produzir prova contra si mesmo, tratando o interrogatório como meio de autodefesa, o art. 260 do CPP, que fala expressamente em possibilidade de condução coercitiva para a realização do interrogatório , precisa ser obrigatoriamente submetido a um controle de constitucionalidade e convencionalidade. Logo, reputa-se ilegal a expedição de mandado de condução coercitiva objetivando a consecução das seguintes finalidades: a) prestar declarações perante Comissão Parlamentar de Inquérito;169 b) comparecer à audiência una de instrução e julgamento;170 c) participar de reconstituição simulada do crime ou fornecer padrões gráficos ou vocais para perícia criminal;171 d) fazer exame pericial de dosagem alcoólica;172 e) prestar declarações em Delegacia de Polícia;173 f) participar de acareação, etc. Noutro giro, quando se tratar de meio de prova cuja realização não demande nenhum comportamento

ativo por parte do investigado (ou acusado), logo, não protegido pelo direito à não autoincriminação, é perfeitamente possível a expedição de mandado de condução coercitiva. É o que ocorre, por exemplo, com o reconhecimento pessoal (CPP, art. 226) e com a identificação criminal nas hipóteses previstas em lei (Lei nº 12.037/09, art. 3º). Mesmo nessas hipóteses, em fiel observância ao princípio da proporcionalidade, a condução coercitiva será cabível apenas quando não houver nenhum outro meio de reconhecimento do acusado (v.g., fotográfico) ou esclarecimento de sua identidade (v.g., consulta a banco de dados). Por fim, na hipótese de a condução coercitiva do investigado (ou acusado) ser determinada em desacordo com os limites acima fixados, trata-se de evidente constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, a ser impugnado pela via do habeas corpus.

2.5. Foro competente para a realização do interrogatório Deve o acusado ser ouvido pelo juiz da causa no curso da audiência una de instrução e julgamento. No entanto, caso o acusado resida em localidade distinta, nada impede que o magistrado determine a expedição de carta precatória para a realização de seu interrogatório. Queremos crer que a inserção do princípio da identidade física do juiz no processo penal (CPP, art. 399, § 2º) não impede a expedição de cartas precatórias. Afinal, vivemos em um país de dimensões continentais. Não é viável, por exemplo, que se exija de um acusado residente na cidade de Manaus/AM que se desloque até a cidade de Porto Alegre/RS para que possa ser interrogado pelo juiz da causa. A prevalecer a tese de que o princípio da identidade física do juiz inviabilizaria a expedição de precatórias, dar-se-ia prevalência a um princípio inserido em lei ordinária em detrimento de princípios inseridos no bojo da Constituição Federal, tais como o direito à ampla defesa e o direito de ação, do qual é consectário lógico o direito à prova, seja ela produzida pessoalmente perante o juiz da causa, seja ela produzida por meio de carta precatória.

2.6. Ausência do interrogatório Discute-se na doutrina se o interrogatório é um ato obrigatório ou facultativo. A nosso ver, como o interrogatório é a concretização do direito de audiência, desdobramento da autodefesa, é óbvio que o juiz deve assegurar ao acusado a possibilidade de ser ouvido. Porém, como o acusado pode se valer do direito ao silêncio, dúvida não há quanto à possibilidade de o acusado abrir mão do seu direito de tentar formar a convicção do magistrado. Afinal de contas, diversamente da defesa técnica, que é irrenunciável (CPP, art. 261), a autodefesa é plenamente renunciável.

Logo, se o acusado tiver sido citado pessoalmente para a audiência una de instrução e julgamento, caso não queira acompanhar os atos da instrução, abrindo mão também do seu direito de trazer ao juiz sua versão a respeito da imputação constante da peça acusatória, basta que não compareça à audiência, deixando a cargo de seu defensor o exercício de sua defesa. Agora, se o acusado estava presente, tendo-se negado o magistrado a realizar seu interrogatório, outro caminho não há senão o reconhecimento de nulidade absoluta, nos termos do art. 564, inciso III, alínea “e”, do CPP. Afinal de contas, negado o direito ao interrogatório, negou-se o exercício do direito de autodefesa, violando-se o disposto no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, que assegura a todos os acusados a ampla defesa.

2.7. Características do interrogatório 2.7.1. Ato personalíssimo O interrogatório é um ato pessoal, significando, portanto, que deve ser exercido pessoalmente pelo acusado. No caso de pessoa jurídica figurando no polo passivo da demanda, quem é interrogado é o seu representante legal.

2.7.2. Ato contraditório Antes da Lei nº 10.792/03, o interrogatório era um ato privativo do juiz, sendo inviável que as partes pudessem intervir na realização do ato processual, o que se mostrava incompatível com o princípio do contraditório e da ampla defesa. Afinal, caso o acusado confessasse a prática do delito, ter-se-ia uma prova nos autos que não havia sido submetida ao contraditório. Ademais, não se assegurava ao defensor do acusado o direito de fazer reperguntas, obstando que o advogado esclarecesse pontos relevantes para a defesa. Com a entrada em vigor da Lei nº 10.792/03, e a consequente alteração do art. 188 do CPP, o interrogatório passou a se submeter ao princípio do contraditório, possibilitando a interferência das partes. Ao contrário do que se dá com os depoimentos de testemunhas e do ofendido, em relação aos quais vigora o sistema do exame direto e cruzado (CPP, art. 212), o interrogatório continua submetido ao sistema presidencialista, devendo o juiz formular as perguntas antes das reperguntas das partes. Apesar de a maioria da doutrina entender que o interrogatório tem natureza jurídica de meio de defesa, tem prevalecido o entendimento de que quem repergunta primeiro é a acusação (Ministério Púbico, querelante, ou assistente), seguindo-se as perguntas da defesa.

Havendo dois ou mais acusados no processo, deve-se possibilitar a qualquer dos litisconsortes penais passivos formular reperguntas aos demais corréus, notadamente se as defesas de tais acusados se mostrarem colidentes, sob pena de violação à ampla defesa. Em recente julgado da 6ª Turma do STJ, após se afirmar que há julgados do Supremo no sentido de ser possível, em casos de delação, a intervenção de advogado em interrogatório de réu diverso daquele que defende, concluiu-se que tal entendimento também deve ser estendido a casos em que não houver a referida delação, isso em respeito ao devido processo legal. Na dicção da Min. Maria Thereza de Assis Moura, todas as partes devem contribuir para a busca da verdade, conforme se extrai do art. 188 do CPP.174 Nas mesas de processo penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, coordenadas pela Profa. Ada Pellegrini Grinover, a súmula nº 675 enuncia que “o interrogatório de corréu, incriminando outro, tem, com relação a este, natureza de depoimento testemunhal, devendo, por isso, se admitirem reperguntas”. A propósito, a 2ª Turma da Suprema Corte já teve a oportunidade de asseverar que assiste, a cada um dos litisconsortes penais passivos, o direito – fundado em cláusulas constitucionais (CF, art. 5º, incisos LIV e LV) – de formular reperguntas aos demais corréus, que, no entanto, não estão obrigados a respondê-las, em face da prerrogativa contra a autoincriminação, de que também são titulares. O desrespeito a essa franquia individual do réu, resultante da arbitrária recusa em lhe permitir a formulação de reperguntas, qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, por implicar grave transgressão ao estatuto constitucional do direito de defesa.175 Nesse caso, é indispensável que o advogado do corréu manifeste sua intenção de fazer reperguntas aos demais acusados em audiência, sob pena de preclusão. Portanto, se a defesa, no interrogatório, não requereu reperguntas ao corréu, subscrevendo sem ressalvas o termo de audiência, a manifestação posterior de inconformismo não elide a preclusão.176

2.7.3. Ato assistido tecnicamente Antes da Lei nº 10.792/03, sequer era necessária a presença de advogado no momento da realização do interrogatório judicial. Na prática, o interrogatório era realizado, basicamente, na presença do juiz e do escrivão. Com as modificações produzidas pela Lei nº 10.792/03, o interrogatório judicial177 passou a ser um ato assistido tecnicamente, significando, por conseguinte, que a presença de advogado é indispensável à validade do ato. Nessa linha, dispõe o art. 185 do CPP que o acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu

defensor, constituído ou nomeado. A constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório, esclarece o art. 266 do CPP. Além da presença obrigatória de defensor, deve o magistrado assegurar ao acusado o direito de se entrevistar prévia e reservadamente com seu defensor, sendo que, no caso de interrogatório por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso (CPP, art. 185, § 5º). Essa garantia possibilita ao réu que não possua advogado constituído conversar antecipadamente com o defensor nomeado, para que possa ser orientado sobre as consequências de suas declarações, de modo a não prejudicar sua defesa. Em face dessas novas regras, e em virtude da possibilidade de participação e intervenção do defensor no interrogatório, a ausência de defensor para o citado ato constitui agora nulidade absoluta, por inequívoca violação ao princípio da ampla defesa. De fato, como já concluiu o STJ, com a alteração do CPP pela Lei nº 10.792/03, assegurou-se, de um lado, a presença do defensor durante a qualificação e interrogatório do réu; de outro, o direito do acusado de entrevista reservada com seu defensor antes daquele ato processual. Por consistirem tais direitos em direitos sensíveis – direitos decorrentes de norma sensível –, a inobservância pelo juiz dessas novas regras implica a nulidade do ato praticado. Caso em que o réu foi interrogado sem a assistência de advogado, tendo dispensado a entrevista prévia com o defensor nomeado pelo juiz. Recurso provido a fim de se anular o processo penal desde o interrogatório do acusado.178 Se a ausência do defensor ao interrogatório é causa de nulidade absoluta, o mesmo não se dá quando ausente o membro do Ministério Público. Para a jurisprudência, o não comparecimento do representante do Ministério Público ao interrogatório de um dos corréus, por si só, não enseja nulidade, pois depende da comprovação de prejuízo. No processo penal, não se declara nulidade de ato, se dele não resultar prejuízo comprovado para o réu. Incidência do art. 563 do Código de Processo Penal e da Súmula nº 523 da Suprema Corte. Ademais, falta legitimidade ao acusado para arguir nulidade referente à formalidade processual cuja observância só à parte contrária interessa.179

2.7.4. Ato oral Em regra, deve o acusado responder às perguntas oralmente. No caso do surdo, as perguntas serão apresentadas por escrito, devendo prestar as respostas oralmente. No caso do mudo, as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito. Em se tratando de surdo-mudo, as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas. Nessas hipóteses, caso o interrogando não

saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendêlo (CPP, art. 192). Quando o interrogando não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por meio de intérprete. Ademais, se o interrogado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo (CPP, art. 195). Nesse ponto, diferencia-se o interrogatório judicial do auto de prisão em flagrante delito. Isso porque, segundo o art. 304, § 3º, do CPP, quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.

2.7.5. Ato individual De acordo com o art. 191 do CPP, havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente. Nesse caso, como dito acima, deve-se possibilitar ao advogado do corréu a possibilidade de formular reperguntas aos demais acusados, notadamente se as defesas de tais acusados se mostrarem colidentes, sob pena de violação à ampla defesa. O fato de o acusado advogar em causa própria não é suficiente para afastar a regra contida no art. 191 do CPP, já que o acusado pode constituir outro defensor para acompanhar especificamente o interrogatório do corréu.180

2.7.6. Ato bifásico Ao conceituarmos o interrogatório judicial, foi dito que se trata do ato processual por meio do qual o juiz ouve o acusado sobre sua pessoa e sobre a imputação que lhe é feita. Isso porque, a partir da Lei nº 10.792/03, foi inserida no art. 187 do CPP a obrigatoriedade de o interrogatório ser subdivido em duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. Cuida-se o interrogatório, portanto, de ato bifásico. Após a devida qualificação do interrogando e de se lhe dar ciência do inteiro teor da acusação, assim como do direito de permanecer calado e de não responder às perguntas que lhe forem formuladas, tem início o interrogatório judicial, cuja primeira parte versa sobre a pessoa do acusado. Nela, também conhecida como pregressamento, o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena importa, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais. Esse interrogatório sobre a pessoa do acusado é de fundamental importância para que o magistrado possa avaliar com maior propriedade as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

A segunda parte diz respeito à imputação que lhe é feita. O interrogando será perguntado sobre: I – ser verdadeira a acusação que lhe é feita; II – não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela; III – onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta; IV – as provas já apuradas; V – se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas; VI – se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido; VII – todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração; VIII – se tem algo mais a alegar em sua defesa.

2.7.7. Ato protegido pelo direito ao silêncio Ao analisarmos o princípio do nemo tenetur se detegere, foi dito que o acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo, sendo inviável que, do exercício desse direito, lhe resulte qualquer gravame. Apesar do ditado popular de que “quem cala, consente”, como a Constituição Federal assegura ao acusado o direito ao silêncio (art. 5º, LXIII), seu exercício não pode ser interpretado como indício de sua culpabilidade. Esse o motivo pelo qual a Lei nº 10.792/03 conferiu nova redação ao art. 186 do CPP, que passou a dispor que, depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Ademais, segundo o parágrafo único do art. 186 do CPP, o silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. Desse modo, ao acusado se defere o direito de não responder a nenhuma pergunta, como responder a algumas delas e silenciar com relação a outras que entenda que possam expô-lo a risco de autoincriminação. Apesar da nova redação conferida ao art. 186 do CPP pela Lei nº 10.792/03, olvidou-se o legislador do disposto no art. 198 do CPP, que ainda reza que “o silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz”. Ora, como colocado acima, do exercício do direito ao silêncio previsto na Carta Magna (art. 5º, LXIII) não pode resultar qualquer prejuízo ao acusado. Logo, apesar da desídia do legislador em adequar o referido dispositivo ao texto constitucional, há de se considerar como não recepcionada a parte final do art. 198 do CPP. Além da desídia quanto ao art. 198 do CPP, parece ter o legislador também se esquecido do Código de Processo Penal Militar, que ainda mantém em seu texto dispositivos claramente incompatíveis com a Constituição Federal e com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Eis a redação do CPPM: “Art. 305. Antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao acusado que, embora não esteja obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas, o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa. Parágrafo único. Consignar-se-ão as perguntas que o acusado deixar de responder e as razões que invocar para não fazê-lo”. Além disso, segundo o art. 308 do CPPM, “o silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz”. Os dispositivos do estatuto processual penal militar são claramente incompatíveis com o princípio do

nemo tenetur se detegere. Se o acusado é titular do direito ao silêncio, do exercício desse direito não se pode extrair qualquer consequência que lhe seja desfavorável. Caso o acusado invoque seu direito de ficar em silêncio, não pode o magistrado ficar fazendo perguntas, uma após a outra, consignando as perguntas que o acusado deixar de responder como se o acusado estivesse cometendo uma irregularidade ao negar as respostas. Isso poderia servir como forma de pressionar o acusado. Além disso, como os registros das perguntas não respondidas e das razões arguidas pelo acusado não podem ser objeto de valoração pelo magistrado, deve ser suprimida dos autos qualquer menção a tais elementos, a fim de se evitar influência indevida sobre o convencimento do órgão julgador.

2.7.8. Liberdade de autodeterminação A fim de que seja respeitada a dignidade do acusado e o direito de não produzir prova contra si mesmo, não se admite o emprego no interrogatório de nenhum método tendente a extrair uma confissão, ou capaz de exercer uma influência indevida sobre a liberdade de autodeterminação do acusado. As perguntas que lhe são formuladas, portanto, devem ser claras, precisas, unívocas e não complexas. A fim de que as respostas representem o produto espontâneo da vontade do acusado, não se admite a formulação de perguntas equívocas, obscuras, tendenciosas ou capciosas, sendo vedadas, ademais, quaisquer formas de ameaças. Ainda visando à preservação da liberdade psíquica do acusado, certos métodos de interrogatório também não são admissíveis, nem mesmo com o consentimento do interrogando. São eles: os métodos químicos, como a narcoanálise,181 o “soro da verdade”, e os psíquicos, como a hipnose,182 a submissão ao polígrafo, detectores de mentira e outros similares.183 Como pondera Gomes Filho, tais métodos afetam a liberdade de declaração, bem como a intimidade e a dignidade do acusado, com subjugação de sua vontade.184 Também são incompatíveis com a liberdade de autodeterminação do acusado no momento do interrogatório toda e qualquer forma de violência física ou moral para fazê-lo cooperar na persecução penal. Apesar da proibição constante do art. 5º, III, da Carta Magna, no sentido de que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante, a tortura ainda é uma prática rotineira utilizada pelas autoridades estatais de modo a auxiliar as investigações, seja no Brasil, seja no estrangeiro. Na verdade, sob a pseudo justificativa de razões de segurança do Estado, ainda são utilizadas novas formas de tortura de presos, porém sob outra nomenclatura: são os chamados interrogatórios duros. Nos

Estados Unidos da América, por exemplo, tal prática foi utilizada na prisão de Guantánamo, quando presos eram mantidos acordados durante inúmeras horas seguidas, privados de sono, submetidos a afogamentos simulados, a temperaturas extremamente baixas, entre outras práticas semelhantes. Tais métodos não podem ser aceitos, porquanto presentes todos os elementos constitutivos da tortura, segundo a Corte Interamericana sobre Direitos Humanos: a) um ato intencional; b) que cause severos sofrimentos físicos ou mentais; e c) que se cometa com determinado fim ou propósito (p.ex., obter informações de uma pessoa, castigá-la ou intimidá-la). Parte da doutrina entende que a utilização de certos métodos de interrogatório pode acabar se transformando em verdadeiro emprego de tortura contra o acusado. Nessa linha, Maria Elizabeth Queijo cita “a questão da duração do interrogatório que, realizado durante longo espaço de tempo, sem intervalos, à noite, conduz o acusado à exaustão e à falta de serenidade para posicionar-se diante das perguntas formuladas, não deixando de caracterizar tais expedientes tortura ou, quando menos, tratamento desumano”.185 Em tais situações, o cansaço, a pressão psicológica exercida pelo tempo e pela sucessão de perguntas, o ambiente a que ele fica submetido, podem influenciar a sua liberdade de autodeterminação no interrogatório. De lege ferenda, portanto, seria recomendável a obrigatoriedade de consignação do horário do começo e do encerramento do interrogatório e de eventuais intervalos ocorridos. No Código de Processo Penal comum, não há dispositivo legal regulamentando a duração do interrogatório. Na Espanha, Argentina e Chile, todavia, o legislador estabeleceu a obrigatoriedade de suspensão do interrogatório se este se prolongar por muito tempo ou se forem formuladas tantas perguntas que o acusado perca a serenidade ou demonstre cansaço, além de ser obrigatória a consignação do tempo que durou o interrogatório. A despeito do silêncio do CPP, convém destacar que o Código de Processo Penal Militar possui dispositivo expresso acerca do assunto, cuja aplicação pode ser estendida ao processo penal comum, por força do art. 3º do CPP. Segundo o art. 19, § 1º, do CPPM, inserido no Título que versa sobre o inquérito policial militar, o escrivão lavrará assentada do dia e hora do início das inquirições ou depoimentos; e, da mesma forma, do seu encerramento ou interrupções, no final daquele período. Ademais, de acordo com o art. 19, § 2º, a testemunha e o ofendido não poderão ser inquiridos por mais de 4 (quatro) horas consecutivas, sendo-lhes facultado o descanso de 1/2 (meia hora), sempre que tiverem de prestar declarações daquele termo (CPPM, art. 19, § 2º).

2.7.9. Ato público Em regra, deve ser observada a publicidade do interrogatório judicial, em obediência ao disposto no

art. 5º, inciso LX, c/c art. 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal. No entanto, apesar de a regra ser a publicidade do interrogatório judicial, a própria Constituição Federal e o Código de Processo Penal ressalvam as hipóteses em que se justifica uma restrição dessa publicidade: defesa da intimidade, interesse social no sigilo e imprescindibilidade à segurança da sociedade e do Estado (CF, art. 5º, incisos XXXIII e LX, c/c art. 93, IX); escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem (CPP, art. 792, § 1º). Nesses casos de publicidade restrita, em que o magistrado decreta o segredo de justiça, o interrogatório judicial deve ser realizado somente perante as pessoas diretamente interessadas no feito e seus respectivos procuradores.

2.7.10. Ato realizável a qualquer momento, antes do trânsito em julgado Dentre as várias características do interrogatório, destaca-se a de ser possível sua realização a qualquer momento, antes do trânsito em julgado da sentença. Acerca do assunto, diz o CPP que o acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado (art. 185, caput). Além disso, a todo tempo, o juiz poderá proceder a novo interrogatório, de ofício, ou a pedido fundamentado de qualquer das partes (CPP, art. 196). Antes das alterações produzidas pela reforma processual de 2008, era mais comum que, não encontrado o acusado para ser interrogado no limiar da ação penal, e arrastando-se a instrução processual por meses e anos, caso o acusado comparecesse perante o juiz antes de proferida a sentença, deveria o magistrado assegurar a ele o direito de ser ouvido, preservando-se assim seu direito de audiência, consectário lógico da autodefesa. Com a previsão da audiência una de instrução e julgamento pela Lei nº 11.719/08, sendo o interrogatório realizado ao final da instrução processual, após a colheita de toda a prova oral, será bem mais difícil a realização de novo interrogatório. Porém, essa possibilidade não deve ser descartada. Afinal de contas, é possível cogitar-se da determinação de diligências cuja necessidade tenha se originado de circunstâncias ou fatos apurados na instrução, obstando a prolação de sentença na própria audiência (CPP, art. 402, caput). Nesse caso, a depender do resultado da diligência, pode-se cogitar da possibilidade de o acusado pedir ao juiz para que seja interrogado pela primeira vez, ou novamente, antes de o magistrado proferir a sentença. De mais a mais, não se pode esquecer que, no julgamento das apelações, poderá o tribunal, câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado, nos exatos termos do art. 616 do CPP.

2.8. Local da realização do interrogatório Em regra, se o acusado estiver solto, seu interrogatório deve ser realizado na sala de audiências no Fórum. Quanto ao acusado preso, há três formas de se realizar seu interrogatório: a) pessoalmente, dentro do presídio em que se encontra, mas desde que haja segurança para todas as pessoas envolvidas no ato; b) por videoconferência;186 c) pessoalmente, no fórum: de acordo com o art. 185, § 7º, do CPP, será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não possa ser realizado no interior do presídio ou por videoconferência. O art. 185, § 1º, do CPP, dispõe acerca da realização do interrogatório pessoal dentro do presídio. De acordo com tal dispositivo, “o interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato”. Como se percebe pela leitura do referido dispositivo, a realização desse interrogatório de réu preso dentro do estabelecimento prisional está subordinada ao preenchimento das seguintes condições: 1) sala própria: deve haver uma sala idêntica a uma sala de audiências, sendo vedado, logicamente, que o interrogatório seja feito na cela do detento; 2) segurança de todas as pessoas envolvidas no ato: é fundamental que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares. Essa segurança pode ser fornecida por agentes penitenciários, policiais, ou oficiais de justiça, sendo recomendável que haja uma separação arquitetônica da sala de audiência do restante do presídio. É fácil perceber, portanto, o motivo pelo qual não são realizados interrogatórios no interior de estabelecimentos prisionais no Brasil. Tendo em conta a insegurança generalizada dos estabelecimentos prisionais, com inúmeras rebeliões em que são feitos reféns variados, torna-se difícil garantir a segurança de todas as pessoas envolvidas no ato processual; 3) presença de defensor: como visto acima, a presença de defensor no interrogatório judicial passa a ser obrigatória a partir da Lei nº 10.792/03, na medida em que a lei lhe assegura o direito de fazer reperguntas (CPP, art. 188);

4) publicidade restrita: em regra, quando um interrogatório judicial é realizado no fórum criminal, deve ser franqueado ao público em geral livre acesso à sala de audiências. No entanto, se a regra é a publicidade ampla, presente uma das hipóteses que legitimam a restrição da publicidade – defesa da intimidade, interesse social no sigilo e imprescindibilidade à segurança da sociedade e do Estado (CF, art. 5º, incisos XXXIII e LX, c/c art. 93, IX), escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem (CPP, art. 792, § 1º) –, pode o magistrado decretar o segredo de justiça e determinar a realização do ato somente perante as pessoas diretamente interessadas no feito e seus respectivos procuradores. É exatamente o que ocorre no caso de interrogatório de réu preso realizado no estabelecimento prisional. A segurança do estabelecimento prisional poderia ser colocada em risco se houvesse a necessidade de se franquear o acesso do público. Por isso, o ato processual deve ser realizado com publicidade restrita, assegurando-se tão somente a presença do juiz, do Ministério Público, do acusado e do defensor, sem que haja a necessidade de se permitir o livre acesso do público ao estabelecimento prisional para acompanhar o interrogatório; 5) direito de entrevista prévia e reservada com o defensor: em qualquer modalidade de interrogatório judicial (presencial no presídio, presencial no fórum ou por videoconferência), deve o juiz garantir ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor, nos termos do § 5º, do art. 185. Ainda em relação ao interrogatório de réu preso realizado no interior do estabelecimento prisional (CPP, art. 185, § 1º), importante atentar que, com a Lei nº 11.689/08 e com a Lei nº 11.719/08, houve um enorme esvaziamento de tal possibilidade. Isso porque, de acordo com a reforma processual de 2008, houve a adoção de uma audiência una de instrução e julgamento, na qual é colhida toda a prova oral – oitiva do ofendido, das testemunhas, eventuais esclarecimentos dos peritos, e, por fim, o interrogatório do acusado – com ulterior alegações orais e sentença proferida pelo magistrado. Ora, se a intenção do legislador foi a de imprimir maior celeridade ao procedimento comum, concentrando os atos da instrução probatória em uma audiência una, que deve ser realizada no fórum, não se mostra razoável que todas as pessoas envolvidas com tal audiência tenham que se deslocar até o estabelecimento prisional.

2.9. Nomeação de curador Em sua redação originária, dispunha o Código de Processo Penal que, se o acusado fosse menor de 21 (vinte e um) anos, seu interrogatório deveria ser realizado na presença de curador (CPP, art. 194). A partir da vigência do novo Código Civil, e em virtude do disposto em seu art. 5º, prevendo que a

menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil, a doutrina processual penal passou a entender que já não haveria mais necessidade de se nomear curador especial para o acusado menor de 21 (vinte e um) anos. Em 2003, o art. 194 do CPP foi revogado pela Lei nº 10.792/03. Apesar da revogação do art. 194 do CPP, ainda se pode cogitar da possibilidade de nomeação do curador para o índio não civilizado, encargo este a recair sobre um representante da FUNAI. O art. 151 do CPP também prevê que, se os peritos concluírem que o acusado era, ao tempo da infração, inimputável, nos termos do art. 26, caput, do CP, o processo prosseguirá, com a presença de curador.

2.10. Interrogatório por videoconferência 2.10.1. Breve histórico da Lei nº 11.900/09: a Lei paulista nº 11.819/05 Em 2005, com um texto por demais singelo, composto por apenas 4 (quatro) artigos, foi editada no Estado de São Paulo a Lei nº 11.819, possibilitando a realização de interrogatórios por videoconferência nos procedimentos judiciais destinados ao interrogatório e à audiência de presos, com o objetivo de tornar mais célere o trâmite processual. Com a entrada em vigor da Lei paulista de videoconferência em 05 de janeiro de 2005, vários interrogatórios por videoconferência passaram a ser realizados no Estado de São Paulo. A discussão quanto à constitucionalidade da lei paulista foi levada aos Tribunais, sendo que, em um primeiro momento, houve divergência entre os Tribunais Superiores. A 5ª Turma do STJ, por exemplo, pronunciou-se no sentido de que a estipulação do sistema de videoconferência para interrogatório do réu não seria ofensiva às garantias constitucionais do réu, o qual, na hipótese, contara com o auxílio de dois defensores, um na sala de audiência e outro no presídio. Logo, ausente a demonstração de prejuízo, não haveria necessidade de declaração de nulidade do processo.187 Em sentido diverso, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal deferiu habeas corpus impetrado em favor de paciente cujo interrogatório fora realizado por videoconferência, no estabelecimento prisional em que recolhido, sem que o magistrado declinasse as razões para a escolha desse sistema. No caso concreto, o paciente não fora citado ou requisitado para se defender, mas apenas instado a comparecer à sala da cadeia pública, no mesmo dia em que o interrogatório acontecera. Por ocasião da defesa prévia, pleiteara-se a nulidade do interrogatório e, em consequência, a realização de outro, na presença do juiz. Concluiu-se que o princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LV) pressupõe a regularidade do

procedimento, a qual nasce da observância das leis processuais penais. Assim, nos termos do Código de Processo Penal, a regra é a realização de audiências, sessões e atos processuais na sede do juízo ou no tribunal onde atua o órgão jurisdicional (CPP, art. 792), não estando a videoconferência prevista no ordenamento. E, suposto a houvesse, a decisão de fazê-la deveria ser motivada, com demonstração de sua excepcional necessidade no caso concreto, o que não ocorrera na espécie. Ressaltou-se que, de acordo com a lei então vigente (CPP, art. 185), o acusado, ainda que preso, deve comparecer perante a autoridade judiciária para ser interrogado. Entendeu-se que, em termos de garantia individual, o virtual não valeria como se real ou atual fosse, haja vista que a expressão “perante” não contemplaria a possibilidade de que o interrogatório fosse realizado on-line. Afastaram-se, ademais, as invocações de celeridade, redução dos custos e segurança referidas pelos favoráveis à adoção desse sistema. Considerou-se, pois, que o interrogatório por meio de teleconferência viola a publicidade dos atos processuais e que o prejuízo advindo de sua ocorrência seria intuitivo, embora de demonstração impossível. Concluiu-se que a inteireza do processo penal exige defesa efetiva, por força da Constituição que a garante em plenitude, e que, quando impedido o regular exercício da autodefesa, em virtude da adoção de procedimento sequer previsto em lei, restringir-se-ia a defesa penal.188 Finalmente, em julgamento ocorrido em data de 30 de outubro de 2008, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade formal da Lei paulista nº 11.819/05, por entender que somente a União pode legislar sobre matéria processual penal, ex vi do art. 22, inciso I, da Constituição Federal.189 Com o reconhecimento da inconstitucionalidade formal da Lei paulista nº 11.819/05, pedidos de extensão em habeas corpus foram protocolados perante o Supremo Tribunal Federal com fundamento no art. 580 do CPP, a fim de que a mesma nulidade fosse reconhecida em relação a outros processos em que o interrogatório havia sido realizado por meio de videoconferência, porquanto a decisão no HC 90.900/SP embasara-se exclusivamente em fundamento objetivo.190

2.10.2. A entrada em vigor da Lei nº 11.900/09 Como evidente resposta do Poder Legislativo à declaração da inconstitucionalidade formal da Lei paulista nº 11.819/05, o Congresso Nacional se apressou em aprovar a Lei nº 11.900/09, inserindo no bojo do Código de Processo Penal a possibilidade de realização do interrogatório e demais atos processuais por videoconferência.

Mesmo antes da entrada em vigor da Lei nº 11.900/09, aliás, a Lei nº 11.690/08 já havia determinado a alteração do art. 217 do CPP, que passou a dispor: “Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor” (nosso grifo). Com a vigência da Lei nº 11.900/09 em 09 de janeiro de 2009, a realização do interrogatório por videoconferência passou a ser regulamentada pelo art. 185, § 2º, do CPP. Como deixa claro o § 2º do art. 185 do CPP, a realização de qualquer ato processual por videoconferência é excepcional. Em regra, o ato deve ser realizado com a presença física do réu no próprio fórum. Excepcionalmente, o ato poderá ser realizado por videoconferência. Para tanto, é indispensável que o juiz aponte sua necessidade, apontando motivos concretos que justifiquem a realização excepcional da videoconferência. Essa motivação é vinculada, na medida em que a própria lei elenca as hipóteses de cabimento do ato. Para a realização da videoconferência, o juiz pode agir de ofício ou mediante requerimento das partes, sendo que a lei permite a utilização do sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico semelhante. Apesar de a Lei nº 11.900/09 nada ter dito quanto ao aparato tecnológico a ser utilizado nas hipóteses de atos processuais praticados pelo sistema de videoconferência, pensamos que algumas premissas básicas devem ser observadas: 1) a transmissão audiovisual bidirecional (two-way), de molde a permitir a efetiva interação entre o acusado (ou a testemunha remota) e os demais participantes do depoimento; 2) um padrão de qualidade e clareza na transmissão do sinal que permita a perfeita audição e visualização recíproca entre todos os participantes do ato processual, além da continuidade da transmissão durante todo o ato processual; 3) a plena visualização por parte das pessoas situadas na sala de audiências de todos os recantos do recinto onde o acusado ou a testemunha remota se encontram, a fim de evitar a presença de pessoas estranhas, que estejam orientando ou coagindo tal testemunha. A fim de assegurar a lisura do ato processual, prevê o art. 185, § 6º, do CPP que a sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.

Apesar da Lei nº 11.900/09 ter ficado conhecida como a Lei do interrogatório por videoconferência, importante ressaltar que essa nova tecnologia não está restrita ao interrogatório, sendo possível sua utilização para a prática de outros atos processuais, caso o acusado esteja preso. É o que deixa claro o disposto no art. 185, § 8º, do CPP, o qual dispõe que também será possível a utilização da videoconferência, no que couber, para a realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido. Nesse caso, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor (CPP, art. 185, § 9º). Nessa linha, a própria Lei nº 11.900/09 passou a possibilitar que, caso a testemunha resida fora da jurisdição do juiz, não será necessária sua oitiva por carta precatória, podendo o magistrado determinar a colheita de seu depoimento por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento (CPP, art. 222, § 3º). Nesse caso, além da presença do defensor na localidade em que reside a testemunha, haverá a necessidade da presença de outro defensor no juízo da causa. Apesar de a lei se referir apenas à oitiva de testemunha que more em outra comarca, por analogia, pensamos que nada impede que uma testemunha que resida em outro país também seja ouvida por videoconferência. A Lei nº 11.900/09 entrou em vigor em data de 09 de janeiro de 2009. Cuidando-se de regras processuais, têm aplicação imediata, nos exatos termos do art. 2º do CPP. Em relação aos interrogatórios por videoconferência realizados antes da vigência da Lei nº 11.900/09, queremos crer que há de ser reconhecida sua nulidade, nos moldes da decisão proferida pelo Supremo no HC 90.900. A superveniência da Lei nº 11.900/09 não tem o condão de convalidar ato processual defeituoso realizado sob a vigência da Lei paulista da videoconferência, que teve sua inconstitucionalidade formal reconhecida pela Suprema Corte.191

2.10.3. Finalidades do uso da videoconferência Constam do art. 185, § 2º, do CPP, as possíveis finalidades do uso da videoconferência: I – prevenir risco à segurança pública: quando houver fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento, afigura-se possível a realização de seu interrogatório por meio da videoconferência. Nesse ponto, é importante que se tenha em mente que todo e qualquer transporte de preso gera certo risco à segurança pública. Logo, não se pode determinar a realização da videoconferência com base nesse risco genérico para a segurança

pública. Na verdade, deve haver um risco concreto fundado na suspeita de que o preso faça parte de determinada organização criminosa (v.g., PCC), ou que possa fugir durante o deslocamento. II – viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando houver relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal: são inúmeras as dificuldades de comparecimento do acusado à audiência no fórum, tendo a lei elencado duas hipóteses: enfermidade ou outra circunstância pessoal (v.g., acusado jurado de morte). Outra hipótese que não pode ser olvidada diz respeito à falta de escolta. III – impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 do CPP: como deixa entrever o art. 185, § 2º, inciso III, do CPP, quando houver a possibilidade de a presença do acusado influenciar o ânimo da testemunha ou da vítima, deve-se buscar realizar a oitiva destas por videoconferência, nos exatos termos do art. 217 do CPP. Em outras palavras, a testemunha e o ofendido serão inquiridos por videoconferência. Caso não seja possível a oitiva deles por videoconferência, aí sim o juiz determinará a retirada do acusado da sala de audiências, prosseguindo-se na inquirição por videoconferência com a presença do seu defensor; IV – responder à gravíssima questão de ordem pública: por razões de ordem pública muito grave, o interrogatório do acusado também pode ser realizado por videoconferência.

2.10.4. Intimação das partes da realização da videoconferência Fiel aos princípios do contraditório e da ampla defesa, da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência (CPP, art. 185, § 3º). A nosso ver, a violação dessa regra acarretará nulidade relativa. Afinal de contas, ainda que não tenha havido a intimação com 10 (dez) dias de antecedência, pode ser que nenhum prejuízo tenha sido causado às partes.

2.10.5. Direito de presença remota do acusado aos demais atos da audiência una de instrução e julgamento Com a reforma processual de 2008, houve a previsão da audiência una de instrução e julgamento nos arts. 400, 411 e 531, onde todas as provas orais são colhidas de forma concentrada, sendo que o interrogatório judicial passou a ser o último ato da instrução processual. Logo, se ao acusado é assegurado o direito de acompanhar os atos da instrução, consectário lógico do direito de presença, deve-se assegurar a ele a possibilidade de acompanhar os demais atos da audiência, antes da realização

de seu interrogatório, tais como o depoimento do ofendido, das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, etc.. Doravante, portanto, o direito de presença do acusado poderá ser exercido de duas formas: direta (presença física na sala de audiências) ou remota (através da videoconferência). Em ambas está garantida a presença do réu (right to be present). Afinal, seja de forma direta, seja de forma remota, não se pode negar ao acusado o direito de presença no momento da instrução probatória. Daí dispor o art. 185, § 4º, do CPP, que, antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código.

2.10.6. Direito de entrevista prévia e reservada com o defensor Já foi dito que, a partir da vigência da Lei nº 10.792/03, e na esteira do que já dispunham o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e a Lei que organiza a Defensoria Pública, 192 passou a ser obrigatório que o acusado possa se entrevistar reservada e separadamente com seu defensor, antes da realização do interrogatório. Logicamente, com a colocação do interrogatório ao final da audiência una de instrução e julgamento em virtude da reforma de 2008, é intuitivo que o acusado já tenha se entrevistado com seu defensor antes da realização de seu interrogatório. De todo modo, na visão da 1ª Turma do STF, não há obrigatoriedade de se assegurar à defesa, já anteriormente constituída, seja ela pública ou privada, a realização de entrevista prévia ao acusado antes do início de audiência para inquirição de testemunhas. O direito de entrevista reservada do defensor com o acusado em momento que antecede ao interrogatório (artigo 185, § 2º, do CPP) tem como escopo facultar à defesa a possibilidade de orientar o réu a respeito das consequências das declarações que vier a proferir. A previsão legal, por conseguinte, não está direcionada à fase da realização da audiência de instrução e julgamento.193 A despeito de o CPP assegurar ao acusado o direito à entrevista prévia e reservada com seu defensor, daí não se pode concluir que o Poder Judiciário tenha o dever de providenciar o deslocamento de acusado preso à Defensoria Pública de modo a subsidiar a elaboração da resposta à acusação. Na verdade, a realização de entrevista pessoal para esclarecimento de situações de fato, úteis à formulação da defesa de acusados presos, constitui atribuição da Defensoria Pública, cuja função também abrange a atuação direta nos presídios, conforme dispõe o art. 4º, XVII e § 11, da LC 80/1994.194

Cuidando-se de audiência virtual, prevê o art. 185, § 5º, do CPP, que fica garantido ao acusado o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. A importância dessa linha reservada para comunicação entre o advogado que está no presídio e aquele que está no fórum, e entre este e o preso, está relacionada ao sigilo profissional do advogado, que não pode ser violado, sob pena de nulidade do ato processual.195 Como se percebe pela leitura do referido dispositivo, a realização do interrogatório por videoconferência demanda a presença de dois defensores, devendo um permanecer no presídio e o outro na sala de audiência do Fórum.

2.10.7. Da (in) constitucionalidade do interrogatório por videoconferência Mal entrou em vigor a Lei nº 11.900/09 e já se instaurou intensa polêmica na doutrina acerca da (in)constitucionalidade da realização do interrogatório por videoconferência. A nosso juízo, a realização do interrogatório por videoconferência não atende somente aos objetivos de agilização, economia e desburocratização da justiça. Atende também à segurança da sociedade, do magistrado, do membro do Ministério Público, dos defensores, dos presos, das testemunhas e das vítimas, razão pela qual não pode ser tachada de inconstitucional. Se é verdade que direitos e garantias individuais do cidadão funcionam como limites intransponíveis aos poderes persecutórios do Estado, não menos correto é que tais direitos e garantias não são absolutos, podendo sofrer limitações, desde que tais restrições estejam fundamentadas em lei e se mostrem compatíveis com o princípio da proporcionalidade. Se o modelo garantista de processo pensado por Luigi Ferrajoli vem fundamentado nas premissas da jurisdicionalidade, inderrogabilidade do juízo, separação das atividades de julgar e acusar, presunção de inocência e contradição, forçoso é concluir que o interrogatório por videoconferência também preserva essas cinco linhas mestras. Isso porque quem determina a utilização dessa medida de natureza excepcional é o magistrado, que, aliás, não se vê obrigado a delegar a outro juízo a oitiva do acusado, assim como de testemunhas e ofendidos, reforçando assim a inderrogabilidade da jurisdição, bem como os princípios do juiz natural e da identidade física do juiz. Ademais, ao acusado se assegura a mais ampla defesa, não só pela presença de dois defensores – um no presídio e outro no fórum – como também pela possibilidade de se comunicar com cada um deles por meio de canais telefônicos reservados, preservando-se, ademais, seu direito de

presença remota de acompanhar os demais atos da instrução processual. Enfim, a realização de atos processuais está em franca sintonia com a ordem constitucional vigente, assim como com todos os vetores informadores do princípio da dignidade da pessoa humana. Nenhum princípio resultou arranhado com a videoconferência: juiz natural, identidade física do juiz, publicidade, dignidade da pessoa humana, acesso à justiça, ampla defesa, contraditório, devido processo, direito de ser julgado em prazo razoável etc. Quanto ao argumento de que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos não se referem à videoconferência, há de se ter em mente que ambos foram elaborados em uma época (década de 60) em que sequer se cogitava da utilização da tecnologia para a prática de atos processuais. Impõe-se, portanto, uma interpretação progressiva, no sentido de que, doravante, o direito de presença física do acusado perante o juiz possa ser exercido direta ou remotamente. De fato, se considerarmos que há anos doutrina e jurisprudência já admitem a realização do interrogatório por carta precatória, rogatória ou de ordem, o que já reflete a ideia de ausência de obrigatoriedade do contato físico direto entre o juiz da causa e o acusado para a realização do interrogatório, não se pode negar que a utilização da videoconferência incrementa sensivelmente a possibilidade de o juiz da causa verificar, por si só, as características relativas à personalidade, condição socioeconômica, estado psíquico do acusado, etc. A propósito, vale ressaltar que tratados internacionais mais modernos já vêm fazendo referência à videoconferência. É o que ocorre, por exemplo, com a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (arts. 32, § 2º, alínea “a” e 46, § 18) e com a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (art. 18, § 18, art. 24).196

3. CONFISSÃO 3.1. Conceito A confissão pode ser conceituada como a aceitação por parte do acusado da imputação da infração penal, perante a autoridade judiciária ou policial. Em síntese, confissão é a admissão feita por aquele a quem é atribuída a prática da infração penal da veracidade da imputação. A confissão também é conhecida como testemunho duplamente qualificado: do ponto de vista objetivo, porque recai sobre fatos contrários ao interesse de quem confessa; e do ponto de vista subjetivo, porque provém do próprio acusado, e não de terceiro.197 No âmbito processual penal, funciona como meio de prova, pois é um dos instrumentos disponíveis para que o magistrado possa chegar à veracidade das afirmações feitas pelas partes. De acordo com o art. 307 do Código de Processo Penal Militar, sua validade está condicionada ao preenchimento dos seguintes requisitos: a) ser feita perante autoridade competente; b) ser livre, espontânea e expressa; c) versar sobre o fato principal; d) ser verossímil; e) ter compatibilidade com as demais provas do processo.

3.2. Classificação da confissão Por razões didáticas, a confissão pode ser classificada da seguinte forma: 1) Confissão extrajudicial: é aquela feita fora do processo penal, geralmente perante a autoridade policial, sem a observância do contraditório e da ampla defesa. Produzida que é na fase investigatória, sem a presença dialética das partes, conclui-se que uma confissão extrajudicial não pode, de per si, fundamentar um decreto condenatório, sob pena, aliás, de violação ao preceito do art. 155, caput, do CPP. Em duas situações, todavia, a jurisprudência tem admitido a valoração da confissão extrajudicial: a) no plenário do júri, em virtude do sistema da íntima convicção do juiz, que vigora em relação à decisão dos jurados; b) quando a confissão extrajudicial é feita na presença de defensor. 2) Confissão judicial: é aquela feita perante a autoridade judiciária, na presença do defensor do acusado. Se produzida diante de autoridade judicial competente será a confissão judicial própria; se produzida perante autoridade incompetente, será judicial imprópria; 3) Confissão explícita: feita de maneira evidente, ou seja, quando o acusado confessa a prática do fato delituoso sem dubiedades.

4) Confissão implícita: ocorre quando o acusado paga a indenização. No âmbito do processo penal, essa confissão não tem qualquer valor. 5) Confissão simples: ocorre quando o acusado confessa a prática do fato delituoso, porém não invoca qualquer excludente da ilicitude ou da culpabilidade em seu benefício. 6) Confissão qualificada: ocorre quando o acusado confessa a prática do fato delituoso, mas alega que o praticou acobertado por uma excludente da ilicitude ou da culpabilidade. Na visão do STJ, quando efetivamente utilizada como elemento de convicção, a confissão qualificada também pode ensejar a aplicação da atenuante prevista na alínea d do inciso III do artigo 65 do CP;198 7) Confissão ficta: ocorre quando o acusado não contesta os fatos que lhe são imputados. No âmbito do processo penal, em virtude da regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência, não há falar em confissão ficta. 8) Confissão delatória: também conhecida como chamamento de corréu ou delação premiada, ocorre quando o acusado confessa a prática do fato delituoso e delata coautores e partícipes.

3.3. Características da confissão Dentre as características da confissão, destacam-se: a) Ato personalíssimo: somente o acusado pode confessar a prática do fato delituoso, sendo inviável que outorgue poderes a seu advogado para fazê-lo; b) Ato livre e espontâneo: não pode haver qualquer forma de constrangimento físico e/ou moral para que o acusado confesse a prática do fato delituoso. Aliás, de acordo com o art. 1º, inciso I, da Lei nº 9.455/97, constitui crime de tortura constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa. c) Ato retratável: é perfeitamente possível que o acusado, após confessar o fato delituoso, resolva se retratar; d) Ato divisível: o acusado pode confessar a prática de um fato delituoso e negar o cometimento de outro, como também pode confessar todos os fatos delituosos que lhe são atribuídos, razão pela qual se diz que a confissão é um ato divisível. É o que dispõe o art. 200 do CPP, segundo o qual a confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em

conjunto.

3.4. Valor probatório da confissão Se, no sistema da prova tarifada, a confissão era conhecida como a rainha das provas, no sistema da persuasão racional (convencimento motivado) adotado pela Constituição Federal (art. 93, IX) e pelo Código de Processo Penal (art. 155, caput), do ponto de vista legal, a confissão tem o mesmo valor probatório dos demais meios de prova. Como preceitua o art. 197 do CPP, o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância. Ressalva especial quanto ao valor probatório da confissão deve ser feita nas hipóteses em que não for possível a realização de exame de corpo de delito. Isso porque, de acordo com o art. 158 do CPP, quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. A despeito da disposição expressa do art. 158 do CPP, o STJ tem emprestado valor probatório à confissão em relação ao corpo de delito, notadamente quando a ela se somam outros elementos probatórios. Na visão da 5ª Turma do STJ, “no processo penal moderno, é possível a supressão do exame de corpo de delito pela confissão do acusado e por outras provas para a configuração da qualificadora no furto, uma vez que não há hierarquia entre as provas, e tudo que for lícito será usado na busca da verdade real. In casu, estão acostados o auto de verificação e descrição do local do delito, a confissão do acusado e depoimento da vítima”.199

3.5. Circunstância atenuante da confissão De acordo com o art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, a confissão espontânea, perante a autoridade, da autoria do crime, funciona como circunstância atenuante. A circunstância atenuante da confissão espontânea é de caráter subjetivo, pessoal, uma vez que o ato de reconhecer e declarar o ocorrido é prestado pela própria parte à qual a benesse se destina. O que busca a norma é agraciar o agente que contribui com a Justiça. Logo, não se pode estender a minoração da pena pela confissão a outros acusados que não confessaram, desvirtuando, assim, o intuito da lei penal.200

4. DECLARAÇÕES DO OFENDIDO Pela própria disposição do Código de Processo Penal, percebe-se que o ofendido não deve ser

confundido com as testemunhas. O ofendido está previsto no Capítulo V do Título VII (“Da prova”) do CPP; a prova testemunhal está prevista no Capítulo VI (“Das testemunhas”) do mesmo Título. Logo, ofendido não é testemunha, razão pela qual não presta compromisso legal de dizer a verdade, não sendo computado para efeito do número máximo de testemunhas, e nem tampouco respondendo pelo crime de falso testemunho. Nada impede que o ofendido seja ouvido quando for parte na relação processual penal, seja quando figurar como querelante no feito por haver proposto a ação penal privada, seja quando houver se habilitado como assistente da acusação. Apesar de não ser possível responsabilizar o ofendido criminalmente pelo delito de falso testemunho, já que não é testemunha, nada impede que responda pelo delito de denunciação caluniosa (CP, art. 339), caso reste comprovado que deu causa à instauração de investigação policial, processo judicial, investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabia inocente. Caso o ofendido tenha sido intimado para prestar suas declarações e não compareça, é possível que a autoridade policial ou judiciária determine sua condução coercitiva (CPP, art. 201, § 1º). Essa condução coercitiva pode ser determinada até mesmo para fins de realização de exame pericial, salvo se o exame for invasivo (v.g., exame de corpo de delito em um crime de estupro), hipótese em que sua realização está condicionada à aquiescência da vítima. Como toda e qualquer prova produzida na fase judicial, a oitiva do ofendido deve se dar sob o crivo do contraditório, sob pena de violação ao preceito do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Todavia, a fim de não haver qualquer constrangimento à vítima por parte do acusado, seja durante a realização da audiência, seja antes de seu início, deve ser reservado espaço separado para o ofendido. O art. 217 do CPP permite que, verificando-se que a presença do acusado possa causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo a prejudicar a verdade do depoimento, será possível sua inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, será determinada a retirada do acusado, prosseguindo-se na inquirição com a presença de seu defensor. Em virtude do sistema da livre persuasão racional do juiz, tem-se que o valor probatório das declarações do ofendido é relativo. Logicamente, nos crimes cometidos às ocultas, a palavra da vítima ganha um pouco mais de importância, mas daí não se pode concluir que seu valor seria absoluto. É o que

acontece, por exemplo, em crimes contra a dignidade sexual, geralmente cometidos em locais ermos, sem testemunhas presenciais, etc., hipótese em que as declarações da vítima se revestem de especial relevância. Dentre as várias alterações produzidas pela Lei nº 11.690/08, notabilizou-se a preocupação do legislador com a proteção do ofendido. Deveras, com a nova redação do art. 201, § 2º, do CPP, passa a ser possível que o ofendido seja comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem. Essa comunicação deve ser feita no endereço indicado pelo ofendido, admitindo-se, por sua opção, o uso de meio eletrônico. Caso o magistrado entenda necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado. Ademais, com o objetivo de preservar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem do ofendido, pode o magistrado determinar até mesmo o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação, nos exatos termos do art. 201, § 6º, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 11.690/08.

5. PROVA TESTEMUNHAL 5.1. Conceito de testemunha e sua natureza jurídica Testemunha é a pessoa desinteressada e capaz de depor que, perante a autoridade judiciária, declara o que sabe acerca de fatos percebidos por seus sentidos que interessam à decisão da causa. A prova testemunhal tem como objetivo, portanto, trazer ao processo dados de conhecimento que derivam da percepção sensorial daquele que é chamado a depor no processo. No âmbito processual penal, qualquer pessoa pode ser testemunha (CPP, art. 202), desde que seja dotada de capacidade física para depor. A incapacidade jurídica é irrelevante, pois podem depor no processo penal menores de 18 (dezoito) anos, doentes e deficientes mentais. Logicamente, somente a pessoa física pode ser testemunha, na medida em que o depoimento pressupõe memória. Em relação à natureza jurídica, cuida-se de meio de prova.

5.2. Características da prova testemunhal Várias são as características da prova testemunhal: a) judicialidade: testemunha é aquela pessoa ouvida em juízo sobre os fatos delituosos em discussão no processo. Logo, ainda que determinada pessoa tenha sido ouvida na fase investigatória, seja no curso de um inquérito policial, seja durante um procedimento investigatório criminal presidido pelo Ministério Público, seu depoimento deverá ser reproduzido em juízo, a fim de se fazer observar os princípios do contraditório e da ampla defesa. b) oralidade: o depoimento deve ser prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito. Isso, no entanto, não significa dizer que a testemunha não possa fazer breve consulta a apontamentos (CPP, art. 204). Para que o saber testemunhal tenha o status de prova produzida em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não se pode admitir que a testemunha se limite a ratificar as declarações prestadas na fase policial. Aliás, em sede processual penal militar, há dispositivo legal expresso no sentido de que a testemunha não pode se limitar a confirmar o que relatou durante as investigações (CPPM, art. 352, caput). Não por outro motivo, em caso concreto no qual o juiz leu os depoimentos prestados pelas testemunhas da acusação em sede policial, limitando-se a colher a mera ratificação de tais declarações, concluiu a 6ª Turma do STJ que a produção da prova testemunhal, por ser complexa, envolve não só o fornecimento do relato oral, mas também o filtro de credibilidade das informações apresentadas. In casu, tal peculiaridade fora maculada pelo modo como empreendida a instrução, na medida em que o depoimento policial foi chancelado como judicial com uma simples confirmação, não havendo como, dessa maneira, aferir sua credibilidade. Assim, concluiu não se mostrar lícita a mera leitura do magistrado das declarações prestadas na fase inquisitória, para que a testemunha, em seguida, ratifiquea.201 Apesar de a regra ser a oralidade, o próprio CPP prevê algumas exceções: 1) De acordo com o art. 221, § 1º, do CPP, certas autoridades poderão optar pela prestação de depoimento por escrito: nesse caso, para que seja preservado o contraditório e a ampla defesa, as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes serão transmitidas por ofício; 2) Em se tratando de depoente mudo, surdo ou surdo-mudo, sua oitiva será realizada da seguinte forma (CPP, art. 223, parágrafo único, c/c art. 192): ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito; ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas. Nesses casos, se o depoente não souber ler ou escrever,

intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo. c) objetividade: como a testemunha depõe sobre fatos, deve se abster de emitir qualquer juízo de valor, salvo quando sua opinião for inerente à própria narrativa do fato delituoso (CPP, art. 213). Assim, a título de exemplo, não deve o magistrado permitir que a testemunha aponte quem ela entende ter sido o autor do delito. Na verdade, seu depoimento deve se limitar ao relato dos fatos que tem conhecimento a partir de suas percepções sensoriais. Logicamente, em determinadas situações, sua opinião será indissociável de sua narrativa. É o que acontece, por exemplo, em um crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor, quando a testemunha relata a suposta velocidade em que se encontrava o veículo dirigido pelo acusado. Nesse caso, não há como afastar sua apreciação subjetiva. d) retrospectividade: a testemunha é chamada a depor no processo sobre fatos passados, jamais sobre fatos futuros. e) individualidade: as testemunhas são inquiridas separadamente, devendo o magistrado evitar que aquelas que ainda não foram ouvidas possam ter contato com o depoimento prestado pelas outras. Nessa linha, prevê o art. 210, caput, do CPP, que as testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. Além disso, segundo o parágrafo único do art. 210, antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas.

5.3. Deveres das testemunhas 5.3.1. Dever de depor Consoante dispõe o art. 202 do CPP, toda pessoa poderá ser testemunha. A pessoa tem, portanto, o dever de depor, contribuindo para o acertamento do fato delituoso. Não obstante, a própria lei processual penal aponta certas pessoas que podem se recusar a depor (CPP, art. 206), e outras que estão até mesmo proibidas de depor (CPP, art. 207). Segundo o art. 206 do CPP, a testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado (leia-se: separado ou divorciado), o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. Por força constitucional (CF, art. 226, § 3º), também deve ser incluído nesse rol de

pessoas que podem recusar-se a depor o companheiro ou a companheira. O dispositivo em questão (CPP, art. 206) tem como objetivo precípuo preservar a harmonia familiar, evitando que pessoas ligadas por laços de parentesco ou conjugais sejam obrigadas a depor em detrimento de seus entes próximos. Apesar de a lei permitir que tais pessoas possam recusar-se a depor, depreende-se que seu depoimento pode ser prestado em duas hipóteses: a) quando assim o desejarem – perceba-se que o art. 206 do CPP prevê que elas podem recusar-se a depor, significando, portanto, que caso queiram prestar seu depoimento, poderão fazê-lo, deixando de exercer a faculdade outorgada pela lei. Nesse caso, não prestam o compromisso a que se refere o art. 203 do CPP. b) quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias: supondo-se delito cometido no ambiente familiar, outro caminho não haverá senão a oitiva dos familiares que presenciaram a prática do delito, hipótese em que deverão ser ouvidas sem prestar o compromisso a que se refere o art. 203 do CPP. Lado outro, dispõe o art. 207 do CPP que “são proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho”. É o que acontece, por exemplo, em relação ao padre, quanto ao conteúdo da confissão religiosa; ou com o psicólogo, em relação ao teor da sessão de terapia. Para fins do disposto no art. 207 do CPP, compreende-se por função o encargo que alguém recebe em virtude de lei, decisão judicial ou contrato, também abarcando a função pública; por ministério entendese o encargo em atividade religiosa ou social (v.g., padre); por ofício subentende-se a atividade eminentemente mecânica, manual; profissão é a atividade de natureza intelectual, ou aquela que contempla a conduta habitual do indivíduo, tendo fim lucrativo. Vale lembrar que o Código Penal prevê o tipo penal de violação do segredo profissional (CP, art. 154), que consiste em alguém, sem justa causa, revelar segredo, de que tem ciência em razão da função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem. Equivale a dizer que tais pessoas, que a doutrina denomina confidentes necessários, estão proibidas de revelar segredos e, consequentemente, de depor sobre esses fatos como testemunha, o que encontra ressonância na proibição contida no art. 207 do CPP.202 Veja-se que tais pessoas, ainda que queiram dar seu depoimento, não poderão fazê-lo, a não ser que

sejam desobrigadas pela parte interessada. Portanto, se a parte interessada desobrigá-la, ela passa a ter o direito de depor, mas não a obrigação. Se várias forem as pessoas interessadas, é necessária a autorização de todas. De acordo com a Constituição Federal, Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações (CF, art. 53, § 6º). De modo semelhante, juízes e membros do Ministério Público não podem atuar em processo em que tenham servido como testemunhas, nos termos do art. 252, inciso II, c/c art. 258, ambos do CPP. Em alguns casos, mesmo que a pessoa proibida de depor seja desobrigada pela parte interessada, e queira prestar seu depoimento, isso não será possível. Nessas hipóteses, não se aplica o art. 207 do CPP, mas sim a lei específica. É o que ocorre, por exemplo, com advogados, na medida em que o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil proíbe o advogado de depor, mesmo que desobrigado pela parte interessada. O art. 7º, inciso XIX, da Lei nº 8.906/94 prevê que é direito do advogado “recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional”. Em sentido semelhante, o art. 26 do Código de Ética e Disciplina da OAB também prevê que “o advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte”. Somente em situações excepcionais é que se verifica a presença de justa causa autorizadora da revelação do segredo, como ocorre no caso de grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado é afrontado pelo próprio cliente ou necessitar depor em defesa própria (art. 25 do Código de Ética e Disciplina da OAB). Não se deve interpretar o referido dispositivo no sentido de que o advogado jamais poderá ser testemunha. Na verdade, essa proibição está relacionada ao conteúdo da confidência que o advogado teve conhecimento para exercer o múnus que lhe foi confiado. Logo, ausente a proibição de depor prevista no art. 207 do Código de Processo Penal e inaplicável a prerrogativa prevista no art. 7º, XIX, da Lei n° 8.906/94, o advogado passa a ter o dever de depor.203

5.3.2. Dever de comparecimento

Se a testemunha foi regularmente intimada, tem o dever de comparecer em juízo para prestar seu depoimento no local, dia e hora designados. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública. Também se afigura possível a imposição de multa no valor de 1 a 10 salários mínimos (CPP, art. 458, c/c art. 436, § 2º), sem prejuízo de eventual processo criminal pelo delito de desobediência e do pagamento das custas da diligência relacionadas à condução coercitiva (CPP, art. 219). Quanto a esse dever de comparecimento, importante esclarecer que pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem (CPP, art. 220). Ademais, de acordo com o art. 221 do CPP, o Presidente e o Vice-Presidente da República, os Senadores e Deputados Federais, os Ministros de Estado, os Governadores de Estados, os secretários de Estado, os Prefeitos, os deputados estaduais, juízes, membros do MP, ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União e dos Estados, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.204 Essa regra prevista no art. 221 do CPP tenta conciliar o dever que todos têm de testemunhar com as relevantes funções públicas exercidas pelas autoridades ali mencionadas, por meio de agendamento prévio de dia, hora e local para a realização de audiência em que essas autoridades serão ouvidas. De modo algum, todavia, poderá esse dispositivo legal abrir espaço para que essas autoridades possam, simplesmente, recusar-se a testemunhar, seja não indicando a data, a hora e o local em que quisessem ser ouvidas, seja não comparecendo aos locais, nas datas e nos horários por elas indicados. Por isso, concluiu o Supremo que, sob pena de se admitir que a autoridade, na prática, possa, indefinidamente, frustrar a sua oitiva, deve-se reconhecer a perda da sua especial prerrogativa, decorrido tempo razoável sem que ela indique dia, hora e local para sua inquirição ou comparecimento no local, na data e na hora por ela mesma indicados. No caso concreto, o Tribunal declarou a perda da prerrogativa prevista no caput do art. 221 do CPP em relação a Deputado Federal arrolado como testemunha que, sem justa causa, não atendera, ao chamado da justiça, no prazo de trinta dias. Na espécie, o juízo federal encarregado da diligência informara que o parlamentar em questão, embora tivesse indicado cinco diferentes datas e horários em que desejava ser inquirido, não comparecera a nenhuma das audiências designadas nessas datas por ele indicadas.205 As autoridades com prerrogativa de foro previstas no art. 221 do CPP, quando figurarem na condição

de investigados no inquérito policial ou de acusados na ação penal, não têm o direito de serem inquiridas em local, dia e hora previamente ajustados com a autoridade policial ou com o juiz. Isso porque não há previsão legal que assegure essa prerrogativa processual, tendo em vista que o art. 221 do CPP se restringe às hipóteses em que as autoridades nele elencadas participem do processo na qualidade de testemunhas, e não como investigados ou acusados.206 Cuidando-se de testemunha que reside em outra comarca, deve ser expedida carta precatória, com prazo razoável para seu cumprimento. Nesse caso, é indispensável que o juízo deprecante intime as partes quanto à expedição da carta precatória, sob pena de nulidade relativa. A propósito, de acordo com a súmula nº 155 do STF, “é relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha”. Uma vez intimada acerca da expedição da carta precatória, é ônus da parte verificar junto ao juízo deprecado a data da realização da audiência designada para a oitiva da testemunha. Nessa linha, dispõe a súmula nº 273 do STJ que “intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária a intimação da data da audiência no juízo deprecado”. Embora seja relativa a nulidade por falta de intimação das partes acerca da expedição de carta precatória destinada à oitiva de testemunha residente fora da comarca do juízo processante, é evidente que o não comparecimento ao ato do patrono constituído, somado à falta de nomeação de defensor ad hoc, importa no reconhecimento de nulidade absoluta do processo, haja vista a ausência de defesa técnica por ocasião da colheita do depoimento (Súmula nº 523 do STF).207 Muito se discute acerca da obrigatoriedade da presença do acusado perante o juízo deprecado. Em se tratando de acusado solto, logicamente, fica a critério do acusado comparecer (ou não) ao juízo deprecado. No caso de acusado preso, o Supremo Tribunal Federal entende que, desde que tenha havido prévio requerimento do acusado, a ele deve se assegurar o direito de presença perante o juízo deprecado.208 Caso o advogado do acusado não compareça à audiência no juízo deprecado, deve ser providenciada a nomeação de defensor ad hoc para acompanhar o ato. De acordo com o art. 222, § 1º, do CPP, a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal. Assim, findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será juntada aos autos, ex vi do art. 222, § 2º, do CPP. Importante novidade relativa à oitiva de testemunhas que moram em outra comarca foi introduzida

pela Lei nº 11.900/09. Com a nova redação do art. 222, § 3º, do CPP, na hipótese em que a testemunha morar fora da jurisdição do juiz, sua oitiva também poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento. No caso de testemunha que está no estrangeiro, deve ser expedida carta rogatória. Nessa hipótese, vale ressaltar que, segundo o art. 222-A do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.900/2009, as cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade , arcando a parte requerente com os custos de envio, ressalvada a possibilidade de concessão de assistência judiciária aos economicamente necessitados. Também é possível a expedição de carta de ordem, quando o Tribunal onde o processo tramita expede determinação para que a testemunha seja ouvida perante o juízo da comarca em que reside. Parte da doutrina sustenta que esta exigência de se demonstrar previamente a imprescindibilidade das cartas rogatórias viola o direito à prova e a ampla defesa. Nesse contexto, Grinover sustenta que, em matéria de prova, o que conta é a sua relevância. Logo, se a prova é relevante para o julgamento, a parte tem o direito – como visto de índole constitucional –, à sua produção, sendo indevida a demonstração prévia de sua imprescindibilidade. Ainda segundo a autora, o pagamento prévio de custas revela-se incompatível com a presunção de inocência, ampla defesa e com o princípio constitucional da igualdade, porquanto estabelece odiosa distinção entre o acusado com recursos financeiros e o pobre.209 Em sentido oposto, o Plenário do Supremo já teve a oportunidade de se manifestar quanto à constitucionalidade do novel dispositivo. Na visão do STF, a norma que impõe à parte no processo penal a obrigatoriedade de demonstrar a imprescindibilidade da oitiva da testemunha por ela arrolada, e que vive no exterior, guarda perfeita harmonia com a garantia da razoável duração do processo.210 Interessante perceber que a Lei nº 11.900/09, que acrescentou ao CPP o art. 222-A, não previu expressamente a possibilidade de utilização da videoconferência para a oitiva de testemunha que se encontra no exterior. Sem embargo desse silêncio, a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), incorporada ao nosso ordenamento jurídico pelo Decreto 5.015, de 12 de março de 2004, previu a possibilidade de Assistência Judiciária Recíproca entre os Estados, nas investigações, nos processos e em outros atos judiciais relativos às infrações previstas na Convenção, valendo-se do sistema de videoconferência (art. 18, § 18). Por consequência, nos crimes abrangidos pela Convenção de Palermo, e em outras situações previstas em Tratados, bilaterais ou multilaterais, é perfeitamente possível a utilização de videoconferência para a oitiva de

pessoas no estrangeiro, notadamente porque o Tratado deve prevalecer sobre a disciplina prevista no CPP, nos termos do art. 1º do mesmo diploma legal.211

5.3.3. Dever de prestar o compromisso de dizer a verdade Em regra, a testemunha assume o compromisso de dizer a verdade, nos termos do art. 203 do CPP. Significa dizer, portanto, que a testemunha deve dizer o que sabe, não pode se calar sobre o que sabe, nem pode negar a verdade ou declarar fato inverídico. De todo modo, é bom que se diga que o compromisso legal de dizer a verdade não decorre do ato de a testemunha prestar compromisso legal, previsto no art. 203 do CPP, cuja natureza é meramente processual e o valor jurídico é o de mera exortação, mas decorre do tipo penal do falso testemunho (art. 342 CP). Apesar do disposto no art. 203 do CPP, nem todas as pessoas prestam compromisso de dizer a verdade. É o que acontece com aquelas enumeradas no art. 206 do CPP. Como já foi dito, tais pessoas não têm a obrigação de depor, a não ser que não seja possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. Nessa hipótese, caso sejam ouvidas, não prestam o compromisso de dizer a verdade. De modo semelhante, os menores de 14 (quatorze) anos, doentes e deficientes mentais também não são compromissados. Nesse sentido, dispõe o art. 208 do CPP que não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206. Importante perceber que, se acaso as pessoas proibidas de depor (CPP, art. 207) queiram dar o seu testemunho, e sejam desobrigadas pela parte interessada, deverão prestá-lo devidamente compromissadas. Depoentes são as testemunhas que prestam compromisso legal, enquanto que declarantes ou informantes são as pessoas que não prestam o compromisso legal de dizer a verdade. Não há consenso na doutrina quanto à possibilidade de a testemunha não compromissada (CPP, arts. 206 e 208) poder responder pelo crime de falso testemunho. Parte minoritária da doutrina entende que, como o juramento ou compromisso não é pressuposto do crime, é indiferente tratar-se de testemunha numerária ou mero informante. Outra corrente sustenta a impossibilidade de as testemunhas não compromissadas (meros informantes) praticarem falso testemunho, ante a inexistência do dever da verdade, em razão do vínculo que as prende a uma das partes e que as torna desmerecedoras da mesma credibilidade das demais, isto é, das testemunhas numerárias.212

Acerca do assunto, há precedente antigo do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, como a formalidade do compromisso não integra o tipo do crime de falso testemunho, é possível que aquele que não seja obrigado pela lei a depor como testemunha, mas que se disponha a fazê-lo e seja advertido pelo Juiz, possa responder pelo crime do art. 342 do CP.213 Com raciocínio semelhante, em caso concreto relativo à esposa que teria mentido em processo criminal no qual figurava como acusado seu marido, a 6ª Turma do STJ concluiu recentemente que, para a caracterização do crime de falso testemunho, não é necessário o compromisso da testemunha. Porém, no caso, como a testemunha possuía fortes laços afetivos com o réu (esposa), não se podia exigir que ela dissesse a verdade, justamente em desfavor da pessoa pela qual nutre afeição, colocando em risco até mesmo a própria unidade familiar. Assim, por não haver ilicitude na conduta, a Turma concedeu a ordem para trancar a ação penal.214 Os termos de depoimento e de declarações têm a praxe de registrar a expressão seguinte: “(...) aos costumes disse nada (...) testemunha sem contradita (...) prestado o compromisso legal. Isso significa que, às perguntas de costume (arts. 203 e 206 do CPP) sobre ser parente do acusado, amigo ou inimigo do acusado ou da vítima, disse nada, não disse coisa alguma que a impedisse de prestar o compromisso legal ou de depor. Testemunha sem contradita significa que as partes não contraditaram a testemunha, não impugnaram sua condição de testemunha, de prestar compromisso legal, etc.

5.3.4. Dever de comunicar mudança de residência As testemunhas também têm o dever de comunicar ao juiz, dentro de 1 (um) ano, contado do seu depoimento, qualquer mudança de residência (CPP, art. 224). Caso não o façam, e seja necessário ouvilas novamente, não se logrando êxito em sua localização, estarão sujeitas às penas do não comparecimento (multa de 1 a 10 salários mínimos, condução coercitiva, pagamento da diligência e responsabilização criminal pelo delito de desobediência).

5.4. Espécies de testemunhas A doutrina aponta várias espécies de testemunhas: a) Testemunhas numerárias : são aquelas que são computadas para efeito de aferição do número máximo de testemunhas legalmente permitido, ou seja, as arroladas pelas partes e que prestam compromisso legal; b) Testemunhas extranumerárias: não são computadas para efeito de aferição do número máximo de testemunhas legalmente permitido, podendo, portanto, ser ouvidas em número ilimitado. São testemunhas extranumerárias: as ouvidas por iniciativa do juiz (art. 209, caput, CPP), as que não prestam o compromisso legal e foram arroladas pelas partes, e as que nada sabem que interesse à decisão da causa (CPP, art. 209, § 2º); c) Testemunha direta : também conhecida como testemunha visual, é aquela que depõe sobre fatos que presenciou ou visualizou; d) Testemunha indireta : também conhecida como testemunha auricular, essa pessoa não presenciou diretamente o fato delituoso, mas ouviu falar sobre ele. Como dito acima, em regra, a testemunha depõe a partir de seu conhecimento pessoal sobre os fatos que ela foi chamada a comprovar; qualquer outro tipo de declaração é considerado testemunho indireto (em inglês, hearsay); e) Testemunha própria: é aquela que depõe sobre o thema probandum, ou seja, acerca da imputação constante da peça acusatória; f) Testemunha imprópria, instrumentária ou fedatária : são aquelas que depõem sobre a regularidade de um ato ou fato processual, e não sobre o fato delituoso objeto do processo criminal. Exemplificando, dispõe o art. 304, § 2º, do CPP, que a falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade; g) Informante: são aquelas pessoas que são ouvidas, porém sem prestar o compromisso de dizer a verdade. Além das pessoas do art. 206, que porventura prestem seu depoimento, também estão incluídos os menores de 14 (quatorze) anos, os doentes e deficientes mentais (CPP, art. 208). h) Testemunha referida : é aquela que foi mencionada por outra pessoa, sendo ouvida a pedido das partes ou de ofício pelo magistrado (CPP, art. 209, § 1º). Podem ou não prestar compromisso, a depender

do caso concreto; i) Depoimento ad perpetuam rei memoriam: se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, ou esteja impossibilitada de depor, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento (CPP, art. 225). O procedimento da oitiva será o da produção antecipada de provas dos arts. 846 a 850 do CPC (arts. 381 a 383 do novo CPC) por aplicação subsidiária (CPP, art. 3º); j) Testemunha anônima : é aquela cuja identidade verdadeira – compreendendo nome, sobrenome, endereço e demais dados qualificativos – não é divulgada ao acusado e ao seu defensor técnico; k) Testemunha ausente : é aquela que não comparece em pessoa para prestar depoimento durante o julgamento do acusado, por diversos motivos (v.g., testemunha que faleceu logo após o crime); l) Testemunha remota: é aquela que presta seu depoimento por videoconferência.

5.4.1. Testemunhas vulneráveis e depoimento sem dano Testemunha vulnerável é aquela pessoa que, em virtude de suas próprias condições pessoais, ou em face da natureza da infração penal praticada contra ela, pode ser intimidada com facilidade, tornando-se incapaz de prestar declarações com liberdade, caso venha a prestar depoimento na presença física do acusado. Nesse conceito estão incluídas não apenas aquelas pessoas listadas no art. 217-A do Código Penal – menores de 14 anos, enfermos ou deficientes mentais que não tenham o necessário discernimento para a prática de ato sexual, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência –, como também idosos e testemunhas ou vítimas de crimes cometidos no contexto familiar ou de núcleo social fechado. Devido às peculiaridades dessas testemunhas, alguns ordenamentos estabelecem mecanismos que dispensam o comparecimento delas na sessão de julgamento, admitindo em juízo gravações de suas declarações extrajudiciais, ou instituindo procedimentos especiais, cujo propósito é evitar que o encontro delas com o acusado, na sala de audiências, afete sua intimidade ou liberdade de declarar. Diferencia-se da testemunha anônima, pois, em relação a esta, impede-se o acusado e seu defensor técnico de verem a testemunha, para preservar a verdadeira identidade dela. Com relação à testemunha vulnerável, o acusado e seu defensor conhecem a verdadeira identidade da testemunha, podendo observar seu comportamento e linguagem corporal ao prestar depoimento; a testemunha é que não vê o acusado.

O CPP não tem dispositivo expresso acerca do depoimento de vulneráveis. No entanto, há dispositivo legal que permite a retirada do acusado da sala de audiências: se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. A adoção de qualquer dessas medidas deverá constar do termo de audiência, assim como os motivos que a determinaram (CPP, art. 217, caput, e parágrafo único). No Rio Grande do Sul, foi instituído procedimento para a colheita de declarações de crianças intitulado depoimento sem dano, cujo objetivo é a proteção psicológica das vítimas infantis, evitando-se que elas sejam revitimizadas por sucessivas inquirições, nos âmbitos administrativo, policial e judicial. Essa audiência é realizada, de forma simultânea, em duas salas interligadas por circuito audiovisual interno. Em recinto reservado, a vítima presta depoimento a uma psicóloga ou assistente social. Na sala de audiências ficam os demais sujeitos processuais. O magistrado faz a inquirição por intermédio do profissional que se encontra com a vítima, evitando a exposição desta última aos demais participantes do ato processual, notadamente o acusado. Ademais, é efetuada gravação desse ato processual em um compact disc, o qual é degravado e acostado aos autos do processo judicial, junto com a degravação. Como se vê, na hipótese de depoimento de vulneráveis, haverá evidente restrição à publicidade do ato processual, justificada pelo dever estatal de proteção às testemunhas. Essa hipótese de publicidade restrita não é incompatível com a Constituição Federal. Afinal, é a própria Carta Magna que autoriza que a lei possa limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos em que haja interesse social (CF, art. 93, IX, c/c art. 5º, LX). No caso de depoimentos de vulneráveis, o interesse social caracteriza-se pela necessária proteção à integridade física, psíquica e emocional da testemunha, considerada sua condição peculiar, assim como pela necessidade de se evitar a revitimação do depoente, ocasionada por sucessivas inquirições sobre o mesmo fato delituoso, seja na fase investigatória, seja na fase processual. Porém, conquanto haja restrição à presença do acusado, afigura-se obrigatória a presença do defensor quando da produção da prova testemunhal.215 Sobre o assunto, a novidade fica por conta do Projeto de Lei nº 156/09, que visa à reforma do Código de Processo Penal, o qual passará a dispor de maneira expressa sobre o depoimento de vulneráveis em seus arts. 189, 190 e 191.

5.5. Procedimento para a oitiva de testemunhas

5.5.1. Apresentação do rol de testemunhas Em regra, em relação à acusação, o momento processual correto para a apresentação do rol de testemunhas é o do oferecimento da peça acusatória. Dentre os requisitos da peça acusatória, prevê o art. 41 do CPP que, da denúncia ou queixa, deverá constar o rol de testemunhas, quando necessário. No tocante à defesa, antes da reforma processual de 2008, o momento processual para a apresentação do rol de testemunhas era o da defesa prévia, como dispunha a redação original do art. 395 do CPP, a qual devia ser apresentada após o interrogatório do acusado, que era o primeiro ato da instrução processual. Com as modificações produzidas pela Lei nº 11.719/08, o rol de testemunhas da defesa deve ser apresentado quando do oferecimento da resposta à acusação, tal qual previsto no art. 396-A do CPP. Pelo menos em tese, se a parte não arrolou a testemunha no momento processual oportuno, dar-se-á preclusão temporal, inviabilizando que tal testemunha seja ouvida no processo. No entanto, não se pode perder de vista que o princípio da busca da verdade autoriza que o juiz produza provas de ofício no curso do processo. Logo, ainda que as partes tenham deixado de apresentar o rol no momento processual oportuno, nada impede que o magistrado determine a oitiva de tais testemunhas com fundamento no art. 156, inciso II, c/c art. 209, caput, do CPP. O número de testemunhas varia de acordo com o procedimento a ser seguido: 1) Procedimento comum ordinário: 8 (oito) testemunhas (CPP, art. 401, caput); 2) Procedimento comum sumário: 5 (cinco) testemunhas (CPP, art. 532); 3) Procedimento sumaríssimo (Lei nº 9.099/95): 3 (três) testemunhas; 4) Primeira fase do procedimento do júri: 8 (oito) testemunhas (CPP, art. 406, § 3º); 5) Segunda fase do procedimento do júri: 5 (cinco) testemunhas (CPP, art. 422); 6) Procedimento da Lei de drogas: 5 (cinco) testemunhas (Lei nº 11.343/06, art. 54, inciso III); 7) Procedimento ordinário do CPPM: 6 (seis) testemunhas (CPPM, art. 77, alínea “h”). Há certa controvérsia na doutrina e na jurisprudência acerca desse número quando o processo versa sobre mais de um delito ou quando há mais de um corréu. Prevalece o entendimento de que, para a acusação, o número é estabelecido de acordo com a quantidade de fatos imputados, independentemente do número de acusados. Para a defesa, toma-se em conta não apenas o número de fatos, como também o número de acusados. Exemplificando, se são dois os acusados pela prática de um crime de roubo, cada um deles terá direito a arrolar até 8 (oito) testemunhas, mesmo que possuam o mesmo defensor. Por outro lado, se a um único acusado forem imputados dois fatos delituosos, terá direito a arrolar 8 (oito) testemunhas para cada um deles.

A propósito, o STJ já se manifestou no sentido de que “o limite máximo de 8 (oito) testemunhas descrito no art. 401, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado em consonância com a norma constitucional que garante a ampla defesa no processo penal (art. 5º, LV, da CF/88). Para cada fato delituoso imputado ao acusado, não só a defesa, mas também a acusação, poderá arrolar até 8 (oito) testemunhas, levando-se em conta o princípio da razoabilidade e proporcionalidade”.216 Nesse número de testemunhas a serem arroladas, não são computadas as testemunhas referidas, as que não prestam compromisso e a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa (CPP, art. 209, § 2º e art. 401, § 1º).

5.5.2. Intimação das testemunhas Inicia-se o procedimento para a oitiva das testemunhas com a sua respectiva intimação para comparecer em juízo no dia e hora marcados. Como dito anteriormente, caso a testemunha, devidamente intimada, não compareça, é possível que o magistrado determine sua condução coercitiva, sem prejuízo de multa de 1 a 10 salários mínimos, responsabilização criminal pelo delito de desobediência, e pagamento das custas da diligência de condução coercitiva. De acordo com o art. 221, § 2º, do CPP, os militares deverão ser requisitados à autoridade superior. Em se tratando de funcionários públicos, após sua regular intimação, deve haver a expedição de mandado ao chefe da repartição comunicando imediatamente o dia e a hora marcados para o depoimento, a fim de que não haja solução de continuidade do serviço público.

5.5.3. Substituição de testemunhas Antes das modificações produzidas pela Lei nº 11.719/08, dispunha a antiga redação do art. 405 do CPP que, se as testemunhas de defesa não fossem encontradas, e o acusado, dentro em 3 (três) dias, não indicasse outras em substituição, prosseguir-se-ia o procedimento nos demais termos. Tal dispositivo foi revogado, sendo que a atual redação do art. 405 do CPP dispõe sobre o registro dos fatos ocorridos durante a audiência. De modo semelhante, previa a redação antiga do art. 397 do CPP que, se não fosse encontrada qualquer das testemunhas, o juiz poderia deferir o pedido de substituição, se esse pedido não tivesse por fim frustrar o ônus das partes em apresentar o rol de testemunhas quando do oferecimento da peça acusatória ou quando da apresentação da defesa prévia, outrora prevista no art. 395 do CPP. Com a Lei nº 11.719/08, a nova redação do art. 397 do CPP passou a sobre a possibilidade de absolvição sumária no procedimento comum, silenciando acerca da possibilidade de substituição de testemunhas.

A nosso juízo, a ausência de previsão específica da possibilidade de substituição de testemunhas no Código de Processo Penal não pode ser interpretada como silêncio eloquente do legislador. Afinal, a busca por um provimento jurisdicional final justo e legítimo não pode ser fulminada pelo legislador, sob pena de o processo não alcançar sua finalidade de pacificação da lide. Tendo em conta a importância da prova testemunhal no processo penal, não se pode usurpar o direito da parte de, na eventualidade de não ser localizada uma das testemunhas que arrolou para comprovar suas alegações, substituí-la por outra que considere apta a colaborar com a instrução. Destarte, desde que não fique evidenciada fraude processual ou preclusão temporal para o arrolamento da testemunha substituta, parece-nos ser plenamente possível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, com fundamento no art. 3º do CPP. Portanto, aplicando-se subsidiariamente o disposto no art. 408 do CPC (art. 451 do novo CPC), é possível a substituição de testemunha que falecer, que, por enfermidade, não estiver em condições de depor, ou que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça.217

5.5.4. Desistência da oitiva de testemunhas Antes da reforma processual de 2008, dispunha a antiga redação do art. 404 do CPP que as partes poderiam desistir do depoimento de qualquer das testemunhas arroladas, ou deixar de arrolá-las, caso considerassem suficientes as provas que tinham sido produzidas. Com a Lei nº 11.719/08, o art. 404 do CPP passou a dispor sobre a conclusão da audiência de instrução sem a apresentação de memoriais, na hipótese de realização de diligência considerada imprescindível. A despeito da mudança do art. 404 do CPP, subsiste a possibilidade da parte desistir do depoimento de testemunha por ela anteriormente arrolada, podendo fazê-lo inclusive durante o curso da audiência una de instrução e julgamento, ressalvada, logicamente, a hipótese em que o depoimento já tenha tido início. Daí a importância de o advogado de defesa, desejando ouvir testemunha arrolada pela acusação, também incluí-la no seu rol de testemunhas. Afinal, caso não o tenha feito, poderá o Ministério Público desistir da oitiva de testemunha por ele arrolada sem necessidade de anuência da defesa. Nesse prisma, aliás, dispõe o art. 401, § 2º, do CPP, que a parte pode desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 do CPP (testemunhas indicadas pelo juízo e testemunhas referidas). No âmbito do Tribunal do Júri, também é possível que a parte desista do depoimento da testemunha, mas desde que tal desistência ocorra antes do início da sessão de julgamento em plenário. Iniciada a sessão de julgamento, a desistência da oitiva de testemunha estará condicionada à aquiescência do juizpresidente, dos jurados e da parte adversa.

5.5.5. Incomunicabilidade das testemunhas Ao tratarmos das características da prova testemunhal, foi dito que as testemunhas são inquiridas separadamente, devendo o magistrado evitar que aquelas que ainda não foram ouvidas possam ter contato com o depoimento prestado pelas outras. Como prevê o art. 210, caput, do CPP, as testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. Além disso, segundo o parágrafo único do art. 210, com redação determinada pela Lei nº 11.690/08, antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas. Sem dúvida alguma, o objetivo dessa incomunicabilidade é preservar a autenticidade da prova testemunhal, evitando que uma testemunha possa ser induzida por outra, considerando como próprias percepções alheias, alterando de maneira inconsciente as informações que irá transmitir ao juiz. Apesar do parágrafo único do art. 210 do CPP prever a incomunicabilidade das testemunhas, cuja observância deve ser fiscalizada antes e durante a audiência, é óbvio que jamais será possível sua fiscalização fora do juízo. Portanto, eventual contato entre testemunhas antes da realização da audiência una de instrução e julgamento deve ser considerado mera irregularidade, devendo o magistrado ficar atento à essa possibilidade quando da valoração de seu depoimento. Como esclarece Ada Pellegrini Grinover, “a incomunicabilidade prevista na disposição em exame não tem o mesmo rigor daquela adotada em relação aos jurados, nem a sua violação conduzirá a nulidade do depoimento, como sucede no procedimento do júri para a comunicação entre jurados (art. 466, § 1º, CPP, na redação da Lei 11.689/2008 e art. 564, III, j, na redação original). O que poderá ocorrer, se constatada a sua quebra, é a formulação mais minuciosa de perguntas, para aferição da sinceridade das declarações, além de uma avaliação final mais crítica do conteúdo do depoimento”.218

5.5.6. Retirada do acusado da sala de audiência Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. A adoção de qualquer dessas medidas deverá constar do termo de audiência, assim como os motivos que a determinaram (CPP, art. 217, caput, e parágrafo único).

Da leitura do art. 217 do CPP fica a impressão de que, sendo a audiência realizada por videoconferência, estaria o acusado autorizado a assisti-la, ou seja, a retirada do acusado da sala de audiência seria permitida apenas quando da realização da audiência na forma comum, leia-se, com a presença de todos. Não parece ser este o objetivo do dispositivo. Na verdade, seja por meio da videoconferência, seja pessoalmente, não se deve permitir, em hipótese alguma, que a pessoa constrangida seja identificada pelo acusado. É bem verdade que a testemunha ou o ofendido terão contato com os defensores do acusado, mas estes, sob compromisso de seu grau, certamente não irão desvendarlhe a identidade.219 A retirada do acusado da sala de audiências não pode ser determinada tão somente com base em mero juízo de suspeita do juiz acerca de possível intimidação futura da testemunha. Pelo contrário, a adoção de tal medida pressupõe a efetiva prática de atos comissivos que demonstrem o propósito do acusado no sentido de influenciar o ânimo da testemunha. Não se nega que o acusado tenha o direito fundamental de presenciar e participar da colheita da prova oral contra ele produzida em audiência pública (direito ao confronto). Porém, não se trata de um direito de natureza absoluta. Dentre os direitos fundamentais que podem colidir com o direito ao confronto, legitimando sua restrição, encontram-se os direitos da testemunha de acusação à vida, à segurança, à intimidade e à liberdade de declarar, os quais se revestem de inequívoco interesse público, e cuja proteção é indiscutível dever do Estado. Portanto, no caso de efetiva prática de atos intimidatórios, subentende-se que houve uma renúncia tácita ao direito ao confronto pelo acusado, pela adoção de comportamento incompatível com ele. Mesmo nessa hipótese de retirada do acusado da sala de audiência, deve o juiz manter todos os corolários da ampla defesa, assegurando a presença do defensor técnico na audiência, bem como um canal de comunicação livre e reservada deste com o acusado.

5.5.7. Assunção do compromisso de dizer a verdade No item pertinente aos deveres das testemunhas, já dissemos que, em regra, a testemunha assume o compromisso de dizer a verdade, nos moldes do art. 203 do CPP. Tal compromisso, todavia, não será deferido aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem tampouco às pessoas a que se refere o art. 206 do CPP. Quando da assunção do compromisso de dizer a verdade, diz a parte final do caput do art. 210 do CPP que o magistrado deve adverti-la das penas cominadas ao falso testemunho (reclusão, de 2 a 4 anos,

e multa).

5.5.8. Qualificação da testemunha Após prestar o compromisso de dizer a verdade, a testemunha deve declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas (CPP, art. 203). Diverge a doutrina quanto ao crime que se configura na hipótese de a testemunha mentir quanto a sua qualificação. Parte da doutrina entende estar caracterizado o delito de falso testemunho (CP, art. 342). Segundo Magalhães Noronha, “trata-se de formalidade substancial (CPP, art. 203), que influi no mérito e valor que serão dados ao depoimento. Sua falsidade ofende, do mesmo modo, os diversos interesses em litígio e atenta contra a administração da justiça, ferindo-a em sua atuação normal e na eficácia da realização”.220 Em sentido diverso, Mirabete entende estar caracterizado o delito de falsa identidade, previsto no art. 307 do Código Penal.221 Caso haja dúvida quanto à identidade da testemunha, procederá o juiz à verificação pelos meios ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o depoimento desde logo (CPP, art. 205).

5.5.9. Contradita e arguição de parcialidade da testemunha Consoante o disposto no art. 214 do CPP, “antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não lhe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208”. O dispositivo versa sobre dois possíveis e distintos incidentes quando da oitiva da testemunha: a contradita e a arguição de sua parcialidade. Contraditar a testemunha significa impugnar seu depoimento, com o objetivo de impedir que uma testemunha proibida de depor (CPP, art. 207) seja ouvida. Nada impede que a parte que arrolou a testemunha apresente contradita, devendo o incidente ser decidido pelo magistrado na própria audiência, antes de iniciar o depoimento. Na arguição de parcialidade, a parte pode alegar circunstâncias ou defeitos que tornem a testemunha suspeita de parcialidade ou indigna de fé. Nessa hipótese, o objetivo não é o de excluir a testemunha. Na verdade, o objetivo da arguição de parcialidade é o de fazer constar do ato que a testemunha é tendenciosa, o que será sopesado pelo magistrado quando da valoração de seu depoimento.

5.5.10. Colheita do depoimento: exame direto (direct-examination) e exame cruzado (cross-examination) Antes da reforma processual de 2008, era essa a redação do art. 212 do CPP: “As perguntas das partes serão requeridas ao juiz que as formulará à testemunha. O juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra já respondida”. Com as modificações produzidas pela Lei nº 11.690/08, o art. 212 passou a ter a seguinte redação: “As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição”. Não obstante a nova redação do art. 212 do CPP, notadamente de seu parágrafo único, há doutrinadores que ainda sustentam que as perguntas devem continuar sendo feitas em primeiro lugar pelo magistrado. É essa a posição, entre outros, de Guilherme de Souza Nucci, para quem o art. 212 do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.690/08, só alterou o sistema de inquirição feito pelas partes. Nada mais. Segundo o autor, “o juiz, como presidente da instrução e destinatário da prova, continua a abrir o depoimento, formulando, como sempre fez, as suas perguntas às testemunhas de acusação, de defesa ou do juízo. Somente após esgotar o seu esclarecimento, passa a palavra às partes para que, diretamente, reperguntem”.222 Com a devida vênia, não conseguimos concordar com tal entendimento, até mesmo porque não se consegue imaginar como alguém irá “complementar” aquilo que ainda não se iniciou. A nova redação do art. 212 do CPP é de clareza meridiana, significando que deverão as partes formular as perguntas em primeiro lugar, fazendo-o através de perguntas formuladas diretamente à testemunha. Após o exame direto e cruzado, o juiz poderá, então, formular perguntas às testemunhas sobre os pontos não esclarecidos, complementando a inquirição. É bem verdade que, no dia-a-dia do foro, ainda há certa relutância por parte de muitos juízes em seguir o novo modelo estabelecido pelo art. 212, teimando em continuar perguntando primeiro e a receber e retransmitir as perguntas das partes às testemunhas, contando, vez por outra, com o aval subserviente das próprias partes. No entanto, o fato de não se concordar com o modelo típico previsto em lei não confere ao operador do Direito a possibilidade de se arvorar contra ela.223 A salutar abolição do sistema presidencial, no qual o juiz perguntava primeiro e as partes faziam perguntas por intermédio do magistrado, pela adoção do método acusatório (as partes iniciam a

inquirição e o juiz a encerra), veio tornar mais eficaz a produção da prova oral, visto que permite o efetivo exame direto e cruzado do contexto das declarações tomadas, o que melhor delineia as atividades de acusar, defender e julgar. Essa mudança visa não apenas simplificar a colheita de provas, mas, principalmente, garantir mais neutralidade ao magistrado e conferir maiores responsabilidades aos sujeitos parciais do processo penal, que são, na realidade, os grandes protagonistas na produção da prova. Esse novo regramento vem, ademais, ao encontro do sistema acusatório adotado no ordenamento pátrio (CF, art. 129, inciso I), deixando a cargo das partes a primazia da produção da prova, sem olvidar da iniciativa probatória do juiz, a ser exercida de maneira subsidiária, para complementar a prova e dirimir dúvida sobre pontos relevantes. Além de contribuir para uma apuração mais correta dos fatos delituosos e atestar a correção do debate dialético entre as partes, a adoção desse método de exame direto e cruzado serve igualmente à legitimação das decisões. De mais a mais, não se pode esquecer que uma das grandes diretrizes da reforma processual penal de 2008 é o prestígio do sistema acusatório, por meio do qual se valoriza a imparcialidade do juiz, que deve ser o destinatário da prova, e não seu produtor, na feição inquisitiva. Destarte, em virtude da alteração do art. 212 do CPP, a testemunha será colocada, inicialmente, em contato direto com as partes, sendo inquirida, primeiramente, por quem a arrolou (direct-examination) e, em seguida, submetida ao exame cruzado pela parte contrária (cross-examination), cabendo ao magistrado, nesse momento, apenas decidir sobre a admissibilidade das perguntas, indeferindo aquelas que possam induzir a resposta, não tenham relação com a causa ou que importem na repetição de outra já respondida. Posteriormente, defere-se ao magistrado a possibilidade de complementar a inquirição quanto aos pontos não esclarecidos (CPP, art. 212, parágrafo único). Como se vê, o próprio art. 212 defere ao magistrado a possibilidade de indeferir perguntas que possam induzir a resposta, não tenham relação com a causa, ou importem na repetição de outra já respondida. Portanto, são vedadas as perguntas sugestivas (em inglês, “leading questions”). Este conceito compreende perguntas que induzem a testemunha a responder de forma específica e desejada pelo inquiridor, e perguntas que implicam reconhecimento de fato ainda não comprovado. Todas as perguntas formuladas pelas partes devem ser relevantes, isto é, guardar relação de pertinência lógica com os fatos sob julgamento, e admissíveis, segundo as regras de exclusão probatória. As perguntas podem versar sobre os fatos imputados ao acusado ou a respeito da credibilidade da testemunha. Nessa linha, segundo Gomes Filho, “no cross-examination evidenciam-se as vantagens do

contraditório na coleta do material probatório, uma vez que, após o exame direto, abre-se à parte contrária, em relação à qual a testemunha é presumidamente hostil, um amplo campo de investigação. No exame cruzado, é possível fazer-se uma reinquirição a respeito dos fatos já abordados no primeiro exame (cross-examination as to facts), como também formular questões que tragam à luz elementos para a verificação da credibilidade do próprio depoente ou de qualquer outra testemunha (cross-examination as to credit)”.224 Se o novo regramento da colheita da prova testemunha dispõe que as partes devem perguntar antes do magistrado, indaga-se: qual a consequência da inobservância da ordem constante do art. 212 do CPP? O tema já foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, onde há divergência entre as Turmas. Em um primeiro momento, havia divergência entre as duas turmas criminais do STJ. A 5ª Turma vinha se manifestando no sentido de que restaria caracterizada hipótese de nulidade absoluta por violação ao princípio do devido processo legal.225 Em sentido diverso, a 6ª Turma do STJ tinha entendimento firme no sentido de se tratar de nulidade relativa, dado que não foi suprimida a possibilidade de o juiz efetuar as suas perguntas, ainda que subsidiariamente, para o esclarecimento da verdade real, sendo certo que, na espécie, o interesse protegido é exclusivo das partes. Mais recentemente, todavia, nota-se que a jurisprudência do STJ acabou se consolidando no sentido de restar caracterizada mera nulidade relativa. Logo, a nulidade deve ser arguida oportunamente, sob pena de preclusão, sendo necessária, ademais, a comprovação do prejuízo.226 Por isso, em caso concreto no qual a ordem de inquirição de testemunhas prevista no art. 212 do CPP não foi observada, houve por bem o STJ determinar a anulação do processo a partir da audiência de instrução. Isso porque, demonstrando evidente interesse na colheita de provas de caráter eminentemente acusatório, às testemunhas de acusação a magistrada realizou dezenas de perguntas antes da inquirição direta pelas partes. Porém, ao inquirir as testemunhas de defesa, a juíza não realizou nenhuma pergunta.227 De seu turno, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a inversão da ordem de inquirição das testemunhas, fazendo o magistrado suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes o façam, caracteriza nulidade relativa, razão pela qual, além da demonstração de prejuízo, também deveria haver arguição oportuna, sob pena de preclusão.228 Se a regra quanto à colheita da prova testemunhal é a utilização do exame direto e cruzado (CPP, art. 212), ressalva especial deve ser feita em relação às chamadas testemunhas do juízo. Como se sabe, com fundamento no princípio da busca da verdade, quando julgar necessário, poderá o juiz ouvir outras

testemunhas, além das indicadas pelas partes (CPP, art. 209, caput). Nesse caso, queremos crer que continua a vigorar o sistema presidencialista, sendo inviável que o juiz exija da acusação (ou da defesa) a formulação das perguntas em primeiro lugar. Isso porque, tratando-se de prova que não foi requerida pela acusação (ou pela defesa), não se pode dela exigir que dê início à formulação das perguntas, visto que não tem conhecimento sobre a real identidade das testemunhas, o que acaba por inviabilizar não só a exploração do saber testemunhal, como também a aferição de sua credibilidade. Por isso, em se tratando de testemunhas do juízo, parece-nos que, sob pena de evidente cerceamento da acusação (ou da defesa), as perguntas devem ser formuladas, inicialmente, pelo juiz, que, na sequência, deve franquear às partes – acusação e defesa, nesta ordem – o direito de fazer reperguntas.

5.5.11. Inversão da ordem de oitiva das testemunhas Segundo o art. 400, caput, do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.719/08, “na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado”. Da própria leitura do dispositivo, aplicável ao procedimento comum ordinário,229 depreende-se que devem ser ouvidas primeiramente as testemunhas arroladas pela acusação e, depois, aquelas indicadas pela defesa. Uma única ressalva é feita pelo próprio dispositivo – quando uma testemunha tiver que ser ouvida por carta precatória por morar fora da jurisdição do juiz (CPP, art. 222). Nesse caso, é possível que uma testemunha arrolada pela defesa seja ouvida antes das testemunhas indicadas pela acusação, ou que uma testemunha arrolada pela acusação seja ouvida no juízo deprecado mesmo após a oitiva das testemunhas da defesa no juízo deprecante. Como a lei prevê uma audiência una de instrução e julgamento, é possível que todas as testemunhas arroladas pela defesa estejam presentes, tendo faltado, no entanto, uma testemunha da acusação. Nessa hipótese, em virtude do princípio da ampla defesa, não é possível a inversão da ordem de oitiva das testemunhas. Logo, se não for possível a imediata condução coercitiva da testemunha arrolada pela acusação, deverá o magistrado ouvir as testemunhas da acusação que estejam presentes, designando nova data para a oitiva da testemunha da acusação restante, assim como daquelas arroladas pela defesa. Apesar do exposto, é importante ressaltar que a jurisprudência entende que eventual inversão da ordem de oitiva das testemunhas é causa de mera nulidade relativa, sendo indispensável a comprovação do prejuízo. É o que acontece, por exemplo, quando todas as testemunhas arroladas pela defesa são

meramente abonatórias, sem qualquer conhecimento acerca do fato delituoso. Nesse caso, sobretudo quando houver a concordância do advogado de defesa, não há falar em nulidade do processo por conta da inversão da ordem de oitiva das testemunhas. Como já se manifestou o Supremo, se de um lado é certo que as testemunhas da acusação devem ser ouvidas antes das da defesa, de outro não menos correto é que a nulidade decorrente da inobservância desta ordem pressupõe prejuízo. Havendo as testemunhas da defesa declarado desconhecer o acusado, descabe falar em prejuízo.230

5.6. Direito ao confronto e produção de prova testemunhal incriminadora O direito ao confronto (em inglês, right of confrontation) é o direito fundamental do acusado a presenciar e participar da colheita da prova oral contra ele produzida em audiência pública.231 Por força do direito ao confronto, entende-se que o acusado tem o direito de confrontar quaisquer pessoas que prestem declarações testemunhais incriminadoras contra ele, ou seja, todo o saber testemunhal incriminador passível de valoração pelo juiz deve ser produzido de forma pública, oral, na presença do julgador e do acusado e submetido à inquirição deste último. Logo, a declaração de uma determinada testemunha não pode ser admitida como elemento de prova contra o acusado, a não ser que ela tenha sido prestada nas sobreditas condições. Portanto, é irrelevante a qualificação jurídico-formal que o ordenamento jurídico atribua a essa pessoa (v.g., ofendido, informante, corréu, delator, declarante, testemunha, assistente da acusação, perito, assistente técnico, etc.): havendo produção de prova testemunhal contra o acusado, há de se assegurar a observância do direito ao confronto. Apesar de não estar previsto expressamente na Constituição Federal, encontra-se consagrado em diversos tratados internacionais de proteção aos Direitos Humanos: art. 6º, nº 3, alínea “d”, da Convenção para a proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (Convenção Europeia de Direitos Humanos), art. 14, nº 3, alínea “e”, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, e art. 8º, nº 2, alínea “f”, do Pacto de São José da Costa Rica (Dec. 678/92). Segundo Diogo Rudge Malan,232 o direito ao confronto possui conteúdo normativo multifacetado, consubstanciando-se no direito fundamental do acusado: 1) à produção da prova testemunhal em audiência pública: essa publicidade atende a duas finalidades – do ponto de vista do processo em que a prova está sendo colhida (endoprocessual), essa publicidade reduz os riscos de produção de declarações sob coação, além de servir como incentivo para a veracidade das testemunhas; do ponto de vista extraprocessual, a publicidade assegura a transparência da gestão probatória judicial, facilitando seu controle social e contribuindo para uma percepção social respeitosa acerca da legitimidade do aparato judicial. Sobre o assunto, o art. 204 do CPP prevê que o depoimento será prestado oralmente, valendo lembrar que, por força da Constituição Federal, deve ser assegurada ampla publicidade aos atos processuais, pelo menos em regra (art. 93, IX); 2) a presenciar a produção da prova testemunhal: da interpretação do art. 217 do CPP, denota-se que, em regra, a audiência deve ser produzida com a presença do acusado, preservando-se, assim, seu

direito de presença, consectário lógico da autodefesa e da ampla defesa. Porém, não se trata de direito absoluto. De fato, como visto acima, se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor (CPP, art. 217, caput); 3) à produção da prova testemunhal na presença do julgador do mérito da causa: o juízo de valor sobre a credibilidade do testemunho é formado não só a partir do conteúdo deste último, como também da observação do comportamento da fonte de prova ao prestá-lo. Daí a importância da inserção do princípio da identidade física do juiz no processo penal, assegurando que o juiz que presidiu a instrução profira sentença (CPP, art. 399, § 2º); 4) à imposição do compromisso de dizer a verdade às testemunhas: malgrado não represente uma garantia absoluta de veracidade, a prestação do compromisso desestimula depoimentos falsos, sobretudo diante da advertência geralmente feita pelo juiz quanto à sanção penal cominada ao crime de falso testemunho (reclusão, de dois a quatro anos, e multa). A previsão do compromisso de dizer a verdade consta expressamente do art. 203 do CPP; 5) a conhecer a verdadeira identidade das fontes de prova testemunhal: o conhecimento da qualificação da testemunha é essencial para a efetividade tanto de seu exame cruzado quanto da argumentação da defesa técnica sobre a credibilidade dessa fonte, ao ensejo da subsequente fase de valoração da prova testemunhal. Assim, só com o conhecimento sobre a real identidade das testemunhas pode o acusado arguir sua falta de credibilidade, decorrente de uma série de fatores tais como interesse pessoal em incriminar o acusado, relações de parentesco com as partes processuais, etc. A propósito desse direito de se conhecer a identidade da testemunha, o art. 203 do CPP diz que a testemunha será perguntada sobre seu nome, idade, estado, residência, profissão, lugar onde exerce sua atividade, etc. Por sua vez, o art. 205 do CPP também prevê que, na hipótese de dúvida sobre a identidade da testemunha, deve o juiz proceder à verificação pelos meios ao seu alcance.233 6) a inquirir as fontes de prova testemunhal desfavoráveis, de forma contemporânea à produção da prova testemunhal: proporciona ao acusado uma oportunidade para questionar a fonte de prova testemunhal desfavorável logo após o seu testemunho ser prestado, servindo a dois propósitos distintos. Quanto à credibilidade da fonte de prova, seu objetivo é demonstrar ao julgador do mérito da causa que ela não é confiável, por qualquer motivo. Por outro lado, quanto aos fatos narrados, o propósito da

inquirição é mitigar os efeitos desfavoráveis do depoimento sobre o julgador, extraindo-se eventuais inconsistências ou contradições do relato da testemunha, forçando-a a modificar seu relato ou até mesmo admitir a inverdade de alguma de suas declarações. Ademais, o exame por parte do acusado ainda se presta ao papel de tentar obter informações favoráveis a ele, não relatadas pela testemunha até então. Sobre esse desdobramento do direito ao confronto, o art. 212 do CPP assegura às partes o direito de formular perguntas diretamente à testemunha; 7) direito do acusado de se comunicar de forma livre, reservada e ininterrupta com o seu defensor técnico, durante a inquirição das testemunhas: durante o depoimento podem ser prestadas declarações cuja falsidade ou incorreção só o acusado consegue detectar. Nesse caso, o acusado deve poder relatar de imediato tais falsidades ou incorreções ao seu defensor técnico, a fim de que este último tenha tempo hábil para explorá-las, durante o exame cruzado da testemunha. Esse direito de comunicação do acusado com seu defensor técnico é decorrência lógica do princípio da ampla defesa (autodefesa), sendo obrigatória sua observância inclusive em relação aos atos processuais praticados por videoconferência. De fato, o art. 185, § 5º, do CPP, assegura o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.

5.6.1. Testemunhas anônimas e direito ao confronto Segundo Diogo Rudge Malan,234 compreende-se por testemunha anônima aquela cuja identidade verdadeira – compreendendo nome, sobrenome, endereço e demais dados qualificativos – não é divulgada ao acusado e ao seu defensor técnico. Esse anonimato é determinado para se prevenir ou impedir a prática de eventuais ilícitos contra as testemunhas (v.g., coação processual, ameaça, lesões corporais, homicídios, etc.), possibilitando, assim, que seu depoimento ocorra sem qualquer constrangimento, colaborando para o necessário acertamento do fato delituoso. Ainda segundo o autor, “tal anonimato testemunhal em regra é acompanhado do uso de procedimentos judiciários que impedem o acusado e seu defensor técnico de vislumbrar o semblante da testemunha, e de recurso tecnológicos que distorcem a voz dela durante o seu depoimento em juízo. Ademais disso, aqueles sistemas probatórios que permitem a produção de fontes de prova oral anônimas no julgamento também costumam impor restrições quanto às linhas de questionamento que podem ser utilizadas pelo acusado, ao ensejo da inquirição dessas fontes, a fim de evitar a identificação delas próprias ou da sua atual residência”.235 Essas medidas são adotadas com o objetivo de se prevenir a prática de atos ilícitos contra

testemunhas por parte do acusado ou de pessoas a ele associadas, tais como coação processual, ameaça, lesões corporais, homicídio, etc. No Brasil, de acordo com a Lei nº 9.807/99, que versa sobre a proteção à vítimas e a testemunhas ameaçadas, dentre diversas medidas aplicáveis isolada ou cumulativamente em benefício da pessoa protegida, segundo a gravidade e as circunstâncias de cada caso, é possível a preservação de sua identidade, imagem e dados pessoais (Lei nº 9.807/99, art. 7º, inciso IV). Essa decretação do anonimato do depoente deve ser compreendida como uma medida de natureza excepcional, que só deve ser admitida quando houver fundados indícios de ameaças à integridade física e moral da testemunha. Na verdade, como dispõe a própria Lei nº 9.807/99 (art. 2º, caput), “a proteção concedida pelos programas e as medidas dela decorrentes levarão em conta a gravidade da coação ou da ameaça à integridade física ou psicológica, a dificuldade de preveni-las ou reprimi-las pelos meios convencionais e a sua importância para a produção da prova”. Aliás, o Brasil é signatário da Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo) de 2000, a qual foi incorporada ao nosso ordenamento jurídico pelo Decreto nº 5.015/2004. Em seu art. 24, esse tratado determina que cada Estado-Parte adote medidas para a proteção eficaz contra atos de violência ou intimidação das testemunhas que depõem sobre infrações previstas na própria Convenção e de seus familiares. Dentre tais medidas protetoras de testemunhas se incluem aquelas destinadas a “impedir ou restringir a divulgação de informações relativas a sua identidade e paradeiro” (art. 24, nº 2, alínea “a”). Por sua vez, de acordo com o Provimento nº 32/2000, da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, relativo à proteção de vítimas ou testemunhas de crimes que admitem a prisão temporária, caso essas vítimas ou testemunhas sejam coagidas ou ameaçadas em decorrência de seus depoimentos e assim o desejarem, não terão seus dados qualificativos registrados nos respectivos termos de depoimento, e sim em autos cartorários apartados (art. 3º), aos quais só poderão ter acesso o Ministério Público e o defensor técnico constituído pelo acusado (art. 5º).236 Com a reforma processual de 2008, a proteção às testemunhas e vítimas ameaçadas foi reforçada. De fato, segundo a nova redação do art. 201, § 6º, do CPP, “o juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação”. De maneira semelhante, segundo o art. 217, caput, do CPP, “se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério

constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor”. Como se percebe, em se tratando de testemunhas anônimas, haverá evidente restrição à publicidade do ato processual, justificada pelo dever estatal de proteção às testemunhas, evitando-se que seja potencializado qualquer risco de violência ou intimidação ao depoente. Na verdade, “se o Estado não tem condições de garantir, totalmente, a segurança da vítima e das testemunhas que vão depor, é preciso que o magistrado tome tais providências, valendo-se dos princípios gerais de direito e do ânimo estatal vigente de proteger as partes envolvidas num processo criminal”.237 Essa hipótese de publicidade restrita não afronta a Constituição Federal. Afinal, é a própria Carta Magna que autoriza que a lei possa limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos em que haja interesse social (CF, art. 93, IX, c/c art. 5º, LX). Na hipótese de testemunhas anônimas, esse interesse social na proteção de seus dados está consubstanciado pela proteção à integridade física e moral da testemunha e pela própria realização do jus puniendi. Em todas as hipóteses acima mencionadas de testemunhos anônimos, conquanto haja restrição à presença do acusado, afigura-se obrigatória a presença do defensor quando da produção da prova testemunhal, devendo-se franquear a ele o acesso aos dados qualificativos da testemunha. Isso porque, de nada adianta assegurar ao defensor a possibilidade de fazer reperguntas às testemunhas, se o advogado não tem conhecimento de quem é a testemunha. Ora, como poderá o advogado fazer o exame cruzado, se não tem consciência de quem está prestando o depoimento? Como poderá o advogado aferir o saber testemunhal sem conhecimento de seus dados pessoais? A nosso juízo, portanto, e de modo a se assegurar o direito à ampla defesa (CF, art. LV), pensamos que a ocultação da identidade de testemunhas ou vítimas não poderá alcançar o advogado, o qual ficará responsável pela preservação desses dados. Em sentido contrário, Bedê Júnior e Senna sustentam que, em casos extremos, havendo provas concretas de ameaça à integridade física e à própria vida das testemunhas, vítimas e informantes, pode-se restringir o acesso à identidade do depoente até mesmo em relação ao advogado, com base na ponderação de interesses, sobretudo quando os outros meios existentes para a proteção não se mostrarem eficazes, como o depoimento à distância, a ocultação de endereço, etc. De acordo com os autores, “em tais situações a proteção em relação aos direitos fundamentais das testemunhas e a própria realização do jus puniendi terão especial densidade, a justificar a adoção de medida tão extrema, mormente quando se

está diante de crimes de elevadíssima danosidade social”.238 Em julgado recente acerca do assunto, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se favoravelmente à colheita de prova testemunhal com a preservação do sigilo dos dados qualificativos da testemunha em relação ao acusado, assegurado, todavia, o acesso às informações por parte do advogado constituído. Na visão do Supremo, a preservação do sigilo quanto à identidade de uma das testemunhas teria sido adotada devido ao temor de represálias, sendo que sua qualificação foi anotada fora dos autos com acesso restrito aos juízes de direito, promotores de justiça e advogados constituídos e nomeados. Reputou-se legítima a providência adotada pelo magistrado com base nas medidas de proteção à testemunha previstas na Lei nº 9.807/99. Devido ao incremento da criminalidade violenta e organizada, o legislador passou a instrumentalizar o juiz em medidas e providências tendentes a, simultaneamente, permitir a prática dos atos processuais e assegurar a integridade físico-mental e a vida das pessoas das testemunhas e de coautores ou partícipes que se oferecem para fazer a delação premiada.239

5.6.2. Testemunhas ausentes e direito ao confronto Testemunha ausente é aquela que, por motivo qualquer, não comparece pessoalmente para prestar seu depoimento durante o julgamento do acusado. Suponha-se, por exemplo, que determinada testemunha, ouvida durante o curso do inquérito policial, falece antes de seu depoimento ser colhido em juízo. Discute-se, quanto à testemunha ausente, sobre a possibilidade de o magistrado levar em consideração declarações anteriores dessa testemunha, tais como aquelas registradas em declarações pretéritas, termos de depoimento, gravações, etc. Prevalece o entendimento de que, caso a impossibilidade da colheita de seu depoimento seja resultado da prática de atos ilícitos praticados pelo próprio acusado, ou por pessoas a ele associadas, teria havido renúncia tácita ao exercício do direito ao confronto, daí por que referido depoimento prestado na fase investigatória seria admitido em juízo como se fosse prova. Assim, comprovando-se que o acusado praticou ou consentiu na prática de ato ilícito que impediu o comparecimento pessoal da testemunha, ou comprometeu sua liberdade de declarar dela em juízo, sua declaração anterior deve ser admitida em juízo, sob pena de se premiar o acusado pela sua própria torpeza. Se, todavia, a impossibilidade de comparecimento da testemunha para prestar depoimento decorre de fato acidental ou neutro, ou por conta da demora na tramitação do feito, tal fato não deve ser considerado idôneo para convalidar de forma retrospectiva a declaração testemunhal colhida sem observância ao direito ao confronto. Nesse caso, não se pode querer premiar o órgão persecutório estatal com a

admissão de declarações extrajudiciais, quando a indisponibilidade da testemunha é causada, em certo sentido, pelo próprio aparato estatal. Nessa hipótese, então, a doutrina entende que a questão deve ser resolvida à luz da divisão do ônus da prova. Logicamente, tem a acusação a possibilidade de proceder à colheita desse depoimento, enquanto a testemunha ainda está disponível, requerendo a realização de incidente jurisdicional de produção antecipada de prova, nos termos do art. 225 do CPP. Nesse caso, como vimos no tópico atinente à terminologia da prova, o acusado será notificado para comparecer ao ato processual acompanhado de seu defensor técnico para, querendo, exercer o direito ao confronto, preservando-se, assim, a ampla defesa e o contraditório. Se a autoria delitiva ainda não tiver sido estabelecida, afigura-se plausível a nomeação de defensor dativo para atuação no ato processual. Esse defensor deve ter acesso a todos os dados amealhados pelo Estado até aquele momento. Nessa hipótese de produção da prova antecipada nos termos do art. 225 do CPP, caso a testemunha venha a se revelar indisponível à época do processo judicial, tal depoimento deve ser tratado como prova válida, porquanto o acusado teve a oportunidade de confrontá-la. Como se vê, então, aos olhos da doutrina, as declarações da testemunha ausente são, em regra, inadmissíveis em juízo, independendo de haver ou não disponibilidade da testemunha para depor em juízo ou do caráter imprevisível de eventual indisponibilidade. Admitir em juízo essas declarações prestadas pela testemunha ausente fora do processo judicial implica transigir com o direito ao confronto e com as garantias da ampla defesa e do contraditório. Há, todavia, duas exceções à regra da inadmissibilidade de aproveitamento de depoimentos anteriores da testemunha ausente: a) a prática de ato ilícito, pelo acusado ou com o consentimento dele, que tenha acarretado a ausência da testemunha; b) a colheita do testemunho em incidente jurisdicional de produção antecipada de prova (CPP, art. 225), que proporcione ao acusado uma oportunidade adequada para confrontar a testemunha ausente.240 Não obstante a posição doutrinária, é bom destacar que, na visão dos Tribunais Superiores, elementos de informação produzidos na fase investigatória sem a observância do contraditório, da ampla defesa e do direito ao confronto, podem ser usados de maneira subsidiária para formar a convicção do magistrado, complementando a prova produzida em juízo sob o crivo do contraditório. Como já se pronunciou a 2ª Turma do STF, os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo. A Lei nº 11.690/08, ao inserir o advérbio exclusivamente no corpo do art. 155 do CPP, acaba por confirmar a posição jurisprudencial que vinha prevalecendo. Destarte, pode-se dizer que, isoladamente considerados, elementos informativos não são idôneos para

fundamentar uma condenação. Todavia, não devem ser completamente desprezados, podendo se somar à prova produzida em juízo e, assim, servir como mais um elemento na formação da convicção do órgão julgador.241

6. RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS 6.1. Conceito e natureza jurídica Trata-se de meio de prova por meio do qual alguém identifica uma pessoa ou coisa que lhe é mostrada com pessoa ou coisa que já havia visto, ou que já conhecia, em ato processual praticado perante a autoridade policial ou judiciária, segundo o procedimento previsto em lei. O reconhecimento de pessoas e coisas não se confunde com o retrato falado. Este é formado a partir de informações prestadas ao perito por pessoa que tenha visto o autor do delito, sendo considerado não um meio de prova, mas sim um meio de investigação.

6.2. Procedimento Quando houver necessidade de se fazer o reconhecimento de pessoa, há de se observar o procedimento previsto no art. 226 do CPP. No dia-a-dia de delegacias e fóruns, é comum que as autoridades não se atenham às disposições do art. 226 do CPP, o que, em tese, possibilita que a defesa questione a legalidade do procedimento probatório, afastando qualquer credibilidade que porventura pudesse oferecer o reconhecimento de pessoas ou coisas no momento de sua valoração judicial.242 Vejamos o procedimento: I – a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; II – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la. Como o reconhecimento não demanda qualquer comportamento ativo por parte do investigado ou acusado, este não está protegido pelo princípio que veda a autoincriminação. Logo, mesmo que o acusado não compareça ao ato designado para seu reconhecimento, é possível que a autoridade policial ou judiciária determine sua condução coercitiva; III – se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a

autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. De acordo com o parágrafo único do art. 226 do CPP, o disposto no número III não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário do julgamento. Em que pese o teor do referido dispositivo, grande parte da doutrina entende ser possível que o magistrado adote medidas destinadas a preservar a imagem do reconhecedor frente ao reconhecido em juízo.243 No que for aplicável, utiliza-se o procedimento acima descrito para fazer o reconhecimento de objetos. Caso várias sejam as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas.

6.3. Reconhecimento fotográfico e fonográfico O reconhecimento do acusado através de fotografias não encontra previsão legal. Porém, seja em virtude do princípio da busca da verdade, seja por força do princípio da liberdade na produção das provas, tem sido admitido pela doutrina e pela jurisprudência, sendo considerado espécie de prova inominada. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, é possível sua utilização, desde que corroborado por outros elementos de prova, sendo que o procedimento a ser observado é o mesmo do reconhecimento de pessoas (CPP, art. 226).244 Da mesma forma que se admite o reconhecimento fotográfico, também tem sido usado como prova inominada o reconhecimento fonográfico, conhecido como clichê fônico. Supondo-se um crime praticado por criminosos encapuzados, ou usando capacetes, é possível que a vítima faça o reconhecimento do acusado através de sua voz. Mais uma vez, deve ser usado o procedimento probatório previsto para o reconhecimento de pessoas. Seu valor probatório é relativo, sendo inviável que um decreto condenatório esteja lastreado única e exclusivamente em um reconhecimento fonográfico. Importante esclarecer que esse reconhecimento fonográfico não se confunde com o exame pericial de verificação de locutor (ou de autenticidade de voz), tido como exame pericial feito por perito oficial (ou por dois peritos não oficiais) para verificar se a voz gravada em interceptações telefônicas judicialmente

autorizadas provém (ou não) do aparelho fonador de determinada pessoa. Tanto o reconhecimento fonográfico quanto o exame de verificação de locutor demandam um comportamento ativo do acusado, na medida em que este deve pronunciar algumas palavras ou frases para que testemunhas, ofendidos e peritos possam analisar sua voz. Logo, queremos crer que o acusado não está obrigado a fornecer material fonográfico, sob pena de violação ao princípio da não autoincriminação.

7. ACAREAÇÃO 7.1. Conceito e natureza jurídica De acordo com Mirabete, “acarear (ou acoroar) é pôr em presença uma da outra, face a face, pessoas cujas declarações são divergentes. A acareação é, portanto o ato processual consistente na confrontação das declarações de dois ou mais acusados, testemunhas ou ofendidos, já ouvidos, e destinado a obter o convencimento do juiz sobre a verdade de algum fato em que as declarações dessas pessoas forem divergentes”.245 Prevista no Capítulo VIII (“Da acareação”) do Título VII (“Da prova”) do CPP, sua natureza jurídica é de meio de prova. De acordo com o art. 229 do CPP, a acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes. Como se vê, então, a acareação pode ser feita: a) entre os acusados; b) entre o acusado e testemunha; c) entre testemunhas; d) entre acusado e ofendido; e) entre as pessoas ofendidas; f) entre testemunhas e ofendido. Dois são os pressupostos para sua realização: 1) As pessoas a serem acareadas (acusados, testemunhas e ofendidos) já devem ter prestado suas declarações, perante o mesmo juízo e sobre os mesmos fatos e circunstâncias; 2) Deve haver divergência sobre ponto relevante no relato dessas pessoas, ou seja, é necessário que existam contradições ou versões discrepantes sobre fatos que realmente interessem ao deslinde do processo. A acareação pode ser realizada tanto na fase investigatória (CPP, art. 6º, inciso VI) como no curso da instrução criminal, nada impedindo que as partes requeiram a prática do ato. Como raramente a acareação leva à solução das divergências entre os relatos, nada impede que o magistrado, fundamentadamente, e dentro de um juízo de conveniência que é próprio do seu regular poder discricionário, indefira sua realização, caso entenda que se trata de diligência protelatória ou desnecessária, o que não caracteriza cerceamento de defesa. Como já se pronunciou a 1ª Turma do Supremo, “o deferimento de provas submete-se ao prudente arbítrio do magistrado, cuja decisão, sempre fundamentada, há de levar em conta o conjunto probatório. É lícito ao juiz indeferir diligências que reputar impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Indeferimento de pedido de acareação de testemunhas, no caso, devidamente fundamentado. Inocorrência de afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório ou às regras do sistema acusatório”.246

7.2. Procedimento probatório Prevê o art. 229, parágrafo único, do CPP, que “os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação”. Logo, ao serem perguntados sobre os pontos de divergências, os acareados poderão confirmar as declarações anteriormente prestadas, o que geralmente acontece, ou modificá-las. Então, o ato de acareação é reproduzido em um termo onde ficam consignadas as perguntas feitas a cada um dos acareados e suas respectivas respostas, auto este a ser subscrito pelo escrevente e assinado por todos. Para assegurar o êxito da acareação, é fundamental que seja preservada a incomunicabilidade entre as pessoas que a ela serão submetidas. Portanto, antevendo a possibilidade de ser determinada a acareação, e também para evitar constrangimentos ou intimidações, os arts. 201, § 4º, e 210, parágrafo único, estabelecem que, antes do início da audiência e no curso de sua realização, seja reservado espaço separado para a vítima e testemunhas. É possível que um dos acareados se encontre fora da comarca do juízo perante o qual tramita o processo. Nesse caso, prevê o art. 230 do CPP: “Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente”. Com a Lei nº 11.900/09, é possível que o magistrado, ao invés de expedir carta precatória para a oitiva da testemunha perante o juízo deprecado, realize a acareação por meio da videoconferência, nos termos do art. 222, § 3º, do CPP.

7.3. Valor probatório Doutrina e jurisprudência são uníssonas em afirmar que a acareação dificilmente conduz à solução das controvérsias entre os depoentes, na medida em que os acareados costumam reiterar o que haviam dito anteriormente, sendo raras as vezes em que retificam seus depoimentos. Quanto ao seu valor probatório, oriundo de eventual retificação de um depoimento, ou até mesmo pela impressão pessoal do juiz sobre as reações e maneira de proceder de um dos acareados, temos que seu

valor assemelha-se àquele concedido à prova testemunhal e às declarações do acusado e do ofendido, conforme se tratar, respectivamente, de testemunha, acusado e vítima.

8. PROVA DOCUMENTAL 8.1. Conceito e espécies O conceito de documento pode ser abordado de forma estrita ou de modo amplo. Numa concepção mais restrita, considera-se documento (de doceo, ensinar, mostrar, indicar) qualquer escrito, instrumento ou papel, público ou particular (CPP, art. 232, caput). Pode-se defini-lo, assim, como toda a peça escrita que condensa graficamente o pensamento de alguém, podendo provar um fato ou a realização de algum ato dotado de relevância jurídica. Numa concepção mais ampla, e com base em uma interpretação progressiva, tem-se como documento qualquer objeto representativo de um fato ou ato relevante, conceito no qual podemos incluir fotografias, filmes, desenhos, esquemas, e-mails, figuras digitalizadas, planilhas, croquis, etc. Em ambas as concepções, apresenta-se como característica essencial do documento a relevância jurídica, a ser compreendida como a possibilidade da expressão do pensamento nele contido gerar consequências no plano jurídico. De acordo com a 1ª Turma do Supremo, um parecer elaborado por jurista renomado, por não ser um escrito destinado à prova, não pode ser qualificado como documento nos termos da legislação processual penal. Pareceres opinativos não se equiparam a documentos, sendo que a sua eventual juntada aos autos sequer induz à abertura de vista à parte contrária.247 O conceito de documento não se confunde com o de instrumento. Instrumentos são documentos confeccionados com o objetivo de fazer prova, funcionando como documentos pré-constituídos (v.g., contratos). Diferenciam-se, portanto, dos documentos eventuais ou acidentais (meros papéis), os quais não são produzidos com o intuito de fazer prova de determinados fatos (probatórios ou escritos ad probationem), podendo, todavia, ser utilizados para tanto (v.g., uma correspondência particular). São diversas as espécies de documentos: 1) Original: é aquele escrito na fonte originariamente produtora. 2) Cópia: é a reprodução do documento original. Se a fotocópia estiver autenticada, possui o mesmo valor que o original (CPP, art. 232, parágrafo único). De acordo com o art. 1º, § 1º, da Lei nº 5.433/68, que regula a microfilmagem de documentos, “os microfilmes de que trata esta lei, assim como as certidões, os traslados e as cópias fotográficas obtidas diretamente dos filmes produzirão os mesmos

efeitos legais dos documentos originais em juízo ou fora dele”. As públicas formas, hoje em desuso, são uma cópia de escrito avulso, extraídas por oficial público, só tendo valor quando conferidas com o original, na presença da autoridade (CPP, art. 237). Com o confronto com o original, a pública-forma fica nos autos, dispensando-se a retenção do original. 3) Público: é aquele expedido por funcionário público no exercício de suas funções e de acordo com as formalidades legais. Tem como requisitos: a qualidade de funcionário público de quem o redige; a sua competência na matéria e no território; a formação do ato durante as suas funções públicas; e a observância das formalidades legais exigidas na espécie. Caso falte ao documento público qualquer requisito legal para sua autenticidade, será considerado documento particular, desde que devidamente assinado. Segundo o art. 297, § 2º, do CP, para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. 4) Particular: por um critério de exclusão, documento particular é todo aquele que não esteja compreendido como documento público, ainda que por equiparação. Quando contestada sua autenticidade, a letra e a firma dos documentos particulares serão submetidas a exame pericial (CPP, art. 235). Para Feitoza, “não somente o documento nominativo (possui o nome de quem o produziu) ou, mais amplamente, o documento autêntico (é do autor a quem é atribuído, haja ou não o nome do autor no documento), mas também o documento anônimo é um documento, pois a questão crucial no documento é, geralmente, a veracidade do fato que representa ou comunica, e não, propriamente, sua autenticidade. Assim, uma fotografia ou filme podem ser considerados como verdadeiros quanto ao fato que representam, ainda que não se saiba quem foi o autor”.248 A valoração de todo e qualquer documento passa pela análise de sua autenticidade e pela verificação da veracidade dos fatos nele representados. Como leciona Mirabete, “são requisitos indispensáveis do documento a verdade e a autenticidade. A verdade é a existência real do que no instrumento se contém, se relata ou se expõe. A autenticidade é a certeza legal de ser o escrito emanado da pessoa a quem o documento é atribuído. Os documentos públicos têm a seu favor a presunção juris tantum de autenticidade. Não se pode, assim, negar-se valor a tal prova para concluir-se coisa diversa do que contém o documento público. O documento particular é autêntico quando reconhecido por oficial público, quando aceito ou reconhecido por quem possa prejudicar e quando provado por exame pericial (CPP, art. 235). Mesmo no silêncio da lei, como a autenticidade do documento público goza de presunção meramente relativa, nada impede que possam eles ser submetidos também ao incidente de falsidade”.249

A relevância da autenticidade de um documento está relacionada aos efeitos que produz para o autor do documento quanto à veracidade dos fatos representados ou comunicados. De acordo com o art. 368 do CPC (art. 408 do novo CPC), as declarações constantes de documento particular escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. Se, todavia, contiver declaração de ciência, tendente a determinar o fato, o documento particular prova a declaração, mas não o fato declarado, cabendo à parte interessada o ônus de provar o fato (CPPM, art. 374, parágrafo único).

8.2. Produção da prova documental De acordo com o art. 231 do CPP, salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo. A regra, no tocante à produção da prova documental, é que as partes podem juntar documentos em qualquer fase do processo, só podendo haver o indeferimento do órgão julgador quando os documentos apresentados tiverem caráter meramente protelatório ou tumultuário. Todavia, há restrições à possibilidade de juntada de documentos em qualquer fase processual. Antes da reforma processual de 2008, duas importantes exceções eram obrigatoriamente lembradas: a) de acordo com o revogado art. 406, § 2º, do CPP, era vedada a juntada de documentos na fase de alegações finais na primeira fase do procedimento bifásico do júri; b) nos termos do revogado art. 475 do CPP, durante o julgamento no plenário do júri, não era permitida a produção ou leitura de documento que não tivesse sido comunicado à parte contrária, com antecedência, pelo menos, de três dias, compreendida nessa proibição a leitura de jornais ou qualquer escrito, cujo conteúdo versasse sobre matéria de fato constante do processo. Com a vigência da Lei nº 11.689/08, a primeira exceção foi suprimida do texto do Código de Processo Penal. Isso porque não existem mais alegações finais escritas na primeira fase do procedimento do júri (judicium accusationis). De fato, diante da nova redação do art. 411, § 4º, do CPP, as alegações passam a ser apresentadas oralmente, não havendo mais de se falar em restrição à apresentação de documentos nessa fase. Quanto à segunda restrição, dispõe o art. 479 do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.689/08, que não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto durante o julgamento que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.

No âmbito processual penal militar, não podem ser apresentados documentos se os autos do processo estiverem conclusos para julgamento (CPPM, art. 378, caput). A produção da prova documental pode ser espontânea, com a exibição, juntada ou leitura pela parte, o u provocada (coacta), tal qual preceitua o art. 234 do CPP: “Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível”. É possível, ademais, que o magistrado determine, de ofício ou mediante requerimento das partes, a busca e apreensão de documento, nos termos do art. 240, § 1º, alínea “h”, do CPP. Havendo requerimento das partes, cabe ao magistrado analisar a possibilidade legal, relevância da prova e pertinência do documento. Apesar de, em tese, ser admitida a juntada aos autos de todo e qualquer documento, não se pode perder de vista que a Constituição Federal veda a admissão, no processo, de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI). Nesse sentido, aliás, dispõe o art. 233, caput, do CPP que as cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo. Devem, pois, ser desentranhadas dos autos se a estes tiverem sido juntadas para restituição a seus donos (CPPM, art. 375, 2ª parte). Ressalve-se, no entanto, que o destinatário da carta poderá exibi-la em juízo para defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário (CPP, art. 233, parágrafo único). De acordo com a doutrina, esse dispositivo “não colide com o texto constitucional que garante a inviolabilidade do sigilo de correspondência (art. 5º, XII), eis que, na hipótese, ao remeter a correspondência ao destinatário, o subscritor entregou-lhe o documento e, mesmo que seu conteúdo seja sigiloso, há justa causa para a divulgação do segredo”.250

8.3. Tradução de documentos em língua estrangeira O fato de um documento ter sido produzido em língua estrangeira não é empecilho à sua juntada aos autos do processo. Nesse caso, prevê o art. 236 do CPP que o documento em língua estrangeira, sem prejuízo de sua juntada imediata, será, se necessário, traduzido por tradutor público, ou, na falta, por pessoa idônea nomeada pela autoridade. A nosso juízo, em que pese a ressalva constante do art. 236 do CPP (“se necessário”), mesmo que as partes tenham conhecimento da língua estrangeira, impõe-se a tradução do documento para o Português, haja vista o princípio da publicidade dos atos processuais, do qual deriva a necessária acessibilidade de todos ao conteúdo do documento. A dispensa de tradução só deverá ocorrer quando o conteúdo do documento não interessar ao acertamento do fato delituoso. Eventual indeferimento de tradução é causa de nulidade relativa, devendo ser alegada oportunamente, sob pena de preclusão, além da necessária comprovação do prejuízo.251

8.4. Restituição de documentos Os documentos originais, juntados a processo findo, quando não exista motivo relevante que justifique a sua conservação nos autos, poderão, mediante requerimento, e ouvido o Ministério Público, ser entregues à parte que os produziu, ficando traslado nos autos (CPP, art. 238). Esse dispositivo aplica-se aos documentos produzidos pelas partes. Em relação aos documentos apreendidos, caso a restituição seja pretendida antes do trânsito em julgado da sentença final, e desde que não haja necessidade de sua manutenção nos autos do processo, nem tampouco dúvida quanto à sua propriedade, o procedimento a ser observado é o de restituição de coisas apreendidas, previsto entre os arts. 118 e 124 do CPP.

9. INDÍCIOS A palavra indício é usada no Código de Processo Penal em dois sentidos, ora como prova indireta, ora como prova semiplena.252

10. BUSCA E APREENSÃO 10.1. Conceito e natureza jurídica Apesar de comumente citadas como se fossem uma coisa só, a busca não se confunde com a apreensão. A busca consiste na diligência cujo objetivo é o de encontrar objetos ou pessoas. A apreensão deve ser tida como medida de constrição, colocando sob custódia determinado objeto ou pessoa. Não é de todo impossível que ocorra uma busca sem apreensão, e vice-versa. Deveras, pode restar frustrada uma diligência de busca, não se logrando êxito na localização do que se procurava. De seu turno, nada impede que uma apreensão seja realizada sem prévia medida de busca, quando, por exemplo, o objeto é entregue de maneira voluntária à autoridade policial. Conquanto a busca e apreensão esteja inserida no Código de Processo Penal como meio de prova (Capítulo XI do Título VII), sua verdadeira natureza jurídica é de meio de obtenção de prova (ou de investigação da prova).253 Isso porque consiste em um procedimento (em regra, extraprocessual) regulado por lei, com o objetivo de conseguir provas materiais, e que pode ser realizado por outros funcionários que não o juiz (v.g., policiais). Sua finalidade precípua não é a obtenção de elementos de prova, mas sim de fontes materiais de prova. Exemplificando, se, de uma busca e apreensão domiciliar determinada pelo juiz, resultar a apreensão de determinado documento, este sim funcionará como meio de prova, uma vez juntado aos autos do processo.

10.2. Iniciativa e decretação Segundo o art. 242 do CPP, a busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes. Nesse ponto, há de se distinguir a busca pessoal daquela de natureza domiciliar. A busca de natureza pessoal pode ser determinada pela autoridade policial ou pela autoridade judiciária. A propósito, dispõe o art. 6º, inciso II, do CPP, que, tendo a autoridade policial conhecimento da infração, deverá apreender os objetos que tiverem relação com a infração, após liberados pelos peritos. Nesse caso, a autoridade policial age de ofício, sendo dispensável prévia autorização judicial. Noutro giro, em relação à busca domiciliar, somente a autoridade judiciária competente poderá expedir o respectivo mandado. De fato, de acordo com a Constituição Federal, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (CF, art. 5º, XI). Como se vê, a possibilidade de invasão domiciliar, durante o dia, está sujeita à cláusula de reserva de

jurisdição, segundo a qual, por expressa previsão constitucional, compete exclusivamente aos órgãos do Poder Judiciário, com total exclusão de qualquer outro órgão estatal, a prática de determinadas restrições a direitos e garantias individuais, a saber: a) violação ao domicílio durante o dia (CF, art. 5º, inciso XI); b) prisão, salvo o flagrante delito (CF, art. 5º, inciso LXI); c) interceptação telefônica (CF, art. 5º, inciso XII); d) afastamento de sigilo de processos jurisdicionais. Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (flagrante delito, desastre, ou para prestar socorro), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito (“invito domino”), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material. De se ver, então, que o poder fiscalizador da administração tributária perdeu, em favor do reforço da garantia constitucional do domicílio (CF, art. 5º, XI), a prerrogativa da auto-executoriedade. O ingresso de agentes fiscais em dependência domiciliar do contribuinte (v.g., escritório de contabilidade) também está condicionado, portanto, à existência de prévia autorização judicial.254 Nessa linha, forçoso é concluir que não foi recepcionada pela Constituição Federal a parte final do art. 176, caput, do Código de Processo Penal Militar, segundo o qual a busca domiciliar poderá ser ordenada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, ou determinada pela autoridade policial militar. Raciocínio semelhante há de ser aplicado ao art. 241 do CPP, que dispõe: “ Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado”.

10.3. Objeto As pessoas e coisas sujeitas à busca constam do rol exemplificativo do art. 240 do CPP. Nos exatos termos do art. 240, § 1º, do CPP, proceder-se-á à busca domiciliar quando fundadas razões a autorizarem para: a) prender criminosos: segundo o art. 243, § 1º, do CPP, caso haja ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca. No dia-a-dia forense, expede-se documento em separado relativo à ordem de prisão; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos: de acordo com a doutrina, “coisas

achadas são aquelas eventualmente encontradas e que são importantes para o desvendamento do fato. Têm, assim, vínculo probatório. Já as coisas obtidas por meios criminosos devem ser arrecadadas para evitar o locupletamento ilícito, viabilizando também a indenização das possíveis vítimas”;255 c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos: é possível a apreensão dos instrumentos utilizados para a falsificação ou contrafação (imitação enganosa da verdade) e dos objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso: o dispositivo em análise autoriza a apreensão de armas próprias (instrumento cuja finalidade precípua de ataque ou defesa), armas impróprias (não tem tal finalidade, mas podem ser usados para tanto, tais como uma faca ou um gargalo de garrafa) e munições (objeto de suprimento da arma). Esses instrumentos apreendidos devem ser periciados a fim de se verificar sua natureza e eficiência (CPP, art. 175); e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato: uma vez abertas, as cartas são tratadas como um documento qualquer, podendo ser validamente apreendidas, caso interessem ao acertamento do fato delituoso. No tocante às cartas lacradas, há quem entenda que, por força do art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, que assegura a inviolabilidade do sigilo da correspondência, não se afigura possível sua apreensão e violação, sob pena de ilicitude da prova. Não obstante, convém ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a possibilidade de a administração penitenciária, com fundamento em razoes de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, poder, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, paragrafo único, da Lei nº 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilícitas.256 De se notar que o envio de mercadorias pelos serviços ordinários de transportes não são amparados pela garantia constitucional da inviolabilidade das comunicações. Malas, bolsas de viagens, mochilas e equipamentos de viagens também podem ser submetidos ao controle policial, nas suas funções de prevenção e averiguação dos delitos nos meios de transportes (trens, aviões, ônibus), sem que haja necessidade de prévia autorização judicial.257

g) apreender pessoas vítimas de crimes: a finalidade do dispositivo é assegurar a restituição da liberdade de indivíduos que a tiveram cerceada em razão de determinada infração penal, v.g., extorsão mediante sequestro. Nessa hipótese, há de se lembrar que a própria Constituição Federal autoriza o ingresso em domicílio independentemente de prévia autorização judicial nas hipóteses de flagrante delito (art. 5º, XI). Logo, se a autoridade policial tem plena convicção de que determinada pessoa é mantida em cárcere em determinado local, poderá ingressar no domicílio por estar caracterizada situação de flagrância. h) colher qualquer elemento de convicção: com caráter residual, o dispositivo autoriza a apreensão de qualquer outro elemento de convicção que possa interessar às investigações e/ou ao processo criminal. Lado outro, proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou qualquer objeto mencionado nas hipóteses acima mencionadas, ressalvadas as letras “a” e “g” (CPP, art. 240, § 2º).

10.4. Espécies de busca 10.4.1. Busca domiciliar Consoante dispõe o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Ainda que se possa reconhecer na inviolabilidade do domicílio uma proteção à liberdade física e à propriedade, forçoso é reconhecer que o bem jurídico por ela tutelado é o direito à intimidade (CF, art. 5º, inciso X). Durante o dia, é possível o ingresso em domicílio nas seguintes hipóteses: com o consentimento do morador, em caso de flagrante delito, desastre, para prestar socorro, ou mediante determinação judicial. Durante a noite, o ingresso em domicílio alheio só pode ocorrer nos seguintes casos: com o consentimento do morador, flagrante delito, desastre, ou para prestar socorro. Diverge a doutrina quanto ao conceito de dia. Na jurisprudência, prevalece o critério físicoastronômico, considerando como dia o período compreendido entre o nascimento (aurora) e o pôr-do-sol (crepúsculo). Nesse sentido já se posicionou Celso de Mello.258 Para José Afonso da Silva, que procura um critério mais seguro, deve ser considerado dia o período compreendido entre 6:00h e 18:00h.259 Para Alexandre de Moraes,260 a aplicação conjunta de ambos os critérios alcança a finalidade constitucional de maior proteção ao domicílio durante a noite, resguardando-se a possibilidade de invasão domiciliar

com autorização judicial, mesmo após as 18:00 horas, desde que, ainda, não seja noite (por exemplo: horário de verão). Ficamos com a posição de José Afonso da Silva, por conferir maior segurança jurídica ao conceito de dia. Assim, caso a polícia tenha em mãos mandados de busca domiciliar e de prisão, expedidos pela autoridade judiciária competente, só poderá invadir o domicílio durante o dia, mesmo que a casa seja a do próprio indivíduo visado. Ausente o consentimento para ingressar à noite, resta cercar o local para que, ao alvorecer, seja cumprida a ordem de prisão (CPP, art. 293, caput). Obviamente, se uma pessoa perseguida em flagrante delito invadir a casa de outrem, sem o seu consentimento, estará praticando outro crime – violação de domicílio (CP, art. 150) –, ou seja, estará em flagrante delito no interior da residência, autorizando, assim, que o agente público possa ingressar na casa e efetuar sua prisão, mesmo que durante a noite. E nem se diga que a negativa em permitir o ingresso durante a noite, quando o procurado estiver no interior de domicílio, constitui favorecimento real (CP, art. 348, caput), resistência (CP, art. 329, caput) ou desobediência (CP, art. 330, caput). Cuida-se de exercício regular de direito previsto na própria Constituição Federal. Na dicção do Supremo Tribunal Federal, “a garantia constitucional do inciso XI do artigo 5º da Carta da República, a preservar a inviolabilidade do domicílio durante o período noturno, alcança também ordem judicial, não cabendo cogitar de crime de resistência”.261 Iniciado o cumprimento de uma busca domiciliar no interior da casa durante o dia, é possível que a diligência se prolongue durante o período da noite, quando o adiamento prejudicar o ato ou causar grave dano à diligência. O conceito de casa é tradicionalmente extraído pela doutrina e pela jurisprudência do art. 150, § 4º, do Código Penal. A expressão casa compreende: a) qualquer compartimento habitado; b) aposento ocupado de habitação coletiva, ainda que se destine à permanência por poucas horas; c) compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Insere-se no conceito de casa, portanto, não só a casa ou habitação, mas também o escritório de advocacia, o consultório médico, o quarto ocupado de hotel ou motel,262 o quarto de hospital,263 empresas e lojas (do balcão para dentro), pátios, jardins, quintal, garagens, depósitos, etc. Não se exige, para a definição de “casa”, que ela esteja fixada ao solo, pois o conceito constitucional abrange as residências sobre rodas (trailers residenciais), barcos-residência, a parte traseira do interior da boleia do caminhão, etc.264

Em relação à busca e apreensão em escritório de advocacia (ou mesmo nas hipóteses de escritório residencial, mas desde que o fato delituoso esteja relacionado ao exercício da advocacia), de acordo com o art. 7º, inciso II, da Lei nº 8.906/94, com redação dada pela Lei nº 11.767/08, a diligência, além de prévia autorização judicial decretada com base em indícios e materialidade da prática de crime por parte de advogado, com mandado de busca e apreensão específico e pormenorizado, também demanda a presença de representante da Ordem dos Advogados do Brasil. Nesse caso de busca e apreensão em escritório de advocacia, é vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes, salvo se tais clientes também estiverem sendo formalmente investigados como partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade (Lei nº 8.906/94, art. 7º, §§ 6º e 7º). Logo, se o agente não estava sendo formalmente investigado e o crime então apurado não guardava relação com o crime que deu origem à cautelar de busca e apreensão, devem ser desentranhados os documentos obtidos por meio de busca e apreensão no escritório de seu advogado.265 É bem verdade que o referido dispositivo, em sua redação original, teve sua eficácia suspensa em decisão cautelar na apreciação da ADI 1.105/DF e ADI 1.127-8/DF. No entanto, retomado o julgamento em 17 de maio de 2006 (informativo nº 427 do Supremo Tribunal Federal ), concluiu-se por sua constitucionalidade, sob o fundamento de que o âmbito material da inviolabilidade não elide o art. 5º, XII, da CF, e que a exigência do acompanhamento da diligência ficará suplantada, não gerando ilicitude da prova resultante da apreensão, a partir do momento em que a OAB, instada em caráter confidencial e cientificada com as cautelas próprias, deixar de indicar o representante.266 Portanto, mandado judicial de busca e apreensão em escritório de advocacia não pode ser expedido de modo genérico, em aberto, sem objeto definido, mas sim de forma delimitada, restrita ou fechada, mesmo sendo o advogado investigado. Com base nesse entendimento, a 2ª Turma do Supremo deferiu habeas corpus para declarar a ilicitude de provas apreendidas em escritório de advocacia, porquanto o endereço anotado no mandado era o da residência do investigado, demandando a busca e apreensão em escritório de advocacia uma especificidade muito maior, que não fora observada.267 Tendo em conta que a inviolabilidade do domicílio protege, em última análise, o direito à intimidade, pouco importa que a casa esteja (ou não) ocupada, pois o que se consagra é a intimidade espacial, esteja ou não a pessoa no local. Mesmo estando a casa vazia (casa de campo ou de praia ocupada apenas esporadicamente), cuida-se de expressão de intimidade da pessoa, sendo vedado o ingresso de estranhos.

De se ver, então, que a casa abandonada não está tutelada pelo dispositivo do art. 5º, inciso XI, da Magna Carta, pois, neste caso, ausente a figura do morador, não há falar em tutela do direito à intimidade. Por outro lado, não se compreende como domicílio hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo na hipótese do aposento ocupado (CP, art. 150, §§ 4º e 5º). Também não pode ser considerada “casa” o carro, na medida em que este não serve para esse fim. Estabelecimentos como bares, clubes, teatros, cinemas, restaurantes, supermercados, shopping centers, enquanto estiverem abertos ao público, não estão compreendidos pela expressão ‘casa’, podendo as autoridades policiais neles ingressar livremente no exercício de sua função, mesmo sem consentimento ou autorização judicial. Todavia, se esses estabelecimentos estiverem fechados ao público, passam a estar protegidos pela garantia da inviolabilidade do domicílio. Quanto aos órgãos públicos, Walter Nunes da Silva Júnior assevera que “a despeito de o ingresso nos órgãos públicos ser franqueado ao público em geral, não seria razoável admitir-se que, tendo a autoridade policial a pretensão de realizar alguma diligência com o fim de obter alguma prova, pudesse ela ingressar, livremente, independentemente de autorização da autoridade pública, nos prédios. Principalmente se a diligência tiver de ser realizada no gabinete de algum servidor ou juiz.”268

10.4.1.1. Mandado de busca e apreensão A expedição de mandado de busca domiciliar está condicionada à presença de fundadas razões, sendo indispensável a presença de elementos informativos apontando que uma das coisas ou pessoas citadas no art. 240, § 1º, do CPP, encontra-se no interior da casa sujeita à diligência. De acordo com o art. 243 do CPP, o mandado de busca deverá: I – indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem; II – mencionar o motivo e os fins da diligência; III – ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir. Ademais, se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca (CPP, art. 243, § 1º). Mandados de busca domiciliar não podem se revestir de conteúdo genérico, nem podem se mostrar omissos quanto à indicação, o mais precisamente possível, do local objeto dessa medida extraordinária, tal qual dispõe o art. 243 do CPP. Por isso, em caso concreto envolvendo o cumprimento de mandado de busca que teria como alvo o endereço profissional de investigado localizado no 28º andar de determinado edifício, a 2ª Turma do Supremo concluiu ser ilegal a apreensão de equipamentos de informática no endereço de instituição financeira localizada no 3º andar do mesmo edifício, porquanto não havia mandado judicial para este endereço. Por consequência, por se tratar de apreensão realizada

no domicílio de alguém sem autorização judicial fundamentada, revelar-se-ia ilegítima, e o material eventualmente apreendido configuraria prova ilicitamente obtida.269

10.4.1.2. Execução da busca domiciliar Segundo o art. 241 do CPP, “quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado”. Nessa hipótese, segundo o art. 245, § 1º, do CPP, devem a autoridade policial ou judiciária declarar previamente sua qualidade e o objeto da diligência. A nosso ver, o dispositivo do art. 241 do CPP não foi recepcionado pela Constituição Federal. A uma porque não se pode permitir que o magistrado execute diretamente uma busca domiciliar, sob pena de ressuscitarmos a figura do juiz inquisidor, comprometendo a garantia da imparcialidade e o sistema acusatório. A duas porque o delegado, ao executar uma busca domiciliar, está obrigado a apresentar mandado expedido pela autoridade judiciária, porquanto o art. 5º, inciso XI, da Carta Magna, demanda determinação judicial para o ingresso em domicílio. Não há justificativa para o acompanhamento da mídia aos atos de busca e apreensão, notadamente em tempo real. Portanto, é recomendável que o mandado de busca e apresnão determine que a polícia se abstenha de convocar a imprensa e observe a discrição necessária no seu cumprimento. Por mais que, nesse caso, a exposição indevida da intimidade e da vida privada das pessoas não torne o ato viciado e nem acarrete a ilicitude da prova obtida, poderá gerar indenizações e responsabilidades dos agentes envolvidos. De mais a mais, o cumprimento dos mandados em órgãos públicos deve manter a discrição necessária, evitando-se, pelo menos em regra, o uso de armamento ostensivo. Na esteira do que dispõe o art. 245, caput, do CPP, “as buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o representante, intimando-o, em seguida, abrir a porta”. A diligência deve ser executada por Oficiais de Justiça ou pelos órgãos de Polícia Judiciária. De modo excepcional, policiais militares podem colaborar com a execução da medida. Caso o morador não franqueie o acesso à casa durante o dia após a leitura do mandado de busca domiciliar, a porta será arrombada e forçada a entrada, sendo possível que o agente seja responsabilizado pelo crime de desobediência (CP, art. 330). Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura (CPP, art. 245, §§ 2º e 3º). Em se tratando de casa habitada, deve a busca ser feita de modo que não

moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência (CPP, art. 248). Ausentes os moradores, a diligência deve ser realizada normalmente, com a ressalva de que, neste caso, deve ser intimado a assistir à diligência algum vizinho, se houver e estiver presente. Igual procedimento será adotado quando as pessoas presentes em casa não tiverem capacidade para consentir (v.g., menores de idade ou doentes mentais). Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la. Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes. Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, e, eventualmente, por um vizinho, quando não houver moradores na casa. A ausência de testemunhas presenciais ao cumprimento da diligência de busca domiciliar é considerada mera irregularidade. Dispõe o art. 247 do CPP que, não sendo encontrada a pessoa ou coisa procurada, os motivos da diligência serão comunicados a quem tiver sofrido a busca, se o requerer. A autoridade ou seus agentes poderão penetrar no território de jurisdição alheia, ainda que de outro Estado, quando, para o fim de apreensão, forem no seguimento de pessoa ou coisa, devendo apresentar-se à competente autoridade local, antes da diligência ou após, conforme a urgência desta. Entende-se que a autoridade ou seus agentes vão em seguimento da pessoa ou coisa, quando: a) tendo conhecimento direto de sua remoção ou transporte, a seguirem sem interrupção, embora depois a percam de vista; b) ainda que não a tenham avistado, mas sabendo, por informações fidedignas ou circunstâncias indiciárias, que está sendo removida ou transportada em determinada direção, forem ao seu encalço. Se as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade das pessoas que, nas referidas diligências, entrarem pelos seus distritos, ou da legalidade dos mandados que apresentarem, poderão exigir as provas dessa legitimidade, mas de modo que não se frustre a diligência.

10.4.1.3. Descoberta de outros elementos probatórios e teoria do encontro fortuito de provas Durante o cumprimento de uma busca domiciliar, é provável que a autoridade policial ou o oficial de justiça se depare com elementos probatórios relacionados a outros delitos, surgindo a indagação acerca da possibilidade de apreensão de tais elementos. Anteriormente, ao tratarmos da teoria do encontro fortuito de provas, foi dito que referida teoria é

utilizada nos casos em que, no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes à outra infração penal, que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação. Fala-se em encontro fortuito de provas, portanto, quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir de diligência regularmente autorizada para a investigação de outro crime. Nesses casos, a validade da prova inesperadamente obtida está condicionada à forma como foi realizada a diligência.270 Nesses casos de cumprimento de mandados de busca e apreensão, deve-se atentar para o fato de que a Constituição Federal autoriza a violação ao domicílio nos casos de flagrante delito (CF, art. 5º, XI). Logo, se a autoridade policial, munida de mandado de busca e apreensão, depara-se com certa quantidade de droga no interior na residência, temos que a apreensão será considerada válida, pois, como se trata do delito de tráfico de drogas na modalidade de “guardar”, espécie de crime permanente, haverá situação de flagrante delito, autorizando o ingresso no domicílio mesmo sem autorização judicial. Portanto, nas hipóteses de flagrante delito (v.g., crimes permanentes), mesmo que o objeto do mandado de busca e apreensão seja distinto, será legítima a intervenção policial, a despeito da autorização para entrar na casa lhe ter sido deferida com outra finalidade. Logo, ao cumprir mandado de busca e apreensão, desde que não haja desvio de finalidade, a polícia pode apreender qualquer objeto que contribua para as investigações, ainda que seja de caráter pessoal e independentemente de ter sido mencionado de forma expressa na ordem do juiz. Isso porque não há necessidade de que a manifestação judicial que defere a cautelar de busca e apreensão esmiúce quais documentos ou objetos devam ser coletados, até mesmo porque tal pormenorização só poderia ser implementada após a verificação do que foi encontrado no local. Portanto, supondo que a ordem judicial diga respeito ao recolhimento de documentos relacionados aos fatos investigados, é perfeitamente possível a apreensão de documento pessoal, capaz de revelar detalhes da vida privada do indivíduo (v.g., agenda pessoal).

10.4.2. Busca pessoal Inicialmente, é importante ressaltar que há duas subespécies de buscas pessoais: a) busca pessoal por razões de segurança: é aquela realizada em festas, boates, aeroportos, rodoviárias, etc. Essa espécie de busca pessoal não está regulamentada pelo Código de Processo Penal, devendo ser executada de maneira razoável e sem expor as pessoas a constrangimento ou à humilhação. Sua execução tem natureza contratual, ou seja, caso a pessoa não se submeta à medida, não poderá se valer do serviço ofertado nem tampouco frequentar o estabelecimento;

b) busca pessoal de natureza processual penal: deve ser determinada quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos, armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso, objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu, apreender cartas abertas destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato, assim como qualquer outro elemento de convicção. De acordo com o art. 244 do CPP, a busca pessoal independe de mandado nas seguintes hipóteses: a) no caso de prisão; b) quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito: caso a busca pessoal seja executada sem que haja fundada suspeita, como no exemplo em que a autoridade a executa tão somente para demonstrar seu poder, a conduta do agente policial pode caracterizar o crime de abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65, art. 3º, “a”); c) quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar: no cumprimento de busca domiciliar, as pessoas que se encontrem no interior da casa poderão ser objeto de busca pessoal, mesmo que o mandado não o diga de maneira expressa. Na dicção do Supremo Tribunal Federal, “a fundada suspeita prevista no art. 244 do CPP não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um ‘blusão’ suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder”.271 No caso de busca pessoal em mulher, dispõe o art. 249 do CPP que a diligência deve ser feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência. No tocante à busca pessoal em advogado, tem-se que, em regra, documentos em poder de advogado não poderão ser apreendidos (Lei nº 8.906/94, art. 7º, II), salvo em duas situações: a) quando o documento é o corpo de delito de crime (CPP, art. 243, § 2º); b) quando o advogado for partícipe ou coautor do crime, ele deixa de gozar das prerrogativas do profissional da advocacia, podendo ter documentos vinculados a tal delito apreendidos.

11. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA 11.1. Sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas De acordo com o art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual”. Interpretação literal e apressada do dispositivo constitucional, notadamente em face da expressão “salvo, no último caso”, pode levar à conclusão (equivocada) de que está autorizada pela Constituição Federal apenas a violação ao sigilo das comunicações telefônicas, o que implica reconhecer que os demais sigilos encontram-se protegidos de forma absoluta, de modo que, em nenhuma hipótese, podem eles ser objeto de revelação do conteúdo, salvo com autorização das pessoas envolvidas diretamente na relação. Essa linha de interpretação vai de encontro ao posicionamento doutrinário e jurisprudencial sedimentado no direito pátrio e no direito alienígena de que os direitos fundamentais, por mais importantes que sejam, não são dotados de caráter absoluto. Na verdade, não há falar em direito fundamental absoluto. Todos os direitos fundamentais devem ser submetidos a um juízo de ponderação quando entram em rota de colisão com outros direitos fundamentais, preponderando aquele de maior relevância.272 Na dicção do Min. Celso de Mello, “não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros”.273 Fossem os demais sigilos (de correspondência, das comunicações telegráficas e de dados) de natureza

absoluta, não teria o Supremo Tribunal Federal considerado válida a interceptação de correspondência de presos: “A administração penitenciaria, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei nº 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilícitas”.274 Na mesma linha, porém no tocante ao sigilo da correspondência: “Correspondência, para os fins tutelados pela Constituição da República (art. 5º, VII) é toda comunicação de pessoa a pessoa, por meio de carta, através da via postal ou telegráfica. (Lei nº 6.538/78). A apreensão pelo Juiz competente, na agência dos Correios, de encomenda, na verdade tigre de pelúcia com cocaína, não atenta contra a Constituição da República, art. 5º, VII. Para os fins dos valores tutelados, encomenda não é correspondência”.275 Por fim, em relação ao sigilo de dados bancário e fiscal: “O entendimento desta Suprema Corte consolidou-se no sentido de não possuir caráter absoluto a garantia dos sigilos bancário e fiscal, sendo facultado ao juiz decidir acerca da conveniência da sua quebra em caso de interesse público relevante e suspeita razoável de infração penal”.276 Evidentemente, para que seja decretada a quebra do sigilo de dados, sejam eles fiscais, bancários, telefônicos, etc., há necessidade de decisão judicial devidamente fundamentada, sob pena do reconhecimento da ilicitude dos elementos probatórios assim obtidos. De fato, se a regra é a inviolabilidade do sigilo das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (CF, art. 5º, XII), o que visa, em última análise, a resguardar também direito constitucional à intimidade (art. 5º, X), somente se justifica a sua mitigação quando razões de interesse público, devidamente fundamentadas por ordem judicial, demonstrarem a conveniência de sua violação para fins de promover a investigação criminal ou instrução processual penal.277 Ainda em relação ao sigilo bancário, é importante destacar que, em recente julgado, o Supremo concluiu pela impossibilidade de a Receita Federal ter acesso direto a dados bancários por meio de requisição às instituições financeiras para instauração e instrução de processo administrativo fiscal (LC 105/2001, regulamentada pelo Decreto 3.724/2001). Enfatizou-se figurar no rol das garantias constitucionais a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (art. 5º, XII), bem como o acesso ao Poder Judiciário visando a afastar lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV). Aduziu-se, em seguida, que a regra seria assegurar a

privacidade das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, sendo possível a mitigação por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal. Observou-se que o motivo seria o de resguardar o cidadão de atos extravagantes que pudessem, de alguma forma, alcançá-lo na dignidade, de modo que o afastamento do sigilo apenas seria permitido mediante ato de órgão eqüidistante (Estado-juiz).278 Em sentido diverso, todavia, também há precedente do Plenário do Supremo entendendo que a transferência de informações sigilosas da entidade bancária ao órgão de fiscalização tributária federal sem prévia autorização judicial (LC nº 105/201, Lei nº 10.174/2001 e Decreto nº 3.724/2001) não configura quebra de sigilo ou da privacidade, mas sim hipótese de transferência de dados sigilosos de um órgão, que tem o dever de sigilo, para outro, o qual deverá manter essa mesma obrigação, sob pena de responsabilização na hipótese de eventual divulgação desses dados. Afinal, se a Receita Federal tem acesso à declaração do patrimônio total de bens dos contribuintes, conjunto maior, não haveria razão de negá-lo quanto à atividade econômica, à movimentação bancária, que seria um conjunto menor.279 Como se percebe, ainda não há consenso acerca do assunto no âmbito do Supremo. Na verdade, a matéria deve ser enfrentada de maneira definitiva apenas quando forem julgadas as ações diretas de inconstitucionalidade em que se questiona a constitucionalidade das leis que autorizam a requisição de informações bancárias pela Receita Federal (ADI 2386/DF, ADI 2390/DF e ADI 2397/DF). A questão referente à possibilidade do fornecimento de informações bancárias, para fins de constituição de créditos tributários, pelas instituições financeiras ao Fisco sem autorização judicial, também teve sua repercussão geral reconhecida no RE 601.314-SP, pendente de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal. No âmbito do STJ, vem prevalecendo, por ora, o entendimento no sentido de que esses dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. 6º da LC 105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia autorização judicial, não podem ser utilizados no processo penal, quer para sustentar um decreto condenatório, quer para dar base à ação penal. Para ambas as Turmas Criminais do STJ, afigura-se decorrência lógica do respeito aos direitos à intimidade e à privacidade (art. 5º, X, da CF) a proibição de que a administração fazendária afaste, por autoridade própria, o sigilo bancário do contribuinte, especialmente se considerada sua posição de parte na relação jurídico-tributária, com interesse direto no resultado da fiscalização. Apenas o Judiciário, desinteressado que é na solução material da causa e, por assim dizer, órgão imparcial, está apto a efetuar a ponderação imprescindível entre o dever de sigilo – decorrente da privacidade e da intimidade asseguradas aos indivíduos em geral e aos contribuintes, em especial – e o também dever de

preservação da ordem jurídica mediante a investigação de condutas a ela atentatórias. Nesse contexto, diante da ilicitude da quebra do sigilo bancário realizada diretamente pela autoridade fiscalizadora sem prévia autorização judicial, deve ser reconhecida a inadmissibilidade das provas dela advindas, na forma do art. 157 do CPP.280 Ainda segundo o STJ, não são nulas as provas obtidas por meio de requisição do Ministério Público de informações bancárias de titularidade de órgãos públicos para fins de apurar supostos crimes praticados por agentes públicos contra a Administração Pública. É pacífico na doutrina pátria e na jurisprudência dos Tribunais Superiores que o sigilo bancário constitui espécie do direito à intimidade/privacidade, consagrado no art. 5º, X e XII, da CF. No entanto, as contas públicas, ante os princípios da publicidade e da moralidade (art. 37 da CF), não possuem, em regra, proteção do direito à intimidade/privacidade e, em consequência, não são protegidas pelo sigilo bancário. Na verdade, a intimidade e a vida privada de que trata a Lei Maior referem-se à pessoa humana, aos indivíduos que compõem a sociedade e às pessoas jurídicas de direito privado, inaplicáveis tais conceitos aos entes públicos.281

11.2. Direito intertemporal e Lei nº 9.296/96 Durante anos, reivindicou-se no Brasil a regulamentação da interceptação telefônica, na medida em que o preceito do inciso XII do art. 5º da Constituição Federal não era considerado autoaplicável. De fato, a partir do momento em que a Constituição Federal facultara a quebra do sigilo das comunicações telefônicas “por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (art. 5º, XII), tornara-se indispensável a existência de estatuto jurídico específico para as interceptações telefônicas. Estávamos diante de uma reserva legal, aliás, reserva legal qualificada, porque o constituinte não só estabeleceu a necessidade de uma lei para se admitir a restrição ao sigilo das comunicações telefônicas, como também fixou algumas exigências mínimas (fins de investigação criminal ou instrução penal e ordem judicial). Assim é que, em 25 de julho de 1996, entrou em vigor a Lei nº 9.296/96. Em relação ao art. 10 da Lei nº 9.296/96, novatio legis incriminadora que versa sobre o delito de realização de interceptação telefônica ou quebra de segredo da Justiça sem autorização judicial, dúvidas não restam quanto à aplicação do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (CF, art. 5º, XL), estando o âmbito de incidência da novel figura delituosa limitado aos fatos ocorridos a partir de 25 de julho de 1996.

À exceção do art. 10 da Lei nº 9.296/96, dispositivo de natureza penal, ao qual se aplica a regra de direito intertemporal do art. 5º, XL, da Constituição Federal, os demais dispositivos da Lei nº 9.296/96 têm natureza genuinamente processual, não afetando o direito de liberdade do agente. Em relação a eles, incide o princípio da aplicação imediata (tempus regit actum), nos exatos termos do art. 2º do CPP. Logo, mesmo que o crime tivesse sido cometido antes de 25 de julho de 1996, seria possível a determinação da interceptação telefônica, seja no curso da investigação criminal, seja no curso da instrução processual penal, desde que a autorização judicial fosse determinada após a vigência e nos exatos termos da Lei nº 9.296/96. Isso não significa dizer, todavia, que a Lei nº 9.296/96 teve o condão de convalidar ou legitimar interceptações telefônicas autorizadas em momento anterior à sua vigência.282 Apesar de a Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XII) ter autorizado que a lei dispusesse sobre a interceptação telefônica para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, a lei específica sobre o assunto só entrou em vigor quase 8 (oito) anos depois, em 25/07/96 (Lei nº 9.296/96). Durante esse período, e mesmo antes da vigência da Constituição Federal, foi usado como permissivo para interceptações telefônicas o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62), cujo art. 57, inciso II, alínea “e”, previa que não constituiria violação de telecomunicação o conhecimento dado ao juiz competente, mediante requisição ou intimação deste. Apesar do dispositivo do Código Brasileiro de Telecomunicações, sempre prevaleceu nos Tribunais Superiores o entendimento de que tal dispositivo não fora recepcionado pela Constituição Federal. Por força do art. 5º, XII, da Magna Carta, era necessária a edição de lei específica para que, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecesse, pudesse o juiz autorizar a interceptação de comunicações telefônicas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.283 Com efeito, em virtude do art. 5º, XII, da Constituição Federal, a interceptação das comunicações telefônicas só poderia ser determinada se presentes três requisitos: a) ordem judicial autorizadora; b) finalidade de colheita de evidências para instruir investigação criminal ou processo penal; e c) existência de lei específica prevendo as hipóteses em que a quebra será permitida. À exceção do primeiro requisito, que se refere à necessidade de autorização judicial, os demais não estavam presentes enquanto não editada a Lei nº 9.296/96, faltando, assim, a disciplina da duração das interceptações, da realização da gravação, da introdução do seu resultado como meio de prova, da documentação e registro das operações, da comunicação ao juiz competente, do processamento do contraditório, da possibilidade de impugnação da autenticidade da conversa, da identidade da voz, etc.

Logo, se o art. 57, inciso II, alínea “e”, da Lei nº 4.117/62 foi tido como não recepcionado pela Constituição Federal, todo e qualquer elemento probatório colhido com base em interceptação telefônica judicialmente autorizada em momento anterior à vigência da Lei nº 9.296/96 foi considerado como prova ilícita, assim como as provas dele decorrentes (teoria dos frutos da árvore envenenada), in verbis: “O art. 5º, XII, da Constituição, que prevê, excepcionalmente, a violação do sigilo das comunicações telefônicas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, não é autoaplicável: exige lei que estabeleça as hipóteses e a forma que permitam a autorização judicial. Precedentes. a) Enquanto a referida lei não for editada pelo Congresso Nacional, é considerada prova ilícita a obtida mediante quebra do sigilo das comunicações telefônicas, mesmo quando haja ordem judicial (CF, art. 5º, LVI). b) O art. 57, II, a, do Código Brasileiro de Telecomunicações não foi recepcionado pela atual Constituição (art. 5º, XII), a qual exige numerus clausus para a definição das hipóteses e formas pelas quais é legítima a violação do sigilo das comunicações telefônicas”.284

11.3. Conceito de interceptação De acordo com o dicionário Houaiss da língua portuguesa, interceptar significa interromper o curso de, fazer parar, deter, captar ou apreender aquilo que é dirigido a outrem.285 Sob o ponto de vista da Lei nº 9.296/96, interceptar uma comunicação telefônica não quer dizer interrompê-la, impedi-la, detê-la ou cortá-la. A expressão deve ser compreendida como o ato de captar a comunicação telefônica alheia, tendo conhecimento do conteúdo de tal comunicação. É da essência da interceptação a participação de um terceiro, que passa a ter ciência do conteúdo de uma comunicação telefônica alheia. Não se deve confundir interceptação com escuta telefônica, nem tampouco com gravação telefônica. A interceptação ocorre sem o conhecimento dos interlocutores, ou seja, nenhum deles tem consciência de que o conteúdo da comunicação está sendo captado por um terceiro; na escuta telefônica, um dos interlocutores tem conhecimento da ingerência de um terceiro na comunicação; a gravação telefônica é a captação feita diretamente por um dos comunicadores, sem a interveniência de um terceiro. Como destaca Avolio, “a gravação da conversa interceptada não é, necessariamente, elemento integrante do conceito de interceptação. A simples escuta, desacompanhada de gravação, pode ser objeto de prova no processo penal, desde que não configure violação à intimidade”.286 Deveras, como deixa entrever o próprio art. 6º, § 1º, da Lei nº 9.296/96, a gravação da comunicação interceptada nem sempre será possível, o que, no entanto, não funciona como óbice à realização da diligência.

Inicialmente, é importante firmarmos alguns conceitos: a) Interceptação telefônica (ou interceptação em sentido estrito): consiste na captação da comunicação telefônica alheia por um terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos comunicadores. Essa é a interceptação em sentido estrito (ou seja: um terceiro intervém na comunicação alheia, sem o conhecimento dos comunicadores); b) Escuta telefônica: é a captação da comunicação telefônica por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores e desconhecimento do outro. Na escuta, como se vê, um dos comunicadores tem ciência da intromissão alheia na comunicação. É o que ocorre, por exemplo, na hipótese em que familiares da pessoa sequestrada, ou a vítima de estelionato, ou ainda aquele que sofre intromissões ilícitas e anônimas, através do telefone, em sua vida privada, autoriza que um terceiro leve adiante a interceptação telefônica;287 c) Gravação telefônica ou gravação clandestina: é a gravação da comunicação telefônica por um dos comunicadores, ou seja, trata-se de uma autogravação (ou gravação da própria comunicação). Normalmente é feita sem o conhecimento do outro comunicador, daí falar-se em gravação clandestina; d) Comunicação ambiental: refere-se às comunicações realizadas diretamente no meio ambiente, sem transmissão e recepção por meios físicos, artificiais, como fios elétricos, cabos óticos etc.; e) Interceptação ambiental: é a captação sub-reptícia de uma comunicação no próprio ambiente dela, por um terceiro, sem conhecimento dos comunicadores. Não difere, substancialmente, da interceptação em sentido estrito, pois, em ambas as hipóteses, ocorre violação do direito à intimidade, porém, no caso da interceptação ambiental, a comunicação não é telefônica. A título de exemplo, suponha-se que, no curso de investigação relativa ao crime de tráfico de drogas, a autoridade policial realize a filmagem de indivíduos comercializando drogas em uma determinada praça, sem que os traficantes tenham ciência de que esse registro está sendo efetuado; f) Escuta ambiental: é a captação de uma comunicação, no ambiente dela, feita por terceiro, com o consentimento de um dos comunicadores. Por exemplo, imagine-se a hipótese de cidadão vítima de concussão que, com o auxílio da autoridade policial, efetue o registro audiovisual do exato momento em que funcionário público exige vantagem indevida para si em razão de sua função; g) Gravação ambiental: é a captação no ambiente da comunicação feita por um dos comunicadores (ex. gravador, câmeras ocultas etc.).

Parte da doutrina considera que o art. 1º da Lei nº 9.296/96 abrange tanto a interceptação telefônica em sentido estrito quanto a escuta telefônica.288 Isso porque ambas consistem em processos de captação da comunicação alheia. Não estão abrangidas pelo regime jurídico da Lei nº 9.296/96, por consequência, a gravação telefônica, a interceptação ambiental, a escuta ambiental e a gravação ambiental. Assiste razão a essa corrente. Ao tratar da interceptação telefônica, admitindo-a, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que fosse estabelecida em lei, para fins de investigação criminal e instrução processual penal (art. 5º, XII, parte final), a Constituição Federal refere-se à interceptação feita por terceiro, sem conhecimento dos dois interlocutores ou com conhecimento de um deles. Não fica incluída a gravação de conversa por terceiro ou por um dos interlocutores, à qual se aplica a regra genérica de proteção à intimidade e à vida privada do art. 5º, X, da Carta Magna. A Lei nº 9.296/96 não abarca, portanto, a gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento do outro. Fica esta hipótese fora do regime da lei, sendo considerada válida a gravação como prova quando houver justa causa, como ocorre em casos de sequestro. Nada impede que o juiz autorize a escuta, se vir a ser feito requerimento nesse sentido. Mas não é necessária a autorização judicial, pois se houver a gravação sem ela, mas estiver fundada em justa causa, a prova pode ser utilizada. Prevalece, então, o entendimento de que as gravações telefônicas não estão amparadas pelo art. 5º, XII, da constituição Federal, devendo ser consideradas meios lícitos de prova, mesmo que realizadas sem ordem judicial prévia, pelo menos em regra. Há precedente do Supremo Tribunal Federal nesse sentido: “Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores – cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito – mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial . A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado. A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em princípio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, não seria válido. A extensão ao interlocutor ciente da exclusão processual do registro da escuta

telefônica clandestina – ainda quando livre o seu assentimento nela – em princípio, parece inevitável, se a participação de ambos os interlocutores no fato probando for incindível ou mesmo necessária à composição do tipo criminal cogitado, qual, na espécie, o de quadrilha”.289 Outros, no entanto, concluem que o legislador ordinário limitou-se a tratar da interceptação telefônica em sentido estrito, deixando de fora da Lei nº 9.296/96 a modalidade da escuta telefônica. Nessa linha, “sendo a nota distintiva entre as duas figuras o consentimento de uma das partes, presente apenas na escuta, esta haveria de merecer tratamento diferenciado, dada a menor dose de sacrifício da garantia da intimidade envolvida, que, no caso, resumir-se-ia à da parte que não detém conhecimento sobre a captação de suas conversas, já que a outra abriu mão, voluntariamente, da garantia do sigilo telefônico”.290 Independentemente da posição doutrinária a ser adotada, certo é que a realização de escuta telefônica poderá ser determinada pela autoridade judiciária sempre que houver justa causa, por força do princípio da proporcionalidade, como se dá nos casos de gravações efetuadas pela polícia de conversas entre sequestradores e familiares da vítima, com prévia autorização destes.291 Quanto à natureza jurídica da interceptação telefônica em sentido estrito, deve se entender que as comunicações telefônicas, de per si, são fontes de prova, pois é delas que se extrai a comprovação de uma infração penal ou do envolvimento de um agente com um crime. A interceptação telefônica, por sua vez, funciona como meio de obtenção de prova, mais especificamente como medida cautelar processual, de natureza coativa real, consubstanciada em uma apreensão imprópria, no sentido de por ela se apreenderem os elementos fonéticos que formam a conversação telefônica. De seu turno, a gravação da interceptação das comunicações telefônicas é o resultado da operação técnica e, portanto, a materialização da fonte de prova. Por fim, a transcrição das gravações funciona como o meio de prova, que será juntado aos autos para que possa ser valorado pelo magistrado.292 Como conclui Gomes, a finalidade da interceptação telefônica é a obtenção de uma prova, que se materializa num documento (auto circunstanciado, transcrição) ou num depoimento (prova testemunhal). É um desses meios probatórios que irá fixar os fatos no processo, de tal modo a legitimar a decisão judicial, seja frente às partes, seja frente à universalidade das pessoas.293

11.4. Interceptação e escuta ambiental Foi dito acima que a interceptação ambiental é a captação de uma comunicação no próprio ambiente em que ocorre, efetuada por um terceiro, sem conhecimento dos comunicadores. Por sua vez, a escuta

ambiental consiste na captação de uma comunicação, no ambiente dela, feita por terceiro, com o consentimento de um dos comunicadores. Em ambas as situações, não se trata de uma conversa telefônica. Cuida-se de uma conversa não telefônica, ocorrida em um gabinete, residência, restaurante, estabelecimento comercial, etc. Em face do direito à intimidade, discute-se na doutrina acerca da (i) licitude desses meios de obtenção de prova. Quanto à violação à intimidade, a discussão em torno da (i) licitude de uma interceptação ambiental diz respeito não à proteção ao segredo, que é o direito de que terceiros não tenham acesso à privacidade individual, mas sim ao direito de reserva, que é o direito de não ver divulgadas notícias concernentes à vida privada. A nosso ver, sua utilização no processo é plenamente válida, desde que não haja violação a preceitos de ordem constitucional ou material. Suponha-se, por exemplo, que um crime cometido em via pública seja gravado por um cidadão qualquer. Ora, nessa hipótese, não há falar em direito ao segredo. Afinal de contas, quem comete um crime em via pública não tem qualquer expectativa de proteção à intimidade. Também não há falar em direito à reserva, na medida em que qualquer pessoa pode relatar o que ocorre em local aberto ao público. Logo, essa interceptação ambiental, apesar de não estar prevista expressamente no âmbito do CPP, há de ser considerada prova lícita, pois não viola a intimidade.294 De fato, se o conteúdo da conversa entre os interlocutores não for reservada, nem proibida a captação por meio de gravador, pensamos que tal prova deve ser considerada lícita. Ora, supondo-se que tal conversa ocorra em local público, sendo presenciada por terceiro, como este pode relatá-la validamente em juízo como testemunho, por que não emprestar a mesma validade à captação da comunicação? Todavia, se o colóquio for reservado – suponha-se que alguém escute uma conversa reservada encostando o ouvido a uma porta, ou registre a conversa servindo-se de um gravador oculto –, sua interceptação ou escuta configurará prova ilícita, por ofensa ao direito à intimidade (CF, art. 5º, X), salvo se, por força do princípio da proporcionalidade, possa ser considerada lícita. Portanto, a nosso juízo, por não afrontarem o art. 5º, X, da Constituição Federal, interceptações ambientais lato sensu devem ser consideradas válidas, salvo quando realizadas em ambiente no qual haja expectativa de privacidade, ou quando praticadas com violação de confiança decorrente de relações interpessoais ou profissionais (v.g., captação ambiental de conversa entre advogado e seu cliente).295 Se a interceptação ambiental em locais públicos é considerada válida pela doutrina e pela jurisprudência,296 o mesmo não se pode dizer em relação a uma interceptação ambiental efetuada no

interior de domicílio. Nessa hipótese, além de violar o direito à intimidade, seja no tocante ao direito ao segredo, seja em relação ao direito de reserva, haverá evidente afronta à inviolabilidade domiciliar prevista no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Todavia, em se tratando de procedimento investigatório relativo a crimes praticados por organizações criminosas, havendo prévia e fundamentada autorização judicial, toda e qualquer gravação e interceptação será considerada prova lícita, nos exatos termos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 12.850/13. Se não houver prévia ordem escrita da autoridade judicial competente, a licitude da prova deve ser analisada à luz do princípio da proporcionalidade. Por consequência, por força desse dispositivo, admite-se a filmagem (registro de sinais óticos) e a gravação (registro de sinais acústicos) no interior de residência ou local íntimo, seja pela captação (a chamada escuta ambiental, realizada entre presentes), seja pela interceptação ambiental (realizada por um terceiro). Assim, desde que haja prévia e circunstanciada autorização judicial, os registros obtidos não mais constituem prova ilícita por violação ao direito à intimidade ou à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio. Aliás, quanto à possibilidade de ingresso da autoridade policial em escritório de advocacia para instalação de equipamento destinado à captação de sinais óticos e acústicos, mediante prévia autorização judicial, ainda que feita no período noturno, o Supremo entendeu que não há falar em invasão de domicílio. Em importante julgado anterior ao advento da Lei nº 12.850/13, o Supremo entendeu que, para fins de persecução criminal de ilícitos praticados por quadrilha, bando, organização ou associação criminosa de qualquer tipo, são permitidos a captação e a interceptação de sinais eletromagnéticos, óticos e acústicos, bem como seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial (revogada Lei nº 9.034/95, arts. 1º e 2º, IV, com redação dada pela Lei nº 10.217/01). Considerou-se válido, assim, o ingresso da autoridade policial, no período noturno, mediante prévia autorização judicial, em escritório de advocacia, para instalação de equipamento objetivando a captação de sinais óticos e acústicos, até mesmo pelo fato de que a natureza da execução de tais medidas jamais permitiria que fossem realizadas com publicidade, sob pena de frustração, o que ocorreria caso fossem feitas durante o dia, mediante a apresentação de ordem judicial. Reputou-se que a suspeita grave da prática de crime por advogado, no escritório, sob pretexto de exercício da profissão, afastaria a inviolabilidade constitucional do art. 5º, X e XI. Em outras palavras, não seria possível operar-se a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado fosse suspeito da prática de crime, sobretudo se concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão.297

11.5. Gravações clandestinas (telefônicas e ambientais)

A gravação clandestina, assim compreendida como aquela feita pelo próprio interlocutor, sem o conhecimento do outro, pode se dar através do registro da conversa telefônica (gravação telefônica) ou da conversa entre presentes (gravação ambiental). Quanto à (i)licitude da gravação clandestina, é ponto pacífico na doutrina que, por força do princípio da proporcionalidade, a divulgação de gravação sub-reptícia de conversa própria reputa-se lícita quando for usada para comprovar a inocência do acusado, ou quando houver investida criminosa de um dos interlocutores contra o outro. Assim é que deve ser considerada válida uma gravação clandestina em um crime de extorsão, quando produzida para comprovar a inocência do extorquido. Não há falar, portanto, em ilicitude da prova que se consubstancia na gravação de conversação telefônica por um dos interlocutores, vítima, sem o conhecimento do outro, agente do crime. Daí ter concluído o Supremo que é lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com sequestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista. Afinal de contas, se a linha telefônica está sendo utilizada como instrumento para a prática de crimes, há de se reputar válida a gravação da conversa telefônica pela vítima.298 À exceção dessas hipóteses, há intensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial quanto à validade da prova obtida por meio de gravações clandestinas. De um lado, parte da doutrina sustenta que gravações clandestinas representam patente violação ao direito à intimidade, uma vez que um dos interlocutores não tem conhecimento da captação da conversa, o que as torna ilegal, ilícita e moralmente condenável, mormente se considerarmos que não há, no Brasil, lei expressa admitindo-as. Se um dos interlocutores não tinha consciência da gravação, tal prova seria imoral por dois motivos: a uma, porque haveria má-fé de quem colhe a prova, já que usa de aparato visando iludir o outro interlocutor, enganando-o, já que não sabe da gravação; a duas, porque a prova pode ser induzida, já que aquele que conduz a conversa ou a gravação tem a possibilidade de obter a resposta desejada por meio astucioso.299 Nessa linha, segundo Luiz Flávio Gomes, a gravação clandestina não pode valer como prova, não porque o comunicador não possa gravar sua comunicação, senão porque inexiste lei disciplinando como deve dar-se a gravação, quando é cabível, quais crimes, quais pressupostos etc. Segundo o autor, não só existe uma malícia, uma quebra do direito à reserva, senão uma grave ofensa à intimidade. Um fato

revelado para uma pessoa determinada não pode chegar ao conhecimento público.300 Nesse contexto, na Ação Penal nº 307/DF, o STF concluiu pela inadmissibilidade, como prova, de laudos de degravação de conversa telefônica, obtidos por meios ilícitos (art. 5., LVI, da Constituição Federal), por se tratar de gravação realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo a degravação sido feita com inobservância do princípio do contraditório, e utilizada com violação a privacidade alheia (art. 5., X, da CF).301 Confirmando esse entendimento de que a análise da licitude (ou não) da gravação de conversa por um dos interlocutores sem a ciência do outro deve ser casuística, ou seja, feita de acordo com as peculiaridades do caso concreto, o STJ considerou ilícita a gravação de conversa telefônica realizada pela amásia do réu, tão-somente com o intuito de responsabilizá-lo pelo crime, uma vez que a vítima do homicídio era pessoa com quem ela mantinha relação amorosa. Isso porque tal prova fora colhida com indevida violação de privacidade (art. 5º, X, da CF) e não como meio de defesa ou em razão de investida criminosa.302 Com a devida vênia, a nosso juízo, não se cuidando de interceptação telefônica ou de outro meio ilegal ou moralmente ilícito, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes e gravada pelo agente, há de se admitir a gravação clandestina como prova válida, nos moldes do que preconiza o Código de Processo Civil: “Art. 383. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade. Parágrafo único. Impugnada a autenticidade da reprodução mecânica, o juiz ordenará a realização de exame pericial”. Dispositivo semelhante a este consta do art. 422 do novo CPC. Reconhecido o direito de toda pessoa de gravar sua própria conversa,303 a gravação clandestina deve ser considerada prova lícita, salvo se sua obtenção violar princípios e garantias constitucionais, tais como o direito à intimidade,304 à vida privada, à honra e imagem das pessoas, à inviolabilidade do domicílio, à vedação da tortura e tratamentos desumanos e degradantes, ao direito ao silêncio, entre outros. Assim, a gravação clandestina será considera ilícita quando o conteúdo da comunicação se referir a assunto que goza de sigilo profissional ou funcional protegido penalmente. Ainda que não haja proteção penal, pode tratar-se de sigilo implícito, como as intimidades que um amigo relata a outro por telefone, cuja revelação pode violar o direito fundamental à intimidade, salvo se feita para atender direito próprio ou por quem o sigilo protege.

Logo, desde que não haja, na conversa objeto da gravação clandestina, o direito à reserva (obrigação de guardar segredo), a parte contrária pode utilizá-la validamente em juízo. De mais a mais, mesmo que a gravação seja considerada ilícita, havendo outro interesse jurídico mais relevante que a proteção à intimidade, como a vida ou o direito à ampla defesa, há de se considerar lícita a gravação, por força do princípio da proporcionalidade. Nessa linha, segundo Avolio, não se deve confundir a clandestinidade da gravação com a ilicitude da prova. Segundo o autor, “qualquer pessoa tem o direito de gravar a sua própria conversa, haja ou não conhecimento da parte de seu interlocutor. O que a lei penal veda, tornando ilícita a prova decorrente, é a divulgação da conversa sigilosa, sem justa causa. A ‘justa causa’ é exatamente a chave para se perquirir a licitude da gravação clandestina. E, dentro das excludentes possíveis, é de se afastar – frise-se – o direito à prova. Os interesses remanescentes devem ser suficientemente relevantes para ensejar o sacrifício da privacy. Assim, por exemplo, a vida, a integridade física, a liberdade, o próprio direito à intimidade e, sobretudo, o direito de defesa, que se insere entre as garantias fundamentais. Ocorrendo, pois, conflito de valores dessa ordem, a gravação clandestina é de se reputar lícita, tanto no processo criminal como no civil, independentemente do fato de a exceção à regra da inviolabilidade das comunicações haver sido regulamentada”.305 No âmbito dos Tribunais, o leading case na matéria diz respeito a ex-ministro do Trabalho acusado de corrupção, sendo que a principal prova era uma gravação clandestina efetuada por um ex-assessor durante uma reunião. O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu pelo recebimento da denúncia com base na gravação clandestina.306 Em julgado mais recente, a maioria do Plenário do Supremo também concluiu que é lícita a gravação ambiental de diálogo realizada por um dos interlocutores.307 Em síntese, como gravação meramente clandestina, que se não confunde com interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou.308 Especificamente em relação à gravação de eventual confissão do suspeito, investigado, preso, ou acusado, sem prévia e formal advertência quanto ao direito ao silêncio, jurisprudência e doutrina, todavia, têm considerado tratar-se de prova ilícita, em razão da lesão ao princípio do nemo tenetur se detegere (proibição da autoincriminação).309

Convém ressalvar, no entanto, que eventual gravação clandestina de conversa informal do preso com policiais, em que sejam incriminados terceiros, não está acobertada pelo direito à não autoincriminação. Como já decidiu o Supremo, à gravação de conversa pessoal entre indiciados presos e autoridades policiais, que os primeiros desconheceriam, não se poderia opor o princípio do sigilo das comunicações telefônicas, mas, em tese, o direito ao silêncio (CF, art. 5º, LXIII), corolário do princípio nemo tenetur se detegere, o qual entretanto, não aproveita a terceiros, objeto da delação de corréus; acresce que, no caso, à luz da prova, a sentença concluiu que os indiciados estavam cientes da gravação e afastou a hipótese de coação psicológica.310

11.6. Comunicações telefônicas de qualquer natureza O objeto da Lei nº 9.296/96 é a interceptação das comunicações telefônicas de qualquer natureza (art. 1º). Mas o que se deve por isso entender? Num passado não muito distante, quando se falava em comunicações telefônicas, pensava-se apenas em uma conversa por telefone – perceba-se que o próprio Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62, art. 4º) define como “telefonia o processo de telecomunicação destinado à transmissão da palavra falada ou de sons”. Considerando o fantástico desenvolvimento da informática na atualidade, a expressão comunicação telefônica não deve se restringir às comunicações por telefone. Por força de interpretação progressiva,311 a expressão comunicação telefônica deve também abranger a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia, estática, ou móvel (celular).312 Por conseguinte, é possível a interceptação de qualquer comunicação via telefone, conjugada ou não com a informática, o que compreende aquelas realizadas direta (fax, modens) e indiretamente (internet, e-mail, correios eletrônicos). Daí dispor o caput do art. 1º da Lei nº 9.296/96 ser possível a interceptação de comunicações telefônicas de qualquer natureza, acrescentando o parágrafo único do mesmo artigo que o disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. Por telemática compreende-se a ciência que cuida da comunicação (transmissão, manipulação) de dados, sinais, imagens, escritos e informações por meio do uso combinado da informática (do computador) com as várias formas de telecomunicação, ou seja, telemática é a telecomunicação associada à informática. Em sentido diverso, Vicente Greco Filho entende que o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.296/96 é inconstitucional, já que a Carta Magna somente autoriza a interceptação de comunicação telefônica, na

qual não está incluída a transmissão de dados. De acordo com o autor, “a garantia constitucional do sigilo é a regra e a interceptação a exceção, de forma que a interpretação deve ser restritiva quanto a esta (exceptiora non sunt amplianda)”.313 Com a devida vênia, a nosso juízo, quando a Constituição Federal autoriza a interceptação das comunicações telefônicas, refere-se não só as comunicações telefônicas propriamente ditas como também à comunicação de dados, imagens e sinais através da telemática. Não se pode ficar alheio aos avanços tecnológico-culturais, ampliando as formas de comunicações, privando os órgãos da persecução penal de um importante instrumento de investigação e busca da verdade. Logo, a nosso ver, a Lei nº 9.296/96 tem seu campo de incidência sobre qualquer forma de comunicação, seja telefônica ou não; versa não apenas sobre conversação telefônica, como também qualquer tipo de comunicação telemática (por telefone ou por via independente, sem uso da telefonia).314 Esclarecedora, nesse sentido, a lição de Damásio de Jesus: “Inclino-me pela constitucionalidade do referido parágrafo único. A Carta Magna, quando excepciona o princípio do sigilo na hipótese de comunicações telefônicas, não cometeria o descuido de permitir a interceptação somente no caso de conversação verbal por esse meio, isto é, quando usados dois aparelhos telefônicos, proibindo-a, quando pretendida com finalidade de investigação criminal e prova em processo penal, nas hipóteses mais modernas. A exceção, quando menciona ‘comunicações telefônicas’, estende-se a qualquer forma de comunicação que empregue a via telefônica como meio, ainda que haja transferência de ‘dados’. É o caso do uso do modem. Se assim não fosse, bastaria, para burlar a permissão constitucional, “digitar” e não “falar”. [...] A circunstância de a CF expressamente só abrir exceção no caso da comunicação telefônica não significa que o legislador ordinário não possa permitir a interceptação na hipótese de transmissão de dados. Não há garantias constitucionais absolutas”.315 Os Tribunais têm considerado válida a interceptação das comunicações telemáticas. 316 Aliás, especificamente quanto às conversas realizadas em “sala de bate papo” da internet, o STJ tem considerado que não há falar em proteção do sigilo das comunicações, já que o ambiente virtual é de acesso irrestrito e destinado a conversas informais.317 Especial atenção também deve ser dispensada ao denominado e-mail corporativo, assim compreendida a comunicação eletrônica disponibilizada ao empregado para fins estritamente profissionais, podendo o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, daí por que não se pode considerar ilícita a prova assim obtida. Nesses casos, não há

expectativa de privacidade do usuário, mormente quando advertido de que o e-mail se destina a mensagens profissionais. Nessa linha, como já se pronunciou o Tribunal Superior do Trabalho, “se se cuida de e-mail corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar a Internet e sobre o próprio provedor”. Concluiu-se, assim, que a prova obtida mediante monitoramento desse e-mail corporativo não é ilícita para fins de se demonstrar a justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho.318

11.7. Quebra do sigilo de dados telefônicos A interceptação das comunicações telefônicas não se confunde com a quebra do sigilo de dados telefônicos. Enquanto a interceptação de uma comunicação telefônica diz respeito a algo que está acontecendo, a quebra do sigilo de dados telefônicos guarda relação com chamadas telefônicas pretéritas, já realizadas. A quebra do sigilo de dados telefônicos está relacionada aos registros documentados e armazenados pelas companhias telefônicas, tais como data da chamada telefônica, horário da ligação, número do telefone chamado, duração do uso, etc. A relevância da interceptação telefônica está ligada ao conhecimento do conteúdo da conversa estabelecida entre duas ou mais pessoas. A obtenção dos dados telefônicos, sob o ponto de vista probatório, não é tão rica quanto a interceptação telefônica, mas não se pode desprezar sua importância. A depender do caso concreto, a obtenção dos registros telefônicos pode servir de importante instrumento para demonstrar que o agente se comunica com determinada pessoa, além da crescente utilização da obtenção de dados quanto à localização da estação radiobase (ERB) onde estava operando determinado aparelho celular para que se possa estabelecer a localização aproximada do portador do aparelho celular (autor e/ou vítima).319 Portanto, em relação aos dados pertinentes aos usuários de computadores, com informações relativas à sua qualificação, horário dos acessos e identificação dos endereços de IP (Internet Protocol) das máquinas utilizadas, o acesso a tais dados não se confunde com a interceptação das comunicações telemáticas. Quanto ao tema, aliás, a Lei Estadual de São Paulo nº 12.228/06, que dispõe sobre os estabelecimentos comerciais que colocam à disposição, mediante locação, computadores e máquinas para acesso à internet – as denominadas Lan Houses –, impõe a obrigatoriedade de criar e manter cadastro atualizado de seus usuários, contendo nome completo, data de nascimento, endereço completo, telefone e número de documento de identidade. Ademais, o fornecimento desses dados cadastrais e

demais informações somente pode ser feito mediante prévia autorização judicial.320 Entenda-se, então, que a simples titularidade e o endereço do computador do qual partiu um e-mail não estão resguardados pelo sigilo de que cuida o inciso XII do artigo 5º da Constituição da República, nem tampouco pelo direito à intimidade prescrito no inciso X, que não é absoluto. Por isso, a 6ª Turma do STJ considerou legítima a requisição do Presidente do Superior Tribunal de Justiça à empresa de telefonia local de informações sobre mensagem eletrônica amplamente divulgada, dando conta da existência de fraude em concurso público para provimento de cargos efetivos do quadro de pessoal do próprio Tribunal a que preside, cuja honorabilidade restou afetada.321 Como dito acima, apesar do art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, ressalvar apenas a interceptação das comunicações telefônicas, não se deve compreender que o sigilo de dados tenha natureza absoluta. As liberdades públicas não podem ser interpretadas em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio da convivência das liberdades: não se permite que sejam exercidas de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias; não podem funcionar como mecanismo de salvaguarda para atividades ilícitas.322 Logicamente, a fim de que não haja uma devassa indevida à intimidade do cidadão, é necessária a existência de justa causa para a quebra do sigilo de dados telefônicos, corroborando a prevalência do interesse público à investigação sobre o direito fundamental de proteção à intimidade do indivíduo. É possível, portanto, a quebra do sigilo de dados telefônicos, desde que demonstrada sua imperiosa necessidade para auxiliar nas investigações ou na instrução criminal. Destarte, a nosso ver, o objeto da Lei nº 9.296/96 não abrange a quebra do sigilo de dados telefônicos.323 Como já se manifestou a jurisprudência, a Lei nº 9.296/96 é aplicável apenas às interceptações telefônicas (atuais, presentes), não alcançando os registros telefônicos relacionados a comunicações passadas. Logo, a quebra do sigilo dos dados telefônicos contendo os dias, os horários, a duração e os números das linhas chamadas e recebidas, não se submete à disciplina das interceptações telefônicas regidas pela Lei 9.296/96.324 Em outras palavras, a proteção a que se refere o art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos.325 Portanto, diversamente da interceptação telefônica, a quebra do sigilo de dados telefônicos não está submetida à cláusula de reserva de jurisdição. Logo, além da autoridade judiciária competente, Comissões Parlamentares de Inquérito também podem determinar a quebra do sigilo de dados telefônicos com base em seus poderes de investigação (CF, art. 58, § 3º), desde que o ato deliberativo esteja

devidamente fundamentado.326 Quanto à obtenção dos dados telefônicos pelo órgão do Ministério Público, queremos crer que o poder de requisição previsto no art. 129, VI, da Constituição Federal, autoriza que o Parquet tenha acesso aos registros de ligações anteriores, independentemente de prévia autorização judicial. Não se tratando de captação de comunicações telefônicas em andamento – em relação às quais o art. 5º, XII, da Carta Magna, exige prévia autorização judicial, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos pela Lei nº 9.296/96 –, mas sim da obtenção dos registros de ligações pretéritas, tidas como documentos como outros quaisquer, é indiscutível a possibilidade de requisição direta pelo Ministério Público. Ainda em relação à quebra do sigilo de dados telefônicos, há precedente do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a verificação direta por parte da autoridade policial das últimas chamadas efetuadas ou recebidas pelo agente não configura prova obtida por meios ilícitos. Confira-se: “O fato de ter sido verificado o registro das últimas chamadas efetuadas e recebidas pelos dois celulares apreendidos em poder do corréu, cujos registros se encontravam gravados nos próprios aparelhos, não configura quebra do sigilo telefônico, pois não houve requerimento à empresa responsável pelas linhas telefônicas, no tocante à lista geral das chamadas originadas e recebidas, tampouco conhecimento do conteúdo das conversas efetuadas por meio destas linhas. É dever da Autoridade policial apreender os objetos que tiverem relação com o fato, o que, no presente caso, significava saber se os dados constantes da agenda dos aparelhos celulares teriam alguma relação com a ocorrência investigada”.327 Nesse contexto, especial atenção deve ser dispensada à Lei nº 12.683/12, que acrescentou à Lei de Lavagem de Capitais (Lei nº 9.613/98) o art. 17-B: “A autoridade policial e o Ministério Público terão acesso, exclusivamente, aos dados cadastrais do investigado que informam qualificação pessoal, filiação e endereço, independentemente de autorização judicial, mantidos pela Justiça Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pelas instituições financeiras, pelos provedores de internet e pelas administradoras de cartão de crédito”. Como se percebe, o dispositivo prevê a possibilidade de a autoridade policial e o Ministério Público terem acesso aos dados cadastrais do investigado, independentemente de prévia autorização judicial. Certamente, haverá quem diga que o dispositivo é flagrantemente inconstitucional. Preferimos, no entanto, entender que esses dados cadastrais não estão protegidos pela garantia constitucional da intimidade (CF, art. 5º, X). Afinal, se empresas de concessão de crédito ou mesmo pessoas jurídicas que assinam determinados serviços a elas disponibilizados têm fácil acesso aos dados cadastrais de clientes ou potenciais clientes, não se pode negar este mesmo acesso às autoridades públicas, independentemente de

prévia autorização judicial. Como observa Tércio Sampaio Ferraz Júnior, deve se partir da premissa de que a inviolabilidade dos dados referentes à vida privada só tem pertinência para aqueles associados aos elementos identificadores usados nas relações de convivência, as quais só dizem respeito aos conviventes. Logo, “os elementos de identificação só são protegidos quando compõem relação de convivência privadas: a proteção é para elas, não para eles. Em consequência, simples cadastros de elementos identificadores (nome, endereço, RG, filiação, etc.), não são protegidos”.328 Portanto, independentemente de prévia autorização judicial, é possível que a Polícia e o Ministério Público tenham acesso exclusivamente aos dados cadastrais do investigado contendo as seguintes informações: a) qualificação pessoal: é composta pelo nome, nacionalidade, naturalidade, data de nascimento, estado civil, profissão, número de carteira de identidade e número de registro no cadastro de pessoas físicas da Receita Federal; b) filiação: consiste na indicação do nome do pai e da mãe; c) endereço: local de residência e de trabalho. Este acesso é exclusivo aos dados cadastrais que informam qualificação pessoal, filiação e endereço. Nada mais. Portanto, especificamente em relação às informações prestadas pelas empresas telefônicas, esses dados cadastrais não podem fazer referência à data de início e fim de utilização da linha telefônica, números para os quais foram efetuadas (ou recebidas) ligações, data, hora e tempo da duração das ligações feitas e recebidas, nem tampouco informações relativas à estação radiobase (ERB) em que se conectou o aparelho para a realização de determinada ligação. Nesse caso, será necessária prévia autorização judicial.329 Embora colocado na Lei de Lavagem de Capitais, este dispositivo pode ser invocado para a apuração de qualquer delito, especialemente as infrações penais antecedentes. Não teve o legislador a intenção de limitar seu escopo à lavagem de capitais e nem teria razão para fazê-lo, já que o tipo penal de branqueamento depende de uma infração antecedente.

11.8. Finalidade da interceptação telefônica: obtenção de elementos probatórios em investigação criminal ou instrução processual penal Da leitura do próprio texto constitucional (art. 5º, XII), depreende-se que a interceptação telefônica poderá ser determinada mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Seguindo o preceito constitucional, o art. 1º, caput, da Lei nº 9.296/96, prevê que a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para a prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Tanto a Constituição Federal quanto a Lei nº 9.296/96 fazem menção à investigação criminal, e não ao inquérito policial. Logo, ainda que não haja inquérito policial instaurado, será possível a interceptação telefônica, desde que haja outra forma de investigação criminal em curso, capaz de ministrar indícios de autoria ou participação em infração penal punida com pena de reclusão. Como é sabido, hoje o inquérito policial já não é mais considerado a única forma de investigação criminal (CPP, art. 4º, parágrafo único), sendo extremamente comum que o Ministério Público e Comissões Parlamentares de Inquérito, além de outros órgãos, desempenhem importante mister na apuração de infrações penais e de sua autoria. Portanto, a interceptação telefônica para fins de investigação criminal pode se efetivar independentemente da instauração de inquérito policial, pois nada impede que investigação diversa preceda esse procedimento. A providência pode ser determinada para a investigação criminal (até antes, portanto, de formalmente instaurado o inquérito) e para a instrução criminal, depois de instaurada a ação penal.330 A interceptação telefônica também pode ser decretada durante o curso da instrução processual penal. Instrução processual (ou, no processo penal, como preferem alguns, fase de formação da culpa) é a fase processual destinada à colheita de provas. Tem início com o oferecimento da peça acusatória, quando as partes poderão juntar documentos, sendo concluída com eventual requerimento de diligências cuja necessidade tenha se originado de circunstâncias ou fatos apurados na instrução (CPP, art. 402). Apesar da decretação da interceptação telefônica ser mais comum durante a fase investigatória, é perfeitamente possível o deferimento da medida durante a instrução processual penal. Com efeito, podem surgir, no curso do processo, circunstâncias novas, desconhecidas, que recomendem a realização imediata da interceptação telefônica. Como a Constituição Federal e a Lei nº 9.296/96 dispõem que a interceptação telefônica só pode ser autorizada para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, somos levados a acreditar

que não é possível que essa medida seja determinada no curso de um processo de natureza cível, comercial, trabalhista, administrativa, etc., apesar de sabermos que há precedentes de Tribunais Estaduais em sentido contrário.331 Porém, uma vez decretada a realização de uma interceptação telefônica para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, nada impede que os elementos probatórios aí obtidos sejam utilizados em outro processo, a título de prova emprestada. Como destaca a doutrina, tendo em conta que o valor constitucionalmente protegido pela vedação das interceptações telefônicas é a intimidade, rompida esta, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a preservar. Seria uma demasia negar-se a recepção da prova assim obtida, sob a alegação de que estaria obliquamente vulnerado o comando constitucional.332 A jurisprudência entende que dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova.333 Em relação à observância do princípio do contraditório, deve se compreender que este será diferido. E isso em face da própria natureza da interceptação telefônica como medida cautelar inaudita altera parte. O contraditório e a ampla defesa não são assegurados quando da execução da medida, sob pena de se frustrar qualquer tentativa de colheita de elementos probatórios. Serão observados sim, a posteriori, tão logo concluída a diligência. Este o motivo pelo qual o Supremo Tribunal Federal confirmou que a defesa deve ter pleno acesso aos autos de inquérito policial, aí incluídos os dados obtidos em decorrência de interceptações telefônicas.334 Aliás, convém lembrar que o acesso aos autos da investigação criminal, especificamente no tocante às diligências concluídas, está assegurado pela súmula vinculante nº 14 do Supremo: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. Quanto aos instrumentos processuais de que pode se valer o investigado para impugnar eventual interceptação telefônica que repute ilícita, por mais que o sigilo das comunicações telefônicas esteja relacionado à proteção da intimidade e da vida privada, não se pode perder de vista que, na dicção do

Supremo Tribunal Federal, se se trata de processo penal ou mesmo de inquérito policial, há de ser admitida a possibilidade de impetração de habeas corpus, desde que possa advir prejuízo à liberdade de locomoção, ainda que não iminente, que poderia vir a ser decretada com base na ilegalidade contra a qual se insurge o impetrante. Nessa linha, não é de se recusar a idoneidade do habeas corpus.335 Como a própria Constituição Federal autoriza a interceptação das comunicações telefônicas (CF, art. 5º, XII), não há falar em violação ao princípio do nemo tenetur se detegere (ou da proibição da autoincriminação). A proposito, como observa Grinover, “o sujeito não está em confronto direto com a autoridade, não é por ela solicitado a responder, nem sofre pressões de qualquer espécie, já que não há constrição no telefonema e o instrumento é utilizado na mais ampla liberdade. O direito ao silêncio do réu ou do indiciado tem como finalidade preservar sua liberdade moral frente à autoridade”.336

11.9. Requisitos para a interceptação telefônica De acordo com a Constituição Federal (art. 5º, XII), a interceptação telefônica está condicionada à prévia autorização judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Por força da Carta Magna, portanto, são pressupostos da interceptação telefônica: a) ordem judicial devidamente fundamentada; b) nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer; c) para fins de investigação criminal (medida cautelar preparatória) ou instrução processual penal (medida cautelar incidental). O provimento que autoriza a interceptação tem natureza cautelar, já que visa à fixação dos fatos tal como se apresentam no momento da conversa telefônica. Tem por escopo evitar que a situação existente ao tempo do crime venha a se modificar durante a tramitação das investigações ou do processo principal, e, nesse sentido, visa conservar, para fins exclusivamente processuais, o conteúdo de uma comunicação telefônica, daí por que pode ser agrupado entre as cautelas conservativas. Cuidando-se de medida de natureza cautelar, deverão estar presentes o fumus comissi delicti e o periculum in mora. De modo semelhante ao que se dá com uma busca domiciliar, a determinação de uma interceptação telefônica está condicionada à existência de elementos seguros da existência de um crime, que justifique o sacrifício do direito à intimidade (fumus comissi delicti). Em relação ao periculum in mora, há de ser levado em consideração o risco ou prejuízo que a não realização imediata da diligência poderá acarretar para a investigação criminal ou para a instrução processual. Revelando péssima técnica legislativa, ao invés de apontar de maneira detalhada em que hipóteses e mediante quais requisitos poderia ser determinada a interceptação das comunicações telefônicas, optou o

legislador pela formulação negativa, apontando no art. 2º da Lei nº 9.296/96 as situações em que a interceptação não será admitida.

11.9.1. Ordem fundamentada da autoridade judiciária competente (teoria do juízo aparente) Na esteira da maioria das legislações estrangeiras, a Constituição Federal (art. 5º, XII) e a Lei nº 9.296/96 (art. 1º, caput, c/c art. 5º) conferem exclusividade ao Poder Judiciário para determinar a interceptação das comunicações telefônicas. Essa regra só não vigora nas hipóteses de Estado de Defesa (CF, art. 136, § 1º, I, c) e de Estado de Sítio (CF, art. 139, III). A autorização para a interceptação está condicionada, portanto, à prévia autorização do juiz competente da ação principal, decisão esta que deve ser devidamente fundamentada, sob pena de nulidade (CF, art. 93, IX).337 Adotou-se, assim, um sistema de controle judicial prévio da legalidade da referida medida (cláusula de reserva de jurisdição), o que significa que, em nenhuma hipótese, poderá a autoridade policial ou o Ministério Público determinar a interceptação, submetendo-a posteriormente ao controle judicial da legalidade. Essa autorização judicial será sempre necessária, independentemente da natureza do telefone: público ou particular. Logo, nem mesmo o titular do direito de uso da linha telefônica pode interceptar comunicações telefônicas que outras pessoas realizem utilizando-se de sua linha telefônica. Afinal de contas, o titular do sigilo das comunicações telefônicas não é o dono da linha, mas sim os interlocutores. A rigor, configura crime realizar interceptação de comunicação telefônica sem prévia autorização judicial (Lei nº 9.296/96, art. 10). Por consequência, a ausência de autorização judicial para excepcionar o sigilo das comunicações telefônicas macula indelevelmente eventual diligência policial de interceptações, ao ponto de não se dever – por causa dessa mácula – sequer lhes analisar os conteúdos, pois obtidos de forma claramente ilícita.338 Aliás, não é válida a interceptação telefônica realizada sem prévia autorização judicial, ainda que haja posterior consentimento de um dos interlocutores para ser tratada como escuta telefônica e utilizada como prova em processo penal. Logo, o fato de um dos interlocutores dos diálogos gravados de forma clandestina ter consentido posteriormente com a divulgação dos seus conteúdos não tem o condão de legitimar o ato, pois, no momento da gravação, não tinha ciência do artifício que foi implementado pelo responsável pela interceptação, não se podendo afirmar, portanto, que, caso soubesse, manteria tais conversas pelo telefone interceptado. Não existindo prévia autorização judicial, tampouco configurada a hipótese de gravação de comunicação telefônica, já que nenhum dos interlocutores tinha ciência de tal

artifício no momento dos diálogos interceptados, há de se reconhecer a ilicitude da prova.339 Juiz competente para a decretação da interceptação telefônica é o juiz constitucional ou legalmente previsto para conhecer e julgar determinado tipo de litígio. É necessária ordem desse juiz para que se concretize a medida cautelar da interceptação telefônica. Tendo em conta que a interceptação telefônica é medida cautelar que visa à obtenção de prova em investigação criminal ou instrução processual penal, tal qual estabelece a Constituição Federal (art. 5º, XII), o juiz competente para emiti-la deve ser dotado de jurisdição penal. Portanto, todo e qualquer juiz criminal pode, em tese, conceder a ordem de interceptação, seja no âmbito da Justiça Estadual, da Justiça Federal, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar da União, seja no âmbito da Justiça Militar dos Estados. Lado outro, estando o juiz no exercício de competência não-criminal, não está autorizado a conceder a interceptação telefônica. Se a própria Lei nº 9.296/96 estabelece que a interceptação de comunicações telefônicas depende de autorização do juiz competente da ação principal (art. 1º), deve ser considerada nula a autorização judicial para interceptação telefônica concedida por juiz incompetente. Logo, se durante a realização de inquérito policial militar, que apurava a prática de crime impropriamente militar (subtração de armas e munições da corporação, conservadas em estabelecimento militar), a interceptação foi deferida pela Justiça Comum Estadual, deve-se declarar a nulidade da prova ilicitamente obtida, em virtude da incompetência do juízo.340 Para a jurisprudência, todavia, quando a interceptação telefônica for decretada no curso de investigação criminal como medida cautelar, a exigência de que a autorização seja feita pelo juiz competente da ação principal deve ser entendida e aplicada com certo temperamento, para evitar eventual obstáculo da atuação da Justiça.341 Como explica o Min. Sepúlveda Pertence, “se se cuida de obter a autorização para a interceptação telefônica no curso de processo penal, não suscita dúvidas a regra de competência do art. 1º da L. 9296/96: só ao juiz da ação penal condenatória – e que dirige toda a instrução –, caberá deferir a medida cautelar incidente. Quando, no entanto, a interceptação telefônica constituir medida cautelar preventiva, ainda no curso das investigações criminais, a mesma norma de competência há de ser entendida e aplicada com temperamentos, para não resultar em absurdos patentes: aí, o ponto de partida à determinação da competência para a ordem judicial de interceptação – não podendo ser o fato imputado, que só a denúncia, eventual e futura, precisará –, haverá de ser o fato suspeitado, objeto dos procedimentos investigatórios em curso. Não induz à ilicitude da prova resultante da interceptação telefônica que a autorização provenha de Juiz Federal – aparentemente competente, à vista do objeto das

investigações policiais em curso, ao tempo da decisão – que, posteriormente, se haja declarado incompetente, à vista do andamento delas”.342 Portanto, a verificação do juízo criminal competente para apreciar pedido de interceptação telefônica no curso da investigação criminal deve ser feita com base nos elementos probatórios até então existentes, aplicando-se a regra rebus sic stantibus. Assim, caso um fato superveniente altere a determinação do órgão jurisdicional competente da ação principal, isso não significa dizer que a ordem judicial anteriormente concedida seja inválida. É o que se denomina de teoria do juízo aparente: se, no momento da decretação da medida, os elementos informativos até então obtidos apontavam para a competência da autoridade judiciária responsável pela decretação da interceptação telefônica, devem ser reputadas válidas as provas assim obtidas, ainda que, posteriormente, seja reconhecida a incompetência do juiz inicialmente competente para o feito.343 Exemplificando, vislumbrando-se a presença de tráfico doméstico de drogas, um Juiz Estadual determina a medida cautelar. Ocorre que, no curso da interceptação telefônica, constata-se que se trata de tráfico internacional, delito da competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, inciso V, da Constituição Federal. Nessa hipótese, a ordem judicial inicialmente concedida pela Justiça Estadual e as informações obtidas por meio da interceptação telefônica hão de ser consideradas válidas, eis que, quando de sua concessão, nada se sabia a respeito de eventual traficância internacional, havendo fumus comissi delicti que dava amparo à fixação da competência da Justiça Estadual.344 Por fim, convém destacar que a decretação da interceptação telefônica no curso da investigação criminal é causa de fixação da competência por prevenção, nos exatos termos do art. 83 do CPP. Portanto, e a título de exemplo, quando o tráfico ilícito de entorpecentes se estender por mais de uma comarca, será competente, por força da prevenção, o Juiz que primeiro tomar conhecimento da infração e praticar qualquer ato processual, assim considerada a autorização para proceder à interceptação telefônica, mesmo antes do oferecimento da denúncia.345

11.9.1.1. Da fundamentação da decisão Nos exatos termos do art. 93, inciso IX, da Carta Magna, todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. O art. 5º da Lei nº 9.296/96, por sua vez, estabelece que a decisão que decreta a interceptação telefônica será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não

poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Apesar da natureza cautelar da interceptação telefônica, a urgência em sua decretação e a sumariedade ou superficialidade da cognição não podem servir como justificativas para o arbítrio ou qualquer forma de automatismo no tocante à decisão que importa restrição ao sigilo das comunicações telefônicas. Daí a importância de que a decisão judicial seja devidamente fundamentada. Pela própria excepcionalidade que caracteriza a interceptação telefônica, esta pressupõe inequívoca demonstração da base empírica que justifica a sua necessidade, não bastando apenas aludir-se aos requisitos do art. 2º da Lei nº 9.296/96. Não há mais espaço para decisões que se limitam a repetir os requisitos, nos moldes do que consta da lei. É indispensável que o magistrado aponte, de maneira concreta, as circunstâncias fáticas que apontam no sentido da adoção da medida cautelar, sob pena de manifesta ilegalidade do decisum, e, por consequência, ilicitude da prova assim obtida. Em relação ao conteúdo da decisão, assevera Gomes que o juiz deve exercer o controle judicial prévio da medida cautelar e deixar patenteado no decisum o seguinte: a) quais são os concretos indícios de autoria ou de participação (art. 2º, I); b) quais são as provas existentes a respeito da infração penal (materialidade) (art. 2º, I); c) que se trata de infração punida com reclusão (art. 2º, III); d) que a interceptação é necessária em virtude da inexistência de outros meios disponíveis para a obtenção da prova (art. 2º, II, e art. 4º); e) a descrição com clareza da situação objeto da investigação (delimitação fática da medida, isto é, qual é o crime, onde está ocorrendo, desde quando vem ocorrendo etc.) (art. 2º, parágrafo único); f) indicação e, se possível, a qualificação do sujeito passivo da medida (identificação do investigado ou dos investigados (art. 2º, parágrafo único); g) individualização da linha telefônica que servirá de fonte para a captação da comunicação; h) quais meios serão empregados para a execução da medida (quais recursos tecnológicos, quais operações serão feitas etc.) (art. 4º); i) qual será a forma de execução da diligência – recursos próprios da polícia, recursos da concessionária, técnicos da concessionária etc. (art. 5º); j) qual é a duração da medida (o prazo não pode exceder quinze dias); l) qual é a intensidade da medida (captação de todas as comunicações ou só das chamadas feitas ou só das chamadas recebidas, ou ambas, apenas constatação das chamadas sem importar o conteúdo etc.); m) que a interceptação é proporcional no caso concreto, em razão da gravidade da infração, da necessidade da prova, dos interesses afetados etc.; n) que tudo deve ser feito “sob segredo de justiça” (art. 1º).346 Para os Tribunais, não se exige fundamentação exaustiva, sendo suficiente que a decisão, ainda que de forma sucinta, concisa, analise a presença, no caso, dos requisitos legais ensejadores da interceptação

telefônica.

11.9.2 Indícios razoáveis de autoria ou participação Como dito acima, em virtude de sua natureza cautelar, a admissibilidade da interceptação telefônica está condicionada à presença do fumus comissi delicti e do periculum in mora. Em face do caráter urgente da medida cautelar, ao analisar seu cabimento, limita-se o juiz ao exercício de uma mera cognição sumária. Em outras palavras, quando da adoção de uma medida cautelar, é inviável exigir-se que o juiz desenvolva atividade cognitiva no mesmo grau de profundidade que aquela desenvolvida para o provimento definitivo. Não se decide com base no ius, mas sim no fumus comissi delicti. O fumus boni iuris, aqui denominado de fumus comissi delicti enseja a análise judicial da plausibilidade da medida pleiteada ou percebida como necessária a partir de critérios de mera probabilidade e verossimilhança e em cognição sumária dos elementos disponíveis no momento. Em se tratando de interceptação telefônica, não há falar em fumus boni iuris, mas sim em fumus comissi delicti. De fato, como o delito é a própria negação do direito, como se pode afirmar que a decretação de uma interceptação telefônica está condicionada à comprovação da fumaça do bom direito? Ora, não é a fumaça do bom direito que determina ou não o deferimento da medida, mas sim a comprovação por elementos objetivos dos autos que formam uma aparência de que houve a prática de um delito punido com pena de reclusão, e que tal crime foi provavelmente cometido por aquela pessoa cujas comunicações telefônicas pretende se interceptar. Daí o uso da expressão fumus comissi delicti, a ser entendida como a plausibilidade do direito de punir, ou seja, plausibilidade de que se trata de um fato criminoso, constatada por meio de elementos de informação que confirmem a presença de indícios de autoria ou de participação em um fato delituoso. A palavra indício de autoria ou de participação, no sentido em que foi utilizada no art. 2º, inciso I, da Lei nº 9.296/96, deve ser compreendida com o significado de prova semiplena, ou seja, um elemento de prova mais tênue, com menor valor persuasivo, nos mesmos moldes que o CPP se refere à decretação da prisão preventiva (art. 312). No tocante à autoria, portanto, não se exige que o juiz tenha certeza, bastando a presença de elementos informativos ou de prova que permitam afirmar, no momento da decisão, a existência de indício suficiente, isto é, a probabilidade de autoria. Portanto, é necessária a presença de, no mínimo, algum elemento de prova, ainda que indireto ou de menor aptidão persuasiva, que possa autorizar pelo menos um juízo de probabilidade acerca da autoria ou da participação do agente

no fato delituoso. Como a lei exige a presença de, pelo menos, indícios de autoria ou participação na infração penal, depreende-se que a interceptação telefônica não pode ser deferida para dar início a uma investigação. Logo, apesar de se tratar de prática investigatória rotineira, “não existe interceptação telefônica prédelitual, fundada em mera conjectura ou periculosidade (de uma situação ou de uma pessoa). Não é possível interceptação telefônica para verificar se uma determinada pessoa, contra a qual inexiste qualquer indício, está ou não cometendo algum crime. É absolutamente defesa a chamada interceptação de prospecção, desconectada da realização de um fato delituoso, sobre o qual ainda não se conta com indícios suficientes. No nosso ius positum, em suma, só se admite interceptação pós-delitual. E a finalidade última dessa medida cautelar tem que ser uma investigação criminal (ou instrução penal). A interceptação, em suma, destina-se a provar um delito que já está sendo investigado, não a comprovar se o agente está ou não delinquindo”.347 Se a lei demanda a presença de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal (Lei nº 9.296/96, art. 2º, I), uma simples manifestação policial ou ministerial, por si sós, não autorizam a decretação da interceptação telefônica. É necessário que a representação da autoridade policial ou o requerimento do Ministério Público estejam acompanhados de mais dados, de elementos informativos ou de provas já obtidas, que possibilitem ao juiz formar sua convicção. Complementando o quanto previsto no art. 2º, inciso I, da Lei nº 9.296/96, o parágrafo único do mesmo dispositivo prevê que, em qualquer hipótese, deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. O parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.296/96 permite concluir que, caso a Polícia tenha conhecimento da prática de determinado delito, mas ainda não possua um suspeito, será possível a decretação de interceptação telefônica sobre pessoa indeterminada, objetivando descobrir-se o provável autor ou partícipe do fato delituoso, hipótese em que a diligência deverá recair sobre uma determinada linha telefônica, a ser individualizada no pedido. Nessa prisma, como observa Greco Filho, o sujeito passivo da interceptação não será, obrigatoriamente, o titular do uso da linha telefônica. Nas palavras do autor, “o sujeito passivo da interceptação é o interlocutor e não o titular formal ou legal do direito de uso, justificando-se a interceptação em face de alguém que se utiliza da linha ainda que não seja o seu titular. Daí a

possibilidade de interceptação telefônica em linha pública, aberta ao público ou de entidade pública”.348

11.9.3. Quando a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis O periculum in mora é o segundo pressuposto para a decretação de toda e qualquer medida cautelar. No caso específico da interceptação telefônica, o perigo na demora deve ser compreendido como o risco ou prejuízo que a não realização imediata da diligência poderá acarretar para a investigação criminal ou para a instrução processual. Na verdade, o periculum in mora é ínsito à necessidade de a conversa telefônica ser colhida enquanto se desenvolve, sob pena de se perder a prova. Nesse prisma, dispõe o art. 2º, inciso II, da Lei nº 9.296/96, que a interceptação das comunicações telefônicas não será admitida quando a prova puder ser feita por outros meios disponíveis. Dentre as medidas restritivas de direitos fundamentais, deve o Poder Público escolher a menos gravosa, sobretudo quando diante de insidiosa ingerência na intimidade não só do suspeito, mas também de terceiros que com ele se comunicaram. Por isso, a interceptação telefônica deve ser utilizada como medida de ultima ratio. Destarte, entre diversas medidas investigatórias idôneas a atingir o fim proposto, deve o magistrado buscar aquela que produza menores restrições à esfera de liberdade individual do agente. Considerandose, então, a grave violação ao direito à intimidade decorrente da interceptação das comunicações telefônicas, antes de decretar a medida, deve o magistrado verificar se não há outro meio de prova ou de obtenção de prova menos invasivo (v.g., prova testemunhal, pericial, etc.). Não havendo outro meio disponível, ou, nos termos da lei, demonstrada a indispensabilidade do meio de prova (Lei nº 9.296/96, art. 5º), deve o magistrado deixar patente em sua fundamentação a referência à necessidade da medida cautelar, seja para a legitimação de sua atuação, seja para eventual impugnação a posteriori.349 A decisão que decreta (ou não) a interceptação telefônica é baseada na cláusula rebus sic stantibus. Logo, mesmo que, num primeiro momento, não esteja comprovada a indispensabilidade de sua adoção, nada impede que, com base em novos elementos probatórios, o juiz reavalie sua decisão anterior, decretando, então, a interceptação das comunicações telefônicas.

11.9.4. Infração penal punida com pena de reclusão O art. 2º, inciso III, da Lei nº 9.296/96, restringe a possibilidade de interceptação telefônica às infrações penais punidas com pena de reclusão. Pouco importa se o delito está previsto no Código Penal ou na legislação especial – o importante é que a pena cominada seja de reclusão. Logo, em tese, não se admite a decretação de interceptação telefônica para apurar crimes punidos com detenção, como a

ameaça, nem tampouco para investigar contravenções penais, como o jogo do bicho. Ao contrário de outros ordenamentos jurídicos, em que se enumeram os crimes que comportam a medida (rol taxativo), o legislador pátrio autoriza a interceptação telefônica, pelo menos em tese, na apuração de todo e qualquer crime punido com reclusão. Para Antônio Magalhães Gomes Filho, essa amplitude da utilização da interceptação telefônica é incompatível com o princípio da proporcionalidade, visto que somente diante da excepcional gravidade de certos delitos ou da forma particular de execução de outros (como, v.g., ameaça ou injúria pelo telefone), é que seria justificável a intromissão do aparato repressivo nas conversações telefônicas, com o fim de colher informações.350 De fato, essa opção legislativa acaba deixando de fora do âmbito de incidência da Lei nº 9.296/96 infrações penais em relação às quais a interceptação telefônica poderia funcionar como importante meio de obtenção de provas (v.g., contravenção do jogo do bicho, crimes de ameaça ou injúria praticados por telefone, etc.).351 Estando a decretação da interceptação telefônica condicionada à investigação de crime punido com reclusão, não basta que a conduta do agente seja apenas típica. Deve se aferir também se sua conduta é antijurídica e culpável. Há de se verificar, ademais, a presença de alguma causa extintiva da punibilidade, condições objetivas de punibilidade e condições de procedibilidade, etc. Em síntese, somente quando se visualizar a real possibilidade de punição é que se deve autorizar a decretação da interceptação telefônica. Nessa linha, em relação aos crimes materiais contra a ordem tributária, o Superior Tribunal de Justiça tem concluído que, antes de encerrado o procedimento administrativo fiscal, condição objetiva de punibilidade desses delitos, não é cabível a autorização de interceptação telefônica. Para o STJ, a existência do crédito tributário é condição absolutamente indispensável para que se possa dar início à persecução penal pela prática de delito dessa natureza, sendo que o lançamento definitivo do tributo é condição objetiva de punibilidade dos crimes definidos no artigo 1º, da Lei 8.137/90. Logo, a autorização judicial para quebra do sigilo das comunicações telefônicas e telemáticas, para o efeito de investigação de crime de sonegação de tributo, é ilegal se deferida antes de configurada a condição objetiva de punibilidade de delito.352 Como a lei fala em investigação criminal ou instrução processual (art. 1º, caput), e infração penal punida com pena de reclusão (art. 2º, III), sem distinguir a espécie de ação penal, conclui-se que a interceptação telefônica pode ser autorizada em relação a infrações penais de ação penal pública e de

ação penal de iniciativa privada. Na medida em que o art. 2º, inciso III, da Lei nº 9.296/96, demanda que a infração penal seja punida com pena de reclusão, depreende-se que não é possível a decretação de interceptação telefônica para investigar crimes de responsabilidade em sentido estrito (Lei nº 1.079/50 e Decreto-Lei nº 201/67). Afinal, tais crimes não têm natureza jurídica de infração penal, mas sim de infração políticoadministrativa, passível de sanções político-administrativas, aplicadas por órgãos jurisdicionais políticos (normalmente órgãos mistos, compostos por parlamentares ou por parlamentares e magistrados). A título de exemplo, de acordo com o art. 2º da Lei nº 1.079/50, os crimes aí definidos, ainda quando simplesmente tentados, são passíveis da pena de perda do cargo, com inabilitação, até 5 (cinco) anos, para o exercício de qualquer função pública, imposta pelo Senado Federal nos processos contra o Presidente da República ou ministros de Estado, contra os ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador-Geral da República. Como desses crimes de responsabilidade não decorre sanção criminal, não podem ser qualificados como infrações penais, figurando, pois, como infrações políticas da alçada do Direito Constitucional. Logicamente, se ao crime de responsabilidade corresponder uma infração penal comum, punida com pena de reclusão, não haverá qualquer óbice à autorização para a interceptação telefônica. Aliás, segundo o art. 3º da Lei nº 1.079/50, “a imposição da pena referida no artigo anterior (art. 2º) não exclui o processo e julgamento do acusado por crime comum, na justiça ordinária, nos termos das leis de processo penal”.

11.9.5. Delimitação da situação objeto da investigação e do sujeito passivo da interceptação De acordo com a Lei nº 9.296/96 (art. 2º, parágrafo único), será sempre obrigatória a descrição com clareza da situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. Portanto, além dos requisitos dos incisos I, II e III do art. 2º, a decisão judicial que decreta a interceptação telefônica também deve fazer menção à situação objeto da investigação, com a delimitação fática (objetiva) do fato que se quer comprovar. Assim, a título de exemplo, tratando-se de um delito de homicídio (CP, art. 121), deve o magistrado descrever de maneira objetiva o local onde a vítima fora morta, quem teria supostamente praticado o delito, quais indícios já existem acerca do crime e da autoria e/ou participação, modus operandi do agente, etc.

Além de exercer importante papel de garantia, no sentido de se coibir interceptações para apurar fatos indeterminados, essa delimitação da situação objeto da investigação também é de vital importância no tocante à descoberta de elementos probatórios relacionados a outros delitos (encontro fortuito). A par da descrição objetiva e pormenorizada do fato investigado, no quanto for possível, também é necessária a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. Cabe ao juiz, por conseguinte, individualizar o sujeito(s) passivo(s) da medida cautelar. Logicamente, não contando os órgãos da persecução penal com a identificação/qualificação dos investigados, nada impede que seja determinada a interceptação telefônica, hipótese em que cabe ao juiz apontar as razões fáticas que o impossibilitam de fazer menção à qualificação dos investigados. Também deve constar da decisão judicial a individualização da linha telefônica a ser interceptada, indicando-se seu número. A interceptação, assim, estará circunscrita ao(s) número(s) apontado na decisão judicial, sendo vedado às autoridades executoras ampliar a interceptação para outras linhas telefônicas, salvo mediante prévia autorização judicial.

11.10. Sigilo profissional do advogado Ao longo do período em que as comunicações telefônicas do investigado estão sob interceptação, é possível que as autoridades venham a se deparar com conversas firmadas entre o investigado e seu advogado. Nessa hipótese, em virtude da indevassabilidade do sigilo profissional do advogado, tais elementos probatórios (leia-se: somente as conversas entre o advogado e seu cliente) devem ser considerados inadmissíveis no processo. Com efeito, seria de todo contraditório que o Estado obrigasse o Advogado a guardar segredo profissional, enquanto toma conhecimento da conversa entre o defensor e seu cliente, dela se valendo para fins de persecução penal.353 A propósito, vale lembrar que o Estatuto da Advocacia prevê como direito do advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia (Lei nº 8.906/94, art. 7º, II). Acerca do assunto, tornou-se conhecida no Brasil gravação feita pelo programa “Fantástico” de conversa entabulada entre a investigada S.L.V.R. e seu advogado. Apesar de a acusada ter concordado em conceder a entrevista ao programa semanal, a conversa que haveria de ser reservada entre ela e seu advogado foi captada clandestinamente pela Rede Globo, daí por que o STJ considerou tratar-se de prova obtida por meios ilícitos, in verbis: “(...) Conversa pessoal e reservada entre advogado e cliente

tem toda a proteção da lei, porquanto, entre outras reconhecidas garantias do advogado, está a inviolabilidade de suas comunicações. Como estão proibidas de depor as pessoas que, em razão de profissão, devem guardar segredo, é inviolável a comunicação entre advogado e cliente. Se há antinomia entre valor da liberdade e valor da segurança, a antinomia é solucionada a favor da liberdade. É, portanto, ilícita a prova oriunda de conversa entre o advogado e o seu cliente. O processo não admite as provas obtidas por meios ilícitos. Na hipótese, conquanto tenha a paciente concordado em conceder a entrevista ao programa de televisão, a conversa que haveria de ser reservada entre ela e um de seus advogados foi captada clandestinamente. Por revelar manifesta infração ética o ato de gravação – em razão de ser a comunicação entre a pessoa e seu defensor resguardada pelo sigilo funcional –, não poderia a fita ser juntada aos autos da ação penal. Afinal, a ilicitude presente em parte daquele registro alcança todo o conteúdo da fita, ainda que se admita tratar-se de entrevista voluntariamente gravada – a fruta ruim arruína o cesto. A todos é assegurado, independentemente da natureza do crime, processo legítimo e legal, enfim, processo justo. [...] Habeas corpus deferido para que seja desentranhada dos autos a prova ilícita”.354 Como se percebe pela própria redação do art. 7º, II, da Lei nº 8.906/94, caso haja indícios de envolvimento do advogado com o crime objeto da investigação, não há falar em proteção ao sigilo profissional, sendo plenamente válida a interceptação de sua comunicação telefônica. Não se trata, pois, de imunidade absoluta, mas sim de legítima prerrogativa, a ser preservada quando relacionada ao exercício da função. Logo, não merece acolhida eventual alegação relativa à violação da liberdade de exercício profissional, se sobressai que a medida foi tomada devido à possível participação do advogado em ilícitos criminais. Ainda que atuasse como advogado, as prerrogativas conferidas aos defensores não podem acobertar delitos, sendo certo que o sigilo profissional não tem natureza absoluta.355

11.11. Encontro fortuito de elementos probatórios em relação a outros fatos delituosos (serendipidade) Tema que provoca certa controvérsia na doutrina e na jurisprudência diz respeito ao encontro fortuito de elementos probatórios em relação a outros fatos delituosos. Em outras palavras, supondo-se que uma interceptação telefônica tenha sido autorizada para apurar crime punido com reclusão (v.g., tráfico de drogas) praticado por determinado agente, indaga-se se seria possível a utilização de elementos probatórios colhidos casualmente ao longo da diligência em relação a outras infrações penais (v.g., homicídio, desacato, jogo do bicho, etc.), e/ou em relação a outras pessoas. Acerca do assunto, tem sido aplicada pelos Tribunais a teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade),356 a qual é utilizada nos casos em que, no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes à outra infração penal, que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação. Fala-se em encontro fortuito de provas, portanto, quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir de diligência regularmente autorizada para a investigação de outro crime. Nesses casos, a validade da prova inesperadamente obtida está condicionada à forma como foi realizada a diligência: se houve desvio de finalidade, a prova não deve ser considerada válida; se não houve desvio de finalidade, a prova é válida. Como destaca Luiz Flávio Gomes,357 duas circunstâncias marcam esse encontro fortuito: a) que ele acontece por uma razão técnica (na hora da execução da interceptação, não há condições técnicas de distinguir a priori o que versa sobre o objeto da investigação e o que lhe é distinto); b) que ele se concretiza sem autorização judicial, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, justamente por tratar-se de restrição a direito fundamental. Conclui o autor que “é válida a prova se se descobre fato delitivo conexo com o investigado, mas desde que de responsabilidade do mesmo sujeito passivo. Logo, se o fato não é conexo ou se versa sobre outra pessoa, não vale a prova. Cuida-se de prova nula. Mas isso não significa que a descoberta não tenha nenhum valor: vale como fonte de prova, é dizer, a partir dela podese desenvolver nova investigação. Vale, em suma, como uma notitia criminis. Nada impede a abertura de uma nova investigação, até mesmo nova interceptação, mas independente”. Assim, de acordo com parte da doutrina, no caso de interceptação telefônica regularmente autorizada pela autoridade judiciária competente, o encontro fortuito de provas em relação a outros delitos (ainda que punidos com pena de detenção) praticados pelo mesmo agente vale como legítimo meio probatório, desde que haja conexão entre as infrações penais.358 Caso se descubra o envolvimento de outra pessoa com o mesmo crime investigado, hipótese em que

estará caracterizada a continência por cumulação subjetiva (CPP, art. 77, I), o meio probatório também será considerado válido, sobretudo se considerarmos que o art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 9.296/96, admite a autorização mesmo nos casos em que não tenha sido possível a indicação e qualificação dos investigados. Na visão do STJ, é lícita a prova de crime diverso, obtida por meio de interceptação de ligações telefônicas de terceiro não mencionado na autorização judicial de escuta, desde que relacionada com o fato criminoso objeto da investigação.359 Por outro lado, e ainda segundo a doutrina, se a interceptação telefônica conduzir a descoberta de fatos sem que haja qualquer hipótese de conexão ou continência, os elementos aí obtidos não podem ser valorados como prova pelo magistrado, o que não impede, todavia, sua utilização como notitia criminis para deflagrar novas investigações. Nessa hipótese, não há falar em prova ilícita ou prova ilícita derivada. Isso porque a origem da descoberta fortuita está diretamente relacionada a uma interceptação lícita, regularmente decretada pela autoridade judiciária competente. Portanto, esse encontro fortuito é válido como legítima notitia criminis. A jurisprudência, porém, vai um pouco mais além do entendimento doutrinário, entendendo que, se no curso de uma interceptação que apura infração punida com pena de reclusão descobre-se um delito punido com detenção ou praticado por outra pessoa, a transcrição final da captação pode ser usada não só como notitia criminis, mas também como legítimo meio probatório para fundamentar um decreto condenatório. Nessa linha, o Supremo já entendeu que, uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção.360 Além disso, em alguns julgados do STJ, sequer tem sido imposta como obrigatória a existência de conexão ou continência entre as infrações penais: “havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração da conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a própria Lei nº 9.296/96 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três, tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita. A discussão a respeito da conexão

entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente só se coloca em se tratando de infração penal pretérita, porquanto no que concerne as infrações futuras o cerne da controvérsia se dará quanto a licitude ou não do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta criminosa”.361

11.12. Procedimento Diz o art. 3º da Lei nº 9.296/96 que a interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I – da autoridade policial, na investigação criminal; II – do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal. Em relação à autoridade policial, seu pedido só é pertinente durante as investigações criminais. Apesar de a lei não se referir expressamente à necessidade de oitiva do Ministério Público quando a solicitação tenha partido da autoridade policial, queremos crer que a concordância do Parquet é obrigatória, nos mesmos moldes do que ocorre nos casos de prisão temporária (Lei nº 7.960/89, art. 2º, § 1º) e de prisão preventiva, haja vista ser ele o titular da ação penal pública (CF, art. 129, I), e, portanto, destinatário final das investigações policiais.362 O órgão do Ministério Público pode requerer a interceptação telefônica na fase investigatória e durante o curso da instrução processual. Ademais, tendo em conta que a jurisprudência tem admitido o poder investigatório do Ministério Público, nada impede que uma interceptação telefônica seja solicitada no curso de procedimento investigatório criminal presidido pelo próprio órgão ministerial.363 Por analogia, na ação penal de iniciativa privada, deve-se conferir ao querelante legitimidade para requerer a interceptação. Nos crimes de ação penal pública, a lei não confere legitimidade à vítima para requerer a interceptação telefônica, independentemente de ela ter-se habilitado (ou não) como assistente no processo. Se a vítima não tem legitimidade para requerê-la, queremos crer, porém, que pode sugerir à autoridade policial ou ao órgão do Ministério Público que requeiram a diligência. Como se percebe pela leitura do art. 3º da Lei nº 9.296/96, a lei nada menciona acerca da possibilidade de a defesa requerer a interceptação telefônica. A despeito do silêncio da Lei nº 9.296/96, há doutrinadores que entendem que, se o acusado pretender interceptar a conversa de outro possível suspeito ou da suposta vítima, a fim de obter provas da própria inocência, poderia o advogado do réu, em face do princípio da proporcionalidade, requerer diretamente ao juiz a realização da interceptação. A nosso ver, o silêncio do legislador foi eloquente: não se confere legitimidade à defesa para requerer a interceptação telefônica, o que não significa dizer, no entanto, que o defensor ou o acusado não possam

instar a autoridade policial ou o órgão ministerial para que exerçam sua legitimidade. Como dispõe o art. 4º da Lei nº 9.296/96, o pedido de interceptação de comunicações telefônicas conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados. Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo. O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido. Presentes os requisitos para a interceptação telefônica, impõe-se a decretação da medida. Como sói ocorrer na legislação brasileira, apesar de o legislador dizer que a interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz (Lei nº 9.296/96, art. 3º), não se trata de uma mera faculdade do magistrado. Incumbe sim, ao juiz, proceder à constatação fática e jurídica do que se lhe pede. Se, apesar da presença de todos os requisitos para a decretação da interceptação, o pedido for indeferido, resta ao Ministério Público a possibilidade de interpor mandado de segurança. Além disso, como tal decisão é baseada na cláusula rebus sic stantibus, modificado o contexto probatório em que foi formulado o pedido inicial, nada impede que novo pedido seja formulado pelo Parquet. Trata-se de medida cautelar inaudita altera pars, cuja decretação prescinde de prévia oitiva do investigado. De modo a se preservar a própria eficácia da diligência, o investigado (ou acusado) e seu defensor não podem tomar conhecimento da circunstância de estar em curso uma interceptação telefônica.

11.13. Decretação da interceptação telefônica de ofício pelo juiz Pelo menos de acordo com a redação expressa do art. 3º, caput, da Lei nº 9.296/96, a interceptação telefônica poderia ser decretada de ofício pelo juiz no curso das investigações e durante a instrução processual. Tal dispositivo deve ser interpretado à luz da Constituição Federal. Ao tratarmos da iniciativa probatória do juiz, foi dito que a possibilidade de o magistrado atuar de ofício na fase pré-processual representa clara e evidente afronta ao sistema acusatório adotado pela Carta Magna (CF, art. 129, I), além de violar a garantia da imparcialidade do magistrado. Destoa das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória, sob pena de auxiliar a acusação na colheita de elementos de informação que irão servir ao titular da ação penal para provocar a jurisdição. A iniciativa da interceptação pelo juiz também representa usurpação à atribuição investigatória do Ministério Público e da Polícia Judiciária. Graves prejuízos seriam causados à imparcialidade do magistrado, caso se admitisse que pudesse decretar a medida de ofício ainda na fase

investigatória. O que lhe compete é – e desde que seja provocado – analisar a necessidade da medida, concedendo-a caso presentes os requisitos acima analisados. Entretanto, uma vez em curso o processo, a autoridade judiciária passa a deter poderes inerentes ao próprio exercício da função jurisdicional, razão pela qual, nessa fase, é perfeitamente possível que determine a interceptação telefônica de ofício, seja por força do princípio da busca da verdade, seja pela própria adoção do sistema da persuasão racional do juiz (convencimento motivado). Afinal, visualizando a necessidade da decretação da medida, não se pode privar o magistrado de importante instrumento para assegurar o melhor acertamento dos fatos delituosos submetidos a julgamento. Acerca do assunto, aliás, importa registrar que foi ajuizada pelo Procurador-Geral da República Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 3.450) em face do art. 3º da Lei nº 9.296/96, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do referido dispositivo, excluindo-se a interpretação que permite ao juiz, na fase pré-processual penal, determinar de ofício da interceptação de comunicações telefônicas.

11.14. Segredo de justiça Prevê o art. 1º da Lei nº 9.296/96 que a interceptação telefônica dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Isso significa dizer que a pessoa investigada não pode ter conhecimento da realização das diligências, pois, do contrário, seria totalmente frustrada a possível eficácia desse meio de investigação. Não importa se a medida cautelar venha a ser autorizada durante as investigações ou durante a instrução processual penal: a diligência deve ser levada a efeito sob segredo de justiça, única forma de se garantir sua utilidade. Trata-se, portanto, de medida cautelar inaudita altera parte, cuja decretação prescinde de prévia oitiva do investigado. De modo a se preservar a própria eficácia da diligência, o investigado (ou acusado) e seu defensor não podem tomar conhecimento da circunstância de estar em curso uma interceptação telefônica. Finda a medida, abre-se lugar ao contraditório e à ampla defesa com todos os recursos a ela inerentes (impugnações e direito à prova, v.g., perícias fonéticas, etc.). Em outras palavras, o contraditório será exercido posteriormente (contraditório diferido), ou seja, quando concluídas as diligências pertinentes à interceptação telefônica, ao investigado e a seu defensor deve ser franqueado o acesso ao conteúdo integral das gravações, a fim de que possam impugnar a prova produzida, exercendo o direito à ampla defesa.

Mesmo após ser levantado o segredo de justiça para o investigado e seu defensor, todavia, não é qualquer pessoa que poderá ter acesso ao conteúdo das diligências, gravações e transcrições. Valores constitucionais como um processo justo, o direito à intimidade e à vida privada do acusado e das pessoas que com ele se comunicaram devem preponderar sobre o direito de que a todos seja assegurada a possibilidade de ter acesso ao teor das gravações telefônicas. Não há falar, portanto, em publicidade externa em relação aos elementos obtidos com a interceptação telefônica. Daí a própria lei ter tipificado a conduta de realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei (art. 10).

11.15. Duração da interceptação Diz o art. 5º da Lei nº 9.296/96 que a interceptação telefônica não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova . Como se vê, a execução da diligência não pode ultrapassar o limite de 15 (quinze) dias. Evidentemente, esse prazo de 15 (quinze) dias não se inicia da decisão judicial que autoriza a interceptação telefônica, mas sim do dia em que a medida é efetivada.364 A nosso juízo, esse prazo de 15 (quinze) dias é o prazo-limite para cada autorização judicial, o que não impede o juiz de conceder a autorização por prazo inferior, caso entenda ser tal prazo suficiente para auxiliar nas investigações. Havendo necessidade de renovação do prazo da interceptação, esta deve se dar antes do decurso do prazo fixado na decisão originária, evitando-se uma solução de continuidade na captação das comunicações telefônicas. Como o controle judicial deve ser prévio, seja no tocante à concessão inicial da interceptação, seja em relação à renovação do prazo, se as interceptações se prolongarem por período “descoberto” de autorização judicial, os elementos aí obtidos devem ser considerados inválidos, por violação ao preceito do art. 5º, XII, da Constituição Federal.365 Como deixa entrever o próprio art. 5º da Lei nº 9.296/96, a renovação do prazo da interceptação não pode se dar de maneira automática, sendo imprescindível a comprovação da indispensabilidade do meio de prova. Para fundamentar o pedido de renovação da interceptação, exige-se relatório circunstanciado da polícia com a explicitação das conversas e da necessidade da continuação das investigações. Não se exige que o deferimento das prorrogações (ou renovações) seja sempre precedido da completa

transcrição das conversas, sob pena de se frustrar a rapidez na obtenção da prova. Não é necessária, pois, a transcrição das conversas a cada pedido de renovação da escuta telefônica, pois o que importa, para a renovação, é que o Juiz tenha conhecimento do que está sendo investigado, justificando a continuidade das interceptações, mediante demonstração de sua necessidade. Quanto ao número de vezes em que o prazo da interceptação telefônica pode ser renovado, há intensa controvérsia doutrinária, podendo ser identificadas 4 (quatro) correntes distintas: a) a renovação só pode ocorrer uma única vez: logo, a duração máxima da interceptação seria de 30 (trinta) dias;366 b) a renovação só pode ocorrer uma única vez: porém, quando houver justificação exaustiva do excesso e quando a medida for absolutamente indispensável, é possível a renovação do prazo da interceptação, mas esse excesso não pode ofender a razoabilidade. Em caso concreto em que as interceptações telefônicas perduraram por quase 02 (dois) anos, a 6ª Turma do STJ concluiu haver evidente violação ao referido princípio, daí por que considerou ilícita a prova resultante de tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas;367 c) o limite máximo seria de 60 (sessenta) dias: quando decretado o Estado de Defesa (CF, art. 136), o Presidente da República pode limitar o direito ao sigilo da comunicação telegráfica e telefônica. Esse estado não pode superar o prazo de 60 (sessenta) dias (CF, art. 136, § 2º). Se durante o Estado de Defesa a limitação não pode durar mais de 60 (sessenta) dias, em estado de normalidade esse prazo também não pode ser maior; d) o prazo da interceptação pode ser renovado indefinidamente, desde que comprovada a indispensabilidade do meio de prova (posição majoritária): no art. 5º da Lei nº 9.296/96, a expressão uma vez deve ser compreendida como preposição, e não como adjunto adverbial.368 Pensamos ser essa a posição mais acertada. Com a crescente criminalidade em nosso país, é ingênuo acreditar que uma interceptação pelo prazo de 30 (trinta) dias possa levar ao esclarecimento de determinado fato delituoso. A depender da extensão, intensidade e complexidade das condutas delitivas investigadas, e desde que demonstrada a razoabilidade da medida, o prazo para a renovação da interceptação pode ser prorrogado indefinidamente enquanto persistir a necessidade da captação das comunicações telefônicas.369

11.16. Execução da interceptação telefônica Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência

ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização (Lei nº 9.296/96, art. 6º, caput). Apesar de o art. 6º da Lei nº 9.296 referir-se à autoridade policial, de onde se poderia extrair que somente a autoridade policial no exercício de funções de polícia judiciária poderia conduzir os procedimentos de interceptação, o STJ já admitiu a possibilidade de a Polícia Rodoviária Federal fazêlo: “o art. 1º, inciso X, do Decreto nº 1.655 de 03/10/1995, autorizou a polícia rodoviária federal a: “colaborar e atuar na prevenção e repressão aos crimes contra a vida, os costumes, o patrimônio, a ecologia, o meio ambiente, os furtos e roubos de veículos e bens, o tráfico de entorpecentes e drogas afins, o contrabando, o descaminho e os demais crimes previstos em lei.” O Pretório Excelso, ao julgar a medida cautelar na ADI 1.413/DF, manteve na íntegra o texto do referido Decreto. Ante as peculiaridades do caso em tela, há que se autorizar à polícia rodoviária federal auxiliar nas investigações”.370 Perceba-se que é obrigatória a ciência dos procedimentos operacionais ao órgão do Ministério Público, sob pena de nulidade relativa.371 Agora, se a ciência ao órgão do Ministério Público é obrigatória, o acompanhamento das diligências é facultativo. Afinal, como destinatário final das investigações, ainda que o Ministério Público não tenha acompanhado as diligências, delas fatalmente terá conhecimento quando por ocasião da formação de sua opinio delicti. Na medida em que a polícia investigativa nem sempre dispõe dos meios próprios para captação das comunicações telefônicas, a própria Lei nº 9.296/96 prevê que, para os procedimentos de interceptação, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público (art. 7º). Em algumas situações, não é possível a gravação das comunicações telefônicas interceptadas. Ademais, há situações em que a determinação judicial não diz respeito à captação das comunicações telefônicas, limitando-se ao simples controle das chamadas telefônicas, a fim de se saber quando e para quem o sujeito passivo está efetuando ligações. Daí por que a própria Lei nº 9.296/96 ressalva que, no caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição (art. 6º, § 1º). A nosso ver, sendo possível a gravação da comunicação, deve o magistrado determiná-la, para posterior transcrição das conversas interceptadas, pois, somente assim, poderá haver melhor aferição da veracidade da prova, sua idoneidade técnica e autenticidade da voz, para oportuna valoração do juiz.372 Caso a gravação seja efetuada, é importante a preservação dos originais, na medida em que pode haver questionamentos acerca da autenticidade da prova (espectograma da voz).

Caso não seja efetuada a gravação das conversas telefônicas, o conteúdo das conversas será trazido aos autos por meio de prova testemunhal – os responsáveis pela execução da medida serão ouvidos como testemunhas. Logicamente, nessa hipótese, o valor probante da prova será indubitavelmente menor em relação àquele da gravação, mas daí não se pode concluir pela exclusão da prova, devendo o juiz atribuir a ela o que valor que merecer. De acordo com a jurisprudência, não é obrigatória a transcrição total das gravações, desde que assegurado às partes o acesso à integralidade das gravações. Em caso concreto em que houve gravações diárias e ininterruptas de diversos terminais durante período de 7 (sete) meses, com mais de quinhentos mil arquivos, concluiu o Supremo ser suficiente a transcrição literal e integral das gravações em que se apoiou a denúncia, desde que garantido à defesa o acesso ao meio magnético em que gravadas as conversas. Só é exigível, portanto, a transcrição integral de tudo aquilo que seja relevante para esclarecer sobre os fatos da causa sub iudice.373 Há, todavia, precedente recente do Plenário do Supremo no sentido de que, desde que evidenciada a imprescindibilidade da medida, de caráter não protelatório, impõe-se a degravação de mídia eletrônica referente a diálogos telefônicos interceptados durante investigação policial, nos termos do art. 6º, § 1º, da Lei nº 9.296/96.374 Não há na lei qualquer exigência no sentido de que a degravação seja submetida à perícia. Além disso, é desnecessário que a transcrição das gravações resultantes da interceptação telefônica seja feita por peritos oficiais: cuidando-se de tarefa que não exige conhecimentos técnicos especializados, pode ser realizada pelos próprios policiais que atuaram na investigação.375 Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao Poder Judiciário, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas (Lei nº 9.296/96, art. 6º, § 2º), mesmo quando a interceptação não tenha tido êxito. Esse auto circunstanciado é formalidade essencial à valia da prova resultante de degravações de áudio e interceptação telefônica, sendo que eventual vício dele constante é considerado causa de nulidade relativa.376 Recebidos esses elementos, o Juiz determinará sua autuação em apartado,377 ficando apensado aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas. Com o apensamento aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, os elementos obtidos por meio da interceptação telefônica poderão servir para a formação da opinio delicti

do órgão ministerial, bem como influenciar na formação da convicção do magistrado. Segundo o art. 8º, parágrafo único, da Lei nº 9.296/96, a apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407,378 502379 ou 538380 do Código de Processo Penal. Há de se ter especial atenção aos dispositivos legais aí citados, na medida em que a reforma processual de 2008 alterou a redação de todos eles. A referência feita pelo legislador no art. 8º aos dispositivos acima mencionados demonstra que a apensação deve se dar somente ao final do processo, ou seja, no momento imediatamente anterior à prolação da sentença. Em outras palavras, os três dispositivos legais acima citados dizem que o apensamento somente deve ocorrer após as alegações finais das partes. Tenta-se, assim, preservar com maior eficácia o sigilo das diligências e transcrições, evitando que terceiros tomem conhecimento do conteúdo das comunicações telefônicas. Entretanto, se a apensação só deve ocorrer antes da sentença quando a interceptação for decretada no curso do processo, daí não se pode concluir que o acusado e seu defensor só terão acesso ao conteúdo da prova nesse momento. Afinal, é óbvio que as partes, antes de apresentarem suas alegações, devem ter acesso à prova obtida pela interceptação telefônica. Com efeito, se, num primeiro momento, a interceptação telefônica é decretada sem que o acusado tenha conhecimento (inaudita altera parte), tão logo estejam concluídas as diligências e transcrições, deve se assegurar à defesa a possibilidade de ter acesso ao conteúdo da interceptação já concluída. Somente assim serão respeitadas as garantias do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV). De fato, de nada adiantaria franquear o acesso da defesa à interceptação somente ao final do processo, quando, então, não mais teria a possibilidade de produzir contraprova para infirmar os elementos probatórios obtidos com a interceptação telefônica. A nosso ver, portanto, independentemente da interceptação ter sido decretada durante a fase investigatória ou processual, deve o acusado e seu defensor ter acesso à prova tão logo se considere que o conhecimento do resultado da diligência não importará em prejuízo ao prosseguimento das investigações ou do processo, momento em que poderão efetivar o contraditório (diferido) e o direito à ampla defesa. Logicamente, não é qualquer advogado que poderá ter acesso às gravações, mas somente aquele constituído pelo acusado ou nomeado pela autoridade judiciária.381 Ao ter acesso ao resultado da diligência, a defesa pode arguir a licitude ou ilicitude da prova,

hipótese em que poderá requerer seu desentranhamento dos autos, com fundamento no art. 157, caput, do CPP. Poderá discutir também a idoneidade técnica da operação de interceptação, a autenticidade da prova documental, a própria identificação da voz etc. Por fim, quanto ao valor probatório do resultado da interceptação, a questão insere-se no momento probatório da valoração pelo juiz, nada tendo a ver com a admissibilidade da prova. O problema envolve a autenticidade das reproduções mecânicas e não é diverso do que se coloca em relação a outras fontes de prova do mesmo gênero. Se a pessoa a quem a conversa é atribuída não a reconhecer como sua, será necessária a realização de exame pericial, com a comparação do espectograma da voz – técnica de comparação das vozes – para a análise das vozes e sua comparação.382

11.17. Incidente de inutilização da gravação que não interessar à prova De acordo com o art. 9º, caput, da Lei nº 9.296/96, a gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada. Ainda segundo a Lei nº 9.296/96 (art. 9º, parágrafo único), o incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal. Ao longo da execução das diligências relativas à interceptação telefônica, serão objeto de gravação uma infinidade de comunicações que não guardam qualquer pertinência com a prova almejada. Verificada, assim, a imprestabilidade dessas gravações, deve a autoridade judiciária determinar sua inutilização, preservando-se o direito à intimidade e à vida privada das pessoas cujas conversas foram gravadas, mas cujo conteúdo não interessa à situação objeto de investigação. O requerimento para a inutilização das gravações pode ser formulado pelo Ministério Público ou pela parte interessada, aqui compreendida como qualquer pessoa que demonstre legítimo interesse na destruição das gravações, seja o investigado ou mesmo um terceiro que tenha se comunicado com o sujeito passivo da interceptação. Esse requerimento pode ser formulado no curso das investigações ou durante a instrução processual. Como dispõe a própria lei, deve haver uma decisão judicial determinando a inutilização da gravação, sendo que, a nosso ver, a destruição somente será possível após a preclusão da referida decisão, sendo facultado ao Ministério Público e à parte interessada acompanhar o incidente de inutilização.383

11.18. Resolução nº 59 do Conselho Nacional de Justiça

Como resultado da CPI dos “grampos telefônicos”, e considerando a necessidade de aperfeiçoar e uniformizar o sistema de medidas cautelares sigilosas referentes às interceptações telefônicas, de informática ou telemática, bem como a imprescindibilidade de preservar o sigilo das investigações realizadas, das informações colhidas e a eficácia da instrução processual, o Conselho Nacional de Justiça, com fundamento no art. 103-B, § 4º, da Constituição Federal, editou a Resolução nº 59, disciplinando e uniformizando as rotinas pertinentes à decretação de interceptação de comunicações telefônicas. Convém destacar que o Procurador-Geral da República ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal em face da Resolução nº 59, do Conselho Nacional de Justiça. Na visão do PGR, a norma do Conselho teria extrapolado os limites de seu poder regulamentar, inovando em relação à Lei nº 9.296/96: “as resoluções não se confundem com leis em sentido formal, pois não podem modificar a ordem jurídica em vigor, mas devem apenas se restringir a interpretá-la com finalidade executório-administrativa. Nunca com força de intervir na atividade jurisdicional”. Até o momento, não há notícia da concessão de medida cautelar, nem tampouco julgamento do mérito da ADI 4145.

12. COLABORAÇÃO PREMIADA 12.1. Origem e conceito Desde tempos mais remotos, a História é rica em apontar a traição entre os seres humanos: Judas Iscariotes vendeu Cristo pelas célebres 30 (trinta) moedas; Joaquim Silvério dos Reis denunciou Tiradentes, levando-o à forca; Calabar delatou os brasileiros, entregando-os aos holandeses. Com o passar dos anos e o incremento da criminalidade, os ordenamentos jurídicos passaram a prever a possibilidade de se premiar essa traição. Surge, então, a colaboração premiada. Sua origem histórica não é tão recente assim, já sendo encontrada, por exemplo, no sistema anglosaxão, do qual advém a própria origem da expressão crown witness, ou testemunha da coroa. Foi amplamente utilizada nos Estados Unidos (plea bargain) durante o período que marcou o acirramento do combate ao crime organizado, e adotada com grande êxito na Itália (pattegiamento) em prol do desmantelamento da máfia – basta lembrar as declarações prestadas por Tommaso Buscetta ao Promotor italiano Giovanni Falcone –, que golpearam duramente o crime organizado na península itálica. É no direito norte-americano que a utilização da colaboração premiada sofre forte incremento, sobretudo na campanha contra a máfia. Por meio de uma transação de natureza penal, firmada por Procuradores Federais e alguns suspeitos, era prometida a estes a impunidade desde que confessassem sua participação e prestassem informações que fossem suficientes para atingir toda a organização e seus membros.384 Espécie do direito premial, a colaboração premiada pode ser conceituada como uma técnica especial de investigação por meio da qual o coautor e/ou partícipe da infração penal, além de confessar seu envolvimento no fato delituoso, fornece aos órgãos responsáveis pela persecução penal informações objetivamente eficazes para a consecução de um dos objetivos previstos em lei, recebendo, em contrapartida, determinado prêmio legal. Portanto, ao mesmo tempo em que o investigado (ou acusado) confessa a prática delituosa, abrindo mão do seu direito de permanecer em silêncio (nemo tenetur se detegere), assume o compromisso de ser fonte de prova para a acusação acerca de determinados fatos e/ou corréus. Evidentemente, essa colaboração deve ir além do mero depoimento do colaborador em detrimento dos demais acusados, porquanto não se admite a prolação de um decreto condenatório baseado única e exclusivamente na colaboração premiada. De se notar que uma simples confissão não se confunde com a colaboração premiada. O agente fará

jus aos prêmios previstos nos dispositivos legais que tratam da colaboração premiada apenas quando admitir sua participação no delito e fornecer informações objetivamente eficazes para a descoberta de fatos dos quais os órgãos incumbidos da persecução penal não tinham conhecimento prévio, permitindo, a depender do caso concreto, a identificação dos demais coautores, a localização do produto do crime, a descoberta de toda a trama delituosa ou a facilitação da libertação do sequestrado. Por conseguinte, se o acusado se limitar a confessar fatos já conhecidos, reforçando as provas preexistentes, fará jus tão somente à atenuante da confissão prevista no art. 65, I, alínea “d”, do Código Penal. Nesse contexto, como se pronunciou o STJ, “apesar de o acusado haver confessado sua participação no crime, contando em detalhes toda a atividade criminosa, incriminando seus comparsas, não há nenhuma informação nos autos que ateste o uso de tais informações para fundamentar a condenação dos outros envolvidos, pois a materialidade, as autorias e o desmantelamento do grupo criminoso se deram, principalmente, pelas interceptações telefônicas legalmente autorizadas e pelos depoimentos das testemunhas e dos policiais federais”.385 De todo modo, como a confissão funciona como circunstância atenuante (CP, art. 65, I, “d”), incidindo, pois, na segunda fase de aplicação da pena, ao passo que a colaboração premiada confere ao agente, em algumas hipóteses, uma causa de diminuição de pena, a ser aplicada na terceira fase (CP, art. 68), há precedentes do STJ no sentido de que a aplicação simultânea desses benefícios legais é perfeitamente compatível, porquanto dotados de natureza distinta.386

12.2. Distinção entre colaboração premiada e delação premiada (chamamento de corréu) Há quem utilize as expressões colaboração premiada e delação premiada como expressões sinônimas. Outros doutrinadores, todavia, preferem trabalhar com a distinção entre delação premiada e colaboração premiada, considerando-as institutos diversos. A nosso ver, delação e colaboração premiada não são expressões sinônimas, sendo esta última dotada de mais larga abrangência.387 O imputado, no curso da persecutio criminis, pode assumir a culpa sem incriminar terceiros, fornecendo, por exemplo, informações acerca da localização do produto do crime, caso em que é tido como mero colaborador. Pode, de outro lado, assumir culpa (confessar) e delatar outras pessoas – nessa hipótese é que se fala em delação premiada (ou chamamento de corréu).388 Só há falar em delação se o investigado ou acusado também confessa a autoria da infração penal. Do contrário, se a nega, imputando-a a terceiro, tem-se simples testemunho. A colaboração premiada funciona, portanto, como o gênero, do qual a delação premiada seria espécie.389

É bem verdade que a referência à expressão delação premiada é muito mais comum na doutrina e na jurisprudência. No entanto, preferimos fazer uso da denominação colaboração premiada, quer pela carga simbólica carregada de preconceitos inerentes à delação premiada, que traz ínsita a ideia de traição, quer pela incapacidade de descrever toda a extensão do instituto, que nem sempre se limita ao mero chamamento de corréu. Com efeito, a chamada “delação premiada” (ou chamamento de corréu) é apenas uma das formas de colaboração que o agente revelador pode concretizar em proveito da persecução penal.390 Nesse contexto, Vladimir Aras aponta a existência de quatro subespécies de colaboração premiada:391 a) delação premiada (chamamento de corréu): além de confessar seu envolvimento na prática delituosa, o colaborador expõe as outras pessoas implicadas na infração penal, razão pela qual é denominado de agente revelador; b) colaboração para libertação: o colaborador indica o lugar onde está mantida a vítima sequestrada, facilitando sua libertação; c) colaboração para localização e recuperação de ativos: o colaborador fornece dados para a localização do produto ou proveito do delito e de bens eventualmente submetidos a esquemas de lavagem de capitais; d) colaboração preventiva: o colaborador presta informações relevantes aos órgãos estatais responsáveis pela persecução penal de modo a evitar um crime, ou impedir a continuidade ou permanência de uma conduta ilícita. Nesse ponto, a Lei nº 12.850/13 faz clara opção pela utilização da expressão “colaboração premiada”. Ao invés de fazer referência à expressão “delação premiada”, o legislador optou por fazer menção a essa importante técnica especial de investigação com o nomen iuris de “colaboração premiada”, quer no art. 3º, I, quer na Seção I do Capítulo II, que abrange os arts. 4º, 5º, 6º e 7º.

12.3. Ética e moral Sob o ponto de vista da ética e da moral, parte da doutrina posiciona-se contrariamente à colaboração (ou delação) premiada, denominando-a, por isso, de extorsão premiada. Nessa linha, segundo Natália Oliveira de Carvalho, ao preconizar que a tomada de uma postura infame (trair) pode ser vantajosa para quem o pratica, o Estado premia a falta de caráter do codelinquente, convertendo-se em autêntico incentivador de antivalores ínsitos à ordem social.392

Sem embargo de opiniões em sentido contrário, parece-nos não haver qualquer violação à ética, nem tampouco à moral. Apesar de se tratar de uma modalidade de traição institucionalizada, trata-se de instituto de capital importância no combate à criminalidade, porquanto se presta ao rompimento do silêncio mafioso (omertà), além de beneficiar o acusado colaborador. De mais a mais, falar-se em ética de criminosos é algo extremamente contraditório, sobretudo se considerarmos que tais grupos, à margem da sociedade, não só têm valores próprios, como também desenvolvem suas próprias leis. Como lembra Cassio Granzinoli, “não é incomum a chefes de grupos de tráfico de drogas, por exemplo, determinarem (por vezes e por telefone e de dentro dos próprios presídios onde cumprem penas) a execução de outros membros do grupo ou mesmo de pessoas de bem. Estarão eles, pois, preocupados com Ética, Moral, Religião e qualquer outra forma de controle social, diversa do Direito (uma vez que este prevê maior coerção para os atos que lhe são contrários)? Certamente que não”.393 Apesar de, sob certo aspecto, a existência da colaboração premiada representar o reconhecimento, por parte do Estado, de sua incapacidade de solucionar sponte própria todos os delitos praticados, a doutrina aponta razões de ordem prática que justificam a adoção de tais mecanismos, a saber: a) a impossibilidade de se obter outras provas, em virtude da “lei do silêncio” que vige no seio das organizações criminosas; b) a oportunidade de se romper o caráter coeso das organizações criminosas (quebra da affectio societatis), criando uma desagregação da solidariedade interna em face da possibilidade da colaboração premiada.

12.4. Direito ao silêncio A colaboração premiada é plenamente compatível com o princípio do nemo tenetur se detegere (direito de não produzir prova contra si mesmo). É fato que os benefícios legais oferecidos ao colaborador servem como estímulo para sua colaboração, que comporta, invariavelmente, a autoincriminação. Porém, desde que não haja nenhuma espécie de coação para obrigá-lo a cooperar, com prévia advertência quanto ao direito ao silêncio (CF, art. 5º, LXIII), não há violação ao direito de não produzir prova contra si mesmo. Afinal, como não há dever ao silêncio, todo e qualquer investigado (ou acusado) pode voluntariamente confessar os fatos que lhe são imputados. Nessas condições, cabe ao próprio indivíduo decidir, livre e assistido pela defesa técnica, se colabora (ou não) com os órgãos estatais responsáveis pela persecução penal.394 Quanto ao assunto, especial atenção deve ser dispensada ao art. 4º, § 14, da Lei nº 12.850/13, que dispõe: “Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade”.

Parece ter havido um equívoco por parte do legislador ao fazer uso do verbo renunciar. Afinal, se se trata, o direito ao silêncio, de direito fundamental do acusado previsto na Constituição Federal (art. 5º, LXIII) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8º, § 2º, “g”), é evidente que não se pode falar em renúncia, porquanto tais direitos são, por natureza, inalienáveis (ou indisponíveis). Por consequência, o caráter indisponível do direito ao silêncio conduziria à nulidade absoluta, por ilicitude de objeto, do acordo de colaboração premiada em que fosse pactuada a renúncia a esse direito. Na verdade, não há falar em renúncia ao direito ao silêncio, mas sim em opção pelo seu não exercício, opção esta exercida voluntariamente pelo investigado/acusado, que, para tanto, deverá contar com a assistência técnica de seu defensor e ser previamente informado de que não é obrigado a “colaborar para a sua própria destruição” (nemo tenetur se detegere). Tanto é verdade que não há renúncia ao direito ao silêncio que o próprio art. 4º, § 10, da Lei nº 12.850/13, prevê que, na hipótese de retratação da proposta de colaboração premiada pelas partes, as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor. Como se percebe, ante a possibilidade de ser beneficiado por um dos prêmios legais previstos na nova Lei de Organizações Criminosas, o colaborador opta pelo não exercício do direito ao silêncio, sujeitando-se às consequências de sua confissão. Assim, com a expectativa de receber determinado prêmio legal, o colaborador identifica os demais coautores e partícipes do fato delituoso, contribui para a localização da vítima com sua integridade física preservada, etc. Frustrada a proposta em virtude da retratação por uma das partes, seria no mínimo injusto que todo esse acervo probatório fosse contra ele utilizado. Como não houve renúncia ao direito ao silêncio, mas simples não exercício dessa prerrogativa diante da expectativa de receber determinado prêmio legal, na hipótese de as partes se retratarem do acordo (v.g., o colaborador altera seu depoimento em juízo), as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor, embora possam ser úteis, na medida de sua veracidade, contra os demais agentes, que não podem ser beneficiados pelo exercício do direito ao silêncio titularizado pelo colaborador. Apesar de o art. 4º, § 14, da Lei nº 12.850/13, fazer remissão ao compromisso legal de dizer a verdade a que o agente estaria sujeito, daí não se pode concluir que o colaborador possa responder pelo crime de falso testemunho. Como o art. 342 do CP refere-se exclusivamente à testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete , revela-se inadmissível a inclusão de corréu como sujeito ativo deste delito, sob pena de evidente violação ao princípio da legalidade. Na verdade, a única situação em que o colaborador pode ser ouvido como testemunha é na hipótese de não ter havido o oferecimento de denúncia contra ele, consoante disposto no art. 4º, § 4º, da Lei nº 12.850/13. Nesta hipótese, quando o

colaborador não denunciado prestar declarações sobre fatos que dizem respeito à responsabilidade criminal alheia, adquire a qualidade de verdadeira prova testemunhal incriminadora, limitada, à evidência, aos fatos por ele declarados, daí por que deve responder segundo a verdade.395

12.5. Previsão normativa Em países como Itália e Espanha, a colaboração premiada nasceu da necessidade de se combater o terrorismo e o crime organizado. De modo distinto, no Brasil, o reconhecimento explícito da ineficácia dos métodos tradicionais de investigação, e, consequentemente, da necessidade da colaboração premiada para a obtenção de informações relevantes para a persecução penal, está diretamente relacionada ao incremento da criminalidade violenta, a partir da década de 90, direcionada a seguimentos sociais mais privilegiados e que, até então, estavam imunes a ataques mais agressivos (sequestros, roubos a estabelecimentos bancários), o crescimento do tráfico de drogas e o aumento da criminalidade de massa (roubos, furtos, etc.), sobretudo nos grandes centros urbanos, que levou nosso legislador, impelido pelos meios de comunicação e pela opinião pública, a editar uma série de leis penais mais severas. Várias leis especiais passaram a dispor, então, sobre a colaboração premiada, variando apenas quanto a seu objetivo, bem como no tocante aos benefícios concedidos pela lei ao colaborador. Aliás, mesmo antes da década de 90, não se pode negar que a colaboração premiada já estava presente no próprio Código Penal. De fato, sob o manto da atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, “d”), da atenuante genérica do art. 65, III, “b”, do Código Penal, em que se premia o criminoso que tenha buscado, espontânea e eficazmente, logo após o crime, evitar ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano, do arrependimento eficaz (CP, art. 15), e do arrependimento posterior (CP, art. 16), a expiação pelo mal cometido já integrava a parte geral do Código Penal desde a reforma produzida pela Lei nº 7.209/84. A primeira Lei que cuidou expressamente da colaboração premiada foi a Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), cujo art. 8º, parágrafo único, passou a prever que “o participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou a quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá pena reduzida de um a dois terços”. Este dispositivo legal, que permanece vigente e válido, a despeito da entrada em vigor da Lei nº 12.850/13, aplica-se exclusivamente aos casos em que, praticados os delitos de que cuidam a referida lei, doravante por meio de associação criminosa, esta seja desmantelada em razão de denúncia feita por um de seus integrantes. Logo, demonstrando-se que não havia uma associação criminosa para o fim de praticar crimes hediondos ou equiparados, ou seja, que um crime de tal natureza foi praticado em mero concurso eventual de agentes, não se admite o reconhecimento da delação

premiada, mesmo que as informações prestadas pelo delator sejam eficientes para a identificação dos demais coautores e partícipes.396 A Lei nº 8.072/90 também determinou a inclusão do § 4º ao art. 159 do Código Penal, que passou a dispor: “Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o coautor que denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços”. O dispositivo era alvo de críticas por atrelar a concessão da colaboração premiada apenas às hipóteses de crimes cometidos por quadrilha ou bando, cuja tipificação, até o advento da Lei nº 12.850/13, demandava a presença de pelo menos 4 (quatro) pessoas (CP, antiga redação do art. 288). Posteriormente, o dispositivo foi alterado pela Lei nº 9.269/96, passando a ter a seguinte redação: “se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços”. Daí por que a 5ª Turma do STJ concluiu ser irrelevante, para a incidência da redução prevista no § 4º do art. 159 do Código Penal, que o delito tenha sido praticado por quadrilha ou bando, bastando, para tanto, que o crime tenha sido cometido em concurso, observados, porém, os demais requisitos legais exigidos para a configuração da delação premiada.397 Como deixa entrever o art. 159, § 4º, do CP, para a incidência do benefício aí previsto, é indispensável que as informações prestadas pelo colaborador facilitem a libertação do sequestrado, logicamente com sua integridade física preservada. Na dicção do STJ, a colaboração premiada prevista no art. 159, § 4º, do Código Penal é de incidência obrigatória quando os autos demonstram que as informações prestadas pela testemunha da coroa (ou crownwitness) foram eficazes, possibilitando ou facilitando a libertação da vítima.398 Também havia previsão legal de colaboração premiada na Lei que dispunha sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas (revogada Lei 9.034/95, art. 6º, caput): “nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços), quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria”.399 Seguindo a ordem cronológica de edição das leis, veio em seguida a Lei nº 9.080/95, cujos arts. 1º e 2º introduziram modificações na Lei que define os crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei nº 7.492/86) e no diploma legal que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo (Lei nº 8.137/90). A Lei 7.492/86, que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, passou a dispor em seu art. 25, § 2º: “nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à

autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços)”.400 Por seu turno, a Lei que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo (Lei 8.137/90, art. 16, parágrafo único) preceitua que, nos crimes nela previstos, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços). Com vigência a partir de 4 de março de 1998, também consta da Lei de Lavagem de Capitais a possibilidade de colaboração premiada na hipótese de as informações fornecidas pelo agente conduzirem à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime (Lei nº 9.613/98, art. 1º, § 5º, com redação dada pela Lei nº 12.683/12). A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional – Convenção de Palermo, promulgada pelo Decreto nº 5.015/2004 –, também cuida da colaboração premiada. De acordo com seu art. 26, cada Estado Parte tomará as medidas adequadas para encorajar as pessoas que participem ou tenham participado em grupos criminosos organizados: a) a fornecerem informações úteis às autoridades competentes para efeitos de investigação e produção de provas, notadamente: i) a identidade, natureza, composição, estrutura, localização ou atividades dos grupos criminosos organizados; ii) as conexões, inclusive conexões internacionais, com outros grupos criminosos organizados; iii) as infrações que os grupos criminosos organizados praticaram ou poderão vir a praticar; b) a prestarem ajuda efetiva e concreta às autoridades competentes, susceptível de contribuir para privar os grupos criminosos organizados dos seus recursos ou do produto do crime. De seu turno, a nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006, art. 41, caput) prevê que “o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços ”. Como deixa claro o dispositivo em questão, a incidência da colaboração premiada somente é possível quando, na prática de qualquer dos delitos previstos na Lei nº 11.343/06, o agente perpetrar a conduta em concurso de pessoas.401 Perceba-se que o art. 41 da Lei nº 11.343/06 faz menção à recuperação do produto do crime. Como se sabe, produto do crime é o resultado da operação delinquencial. A droga pode ser considerada produto do crime tão somente em algumas condutas típicas previstas na Lei nº 11.343/06, tais como

preparar, produzir e fabricar, já que, nestas hipóteses, o resultado útil imediato do crime é a própria droga. Todavia, nas demais hipóteses, a droga é apenas o objeto material do delito, ou seja, é a coisa sobre a qual recai a conduta delituosa. A título de exemplo, na modalidade de “vender”, a droga é apenas o objeto material da conduta delituosa, enquanto o produto do crime é o valor que o traficante recebe em contraprestação à venda. Destarte, parece-nos que a expressão utilizada pelo art. 41 da Lei nº 11.343/06 – produto do crime – deve ser objeto de interpretação extensiva para abranger não apenas o produto direto ou indireto do crime, como também a droga propriamente dita.402 Não obstante a existência da partícula “e” no art. 41 da Lei nº 11.343/06, tem prevalecido o entendimento de que não é indispensável a identificação dos demais concorrentes e também a recuperação total ou parcial do produto do crime. Aos olhos da doutrina, dentro das possibilidades do colaborador, basta que resulte um dos dois resultados: identificação dos demais concorrentes ou recuperação total ou parcial do produto do crime. Evidentemente, se o colaborador tiver conhecimento de ambas as circunstâncias, indicando apenas uma delas, não poderá ser beneficiado pelo prêmio legal constante do art. 41 da Lei nº 11.343/06. Todavia, se o colaborador tiver conhecimento apenas da localização do produto do crime, sendo incapaz de identificar os demais integrantes da organização criminosa – de se lembrar que uma das características das organizações criminosas é a divisão hierárquica, de modo que um agente costuma conhecer apenas aqueles que atuam no mesmo ramo de atribuições –, não há por que se negar a concessão do benefício, cujo quantum de diminuição de pena deve ser sopesado de acordo com o grau de sua colaboração.403 Também há previsão de colaboração premiada na Lei que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/11, com vigência a partir do dia 29 de maio de 2012). Consoante disposto nos arts. 86 e 87 da Lei nº 12.529/11, este acordo de leniência poderá ser celebrado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: I – a identificação dos demais envolvidos na infração; e II – a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. No tocante às consequências penais e processuais penais decorrentes do acordo de leniência, especial atenção deve ser dispensada ao art. 87 da Lei nº 12.529/11, que passa a prever que, nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei nº 8.137/90 e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei nº 8.666/93 e os tipificados no art. 288 do Código Penal, a celebração de acordo de leniência determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. Ademais, de acordo

com o art. 87, parágrafo único, da Lei nº 12.529/11, cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes acima referidos. A doutrina costuma se referir ao acordo de leniência como acordo de brandura ou doçura.404

12.5.1. Lei de proteção às testemunhas (Lei nº 9.807/99) A Lei 9.807/99, conhecida como “Lei de Proteção às testemunhas e vítimas de crimes”, por não ter seu âmbito de aplicação restrito a determinado(s) delito(s), representou verdadeira democratização do instituto da colaboração premiada no ordenamento jurídico pátrio, possibilitando sua aplicação a qualquer delito, além de organizar um sistema oficial de proteção aos colaboradores. Com efeito, à exceção da Lei nº 9.034/95, que não se referia a tipos penais determinados, mas sim a crimes praticados em organização criminosa, todos os demais diplomas legais que tratavam da colaboração premiada possibilitavam sua aplicação apenas a determinados crimes.405 Em seu art. 13, dispõe a Lei nº 9.807/99 que o juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, tendo em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado pela prática de qualquer crime que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I – a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; II – a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III – a recuperação total ou parcial do produto do crime. Apesar de o dispositivo referir-se ao “acusado”, predomina o entendimento de que também se aplica ao indiciado, possibilitando a concessão do benefício até mesmo na fase das investigações preliminares.406 Discute-se na doutrina se a aplicação do preceito do art. 13 da Lei nº 9.807/99 está subordinada à presença cumulativa de todos os requisitos nele elencados (identificação dos demais coautores, localização da vítima com sua integridade física preservada, e recuperação total ou parcial do crime), hipótese em que a concessão do benefício ficaria restrita apenas ao delito de extorsão mediante sequestro cometido em concurso de agentes cujo preço do resgate tenha sido pago, porquanto seria o único crime em que os três objetivos poderiam ser atingidos simultaneamente, ou se as condições devem ser aferidas alternativamente, de modo a se possibilitar a abrangência de todos os tipos penais. A nosso ver, não se pode sustentar que a aplicação do art. 13 da Lei nº 9.807/99 esteja condicionada à presença cumulativa de seus três incisos, sob pena de se transformar uma lei genérica, aplicável em tese

a qualquer crime, em uma lei cuja incidência da colaboração premiada estaria restrita ao delito de extorsão mediante sequestro cometido em concurso de agentes cujo preço do resgate tenha sido pago. Portanto, há de prevalecer uma cumulatividade temperada, condicionada ao tipo penal, ou seja, é necessária a satisfação dos requisitos possíveis no mundo fático, quaisquer que sejam eles, de acordo com a natureza do delito praticado. Logo, de modo a se conferir a máxima efetividade ao dispositivo em questão, estendendo sua aplicação a todos os crimes para os quais possa o Estado auferir vantagens da colaboração do acusado, ao lado da efetiva proteção dos bens jurídicos tutelados, se o tipo penal permitir – é o que ocorre em um crime de extorsão mediante sequestro cometido em concurso de agentes em que o resgate tenha sido pago, mas a vítima não tenha sido libertada – a aplicação do art. 13 da Lei nº 9.807/99 estará condicionada à presença simultânea dos três incisos: identificação dos demais concorrentes; localização da vítima com a sua integridade física preservada; recuperação total ou parcial do produto do crime. Por outro lado, caso o delito praticado não permita a incidência simultânea dos três incisos – a exemplo de um crime de roubo de cargas cometido em concurso de agentes – a incidência do art. 13 da Lei nº 9.807/99 fica dependendo apenas da identificação dos demais concorrentes e da recuperação total ou parcial do produto do crime.

12.5.2. Nova Lei das Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/13) Apesar de a colaboração premiada estar prevista no ordenamento pátrio desde a década de 90, quando entrou em vigor a Lei nº 8.072/90, não havia, até bem pouco tempo, um regramento específico e um roteiro mais detalhado que proporcionasse a eficácia dessa importante técnica especial de investigação. Isso, aliás, não era uma exclusividade da colaboração premiada. Esta pobreza legislativa também contaminava a ação controlada e a infiltração de policiais. Daí a importância da nova Lei das Organizações Criminosas: sem descuidar da proteção dos direitos e garantias fundamentais do colaborador – a título de exemplo, seu art. 4º, § 15, demanda a presença de defensor em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, constando do art. 5º inúmeros direitos do colaborador –, a Lei nº 12.850/13 passa a conferir mais eficácia à medida sob comento, seja por regulamentar expressamente a celebração do acordo de colaboração premiada, dispondo sobre a legitimidade para a proposta, conteúdo do acordo e necessária homologação judicial, seja por prever expressamente que nenhuma sentença condenatória poderá ser proferida com fundamento apenas nas declarações do colaborador. Consoante disposto no art. 4º da Lei nº 12.850/13, o juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por

restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos resultados ali listados. A inserção da conjunção alternativa “ou” no caput do art. 4º da Lei nº 12.850/13 deixa transparecer que não há necessidade da consecução de todos os resultados. Na verdade, ainda que a colaboração do agente resulte na obtenção de apenas um dos resultados, como, por exemplo, a localização da vítima com a sua integridade física preservada (art. 4º, V), o agente fará jus aos prêmios legais, levando-se em consideração, para tanto, a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração. Vejamos então, separadamente, quais são os possíveis resultados que devem resultar diretamente das informações prestadas pelo colaborador para que o agente faça jus a um dos prêmios legais: I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas: como o dispositivo legal faz uso das expressões “demais coautores e partícipes”, fica evidente que, para fins de concessão dos prêmios legais, as informações devem se referir ao crime investigado (ou processado) para o qual o colaborador também tenha concorrido em concurso de agentes. A título de ilustração, se o agente estiver sendo investigado pelo fato de ser integrante de organização criminosa especializada na prática de crimes de roubo de cargas, suas informações devem ser eficazes para a identificação dos demais coautores e partícipes envolvidos nesta prática delituosa. Logo, se este agente resolver colaborar com o Estado, fornecendo informações pertinentes a crimes diversos que não são objeto do procedimento investigatório contra ele instaurado (v.g., associação criminosa responsável pela prática de tráfico de drogas da qual o agente sequer era integrante), não fará jus aos benefícios previstos na Lei nº 12.850/13; II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa: um dos elementos necessários à caracterização da organização criminosa é a existência de uma associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas. Daí a preocupação do legislador em obter informações capazes de revelar a hierarquia da organização, apontando-se, ademais, as tarefas atribuídas a cada um de seus integrantes. A consecução desse resultado deve ser analisada com certo temperamento, já que nem sempre o colaborador terá conhecimento de todos os integrantes do grupo. Afinal, é extremamente comum que o ocupante de uma posição inferior na hierarquia da organização criminosa sequer tenha acesso aos integrantes mais graduados. Por isso, o que realmente interessa para fins de concessão dos prêmios legais é a revelação, por parte do colaborador, de todas as informações de que tinha conhecimento, de modo a otimizar a descoberta da estrutura

hierárquica e da divisão de tarefas do grupo; III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa: sem embargo do silêncio do art. 4º, III, da Lei nº 12.850/13, que se limita a fazer referência às infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa, sem estabelecer o quantum de pena a elas cominada, é evidente que tais infrações devem ter penas máximas superiores a 4 anos, ou que sejam de caráter transnacional, já que tais requisitos fazem parte do conceito legal de organizações criminosas constante do art. 1º, § 1º, do referido diploma legal. Nem sempre será fácil aferir a eficácia objetiva das informações prestadas pelo colaborador para fins de prevenir infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa. No entanto, se restar demonstrado que a prisão em flagrante de determinados integrantes do grupo, por ocasião da prática de determinada infração penal, só foi possível por força das informações prestadas pelo colaborador, não se pode negar a concessão dos prêmios legais; IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa: produto da infração penal (ou producta sceleris) é o resultado imediato da operação delinquencial, enfim, os bens que chegam às mãos do criminoso como resultado direto do crime: objeto roubado (art. 157, caput, do CP), dinheiro obtido com a prática da corrupção passiva (art. 317, caput, do CP), ou o dinheiro obtido com a venda da droga (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). Proveito da infração, produto indireto ou fructus sceleris, configura o resultado mediato do crime, ou seja, trata-se do proveito obtido pelo criminoso como resultado da transformação, substituição ou utilização econômica do produto direto do delito (e.g., dinheiro obtido com a venda do objeto roubado, veículos ou imóveis adquiridos com o dinheiro obtido com a venda de drogas etc.); V – a localização de eventual vítima com sua integridade física preservada: como será visto mais adiante, para fins de concessão dos prêmios legais inerentes à colaboração premiada, é indispensável que as informações prestadas pelo agente sejam objetivamente eficazes para a consecução dos resultados previstos em lei. Portanto, não basta que o agente revele às autoridades o exato local do cativeiro da vítima. Para além disso, a vítima também deve ser localizada com sua integridade física preservada. Destarte, se a cooperação do agente levar à localização do cadáver da vítima, revela-se inviável a concessão de qualquer benefício ao colaborador, por mais que imaginasse que a vítima ainda estaria viva. De mais a mais, se a vítima conseguir escapar do cativeiro ou se dele for resgatada por conta da ação de terceiros, sem qualquer vínculo causal com as informações prestadas pelo colaborador, também não será viável a concessão dos prêmios legais.

Na visão do STF, o acordo de colaboração também pode dispor sobre efeitos extrapenais de natureza patrimonial da condenação, como, por exemplo, a liberação de imóveis do interesse do colaborador, supostamente produtos de crimes. Como a colaboração exitosa teria o condão de afastar consequências penais da prática delituosa, também poderia mitigar efeitos de natureza extrapenal, a exemplo do confisco do produto do crime.407

12.6. Voluntariedade e motivação da colaboração Ato espontâneo é aquele cuja intenção de praticá-lo nasce exclusivamente da vontade do agente, sem qualquer interferência alheia – deve preponderar a vontade de colaborar com as autoridades estatais. Apesar de alguns dispositivos legais fazerem referência à necessidade de a cooperação ser espontânea (v.g., art. 1º, § 5º, da Lei nº 9.613/98), prevalece o entendimento de que a espontaneidade não é condição sine qua non para a aplicação dos prêmios legais inerentes à colaboração premiada. Na verdade, o que realmente interessa para fins de colaboração premiada é que o ato seja voluntário. Ainda que não tenha sido do agente a iniciativa, ato voluntário é aquele que nasce da sua livre vontade, desprovido de qualquer tipo de constrangimento. Portanto, para que o agente faça jus aos prêmios legais referentes à colaboração premiada, nada impede que o agente tenha sido aconselhado e incentivado por terceiro, desde que não haja coação. Ato espontâneo, portanto, para fins de colaboração premiada, deve ser compreendido como o ato voluntário, não forçado, ainda que provocado por terceiros (v.g., Delegado de Polícia, Ministério Público ou Defensor). Andou bem, nesse sentido, o legislador da Lei nº 12.850/13. Ao dispor sobre a colaboração premiada, o art. 4º, caput, faz menção expressa à colaboração efetiva e voluntária com a investigação e com o processo criminal. Na mesma linha, o art. 4º, § 7º, do referido diploma legal, também prevê que, antes de proceder à homologação do acordo de colaboração premiada, incumbe ao juiz verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo, para tanto, sigilosamente ouvir o colaborador, na presença de seu defensor. Para o Supremo, o acordo de colaboração premiada somente será válido se: a) a declaração de vontade do colaborador for resultante de um processo volitivo, querida com plena consciência da realidade, escolhida com liberdade e deliberada sem má-fé – esta liberdade seria psíquica, e não de locomoção, logo, não haveria óbice a que o colaborador estivesse custodiado por ocasião da celebração do acordo, desde que respeitada a voluntariedade da sua colaboração; e b) o seu objeto for lícito, possível, determinado ou determinável.408

Noutro giro, é de todo irrelevante qualquer análise quanto à motivação do agente, pouco importando se a colaboração decorreu de legítimo arrependimento, de medo ou mesmo de evidente interesse na obtenção da vantagem prometida pela Lei. Deveras, o Direito não se importa com os motivos internos do sujeito que resolve colaborar com a justiça, se de ordem moral, social, religiosa, política ou mesmo jurídica, mas sim com o fato de que a entrega dos coautores de um fato criminoso possibilita a busca de um valor, e a manutenção da organização criminosa, de um desvalor.409

12.7. Eficácia objetiva da colaboração premiada Em todas as hipóteses acima citadas de colaboração premiada, para que o agente faça jus aos benefícios penais e processuais penais estipulados em cada um dos dispositivos legais, é indispensável aferir a relevância e a eficácia objetiva das declarações prestadas pelo colaborador. Não basta a mera confissão acerca da prática delituosa. Em um crime de associação criminosa, por exemplo, a confissão do acusado deve vir acompanhada do fornecimento de informações que sejam objetivamente eficazes, capazes de contribuir para a identificação dos comparsas ou da trama delituosa.410 Por força da colaboração, deve ter sido possível a obtenção de algum resultado prático positivo, resultado este que não teria sido alcançado sem as declarações do colaborador. Aferível em momento posterior ao da colaboração em si, esta consequência concreta oriunda diretamente das informações prestadas pelo colaborador depende do preceito legal em que o instituto estiver inserido, podendo variar desde a identificação dos demais coautores e participes do fato delituoso e das infrações penais por eles praticadas, a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa, a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa, a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa, até a localização de eventual vítima com sua integridade física preservada.411 Isso, no entanto, não significa dizer que o Ministério Público deva ter êxito nos processos que intentar contra os coautores expostos ou delatados. O que realmente importa é que o colaborador tenha prestado seu depoimento de forma veraz e sem reservas mentais sobre todos os fatos ilícitos de que tinha conhecimento, colaborando de maneira plena e efetiva. Por isso, embora a lei não o diga, é evidente que, na hipótese de colaboração realizada na fase extrajudicial, ela deve ser mantida pelo colaborador em juízo. Se houver retratação, não é possível a concessão do prêmio legal, até mesmo porque o que poderá ser valorado pelo juiz é o interrogatório judicial e o chamamento dos demais acusados em juízo, em que há possibilidade de exercício do

contraditório pelos delatados, e não aquele realizado em procedimento investigatório de natureza inquisitorial. Nesse contexto, como já se pronunciou o STJ, “não obstante tenha havido inicial colaboração perante a autoridade policial, as informações prestadas pelo Paciente perdem relevância, na medida em que não contribuíram, de fato, para a responsabilização dos agentes criminosos. O magistrado singular não pôde sequer delas se utilizar para fundamentar a condenação, uma vez que o Paciente se retratou em juízo. Sua pretensa colaboração, afinal, não logrou alcançar a utilidade que se pretende com o instituto da delação premiada, a ponto de justificar a incidência da causa de diminuição de pena”.412 Comprovada a eficácia objetiva das informações prestadas pelo agente, a aplicação do prêmio legal inerente à respectiva colaboração premiada é medida que se impõe. A título de exemplo, apesar de o art. 1º, § 5º, da Lei nº 9.613/98 fazer uso da expressão “a pena poderá ser reduzida (...)” – o art. 4º, caput, da Lei nº 12.850/13 também prevê que “o juiz poderá (...)” –, do que se poderia concluir que o juiz tem a faculdade de aplicar (ou não) os benefícios legais aí previstos, prevalece o entendimento de que, uma vez atingidos um dos efeitos desejados, a aplicação de um dos prêmios legais da colaboração premiada é obrigatória. Na verdade, a discricionariedade que o magistrado possui diz respeito apenas à opção por um dos benefícios legais, a ser escolhido de acordo com o grau de participação do colaborador no crime, a gravidade do delito, a magnitude da lesão causada, a relevância das informações por ele prestadas e as consequências decorrentes do crime. Daí dispor o art. 4º, § 1º, da Lei nº 12.850/13, que, para fins de concessão dos benefícios legais, deverá o juiz levar em consideração, em qualquer hipótese, a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração.413

12.8. Prêmios legais Os primeiros dispositivos legais que cuidaram da colaboração premiada no ordenamento jurídico pátrio – Lei nº 8.072/90, art. 8º, parágrafo único; CP, art. 159, § 4º; revogada Lei nº 9.034/95, art. 6º; Lei nº 7.492/86, art. 25, § 2º; Lei nº 8.137/90, art. 16, parágrafo único – ofereciam um único prêmio legal, qual seja, uma diminuição da pena, de 1 (um) a 2/3 (dois terços). Fácil perceber, portanto, o motivo pelo qual o coautor ou partícipe do fato delituoso não se sentia encorajado a colaborar com as autoridades estatais. Ora, se o único prêmio decorrente da colaboração premiada era a diminuição da pena de 1 (um) a 2/3 (dois terços), o colaborador já sabia, de antemão, que provavelmente continuaria cumprindo pena, quiçá no mesmo estabelecimento prisional que seus antigos comparsas. Isso acabava por desestimular qualquer tipo de colaboração premiada, até mesmo porque é fato notório que o “Código de Ética” dos criminosos geralmente pune a traição com verdadeira “pena de morte”. Foi exatamente essa a grande inovação trazida pela Lei de Lavagem de Capitais, quando entrou em vigor em 4 de março de 1998. Em sua redação original, o art. 1º, § 5º, da Lei 9.613/98, dispunha que a pena devia ser reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços) e começar a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborasse espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzissem à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. Com o advento da Lei nº 12.683/12, o art. 1º, § 5º, da Lei nº 9.613/98, sofreu sensível modificação, in verbis: “A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime”. Da leitura da nova redação do art. 1º, § 5º, da Lei nº 9.613/98, depreende-se que 3 (três) benefícios distintos podem ser concedidos ao colaborador na lei de lavagem de capitais: a) diminuição de pena de um a dois terços e fixação do regime aberto ou semiaberto: na redação antiga do dispositivo, a Lei nº 9.613/98 fazia menção ao início do cumprimento da pena apenas no regime aberto. Com as mudanças produzidas pela Lei nº 12.683/12, o início do cumprimento da pena, após a redução de um a dois terços, poderá se dar tanto no regime aberto quanto no semiaberto;

b) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: a depender do grau de colaboração, poderá o juiz deferir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pouco importando a não observância dos pressupostos do art. 44 do Código Penal, que dispõe sobre as hipóteses em que é cabível a substituição da pena; c) perdão judicial como causa extintiva da punibilidade: nesse caso, o acordo de imunidade pode ser viabilizado pelo arquivamento da investigação em relação ao colaborador, com fundamento no art. 129, I, da CF, c/c art. 28 do CPP, ou pelo oferecimento da denúncia com pedido de absolvição sumária pela aplicação do perdão judicial, nos termos do art. 397, IV, do CPP, c/c art. 107, IX, do CP.414 A opção por um desses benefícios fica a critério do juiz, que deve sopesar o grau de participação do colaborador no crime, a gravidade do delito, a magnitude da lesão causada, a relevância das informações por ele prestadas e as consequências decorrentes do crime de lavagem. Para ser beneficiado, deve o colaborador prestar esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. Diversamente do quanto disposto na redação original do art. 1º, § 5º, da Lei nº 9.613/98, que fazia menção à apuração das infrações penais e de sua autoria, a nova redação conferida a este dispositivo pela Lei nº 12.683/12 faz uso da conjunção alternativa “ou”, do que se depreende que os três objetivos são alternativos, e não cumulativos. Na esteira da Lei nº 12.683/12, responsável pelas mudanças da redação da Lei de Lavagem de Capitais, a nova Lei de Organizações Criminosas também ampliou o leque de opções de prêmios legais passíveis de concessão ao colaborador. A depender do caso concreto, a Lei nº 12.850/13 prevê os seguintes prêmios legais, que poderão ser concedidos mesmo no caso de inexistir a formalização de qualquer acordo de colaboração premiada: a) diminuição da pena: ao contrário de outros dispositivos legais referentes à colaboração premiada, que preveem a diminuição da pena de 1 (um) a 2/3 (dois terços), o art. 4º, caput, da Lei nº 9.613/98, faz referência apenas ao máximo de diminuição de pena – 2/3 (dois terços) – sem estabelecer, todavia, o quantum mínimo de decréscimo da pena. Ante o silêncio do dispositivo legal e, de modo a se evitar uma redução irrisória (v.g., um dia ou um mês), que poderia desestimular a vontade do agente em colaborar com o Estado, parece-nos que deve ser utilizado como parâmetro o menor quantum de diminuição de pena previsto no Código Penal e na Legislação Especial, que é de 1/6 (um sexto). A nova Lei de Organizações Criminosas também prevê a possibilidade de redução da pena na hipótese de a colaboração ocorrer após a sentença. Nesse caso, a pena poderá ser reduzida até a metade (art. 4º, §

5º);415 b) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: como o art. 4º, caput, da Lei nº 12.850/13, refere-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sem fazer qualquer remissão ao disposto no art. 44 do Código Penal, o ideal é concluir que esta substituição deverá ser feita independentemente da observância de tais requisitos; c) perdão judicial e consequente extinção da punibilidade: nos exatos termos do art. 4º, § 2º, da Lei nº 12.850/13, considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do CPP; d) sobrestamento do prazo para oferecimento da denúncia ou suspensão do processo, com a consequente suspensão da prescrição: a depender da espécie de infrações penais praticadas pela organização criminosa, nem sempre será possível que as informações fornecidas pelo colaborador levem, de imediato, à consecução de um dos resultados listados nos incisos do art. 4º da Lei nº 12.850/13. Supondo a prática de um crime de lavagem de capitais, por mais que o colaborador forneça informações quanto à localização do produto ou do proveito das infrações penais, a recuperação total ou parcial desses bens, condição sine qua non para a aplicação do art. 4º, IV, da Lei nº 12.850/13, demandará um pouco mais de tempo. Daí a importância do art. 4º, § 3º, da Lei nº 12.850/13, que permite que o prazo para oferecimento da denúncia ou o próprio processo, relativos ao colaborador, seja suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional. Esta paralisação da persecução penal está restrita ao colaborador, não devendo abranger os demais investigados (ou acusados) para que não haja um prolongamento indevido das investigações (ou do processo). Com o sobrestamento da persecução penal, também haverá suspensão da prescrição. Logo, há necessidade de determinação judicial nesse sentido, até mesmo para que se saiba o termo a quo a partir de quando a prescrição foi suspensa. Com o fim do prazo de suspensão, a denúncia deverá ser oferecida pelo órgão ministerial, salvo se verificada a hipótese prevista no art. 4º, § 4º, a ser analisada no próximo item;416 e) não oferecimento de denúncia: pelo menos em regra, a concessão dos diversos prêmios legais está condicionada à sentença final condenatória, sem a qual não se poderia pensar em diminuição de pena, substituição por restritiva de direitos ou perdão judicial. Por isso, o órgão ministerial deve

oferecer denúncia em face do colaborador e dos demais investigados eventualmente por ele delatados. No entanto, nos mesmos moldes que o acordo de leniência, espécie de colaboração premiada prevista no art. 87 da Lei nº 12.529/11 para os crimes contra a ordem econômico-financeira, o art. 4º, § 4º, da Lei nº 12.850/13, passou a prever que, nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se preenchidos dois requisitos concomitantemente: I – o colaborador não for o líder da organização criminosa; II – o colaborador for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo. Como se percebe, o legislador aí inseriu mais uma exceção ao princípio da obrigatoriedade, porquanto o órgão ministerial poderá deixar de oferecer denúncia se a colaboração levar à consecução de um dos resultados constantes dos incisos do art. 4º. Apesar de o legislador ter previsto a possibilidade de não oferecimento da denúncia, nada disse quanto ao fundamento de direito material a ser utilizado para fins de arquivamento do procedimento investigatório. Diante do silêncio da nova Lei de Organizações Criminosas, parece-nos possível a aplicação subsidiária do art. 87, parágrafo único, da Lei nº 12.529/11, que prevê que o cumprimento do acordo de colaboração premiada acarreta a extinção da punibilidade do colaborador. 417 Como se trata, a concessão do perdão judicial, de decisão declaratória extintiva da punibilidade, tal decisão estará protegida pela coisa julgada, o que importa no reconhecimento da imutabilidade do comando que dela emerge. Por consequência, este dispositivo deve ser utilizado de maneira excepcional, vale dizer, o juiz não deve conceder o perdão judicial de pronto, vez que nem sempre será possível atestar o grau de liderança da organização criminosa exercido pelo colaborador sem o prévio encerramento da instrução criminal em juízo. Daí a importância de o não oferecimento da denúncia previsto no art. 4º, § 4º, ser precedido do sobrestamento da persecução penal inserido no art. 4º, § 3º, a fim de verificar a eficácia objetiva das informações prestadas pelo colaborador. Outrossim, na eventualidade de o juiz não concordar com a promoção de arquivamento com fundamento no art. 4º, § 4º, por entender, por exemplo, que o suposto colaborador seria o líder da organização criminosa, não fazendo jus à extinção da punibilidade por tal motivo, deve o magistrado aplicar o princípio da devolução inserido no art. 28 do CPP, determinando a remessa dos autos ao Procurador-Geral. Por fim, na hipótese de o colaborador não ter sido denunciado, subsiste a possibilidade de sua oitiva como testemunha no processo criminal referente aos demais agentes por ele delatados. Nesse contexto, o art. 4º, § 12, da Lei nº 12.850/13, dispõe que, ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial, hipótese em que prestará o compromisso de dizer a verdade, daí por que pode responder pela prática do crime de falso testemunho (CP, art. 342) ou pelo delito previsto no art. 19 do referido diploma legal; e) causa de progressão de regimes: pelo menos em regra, a progressão de regimes está

condicionada ao cumprimento de ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e à ostentação de bom comportamento carcerário (LEP, art. 112), sem prejuízo da possibilidade de realização do exame criminológico, valendo lembrar que, em se tratando de crimes hediondos e equiparados, a transferência para regime menos rigoroso dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente (Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 2º, com redação dada pela Lei nº 11.464/07). 418 A contagem desse prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena é interrompida na hipótese de prática de falta grave, reiniciando-se a partir do cometimento dessa infração, nos termos da súmula n. 534 do STJ.419 Com o objetivo de incentivar a colaboração premiada, a Lei nº 12.850/13 também passou a prever que, na hipótese de a colaboração premiada ser posterior à sentença, será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos (art. 4º, § 5º). De se notar que o dispositivo legal sob comento ressalva apenas os requisitos objetivos. Por consequência, mesmo que a colaboração premiada posterior à sentença seja objetivamente eficaz para a consecução de um dos resultados previstos nos incisos do art. 4º, a progressão de regimes ainda depende da observância dos requisitos subjetivos, ou seja, ao bom comportamento carcerário do condenado. Com a amplitude desses benefícios legais, certamente haverá questionamentos quanto ao âmbito de incidência da Lei nº 12.850/13, ou seja, se tais benefícios podem ser aplicados a todo e qualquer ilícito decorrente de organização criminosa, ou se a concessão de tais prêmios estaria restrita ao crime de organização criminosa (Lei nº 12.850/13, art. 2º, caput), isoladamente considerado. Há quem entenda que as regras do art. 4º da Lei nº 12.850/13 são aplicáveis exclusivamente ao crime de organização criminosa, e não a todas as infrações penais dela decorrentes.420 A nosso ver, mesmo para os crimes anteriormente estudados que contam com regramento específico acerca do assunto (v.g., extorsão mediante sequestro, tráfico de drogas), não há fundamento razoável para se lhes negar a concessão dos benefícios previstos pela Lei nº 12.850/13, sob pena de esvaziamento da eficácia da colaboração premiada. Ora, se o agente souber que eventual prêmio legal ficará restrito ao crime de organização criminosa, dificilmente terá interesse em celebrar o acordo de colaboração premiada. Essa mesma discussão já havia se instalado com o advento da Lei nº 9.807/99. Por não ter seu âmbito de aplicação restrito a determinado(s) delito(s), muito se discutiu quanto à incidência dos benefícios constantes dos arts. 13 e 14. Acabou prevalecendo a orientação de que referida Lei seria aplicável inclusive para crimes que contassem com um regramento específico sobre colaboração premiada (v.g., tráfico de drogas).421 Todos esses prêmios legais são pessoais, sendo inaplicáveis àqueles que não colaboraram voluntariamente com as investigações. Com efeito, por constituir circunstância subjetiva de caráter

pessoal, os prêmios legais decorrentes da aplicação da colaboração premiada não se comunicam aos demais coautores e partícipes, nos exatos termos do art. 30 do Código Penal.422 Para fins de concessão de qualquer um desses prêmios legais, não basta que as informações prestadas pelo colaborador levem à consecução de um dos resultados previstos em lei. Para além disso, o magistrado também deverá levar em consideração a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração (Lei nº 12.850/13, art. 4º, § 1º). Em sentido semelhante, o art. 13, parágrafo único, da Lei nº 9.807/99, também prevê que a concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso. Destarte, de modo a se evitar que esta importante técnica especial de investigação seja transformada em indevido instrumento de impunidade, a aplicação dos prêmios legais depende não apenas do preenchimento de requisitos objetivos – consecução de um dos resultados listados pelos diversos dispositivos legais que tratam da colaboração premiada –, como também de requisitos subjetivos. Assim, mesmo que a colaboração tenha sido objetivamente eficaz para a obtenção de um dos resultados listados nos incisos do art. 4º da Lei nº 12.850/13, poderá o juiz recusar a homologação desse acordo se a análise do conjunto dessas circunstâncias judiciais for desfavorável ao colaborador. Na verdade, os prêmios legais inerentes à colaboração premiada devem ser concedidos apenas àqueles acusados de pequena ou média importância, preservando-se intacta a persecução penal dos líderes das organizações criminosas. Como observa Sérgio Moro, “o método deve ser empregado para permitir a escalada da investigação e da persecução na hierarquia da atividade criminosa. Faz-se um acordo com um criminoso pequeno para obter prova contra o grande criminoso ou com um grande criminoso para lograr prova contra vários outros grandes criminosos”.423 Nessa linha, ao apreciar habeas corpus relacionado a investigador de polícia envolvido em crime de extorsão mediante sequestro, circunstância que denota maior reprovabilidade da conduta, o STJ entendeu ser inviável a concessão do perdão judicial previsto no art. 13 da Lei nº 9.807/99. Aplicou, todavia, a causa de diminuição do art. 14 da Lei nº 9.807/99, com a diminuição da reprimenda em 2/3 (dois terços).424 Diversamente da colaboração premiada prevista no art. 13, caput, da Lei nº 9.807/99, onde o legislador faz referência expressa à necessidade de o colaborador ser primário, o art. 4º, § 1º, da Lei nº 12.850/13, nada diz acerca do assunto. Por consequência, partindo da premissa de que não é dado ao

intérprete restringir onde a lei não estabeleceu qualquer restrição, pelo menos para fins de colaboração premiada na nova Lei de Organizações Criminosas, não há necessidade de que o acusado seja primário, nem tampouco que tenha bons antecedentes. Quanto à gravidade do fato criminoso citada no art. 4º, § 1º, da Lei nº 12.850/13, parece-nos que a gravidade em abstrato da infração penal não pode ser utilizada como óbice à concessão dos prêmios legais inerentes à colaboração premiada. Ora, a gravidade da infração pela sua natureza, de per si, é uma circunstância inerente ao delito, funcionando, aliás, como verdadeira elementar do próprio conceito de organização criminosa. A propósito, há diversas súmulas dos Tribunais Superiores no sentido de que a gravidade em abstrato de determinada infração penal não pode ser utilizada como circunstância judicial em detrimento do acusado.425 Todavia, demonstrada a gravidade em concreto do delito, seja pelo modo de agir, seja pela condição subjetiva do agente, afigura-se possível o indeferimento dos benefícios legais decorrentes da celebração do acordo de colaboração premiada.

12.9. Natureza jurídica da colaboração premiada Não se pode confundir a colaboração premiada com os prêmios legais dela decorrentes. A colaboração premiada funciona como importante técnica especial de investigação, enfim, um meio de obtenção de prova.426 Por força dela, o investigado (ou acusado) presta auxílio aos órgãos oficiais de persecução penal na obtenção de fontes materiais de prova. Por exemplo, se o acusado resolve colaborar com as investigações em um crime de lavagem de capitais, contribuindo para a localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime, e se essas informações efetivamente levam à apreensão ou sequestro de tais bens, a colaboração terá funcionado como meio de obtenção de prova, e a apreensão como meio de prova. Como visto nos tópicos anteriores, são inúmeros os prêmios legais decorrentes do cumprimento do acordo de colaboração premiada. A depender da relevância das informações prestadas pelo colaborador, este poderá ser beneficiado com os seguintes prêmios: a) diminuição da pena; b) fixação do regime inicial aberto ou semi-aberto; c) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; d) progressão de regimes; e) perdão judicial e consequente extinção da punibilidade; f) não oferecimento da denúncia.

12.10. Valor probatório da colaboração premiada: regra da corroboração No momento preliminar de apuração da prática delituosa, nada impede que uma colaboração

premiada, isoladamente considerada, sirva como fundamento para a instauração de um inquérito policial ou até mesmo para o oferecimento de uma peça acusatória. Afinal de contas, para que se dê início a uma investigação criminal ou a um processo penal, não se faz necessário um juízo de certeza acerca da prática delituosa. Em sede de sentença condenatória, todavia, se nem mesmo a confissão do acusado, auto incriminandose, é dotada de valor absoluto, não mais sendo considerada a rainha entre as provas (CPP, art. 197), o que dizer, então, da colaboração premiada? Ante a possibilidade de mendacidade intrínseca à colaboração premiada, a jurisprudência firmou-se no sentido de que, isoladamente considerada, esta técnica especial de investigação não pode respaldar uma condenação, devendo estar corroborada por outros elementos probatórios. Se, porém, a colaboração estiver em consonância com as demais provas produzidas ao longo da instrução processual, adquire força probante suficiente para fundamentar um decreto condenatório.427 Daí a importância daquilo que a doutrina chama de regra da corroboração, ou seja, que o colaborador traga elementos de informação e de prova capazes de confirmar suas declarações (v.g., indicação do produto do crime, de contas bancárias, localização do produto direto ou indireto da infraçaõ penal, auxílio para a identificação de números de telefone a serem grampeados ou na realização de interceptação ambiental, etc.).428 Este entendimento jurisprudencial acabou sendo positivado pela Lei nº 12.850/13, cujo art. 4º, § 16, dispõe: “Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador”. Com o fito de prevenir delações falsas, deve o magistrado ter extrema cautela no momento da valoração da colaboração premiada, devendo se perquirir acerca da personalidade do colaborador, das relações precedentes entre ele e o (s) acusado (s) delatado (s), dos móveis da colaboração, da verossimilhança das alegações e do seu contexto circunstancial. Como se sabe, é cada vez mais comum que haja disputas internas pela gerência de organizações criminosas, o que pode, de certa forma, servir como móvel para a delação de antigos parceiros, ou até mesmo de pessoas inocentes. Tais situações espúrias, denominadas pela doutrina estrangeira de móveis turvos ou inconfessáveis da delação, devem ser devidamente valoradas pelo magistrado, de modo a se evitar que a delação seja utilizada para deturpar a realidade. Caso haja necessidade de oitiva formal do colaborador (ou delator) no processo relativo aos

coautores ou partícipes delatados, a fim de se lhe conferir o valor de prova, e não de mero elemento informativo, há de se assegurar a participação dialética das partes, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa. Afinal, se há simples confissão na parte em que o acusado reconhece que praticou o delito, ao atribuir o cometimento do crime a outra pessoa, o delator passa a agir como se fosse testemunha, tendo o ato, nessa parte, natureza de prova testemunhal, daí por que imprescindível o respeito ao contraditório judicial. Funcionando a observância do contraditório como verdadeira condição de existência da prova, tal qual dispõem a Constituição Federal (art. 5º, LV) e o Código de Processo Penal (art. 155, caput), surgindo a necessidade de se ouvir o colaborador no processo a que respondam, por exemplo, os acusados objeto da delação, a produção dessa prova deve ser feita na presença do juiz com a participação dialética das partes. Logo, tendo em conta que a colaboração ganha contornos de verdadeira prova testemunhal em detrimento do corréu delatado, há de se permitir ao defensor deste último a possibilidade de fazer reperguntas ao delator, exclusivamente no tocante à delação realizada, sob pena de indevido cerceamento da defesa e consequente anulação do processo a partir do interrogatório, inclusive. Acerca do assunto, nas mesas de processo penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, coordenadas pela Professora Ada Pellegrini Grinover, a súmula nº 675 enuncia que “ o interrogatório de corréu, incriminando outro, tem, com relação a este, natureza de depoimento testemunhal, devendo, por isso, se admitirem reperguntas” . Para que seja preservado o direito de não produzir prova contra si mesmo do delator, as reperguntas formuladas pelo advogado do litisconsorte passivo deverão se limitar aos fatos que incriminam o corréu delatado. Nesse contexto, como observa Aury Lopes Jr., 429 quando estiver depondo na condição de réu, o delator estará amparado pelo direito ao silêncio. Logo, não está obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas (pelo juiz, acusador ou demais corréus) e que lhe possam prejudicar. No tocante às perguntas que digam respeito às imputações que está fazendo, o silêncio alegado deve ser considerado no sentido de desacreditar a versão incriminatória dos corréus. Por fim, quando arrolado como testemunha da acusação em um processo em que não figure como acusado, o delator não está protegido pelo direito ao silêncio, tendo o dever de responder a todas as perguntas, como qualquer testemunha, desde que das respostas não produza prova contra si mesmo. Sobre o assunto, a 6ª Turma do STJ tem entendido que, apesar de o interrogatório ser essencialmente meio de defesa, se dele exsurgir delação de outro acusado, sobrevém para a defesa deste o direito de apresentar reperguntas, sendo que a vedação do exercício de tal direito macula o contraditório e revela

nulidade irresgatável.430 No mesmo rumo, a 2ª Turma da Suprema Corte também já teve a oportunidade de asseverar que assiste, a cada um dos litisconsortes penais passivos, o direito – fundado em cláusulas constitucionais (CF, art. 5º, incisos LIV e LV) – de formular reperguntas aos demais corréus, que, no entanto, não estão obrigados a respondê-las, em face da prerrogativa contra a autoincriminação, de que também são titulares. O desrespeito a essa franquia individual do réu, resultante da arbitrária recusa em lhe permitir a formulação de reperguntas, qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, por implicar grave transgressão ao estatuto constitucional do direito de defesa.431 Nesse caso, é indispensável que o advogado do corréu manifeste sua intenção de fazer reperguntas aos demais acusados em audiência, sob pena de preclusão. Portanto, se a defesa, no interrogatório, não requereu reperguntas ao corréu, subscrevendo sem ressalvas o termo de audiência, a manifestação posterior de inconformismo não elide a preclusão.432 Se é assegurada a participação do advogado do corréu delatado, o mesmo não pode ser dito quanto ao coautor ou partícipe objeto da delação. De fato, verificando o juiz que a presença do acusado delatado possa causar humilhação, temor ou sério constrangimento ao delator, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará sua inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do acusado, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor, nos exatos termos do art. 217 do CPP.433

12.11. Acordo de colaboração premiada Até bem pouco tempo atrás, não havia nenhum dispositivo legal que cuidasse expressamente do acordo de colaboração premiada. Por consequência, a colaboração premiada era feita verbal e informalmente com o investigado, que passava a ter, então, mera expectativa de premiação se acaso as informações por ele repassadas aos órgãos de persecução penal fossem objetivamente eficazes para atingir um dos objetivos listados nos diversos dispositivos legais que cuidam da matéria. Sem embargo do silêncio da Lei, diversos acordos de colaboração premiada passaram a ser celebrados entre Promotores de Justiça (Procuradores da República) e investigados (ou acusados), sempre com a presença da defesa técnica. Para tanto, utilizava-se como fundamento jurídico o art. 129, inciso I, da Constituição Federal, os artigos 13 a 15 da Lei 9.807/99, os demais dispositivos específicos de cada uma das leis citadas, a depender da espécie de crime, e o art. 265, II, do Código de Processo Civil (art. 313, II, do novo CPC), aplicado subsidiariamente ao processo penal, com fundamento no art. 3º do Código de Processo Penal. O procedimento adotado para a pactuação e implantação desse acordo

fora construído a partir do direito comparado, de regras do direito internacional (art. 26 da Convenção de Palermo e art. 37 da Convenção de Mérida) e da aplicação analógica de institutos similares como a transação penal e a suspensão condicional do processo, o acordo de leniência previsto na Lei nº 12.529/11, e o termo de compromisso previsto no art. 60 da Lei nº 12.651/12 (Código Florestal).434 Por mais que a existência desse acordo não seja condição sine qua non para a concessão dos prêmios legais decorrentes da colaboração premiada, sua celebração é de fundamental importância para a própria eficácia do instituto. Afinal, a lavratura desse pacto entre acusação e defesa confere mais segurança e garantias ao acusado, que não ficará apenas com uma expectativa de direito, que, ausente o acordo, poderia ou não ser reconhecida pelo magistrado. Ainda que esse acordo de colaboração premiada não tenha sido formalizado durante o curso da fase investigatória, é perfeitamente possível que o Ministério Público, por ocasião do oferecimento da peça acusatória, formule proposta de colaboração premiada a um dos denunciados, com requerimento de sua oitiva (e da defesa técnica), com subsequente apreciação pelo juiz.435 Atento à importância desse acordo, o legislador da Lei nº 12.850/13 resolveu dispor expressamente sobre o assunto. Este novo regramento, aliás, também pode ser aplicado, por analogia, às demais hipóteses de colaboração premiada anteriormente citadas. Consoante disposto no art. 6º da Lei nº 12.850/13, o termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter: I – o relato da colaboração e seus possíveis resultados: de modo a aferir a relevância da cooperação do agente, deverá constar do acordo uma síntese das informações por ele repassadas às autoridades incumbidas da persecução penal. Por consequência, se o colaborador apontar os demais coautores ou partícipes do fato delituoso e as infrações penais por eles praticadas (Lei nº 12.850/13, art. 4º, I), tais informações deverão constar do instrumento do acordo. O dispositivo legal sob comento faz referência aos possíveis resultados porquanto a eficácia objetiva das informações por ele repassadas deverá ser confirmada pelo magistrado, pelo menos em regra, por ocasião de eventual sentença condenatória. Nessa linha, dispõe o art. 4º, § 11, da Lei nº 12.850/13, que a sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia; II – as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia: considerando a diversidade de prêmios legais passíveis de concessão ao colaborador (v.g., diminuição da pena, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, progressão de regimes, perdão judicial), deve constar do acordo uma indicação específica do benefício com o qual o colaborador será agraciado na hipótese de as informações por ele repassadas às autoridades levarem à consecução de um

dos resultados listados nos incisos do art. 4º; III – a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor: consoante disposto no art. 4º, § 15, da Lei nº 12.850/13, em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor. Por consequência, para se emprestar validade ao acordo de colaboração premiada, e até mesmo para se aferir sua voluntariedade, condição sine qua non para sua homologação (Lei nº 12.850/13, art. 4º, § 7º), faz-se necessária não apenas a declaração de aceitação do colaborador, mas também a anuência de seu defensor. Na hipótese de o colaborador ser estrangeiro incapaz de se comunicar na língua pátria, deverá ser nomeado tradutor, nos termos do art. 236 do CPP; IV – as assinaturas do representante do Ministério Público ou do Delegado de Polícia, do colaborador e de seu defensor: o acordo de colaboração premiada deve ser subscrito pelo órgão do Ministério Público que detém atribuições para atuar no caso concreto, pelo Delegado de Polícia, pelo colaborador e por seu defensor, sob pena de ser considerado inexistente. Em se tratando de colaborador analfabeto, tal fato deverá ser consignado no termo, ex vi do art. 195 do CPP; V – a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário: como visto anteriormente, o art. 5º da Lei nº 12.850/13 prevê uma série de direitos do colaborador, dentre eles a possibilidade de usufruir das medidas de proteção previstas na Lei nº 9.807/99. Se as partes envolvidas na celebração do acordo concluírem que há risco potencial à integridade física (ou vida) do colaborador e de seus familiares, as medidas de proteção a serem adotadas deverão constar expressamente do acordo. Apesar de o art. 6º, V, da Lei nº 12.850/13, dar a impressão (equivocada) de que, por ocasião da homologação do acordo, seria o magistrado a autoridade competente para a aplicação dessas medidas de proteção, o ingresso de acusado colaborador nos programas de proteção instituídos pela Lei nº 9.807/99 fica a critério de um Conselho Deliberativo, após manifestação do Ministério Público. Portanto, onde se lê “especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família”, deve-se entender que, uma vez homologado o acordo de colaboração premiada, o magistrado poderá apenas encaminhar a solicitação de proteção ao Conselho mencionado, nos termos do art. 5º, IV, da Lei nº 9.807/99.436 De modo a resguardar o exercício da mais ampla defesa, durante todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, é indispensável a presença de defensor (Lei nº 12.850/13, art. 4º, § 15). Diretamente responsável pelo aconselhamento do possível colaborador, é evidente que o Defensor deverá ter pleno acesso a todos os elementos de informação já produzidos contra seu cliente, até mesmo de modo a permitir um juízo mais seguro quanto aos riscos do processo e, consequentemente,

vantagens de se aceitar um acordo de colaboração premiada. Para o Supremo, eventual coautor ou partícipe dos crimes praticados pelo colaborador não tem legitimidade para impugnar o acordo de colaboração. Afinal, trata-se de negócio jurídico processual personalíssimo. Ele não vincula o delatado e não atinge diretamente sua esfera jurídica. O acordo, por si só, não pode atingir o delatado, mas sim as imputações constantes dos depoimentos do colaborador ou as medidas restritivas de direitos que vierem a ser adotadas com base nesses depoimentos e nas provas por eles indicadas ou apresentadas.437

12.11.1. Legitimidade para a celebração do acordo de colaboração premiada Quanto à legitimidade para a celebração do acordo de colaboração premiada, especial atenção deve ser dispensada a dois dispositivos constantes da Lei nº 12.850/13. Primeiro, ao art. 4º, § 2º, que dispõe que o Ministério Público, a qualquer tempo, e o Delegado de Polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do CPP. Segundo, ao art. 4º, § 6º, segundo o qual o juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o Delegado de Polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor. Como se percebe, os dois dispositivos legais deixam entrever que um acordo de colaboração premiada poderia ser celebrado entre o Delegado de Polícia e o acusado, assegurada a presença de seu defensor, com a simples manifestação do Ministério Público. De modo a conferir maior efetividade à colaboração premiada, tanto a autoridade policial, durante o inquérito policial, quanto o Ministério Público, a qualquer tempo, devem alertar os indiciados (e acusados) sobre a possível pena a que estarão sujeitos em caso de condenação e sobre os benefícios que poderão obter em caso de colaboração efetiva. A fim de se evitar qualquer prejuízo à voluntariedade da colaboração premiada, essas tratativas devem ser implementadas de maneira prudente, evitando-se, assim, possíveis arbitrariedades, além de se preservar a liberdade de autodeterminação do possível colaborador.438 No entanto, por mais que a autoridade policial possa sugerir ao investigado a possibilidade de celebração do acordo de colaboração premiada, daí não se pode concluir que o Delegado de Polícia tenha legitimação ativa para firmar tais acordos com uma simples manifestação do Ministério Público. Por mais que a Lei nº 12.850/13 faça referência à manifestação do Ministério Público nas hipóteses em que o acordo de colaboração premiada for “firmado pelo Delegado de Polícia”, esta simples manifestação não tem o condão de validar o acordo celebrado exclusivamente pela autoridade policial. Isso porque a Lei nº 12.850/13 não define bem o que seria essa manifestação, que, amanhã, poderia ser interpretada como um simples parecer ministerial, dando ensejo, assim, à celebração de um acordo de colaboração premiada pela autoridade policial ainda que o órgão ministerial discordasse dos termos

pactuados. Se é verdade que a autoridade policial tem interesse em obter informações relevantes acerca do funcionamento da organização criminosa através dessa importante técnica especial de investigação, é inconcebível que um acordo de colaboração premiada seja celebrado sem a necessária interveniência do titular da ação penal pública. Quando a Constituição Federal outorga ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública (art. 129, I), também confere a ele, com exclusividade, o juízo de viabilidade da persecução penal através da valoração jurídico-penal dos fatos que tenham ou possam ter qualificação criminal. Destarte, diante da possibilidade de o prêmio legal acordado com o investigado repercutir diretamente na pretensão punitiva do Estado (v.g., perdão judicial), não se pode admitir a lavratura de um acordo de colaboração premiada sem a necessária e cogente intervenção do Ministério Público como parte principal, e não por meio de simples manifestação. De mais a mais, ainda que o acordo de colaboração premiada seja celebrado durante a fase investigatória, sua natureza processual resta evidenciada a partir do momento em que a própria Lei nº 12.850/13 impõe a necessidade de homologação judicial (art. 4º, § 7º). Por consequência, se a autoridade policial é desprovida de capacidade postulatória e legitimação ativa, não se pode admitir que um acordo por ela celebrado com o acusado venha a impedir o regular exercício da ação penal pública pelo Ministério Público, sob pena de se admitir que um dispositivo inserido na legislação ordinária possa se sobrepor ao disposto no art. 129, I, da Constituição Federal. Nesse contexto, como observa Pacelli, “se o sistema processual penal brasileiro sequer admite que a autoridade policial determine o arquivamento de inquérito policial, como seria possível admitir, agora, a capacidade de atuação da referida autoridade para o fim de: a) extinguir a persecução penal em relação a determinado agente, sem a consequente legitimação para promover a responsabilidade penal dos demais (delatados), na medida em que cabe apenas ao parquet o oferecimento de denúncia; b) viabilizar a imposição de pena a determinado agente, reduzida ou com a substituição por restritiva de direito, condicionando previamente a sentença judicial; c) promover a extinção da punibilidade do fato, em relação a apenas um de seus autores ou partícipes, nos casos de perdão judicial”.439 Firmada a premissa de que a autoridade policial, por si só, não tem legitimidade para celebrar um acordo de colaboração premiada, deverá o juízo competente recusar-se a homologar o acordo celebrado exclusivamente pelo Delegado de Polícia, nos termos do art. 4º, § 7º, da Lei nº 12.850/13, que dispõe que o juiz é obrigado a verificar a legalidade do acordo antes de proceder à homologação. Antes, porém, deverá ouvir o órgão ministerial. Afinal, se o Parquet manifestar-se favoravelmente aos termos do ajuste

celebrado entre o Delegado de Polícia e o acusado, a legitimidade ativa do Ministério Público para a ação penal pública terá o condão de chancelar a validade do acordo, que, na sequência, será submetido pelo órgão ministerial à homologação do juiz competente. Admitida a legitimidade exclusiva do Ministério Público para a celebração do acordo de colaboração premiada durante as investigações ou no curso do processo judicial, é importante que haja algum tipo de controle e revisão sobre a atuação ministerial. A sindicabilidade é fundamental nesse ponto, já que não se pode admitir a existência de poderes absolutos, insusceptíveis de controle. Logo, a fim de se evitar que eventual discordância do Ministério Público em face de proposta de acordo de colaboração premiada sugerida pela autoridade policial fique imune a qualquer tipo de controle, é possível a aplicação subsidiária do princípio da devolução inserido no art. 28 do CPP, nos mesmos moldes do que ocorre, por exemplo, em relação à transação penal e à suspensão condicional do processo (súmula nº 696 do STF). Assim, em caso de discordância do membro do parquet, o Delegado de Polícia e/ou o magistrado devem devolver a apreciação da questão ao órgão superior do Ministério Público, tal qual previsto no art. 4º, § 2º, in fine, da Lei nº 12.850/13, que faz referência expressa à possibilidade de aplicação, subsidiária, do art. 28 do CPP. Nada diz a legislação quanto à possibilidade de a proposta de colaboração premiada ser oferecida pelo assistente da acusação. Este silêncio eloquente deve ser interpretado no sentido de não se admitir o oferecimento da proposta por ele oferecida. Por mais que as recentes mudanças legislativas tenham ampliado a atuação do assistente no processo penal, que passou a ter legitimidade para requerer a decretação de medidas cautelares (CPP, art. 311) e o desaforamento (CPP, art. 427), fato é que sua habilitação somente é possível durante o curso do processo judicial em crimes de ação penal pública (CPP, art. 268), jamais durante a fase investigatória. Ora, se a colaboração premiada funciona como técnica especial de investigação, seria no mínimo inusitado que se admitisse a intervenção da vítima na busca por fontes de prova, usurpando atribuição investigatória própria das autoridades estatais incumbidas da persecução penal.

12.11.2. Retratação do acordo Só se pode falar em acordo quando há convergência de vontades: no caso da colaboração premiada, o Estado tem interesse em informações que só podem ser fornecidas por um dos coautores ou partícipes do fato delituoso; o acusado, por sua vez, deseja ser beneficiado com um dos diversos prêmios legais previstos em lei. Por consequência, antes da homologação do acordo pela autoridade judiciária competente, é perfeitamente possível que as partes resolvam se retratar da proposta, nos termos do art.

4º, § 10, da Lei nº 12.850/13, hipótese em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor. Como este dispositivo não faz qualquer restrição em relação ao responsável pela retratação – “as partes podem retratar-se da proposta (...)” –, tanto o Ministério Publico quanto o acusado podem se arrepender da proposta formulada. À evidência, esta retratação só pode ocorrer até a homologação judicial do acordo. Fosse possível a retratação após sua homologação judicial, o Ministério Público poderia celebrar um falso acordo de colaboração premiada, obtendo, por consequência da homologação judicial, todas as informações necessárias para a consecução de um dos objetivos listados nos incisos do art. 4º da Lei nº 12.850/13 para, na sequência, retratar-se do acordo, privando o colaborador da concessão do prêmio legal acordado.

12.11.3. Intervenção do juiz O magistrado não deve presenciar ou participar das negociações, enfim, não deve assumir um papel d e protagonista das operações referentes ao acordo de colaboração premiada, sob pena de evidente violação do sistema acusatório (CF, art. 129, I). Ora, se o magistrado presenciar essa tratativa anterior à colaboração, na hipótese de o acusado confessar a prática do delito, mas deixar de prestar outras informações relevantes para a persecução penal, inviabilizando a celebração do acordo, é intuitivo que o magistrado não conseguirá descartar mentalmente os elementos de informação dos quais tomou conhecimento, o que poderia colocar em risco sua imparcialidade objetiva para o julgamento da causa.440 A propósito, o art. 4º, § 6º, da Lei nº 12.850/13, dispõe expressamente que o juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o Delegado de Polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor. Se, de um lado, o art. 4º, § 6º, da Lei nº 12.850/13, dispõe que o juiz não poderá participar das negociações realizadas entre as partes, do outro, a parte final do § 8º do art. 4º desse mesmo diploma legal estranhamente prevê a possibilidade de o juiz adequar a proposta ao acaso concreto . Considerando-se a impossibilidade de o juiz imiscuir-se nas negociações inerentes ao acordo de colaboração premiada, ao magistrado não se defere a possibilidade de modificar os termos da proposta, sob pena de evidente violação ao sistema acusatório e à garantia da imparcialidade. Na verdade, o que o magistrado pode fazer é rejeitar a homologação de eventual acordo por não concordar com a concessão de determinado prêmio legal, nos termos do art. 4º, § 8º, primeira parte, aguardando, então, que as próprias partes interessadas na homologação da proposta cheguem a novo acordo quanto ao benefício a

ser concedido ao colaborador. Firmada a premissa de que o magistrado não deve imiscuir-se nas tratativas anteriores à celebração da colaboração premiada, havia duas correntes na doutrina acerca da necessidade de homologação desse acordo pela autoridade judiciária competente, pelo menos até o advento da Lei nº 12.850/13: a) desnecessidade de homologação do acordo pelo juiz competente: havia quem entendesse que não era necessário que o juiz homologasse o acordo firmado pelo Ministério Público e pelo acusado na presença de seu defensor. Era nesse sentido o entendimento de Mendonça e Carvalho, que, em momento anterior à vigência da Lei nº 12.850/13, sustentavam que, durante o inquérito ou processo, o colaborador somente teria uma expectativa de direito, não podendo exigir do magistrado a observância do acordo realizado;441 b) necessidade de homologação do acordo pelo juiz competente: desde a primeira edição desta obra, posicionamo-nos no sentido de que o acordo deve ser submetido ao juiz para homologação, que não poderá deixar de observá-lo por ocasião da sentença, caso o colaborador tenha cumprido todas as obrigações previamente pactuadas. Considerando-se que, ao celebrar o acordo de colaboração premiada com o Ministério Público, o colaborador assume uma postura incomum para os criminosos, já que se afasta do próprio instinto de conservação (ou autoacobertamento), tanto individual quanto familiar, sujeito que fica a retaliações de toda ordem, haveria conduta desleal por parte do Estado-juiz se não lhe fosse concedida a sanção premial inerente à colaboração premiada, violando o próprio princípio da moralidade (CF, art. 37, caput). Daí a importância da homologação pela autoridade judiciária, conferindo mais segurança ao acordo. Se o acordo de colaboração premiada funcionar como mera expectativa de direito para o colaborador, é natural que este não se sinta encorajado a experimentar todos os dissabores inerentes a sua traição, o que contribuiria para a redução da eficácia desse importante procedimento investigatório. Com o advento da Lei n.12.850/13, parece não haver mais dúvidas quanto à necessária homologação judicial do acordo de colaboração premiada. Deveras, consoante disposto no art. 4º, § 7º, uma vez realizado o acordo, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor. À evidência, o magistrado não está obrigado a homologar o acordo. Poderá, portanto, recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais (Lei nº 12.850/13, art. 4º, § 8º).

O dispositivo deixa evidente que, para fins de verificação da voluntariedade da manifestação da vontade do colaborador, poderá o juiz ouvi-lo sigilosamente, assegurada a presença de seu defensor. Interpretando-se a contrario sensu a parte final do art. 4º, § 7º, depreende-se que a Lei não faz referência à presença da parte responsável pela propositura do acordo (Ministério Público e/ou Delegado de Polícia – neste caso, para quem entende que a autoridade policial teria legitimidade para propor o acordo). Queira ou não, a presença do proponente do acordo nesta audiência poderia provocar certo constrangimento ao colaborador, inibindo-o de revelar os reais motivos que o levaram a colaborar com as autoridades responsáveis pela persecução penal (v.g., promessa de não haver pedido de prorrogação do prazo da prisão temporária). Desta decisão judicial que homologa o acordo de colaboração premiada não resultará, de imediato, a aplicação dos benefícios legais decorrentes do cumprimento do quanto pactuado. Afinal, pelo menos em regra, os benefícios legais decorrentes do cumprimento do acordo de colaboração premiada serão concedidos ao colaborador apenas por ocasião da prolação da sentença condenatória. Prova disso é o quanto disposto no art. 4º, § 11, que prevê que a sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia. Como se percebe, a homologação do acordo pelo juiz simplesmente confere ao colaborador maior segurança jurídica quanto à concessão do prêmio legal pactuado no momento da sentença, mas desde que as informações por ele prestadas sejam objetivamente eficazes para a consecução de um dos resultados elencados pelo legislador. Nada diz a Lei nº 12.850/13 quanto ao recurso adequado a ser utilizado na hipótese de o juiz recusar homologação à proposta de colaboração premiada apresentada pelo órgão ministerial. Diante do silêncio da Lei, a doutrina sugere a possibilidade de interposição de recurso em sentido estrito, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 581, I, do CPP. Conquanto não se trate de decisão que rejeita (ou não recebe) a peça acusatória, propriamente dita, não se pode negar a existência de uma decisão que, grosso modo, rejeita a inciativa postulatória do órgão da acusação.442 De qualquer sorte, o magistrado que participa de procedimento de homologação de colaboração premiada não está impedido para futura ação penal, vez que esta hipótese não consta do rol taxativo de perda da imparcialidade objetiva constante do art. 252 do CPP.443

12.11.4. Momento para a celebração do acordo de colaboração premiada Como se pode perceber pela leitura dos dispositivos legais relativos à colaboração premiada, pelo menos até o advento da Lei nº 12.683/12, que deu nova redação à Lei de Lavagem de Capitais, e da Lei

nº 12.850/13, nenhum deles dispunha expressamente sobre o momento de celebração do acordo. Como se trata, a colaboração premiada, de espécie de meio de obtenção de prova, à primeira vista, poder-se-ia concluir que o benefício somente seria aplicável até o encerramento da instrução probatória em juízo. Ligada que está à descoberta de fontes de prova, é intuitivo que sua utilização será muito mais comum na fase investigatória ou durante o curso da instrução processual. Porém, não se pode afastar a possibilidade de celebração do acordo mesmo após o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória. De fato, a partir de uma interpretação teleológica das normas instituidoras da colaboração premiada, cujo objetivo pode subsistir para o Estado mesmo após a condenação irrecorrível daquele que deseja colaborar, deve-se admitir a incidência do instituto após o trânsito em julgado de sentença condenatória, desde que ela ainda seja objetivamente eficaz.444 Nessa linha, especial atenção deve ser dispensada ao art. 1º, § 5º, da Lei nº 9.613/98, com redação dada pela Lei nº 12.683/12, que passou a dispor expressamente acerca da possibilidade de a colaboração premiada ser celebrada a qualquer tempo. O dispositivo deixa evidente que, doravante, o que realmente interessa não é o momento em que a colaboração premiada é celebrada, mas sim a eficácia objetiva das informações prestadas pelo colaborador. Em sentido semelhante, o art. 4º, § 5º, da Lei nº 12.850/13, também prevê expressamente que, na hipótese de a colaboração ser posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou ser admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos. À primeira vista, pode parecer um pouco estranho que tais dispositivos se refiram à celebração do acordo de colaboração premiada após a sentença condenatória irrecorrível (a qualquer tempo). Todavia, na hipótese de o produto direto ou indireto da infração penal não ter sido objeto de medidas assecuratórias durante o curso da persecução penal, inviabilizando ulterior confisco, não se pode descartar a possibilidade de que as informações prestadas pelo agente mesmo após o trânsito em julgado de sentença condenatória sejam objetivamente eficazes no sentido da recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa, o que, em tese, lhe assegura a concessão dos prêmios legais inerentes à colaboração premiada prevista no art. 4º, § 5º, da Lei nº 12.850/13. Sem embargo de a possibilidade de celebração do acordo de colaboração premiada a qualquer tempo estar prevista apenas nas Leis de Lavagem de Capitais e de Organizações Criminosas, parece não haver qualquer óbice à extensão desse benefício aos demais crimes, até mesmo por uma questão de

isonomia. Deveras, não há qualquer fundamento razoável de discrímen capaz de justificar a inviabilidade de celebração de acordos de colaboração premiada após a sentença condenatória irrecorrível em relação a outros delitos, desde que, obviamente, aferida a eficácia objetiva das informações prestadas pelo colaborador.445 Firmada a premissa de que o acordo de colaboração premiada pode ser celebrado a qualquer momento, inclusive após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, discute-se na doutrina qual seria o meio adequado para se requerer o reconhecimento da colaboração na fase de execução. Parte da doutrina entende ser possível o ajuizamento de revisão criminal. Isso porque uma das hipóteses de rescisão de coisa julgada ocorre quando, após a sentença condenatória com trânsito em julgado, se descobrem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena (CPP, art. 621, III). O argumento de que não seria cabível sua concessão em fase de execução, por ser a sentença o momento de concessão dos benefícios (redução de pena, regime penitenciário brando, substituição de prisão por pena alternativa ou extinção da punibilidade) não parece convincente. Como assevera Jesus,446 o art. 621 do CPP autoriza explicitamente desde a redução da pena até a absolvição do réu em sede de revisão criminal, de modo que este também deve ser considerado um dos momentos adequados para exame de benefícios aos autores de crimes, inclusive em relação à colaboração premiada. Exigir-se-á, evidentemente, o preenchimento de todos os requisitos legais, inclusive o de que o ato se refira à delação dos coautores ou partícipes do(s) crime(s) objeto da sentença rescindenda. Será preciso, ademais, que esses concorrentes não tenham sido absolvidos definitivamente no processo originário, uma vez que, nessa hipótese, formada a coisa julgada material, a colaboração, ainda que sincera, jamais seria eficaz, diante da impossibilidade de revisão criminal pro societate. A nosso juízo, considerando que a revisão criminal é meio para reparação de erro judiciário, e tendo em conta que a incidência da colaboração premiada em sede de execução não pressupõe erro do juiz que exija a rescisão da sentença original, o meio processual adequado para que seja reconhecida a colaboração após o trânsito em julgado de sentença condenatória é submeter o acordo à homologação perante o juiz da vara de execuções penais, nos mesmos moldes de outros incidentes da execução. Não se trata, a colaboração premiada após o trânsito em julgado de sentença condenatória, de prova nova da inocência do acusado para fins de ajuizamento de revisão criminal (CPP, art. 621, III). Cuida-se de fato novo que deve ser levado à consideração do juiz da execução penal, nos mesmos moldes que os demais fatos novos que surgem ao longo da execução, tal qual o surgimento de lei nova mais benigna (LEP, art.

66, I). Aplica-se, pois, por analogia, o raciocínio constante da súmula nº 611 do STF: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna”.447 Tratando-se de norma mais benéfica para o colaborador, este novo regramento acerca da possibilidade de celebração do acordo de colaboração premiada a qualquer tempo pode retroagir para beneficiar condenados por crimes diversos, mesmo que a decisão condenatória tenha transitado em julgado antes da vigência das Leis 12.683/12 e 12.850/13.

12.11.5. Publicidade do acordo de colaboração premiada Recebida a denúncia e instaurado o processo criminal, abre-se lugar ao contraditório e à ampla defesa com todos os recursos a ela inerentes (impugnações e direito à prova). Em outras palavras, o contraditório será exercido posteriormente (contraditório diferido), ou seja, quando concluídas as diligências decorrentes da colaboração premiada, ao investigado e a seu defensor deve ser franqueado o acesso ao conteúdo do acordo, resguardada a proteção dos direitos do colaborador listados no art. 5º da Lei nº 12.850/13, a fim de que possam impugnar a prova produzida, exercendo o direito à ampla defesa. Destarte, por força do art. 7º, § 3º, da Lei nº 12.850/13, a partir do momento em que a fase judicial da persecução penal tiver início, dar-se-á ampla publicidade ao acordo de colaboração premiada, desde que preservado o sigilo das informações constantes do art. 5º, que constituem direitos do colaborador. Interpretando-se a contrario sensu o art. 7º, § 3º, da Lei nº 12.850/13, conclui-se que, durante o curso das investigações, deve ser preservado o caráter sigiloso do acordo de colaboração premiada. A propósito, em julgado anterior ao advento da nova Lei das Organizações Criminosas, em que se discutia a possibilidade de advogados de coautores terem acesso aos autos de investigação em que firmados acordos de delação premiada, a partir dos quais foram utilizados documentos que subsidiaram ações penais contra ele instauradas, a 1ª Turma do STF afastou a pretensão de se conferir publicidade ao acordo, por lhe ser ínsito o sigilo, inclusive por força de lei.448

13. AÇÃO CONTROLADA 13.1. Conceito e previsão legal A depender do caso concreto, é estrategicamente mais produtivo, sob o ponto de vista da colheita de provas, evitar a prisão prematura de integrantes menos graduados de determinada organização criminosa, pelo menos num primeiro momento, de modo a permitir o monitoramento de suas ações e subsequente identificação e prisão dos demais membros, notadamente daqueles que exercem o comando da societas criminis. Exsurge daí a importância da chamada ação controlada, que consiste no retardamento da intervenção do aparato estatal, que deve ocorrer num momento mais oportuno sob o ponto de vista da investigação criminal. Cuida-se de importante técnica especial de investigação, prevista expressamente na Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06, art. 53, II), na Lei de Lavagem de Capitais (Lei nº 9.613/98, art. 4º-B, com redação dada pela Lei nº 12.683/12) e na nova Lei das Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/13, art. 8º).449 De acordo com o art. 53, inciso II, da Lei de Drogas, em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes ali previstos, é permitida, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Nesse caso, a autorização judicial fica condicionada ao conhecimento do itinerário provável e da identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.450 A Lei nº 9.613/98 também prevê, em seu art. 4º-B, com redação determinada pela Lei nº 12.683/12, uma espécie de ação controlada, consistente na suspensão pelo juiz da ordem de prisão de pessoas ou das medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores, ouvido o Ministério Público, quando sua execução imediata puder comprometer as investigações, seja por impedir a identificação de outros criminosos envolvidos com o esquema de lavagem de capitais, seja por impedir a descoberta de outros bens objeto dos crimes previstos nesta lei (princípio da oportunidade). Com a obtenção prévia da autorização judicial para a efetivação da medida e o sobrestamento de sua eficácia, a investigação criminal é otimizada com o ganho de tempo, já que, chegado o momento oportuno para o cumprimento da ordem judicial, não mais será necessário requerê-la e aguardar seu deferimento pela autoridade judiciária competente para somente então dar-lhe cumprimento. Diversamente da Lei nº 11.343/06, a Lei nº 9.613/98 silenciou quanto ao adiamento da prisão em flagrante. De fato, ao se referir à suspensão da ordem de prisão de pessoas, inequivocamente referiu-se à prisão preventiva, eis que a prisão em

flagrante não depende de ordem judicial. Assim, para a autoridade policial e seus agentes, a prisão em flagrante continua figurando como obrigatória nos casos de lavagem de capitais, eis que não abrangida pelo dispositivo em análise.451 No Capítulo II, referente à investigação e aos meios de obtenção da prova, a nova Lei das Organizações Criminosas cuida da ação controlada na Seção II, que abrange os arts. 8º e 9º, conceituando-a nos seguintes termos: “consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações”. Diversamente do art. 2º, II, da revogada Lei nº 9.034/95, que fazia referência expressa apenas ao retardamento da interdição policial, o art. 8º da Lei nº 12.850/13 autoriza o retardamento da intervenção policial ou administrativa. Isso significa dizer que a não atuação imediata poderá abranger não apenas diligências policiais, como também intervenções administrativas. Por consequência, agentes das receitas estaduais e federal, integrantes da Agência Brasileira de Inteligência, corregedorias e outras autoridades administrativas também poderão retardar sua intervenção para que esta se concretize num momento mais eficaz sob o ponto de vista da colheita de elementos de informação.452 A ação controlada não é incompatível com o direito à não autoincriminação. Como destaca Maria Elizabeth Queijo, se, à primeira vista, a inexistência de advertência quanto ao nemo tenetur se detegere conduz à conclusão de que há violação ao citado direito fundamental, pois os averiguados acabariam por produzir provas em seu desfavor, na verdade, o interesse público na persecução penal dos delitos praticados por organizações criminosas justifica a restrição ao referido princípio, representada pela ação controlada, em consonância com o princípio da proporcionalidade.453

13.2. (Des)necessidade de prévia autorização judicial Diversamente das Leis de Drogas e de Lavagem de Capitais, a Lei nº 12.850/13 não faz referência expressa à necessidade de prévia autorização judicial para a execução da ação controlada quando se tratar de crimes praticados por organizações criminosas, assemelhando-se, nesse ponto, à sistemática vigente à época da revogada Lei nº 9.034/95 (art. 2º, II). Consoante disposto no art. 8º, § 1º, da Lei nº 12.850/13, o retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público. Como se percebe, a nova Lei das Organizações Criminosas

em momento algum faz menção à necessidade de prévia autorização judicial. Refere-se tão somente à necessidade de prévia comunicação à autoridade judiciária competente. Aliás, até mesmo por uma questão de lógica, se o dispositivo legal prevê que o retardamento da intervenção policial ou administrativa será apenas comunicado previamente ao juiz competente, forçoso é concluir que sua execução independe de autorização judicial. De mais a mais, quando a Lei nº 12.850/13 exige autorização judicial para a execução de determinada técnica especial de investigação, o legislador o fez expressamente. Nesse sentido, basta atentar para o quanto disposto no art. 10, caput, que faz menção expressa à necessidade de prévia, circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial para fins de infiltração de agentes. Se, ao cuidar da infiltração policial, o legislador mencionou expressamente a necessidade de prévia autorização judicial, limitandose, todavia, ao tratar da ação controlada, a fazer menção apenas à necessidade de prévia comunicação, parece ficar evidente que a Lei nº 12.850/13 quis dispensar tratamento diverso aos dois institutos. Mas por que se faz necessária prévia comunicação ao juiz se a ação controlada envolvendo infrações penais praticadas por organizações criminosas pode ser executada sem anterior autorização judicial? A nosso juízo, a eficácia da ação controlada pode ser colocada em risco se houver necessidade de prévia autorização judicial, haja vista a demora inerente à tramitação desses procedimentos perante o Poder Judiciário. A título de exemplo, suponha-se que, por meio de denúncia anônima, as autoridades policiais obtenham informações de que um agente, integrante de organização criminosa especializada em falsificação de moeda, esteja levando consigo grande quantidade de notas falsas em um voo doméstico. Fosse necessária prévia autorização do juiz competente para a ação controlada, dificilmente a autoridade policial poderia postergar a prisão em flagrante no momento do desembarque na cidade de destino, porquanto não teria em mãos a necessária ordem judicial para que deixasse de levar adiante o flagrante obrigatório, a não ser que se admitisse uma absurda execução da diligência pelo próprio magistrado, o que, à evidência, feriria de morte o sistema acusatório e a garantia da imparcialidade. Por consequência, o objetivo inerente à ação controlada de se identificar os demais integrantes dessa organização criminosa especializada em falsificação de moeda restaria prejudicado, porquanto, ausente a prévia autorização judicial para a ação controlada, ver-se-ia a autoridade policial obrigada a efetuar a prisão em flagrante de apenas um de seus membros. Daí a importância de se permitir que a ação controlada possa ser executada pela autoridade policial independentemente de prévia autorização judicial, postergando-se o momento do flagrante obrigatório. Se, de um lado, o art. 8º, § 1º, da Lei nº 12.850/13, dispensa prévia autorização judicial para a

execução da ação controlada, do outro, passa a exigir que o retardamento da intervenção policial ou administrativa seja comunicado com antecedência ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público. O objetivo dessa comunicação prévia é dar conhecimento ao juiz competente e ao órgão do Ministério Público acerca do retardamento da intervenção policial ou administrativa. Logo, a depender das peculiaridades do caso concreto, a autoridade judiciária poderá estabelecer os limites da ação controlada. Os limites que podem ser impostos pelo juiz à ação controlada são de duas espécies: a) temporais: em tese, é possível que o juiz estabeleça um prazo máximo de duração da ação controlada, findo o qual a autoridade policial seria obrigada a representar pelo prosseguimento da medida, já, então, sob o controle judicial; b) funcionais: diante da possibilidade de dano a bens jurídicos de maior relevância, deve o juiz determinar a pronta intervenção da autoridade policial. Com essa comunicação prévia, o legislador também visa evitar que uma autoridade corrupta utilize a ação controlada como justificativa para o fato de ter permanecido inerte diante de situação de flagrância na qual estava obrigada a agir. Explica-se: na vigência da legislação pretérita, a ação controlada era executada sem prévia autorização judicial e sem que houvesse necessidade de comunicação anterior ao juiz e ao órgão ministerial. Assim, quando uma autoridade corrupta era flagrada deixando de efetuar a prisão em flagrante de crimes praticados por organizações criminosas – lembre-se que o flagrante é obrigatório para as autoridades policiais e seus agentes (CPP, art. 301) –, incorrendo, em tese, no crime de prevaricação (CP, art. 319), ou até mesmo nos próprios crimes praticados pela organização criminosa, já que trata de garantidor que concorreu para a prática delituosa ao se omitir no cumprimento de dever imposto por lei (CP, art. 13, § 2º), era comum que sustentasse que, na verdade, tinha postergado o flagrante por força da ação controlada, haja vista seu interesse em obter mais informações quanto aos demais integrantes do grupo. De se notar, então, que o objetivo da Lei nº 12.850/13 foi pôr fim a essa verdadeira ação controlada descontrolada, vigente à época da Lei nº 9.034/95, quando não havia necessidade de prévia autorização judicial, nem tampouco de comunicação ao juiz competente. Doravante, a ação controlada na Lei das Organizações Criminosas continua sendo passível de execução sem prévia autorização judicial, o que, de certa forma, vem ao encontro da otimização dessa importante técnica especial de investigação. Do outro, de modo a se obter maior controle na execução dessa medida, sua execução deve ser precedida de comunicação à autoridade judiciária competente, que, ouvido o Ministério Público, poderá estabelecer certos limites a sua execução.

Como a quase totalidade dos ilícitos relativos ao tráfico de drogas para cuja investigação se faz necessária a ação controlada são cometidos por meio de organizações criminosas, não se pode descartar a possibilidade de se utilizar, por empréstimo, a regulamentação constante da Lei nº 12.850/13, dispensando-se prévia autorização judicial.454 Nesse sentido, referindo-se à sistemática vigente à época da Lei nº 9.034/95, Mendonça e Carvalho observam que “a ação controlada, em regra, necessita urgência e a exigência de autorização judicial poderia inviabilizar a efetividade da diligência. Justamente por isto, na prática, em caso de investigação de tráfico de drogas, a Polícia requer autorização judicial prévia, já no início das investigações, para realização de ações controladas, caso as situações de fato se apresentem”.455

13.3. Flagrante prorrogado, retardado ou diferido Como visto anteriormente, nas hipóteses da Lei de Drogas e da Lei de Organizações Criminosas, a ação controlada funciona como uma autorização legal para que a prisão em flagrante seja retardada ou protelada para outro momento, que não aquele em que o agente está em uma situação de flagrância (CPP, art. 302). Daí por que é chamada de flagrante prorrogado, retardado, protelado ou diferido. Apresenta-se, pois, como uma mitigação ao flagrante obrigatório, que determina que as autoridades policiais e seus agentes têm o dever de efetuar a prisão em flagrante sempre que se deparam com alguém em situação de flagrância (CP, art. 301). A título de exemplo, supondo-se uma situação de flagrância envolvendo a prática de roubo por organização criminosa especializada na subtração de cargas, a despeito da obrigação de efetuar a prisão em flagrante por parte da autoridade policial – flagrante obrigatório (CPP, art. 301, 2ª parte) –, esta poderá deixar de fazê-lo, a fim de que seja capaz de identificar os demais integrantes do grupo, assim como o local em que a res furtiva é guardada. Pelo menos enquanto houver sequência de acompanhamento da situação de flagrante próprio, impróprio ou presumido, nos termos dos incisos do art. 302 do Código de Processo Penal, será possível a execução da prisão dentro dos critérios da prisão em flagrante. Exemplificando, se as autoridades policiais perseguirem determinado integrante de uma organização criminosa logo após a prática do crime, sem solução de continuidade, e sem que o criminoso perceba a perseguição policial, nada impede ulterior prisão em flagrante, haja vista a presença de flagrante impróprio (CPP, art. 302, III).456 Todavia, se, por ocasião da descoberta dos elementos probatórios mais relevantes, não houver qualquer situação de flagrância, a autoridade policial não poderá realizar a prisão em flagrante pelo ato pretérito que foi tolerado visando à eficácia da investigação. Se a ação controlada envolvendo crimes

praticados por organizações criminosas independe de prévia autorização judicial, seria no mínimo temerário concluir que a autoridade policial passaria a ter discricionariedade plena para efetuar a prisão quando melhor lhe aprouvesse, sem qualquer limitação temporal e independentemente de situação de flagrância ou de ordem do juiz competente. Como a própria Constituição Federal estabelece que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI), a prisão a ser efetuada nesse momento posterior estará condicionada à verificação de situação de flagrância (v.g., a localização da carga roubada com os receptadores autoriza a prisão em flagrante por se tratar, a receptação, de crime permanente), ou à decretação prévia de eventual prisão preventiva e/ou temporária.457 Em ambas as hipóteses acima referidas, a ação controlada deve ser executada pela autoridade policial com a máxima cautela, de modo a se evitar que os autores da infração penal escapem da persecução penal. Nesse sentido, a Lei nº 12.850 deixa claro que o procedimento investigatório em questão deve ser levado a efeito mediante observação e acompanhamento das ações praticadas por organizações criminosas. Aliás, consoante disposto em seu art. 9º, se a ação controlada envolver transposição de fronteiras (delitos transnacionais), o retardamento da intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime.458 A Lei de Drogas, por sua vez, condiciona a execução da ação controlada ao conhecimento do itinerário provável e da identificação dos agentes do delito ou de seus colaboradores (art. 53, parágrafo único). Do contrário, autorizar o trânsito de pessoas carregando drogas sem se ter noção do provável itinerário colocaria em risco a própria eficácia do procedimento investigatório. Se, a despeito de toda a cautela empregada, não for possível a identificação e prisão dos demais agentes – ou até mesmo dos primeiros criminosos identificados –, não há falar em crime de prevaricação (CP, art. 319), a não ser que fique evidenciado que o flagrante não foi efetuado pela autoridade policial para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

13.4. Entrega vigiada Uma das técnicas mais tradicionais de ação controlada é a entrega vigiada,459 cujo objetivo é a identificação do maior número possível de agentes do esquema criminoso, bem como localização dos ativos ocultos, e descoberta de outras fontes de prova. Ganhou este nome justamente por denotar

fielmente aquilo que representa: entrega vigiada, porque as remessas ilícitas de drogas, armas, etc., são monitoradas do ponto de partida até o destino final, com identificação dos agentes envolvidos na prática delituosa. De acordo com o art. 2º, alínea “i”, da Convenção de Palermo, entrega vigiada é a técnica que consiste em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, os atravessem ou neles entrem, com o conhecimento e sob o controle das suas autoridades competentes, com a finalidade de investigar infrações e identificar as pessoas envolvidas na sua prática. A entrega vigiada surgiu como técnica de monitoramento de remessas ilícitas de substâncias entorpecentes. Com o passar dos anos, todavia, deixou de ser um procedimento investigatório de uso exclusivo para fins de enfrentamento ao tráfico de drogas, já que sua aplicação foi estendida para o combate do tráfico de armas, da lavagem de dinheiro, joias ou qualquer outro bem de valor (v.g., obras de arte), com previsão em diversos tratados internacionais. A entrega vigiada pode ser classificada da seguinte forma: a) entrega vigiada limpa (ou com substituição): as remessas ilícitas são trocadas antes de serem entregues ao destinatário final por outro produto qualquer, um simulacro, afastando-se o risco de extravio da mercadoria; b) entrega vigiada suja (ou com acompanhamento): a encomenda segue seu itinerário sem alteração do conteúdo. Portanto, a remessa ilícita segue seu curso normal sob monitoramento, chegando ao destino sem substituição do conteúdo. À evidência, como não há substituição da mercadoria, esta espécie de entrega vigiada demanda redobrado monitoramento, exatamente para atenuar o risco de perda ou extravio de objetos ilícitos.460

14. INFILTRAÇÃO DE AGENTES 14.1. Conceito e previsão normativa Integrante da estrutura dos órgãos policiais, o agente infiltrado (undercover agent) é introduzido dissimuladamente em uma organização criminosa, passando a agir como um de seus integrantes, ocultando sua verdadeira identidade, com o objetivo precípuo de identificar fontes de prova e obter elementos de informação capazes de permitir a desarticulação da referida associação. No ordenamento jurídico pátrio, é possível chegarmos a uma definição comum de agente infiltrado,

observando-se algumas características que lhe são inerentes: a) agente policial; b) atuação de forma disfarçada, ocultando-se a verdadeira identidade; c) prévia autorização judicial; d) inserção de forma estável, e não esporádica, nas organizações criminosas; e) fazer-se passar por criminoso para ganhar a confiança dos integrantes da organização; f) objetivo precípuo de identificação de fontes de provas de crimes graves.461 Com natureza jurídica de técnica especial de investigação passível de utilização em qualquer fase da persecução penal, o agente infiltrado está previsto na Lei de Drogas, cujo art. 53, inciso I, dispõe que, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, é permitida a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes. Com esta mesma simplicidade assustadora para tratar de instituto tão complexo, e, por isso, tão polêmico, também havia previsão legal do agente infiltrado na revogada Lei nº 9.034/95. Sem maior detalhamento ou regulamentação, o art. 2º, inciso V, da antiga Lei das Organizações Criminosas, limitava-se apenas a dizer que, em qualquer fase da persecução criminal, era possível a infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial. Se, até bem pouco tempo atrás, a infiltração policial era tratada de forma omissa e lacunosa, a nova Lei das Organizações Criminosas passa a dispensar maior atenção à matéria, tratando de regulamentar este importante procedimento investigatório ao prever, por exemplo, seus requisitos, prazo de duração, legitimidade para o requerimento, necessidade de oitiva do órgão ministerial, controle jurisdicional prévio, tramitação sigilosa do pedido de infiltração, outorgando, ademais, diversos direitos ao agente infiltrado. A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, internalizada pelo Decreto nº 5.015/2004, também faz menção à infiltração em seu art. 20: “Se os princípios fundamentais do seu ordenamento jurídico nacional o permitirem, cada Estado Parte, tendo em conta as suas possibilidades e em conformidade com as condições prescritas no seu direito interno, adotará as medidas necessárias para permitir o recurso apropriado a entregas vigiadas e, quando o considere adequado, o recurso a outras técnicas especiais de investigação, como a vigilância eletrônica ou outras formas de vigilância e as operações de infiltração, por parte das autoridades competentes no seu território, a fim de combater eficazmente a criminalidade organizada” (nosso grifo). De modo semelhante ao que ocorre com a colaboração premiada, muito se discute acerca da validade

da infiltração policial à luz da ética. A crítica se baseia na utilização da fraude e da mentira pelo agente infiltrado, e na conivência do Estado com a utilização dessa técnica especial de investigação, quando fornece, de maneira imoral, um de seus agentes para a execução dessa operação. Em síntese, se a finalidade das penas é a confirmação das normas éticas, a partir do momento em que o próprio Estado viola esses preceitos éticos para lograr a aplicação de uma pena, estar-se-ia demonstrando que pode valer a pena violar qualquer norma fundamental cuja vigência o direito penal se propõe a assegurar. Para Antônio Magalhães Gomes Filho, cuida-se “de procedimento cuja legitimidade ética e jurídica é cada vez mais contestada em sociedades mais avançadas, como a alemã e a norte-americana, pois é incompatível com a reputação e dignidade da Justiça Penal que seus agentes se prestem a envolver-se com as mesmas práticas delituosas que se propõem a combater; e mesmo as eventuais provas resultantes dessas operações terão sido conseguidas através de instigação, simulação ou outros meios enganosos, e portanto de duvidosa validade. De outro lado, não constitui heresia supor que, entre nós, sobretudo pela notória má remuneração atribuída aos agentes policiais, tais expedientes encerrariam um sério risco de atraírem para a criminalidade pessoas que, por sua ligação com as estruturas oficiais, teriam excepcionais condições para se integrarem às mesmas associações criminosas, incrementando suas atividades ilegais”.462 Mais uma vez somos obrigados a discordar. Os tradicionais meios de obtenção de prova previstos na legislação processual penal têm se mostrado ineficazes para fazer frente à expansão das organizações criminosas, daí por que o Estado precisa se valer de novas técnicas especiais de investigação. Como essas técnicas caracterizam-se pelo emprego do sigilo e da dissimulação, certamente serão tidas como mais agressivas contra os criminosos, porquanto trazem consigo maior restrição não apenas à liberdade de locomoção, mas também a outros direitos fundamentais. Isso, no entanto, não autoriza qualquer conclusão no sentido da sua inconstitucionalidade. Em primeiro lugar, porque se trata de procedimento investigatório que demanda prévia autorização judicial. Segundo, porque sua utilização é medida de ultima ratio (Lei nº 12.850/13, art. 10, § 2º). Em conclusão porque, à luz do princípio da proporcionalidade, a periculosidade social inerente às organizações criminosas acaba justificando o emprego de procedimentos investigatórios mais invasivos, sem os quais os órgãos estatais não seriam capazes de localizar fontes de prova e coligir elementos de informação necessários para a persecução penal.463

14.2. Atribuição para a infiltração: agentes de polícia A revogada Lei nº 9.034/95 autorizava a infiltração de agentes de polícia ou de inteligência. Segundo

a Lei nº 9.883/99, considera-se inteligência a atividade que objetiva a obtenção, análise e disseminação de conhecimentos dentro e fora do território nacional sobre fatos e situações de imediata ou potencial influência sobre o processo decisório e a ação governamental e sobre a salvaguarda e a segurança da sociedade e do Estado (art. 2º). Por sua vez, o art. 3º, além de criar a Agência Brasileira de Inteligência – ABIN –, órgão da Presidência da República, a colocou na posição de órgão central do Sistema Brasileiro de Inteligência, com as funções de planejar, executar, coordenar, supervisionar e controlar as atividades de inteligência do País, observadas as disposições da referida Lei. Essa autorização para a infiltração de agentes de inteligência era de duvidosa constitucionalidade. Sem embargo da importância das atividades de inteligência, as atividades investigatórias devem ser exercidas precipuamente por autoridades policiais, sendo vedada a participação de agentes estranhos à autoridade policial, sob pena de violação do art. 144, § 1º, IV, da CF/1988, da Lei nº 9.883/1999, e dos arts. 4º e 157 e parágrafos do CPP. Não por outro motivo, os Tribunais Superiores vêm considerando que a execução de atos típicos de polícia judiciária como monitoramento eletrônico e telemático, bem como ação controlada, por agentes de órgão de inteligência (v.g., ABIN), sem autorização judicial, acarreta a ilicitude da provas assim obtidas. A título de exemplo, em habeas corpus referente à operação “Satiagraha”, o STJ considerou irregular a participação de dezenas de funcionários da ABIN e de exservidor do SNI em investigação conduzida pela Polícia Federal, declarando a ilicitude de diversas provas por eles produzidas.464 Em consonância com a Lei de Drogas (art. 53, I), a nova Lei das Organizações Criminosas faz referência à infiltração apenas por agentes de polícia. Por consequência, temos que, doravante, a ação infiltrada poderá ser executada exclusivamente por agentes de polícia, não mais por agentes do Sistema Brasileiro de Inteligência (Sisbin) e da Agência Brasileira de Inteligência (Abin). Como se trata, a infiltração de agentes, de técnica especial de investigação, devem ser entendidos como agentes de polícia apenas as autoridades policiais que tenham atribuição para a apuração de infrações penais.

14.2.1. (Im) possibilidade de infiltração de particulares Os dois dispositivos legais que cuidam do agente infiltrado no ordenamento jurídico pátrio – art. 53, inciso I, da Lei nº 11.343/06, e art. 10 da Lei nº 12.850/13 – deixam entrever que não se admite a infiltração de particulares. Logo, na hipótese de infiltração de “gansos” ou “informantes” – civis que prestam serviços esporádicos aos organismos policiais sem qualquer hierarquia funcional –, ter-se-á verdadeira prova ilícita.465 No entanto, caso um dos integrantes da organização criminosa resolva colaborar com as investigações

para fins de ser beneficiado com a celebração de possível acordo de colaboração premiada, há quem entenda ser possível que o colaborador atue de modo infiltrado. Nesse caso, por mais que esse colaborador não seja servidor policial, desde que haja autorização judicial para a conjugação dessas duas técnicas especiais de investigação – colaboração premiada e agente infiltrado –, é possível que o colaborador mantenha-se infiltrado na organização criminosa com o objetivo de coletar informações capazes de identificar os demais integrantes do grupo.466

14.3. Requisitos para a infiltração Por força do art. 2º, V, da Lei nº 9.034/95, a infiltração policial está condicionada ao preenchimento dos seguintes requisitos: a) prévia autorização judicial: quando a Lei nº 9.034/95 foi aprovada pelo Congresso Nacional, a infiltração de agentes policiais estava prevista em seu art. 2º, inciso I, nos seguintes termos: “a infiltração de agentes da polícia especializada em quadrilhas ou bandos, vedada qualquer coparticipação delituosa, exceção feita ao disposto no art. 288 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, de cuja ação se preexclui, no caso, a antijuridicidade”. Como se percebe, nos termos em que foi aprovado, o referido dispositivo legal permitia a infiltração policial independentemente de prévia autorização judicial. Por tal motivo, e pelo fato de conceder expressa autorização legal para que o agente infiltrado cometesse crimes, o art. 2º, inciso I, da Lei nº 9.034/95, acabou sendo vetado pelo Presidente da República (mensagem nº 483, de 3 de maio de 1995). Daí a origem da Lei nº 10.217/01, que reintroduziu a figura do agente infiltrado à Lei nº 9.034/95, inserindo-o no inciso V do art. 2º, porém com expressa menção à necessidade de circunstanciada autorização judicial. Na mesma linha que a revogada Lei nº 9.034/95, o art. 10, caput, da Lei nº 12.850/13, também dispõe que a infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação deverá ser precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites. Em fiel observância ao art. 93, IX, da Constituição Federal, esta autorização judicial deve ser devidamente fundamentada, sob pena de nulidade absoluta. Para além de fazer menção à duração razoável da infiltração, a decisão judicial também deve indicar certas diretrizes a serem observadas pelo agente infiltrado (v.g., abstenção de prática de crimes de dano), 467 além da descrição detalhada dos procedimentos investigatórios que poderão ser por ele produzidos, na medida em que o sucesso dessa medida depende de sua combinação com outros procedimentos investigatórios (v.g., apreensão de objetos, gravações ambientais e/ou telefônicas, vigilância eletrônica, etc.). Afinal, a infiltração não pode constituir uma “carta branca” para violações, realizáveis pela discricionariedade (ou arbitrariedade) do

próprio agente infiltrado. Logo, há necessidade de autorização e monitoramento para que, antes mesmo da violação do direito, possa o juiz fazer tal julgamento, autorizando ou não, nos limites legais, a violação de uma garantia fundamental. Fosse o agente infiltrado obrigado a buscar autorização judicial para cada situação vivenciada durante a execução da operação, haveria evidente prejuízo à eficácia desse procedimento investigatório, além de colocar em risco a própria segurança do policial. Daí a importância de o magistrado, ao conceder a autorização judicial para a infiltração, pronunciar-se, desde já, quanto à execução de outros procedimentos investigatórios. De mais a mais, também deve constar determinação expressa no sentido de que haja uma equipe de policiais que prestem apoio constante ao agente infiltrado, viabilizando eventual proteção caso sua verdadeira identidade seja revelada. b) fumus comissi delicti e periculum in mora: de modo semelhante ao que ocorre com outras técnicas especiais de investigação, a determinação de infiltração de agentes de polícia está condicionada à existência de elementos indiciários da existência de crimes praticados por organizações criminosas (fumus comissi delicti). A propósito, o art. 10, § 2º, primeira parte, da Lei nº 12.850/13, dispõe expressamente que a infiltração será admitida se houver indícios de infração penal de que trata o art. 1º. Não se faz necessária a prova cabal da existência da organização criminosa, até mesmo porque, fosse isso necessário, não haveria motivo para a produção de quaisquer outros elementos de informação. Face a complexidade dos crimes decorrentes de organizações criminosas, geralmente praticados por agentes residentes em estados e/ou países diversos, o que acaba dificultando a identificação de todos os integrantes, o dispositivo legal sob comento não exige a presença de indícios de autoria (ou de participação), como se faz necessário, por exemplo, para a decretação da prisão preventiva (CPP, art. 312). Na verdade, basta a presença de indícios de infração penal de que trata o art. 1º da Lei nº 12.850/13. Prova disso, alías, é o quanto previsto no art. 11 da Lei nº 12.850/13: ao tratar dos requisitos do pedido de infiltração, o dispositivo deixa claro que a indicação de nomes ou apelidos dos membros da organização criminosa deve ser feita apenas quando possível. Em relação ao periculum in mora, há de ser levado em consideração o risco ou prejuízo que a não realização imediata dessa diligência poderá representar para a aplicação da lei penal, para a investigação criminal ou para evitar a prática de novas infrações penais (CPP, art. 282, I); c) indispensabilidade da infiltração: de aplicação subsidiária e complementar, a infiltração só deve ser admitida quando a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis (ultima ratio). Por força do princípio da proporcionalidade – subprincípio da necessidade –, dentre diversas medidas investigatórias idôneas a atingir o fim proposto, deve o magistrado buscar aquela que produza menores restrições à esfera de liberdade individual do agente. Enfim, a infiltração deve ser precedida por outros

meios de obtenção de prova, mesmo que igualmente invasivos, como, por exemplo, a interceptação das comunicações telefônicas. Considerando-se, então, os riscos inerentes à infiltração de agentes de polícia e o grau de invasão inerente à adoção dessa técnica especial de investigação, antes de adotá-la, deve o magistrado verificar se não há outro meio de prova ou de obtenção de prova menos invasivo (v.g., prova testemunhal, pericial, busca domiciliar, etc.). Daí dispor o art. 10, § 2º, in fine, da Lei nº 12.850/13, que a infiltração será admitida apenas se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis; d) anuência do agente policial: consoante disposto no art. 14, I, da Lei nº 12.850/13, o agente policial tem o direito de recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada. Como se percebe, eventual recusa do agente policial em participar da infiltração não caracteriza insubordinação, nem tampouco violação aos seus deveres funcionais. É um direito do agente policial.468 Com efeito, diante do grau de periculosidade envolvido na infiltração policial, a própria Lei determina que o agente policial deve, voluntariamente, manifestar seu interesse em participar da operação, daí por que sua prévia anuência deve ser apontada como verdadeiro requisito para a realização desse procedimento investigatório.

14.4. Duração da infiltração Consoante disposto no art. 10, § 3º, da Lei nº 12.850/13, a infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade. Esse prazo de 6 (seis) meses é o prazo-limite para cada autorização judicial, o que não impede o juiz de conceder a autorização por prazo inferior, caso entenda ser tal prazo suficiente para auxiliar nas investigações. De mais a mais, como a própria Lei estabelece que o agente infiltrado pode fazer cessar a atuação infiltrada, é evidente que a execução desse procedimento investigatório pode ser interrompida a qualquer momento, se acaso houver risco à integridade física do agente policial. Havendo necessidade de renovação do prazo, esta deve se dar antes do decurso do prazo fixado na decisão originária, evitando-se uma solução de continuidade na realização da infiltração. Como o controle judicial deve ser prévio, seja no tocante à concessão inicial da infiltração, seja em relação à renovação do prazo, se a infiltração se prolongar por período “descoberto” de autorização judicial, os elementos probatórios aí obtidos devem ser considerados inválidos, por violação ao preceito do art. 10, caput, da Lei nº 12.850/13, que demanda prévia autorização judicial para a execução da infiltração de agentes. Como deixa entrever o próprio art. 10, § 3º, da Lei nº 12.850/13, a renovação do prazo da infiltração não pode se dar de maneira automática, sendo imprescindível a existência de decisão fundamentada

comprovando que subsiste a necessidade da medida. Portanto, se a prorrogação da medida não for devidamente fundamentada pela autoridade judiciária competente, é perfeitamente possível o reconhecimento da ilicitude da prova, com o consequente desentranhamento das informações obtidas a partir da renovação da infiltração. Não se exige que o deferimento das renovações seja sempre precedido de relatório circunstanciado da atividade de infiltração, sob pena de se frustrar a rapidez na obtenção da prova e até mesmo a própria segurança do agente infiltrado. Na verdade, este relatório deverá ser apresentado apenas ao final da infiltração policial ou a qualquer tempo, mediante determinação do Delegado de Polícia ou do Ministério Público (Lei nº 12.850/13, art. 10, §§ 3º e 5º). Ante a redação do art. 10, § 3º, da Lei nº 12.850/13, que faz referência expressa ao prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, parece não haver dúvidas de que o prazo da infiltração pode ser renovado indefinidamente, desde que comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Com a crescente profissionalização das organizações criminosas em nosso país, é no mínimo ingênuo acreditar que uma infiltração pelo prazo de 6 (seis) meses possa levar ao esclarecimento dos diversos crimes por ela praticados e à identificação de todos os seus integrantes. A depender da extensão, intensidade e complexidade das condutas delitivas investigadas, e desde que demonstrada a razoabilidade da medida, o prazo para a renovação da infiltração pode ser prorrogado enquanto persistir a necessidade da captação das comunicações telefônicas. De qualquer sorte, é no mínimo desaconselhável admitir infiltrações tão longas. A imersão pessoal do agente infiltrado dentro da organização criminosa e o nível de intimidade que se pode esperar de períodos tão extensos pode vir a fragilizar as investigações, expondo o infiltrado a toda sorte de cooptação.469

14.5. Agente infiltrado e agente provocador (entrapment doctrine ou teoria da armadilha) O agente infiltrado tem autorização judicial para se infiltrar em determinada organização criminosa com o objetivo de colher elementos capazes de proporcionar seu desmantelamento, devendo agir precipuamente de maneira passiva, não instigando os demais integrantes do bando à prática de qualquer ilícito. Logo, se os agentes de polícia ou de inteligência têm indícios suficientes da existência de uma organização criminosa e nela se infiltram em busca de informações que permitam identificar os diversos ilícitos praticados por seus integrantes, não há falar em crime impossível, porquanto a intenção de delinquir já havia surgido firmemente nos sujeitos que estão praticando as infrações penais, por meio de decisão livre e anterior à intervenção do agente infiltrado.

Consequentemente, na hipótese de as informações prestadas pelo agente infiltrado serem úteis para a prisão em flagrante de determinados integrantes da organização criminosa, este flagrante esperado será plenamente válido. No entanto, se a autoridade policial que estiver monitorando seu agente infiltrado entender que a prisão em flagrante naquele momento pode se revelar inoportuna sob o ponto de vista probatório, afigura-se válida a prorrogação daquela medida para outro momento temporal e espacial mais adequado (ação controlada). Como se percebe, a depender das circunstâncias do caso concreto, se a infiltração visar tão somente a identificação de uma situação de flagrância de modo a permitir a captura de determinados integrantes da organização criminosa, este procedimento investigatório poderá ser utilizado sem a utilização concomitante da ação controlada (Lei nº 12.850/13, arts. 8º e 9º). No entanto, se as autoridades responsáveis pela persecução penal entenderem que o flagrante deve ser postergado para um momento mais oportuno sob o ponto de vista da colheita de provas, é possível que o procedimento investigatório do agente infiltrado seja utilizado em conjunto com a ação controlada (Lei nº 12.850/13, arts. 8º e 9º, c/c arts. 10 a 14). Noutro giro, a atuação do agente provocador (entrapment doctrine ou teoria da armadilha), geralmente realizada sem prévia autorização judicial, caracteriza-se pela indução de alguém à prática de determinado ilícito, sem que esta pessoa tivesse previamente tal propósito, hipótese na qual se viola o direito fundamental de não se autoacusar e o da amplitude de defesa, comprometidos pelo engano provocado pelo agente infiltrado. Quando alguém (particular ou autoridade policial), de forma insidiosa, instiga o agente à prática do delito com o objetivo de responsabilizá-lo criminalmente, ao mesmo tempo em que adota todas as providências para que o delito não se consume, prevalece o entendimento de que haverá crime impossível, em virtude da ineficácia absoluta do meio (CP, art. 17). Nesses casos de atuação de agente provocador, o suposto autor do delito não passa de um protagonista inconsciente de uma comédia, cooperando para a ardilosa averiguação da autoria de crimes anteriores, ou da simulação da exterioridade de um crime. Exemplificando, suponha-se que, após prender o traficante de uma pequena cidade e com ele apreender seu computador pessoal no qual consta um cronograma de distribuição de drogas, a autoridade policial passe a efetuar ligações aos usuários, simulando uma venda de droga. Os usuários comparecem, então, ao local marcado, efetuando o pagamento pela aquisição da droga. Alguns minutos depois, são presos por agentes policias que se encontravam à paisana, sendo responsabilizados pela prática do crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Nesse caso, diante da atuação do agente provocador, estará caracterizado o flagrante preparado, como espécie de crime impossível, em face da ineficácia absoluta dos meios empregados. Logo, diante da ausência de vontade livre e espontânea dos autores e da ocorrência de crime impossível (CP, art. 17), a conduta deve ser considerada atípica. Cuidando-se de flagrante preparado, e, por conseguinte, ilegal, pois alguém se vê preso em face de conduta atípica, afigura-se cabível o relaxamento da prisão pela autoridade judiciária competente (CF, art. 5º, inciso LXV). Sobre o assunto, confira-se o teor da Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. A leitura da súmula fornece os dois requisitos do flagrante preparado: preparação e não consumação do delito. Logo, mesmo que o agente tenha sido induzido à prática do delito, porém operando-se a consumação do ilícito, haverá crime e a prisão será considerada legal. Em síntese, para serem válidas em juízo, “as provas colhidas pelo undercover agent devem derivar de atos preparatórios iniciados espontaneamente pelo investigado, ou devem resultar de iter criminis por ele percorrido também espontaneamente. Cabe ao Ministério Público provar que não houve instigação e que o crime teria ocorrido mesmo sem a infiltração policial. Qualquer prova que tenha sido obtida por provocação do agente infiltrado é inadmissível, por ilicitamente obtida”.470 Não por outro motivo, em caso concreto envolvendo a infiltração de agente policial em associação criminosa voltada ao tráfico de drogas, concluiu o STJ que, diante da inexistência de induzimento à prática delituosa, não seria possível qualquer questionamento em relação à legalidade da prisão e ulterior condenação pelo crime de tráfico de drogas. Afinal, se as provas produzidas comprovaram que o acusado, não obstante não estar comercializando a droga no momento da prisão, portava, juntamente com outros corréus, elevada quantidade de substância tóxica, caracterizada estaria a traficância e o estado de flagrância, na medida em que a consumação do ilícito em questão já vinha se protraindo no tempo e era preexistente à ação policial.471

14.6. Sustação da operação A preocupação do legislador com a proteção da integridade física (e da própria vida) do agente infiltrado fica evidenciada diante do dispositivo constante do art. 12, § 3º, da Lei nº 12.850/13, que dispõe: “Havendo indícios seguros de que o agente infiltrado sofre risco iminente, a operação será sustada mediante requisição do Ministério Público ou pelo delegado de polícia, dando-se imediata ciência ao Ministério Público”. O art. 14, I, por sua vez, confere expressamente ao agente policial o direito de recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada. Se o início da infiltração está condicionado à aquiescência do agente policial e à prévia autorização

judicial, a sustação das operações deverá ocorrer de imediato, antes mesmo de qualquer requisição do Ministério Público ou do Delegado de Polícia. Afinal, seria no mínimo temerário que se exigisse a continuidade da infiltração a despeito da presença de indícios seguros de que o undercover agent estivesse sofrendo risco iminente. Portanto, após sustar a operação, o agente policial deverá comunicar o fato ao Delegado de Polícia e ao Ministério Público, a fim de que o juiz seja cientificado do encerramento da diligência.

14.7. Responsabilidade criminal do agente infiltrado A partir do momento em que o agente infiltrado passar a integrar a organização criminosa como se fosse um de seus membros, é evidente que os demais integrantes desse grupo podem exigir sua contribuição para a execução de certos crimes. Aliás, a depender do caso concreto, a recusa do agente infiltrado em concorrer para essas práticas delituosas pode inclusive levantar suspeitas acerca de sua verdadeira identidade, colocando em risco não apenas o procedimento investigatório, como também sua própria integridade física. Nada dizia a revogada Lei 9.034/95 acerca da responsabilidade criminal do agente infiltrado. A Lei de Drogas, apesar de regulamentar a infiltração de agentes, também silencia acerca do assunto. Daí a importância da nova Lei das Organizações Criminosas, cujo art. 13 prevê que o agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados. A despeito da redação genérica do dispositivo legal sob comento, que faz referência à atuação desproporcional do agente com a finalidade da investigação, sem explicitar melhor o que poderia ser compreendido como excesso por ele praticado, parece-nos evidente que o undercover agent não poderá ser responsabilizado por quaisquer das infrações penais de que trata o art. 2º da Lei nº 12.850/13 (v.g., integrar organização criminosa), nem tampouco associações criminosas (v.g., art. 35 da Lei nº 11.343/06 ou art. 288 do CP). Afinal, o fato de haver prévia autorização judicial para a utilização dessa técnica especial de investigação, permitindo sua infiltração no seio da organização criminosa, tem o condão de afastar a ilicitude de sua conduta, diante do estrito cumprimento do dever legal (CP, art. 23, III). Nesse sentido, como observa Mendroni, “a exclusão da antijuridicidade é evidente e inafastável, pois, havendo autorização para a infiltração do agente, que significa integrar o bando, mas para fins de investigação criminal, que serve aos fins dos órgãos de persecução, ele não estaria na verdade integrando a organização criminosa, mas sim dissimulando a sua integração com a finalidade de coletar informações e melhor viabilizar o seu controle”.472

Na hipótese de o agente ser coagido a praticar outros crimes (v.g., tráfico de drogas, receptação), sob pena de ter sua verdadeira identidade revelada, o ideal é concluir pela inexigibilidade de conduta diversa, com a consequente exclusão da culpabilidade, desde que respeitada a proporcionalidade e mantida a finalidade da investigação. É evidente que, em prol da infiltração do agente, nada justifica o sacrifício de uma vida. No entanto, se um policial infiltrado, impossibilitado de impedir o pior, se ver obrigado a atirar contra uma pessoa por ter uma arma apontada para sua própria cabeça, não se pode estabelecer um juízo de reprovação sobre sua conduta, porquanto, no caso concreto, não lhe era possível exigir conduta diversa. Nesse sentido, o art. 13, parágrafo único, da Lei nº 12.850/13, dispõe expressamente que “não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa”. Apesar do caráter dúbio do dispositivo legal, que, inicialmente, faz referência à não punibilidade do agente infiltrado para, na sequência, referir-se à inexigibilidade de conduta diversa, preferimos entender que se trata de hipótese de exclusão da culpabilidade, e não de causa extintiva da punibilidade.473 Excluindo-se apenas a culpabilidade do injusto penal praticado pelo agente infiltrado, isso significa dizer que subsiste a tipicidade e ilicitude da conduta, permitindo, por meio da teoria da acessoriedade limitada, a punição dos demais integrantes da organização criminosa pelas infrações penais praticadas.

1 (Voltar) Este tópico introdutório é feito com base nas lições do Prof. Antônio M agalhães Gomes Filho: Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. Coord.: Flávio Luiz Yarshell e M aurício Zanóide de M oraes. São Paulo: DPJ Editora, 2005. 2 (Voltar) DINAM ARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol. III. São Paulo: M alheiros, 2001. p. 43. 3 (Voltar) No sentido da impossibilidade de se proferir decreto condenatório fundado unicamente em elementos colhidos na fase investigatória: STF, HC 96.356/RS, Rel. M in. M arco Aurélio. E também: STF, 1ª Turma, RE 136.239/SP, Rel. M in. Celso de M ello, j. 07/04/1992, DJ 14/08/1992. Como esclarece Alberto Silva Franco, se uma condenação pudesse ter por suporte probatório apenas elementos retirados do inquérito policial, ficaria o M inistério Público, no limiar da própria ação penal, exonerado de comprovar a acusação, dando por provado o que pretendia provar, e a instrução criminal se transformaria numa atividade inconsequente. (TACrim, julgados 66/454, apud GRINOVER. As nulidades no processo penal. 11ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 116). 4 (Voltar) STF, 2ª Turma, RE-AgR 425.734/M G, Rel. M in. Ellen Gracie, DJ 28/10/2005 p. 57. Em sentido semelhante: STF, 2ª Turma, HC 89.877/ES, Rel. M in. Eros Grau, j. 07/11/2006, DJ 15/12/2006; STF, 1ª Turma, RE 287.658/M G, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 03/10/2003 p. 22. 5 (Voltar) No Senado Federal, houve uma tentativa para que o advérbio exclusivamente fosse retirado do texto legal. Essa emenda, todavia, não foi acolhida pela Câmara dos Deputados. Isso porque, por força constitucional, todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, de tal modo que o órgão julgador deve levar em consideração informações contidas em inquérito policial se o fizer de forma razoável. Deve, portanto, o magistrado explicitar os motivos que o levaram a utilizar o elemento informativo colhido no inquérito policial, que, isoladamente, não se prestam para ensejar uma condenação, pelo que devem receber alguma confirmação em juízo. Já o inquérito policial, de sua parte, não segue mais o antigo paradigma de investigação inquisitória, havendo, atualmente, observância às garantias do acusado no que tange à ampla defesa, sendo, inclusive, assegurado o acesso do advogado aos autos, ainda que determinado o sigilo do inquérito. 6 (Voltar) O contraditório diferido (ou sobre a prova) pode ser compreendido como o reconhecimento da atuação do contraditório após a formação da prova. Não se confunde com o contraditório real (ou para a prova), que demanda que as partes atuem na própria formação do elemento de prova, sendo indispensável que sua produção ocorra na presença do órgão julgador e das partes. 7 (Voltar) De acordo com a jurisprudência, a produção antecipada das provas, conforme o art. 366 do CPP, exige concreta demonstração da urgência e da necessidade da medida. Não é motivo hábil para justificá-la a simples assertiva de que as testemunhas, no futuro, possam vir a mudar de endereço, dificultando a colheita de provas, e que elas poderão perder a memória dos fatos. Nesse sentido: Informativo nº 416 do STJ – RHC 21.173/DF, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 19/11/2009. Na mesma linha: STF, 1ª Turma, HC 96.325/SP, Rel. M in. Cármen Lúcia, DJe 157 20/08/2009; STJ, 6ª Turma, HC 122.936/PB, Rel. M in. Nilson Naves, DJe 15/06/2009. 8 (Voltar) FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6ª ed. Niterói/RJ: Editora Impetus, 2009. p. 689. 9 (Voltar) Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. Coord.: Flávio Luiz Yarshell e M aurício Zanóide de M oraes. São Paulo: DPJ Editora, 2005. p. 308. 10 (Voltar) ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2006. p. 25. 11 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 166. 12 (Voltar) Para mais detalhes acerca da inadmissibilidade das provas ilícitas, vide abaixo tópico pertinente ao assunto. 13 (Voltar) NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 389/390. 14 (Voltar) Nessa linha: ARANTES FILHO, M árcio Geraldo Britto. A interceptação de comunicação entre pessoas presentes. Coordenação: Gustavo Henrique Badaró e Petrônio Calmo. Brasília/DF: Gazeta Jurídica, 2013. p. 70. Ainda segundo o autor, outra dicotomia dos meios de obtenção de prova é a que os divide em preventivos e repressivos: os primeiros são aqueles cuja execução se admite em atividade de prevenção; os repressivos inserem-se em atividade de repressão à prática de fatos delituosos. Em um Estado Democrático de Direito, o ideal é evitar a investigação de prova preventivamente, ou seja, a execução de mios de investigação de prova se insere na atividade repressiva estatal, desenvolvida em face de fato ilícito concreto tido por previamente cometido. 15 (Voltar) Nesse sentido: ARAS, Vladimir. Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal. Organizadora: Carla Veríssimo de Carli. Porto Alegre: Editora Verbo Jurídico, 2011. p. 411. 16 (Voltar) Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2009. p. 95. 17 (Voltar) A prova por indícios no processo penal. Reimpressão. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. 18 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. Rio de Janeiro: Campus, Elsevier, 2012. p. 336. 19 (Voltar) No sentido do texto: “Os indícios, dado ao livre convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e próximo”. (STF, HC 70.344/RJ, 2.ª T., rel. M in. Paulo Brossard, publicado em 22.10.1993). Ainda no sentido da possibilidade de condenação com base em indícios, desde que coerentes e uníssonos: STJ, Corte Especial, APn 224/SP, Rel. M in. Fernando Gonçalves, j. 01/10/2008, DJe 23/10/2008. 20 (Voltar) Nessa linha: M ENDONÇA, Andrey Borges de. Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal. Organizadora: Carla Veríssimo de Carli. Porto Alegre: Editora Verbo Jurídico, 2011. p. 502. Referindo-se à pronúncia (CPP, art. 413), o próprio Supremo já teve a oportunidade de asseverar que a expressão “indícios de autoria” não têm o sentido de prova indiciária – que pode bastar à condenação – mas, sim, de elementos bastantes a fundar suspeita contra o denunciado: STF, 1ª Turma, HC 83.542/PE, Rel.

M in. Sepúlveda Pertence, j. 09/03/2004, DJ 26/03/2004. 21 (Voltar) Op. cit. p. 311. 22 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 81.305/GO, Rel. M in. Ilmar Galvão, DJ 22/02/2002 p. 35. 23 (Voltar) Portanto, ao longo do presente trabalho, sempre que houver referência à “prova da verdade de um fato”, deve o leitor compreender como uma forma abreviada de se dizer “prova da verdade de uma afirmação sobre um fato que interesse à solução da causa”. 24 (Voltar) José Frederico M arques diferencia objeto da prova de objeto in concreto da prova. Segundo o autor, objeto da prova é a coisa, fato, acontecimento, ou circunstância que deva ser demonstrado no processo. Já o objeto in concreto da prova corresponde aos fatos relevantes para a decisão do litígio. (Elementos de direito processual penal. Vol. II. Campinas: Editora Bookseller, 1997. p. 254). Hélio Tornaghi, por sua vez, diferencia objeto da prova em abstrato de objeto da prova em concreto. Para o autor, “uma coisa é saber qual é o objeto da prova, em cada caso concreto. Outra, indagar que coisas são objeto de prova, abstratamente considerada”. (Curso de processo penal. 6ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1989. p. 278. 25 (Voltar) Para mais detalhes acerca do ônus da prova, vide abaixo tópico pertinente ao assunto. 26 (Voltar) O art. 224 do Código Penal foi revogado pela Lei nº 12.015/09. 27 (Voltar) Segundo Luiz Flávio Gomes, a presunção de violência, se considerada absoluta, estaria em conflito com o moderno Direito penal da culpa, e com os princípios da presunção de inocência e da ampla defesa. (in Presunção de violência nos crimes sexuais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001). 28 (Voltar) “O estupro pressupõe constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça art. 213 do CP. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência física e mental, tratar-se de pessoal com idade superior a 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos arts. 213 e 244, alínea a, do CP”. (STF, 2ª Turma, HC 73.662, Rel. M in. M arco Aurélio, DJ 20/09/1996). Ao julgar fato ocorrido durante a vigência do art. 224 do CP, por entender que se tratava de presunção relativa, a 3ª Seção do STJ inocentou um homem da acusação de estupro por ter mantido relações sexuais consentidas com três meninas, menores de 14 e maiores de 12 anos, uma vez que, por serem prostitutas, possuíam experiência sexual: STJ, 3ª Seção, EREsp 1.021.634/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 23/11/2011, DJe 23/03/2012. 29 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 81.268/DF, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 16/11/2002 p. 8. Na mesma linha: STF – HC 93.263/RS – 1ª Turma – Rel. M in. Cármen Lúcia – Dje 065 10/04/2008; STF, HC 99.993/SP, 2ª Turma, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 24/11/2009, DJe 232 10/12/2009. 30 (Voltar) Com entendimento semelhante: STJ, 3ª Seção, REsp 1.480.881/PI, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 26/8/2015, DJe 10/9/2015. 31 (Voltar) Como adverte Badaró, “a questão do erro quanto ao elemento constitutivo do tipo penal liga-se, exclusivamente, à idade da vítima. Outros fatores como: a vítima já ter mantido relações sexuais anteriormente com o acusado, com quem passou a conviver em concubinato; não ser inocente, ingênua e totalmente desinformada a respeito do sexo; ser leviana e ter concordado com a conjunção carnal; ter mantido relações sexuais anteriormente com outros homens; são, em princípio, irrelevantes para a configuração do erro de tipo. O elemento do tipo não é a inocência da vítima ou seu desconhecimento sobre sexo, mas sim não ser ela maior de 14 anos. É sobre o elemento idade da vítima – ou a existência de alienação ou debilidade mental, ou ainda qualquer outra impossibilidade de oferecer resistência – que deverá incidir o erro. Eventualmente, a vítima levar uma vida sexual desregrada ou se oferecer para o ato sexual pode ser um elemento que tenha levado o agente a supor que ela era maior de 14 anos, por não serem tais condutas normais em menores de tal idade. De qualquer forma, porém, o erro será sempre quanto à idade, ainda que decorrente de outros dados ligados ao comportamento sexual da menor”. (BADARÓ, Gustavo Henrique. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 357/359). 32 (Voltar) Op. cit. p. 313. 33 (Voltar) GRINOVER, Ada Pellegrini; GOM ES FILHO, Antônio M agalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. 11ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 117. 34 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 95.186/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 26/05/2009, DJe 108 10/06/2009. No sentido de que é possível a utilização de prova emprestada no processo penal, desde que ambas as partes dela tenham ciência e que sobre ela seja possibilitado o exercício do contraditório: STJ, 6ª Turma, HC 91.781/SP, Rel. M in. Jane Silva, Desembargadora convocada do TJ/M G, j. 27/03/2008, DJe 05/05/2008. 35 (Voltar) Op. cit. p. 118. 36 (Voltar) STF, 1ª Turma, RE 328.138, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 17/10/2003. Em sentido semelhante: STF, 1ª Turma, HC 78.749, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 25/06/1999. 37 (Voltar) DEZEM , Guilherme M adeira. Da prova penal: tipo processual, provas típicas e atípicas. Campinas/SP: M illennium Editora, 2008. p. 111/112. 38 (Voltar) Em sentido diverso, assim já se manifestou a 5ª Turma do STJ: “Hipótese em que a denúncia se baseou em peças informativas provenientes de transcrições captadas em escutas telefônicas, integrantes de processo criminal da Justiça Estadual, no qual referidas provas foram consideradas ilícitas. Condenação com base em farto conteúdo probatório dos autos, incluídas as interceptações telefônicas. M edida realizada, em princípio, nos moldes determinados na Lei 9.296/96. Eventual declinação de competência que não tem o condão de invalidar a prova até então colhida. Precedentes. Independentemente de se tratar de utilização de prova emprestada, as mesmas foram reputadas legítimas na presente ação penal, adicionado ao fato de que outros elementos de convicção foram utilizados para a formação do juízo condenatório, afastando a alegação de nulidade. Precedentes. Inviabilidade de análise da ilegalidade das demais provas, em função do que foi produzido e a sua relação com a denúncia e com a condenação, em face do incabível exame do conjunto fático probatório que se faria necessário, inviável na via eleita. Ordem denegada”. (STJ, 5ª Turma, HC 66.873/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ 29/06/2007 p. 674).

39 (Voltar) STJ, 6ª Turma, RHC 13.664/RJ, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, DJ 09/05/2005 p. 475. 40 (Voltar) DEZEM , Guilherme M adeira. Op. cit. p. 112. 41 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 94.624/SP, Rel. M in. Felix Fischer, j. 26/05/2009, DJe 22/06/2009. 42 (Voltar) Na mesma linha: STJ, 6ª Turma, RM S 16.429/SC, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, DJe 23/06/2008. 43 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, Pet 3.683 QO/M G, Rel. M in. Cezar Peluso, DJe 035 19/02/2009. No sentido da possibilidade de compartilhamento para fins de instruir procedimento administrativo disciplinar de elementos informativos de uma investigação criminal, ou de provas colhidas no bojo de instrução processual penal, desde que obtidos mediante interceptação telefônica devidamente autorizada por juiz competente: STF, Inq. 2.725 QO/SP, Rel. M in. Carlos Britto, j. 25/06/2008. Admitindo a utilização de prova emprestada obtida em processo penal em curso no âmbito de processo administrativo: STJ, M S 14.405/DF, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, julgado em 26/05/2010. 44 (Voltar) DEZEM , Guilherme M adeira. Da prova penal: tipo processual, provas típicas e atípicas. Campinas/SP: M illennium Editora, 2008. p. 143/151. 45 (Voltar) GOM ES FILHO, Antônio M agalhães. BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Prova e sucedâneos da prova no processo penal brasileiro, in Revista Brasileira de Ciências Criminais. Vol. 65, 2007. 46 (Voltar) DEZEM , Guilherme M adeira. Da prova penal: tipo processual, provas típicas e atípicas. Campinas/SP: M illenium Editora, 2008. p. 155. 47 (Voltar) STJ, HC 148.215/RJ, Rel. M in. Og Fernandes, j. 20/04/2010. 48 (Voltar) Importante ressaltar que o denominado recurso de ofício, cabível contra decisão que conceder a reabilitação (CPP, art. 746), contra sentença que concede habeas corpus (CPP, art. 574, I) ou contra absolvição de acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando for determinado o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial (Lei nº 1.521/51, art. 7º), não tem natureza jurídica de recurso, pois lhe falta o pressuposto básico da voluntariedade, funcionando, na verdade, como condição de eficácia da decisão. 49 (Voltar) A instrumentalidade do processo. 4ª ed. São Paulo: M alheiros, 1994. p. 202. 50 (Voltar) A expressão “ non liquet” é usual na ciência do processo, para significar o que hoje não mais existe: o poder de o juiz não julgar, por não saber como decidir. A propósito, consoante disposto no art. 140 do novo CPC, o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. 51 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 182. 52 (Voltar) M IRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 258. Na mesma linha: ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 11. 53 (Voltar) De acordo com Badaró (op. cit. p. 248), os fatos impeditivos são aqueles cuja ausência é necessária para a eficácia jurídica dos fatos constitutivos e cujo concurso impede a produção de seus efeitos. Os fatos impeditivos quando comprovados impedem que o fato constitutivo produza o efeito que lhe é normal ou próprio, que constitui a sua razão de ser. O ônus da prova para os fatos impeditivos é do réu. 54 (Voltar) Como exemplos de fatos modificativos do direito de punir, cuja prova também incumbiria ao acusado, Badaró cita, como exemplo, a comutação de pena ou a remição (op. cit. p. 260). 55 (Voltar) Ainda segundo Badaró (op. cit. p. 247), fatos modificativos ou extintivos são fatos que operam em um momento posterior à constituição da relação jurídica, tendo a força de modificar a eficácia jurídica já produzida por essa relação ou determinar a sua extinção. O ônus da prova dos fatos modificativos e extintivos incumbe ao réu. 56 (Voltar) As excludentes da ilicitude e da culpabilidade devem ser consideradas fatos impeditivos, pois são capazes de obstar a eficácia do direito de punir estatal. 57 (Voltar) Fatos extintivos do direito de punir devem ser compreendidos como aqueles que fazem cessar a eficácia da pretensão punitiva do Estado, como as causas extintivas da punibilidade previstas no art. 107 do CP (v.g., morte do acusado, anistia, graça, indulto, prescrição, etc.). 58 (Voltar) Com esse entendimento: GOM ES FILHO, Antônio M agalhães. A presunção de inocência e o ônus da prova em processo penal. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais 23/3, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, nov. 1994. 59 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 73.338/RJ, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 19/12/1996. 60 (Voltar) A legislação brasileira em face do crime organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais 20/64, RT, São Paulo, out.-dez. 1997. Em sentido contrário, Badaró assevera que “embora não haja óbice constitucional para tal ‘inversão’, a referida lei não instituiu qualquer inversão do ônus da prova. O que se previu foi a mera possibilidade de concessão de medida cautelar – sequestro ou apreensão – baseada no fumus boni iuris – ‘indícios suficientes’. Por outro lado, para a revogação da medida cautelar, com a liberação dos bens apreendidos, será necessário mais do que apenas afastar a fumaça do bom direito. O legislador exige a ‘comprovação da licitude dos bens apreendidos” (BADARÓ. Ônus da prova. op. cit. p. 370). 61 (Voltar) Apesar das recentes modificações do CPP pela reforma processual de 2008 (Leis nº 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08), não se pode perder de vista que o Código de Processo Penal pátrio está calcado em estruturas antidemocráticas, com nítida influência do modelo italiano fascista, tendo entrado em vigor em época obscura para as liberdades públicas no país – a vigência do CPP se deu em 1º de janeiro de 1942. Daí a imperiosa necessidade de ler as normas processuais à luz dos princípios e das regras constitucionais.

62 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, ADI 1.570/DF, Rel. M in. M aurício Corrêa, DJ 22/10/2004. 63 (Voltar) Em sentido um pouco diverso, sustenta Grinover que, “para uma interpretação sistemática dessa disposição, cabe lembrar que, na redação dada ao art. 155, a Lei 11.690/2008 estabelece uma distinção entre o que é prova e aquilo que constitui elemento informativo da investigação. Ao dizer, assim, que o juiz pode determinar produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, a lei não contempla outra coisa senão a iniciativa judicial para a antecipação de atos tendentes à formação de provas – não de elementos de investigação –, diante do risco de desaparecimento ou deterioração das fontes de informação”. (As nulidades no processo penal. Op. cit. p. 124). 64 (Voltar) Nesse contexto: BASTOS, M arcelo Lessa. Op. cit. p. 93. 65 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. Op. cit. p. 83. Em sentido semelhante, M arco Antônio de Barros adverte que “a imparcialidade do juiz não exclui seu poder-dever de buscar a verdade, sobretudo porque imparcialidade não se confunde com inércia e nem está limitada ao sabor de uma contrariedade ativa da partes, mas das garantias processuais de defesa. É perfeitamente possível compatibilizar a imparcialidade com a busca da verdade, bastando apenas que a função jurisdicional seja exercida com equilíbrio e em consonância com os ditames legais” (A busca da verdade no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 122). 66 (Voltar) FERNANDES, Antônio Scarance. Reação defensiva à imputação. Op. cit. p. 17. 67 (Voltar) Nesse sentido: STF, 1ª Turma, HC 93.157/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 23/09/2008, DJe 216 13/11/2008. 68 (Voltar) A propósito, segundo a súmula 74 do STJ, “para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”. Na mesma linha, assim já se manifestou o Supremo Tribunal Federal: “O reconhecimento da menoridade, para efeitos penais, supõe demonstração mediante prova documental específica e idônea (certidão de nascimento). A idade – qualificando-se como situação inerente ao estado civil das pessoas – expõe-se, para efeito de sua comprovação, em juízo penal, às restrições probatórias estabelecidas na lei civil (CPP, art. 155). – Se o M inistério Público oferece denúncia contra qualquer réu por crime de corrupção de menores, cumpre-lhe demonstrar, de modo consistente – e além de qualquer dúvida razoável –, a ocorrência do fato constitutivo do pedido, comprovando documentalmente, mediante certidão de nascimento, a condição etária (menor de dezoito (18) anos) da vítima do delito tipificado no art. 1º da Lei nº 2.252/54”. (STF, 1ª Turma, HC 73.338/RJ, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 19/12/1996). 69 (Voltar) Segundo Norberto Avena ( Processo penal esquematizado. 2ª ed. São Paulo: Editora M étodo, 2010. p. 480), há dois tipos de tarifação: absoluta e relativa. Por tarifação absoluta compreendem-se as situações em que o juiz, efetivamente, não possui nenhuma liberdade na formação de sua convicção, ficando restrito aos temos ditados pela lei. O autor cita como exemplos os arts. 62, 92 e 155, parágrafo único, do CPP. De outra sorte, por tarifação relativa depreendem-se aquelas hipóteses em que o juiz, embora esteja adstrito a critérios de valoração predefinidos em lei, não fica totalmente limitado aos termos legais, permitindo-lhe a própria legislação uma certa discricionariedade (v.g., art. 158 do CPP). 70 (Voltar) GOM ES FILHO, Antônio M agalhães. As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma. Coordenação M aria Thereza Rocha de Assis M oura. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 249. 71 (Voltar) Nesse sentido: GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 203. 72 (Voltar) Como esclarece Grinover, “a carência de motivação pode revestir-se de diversos aspectos, apresentando-se em três situações diversas: a) quando o juiz omite as razões de seu convencimento; b) quando as tenha indicado incorrendo em evidente erro lógico-jurídico, de modo que as premissas de que extraiu sua decisão possam ser consideradas sicut non essent – carência de motivação intrínseca; ou, c) quando, embora no seu contexto a sentença pareça motivada, tenha omitido o exame de um fato decisivo para o juízo que leve a crer que, se o juiz o tivesse examinado, teria alcançado uma decisão diversa – carência de motivação extrínseca”. (As nulidades no processo penal. Op. cit. p. 119). 73 (Voltar) Nesse contexto: FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 75. 74 (Voltar) Nessa linha: GOM ES FILHO, Antônio M agalhães. O direito à prova no processo penal. Op. cit. p. 99. 75 (Voltar) Nesse sentido: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 303. 76 (Voltar) STF, 2ª Turma, RHC 90.376/RJ, Rel. M in. Celso de M ello, Dje-018 17/05/2007. A expressão male captum, bene retentum significa “mal colhida, mas bem conservada”. 77 (Voltar) As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma. Coordenação: M aria Thereza Rocha de Assis M oura. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 262. 78 (Voltar) Nessa linha: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 391. É essa também a posição de Luiz Flávio Gomes (Legislação criminal especial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 414). Segundo o autor, “paralelamente às normas constitucionais e legais existem também as normas internacionais (previstas em tratados de direitos humanos). Por exemplo: Convenção Americana sobre Direitos Humanos. No seu art. 8º ela cuida de uma série (enorme) de garantias. Provas colhidas com violação dessas garantias são provas que colidem com o devido processo legal. Logo, são obtidas de forma ilícita. Uma das garantias previstas no art. 8º diz respeito à necessidade de o réu se comunicar livre e reservadamente com seu advogado. Caso essa garantia não seja observada no momento da obtenção da prova (depoimento de uma testemunha, v.g.), não há dúvida que se trata de uma prova ilícita (porque violadora de uma garantia processual prevista na citada Convenção). Não importa, como se vê, se a norma violada é constitucional ou internacional ou legal, se material ou processual: caso venha a prova a ser obtida em violação a qualquer uma dessas normas, não há como deixar de concluir pela sua ilicitude (que conduz, automaticamente, ao sistema da inadmissibilidade)”. 79 (Voltar) STF – HC 82.788/RJ – 2ª Turma – Rel. M in. Celso de M ello – DJ 02/06/2006 p. 43.

80 (Voltar) As nulidades no processo penal. Op. cit. p. 125. 81 (Voltar) AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 44. 82 (Voltar) GOM ES FILHO, Antônio M agalhães. O direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 93. 83 (Voltar) Nesse sentido: GOM ES FILHO, Antônio M agalhães. Direito à prova no processo penal. Op. cit. p. 168. 84 (Voltar) Op. cit. p. 70. 85 (Voltar) Seguiram-se ainda outros casos: Wong Sun v. United States , em 1963, com exclusão de testemunhos e de objetos aos quais se chegou como consequência de diligência e prisão ilegais; Brown v. Illinois , 1975, no qual se decretou a exclusão de confissão obtida de pessoa presa ilegalmente; Davis v. Mississipi, 1969, com exclusão de impressões digitais obtidas de pessoa presa ilegalmente, mesmo quando correspondentes com aquelas localizadas no local do crime. 86 (Voltar) JÚNIOR, Walter Nunes da Silva. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 480. 87 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, AP 307/DF, Rel. M in. Ilmar Galvão, DJ 13/10/1995. 88 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 73.351/SP, Rel. M in. Ilmar Galvão, DJ 19/03/1999. Observe-se que, originariamente, a questão foi submetida à apreciação da 1ª Turma, a qual, todavia, entendeu que se tratava de assunto afeto ao Pleno. Na mesma linha: STF, Tribunal Pleno, HC 72.588/PB, Rel. M in. M aurício Corrêa, DJ 04/08/2000. 89 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, HC 72.588/PB, Rel. M in. M aurício Corrêa, DJ 04/08/00. 90 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 74.530/AP, Rel. M in. Ilmar Galvão, DJ 13/12/1996. Em sentido semelhante: STF, 2ª Turma, HC 76.203/SP, Rel. M in. Nelson Jobim, DJ 17/11/00. 91 (Voltar) STF, 2ª Turma, RHC 90.376/RJ, Rel. M in. Celso de M ello, Dje-018 17/05/2007. Com o mesmo entendimento: STF, 2ª Turma, HC 82.788/RJ, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 02/06/06; STJ, 6ª Turma, HC 100.879, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, DJe 08/09/08. Em outro julgado, a 2ª Turma do Supremo entendeu que, não estando a denúncia respaldada exclusivamente em provas obtidas por meios ilícitos, que devem ser desentranhadas dos autos, não há porque declarar-se a sua inépcia porquanto remanesce prova lícita e autônoma, não contaminada pelo vício de inconstitucionalidade. (STF – RHC 74.807/M T – 2ª turma – Rel. M in. M aurício Corrêa – DJ 20/06/1997 p. 28.507). 92 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 90.298/RS, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 08/09/2009, DJe 195 15/10/2009. 93 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 83.921/RJ, Rel. M in. Eros Grau, DJ 27/08/2004. Na mesma linha: STF, 2ª Turma, RHC 90.376/RJ, Rel. M in. Celso de M ello, DJe 018 – 17/05/2007. No mesmo sentido, porém sem se referir expressamente ao nome da teoria da fonte independente: STF, 2ª Turma, HC 75.497/SP, Rel. M in. M aurício Corrêa, j. 14/10/1997, DJ 09/05/2003; STF, 2ª Turma, RHC 88.371/SP, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 14/11/2006, DJ 02/02/2007; STJ, 5ª Turma, HC 11.781/RS, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 21/03/2000, DJ 17/04/2000 p. 73; STJ, 5ª Turma, HC 57.870/RJ, Rel. M in. Felix Fischer, j. 12/09/2006, DJ 04/12/2006 p. 343; STJ, 5ª Turma, HC 43.234/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 03/11/2005, DJ 21/11/2005 p. 265; STJ, 6ª Turma, HC 40.637/SP, Rel. M in. Hélio Quaglia Barbosa, j. 06/09/2005, DJ 26/09/2005 p. 466; STJ, 6ª Turma, HC 23.432/SP, Rel. M in. Vicente Leal, j. 01/04/2003, DJ 28/04/2003 p. 266; STJ, 5ª Turma, REsp 347.270/BA, Rel. M in. Edson Vidigal, j. 26/03/2002, DJ 29/04/2002 p. 283; STF, 2ª Turma, HC 116.931/RJ, Rel. M in. Teori Zavascki, j. 03/03/2015, DJe 85 07/05/2015. 94 (Voltar) As nulidades no processo penal. Op. cit. p. 133. 95 (Voltar) Como aponta Israel LaFave (apud FEITOZA, op. cit. p. 700), “circunstâncias que justifiquem a aplicação da regra da descoberta inevitável são improváveis de ocorrerem, a menos que, no momento da conduta policial ilícita, já houvesse uma investigação em andamento que eventualmente teria resultado na descoberta da prova por meio de procedimentos investigatórios rotineiros”. 96 (Voltar) As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma. Coordenação: M aria Thereza Rocha de Assis M oura. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 269. Na mesma linha, GRINOVER (As nulidades no processo penal. Op. cit. p. 133), para quem o dispositivo coloca em risco a própria finalidade da vedação constitucional, que não é outra senão a de coibir atentados aos direitos individuais estabelecidos na Lei M aior. Para a autora, a disposição abre as portas para que, sob esse fundamento, toda e qualquer prova derivada de outra ilícita venha a ser convalidada. Conclui a autora, assim, pela inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP. 97 (Voltar) Op. Cit. p. 700/701. 98 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 52.995/AL, Rel. Og Fernandes, j. 16/09/2010, DJe 04/10/2010. Referindo-se à adoção da teoria da descoberta inevitável pelo art. 157, § 2º, do CPP: STF, 2ª Turma, HC 91.867/PA, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 24/04/2012, DJe 185 19/09/2012. 99 (Voltar) Atenuação semelhante à limitação da mancha purgada relaciona-se aos chamados testemunhos dotados de vontade autônoma. Como aponta M aria Elizabeth Queijo (op. cit. p. 386), essa atenuação surgiu no julgado de United States v. Ceccolini, em 1978, no qual se decidiu pela admissibilidade do testemunho do empregado de um comércio, no qual haviam sido apreendidos ilegalmente registros de apostas ali realizadas. A polícia havia indagado do referido empregado a quem pertenciam aqueles registros e, em resposta, ele indicou o nome do acusado, que era cliente do estabelecimento. A Corte concluiu pela exclusão do registro, como prova, mas não do testemunho, porque era fruto de vontade autônoma. 100 (Voltar) Segundo Andrey Borges de M endonça, a adoção dessa teoria pelo legislador não restou clara, pois “há um certo nexo – embora distante – entre a prova colhida e a ilícita. Certamente o caso concreto e a jurisprudência poderão confrontar-se com situações em que o nexo seja tão distante entre a prova ilícita e a prova obtida que se poderia pensar em um afastamento (ao menos normativo) deste nexo. A depender do caso concreto, a teoria da contaminação expurgada poderia ser enquadrada na hipótese ampla do §

1º do art. 157”. (Nova reforma do Código de processo penal: comentada artigo por artigo. São Paulo: Editora M étodo, 2008. p. 177). Para DEZEM (op. cit. p. 137), “esta teoria foi positivada com a reforma processual, ao dispor-se, no parágrafo primeiro do art. 157 que é admissível a prova ilícita por derivação quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras”. 101 (Voltar) Nesse sentido: SILVA JÚNIOR. Op. cit. p. 513. 102 (Voltar) FEITOZA, Denilson. Op. cit. p. 697. 103 (Voltar) Op. cit. p. 521/522. 104 (Voltar) STF, 2ª Turma, RE 402.717, Rel. M in. Cezar Peluso, DJe 030 12/02/2009. Em sentido semelhante: STF, 1ª Turma, HC 87.341/PR, Rel. M in. Eros Grau, DJ 03/03/2006. No sentido de que é lícita a prova consistente em gravação de conversa realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva de conversação. Afinal, a gravação ambiental meramente clandestina realizada por um dos interlocutores não se confunde com a interceptação objeto de cláusula constitucional de reserva de jurisdição: STF, AI 560.223 AgR/SP, Rel. M in. Joaquim Barbosa, 12/04/2011. 105 (Voltar) SILVA JÚNIOR, Walter Nunes. Op. cit. p. 523/524. Segundo o autor, “extremamente assemelhada à cláusula de exceção da plain view doctrine é a dos campos abertos. Esta também foi construída no Direito judicial americano, a fim de dar validade à busca e apreensão de drogas que, muito embora feita em propriedade privada, ocorre em local ao ar livre”. 106 (Voltar) Considerando lícita a apreensão, em escritório de advocacia, de drogas e de arma de fogo, em tese pertencentes a advogado, na hipótese em que outro advogado tenha presenciado o cumprimento da diligência por solicitação dos policiais, ainda que o mandado de busca e apreensão tenha sido expedido para apreender arma de fogo supostamente pertencente a estagiário do escritório - e não ao advogado - e mesmo que no referido mandado não haja expressa indicação de representante da OAB local para o acompanhamento da diligência: STJ, 5ª Turma, RHC 39.412/SP, Rel. M in. Felix Fischer, j. 03/03/2015, DJe 17/03/2015. 107 (Voltar) Com base no fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação, o STJ já teve a oportunidade de concluir, por exemplo, que o fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática daquele delito. Confira-se: STJ, 6ª Turma, HC 282.096/SP, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 24/4/2014. 108 (Voltar) STF, Pleno, HC 83.515/RS, DJ 04/03/2005 p. 11. Para Pacelli (op. cit. p. 323), “não é a conexão que justifica a licitude da prova. O fato, de todo relevante, é que, uma vez franqueada a violação dos direitos à intimidade e à privacidade dos moradores da residência, não haveria razão alguma para a recusa de provas de quaisquer outros delitos, punidos ou não com reclusão. Isso porque uma coisa é a justificação para a autorização da quebra de sigilo; tratando-se de violação à intimidade, haveria mesmo de se acenar com a gravidade do crime. Entretanto, outra coisa é o aproveitamento do conteúdo da intervenção autorizada; tratando-se de material relativo à prova de crime (qualquer crime), não se pode mais argumentar com a justificação da medida (interceptação telefônica), mas, sim, com a aplicação da lei”. 109 (Voltar) Op. cit. p. 525. 110 (Voltar) Informativo nº 197 do STF. Rel. M in. Celso de M ello. DJ 03/08/2000. 111 (Voltar) Op. cit. p. 527. 112 (Voltar) SILVA JÚNIOR. Op. cit. p. 528. 113 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, Ext. 524, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 08/03/1991. 114 (Voltar) M esmo antes da vigência da Lei nº 11.690/08, o Supremo Tribunal Federal já vinha reconhecendo a possibilidade de desentranhamento da prova obtida por meios ilícitos: STF, Pleno, Inq. 731 ED/DF, Rel. M in. Néri da Silveira, j. 22/05/1996, DJ 07/06/1996. Na verdade, como não existia dispositivo específico sobre o desentranhamento, aplicava-se, por interpretação extensiva, o art. 145, IV do CPP, que determina o desentranhamento de documento falso. 115 (Voltar) Se o magistrado, antes da preclusão da decisão que declarou a inadmissibilidade da prova obtida por meio ilícito, determinar sua destruição, a parte prejudicada poderá impetrar mandado de segurança com pedido de medida liminar, em virtude da violação ao direito líquido e certo à preservação da prova fora dos autos até a preclusão da decisão que determinou seu desentranhamento. 116 (Voltar) STF – HC 80.949/RJ – 1ª Turma – Rel. M in. Sepúlveda Pertence – DJ 14/12/2001 p. 26. A súmula 693 do Supremo proíbe a utilização de habeas corpus no ámbito de procesos criminais que versem sobre crimes não punidos com pena privativa de liberdade. 117 (Voltar) GRINOVER, Ada Pellegrini; GOM ES FILHO, Antônio M agalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. 11ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 136. 118 (Voltar) GRINOVER, Ada Pellegrini; GOM ES FILHO, Antônio M agalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. Op. cit. p. 128. É clássica, nesse sentido, a lição de Alexandre de M oraes: “as liberdades públicas não podem ser utilizadas como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Dessa forma, aqueles que, ao praticarem atos ilícitos, inobservarem as liberdades públicas de terceiras pessoas e da própria sociedade, desrespeitando a própria dignidade da pessoa humana, não poderão invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas para afastar suas responsabilidades civil e criminal perante o Estado”. (Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 382-383). 119 (Voltar) Op. cit. p. 291.

120 (Voltar) BARBOSA M OREIRA, José Carlos. A constituição e as provas ilicitamente obtidas. Revista Forense, v. 337, p. 128. 121 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 70.814/SP, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 24/06/1994. 122 (Voltar) FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 87/88. 123 (Voltar) “A viagem redonda: habeas data, direitos constitucionais e as provas ilícitas”, p.149-163. 124 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 80.949/RJ, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 14/12/2001 p. 26. Em outro julgado, o M in. Celso de M ello sustentou que o princípio da proporcionalidade não pode se converter em instrumento de frustração da norma constitucional que repudia a utilização, no processo, de provas obtidas por meios ilícitos. Esse postulado, portanto, não debe ser invocado indiscriminadamente, ainda mais quando se acharem expostos a clara situação de risco, direitos fundamentais assegurados pela Constituição, como ocorre na espécie ora em exame, em que se decidiu na esfera do tribunal a quo, que a prova incriminadora dos ora recorridos foi produzida, na causa penal, com ofensa às cláusulas constitucionais que tutelam a inviolabilidade domiciliar e preservam a garantia da intimidade. (STF, Informativo nº 197, RE nº 251.445/GO, DJU 03/08/2000). 125 (Voltar) STF, Pleno, HC 79.512/RJ, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 16/05/2003 p. 92. 126 (Voltar) Op. cit. p. 519. 127 (Voltar) Para o Supremo, o princípio da identidade física do juiz não se aplica ao procedimento previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), uma vez que este diploma possui rito processual próprio e fracionado, diverso do procedimento comum determinado pelo CPP: STF, RHC 105.198/DF, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 23/11/2010. 128 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 133.407/RS, Rel. M in. Jorge M ussi, julgado em 3/2/2011. Passou a figurar no rito processual penal o princípio da identidade física do juiz, com a alteração do art. 399, § 2º do CPP, pela Lei nº 11.719/08. No entanto, no caso das hipóteses previstas no art. 132 do CPC, outro magistrado, devidamente investido, poderá determinar a repetição das diligências que achar necessário para arrimar o decisum ou, caso ache o acervo probatório suficiente, julgar o feito: STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1.357.894/DF, Rel. M in. Adilson Vieira M acabu – Desembargador convocado do TJ/RJ, j. 03/05/2011, DJe 23/05/2011. Para o STJ, se o magistrado responsável pela colheita da prova no curso da instrução probatória estiver de férias, não fica vinculado ao processo, razão pela qual os autos devem ser encaminhados ao seu sucessor, nos termos do art. 132, in fine, do CPC: STJ, 5ª Turma, HC 243.433/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 28/08/2012, DJe 05/09/2012. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 165.866/DF, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 09/10/2012, DJe 17/10/2012. 129 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 184.838/M G, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 04/08/2011, DJe 25/08/2011. Na mesma linha, na hipótese de férias de juiz titular da vara do Tribunal do Júri, caso o interrogatório seja feito por juiz substituto, que posteriormente venha a proferir a decisão de pronúncia, não há falar em nulidade do feito: STJ, 5ª Turma, HC 161.881/RS, Rel. M in. Laurita Vaz, julgado em 17/5/2011. 130 (Voltar) A adoção do princípio da identidade física do Juiz no processo penal não pode conduzir ao raciocínio simplista de dispensar totalmente e em todas as situações a colaboração de outro juízo na realização de atos judiciais, inclusive do interrogatório do acusado por meio de carta precatória, sob pena de subverter a finalidade da reforma do processo penal, criando entraves à realização da Jurisdição Penal que somente interessam aos que pretendem se furtar à aplicação da Lei: STJ, 3ª Seção, CC 99.023/PR, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 10/06/2009, DJe 28/08/2009. Em sentido semelhante: STJ, 6ª Turma, HC 135.456/SC, Rel. M in. Celso Limongi, j. 18/03/2010, DJe 24/05/2010. 131 (Voltar) Não vigora no CPP o denominado princípio da taxatividade das provas, segundo o qual somente se admite a utilização das provas previstas de maneira específica na lei. Exemplo dessa liberdade probatória diz respeito à possibilidade de se utilizar o reconhecimento fotográfico de pessoa, ainda que a lei tenha previsto apenas o reconhecimento presencial (art. 226 a 228 do CPP). 132 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 1ª Turma, HC 110.303/DF, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 26/06/2012. Não se deve confundir a necessidade de prova da idade do menor com base nas restrições estabelecidas na lei civil com a (des) necessidade de prova da efetiva corrupção do menor. A propósito, eis o teor da Súmula nº 500 do STJ: “A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal”. 133 (Voltar) Nessa linha: STJ, 5ª Turma, AgRg no AREsp 12.700-AC, Rel. M in. Gurgel de Faria, j. 10/03/2015, DJe 05/06/2015. 134 (Voltar) Nesse ponto, interessante ressaltar que o Código de Processo Penal M ilitar elenca várias espécies de exames periciais nos crimes contra a pessoa. Segundo o art. 330 do CPPM , os exames que tiverem por fim comprovar a existência de crime contra a pessoa abrangerão: a) exames de lesões corporais; b) exames de sanidade física; c) exames de sanidade mental; d) exames cadavéricos, precedidos ou não de exumação; e) exames de identidade de pessoa; f) exames de laboratório; g) exames de instrumentos que tenham servido à prática do crime. 135 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 82.587/RJ, Rel. M in. Cezar Peluso, DJe 148 06/08/09. 136 (Voltar) No sentido da dispensabilidade do exame de corpo de delito, que pode ser realizado no curso do processo: STF, 1º turma, HC 78719, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 25/06/1999. Na mesma linha, de acordo com o STJ, “ainda quando se cuide de infração penal transeunte, a ausência de exame de corpo de delito direto não inibe o oferecimento da denúncia, desde que outros elementos certifiquem a existência de crime, até porque o exame de corpo de delito pode ser realizado a qualquer tempo e sua falta pode ser suprida pelo exame de corpo de delito indireto e pela prova testemunhal”. (STJ, 6º Turma, RHC 9.776-SP, Rel. Hamilton Carvalhido, DJ 17/09/2001 p. 191). 137 (Voltar) STF, 1ª Turma, RHC 110.429/M G, Rel. M in. Luiz Fux, 06/03/2012. 138 (Voltar) Nessa linha: STJ, 6ª Turma, HC 63.087/PR, Rel. M in. Og Fernandes, j. 06/04/2010, DJe 26/04/2010.

139 (Voltar) No sentido de que, nos termos do art. 167 do CPP, a prova testemunhal pode suprir a falta do exame de corpo de delito, caso desaparecidos os vestígios, in casu, desaparecimento do cadáver da vítima: STJ, 6ª Turma, HC 170.507/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 16/02/2012. Para o STJ, a ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico. Por isso, se a denúncia estiver amparada em provas obtidas pelas investigações, dentre elas a quebra de sigilo telefônico, que são meios hábeis para comprovar a materialidade do delito perante a falta da droga, haverá justa causa para o início do processo penal: STJ, 6ª Turma, HC 131.455/M T, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 02/08/2012. 140 (Voltar) GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 212. 141 (Voltar) TORNAGHI, Hélio. Instituições de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1959, v. 4. p. 277. 142 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 90.779/PR, Rel. M in. Carlos Britto, DJe 202 23/10/2008. No mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, REsp 1.113.330/RS, Rel. M in. Laurita Vaz, DJe 01/03/2010; STJ, 5ª Turma, REsp 1.154.774, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 06/04/2010, DJe 28/06/2010; STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1.111.736/RS, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 17/12/2013. Na visão da 5ª Turma do STJ, a caracterização do crime do art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/90, demanda a realização de perícia a fim de atestar se as mercadorias apreendidas estão em condições impróprias para o consumo, não sendo suficiente, para a comprovação da materialidade delitiva, auto de infração informando a inexistência de registro do Serviço de Inspeção Estadual (SIE) nas mercadorias expostas à venda (art. 18, §6º, II, do CDC): STJ, 5ª Turma, RHC 49.752/SC, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 14/04/2015, DJe 22/04/2015. Em julgados mais antigos, a 1ª Turma do Supremo e a 6ª Turma do STJ manifestaram-se em sentido contrário, sustentando que não haveria necessidade de exame pericial, na medida em que o produto com prazo de validade vencido já traria ínsita uma presunção de perigo: STF, 1ª Turma, RHC 80.090/SP, Rel. M in. Ilmar Galvão, DJ 16/06/2000; STJ, 6ª Turma, RHC 15.087/SP, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, DJ 05/02/2007 p. 379. 143 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 207.588/DF, Rel. M in. Og Fernandes, j. 23/8/2011. De se lembrar que, na visão do STJ, a subtração de objeto localizado no interior de veículo automotor mediante o rompimento do vidro qualifica o furto (art. 155, § 4º, I, do CP): STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1.364.606/DF, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 22/10/2013. 144 (Voltar) STJ, 5ª Turma, REsp 1.392.386/RS, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 03/09/2013. 145 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 5ª Turma, HC 191.568/SP, Rel. M in. Jorge Mussi, j. 07/02/2013, DJe 19/02/2013. Na visão dos Tribunais Superiores, não se revela possível a aplicação do princípio da adequação social ao crime de violação de direito autoral, porquanto tal conduta não pode ser considerada socialmente tolerável, haja vista os expressivos prejuízos experimentados pela indústria fonográfica nacional, pelos comerciantes regularmente estabelecidos e pelo Fisco, uma vez que o delito encerra a burla ao pagamento de impostos: STF, 1ª Turma, RHC 120.473/SP, Rel. M in. Rosa Weber, j. 18/02/2014, DJe 45 06/03/2014. 146 (Voltar) Nesse contexto: STJ, 5ª Turma, AgRg no AREsp 276.128/M G, Rel. M in. Walter de Almeida Guilherme – Desembargador Convocado do TJ/SP –, j. 2/10/2014. É suficiente, para a comprovação da materialidade do delito previsto no art. 184, § 2º, do CP, a perícia realizada, por amostragem, sobre os aspectos externos do material apreendido, sendo desnecessária a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou de quem os represente. Nesse contexto: STJ, 3ª Seção, REsp 1.456.239/M G, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 12/08/2015, DJe 21/08/2015. 147 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 93.876/RJ, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, DJe 208 05/11/2009. Ainda segundo o Supremo: “É desnecessária a realização de perícia para a configuração do crime de porte ilegal de arma”. (STF, 2ª Turma, HC 95.271/RS, Rel. M in. Ellen Gracie, DJe 094 21/05/2009). Todavia, em outro caso concreto apreciado pelo Supremo, a 1ª Turma entendeu que, à época do crime, o art. 25 da Lei 10.826/2003 determinava a realização de perícia em armas de fogo, acessórios ou munições apreendidos, sendo tal dispositivo alterado pela Lei 11.706/2008, a qual estabeleceu que a perícia ficaria restrita às armas de fogo. Concluiu-se que o referido dispositivo impõe a exigência de elaboração do laudo pericial e a juntada ao processo, sendo única a sua razão de ser: comprovar a potencialidade quer do revólver, quer do acessório ou da munição apreendidos. Frisou-se, assim, que, ante o fato de a formalidade estar ligada ao próprio tipo penal, não caberia a inversão do ônus da prova para se atribuir ao acusado a comprovação da falta de potencialidade quer da arma, do acessório ou da munição. Daí por que foi concedida a ordem para absolver o acusado: STF, 1ª Turma, HC 97.209/SC, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 16/03/2010, DJe 71 22/04/2010. Na visão da 5ª Turma do STJ, na hipótese de a arma de fogo apreendida estar quebrada e, segundo o laudo pericial, totalmente inapta para realizar disparos, não estará caracterizado o crime de porte ilegal de arma de fogo, já que tal instrumento sequer pode ser enquadrado no conceito técnico de arma de fogo: STJ, 5ª Turma, AgRg no AREsp 397.473/DF, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 19/8/2014, DJe 25/08/2014. Para a 6ª Turma do STJ, demonstrada por laudo pericial a total ineficácia da arma de fogo e das munições apreendidas, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta do agente que detinha a posse do referido artefato e das aludidas munições de uso proibido, sem autorização e em desacordo com a determinação legal/regulamentar. Afinal, arma, para ser arma, há de ser eficaz; caso contrário, de arma não se cuida. Nessa linha: STJ, 6ª Turma, REsp 1.451.397/M G, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 15/9/2015, DJe 1º/10/2015. 148 (Voltar) Como denotam os julgados a seguir transcritos, até bem pouco tempo atrás, era esse o entendimento do STJ: STJ, 6ª Turma, HC 89.518/SP, Rel. M in. Jane Silva, DJe 07/04/2008. Ainda no sentido da possibilidade de a ausência do exame pericial ser suprida pela prova testemunhal, se comprovado que o autor efetuou disparos com a arma de fogo e, portanto, evidenciada sua potencialidade lesiva: STJ, 5ª Turma, HC 155.149/RJ, Rel. M in. Felix Fischer, j. 29/04/2010, DJe 14/06/2010. STJ, 6ª Turma, HC 177.215/RJ, Rel. M in. Haroldo Rodrigues, j. 18/11/2010, DJe 17/12/2010. Na mesma linha: STF, 2ª Turma, HC 96.865/SP, Rel. M in. Eros Grau, DJe 148 06/08/2009. 149 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, HC 96.099/RS, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, DJe 104 04/06/2009. O STJ passou a adotar o mesmo entendimento do Supremo, no sentido de que, para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. Logo, cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão: STJ, 3ª Seção, EREsp 961.863/RS, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 13/12/2010, DJe 06/04/2011. E ainda: STJ, 6ª Turma, HC 135.002/SP, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 23/08/2011, DJe 19/09/2011. No sentido da desnecessidade de apreensão e perícia de granada empregada em crime de roubo para fins de incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do CP: STF, 1ª Turma, HC 108.034/M G, Rel. M in. Rosa Weber, j. 07/08/2012. Ante a ausência de outras testemunhas presenciais, a palavra da vítima é o quanto basta para fins de incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do CP: STJ, 6ª Turma, HC 245.816/SP, Rel. M in. Og Fernandes, j. 11/09/2012, DJe 24/09/2012. 150 (Voltar) Eis o julgado: “Os pacientes foram condenados pela prática do delito previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/03. A pistola apreendida estava municiada e o laudo pericial concluiu que a arma se mostrou eficaz para produzir disparos. A perícia foi realizada por dois policiais, nomeados pelo Delegado de Polícia, que

assumiram o compromisso, sob as penas da lei, de bem e fielmente desempenharem o encargo. Ainda que o laudo pericial não tenha informado se os peritos nomeados para o exame tinham ou não diploma de curso superior, é inegável que, enquanto policiais, possuíam a necessária habilitação técnica para aferir a eficácia de uma arma de fogo. Habeas corpus denegado”. (STF, 2ª Turma, HC 98.306/RS, Rel. M in. Ellen Gracie, DJe 218 19/11/2009). 151 (Voltar) No sentido da possibilidade de o auto de verificação de funcionamento de arma de fogo ser firmado por policiais, já que, na falta de perito oficial, é possível que o exame pericial seja firmado por dois peritos não oficiais, bacharéis, que tenham prestado compromisso de bem e fielmente proceder à perícia na arma: STF, 2ª Turma, HC 100.860/RS, Rel. M in. Ellen Gracie, j. 17/08/2010, DJe 207 27/10/2010. No sentido de que, diante da falta de peritos oficiais na comarca, é válido o laudo pericial elaborado por duas pessoas idôneas e portadoras de diploma de curso superior, ainda que sejam policiais: STJ, 5ª Turma, REsp 1.416.392/RS, Rel. M in. M oura Ribeiro, j. 19/11/2013. 152 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 11.278/M G, Rel. M in. Felix Fischer, DJ 20/08/2001 p. 494. 153 (Voltar) Comunga do mesmo entendimento Eugênio Pacelli de Oliveira (op. cit. p. 376). Para o autor, “quando se tratar de perícia já realizada na fase de investigação, a defesa deverá se manifestar sobre as providências a ela facultadas por ocasião da apresentação da defesa escrita (art. 396-A, CPP); b) quando a perícia se realizar já em juízo, o prazo a ser obedecido será apenas aquele de antecedência da audiência a ser designada (art. 159, § 5º, I, CPP)”. 154 (Voltar) No sentido de que a ausência de laudo pericial em virtude do desaparecimento da vítima pode ser suprida pela prova testemunhal e pela análise de relatórios de atendimento hospitalar, autorizando a condenação do acusado pela prática do crime de lesão corporal de natureza grave: STF, 2ª Turma, HC 114.567/ES, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 16/10/2012. 155 (Voltar) Na visão do Supremo Tribunal Federal, a insignificância não deve ser aferida considerando-se única e exclusivamente o valor da coisa subtraída. Na verdade, o princípio da insignificância (“de minimis, non curat praetor”), que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, depende da presença de 4 (quatro) requisitos, a serem demonstrados no caso concreto: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Nesse sentido: STF, 2ª Turma, HC 101.074/SP, Rel. M in. Celso de M ello, Dje 076 29/04/2010. 156 (Voltar) Para os Tribunais, o salário mínimo vigente ao tempo do delito pode ser adotado, a princípio, como parâmetro para fins de caracterização do furto privilegiado. A propósito: STJ, 5ª Turma, HC 120.757/M G, Rel. M in. Jorge M ussi, Dje 15/03/2010. 157 (Voltar) Esta a posição de Grinover et alii. As nulidades no processo penal. Op. cit. p. 75. Com o entendimento de que, em face do advento da Lei nº 10.792/03, o interrogatório passou a constituir ato de defesa, além de se qualificar como meio de prova: STF, 2ª Turma, RHC 89.892/PR, Rel. M in. Celso de M ello, j. 06/03/2007, Informativo nº 458 do Supremo. 158 (Voltar) De acordo com o art. 81, caput, da Lei nº 9.099/95, “aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação, após o que o juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença”. 159 (Voltar) A partir do momento em que a Lei nº 11.719/08 entrou em vigor, o interrogatório passou a ser realizado, no âmbito do procedimento comum, ao final da audiência una de instrução e julgamento, nos termos do art. 400, caput, do CPP. Não se pode objetar que o art. 196 do CPP autoriza que o momento do interrogatório fique ao arbítrio do juiz. Na verdade, o art. 196 do CPP apenas confere ao juiz a possibilidade de reinterrogar o réu, de ofício ou a pedido das partes, mas não lhe confere o direito de estabelecer, a seu critério, o momento em que entende conveniente a realização do interrogatório. Nessa linha: STJ, HC 123.958/M G, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 26/04/2011. 160 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 104.555/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 28/09/2010, Informativo nº 602. 161 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 121.171/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 22/03/2011. 162 (Voltar) STF, Pleno, AP 528 AgR/DF, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 24/03/2011, DJe 109 07/06/2011. Para a 5ª Turma do STJ, a previsão do interrogatório como último ato processual, nos termos do disposto no art. 400 do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.719/2008, por ser mais benéfica à defesa, também deve ser aplicada às ações penais originárias nos tribunais, afastada, assim, a regra específica prevista no art. 7º da Lei nº 8.038/1990: STJ, 5ª Turma, HC 205.364/M G, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 06/12/2011, DJe 19/12/2011. 163 (Voltar) A propósito, confira-se: STF, 1ª Turma, HC 115.530/PR, Rel. M in. Luiz Fux, j. 25/06/2013, DJe 158 13/08/2013; STF, 1ª Turma, HC 115.698/AM , Rel. M in. Luiz Fux, j. 25/06/2013, DJe 158 13/08/2013. 164 (Voltar) Nesse sentido: STJ, 5ª Turma, HC 275.070/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 18/2/2014; STJ, 6ª Turma, HC 245.752/SP, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 20/2/2014; STF, 2ª Turma, HC 121.953/M G, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 10/06/2014. 165 (Voltar) O mandado de condução coercitiva deve conter, além da ordem de condução, os requisitos formais do mandado de citação, nos termos do parágrafo único do art. 260 do CPP. A execução da ordem deve ser levada a efeito com total respeito à integridade física e moral do conduzido, com proteção do conduzido contra toda e qualquer forma de sensacionalismo (Lei de Execução Penal, arts. 40, 41, VIII, e 42). A utilização de algemas, por sua vez, deve se dar em fiel observância aos dizeres da súmula vinculante nº 11 do STF. 166 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 107.644/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 06/09/2011, DJe 200 17/10/2011. 167 (Voltar) Reconhecendo a impossibilidade de o M inistério Público determinar a condução coercitiva do investigado no curso de procedimento investigatório presidido pelo órgão ministerial: STF, 2ª Turma, HC 94.173/BA, Rel. M in. Celso de M ello, j. 27/10/2009, DJe 223 26/11/2009.

168 (Voltar) Nesse contexto: M ALAN, Diogo. Condução coercitiva do acusado (ou investigado) no processo penal. Boletim do IBBCRIM . Ano 23. nº 266. Janeiro/2015, p. 2-4. 169 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 119.941/DF, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 25/03/2014, DJe 80 28/04/2014. 170 (Voltar) No sentido de que a possibilidade de o acusado não comparecer à audiência é uma expressão do direito constitucional ao silêncio (art. 5º, LXIII, da CF/88), pois “nemo tenetur se deterege”: STF, 1ª Turma, RHC 109.978/DF, Rel. M in. Luiz Fux, j. 18/06/2013, DJe 154 07/08/2013. Com entendimento semelhante: FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 264. 171 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 99.289/RS, Rel. M in. Celso de M ello, j. 23/06/2009, DJe 149 03/08/2011. 172 (Voltar) No sentido de que não se pode presumir a embriaguez de quem não se submete a exame de dosagem alcoólica, porquanto a Constituição impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito de não produzir prova contra si mesmo: STF, 1ª Turma, HC 93.916/PA, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 10/06/2008, DJe 117 26/06/2008. 173 (Voltar) No sentido de que o não comparecimento do investigado à delegacia de polícia para prestar depoimento não autoriza, por si só, a decretação de sua custódia cautelar: STF, 2ª Turma, HC 89.503/RS, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 03/04/2007, DJe 32 06/06/2007. 174 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 112.993/ES, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 09/03/2010, DJe 10/05/2010. No sentido de que, além de poder assistir ao interrogatório de corréus, a defesa dos demais acusados também tem o direito de lhes fazer reperguntas: STJ, 5ª Turma, HC 198.668/SC, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 04/09/2012. 175 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 94.016/SP, Rel. M in. Celso de M ello, DJe 038 26/02/2009. Ainda no sentido da obrigatoriedade de se assegurar o direito de reperguntas pela defesa do corréu delatado, sob pena de nulidade absoluta: STJ, 6ª Turma, HC 83.875/GO, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 25/03/2008, DJe 04/08/2008. Em sentido contrário, para a 5ª Turma do STJ, “em que pese a alteração do art. 188, do Código de Processo Penal, advinda com a Lei nº 10.792/03, o interrogatório judicial continua a ser uma peça de defesa, logo, não se pode sujeitar o interrogado às perguntas de advogado de corréu, no caso de concurso de agentes. Qualquer alegação do corréu que porventura incrimine o ora Paciente, como ocorreu no caso ora em tela, poderá ser reprochada em momento oportuno, pois a Defesa dela tomará conhecimento antes do encerramento da instrução. Em sendo assim, não há que se falar em qualquer cerceamento à defesa do Paciente ou ofensa ao contraditório na ação penal”. (STJ, 5ª Turma, HC 90.331/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, DJe 04/05/2009). 176 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 90.830/BA, Rel. M in. Cezar Peluso, DJ 071 22/04/2010. Ainda no sentido da obrigatoriedade de se assegurar ao defensor de um dos réus a possibilidade de fazer reperguntas a outro acusado, sob pena de violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da isonomia, sobretudo quando demonstrado o prejuízo sofrido pela defesa e constado da ata de audiência a irresignação do defensor: STF, 1ª Turma, HC 101.648/ES, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 11/05/2010, Informativo nº 586. 177 (Voltar) Quanto à obrigatoriedade da presença de defensor por ocasião do interrogatório policial, remetemos o leitor ao capítulo atinente à investigação preliminar, mais precisamente ao item 9.5 (“Oitiva do indiciado”). 178 (Voltar) STJ, 6ª Turma, RHC 17.679/DF, Rel. M in. Nilson Naves, DJ 20/11/2006 p. 362. No mesmo sentido: STF, 1ª Turma, RE 459.518/RS, Rel. M in. M arco Aurélio, DJ 018 31/01/2008). 179 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 47.318/AL, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ 13/03/2006 p. 347. 180 (Voltar) Nesse contexto: STF, 2ª Turma, HC 101.021/SP, Rel. M in. Teori Zavascki, j. 20/05/2014. 181 (Voltar) Narcoanálise é o processo de investigação psicanalítica do psiquismo e que consiste em injetar no organismo do paciente um narcótico euforizante, que provoca a supressão do controle, permitindo-lhe a evocação do passado, de experiências, conflitos, tendências, etc. 182 (Voltar) Hipnose é o estado mental semelhante ao sono, provocado artificialmente, e no qual o indivíduo continua capaz de obedecer às sugestões feitas pelo hipnotizador. 183 (Voltar) Para Roxin, a utilização do detector de mentiras não pode ser aceita, por ferir o princípio do nemo tenetur se detegere. Segundo o autor, por meio deste aparato, mostra-se o funcionamento inconsciente do corpo, como a respiração ou a pressão arterial, de onde se extraem certas conclusões com relevância probatória; porque por meio dele o acusado é forçado, contra sua vontade, a produzir prova contra si mesmo. (ROXIN, Claus. La evolución de la política criminal el derecho penal y el proceso penal. Traducción de Carmen Gómez Rivero y M aría del Carmen García Cantizano. Valência: Tirant lo blanch, 2000, pp. 132-134). 184 (Voltar) GOM ES FILHO, Antônio M agalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 116. 185 (Voltar) Op. cit. p. 226. 186 (Voltar) O interrogatório por videoconferência será abordado com mais detalhes em seguida. 187 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 76.046/SP, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, DJ 28/05/2007 p. 380. 188 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 88.914/SP, Rel. M in. Cezar Peluso, DJe 117 04/10/2007. 189 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, HC 90.900/SP, Rel. M in. M enezes Direito, DJe 200 22/10/2009. 190 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, HC 90.900 extensão, Rel. M in. M enezes Direito, DJe 30 12/02/2009. 191 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 128.600/SP, Rel. M in. Celso Limongi, j. 18/02/2010, DJe 01/03/2010. Ainda no sentido de que a realização de interrogatório por

videoconferência antes da Lei nº 11.900/09 caracteriza nulidade absoluta, por violação ao devido processo legal: STJ, 5ª Turma, HC 193.904/SP, Rel. M in. Adilson Vieira M acabu – Desembargador convocado do TJ/RJ –, j. 22/05/2012, DJe 28/06/2012. 192 (Voltar) De acordo com o art. 7º, inciso III, da Lei nº 8.906/94, é direito do advogado comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis. Por sua vez, segundo o art. 44, inciso VII, da Lei Complementar nº 80/94, com redação determinada pela Lei Complementar nº 132/2009, é prerrogativa dos membros da Defensoria Pública comunicar-se, pessoal e reservadamente, com seus assistidos, ainda quando esses se acharem presos ou detidos, mesmo incomunicáveis, tendo livre ingresso em estabelecimentos policiais, prisionais e de internação coletiva, independentemente de prévio agendamento. 193 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 112.225/DF, Rel. M in. Luiz Fux, j. 18/06/2013, DJe 165 22/08/2013. 194 (Voltar) Nessa linha: STJ, 6ª Turma, RHC 50.791-RJ, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 14/10/2014. 195 (Voltar) É da essência da missão do advogado que ele seja depositário de segredos do seu cliente e destinatário de informações confidenciais. Sem a garantia de confidencialidade não pode haver confiança. O segredo profissional é, assim, reconhecido como o direito e o dever primeiro e fundamental do advogado. 196 (Voltar) Nesse sentido: FIOREZE, Juliana. Videoconferência no processo penal brasileiro. 2ª ed. Curitiba: Juruá, 2009. 197 (Voltar) M ARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1961. v. 2. p. 329. 198 (Voltar) STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1.198.354/ES, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 16/10/2014. 199 (Voltar) STJ, 5ª Turma, REsp 330.264/SC, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, DJ 17/02/2003 p. 321. No mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, HC 18.846/SE, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, DJ 25/02/2002 p. 423. 200 (Voltar) Nesse sentido: STJ, 6ª Turma, REsp 905.821/PR, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 23/11/2010, DJe 17/12/2010. 201 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 183.696/ES, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 14/02/2012. 202 (Voltar) Na dicção do STJ, “o sigilo profissional é exigência fundamental da vida social que se deve ser respeitado como princípio de ordem pública, por isso mesmo que o Poder Judiciário não dispõe de força cogente para impor a sua revelação, salvo na hipótese de existir específica norma de lei formal autorizando a possibilidade de sua quebra, o que não se verifica na espécie. O interesse público do sigilo profissional decorre do fato de se constituir em um elemento essencial à existência e à dignidade de certas categorias, e à necessidade de se tutelar a confiança nelas depositada, sem o que seria inviável o desempenho de suas funções, bem como por se revelar em uma exigência da vida e da paz social. Hipótese em que se exigiu da recorrente ela que tem notória especialização em serviços contábeis e de auditoria e não é parte na causa – a revelação de segredos profissionais obtidos quando anteriormente prestou serviços à ré da ação”. (STJ, 4ª Turma, RM S 9.612/SP, Rel. M in. Cesar Asfor Rocha, j. 03/09/1998, DJ 09/11/1998 p. 103). 203 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, AP 470 QO-QO/M G, Rel. M in. Joaquim Barbosa, DJe 079 29/04/2009. 204 (Voltar) No julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade, por entender caracterizada a usurpação da competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I), o Supremo Tribunal Federal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Associação dos M agistrados Brasileiros para declarar a inconstitucionalidade do art. 32, IV, da Lei sergipana 4.122/99, que outorgava ao delegado de polícia de carreira a prerrogativa de ser ouvido como testemunha ou ofendido, em qualquer processo ou inquérito, em dia, hora e local previamente ajustados com o juiz ou autoridade competente. (STF, Tribunal Pleno, ADI nº 3.896/SE, Rel. M in. Cármen Lúcia, DJ 147 07/08/2008). 205 (Voltar) Informativo nº 564 do STF: AP 421 QO/SP, Rel. M in. Joaquim Barbosa, 22/10/2009. 206 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 5ª Turma, HC 250.970/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 23/9/2014. 207 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 172.901/RS, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 28/06/2011, DJe 17/10/2011. 208 (Voltar) Não é nula a audiência de oitiva de testemunha realizada por carta precatória sem a presença do réu, se este, devidamente intimado da expedição, não requer o comparecimento. (STF, RE 602.543/RG-QO, Rel. M in. Cezar Peluso, DJe 035 25/02/2010). 209 (Voltar) GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal. Op. cit. p. 149. 210 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, AP 470 QO4/M G, Rel. M in. Joaquim Barbosa, DJe 186 01/10/2009. 211 (Voltar) Nesse sentido: M ENDONÇA, Andrey Borges de. Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal. Org. Carla Veríssimo de Carli. Porto Alegre/RS: Editora Verbo Jurídico, 2011. p. 467. 212 (Voltar) Nesse sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 5: parte especial: dos crimes contra a administração pública, dos crimes praticados por prefeitos (Lei nº 10.028/00). 3ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. p. 304. 213 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 69.358/RS, Rel. M in. Paulo Brossard, DJ 09/12/94 p. 339. 214 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 92.836/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 27/4/2010, DJe 17/05/2010. 215 (Voltar) Há precedentes do STJ considerando justificada, nos crimes sexuais contra criança e adolescente, a inquirição da vítima na modalidade do “depoimento sem dano”,

em respeito à sua condição especial de pessoa em desenvolvimento, procedimento admitido inclusive antes da deflagração da persecução penal, mediante prova antecipada (v.g., art. 225 do CPP). Em julgado recente, a 5ª Turma do STJ concluiu que a oitiva da vítima do crime de estupro de vulnerável em audiência de instrução sem a presença do acusado e de seu defensor não inquina de nulidade o ato, por cerceamento ao direito de defesa, se a defesa técnica não se insurgiu quanto àquela forma de inquirição. A propósito: STJ, 5ª Turma, RHC 45.589/M T, Rel. M in. Gurgel de Faria, j. 24/02/2015, DJe 03/03/2015. Não negamos a possibilidade de inquirição de testemunhas vulneráveis através do denominado “depoimento sem dano”. Porém, com a devida vênia à 5ª Turma do STJ, reputamos inadmissível que a defesa técnica seja privada da possibilidade de fazer reperguntas à testemunha por intermédio do profissional que se encontra em contato imediato com o vulnerável. 216 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 55.702/ES, Rel. M in. Honildo Amaral de M ello Castro – Desembargador convocado do TJ/AP –, j. 05/10/2010, DJe 25/10/2010. 217 (Voltar) Com esse entendimento: STF, Tribunal Pleno, AP 470 AgR-segundo/M G, Rel. M in. Joaquim Barbosa, DJe 079 29/04/2009. 218 (Voltar) As nulidades no processo penal. Op. cit. p. 153. 219 (Voltar) Em sentido semelhante: PINTO, Ronaldo Batista; CUNHA, Rogério Sanches. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o Crime Organizado. Editora Juspodivm, 2013, p. 80. 220 (Voltar) NORONHA, Edgard M agalhães. Direito penal. v. 4. São Paulo: Editora Saraiva, 1972, p. 389. 221 (Voltar) M IRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. v. 3. São Paulo: Editora Atlas, 2006. p. 406. 222 (Voltar) NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. pp. 474/475. 223 (Voltar) Com esse entendimento: BASTOS, M arcelo Lessa. Processo penal e gestão da prova: a questão da iniciativa instrutória do juiz em face do sistema acusatório e da natureza da ação penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 87. 224 (Voltar) GOM ES FILHO, Antônio M agalhães. Provas: Lei nº 11.690, de 09.06.2008. In: ASSIS M OURA, M aria Thereza Rocha de (coord.). As reformas no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 286. 225 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 145.182/DF, Rel. M in. Jorge M ussi, DJe 10/05/2010. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 121.216/DF, Rel. M in. Jorge M ussi, DJe 01/06/2009. 226 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 210.703/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, julgado em 20/10/2011. No sentido de restar caracterizadao nulidade relativa: STJ, 6ª Turma, HC 144.909/PE, Rel. M in. Nilson Naves, DJe 15/03/2010. No mesmo sentido: STJ, 6ª Turma, HC 121.215/DF, Rel. M in. Og Fernandes, DJe 22/02/10. 227 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 212.618/RS, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 24/04/2012. 228 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 103.525/PE, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 03/08/2010, DJe 159 26/08/2010; STF, 2ª Turma, HC 115.336/RS, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 21/05/2013. 229 (Voltar) No âmbito do procedimento comum sumário, aplica-se o art. 531 do CPP: “Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se, finalmente, ao debate”. 230 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 75.345/M S, Rel. M in. M arco Aurélio, DJ 19/09/1997. 231 (Voltar) Sobre o assunto: M ALAN, Diogo Rudge. Direito ao confronto no processo penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. 232 (Voltar) Op. cit. p. 86. 233 (Voltar) Quanto à testemunha anônima, vide tópico seguinte. 234 (Voltar) M ALAN, Diogo Rudge. Direito ao confronto no processo penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 140. 235 (Voltar) Op. cit. p. 140. 236 (Voltar) Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 1.182/2007, o qual, dentre outras alterações, propõe acrescentar um art. 12-A à Lei nº 9.807/99, dispondo sobre a possibilidade de ocultação de dados de identidade da testemunha, durante a tramitação de ação penal condenatória. Essa ocultação ocorreria em casos de coação ou grave ameaça à vítima ou à testemunha do delito. Nessas hipóteses, prevê o Projeto que o depoimento dessa testemunha seja prestado por meio de comunicação telefônica, telemática, rádio ou qualquer outro meio assemelhado, permitida a distorção da voz para a preservação da identificação do inquirido ou por videoconferência ou meio similar, desde que obstada a identificação do inquirido. 237 (Voltar) NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 402. 238 (Voltar) Op. cit. p. 342. No mesmo sentido: M ENDRONI, M arcelo. Crime organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. 2ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007. p. 98. 239 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 90.321/SP, Rel. M in. Ellen Gracie, DJe 182 25/09/2008. 240 (Voltar) É nesse sentido a lição de Diogo Rudge M alan. Direito ao confronto no processo penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 204.

241 (Voltar) STF, 2ª Turma, RE-AgR 425.734/M G, Rel. M in. Ellen Gracie, DJ 28/10/2005 p. 57. Em sentido semelhante: STF, 2ª Turma, HC 89.877/ES, Rel. M in. Eros Grau, j. 07/11/2006, DJ 15/12/2006; STF, 1ª Turma, RE 287.658/M G, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 03/10/2003 p. 22. 242 (Voltar) Na jurisprudência, desde que observadas as formalidades legais, tem-se atribuído maior valor probatório ao reconhecimento efetuado na fase inquisitorial, pela proximidade temporal em relação ao fato delituoso. 243 (Voltar) Com esse entendimento: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 491. 244 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 74.267/SP, Rel. M in. Francisco Rezek, DJ 28/02/1997. Admitindo a possibilidade de utilização do reconhecimento fotográfico realizado na fase policial, desde que este não seja utilizado de forma isolada e esteja em consonância com os demais elementos probatórios constantes dos autos: STJ, 6ª Turma, HC 238.577/SP, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 6/12/2012, DJe 18/12/2012. 245 (Voltar) M IRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006. p. 311. José Frederico M arques defende que a acareação é “ato probatório pelo qual se confrontam pessoas que prestaram depoimentos divergentes”. Segundo o referido autor, cuida-se de depoimento conjunto. (Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1961, v. 2, p. 343). 246 (Voltar) STF, 1ª Turma, RHC 90.399/RJ, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, DJe 04 26/04/2007. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 57.732/RJ, Rel. M in. Laurita Vaz, DJe 30/06/2008; STJ, 5ª Turma, HC 81.582/PI, Rel. M in. Jane Silva, DJ 05/11/07, p. 320; STJ, 5ª Turma, HC 62.382/GO, Rel. M in. Laurita Vaz, DJ 11/12/2006 p. 400. 247 (Voltar) STF, 1ª Turma, RHC 94.350/SC, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 14/10/2008, DJe 206 30/10/2008. 248 (Voltar) FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6ª ed. Niterói/RJ: Editora Impetus, 2009. p. 769. 249 (Voltar) M IRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 314. Ainda segundo o autor, “o incidente de falsidade de documento é a medida processual destinada a impugnar o documento tido como viciado, fazendo-se a prova de que não é ele autêntico, não corresponde à verdade, ou seja, não tem valor probatório. Não tendo valor probatório, deve ser desentranhado dos autos porque pode levar o juiz a cometer um erro no julgamento, com graves prejuízos para a parte e para a Administração da Justiça” (op. cit. p. 239). 250 (Voltar) M IRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 315.

251 (Voltar) Na visão do STJ, a circunstância de a tradução de interceptações telefônicas ter sido feita por agentes públicos, que não são tradutores compromissados, não gera qualquer nulidade, notadamente se feita em virtude de acordo de cooperação internacional. STJ, 6ª Turma, HC 218.200/PR, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 21/06/2012. 252 (Voltar) Para mais detalhes acerca do conceito de indícios, remetemos o leitor ao Capítulo introdutório deste Título – “Teoria Geral das provas” –, onde o conceito de indícios como prova indireta e como prova semiplena foi estudado no tópico referente à terminologia da prova. 253 (Voltar) Em sentido distinto, para M arcellus Polastri Lima, “apesar do Código de Processo Penal a classificar como meio de prova, a busca e apreensão, com finalidade de preservar elementos probatórios ou assegurar reparação do dano proveniente do crime, ontologicamente, não é prova, tendo, ao contrário, a natureza jurídica de medida cautelar que visa à obtenção de uma prova para o processo, com o fim, portanto, de assegurar a utilização do elemento probatório no processo ou evitar o seu perecimento”. (A tutela cautelar no processo penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p. 134). 254 (Voltar) STF, 1ª Turma, RE-AgR 331.303/PR, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 12/03/2004 p. 42. Na mesma linha: STF, 2ª Turma, HC 82.788/RJ, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 02/06/2006 p. 43. 255 (Voltar) TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 4ª ed. Salvador/BA: Editora Juspodivm, 2010. p. 435. 256 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 70.814/SP, Rel. M in. Celso de M ello, j. 01º/03/1994, DJ 24/06/1994. 257 (Voltar) No Brasil, a empresa dos Correios possui um setor chamado de Gerência de Inspeção, por onde seguem encomendas suspeitas. Nesse setor, os pacotes são submetidos ao “Espectômetro de M assa”, para que seja identificada a existência de substâncias ilícitas. 258 (Voltar) Constituição Federal anotada. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 442. 259 (Voltar) Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª ed., rev. e atual. nos termos da Reforma Constitucional [até a Emenda Constitucional nº 48, de 10.08.2005]. São Paulo: M alheiros Editores. p. 437. 260 (Voltar) Direito Constitucional. 9ª ed., atualizada com a EC nº 31/00. São Paulo: Atlas, 2001. p. 76. 261 (Voltar) STF – RE 460.880/RS – 1ª Turma – Rel. M in. M arco Aurélio – DJE-036 – 28/02/2008. 262 (Voltar) STF – RHC 90.376/RJ – 2ª Turma – Rel. M in. Celso de M ello – DJE-018 – DJ 18/05/2007 p. 113. 263 (Voltar) Segundo Walter Nunes da Silva Júnior, “nos casos em que o agente, em razão da prática de crime, vem a ser hospitalizado, mesmo que o atendimento se dê em serviço médico oferecido pela rede pública, estando ele em um quarto de hospital, a entrada de policiais, para fins de interrogatório ou outro qualquer, salvo se for hipótese de flagrante delito – configurada sob a forma de perseguição, por exemplo –, somente pode ocorrer mediante o consentimento daquele ou então com suporte em mandado judicial”. (Op. cit. p. 646). 264 (Voltar) Por se equiparar a uma busca pessoal, aquela realizada no interior de veículo de propriedade de investigado fundada no receio de que a pessoa esteja na posse de material que possa constituir corpo de delito independe de prévia autorização judicial, salvo nos casos em que o veículo é utilizado para moradia, como é o caso de cabines de caminhão, barcos, trailers, etc: STJ, 6ª Turma, HC 216.437/DF, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 20/09/2012. 265 (Voltar) Nesse contexto: STJ, 6ª Turma, HC 227.799/RS, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 10/04/2012. 266 (Voltar) Na denominada Operação “Teníase”, foram expedidos sete mandados de busca a serem realizados em escritórios de advocacia, com a determinação de comunicação à OAB, para acompanhar a execução da ordem. Às cinco da manhã, a autoridade policial comunicou à OAB e solicitou a imediata indicação de sete advogados para acompanhar a execução das ordens, que teriam início às sete horas da manhã do mesmo dia. A OAB conseguiu indicar apenas quatro representantes. A autoridade policial, entretanto, cumpriu todos os mandados de busca e apreensão, sendo três realizdas sem o acompanhamento do representante da OAB. Apesar de nos parecer que a diligência fora realizada nos moldes preconizados pelo STF no julgamento da ADI 1.127, porquanto houve a comunicação à OAB, que, no entanto, quedou-se inerte quanto à indicação do representante, o TRF da 2ª Região declarou a ilicitude das provas obtidas nos (três) escritórios em que a diligência não foi acompanhada por representante da OAB. (TRF 2ª Região, 1ª Turma, AP 0802119-43.2011.4.02.5101, Rel. Paulo Espirito Santo, j. 08/05/2012). 267 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 91.610/BA, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 08/06/2010, DJe 200 21/10/2010. 268 (Voltar) Op. cit. p. 648. No sentido de que o gabinete (ou sala) de um funcionário público, embora faça parte de um prédio ou de uma repartição pública, pode ser compreendido como casa, nos termos do art. 150, § 4º, III, do CP, porquanto se trata de compartimento com acesso restrito e dependente de autorização, logo, um local fechado ao público, onde determinado indivíduo exerce suas atividades laborais: STJ, 5ª Turma, HC 298.763/SC, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 7/10/2014, DJe 14/10/2014. 269 (Voltar) Nesse contexto: STF, 2ª Turma, HC 106.566/SP, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 16/12/2014. 270 (Voltar) Vale lembrar que, de acordo com o art. 3º, “b”, da Lei nº 4.898/65, o ingresso pela autoridade em domicílio alheio fora das formalidades e finalidades legais caracteriza crime de abuso de autoridade. 271 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 81.305/GO, Rel. M in. Ilmar Galvão, DJ 22/02/2002 p. 35. 272 (Voltar) Vide capítulo pertinente ao princípio da proporcionalidade. 273 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, M S 23.452/RJ, Rel. M in. Celso de M ello, j. 16/09/1999, DJ 12/05/2000. 274 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 70.814/SP, Rel. M in. Celso de M ello, j. 01º/03/1994, DJ 24/06/1994.

275 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 10.537/RJ, Rel. M in. Edson Vidigal, j. 13/03/2001, DJ 02/04/2001 p. 311. 276 (Voltar) STF, 2ª Turma, AI 541.265 AgR/SC, Rel. M in. Carlos Velloso, j. 04/10/05, DJ 04/11/05. 277 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 96.056/PE, Rel. M in. Gilmar M endes, 28/06/2011. 278 (Voltar) STF, Pleno, RE 389.808/PR, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 15/12/2010, DJe 86 09/05/2011. Para o Supremo, o Tribunal de Contas da União também não detém legitimidade para requisitar diretamente informações que importem quebra de sigilo bancário (Lei 4.595/64, art. 38 e LC 105/2001, art. 13): STF, 2ª Turma, M S 22.934/DF, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 17/04/2012. 279 (Voltar) STF, Pleno, AC 33 M C/PR, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 24/11/2010, DJe 27 09/02/2011. 280 (Voltar) STJ, 6ª Turma, RHC 41.532/PR, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 11/02/2014; STJ, 5ª Turma, REsp 1.361.174/RS, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 3/6/2014. 281 (Voltar) Nesse contexto: STJ, 5ª Turma, HC 308.493/CE, Rel. M in. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 20/10/2015, DJe 26/10/2015. Há precedentes do STF no sentido de que as “operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a Lei Complementar nº 105/2001, visto que as operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da administração pública insculpidos no art. 37 da Constituição Federal” (M S 33.340-DF, Primeira Turma, DJe de 3/8/2015). 282 (Voltar) No mesmo sentido: v. Damásio E. de Jesus, Interceptação de comunicações telefônicas, RT 735, p. 458-473. 283 (Voltar) Como observa Luiz Flávio Gomes, “no que concerne especificamente ao mencionado inciso XII, aliás, para além da pura legalidade, a doutrina nele vislumbra a exigência de uma “reserva legal qualificada” (qualifizierter Gesestzesvorberalt), isto é, não só era preciso uma lei para limitar o direito ao sigilo nas comunicações telefônicas, senão, sobretudo, fazia-se necessário sua estrita vinculação aos requisitos estabelecidos na constituição (finalidade, formas, hipóteses). Lei qualificada, portanto, é a que deve atender a uma série de exigências vinculantes (impostas por outra norma jurídica, normalmente de cunho constitucional)”. (Legislação criminal especial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 412). 284 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, HC 72.588/PB, Rel. M in. M aurício Corrêa, j. 12/06/1996, DJ 04/08/00. No mesmo sentido: STF, Tribunal Pleno, HC 69.912/RS, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 16/12/1993, DJ 25/03/1994; STF, 2ª Turma, HC 74.116/SP, Rel. M in. M aurício Corrêa, j. 05/11/1996, DJ 14/03/1997; STF, 2ª Turma, HC 81.494/SP, Rel. M in. M aurício Corrêa, j. 05/03/02, DJ12/04/02; STJ, 5ª Turma, REsp 225.450/RJ, Rel. M in. Felix Fischer, j. 15/02/2000, DJ 08/03/2000, p. 145. 285 (Voltar) Rio de Janeiro: Objetiva, 2009. p. 1096. 286 (Voltar) Op. cit. p. 93. 287 (Voltar) Quando se tratar de crime cometido contra incapazes, como, por exemplo, estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), é perfeitamente possível que a gravação das comunicações telefônicas seja feita com o consentimento do genitor da vítima, em seu terminal telefônico, ainda que, para tanto, seja necessário o auxílio de detetive particular para a captação das conversas. Consoante dispõe o art. 3°, I, do CC, são absolutamente incapazes os menores de dezesseis anos, não podendo praticar ato algum por si, de modo que são representados por seus pais. Assim, é válido o consentimento do genitor para gravar as conversas do filho menor. Nesses casos, a gravação da conversa não configura prova ilícita, visto que não ocorre, a rigor, uma interceptação da comunicação por terceiro, mas mera gravação, com auxílio técnico de terceiro, pelo proprietário do terminal telefônico, objetivando a proteção da liberdade sexual de absolutamente incapaz, seu filho, na perspectiva do poder familiar, vale dizer, do poder-dever de que são investidos os pais em relação aos filhos menores, de proteção e vigilância. Na verdade, a hipótese se assemelha à gravação de conversa telefônica feita com a autorização de um dos interlocutores, sem ciência do outro, quando há cometimento de crime por este último, situação já reconhecida como válida pelos Tribunais Superiores. Com esse entendimento: STJ, 6ª Turma, REsp 1.026.605/ES, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 13/5/2014. 288 (Voltar) Nesse sentido: JESUS, Damásio de. Interceptação de comunicações telefônicas, RT 735, p. 458-473. 289 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 80.949/RJ, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 30/10/2001, DJ 14/12/2001. 290 (Voltar) AVOLIO. Op. cit. p. 162. No mesmo sentido: GRECO FILHO, Vicente. Interceptação telefônica. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 5. 291 (Voltar) Veja-se a posição do Supremo: “Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da antijuridicidade. – Afastada a ilicitude de tal conduta – a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime –, é ela, por via de consequência, lícita e, também consequentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo 5º, LVI, da Constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5º, X, da Carta M agna)”. (STF, 1ª Turma, HC 74.678/SP, Rel. M in. M oreira Alves, j. 10/06/1997, DJ 15/08/1997). 292 (Voltar) Nessa linha: GRINOVER, Ada Pellegrini; GOM ES FILHO, Antônio M agalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. 11ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 165. 293 (Voltar) Legislação criminal especial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 436. 294 (Voltar) No sentido de que é lícita a prova consistente em gravação de conversa realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva de conversação. Afinal, a gravação ambiental meramente clandestina realizada por um dos interlocutores não se confunde com a interceptação objeto de cláusula constitucional de reserva de jurisdição: STF, 2ª Turma, AI 560.223 AgR/SP, Rel. M in. Joaquim Barbosa, 12/04/2011. 295 (Voltar) Considerando ilícita a interceptação ambiental de conversa entre cliente e seu advogado, em razão de ser a comunicação entre a pessoa e seu defensor resguardada pelo sigilo funcional: STJ, 6ª Turma, HC 59.967/SP, Rel. M in. Nilson Naves, j. 29/06/2006, DJ 25/09/2006 p. 316.

296 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 74.356/SP, Rel. M in. Octávio Gallotti, j. 10/12/1996, DJ 25/04/1997. 297 (Voltar) Com esse entendimento: STF, Pleno, Inq. 2.424/RJ, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 26/11/2008, DJe 55 25/03/2010. Reconhecendo a legalidade de provas colhidas por meio de escuta ambiental em ação controlada, nos termos do art. 2º, II e IV, da revogada Lei nº 9.034/95: STF, 1ª Turma, HC 102.819/DF, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 05/04/2011, DJe 102 27/05/2011. 298 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, HC 75.388/RJ, Rel. M in. Nelson Jobim, j. 11/03/1998, DJ 25/09/1998. Com entendimento semelhante, porém efetuada por vítima de concussão: STF, 1ª Turma, RE 212.081/RO, Rel. M in. Octávio Gallotti, j. 05/12/1997, DJ 27/03/1998. E ainda: STF, 1ª Turma, HC 74.678/SP, Rel. M in. M oreira Alves, j. 10/06/1997, DJ 15/08/1997; STF, 1ª Turma, HC 75.261/M G, Rel. M in. Octávio Gallotti, j. 24/06/1997, DJ22/08/1997; STF, 1ª Turma, HC 87.341/PR, Rel. M in. Eros Grau, j. 07/02/2006, DJ 03/03/2006. 299 (Voltar) É nesse sentido a posição de Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha: Da prova no processo penal. 7ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2006. p. 58. 300 (Voltar) Op. cit. p. 427. Segundo o autor, em regra, não se pode divulgar o conteúdo da gravação. A isso se dá o nome de ‘direito à reserva’, que se distingue do ‘direito ao segredo’: neste o que se visa é evitar que um terceiro capte a comunicação alheia; por aquele o que pretende é a não divulgação daquilo que foi gravado clandestinamente. A divulgação indevida configura o delito previsto no art. 153 do CP. Quem divulga, sem justa causa, o conteúdo de uma gravação clandestina, está praticando um ilícito penal. 301 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, AP 307/DF, Rel. M in. Ilmar Galvão, j. 13/12/1994, DJ 13/10/1995. Na ocasião, destacou o M in. Celso de M ello: “a gravação de conversa com terceiros, feita através de fita magnética, sem o conhecimento de um dos sujeitos da relação dialógica, não pode ser contra este utilizada pelo Estado em juízo, uma vez que esse procedimento, precisamente por realizar-se de modo sub-reptício, envolve quebra evidente de privacidade, sendo, em consequência, nula a eficácia jurídica da prova coligida por esse meio. O fato de um dos interlocutores desconhecer a circunstância de que a conversação que mantém com outrem está sendo objeto de gravação atua, em juízo, como causa obstativa desse meio de prova. O reconhecimento constitucional do direito à privacidade (CF, art. 5º, X) desautoriza o valor probante do conteúdo de fita magnética que registra, de forma clandestina, o diálogo mantido com alguém que venha a sofrer a persecução penal do Estado. A gravação de diálogos privados, quando executadas com total desconhecimento de um dos seus partícipes, apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente quando o órgão da acusação penal postula, com base nela, a prolação de um decreto condenatório”. 302 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 57.961/SP, Rel. M in. Felix Fischer, j. 21/06/2007, DJ 12/11/2007, p. 242. 303 (Voltar) A propósito: “a gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa”. (STF, 2ª Turma, AI 503.617 AgR/PR, Rel. M in. Carlos Velloso, j. 01/02/2005, DJ 04/03/2005 p. 30). 304 (Voltar) Como decidiu o STJ: “A impetrante/recorrente tinha marido, duas filhas menores e um amante médico. Quando o esposo viajava, para facilitar seu relacionamento espúrio, ela ministrava “lexotan” às meninas. O marido, já suspeitoso, gravou a conversa telefônica entre sua mulher e o amante. A esposa foi penalmente denunciada (tóxico). Ajuizou, então, ação de mandado de segurança, instando no desentranhamento da decodificação da fita magnética. Embora esta Turma já tenha se manifestado pela relatividade do inciso XII (última parte) do art. 5º da CF/88, no caso concreto o marido não poderia ter gravado a conversa a arrepio de seu cônjuge. Ainda que impulsionado por motivo relevante, acabou por violar a intimidade individual de sua esposa, direito garantido constitucionalmente (art. 5º, X)”. (STJ, 6ª Turma, RM S 5.352/GO, Rel. M in. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 27/05/1996, DJ 25/11/1996). 305 (Voltar) Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 143. Conclui o autor que as gravações clandestinas, se não importarem em violação do direito à reserva das comunicações, são admissíveis no processo; mesmo que se afigurem ilícitas, pode haver justa causa que as legitime como meio de prova, ou, sob outro enfoque, podem suscitar a aplicação do princípio da proporcionalidade. 306 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, Inq. 657/DF, Rel. M in. Carlos Velloso, j. 30/09/1993, DJ 19/11/1993. Em outro julgado, relatado pelo M in. Carlos Velloso, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a legalidade de prova constante de gravação em fita magnética. (STF, 2ª Turma, HC 69.204, Rel. M in. Carlos Velloso, j. 26/05/1992, DJ04/09/1992). Na visão do STJ, “a gravação de conversa realizada por um dos interlocutores é considerada prova lícita, e difere da interceptação telefônica, esta sim, medida que imprescinde de autorização judicial (Precedentes do STF e do STJ)”. (STJ, 5ª Turma, RHC 19.136/M G, Rel. M in. Felix Fischer, j. 20/03/2007, DJ 14/05/2007 p. 332). Também: STJ, 5ª Turma, RM S 19.785/RO, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 10/10/2006, DJ 30/10/2006 p. 335; STJ, 5ª Turma, RHC 14.041/PA, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, j. 20/11/2003, DJ 09/12/2003, p. 296; STJ, 5ª Turma, REsp 214.089/SP, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, j. 16/03/2000, DJ 17/04/2000 p. 78; STJ, 5ª Turma, HC 33.110/SP, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, j. 27/04/2004, DJ 24/05/2004 p. 318. 307 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, AP 447/RS, Rel. M in. Carlos Britto, j. 18/02/2009, DJe 99 28/05/2009. 308 (Voltar) STF, 2ª Turma, RE 402.717/PR, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 02/12/2008, DJe 30 12/02/2009. 309 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 80.949/RJ, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 30/10/2001, DJ 14/12/2001. 310 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 69.818/SP, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 03/11/1992, DJ 27/11/1992. Na mesma linha: STF, 1ª Turma, HC 73.513/SP, Rel. M in. M oreira Alves, j. 26/03/1996, DJ 04/10/1996 311 (Voltar) Como destaca José Cichocki Neto (Princípios informativos da interpretação progressiva das leis, em Revista de Direito Civil, RT, nº 54, p. 101), citado por Gomes (op. cit. p. 422), “enquanto a norma jurídica integrando-se ao ordenamento permanece com sua descrição inicial, os fatos sociais dinamizam-se perenemente em amplitude, espécie e número; o que importa, numa lei, em última análise, não é a voluntas legislatoris, senão a voluntas legis; o legislador, aliás, criando leis para viger no futuro, tem necessariamente em conta a variação futura dos fatos e, por isso, na medida do possível, sopesa-os e seleciona-os, para serem abarcados pela lei, segundo sua vontade. De certa maneira, portanto, não é frustrada sua vontade com a atualização da ratio legis ou de sua consideração objetiva; a interpretação praeter legem, assim, é perfeitamente possível”.

312 (Voltar) Referido conceito assemelha-se ao conceito de telecomunicação, constante do art. 60, § 1º, da Lei nº 9.472/97, que regula a organização dos serviços de telecomunicações: “Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”. 313 (Voltar) Op. cit. p. 17. Em sentido semelhante: GOM ES FILHO, Antônio M agalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 126. E também: AVOLIO. Op. cit. p. 168; GRINOVER, Ada Pellegrini et alii. As nulidades no processo penal. Op. cit. p. 171. 314 (Voltar) A constitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.296/96 foi objeto da ADI nº 1.488, que teve o pedido de medida cautelar indeferido e, posteriormente, foi extinta por falta de legitimidade ativa do requerente. 315 (Voltar) JESUS, Damásio de. Interceptação de comunicações telefônicas: notas à Lei nº 9.296/96. RT, 735/458. 316 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 101.165/PR, Rel. M in. Jane Silva, j. 01/04/2008, DJe 22/04/2008. 317 (Voltar) STJ, 6ª Turma, RHC 18.116/SP, Rel. M in. Hélio Quaglia Barbosa, j. 16/02/2006, DJ 06/03/2006 p. 443. 318 (Voltar) TST, RR 613/2000-013-10-00, 1ª T. DJ 10/06/2005. 319 (Voltar) Por meio da estação radiobase (ERB), é possível saber a localização aproximada de qualquer aparelho celular e, consequentemente, de seu usuário. A grosso modo, as ERB’s são as antenas ou estações fixas utilizadas pelos aparelhos móveis para se comunicar. Utilizando seus dados, é possível saber o local aproximado de onde foi feita a ligação. Ademais, muitos celulares possuem GPS, o que permite encontrá-los em determinado momento ou saber, posteriormente, por onde seus proprietários estiveram. 320 (Voltar) Para o Supremo, o acesso a dados contidos em computador em lan house de modo a identificar o autor de crimes praticados pela internet, e não o conteúdo da comunicação criminosa, não requer prévia autorização judicial ou do acusado, se o proprietário do estabelecimento comercial permitir o exame do equipamento e consequente coleta de provas: STF, 1ª Turma, HC 103.425/AM , Rel. M in. Rosa Weber, j. 26/06/2012. 321 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 83.338/DF, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 29/09/2009, DJe 26/10/2009. 322 (Voltar) M anoel Gonçalves Ferreira Filho define as liberdades públicas como direitos subjetivos oponíveis ao Estado, “poderes de agir reconhecidos e protegidos pela ordem jurídica a todos os seres humanos”. (Direitos humanos fundamentais. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 28-29). 323 (Voltar) Em sentido contrário, Vicente Greco Filho sustenta que a Lei nº 9.296/96 aplica-se à quebra do sigilo das comunicações telefônicas. (Interceptação telefônica: considerações sobre a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 9). 324 (Voltar) STJ, 5ª Turma, EDcl no RM S 17.732/M T, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 23/08/05, DJ 19/09/05 p. 353. 325 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, RE 418.416/SC, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 10/05/06, DJ 19/12/06. Na mesma linha: STF, Tribunal Pleno, M S 21.729/DF, Rel. M in. Néri da Silveira, j. 05/10/1995, DJ 19/10/2001. 326 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, M S 23.652/DF, Rel. M in. Celso de M ello, j. 22/11/2000, DJ 16/02/2001. 327 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 66.368/PA, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ 29/06/2007 p. 673. Na mesma linha: STF, 2ª Turma, HC 91.867/PA, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 24/04/2012, DJe 185 19/09/2012. 328 (Voltar) Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado. Revista da Faculdade de Direito. São Paulo: USP, vol. 88, 1993, p. 449. 329 (Voltar) Com entendimento semelhante: BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais – comentários à Lei 9.613/1998, com as alterações da Lei 12.683/12. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 355. Segundo os autores, no que diz respeito aos provedores de internet, estarão protegidos pela intimidade e, portanto, condicionadas à prévia autorização judicial, as senhas de acesso utilizadas, os sites visitados, os IPS com que se deu determinada conexão, o conteúdo dos e-mails e informações sobre com quem há trocas de mensagens eletrônicas, as datas e horas de tais mensagens etc. 330 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 43.234/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 03/11/2005, DJ 21/11/2005 p. 265. 331 (Voltar) Para a 3ª Turma do STJ, desde que evidenciada a prática de crime (v.g., subtração de menor previsto no art. 237 da Lei nº 8.069/90), é possível que a interceptação telefônica seja determinada inclusive em processo cível: STJ, 3ª Turma, HC 203.405/M S, Rel. M in. Sidnei Beneti, j. 28/06/2011, DJe 01/07/2011. 332 (Voltar) GRINOVER, Ada Pellegrini et alii. As nulidades no processo penal. Op. cit. p. 183. Em sentido diverso: GOM ES. Op. cit. p. 437. 333 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, Inq. 2.424 QO-QO/RJ, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 20/06/2007, DJe 087 23/08/2007. 334 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 92.331/PB, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 18/03/2008, DJe 142 31/07/2008. No sentido de que constitui nulidade por violação à ampla defesa a negativa de fornecimento à defesa de senha de acesso ao disco compacto em que gravadas as conversas interceptadas, acesso que permitiria o confronto entre tal conteúdo e as transcrições realizadas e existentes nos autos: STJ, 6ª Turma, HC 150.892/RS, Rel. M in. Nilson Naves, j. 02/03/2010, DJe 07/06/2010. 335 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 79.191/SP, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 08/10/1999 p. 39. 336 (Voltar) Liberdades públicas. Op. cit. p. 250. 337 (Voltar) Em comarcas maiores tem sido comum a criação das chamadas Centrais de Inquérito. Funcionam como Departamentos (órgãos administrativo-jurisdicionais) que recebem todos os inquéritos e que cuidam da sua distribuição, assim como das medidas cautelares que antecedem a propositura da ação penal. Na cidade de São Paulo, por

exemplo, existe o DIPO (Departamento de Inquéritos Policiais), criado pelo provimento CCXXXIII – 233 do Conselho Superior da M agistratura e reestruturado pelo Provimento 495, de 1993. Apesar de os juízes que compõem o DIPO não serem competentes para a ação principal, a jurisprudência tem considerado válida a autorização judicial para a interceptação telefônica por eles concedida: STF, 1ª Turma, RHC 92.354/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 20/11/2007, DJe 157 06/12/2007. 338 (Voltar) Nesse contexto: STJ, 5ª Turma EDcl no HC 130.429/CE, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 27/04/2010, DJe 17/05/2010. 339 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 161.053/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 27/11/2012, DJe 03/12/2012. 340 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 49.179/RS, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 05/09/2006, DJ 30/10/2006 p. 341; STJ, 5ª Turma, HC 10.243/RJ, Rel. M in. Felix Fischer, j. 18/12/2000, DJ 23/04/2001 p. 164; STJ, 5ª Turma, HC 43.741/PR, Rel. M in. Felix Fischer, j. 23/08/2005, DJ 10/10/2005 p. 405. Na mesma linha: “Decerto, os atos investigatórios constantes do inquérito policial, da fase indiciária, não são nulos, ut art. 567 do CPP, porque não se revestem de caráter decisório, salvo aqueles de natureza constritiva de direito, que, possuindo essa índole, provêm de decisão judicial. Recurso parcialmente provido para ampliar o deferimento do habeas corpus e considerar nula a decisão do Juiz Federal incompetente, quanto à autorização para a interceptação telefônica e quebra dos sigilos bancário e telefônico, sem prejuízo das demais provas constantes do inquérito policial que, autônomas, possam fundamentar a denúncia do M inistério Público Estadual”. (STF, 2ª Turma, RHC 80.197/GO, Rel. M in. Néri da Silveira, j. 08/08/2000, DJ 29/09/2000). 341 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 20.026/SP, Rel. M in. Felix Fischer, j. 07/12/2006, DJ 26/02/2007 p. 616. Na mesma trilha: STJ, 5ª Turma, REsp 770.418/ES, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 07/03/2006, DJ 27/03/2006 p. 324. 342 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, HC 81.260/ES, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 14/11/2001, DJ 19/04/2002. 343 (Voltar) Na visão do Supremo, a teoria do juízo aparente deve ser aplicada quando, no momento em que tiverem sido decretadas as medidas de caráter probatório, a autoridade judiciária não tiver condições de saber que a investigação fora instaurada em relação a alguém investido de prerrogativa de foro: STF, 2ª Turma, HC 110.496/RJ, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 09/04/2013. Em sentido semelhante: STJ, 5ª Turma, REsp 1.355.432/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, Rel. para acórdão M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 21/8/2014. 344 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 5ª Turma, HC 56.222/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 11/12/2007, DJ 07/02/2008 p. 1. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, RHC 19.789/RS, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 07/12/2006, DJ 05/02/2007 p. 263; STJ, 5ª Turma, HC 66.873/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 17/05/2007, DJ 29/06/2007 p. 674; STF, 2ª Turma, HC 84.388/SP, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 26/10/2004, DJ 19/05/2006; STJ, 5ª Turma, HC 128.006/RR, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 23/02/2010, DJe 12/04/2010; STF, 2ª Turma, RHC 87.198/DF, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 25/11/2008, DJe 25 05/02/2009. No sentido de que posterior declinação de competência do Juízo M ilitar para o Juízo Estadual não tem o condão de, por si só, invalidar a prova colhida mediante interceptação telefônica, deferida por Autoridade Judicial competente até então, de maneira fundamentada e em observância às exigência legais: STJ, 5ª Turma, HC 148.908/M S, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 14/04/2011, DJe 04/05/2011. No mesmo contexto, como já se pronunciou o Supremo, a autorização para interceptação telefônica, concedida por juízo competente, antes de apurado o caráter interestadual dos fatos investigados, não impede desmembramento ulterior dos feitos e distribuição a juízos diversos: STF, 2ª Turma, HC 85.962/DF, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 25/11/2008, DJe 25 05/02/2009. 345 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 88.214/PE, Rel. M in. M enezes Direito, j. 28/04/2009, DJe 152 13/08/2009. Na mesma linha: STF, 2ª Turma, HC 82.009/RJ, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 12/11/2002, DJ 19/12/2002; STJ, 5ª Turma, HC 145.741/SP, Rel. M in. Felix Fischer, j. 18/02/2010, DJe 19/04/2010. 346 (Voltar) Legislação criminal especial. Op. cit. p. 487. 347 (Voltar) GOM ES, Luiz Flávio. Legislação criminal especial. Op. cit. p. 437. 348 (Voltar) GRECO FILHO, Vicente. Interceptação telefônica: considerações sobre a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 29. 349 (Voltar) Dúvidas poderão surgir quando a interceptação tiver sido autorizada por considerá-la o magistrado, no juízo de admissibilidade, o único meio possível de colheita da prova, demonstrando-se após que outros existiam. Nesse caso, como aponta Grinover, “a interceptação não poderá ser considerada ilícita (rectius, ilegítima), por configurar a exigência do inc. II do art. 2º requisito necessário à autorização, mas não condição de validade da prova. Se, naquele momento, à cognição sumária do juiz, a quebra do sigilo pareceu ser o único meio disponível para a obtenção da prova, a autorização terá sido legal e não perderá essa característica se se constatar, depois, a possibilidade de utilização de provas colhidas por outros meios”. (As nulidades no processo penal. Op. cit. p. 174). 350 (Voltar) A violação do princípio da proporcionalidade pela Lei 9.296/96, Boletim IBCCrim/Edição Especial nº 45, ago./96, p. 14. Apud AVOLIO (op. cit. p. 177). Na mesma linha: “Consideramos inconstitucional a postura do legislador brasileiro. Os sistemas modernos, incluindo o brasileiro, adotam (expressa ou implicitamente) o princípio da proporcionalidade, segundo o qual uma lei restritiva, mesmo quando adequada e necessária, pode ser inconstitucional quando adote cargas coativas desmedidas, desajustadas, excessivas ou desproporcionais em relação aos resultados”. (GRINOVER, et allii. As nulidades no processo penal. Op. cit. p. 173). 351 (Voltar) Em relação ao crime de ameaça (CP, art. 147), por ser punido com pena de detenção, não se admite a autorização para a interceptação telefônica. Segundo Capez (op. cit. p. 505), a solução é conceder a quebra para investigar não a ameaça, mas o crime mais grave que se ameaçou praticar; por exemplo, o homicídio, no caso da ameaça de morte. 352 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 57.624/RJ, Rel. M in. Paulo M edina, j. 12/09/2006, DJ 12/03/2007 p. 332. Nos mesmos moldes: STJ, 5ª Turma, HC 128.087/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 27/10/2009, DJe 14/12/2009. A propósito, atente-se para o teor da súmula vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal: “Não se tipifica crime contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. 353 (Voltar) Como já se pronunciou o STJ, “mesmo que em algumas interceptações os investigados tenham recebido e feito ligações para os seus defensores, estas foram gravadas e transcritas de maneira automática, do mesmo modo como ocorreu com as demais conversas efetivadas através dos celulares dos pacientes. Cabe ao Juiz, quando da

sentença, avaliar os diálogos que serão usados como prova, podendo determinar a destruição de parte do documento, se assim achar conveniente, no momento da prolação da sentença”. (STJ, 5ª Turma, HC 66.368/PA, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 05/06/2007, DJ 29/06/2007 p. 673). Em precedente isolado, todavia, a 5ª Turma do STJ concluiu que não há violação ao sigilo profissional na hipótese em que as comunicações telefônicas do investigado com seu advogado forem legalmente interceptadas. Isso porque a captação das comunicações ocorreu tão somente porque o advogado era um dos interlocutores, e não porque defendia o investigado. Nesse sentido: STJ, 5ª Turma, RM S 33.677/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 27/5/2014. 354 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 59.967/SP, Rel. M in. Nilson Naves, j. 29/06/2006, DJ 25/09/2006 p. 316. 355 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 20.087/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 19/08/2003, DJ 29/09/2003 p. 285. 356 (Voltar) Segundo Gomes (Legislação criminal especial, op. cit. p. 474), “essa estranha palavra significa algo como sair em busca de uma coisa e descobrir outra (ou outras), às vezes até mais interessante e valiosa. Vem do inglês serendipity, onde tem o sentido de descobrir coisas por acaso. Serendip era o antigo nome da ilha do Ceilão (atual Sri Lanka). A palavra foi cunhada em 1754 pelo escritor inglês Horace Walpole, no conto de fadas Os três príncipes de Serendip, que sempre faziam descobertas de coisas que não procuravam”. 357 (Voltar) Legislação criminal especial, op. cit. p. 475. Ainda segundo o autor, haverá serendipidade ou encontro fortuito de primeiro grau em relação ao encontro fortuito de fatos conexos (ou quando haja continência), hipótese em que a prova produzida tem valor jurídico e deve ser analisada pelo juiz como prova válida. Quando se trata de fatos não conexos (ou quando não haja continência), impõe-se falar em serendipidade ou encontro fortuito de segundo grau, situação em que a prova produzida não pode ser valorada pelo juiz, valendo apenas como notitia criminis. 358 (Voltar) Na mesma linha, segundo o STJ, se, no curso da escuta telefônica – deferida para a apuração de delitos punidos exclusivamente com reclusão – são descobertos outros crimes conexos com aqueles, punidos com detenção, não há porque excluí-los da denúncia, diante da possibilidade de existirem outras provas hábeis a embasar eventual condenação: STJ, 5ª Turma, RHC 13.274/RS, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 19/08/2003, DJ 29/09/2003 p. 276. Há doutrinadores que entendem que não é necessário que haja conexão entre os delitos. Para Capez, a ordem de quebra do sigilo vale não apenas para o crime objeto do pedido, mas também para quaisquer outros que vierem a ser desvendados no curso da comunicação, pois a autoridade não poderia adivinhar tudo o que está por vir. Se a interceptação foi autorizada judicialmente, ela é lícita, e, como tal, captará licitamente toda a conversa. Não há nenhum problema. É o que o autor denomina de eficácia objetiva da autorização. (op. cit. p. 514). 359 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 33.462/DF, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 27/09/2005, DJ 07/11/2005 p. 316. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 33.553/CE, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 17/03/2005, DJ 11/04/2005 p. 338. 360 (Voltar) STF – HC 83.515/RS – Tribunal Pleno – DJ 04/03/2005 p. 11. Para Pacelli (op. cit. p. 323), “não é a conexão que justifica a licitude da prova. O fato, de todo relevante, é que, uma vez franqueada a violação dos direitos à intimidade e à privacidade dos moradores da residência, não haveria razão alguma para a recusa de provas de quaisquer outros delitos, punidos ou não com reclusão. Isso porque uma coisa é a justificação para a autorização da quebra de sigilo; tratando-se de violação à intimidade, haveria mesmo de se acenar com a gravidade do crime. Entretanto, outra coisa é o aproveitamento do conteúdo da intervenção autorizada; tratando-se de material relativo à prova de crime (qualquer crime), não se pode mais argumentar com a justificação da medida (interceptação telefônica), mas, sim, com a aplicação da lei”. 361 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 69.552/PR, Rel. M in. Felix Fischer, j. 06/02/2007, DJ 14/05/2007 p. 347. Com entendimento semelhante: STJ, Corte Especial, APN 425, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, j. 16/11/2005, DJ 15/05/2006 p. 141. 362 (Voltar) Para mais detalhes acerca da necessidade de anuência do M inistério Público em relação às medidas cautelares solicitadas pela autoridade policial durante o curso do inquérito policial, remetemos o leitor ao capítulo da prisão cautelar, mais especificamente no tópico pertinente à legitimidade para o requerimento de decretação da prisão preventiva. 363 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 10.974/SP, Rel. M in. Felix Fischer, j. 26/02/2002, DJ 18/03/2002 p. 273. 364 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 135.771/PE, Rel. M in. Og Fernandes, j. 04/08/2011. Por isso, em caso concreto no qual a interceptação só teve início 3 (três) meses após a autorização judicial, em virtude de greve da Polícia Federal no período, entendeu o STJ não haver qualquer ilegalidade: STJ, 6ª Turma, HC 113.477/DF, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 20/03/2012. 365 (Voltar) Como já decidiu o STJ, “eventual nulidade da interceptação telefônica por breve período (7 dias), por falta de autorização judicial, não há de macular todo o conjunto probatório colhido anteriormente ou posteriormente de forma absolutamente legal; todavia, a prova obtida nesse período deve ser desentranhada dos autos e desconsiderada pelo Juízo”. (STJ, 5ª Turma, HC 152.092/RJ, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 08/06/2010, DJe 28/06/2010). 366 (Voltar) É essa a posição de Luiz Francisco Torquato Avolio (op. cit. p. 188). 367 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 76.686/PR, Rel. M in. Nilson Naves, j. 09/09/2008, DJe 10/11/2008. 368 (Voltar) GRECO FILHO, Vicente. Op. cit. p. 51. Com o mesmo entendimento: GRINOVER, et alii. As nulidades no processo penal. Op. cit. p. 177. 369 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 152.092/RJ, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 08/06/2010, DJe 28/06/2010; STJ, 5ª Turma, HC 138.933/M S, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 29/10/2009, DJe 30/11/2009. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde que devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade para o prosseguimento das investigações: HC nº 83.515/RS, Rel. M in. Nelson Jobim, Pleno, maioria, DJ de 04.03.2005; HC nº 84.301/SP, Rel. M in. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, unanimidade, DJ de 24.03.2006 e HC 88.371/SP, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 14/11/2006, DJ 02/02/2007. No sentido de que as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas sucessivas vezes pelo tempo necessário para a produção da prova, especialmente quando o caso for complexo e a prova, indispensável, sendo certo que a fundamentação da prorrogação pode manter-se idêntica à do pedido original, pois a repetição das razões que justificaram a escuta não constitui, por si só, ilicitude. Nesse sentido: STJ, 5ª Turma, HC 143.805/SP, Rel. M in.

Gilson Dipp, j. 14/02/2012. 370 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 45.630/RJ, Rel. M in. Felix Fischer, j. 16/02/2006, DJ 10/04/2006 p. 242. A 5ª Turma do STJ também considerou legais interceptações telefônicas realizadas, com ordem judicial, pela Coordenadoria de Inteligência do Sistema Penitenciário (Cispen), órgão da Secretaria de Administração Penitenciária do Estado do Rio de Janeiro. Para o M in. Jorge M ussi, o art. 6º da Lei nº 9.296/96 não pode ser interpretado de forma muito restritiva, sob pena de se inviabilizarem investigações criminais que dependam de interceptações telefônicas: STJ, 5ª Turma, HC 131.836/RJ, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 04/11/2010, Informativo nº 454 do STJ. Em outro julgado, concluiu a 5ª Turma do STJ que o art. 6º da Lei nº 9.296/96 não autoriza a conclusão no sentido de que apenas a autoridade policial é autorizada a proceder às interceptações telefônicas, sendo plenamente possível que eventual escuta e posterior transcrição das escutas telefônicas sejam feitas por servidores do M inistério Público: STJ, 5ª Turma, HC 244.554/SP, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 09/10/2012. O Supremo também admite a possibilidade excepcional de a polícia militar, mediante autorização judicial, sob supervisão do parquet, efetuar a mera execução das interceptações, na circunstância de haver singularidades que justifiquem esse deslocamento, como, por exemplo, quando houver suspeita de envolvimento de autoridades policias da delegacia local: STF, 2ª Turma, HC 96.986/M G, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 15/05/2012. 371 (Voltar) Na visão do STJ, “não se anula o procedimento por ausência de intimação do M inistério Público para acompanhar as diligências, ante a ausência de comprovação de prejuízo à parte”. (STJ, 5ª Turma, HC 43.234/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 03/11/2005, DJ 21/11/2005 p. 265). 372 (Voltar) GRINOVER, Ada Pellegrini et alii. As nulidades no processo penal. Op. cit. p. 176. 373 (Voltar) STF, Pleno, Inq. 2424/RJ, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 26/11/2008, DJe 55 25/03/2010. E também: STF, Pleno, HC 91.207 M C/RJ, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 11/06/2007, DJe 106 20/09/2007. No sentido de que não é necessária a transcrição integral das conversas interceptadas, desde que possibilitado ao investigado o pleno acesso a todas as conversas captadas, assim como disponibilizada a totalidade do material que, direta e indiretamente, àquele se refira, sem prejuízo do poder do magistrado em determinar a transcrição da integralidade ou de partes do áudio: STF, Pleno, Inq. 3.693/PA, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 10/04/2014. 374 (Voltar) STF, Plenário, AP 508 AgR/AP, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 07/02/2013. Foram vencidos os M inistros Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux e Gilmar M endes, que consideravam legítima a degravação parcial, desde que dado amplo acesso aos interessados da totalidade da mídia eletrônica. 375 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 66.967/SC, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 14/11/2006, DJ 11/12/2006 p. 402. No sentido de que não há necessidade de identificação dos interlocutores por meio de perícia técnica ou de degravação dos diálogos em sua integridade por peritos oficiais, visto que a Lei nº 9.296/96 não faz qualquer exigência nesse sentido: STJ, 5ª Turma, REsp 1.134.455/RS, Rel. M in. Gilson Dipp, julgado em 22/02/2011. 376 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 87.859/DF, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 12/06/2007, DJe 101 13/09/2007. 377 (Voltar) Eventual ausência de autos apartados é causa de nulidade relativa: STJ, 5ª Turma, HC 44.169/DF, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 13/09/2005, DJ 03/10/2005 p. 304. 378 (Voltar) Antes das alterações produzidas pela Lei nº 11.689/08, dispunha o art. 407 do CPP: Decorridos os prazos de que trata o artigo anterior, os autos serão enviados, dentro de 48 (quarenta e oito horas), ao presidente do Tribunal do Júri, que poderá ordenar as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade inclusive inquirição de testemunhas (art. 209), e proferirá sentença, na forma dos artigos seguintes. 379 (Voltar) Antes de ser revogado pela Lei nº 11.719/08, dispunha o art. 502 do CPP: “Findos aqueles prazos, serão os autos imediatamente conclusos, para sentença, ao juiz, que, dentro em 5 (cinco) dias, poderá ordenar diligências para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade. Parágrafo único. O juiz poderá determinar que se proceda, novamente, a interrogatório do réu ou à inquirição de testemunhas e do ofendido, sem ao houver presidido a esses atos na instrução criminal”. 380 (Voltar) Antes da modificação determinada pela Lei nº 11.719/08, dispunha o art. 538, caput, do CPP: “Após o tríduo para a defesa, os autos serão conclusos ao juiz, que, depois de sanadas as nulidades, mandará proceder às diligências indispensáveis ao esclarecimento da verdade, quer tenham sido requeridas, quer não, e marcará para um dos 8 (oito) dias seguintes a audiência de julgamento, cientificados o M inistério Público, o réu e seu defensor”. 381 (Voltar) No sentido de assegurar à defesa amplo acesso aos dados da interceptação telefônica a partir do momento em que designado o interrogatório policial dos investigados: STF, 1ª Turma, HC 92.331/PB, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 18/03/2008, DJe 142 31/07/2008. 382 (Voltar) Sobre o assunto, vale ficar atento ao disposto no art. 383 do CPC, que dispõe: “Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade”. Parágrafo único. “Impugnada a autenticidade da reprodução mecânica, o juiz ordenará a realização de exame pericial”. Dispositivo semelhante a este consta do art. 422 do novo CPC. 383 (Voltar) Segundo Gomes (op. cit. p. 504), da decisão que defere ou indefere a inutilização cabe apelação (porque se trata de decisão com força de definitiva, não constante do rol do art. 581 do CPP) – v. art. 593, II, do CPP. Quanto ao terceiro interessado, que também tem interesse na destruição das gravações de conversas impertinentes e irrelevantes para a prova, caso seu pedido não seja atendido pelo juiz, poderá impetrar mandado de segurança contra o ato jurisdicional que indeferir sua pretensão à preservação da intimidade. (GRINOVER, Ada Pellegrini et alii. As nulidades no processo penal. Op. cit. p. 179). 384 (Voltar) Nesse contexto: Aranha, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 136. Ao tratar da acusação do cúmplice, M alatesta a subdividiu em duas espécies: a acusação em sentido específico, referente à situação em que o comparsa delatado já figura como imputado nos autos do processo, e o chamamento de cúmplice, caracterizado pela indicação deste último unicamente pela palavra do acusado (M ALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal. Campinas: LZN Editora, 2003, p. 532). 385 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 90.962/SP, Rel. M in. Haroldo Rodrigues – Desembargador convocado do TJ/CE –, j. 19/05/2011, DJe 22/06/2011. 386 (Voltar) Admitindo a aplicação da atenuante da confissão na segunda fase de aplicação da pena e da colaboração na terceira fase, por funcionar, no caso concreto, como causa de diminuição de pena: STJ, 5ª Turma, HC 84.609/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 04/02/2010, DJe 01/03/2010. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, REsp 1.002.913/PR, Rel.

M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 17/09/2009, DJe 19/10/2009. 387 (Voltar) Em sentido semelhante: GOM ES, Luiz Flávio. Corrupção política e delação premiada. In: Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, ano VI, nº 34, Porto Alegre, out.-nov./2005, p. 18. 388 (Voltar) Há quem defenda ser a chamada de corréu o ato pelo qual um comparsa denuncia antigos parceiros sem que, para isso, lhe dê o legislador recompensa legal, ou seja, seria a delação não-premiada. 389 (Voltar) Para o STJ, o instituto da delação premiada consiste em ato do acusado que, admitindo a participação no delito, fornece às autoridades elementos capazes de facilitar a resolução do crime: STJ, 6ª Turma, HC 107.916/RJ, Rel. M in. Og Fernandes, j. 07/10/2008, DJe 20/10/2008. 390 (Voltar) Nesse sentido: ARAS, Vladimir. Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal. Organizadora: Carla Veríssimo de Carli. Porto Alegre: Editora Verbo Jurídico, 2011. p. 428. 391 (Voltar) Op. cit. p. 427. 392 (Voltar) CARVALHO, Natália Oliveira. A delação premiada no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 101. Para Eugênio Raúl Zaffaroni (Crime organizado: uma categoria frustrada. Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro: Revan, ano 1, v. 1, 1996, p. 45), “o Estado está se valendo da cooperação de um delinquente, comprada ao preço da sua impunidade para ‘fazer justiça’, o que o Direito Penal liberal repugna desde os tempos de Beccaria”. 393 (Voltar) GRANZINOLI, Cassio M . M . A delação premiada. In Lavagem de dinheiro: comentários à lei pelos juízes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 152. 394 (Voltar) Com o mesmo entendimento: QUEIJO, M aria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 215. 395 (Voltar) Admitindo a possibilidade de o colaborador ser ouvido na condição de informante, que é uma testemunha imprópria, que não presta compromisso, na hipótese em que não for denunciado no mesmo processo que os demais corréus, até mesmo para que suas declarações prestadas na fase investigatória sejam submetidas ao crivo do contraditório, possibilitando o cumprimento dos termos do acordo de colaboração por ele celebrado com o M inistério Público: STF, Tribunal Pleno, AP 470 QO3/M G, Rel. M in. Joaquim Barbosa, DJe 07929/04/2009. 396 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 62.618/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 17/10/2006, DJ 13/11/2006 p. 283. 397 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 33.803/RJ, Rel. M in. Félix Fischer, j. 15/06/2004, DJ 09/08/2004 p. 280. 398 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 26.325/ES, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 24/06/2003, DJ 25/08/2003 p. 337. Em sentido semelhante: STJ, 5ª Turma, HC 40.633/SP, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 01/09/2005, DJ 26/09/2005 p. 417; STJ, 6ª Turma, REsp 223.364/PR, Rel. M in. Hélio Quaglia Barbosa, j. 30/06/2005, DJ 22/08/2005. 399 (Voltar) Como já se manifestou o TJ/SP, “se o réu, sem pertencer a qualquer organização criminosa, sem delatar ninguém e sem contribuir para o desmantelamento de qualquer quadrilha, simplesmente foi condenado (por porte ilegal de arma), confessando o crime no interrogatório judicial, é manifestamente incabível a aplicação analógica do art. 6º da Lei 9.034/95, devendo ser afastada a redução de 1/3 efetuada pela sentença na pena privativa de liberdade do apelado” (TJSP, ApCrim. 281.081-3, 4.ª Câm. Crim., j. 30.05.2000, rel. Des. Hélio de Freitas, RJTJ 240, p. 302-303). 400 (Voltar) De acordo com o STJ, para a configuração da delação premiada (art. 25, § 2º, da Lei 7.492/86), ou da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP), é preciso o preenchimento dos requisitos legais exigidos para cada espécie, não bastando, contudo, o mero reconhecimento, pelo réu, da prática do ato a ele imputado, sendo imprescindível, também, a admissão da ilicitude da conduta e do crime a que responde: STJ, 5ª Turma, REsp 934.004/RJ, Rel. M in. Jane Silva, j. 08/11/2007, DJ 26/11/2007, p. 239. 401 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 99.422/PR, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 12/08/2008, DJe 22/09/2008. 402 (Voltar) Com esse entendimento: M ENDONÇA, Andrey Borges; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006 – comentada artigo por artigo. 3ª ed. São Paulo: Editora M étodo, 2012. p. 190-191. 403 (Voltar) Nesse sentido: ARRUDA, Samuel M iranda. DROGAS: aspectos penais e processuais penais. Lei 11.343/2006. São Paulo: Editora M étodo, 2007. p. 99. 404 (Voltar) É nesse sentido a lição de Damásio Evangelista de Jesus: Phoenix: órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus. São Paulo, nº 1, fev. 2001. Com vigência em 29 de janeiro de 2014, a Lei nº 12.846/13, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, também prevê, em seu art. 16, a possibilidade de celebração de acordo de leniência, porém com reflexos exclusivamente administrativos. Na mesma linha, o art. 17 da referida Lei também prevê a possibilidade de a Administração pública celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93), com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus arts. 86 a 88. 405 (Voltar) Nesse sentido: GRANZINOLI, Cassio M . M . A delação premiada. In Lavagem de dinheiro: comentários à lei pelos juízes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 152. 406 (Voltar) Com esse entendimento: ROBALDO, José Carlos de Oliveira. Legislação criminal especial. Coordenação: Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 866.

407 (Voltar) Com esse entendimento: STF, Pleno, HC 127.483/PR, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 27/08/2015. 408 (Voltar) STF, Pleno, HC 127.483/PR, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 27/08/2015. 409 (Voltar) Nesse sentido: BRITO, Alexis Couto de. Crime organizado. Coordenadores: M ESSA, Ana Flávia; CARNEIRO, José Reinaldo Guimarães. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. p. 271. 410 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 92.922/SP, Rel. M in. Jane Silva, j. 25/02/2008, DJe 10/03/2008. Negando a concessão do perdão judicial previsto no art. 13 da Lei nº 9.807/99 em caso concreto em que as informações fornecidas pelo colaborador não resultaram na identificação dos demais coautores e partícipes de tráfico de drogas: STF, 1ª Turma, AI 820.480 AgR/RJ, Rel. M in. Luiz Fux, j. 03/04/2012, DJe 78 20/04/2012. 411 (Voltar) Como já se pronunciou o STJ, a redução de pena prevista para os casos de delação de corréu a que se refere o art. 8º, parágrafo único, da Lei nº 8.072/90, requisita a existência e o desmantelamento de quadrilha ou bando: STJ, 6ª Turma, HC 41.758/SP, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 07/11/2006, DJ 05/02/2007 p. 386. 412 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 120.454/RJ, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 23/02/2010, DJe 22/03/2010. Na mesma linha: “Correta a não aplicação do art. 14 da Lei 9.807/99 (delação premiada), uma vez que, segundo o acórdão impugnado, o primeiro paciente contradisse em juízo toda sua confissão policial, não indicando o corréu DIOGO como coautor do roubo, bem como suas informações não foram imprescindíveis à localização do corréu. STJ, 5ª Turma, HC 186.566/SP, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 15/02/2011, DJe 21/03/2011. 413 (Voltar) Referindo-se à delação premiada prevista no art. 14 da Lei nº 9.807/99, o STJ já teve a oportunidade de asseverar que, preenchidos os requisitos legais, sua incidência passa a ser obrigatória: STJ, 5ª Turma, HC 84.609/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 04/02/2010, DJe 01/03/2010. Noutro julgado, a 5ª Turma do STJ concluiu que a “delação premiada” prevista no art. 159, § 4º, do Código Penal é de incidência obrigatória quando os autos demonstram que as informações prestadas pelo agente foram eficazes, possibilitando ou facilitando a libertação da vítima: STJ, 5ª Turma, HC 35.198/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 28/09/2004, p. 215. Em outro julgado, depois de afirmar que ao delator deve ser assegurada a incidência do benefício quando da sua efetiva colaboração resulta a apuração da verdade real, concluiu o STJ que ofende o princípio da motivação, consagrado no art. 93, IX, da CF, a fixação da minorante da delação premiada em patamar mínimo sem a devida fundamentação, ainda que reconhecida pelo juízo monocrático a relevante colaboração do paciente na instrução probatória e na determinação dos autores do fato delituoso: STJ, 5ª Turma, HC 97.509/M G, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 15/06/2010, DJe 02/08/2010. No sentido de que o juiz é obrigado a fundamentar de maneira detalhada os motivos pelos quais não foram concedidos os benefícios da colaboração premiada, notadamente quando esta se mostrar objetivamente eficaz: STF, 1ª Turma, HC 99.736/DF, Rel. M in. Ayres Britto, j. 27/04/2010, DJe 91 20/05/2010. 414 (Voltar) Para o Supremo, todavia, a denúncia deve ser oferecida para que o magistrado aplique o perdão judicial ao final do processo, desde que constatada a efetividade da colaboração. A propósito, veja-se parte da ementa de questão de ordem decidida pelo Plenário no caso M ensalão: “Necessidade da denúncia para possibilitar o cumprimento dos termos da Lei n° 9.807/99 e do acordo de colaboração firmado pelo M inistério Público Federal com os acusados. (...) Questão de ordem resolvida para julgar ausente violação à decisão do plenário que indeferiu o desmembramento do feito e, afastando sua condição de testemunhas, manter a possibilidade de oitiva dos co-réus colaboradores nestes autos, na condição de informantes”. (STF, Pleno, AP 470 QO3/M G, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 23/10/2008, DJe 079 29/04/2009). 415 (Voltar) Esta possibilidade de diminuição da pena por ocasião da sentença condenatória guarda certa semelhança com o instituto norte-americano do sentence bargaining, uma das espécies de plea bargaining. Por meio do plea bargaining, acusação e defesa negociam uma confissão de culpa em troca da acusação por um crime menos grave. Esta barganha pode ser feita de duas formas distintas: a) charge bargaining: o investigado declara-se culpado e a acusação muda a imputação, substituindo o delito original por outro de menor gravidade; b) sentence bargaining: depois do reconhecimento da culpabilidade, o acusado postula a aplicação de sanção mais branda, tal qual ocorre nesta hipótese de diminuição de pena prevista no caput do art. 4º da Lei nº 12.850/13. Nesse sentido: PINTO, Ronaldo Batista; CUNHA, Rogério Sanches. Crime organizado: comentários à nova Lei sobre o Crime Organizado. Editora Juspodivm: Salvador, 2013, p. 62. 416 (Voltar) Uma vez deferida a suspensão da persecução penal e da prescrição, não será cabível a ação penal privada subsidiária da pública, que, como é sabido, pressupõe a inércia do órgão ministerial. Caso a queixa subsidiária seja oferecida pelo ofendido (ou por seu representante legal), incumbe ao M inistério Público repudiá-la, nos termos do art. 29 do CPP. 417 (Voltar) Outro argumento no sentido da possibilidade da extinção da punibilidade como fundamento para o arquivamento do inquérito policial consta do art. 4º, § 12, da Lei nº 12.850/13, que dispõe: “Ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial”. 418 (Voltar) A progressão de regime para os condenados por tráfico de entorpecentes e drogas afins dar-se-á, se o sentenciado for reincidente, após o cumprimento de 3/5 da p ena, ainda que a reincidência não seja específica em crime hediondo ou equiparado. O § 2º do art. 2º da Lei 8.072/1990 determina que a transferência de regime para os condenados por delito hediondo ou equiparado dar-se-á após o resgate de 2/5 da pena, se o sentenciado for primário, e 3/5, se reincidente. O STJ, interpretando especificamente esse dispositivo legal, firmou o entendimento de que o legislador não fez menção à necessidade de a reincidência – que impõe o cumprimento de prazo maior da pena – ser específica em crime hediondo ou equiparado para que incida o prazo de 3/5 para fins de progressão de regime. Em outras palavras, ao exigir que os condenados por delitos hediondos ou assemelhados, se reincidentes, cumpram lapso maior para serem progredidos de regime, a lei não diferenciou as modalidades de reincidência, de modo que deve ser exigido do apenado reincidente, em qualquer caso, independentemente da natureza do delitos antes cometido, o lapso de 3/5. Nessa linha: STJ, 5ª Turma, REsp 1.491.421/RS, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 4/12/2014, DJe 15/12/2014. 419 (Voltar) Na visão do Plenário do STF, o inadimplemento deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada ao sentenciado impede a progressão no regime prisional, salvo se comprovada a impossibilidade econômica do apenado em pagar o valor, ainda que parceladamente. A propósito: STF, Pleno, EP 12 ProgReg-AgR/DF, Rel. M in. Roberto Barroso, j. 08/04/2015, DJe 93 19/05/2015. 420 (Voltar) Nessa linha: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Atualização da 17ª edição do curso de processo penal em virtude da Lei nº 12.850/13. Disponível em:

http://eugeniopacelli.com.br/atualizacoes/curso-de-processo-penal-17a-edicao-comentarios-ao-cpp-5a-edicao-lei-12-85013-2/. Acesso em 05/11/2013. 421 (Voltar) Referindo-se à possibilidade de aplicação dos dispositivos referentes à colaboração premiada previstos na Lei nº 9.807/99 aos crimes de tráfico de drogas: M ENDONÇA, Andrey Borges; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Op. cit. p. 192. Para Sérgio M oro, todos os dispositivos anteriores que previam a colaboração encontram-se superados pela Lei nº 9.807/99, por serem mais abrangentes e por regularem mais precisamente a matéria: Crime de Lavagem de Dinheiro. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. p. 109-110. O STJ já teve a oportunidade de concluir que a Lei nº 9.807/99 não traz qualquer restrição relativa à sua aplicação apenas a determinados delitos: STJ, 6ª Turma, REsp 1.109.485/DF, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 12/04/2012, DJe 25/04/2012. Na mesma linha: “O sistema geral de delação premiada está previsto na Lei 9.807/99. Apesar da previsão em outras leis, os requisitos gerais estabelecidos na Lei de Proteção a Testemunha devem ser preenchidos para a concessão do benefício”. (STJ, 5ª Turma, HC 97.509/M G, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 15/06/2010, DJe 02/08/2010). 422 (Voltar) Nesse contexto: STF, 1ª Turma, HC 85.176/PE, Rel. M in. Eros Grau, j. 01/03/2005, DJ 08/04/2005. Nos mesmos moldes: STJ, 5ª Turma, REsp 418.341/AC, Rel. M in. Felix Fischer, j. 08/04/2003, DJ 26/05/2003 p. 374. 423 (Voltar) Crime de Lavagem de Dinheiro. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. p. 111-112. 424 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 49.842/SP, Rel. M in. Hélio Quaglia Barbosa, j. 30/05/2006, DJ 26/06/2006. 425 (Voltar) Nessa linha, eis o teor da súmula nº 718 do STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”. No mesmo contexto, consoante disposto na súmula nº 719 do STF, “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Por fim, dispõe a súmula nº 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”. 426 (Voltar) Em sentido diverso, Paulo Quezado Jamile Virgino conclui tratar-se a delação de verdadeira prova anômala, inominada, pois não arrolada no CPP; um testemunho impróprio, baseado no conhecimento extraprocessual dos fatos, instrumentário da busca da verdade real que se aporta à causa pela particularidade de ser narrada por um corréu, o qual inculpa outro (Delação premiada. Fortaleza: Gráfica e Editora Fortaleza, 2009. p. 97). 427 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 75.226/M S, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 12/08/1997, DJ 19/09/1997. E ainda: STF, RE 213.937/PA, 1.ª Turma, j. 26.03.1999, rel. M in. Ilmar Galvão, DJ 25.06.1999; STF, 1ª Turma, RHC 81.740/RS, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 29/03/2005, DJ 22/04/2005; STF, 1ª Turma, HC 84.517/SP, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 19/10/2004, DJ 19/11/2004; STF, 1ª Turma, HC 94.034/SP, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 10/06/2008, DJe 167 04/09/2008; STF, 1ª Turma, RHC 84.845/RJ, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 12/04/2005, DJ 06/05/2005. 428 (Voltar) Nesse contexto: M ENDONÇA, Andrey Borges; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006 – comentada artigo por artigo. 3ª ed. São Paulo: Editora M étodo, 2012. p. 195. 429 (Voltar) Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Vol. I. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. p. 592. 430 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 83.875/GO, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 25/03/2008, DJe 04/08/2008. Há julgados em sentido contrário da 5ª Turma do STJ, entendendo que a participação de advogados dos corréus não tem amparo legal, visto que criaria uma forma de constrangimento para o interrogado, o qual não pode ser induzido a se auto acusar: STJ, 5ª Turma, HC 100.792/RJ, Rel. M in. Felix Fischer, j. 28/05/2008, DJe 30/06/2008; STJ, 5ª Turma, HC 93.125/CE, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 04/09/2008, DJe 29/09/2008. 431 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 94.016/SP, Rel. M in. Celso de M ello, DJe 038 26/02/2009. Em sentido contrário: STJ, 5ª Turma, HC 90.331/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, DJe 04/05/2009). Em julgados mais recentes, todavia, a 5ª Turma do STJ vem entendendo que, apesar de os interrogatórios serem realizados separadamente, a inquirição complementar pode ser feita não apenas pelo defensor do interrogando e pelo M inistério Público, mas também pelos advogados dos demais corréus: STJ, 5ª Turma, HC 198.668/SC, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 04/09/2012, DJe 18/09/2012. 432 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 90.830/BA, Rel. M in. Cezar Peluso, DJ 071 22/04/2010. 433 (Voltar) Quanto à realização de audiência de instrução, com a colheita do depoimento de testemunhas, sem a presença física do acusado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que sua ausência não configura nulidade, se a ela tiver comparecido seu defensor e não lhe tenha sobrevindo qualquer prejuízo: STJ, HC 131.655/SP, Rel. M in. Felix Fischer, j. 09/03/2010. 434 (Voltar) Nesse contexto: Lavagem de dinheiro: comentários à lei pelos juízes das varas especializadas em homenagem ao M inistro Gilson Dipp. Org. José Paulo Baltazar Júnior, Sergio Fernando M oro; Abel Fernandes Gomes et al. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 157. 435 (Voltar) Admitindo a possibilidade de a proposta de colaboração premiada ser oferecida por ocasião do oferecimento da denúncia: STJ, 5ª Turma, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 18/08/2005, DJ 0/10/2005, p. 291. 436 (Voltar) De acordo com o art. 4º da Lei nº 9.807/99, esse conselho deliberativo responsável pela direção dos programas de proteção será composto por representantes do M inistério Público, do Poder Judiciário e de órgãos públicos e privados relacionados com a segurança pública e a defesa dos direitos humanos. 437 (Voltar) STF, Pleno, HC 127.483/PR, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 27/08/2015. 438 (Voltar) Nesse sentido se manifestam Paulo José F. Teotônio e M arcus Túlio A Nicolino: “Deve-se evitar, entretanto, a presença de estranhos, dentre eles até mesmo advogados, que não sejam os relacionados com a defesa do colaborador, até para própria garantia de vida e segurança do delator. No que pertine à garantia citada, ademais, vale anotar que o conteúdo da colaboração não deva ser exteriorizado nos autos, muito menos ser objeto da instrução probatória. Com efeito, seria um contrassenso, uma verdadeira insensatez, a exigência de produção de prova, no que concerne ao conteúdo da colaboração ou delação, posto que tornaria letra morta o dispositivo em referência, não sendo

este, a nosso ver, o espírito da existência do preceito do diploma legal”. (in O M inistério Público e a colaboração premiada. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, ano IV, nº 21, ago.-set. 2003). 439 (Voltar) OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Atualização da 17ª edição do curso de processo penal em virtude da Lei nº 12.850/13. Disponível em: http://eugeniopacelli.com.br/atualizacoes/curso-de-processo-penal-17a-edicao-comentarios-ao-cpp-5a-edicao-lei-12-85013-2/. Acesso em 05/11/2013. 440 (Voltar) Nesse sentido: BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais – comentários à Lei 9.613/1998, com as alterações da Lei 12.683/12. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 163. 441 (Voltar) Op. cit. p. 198. 442 (Voltar) Nesse contexto: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Atualização da 17ª edição do curso de processo penal em virtude da Lei nº 12.850/13. Disponível em: http://eugeniopacelli.com.br/atualizacoes/curso-de-processo-penal-17a-edicao-comentarios-ao-cpp-5a-edicao-lei-12-85013-2/. Acesso em 05/11/2013. 443 (Voltar) No sentido de que não é possível interpretar-se extensivamente o inciso III do art. 252 do CPP de modo a entender que o juiz que atua em fase pré-processual ou em sede de procedimento de delação premiada em ação conexa desempenha funções em outra instância, pois o “desempenhar funções em outra instância” a que se refere o referido dispositivo deve ser compreendido como a atuação do mesmo magistrado, em uma mesma ação penal, em diversos graus de jurisdição: STF, 1ª Turma, HC 97.553/PR, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 16/06/2010, DJe 168 09/09/2010. 444 (Voltar) Nesse sentido: FREIRE JR., Américo Bedê. Qual o meio processual para requerer a delação premiada após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória? In: Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, ano VI, nº 36, Porto Alegre, fev.-mar./2006, p. 235. 445 (Voltar) Admitindo a colaboração premiada a qualquer tempo nos casos de tráfico de drogas, mesmo após o trânsito em julgado de sentença condenatória, caso as informações prestadas pelo colaborador sejam capazes de incriminar outros corréus que não haviam sido condenados nem sequer processados criminalmente: M ENDONÇA, Andrey Borges; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Op. cit. p. 192. 446 (Voltar) JESUS, Damásio E. de. Estágio atual da "delação premiada" no Direito Penal brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, nº 854, 4 nov. 2005. Disponível em: . Acesso em 04mar2009. 447 (Voltar) Com entendimento semelhante: PINTO, Ronaldo Batista. Op. cit. p. 64. 448 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 90.688/PR, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, DJe 074 24/04/2008. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 59.115/PR, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 12/12/2006, DJ 12/02/2007 p. 281. 449 (Voltar) A ação controlada também estava prevista expressamente na antiga Lei das Organizações Criminosas (revogada Lei nº 9.034/95, art. 2º, inciso II), podendo ser executada independentemente de prévia autorização judicial. 450 (Voltar) Para a 6ª Turma do STJ (RHC 60.251/SC, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 17/9/2015, DJe 9/10/2015), a investigação policial que tem como única finalidade obter informações mais concretas acerca de conduta e de paradeiro de determinado traficante, sem pretensão de identificar outros suspeitos, não configura a ação controlada do art. 53, II, da Lei 11.343/2006, sendo dispensável, portanto, a autorização judicial para a sua realização. 451 (Voltar) No mesmo sentido: M AIA, Rodolfo Tigre (Lavagem de dinheiro – lavagem de ativos provenientes de crime – Anotações às disposições criminais da Lei 9.613/98. São Paulo: M alheiros, 2004. p. 134). M arco Antônio de Barros (Lavagem de capitais e obrigações civis correlatas – com comentários, artigo por artigo, à Lei 9.613/98. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 250) sustenta ser possível o retardamento da prisão em flagrante pela autoridade policial. 452 (Voltar) Nesse contexto: PINTO, Ronaldo Batista. Op. cit. p. 91. 453 (Voltar) QUEIJO, M aria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 368. 454 (Voltar) Na vigência da revogada Lei nº 9.034/95, cuja ação controlada também dispensava prévia autorização judicial, era firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que tal medida podia ser executada sem anterior autorização do juiz competente, mesmo se utilizada para a prisão referente a tráfico de drogas: STJ, 5ª Turma, HC 119.205/M S, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 29/09/2009, DJe 16/11/2009. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, RHC 29.658/RS, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 02/02/2012, DJe 08/02/2012. 455 (Voltar) M ENDONÇA, Andrey Borges; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006 – comentada artigo por artigo. 3ª ed. São Paulo: Editora M étodo, 2012. p. 280. 456 (Voltar) Nessa linha: M ENDRONI, M arcelo Batlouni. Crime organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. 2ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 50. 457 (Voltar) Com entendimento semelhante: BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 724. 458 (Voltar) Em seu sistema organizacional, a Polícia Federal dispõe de uma Coordenação-Geral de Cooperação Internacional (CIGE), composta por um serviço de cooperação policial, que é exatamente a “Interpol”, além de outros setores de suporte a essa espécie de atividade, consoante disposto no art. 2º, VI, da Portaria M J nº 2.877/11, que aprovou o Regimento Interno do Departamento de Polícia Federal. 459 (Voltar) Parte minoritária da doutrina sustenta que a entrega vigiada não se confunde com a ação controlada. Nesse contexto: RASCOVSKI, Luiz. Entrega vigiada: meio investigativo de combate ao crime organizado. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 83.

460 (Voltar) Segundo Luiz Rascovski (op. cit. p. 124), há uma outra espécie de entrega vigiada, denominada de interdição: trata-se de espécie anômala de entrega vigiada, pois nesta modalidade a entrega da remessa ilícita ao seu destino é interrompida com a sua apreensão, porém desde que atingidos os objetivos de desmantelamento da organização criminosa. 461 (Voltar) Nesse contexto: NEISTEIN, M ariângela Lopes. O agente infiltrado como meio de investigação. 2006. Dissertação (M estrado) – Universidade de São Paulo, São Paulo. 462 (Voltar) GOM ES FILHO, Antônio M agalhães. Também em matéria processual provoca inquietação a Lei Anti-Crime Organizado, In: Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, São Paulo, nº 13, p. 01, fev. 1994. 463 (Voltar) Com entendimento semelhante: PEREIRA, Flávio Cardoso. A moderna investigação criminal: infiltrações policiais, entregas controladas e vigiadas, equipes conjuntas de investigação e provas periciais de inteligência. In Limites Constitucionais da Investigação. Luiz Flávio Gomes, Pedro Taques, Rogério Sanches Cunha (coords). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 100. 464 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 149.250/SP, Rel. M in. Adilson Vieira M acabu – Desembargador convocado do TJ/RJ –, j. 07/06/2011, DJe 05/09/2011. 465 (Voltar) Nessa linha: CONSERINO, Cassio Roberto. Crime organizado e institutos correlatos. Série Legislação Penal Especial. Organizadores: Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos e Levy Emanuel M agno. São Paulo: Editora Atlas, 2011, p. 82. 466 (Voltar) É nesse sentido a lição de Vladimir Aras (Técnicas especiais de investigação. Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal. Porto Alegre: Editora Verbo Jurídico, 2011. p. 429). O autor afirma que, em 2005, na operação TNT, o M PF no Paraná fez uso dessa técnica conjugada, sob a coordenação do Procurador Regional da República Januário Paludo, tendo o colaborador “Xis” realizado interceptação ambiental mediante autorização judicial do juiz Sérgio M oro, de Curitiba. 467 (Voltar) Para Vladimir Aras (Op. cit. p. 435), deve haver uma vedação ao concurso em delitos sexuais ou crimes violentos (dolosos contra a vida) e a tortura, porém a decisão judicial pode autorizar o agente infiltrado a transportar pessoas e produtos ilícitos, de modo a facilitar a descoberta e a prova de uma determinada infração penal. No plano internacional, a figura do agente infiltrado é utilizada quase sempre permitindo que sejam praticadas algumas condutas criminosas que não afetem interesse individual ou o afetem de forma proporcional, ou que somente atinjam a bens supraindividuais como, por exemplo, na compra de drogas em que teoricamente se atinge a saúde pública. 468 (Voltar) Se a própria Lei nº 12.850/13 confere ao agente policial o direito de recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada, eventual recusa por parte do servidor público não caracteriza infração funcional ao disposto no art. 116 da Lei nº 8.112/90, que impõe ao servidor o dever de cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais. 469 (Voltar) Nesse contexto: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Atualização da 17ª edição do curso de processo penal em virtude da Lei nº 12.850/13. Disponível em: http://eugeniopacelli.com.br/atualizacoes/curso-de-processo-penal-17a-edicao-comentarios-ao-cpp-5a-edicao-lei-12-85013-2/. Acesso em 05/11/2013. 470 (Voltar) ARAS, Vladimir. Técnicas especiais de investigação. Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal. Porto Alegre: Editora Verbo Jurídico, 2011. p. 435-436. Ainda segundo o autor, há provocação quando a conduta do infiltrado ou do agente encoberto é decisiva para a consumação do crime. Não há provocação quando o dolo é latente e antecede o induzimento policial, não havendo ardil ou persuasão dos investigadores para viciar a vontade do suspeito ou fazer surgir a intenção criminosa. 471 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 92.724/SC, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 14/04/2009, DJe 01/06/2009. Em caso concreto envolvendo a infiltração de agente policial para a investigação de tráfico internacional de drogas e associação para o tráfico, o TRF da 3ª Região também concluiu que o dolo de praticar o tráfico de drogas não foi provocado nos agentes pelo undercover agent, porquanto os criminosos já haviam executado, ao menos, os verbos "expor a droga à venda", "importar", "transportar" e "trazer consigo", situação idônea para se afastar a aplicação da Súmula nº 145 do STF: TRF3ª Região, 2ª Turma, Apelação Criminal nº 35.261, Rel. Desembargador Cotrim Guimarães, j. 20/10/2009). 472 (Voltar) M ENDRONI, M arcelo Batlouni. Op. cit. p. 55. Na mesma linha: ARAS, Vladimir. Técnicas especiais de investigação. Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal. Porto Alegre: Editora Verbo Jurídico, 2011. p. 434. 473 (Voltar) Há quem entenda que, sob o ponto de vista da dogmática penal, melhor seria concluir que a não punição do agente infiltrado afasta apenas a punibilidade. Nesse sentido, antes da vigência da Lei nº 12.850/13, Alexis Couto de Brito (op. cit. p. 259) advertia: “embora o agente pratique conduta criminosa em todos os seus elementos (conduta típica, ilícita e culpável), não haveria necessidade de aplicar-lhe uma pena – dependendo sempre do caso concreto – diante da ausência de finalidades preventivas”.

TÍTULO 6

DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL CAPÍTULO I

DAS PREMISSAS FUNDAMENTAIS E ASPECTOS INTRODUTÓRIOS 1. A TUTELA CAUTELAR NO PROCESSO PENAL Apesar de não ser possível se admitir a existência de um processo penal cautelar autônomo, certo é que, no âmbito processual penal, a tutela jurisdicional cautelar é exercida através de uma série de medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal e na legislação especial, para instrumentalizar, quando necessário, o exercício da jurisdição. Afinal, em sede processual penal, é extremamente comum a ocorrência de situações em que essas providências urgentes se tornam imperiosas, seja para assegurar a correta apuração do fato delituoso, a futura e possível execução da sanção, a proteção da própria coletividade, ameaçada pelo risco de reiteração da conduta delituosa, ou, ainda, o ressarcimento do dano causado pelo delito. Com efeito, de nada valeria, por exemplo, uma sentença condenatória à pena privativa de liberdade, se o acusado já tivesse se evadido do distrito da culpa; ou garantir à parte o direito de produzir determinada prova testemunhal se, ao tempo da instrução processual, essa testemunha já estivesse morta. É evidente, pois, que o processo penal precisa dispor de instrumentos e mecanismos que sejam capazes de contornar os efeitos deletérios do tempo sobre o processo. Afinal, como advertiu Calamandrei, sem a cautela ter-se-ia um remédio longamente elaborado para um doente já morto.1 Daí a importância da tutela cautelar no processo penal, a qual é prestada independentemente do exercício de uma ação dessa natureza, que daria origem a um processo cautelar com base procedimental própria, mas sim através de medidas cautelares que podem ser concedidas durante toda a persecução penal, seja na fase investigatória, seja no curso do processo. Essas medidas cautelares inserem-se nas restrições reclamadas pelo Estado Democrático de Direito à coerção para assegurar a finalidade do processo.2

A razão de ser desses provimentos cautelares é a possível demora na prestação jurisdicional, funcionando como instrumentos adequados para se evitar a incidência dos efeitos avassaladores do tempo sobre a pretensão que se visa obter através do processo. Como já observava Calamandrei, os provimentos cautelares “representam uma conciliação entre duas exigências geralmente contrastantes na Justiça: a da celeridade e a da ponderação. Entre fazer logo porém mal e fazer bem, mas tardiamente, os provimentos cautelares visam, sobretudo, a fazer logo, permitindo que o problema do bem e do mal, isto é, da justiça intrínseca da decisão seja resolvido posteriormente, de forma ponderada, nos trâmites vagarosos do processo ordinário”.3 Essas medidas cautelares processuais penais estão elencadas de modo atécnico no Código de Processo Penal, podendo ser encontradas tanto no título que versa sobre provas, como também no título pertinente à prisão, às medidas cautelares e à liberdade provisória (nova denominação do Título IX do Livro I do CPP), ou, ainda, dentre os incidentes relativos às medidas assecuratórias. Além dessas medidas cautelares, também não podemos nos esquecer das chamadas medidas de contracautela, as quais visam à eliminação do dano provocado pela concessão da medida cautelar, funcionando como uma espécie de antídoto em relação às medidas cautelares, tal como acontece com a prisão em flagrante legal, que tem como substitutivo a liberdade provisória, com ou sem fiança. É bem verdade que, com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, o legislador procurou dar uma nova disciplina às medidas cautelares no processo penal, porém tais modificações atingiram apenas os provimentos cautelares relativos à liberdade de locomoção do agente. A despeito dessa falta de técnica do legislador, é possível apontar uma classificação própria das medidas cautelares no processo penal: a) medidas cautelares de natureza patrimonial: são aquelas relacionadas à reparação do dano e ao perdimento de bens como efeito da condenação. Como exemplos, podemos citar as medidas assecuratórias dispostas entre os artigos 125 e 144 do estatuto processual penal (sequestro, arresto e hipoteca legal), e a restituição de coisas apreendidas, prevista nos arts. 118 a 124 do CPP, quando requerida e deferida pelo juiz. Quanto a esta última, é bem verdade que a apreensão de coisas, prevista no art. 6º, I e II, do CPP, não tem a natureza estrita de medida cautelar, por se tratar de mera medida assecuratória administrativa. Porém, a restituição de coisas apreendidas, mormente quando pleiteada em juízo, funciona como medida cautelar (ou contracautela patrimonial), pois é o instrumento de que se utiliza o interessado para reincorporar ao seu patrimônio os bens apreendidos no processo;4 b) medidas cautelares relativas à prova: são aquelas que visam à obtenção de uma prova para o

processo, com a finalidade de assegurar a utilização no processo dos elementos probatórios por ela revelados ou evitar o seu perecimento. A título de exemplo, podemos citar a busca domiciliar (e pessoal), prevista nos arts. 240 e seguintes do CPP, assim como a produção antecipada de prova testemunhal, disposta no art. 225 do CPP, também conhecida como depoimento ad perpetuam rei memoriam, que também está prevista no art. 366 do CPP. Outro bom exemplo de medida cautelar probatória consta do art. 19-A, parágrafo único, da Lei nº 9.807/99, com redação dada pela Lei nº 12.483/11, que passou a prever que, qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, após a citação, tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos na referida Lei; c) medidas cautelares de natureza pessoal: são aquelas medidas restritivas ou privativas da liberdade de locomoção adotadas contra o imputado durante as investigações ou no curso do processo, com o objetivo de assegurar a eficácia do processo, importando algum grau de sacrifício da liberdade do sujeito passivo da cautela, ora em maior grau de intensidade (v.g., prisão preventiva, temporária), ora com menor lesividade (v.g., medidas cautelares diversas da prisão do art. 319 do CPP).

1.1. Lei nº 12.403/11 e o fim da bipolaridade das medidas cautelares de natureza pessoal previstas no Código de Processo Penal Durante anos e anos, nosso sistema processual penal ofereceu ao magistrado apenas duas opções de medidas cautelares de natureza pessoal: prisão cautelar ou liberdade provisória, lembrando que, antes do advento da Lei nº 12.403/11, esta medida de contracautela só podia ser concedida àquele que fora anteriormente preso em flagrante. Tem-se aí o que a doutrina denominava de bipolaridade cautelar do sistema brasileiro. Significa dizer que, no sistema originalmente previsto no CPP, ou o acusado respondia ao processo com total privação de sua liberdade, permanecendo preso cautelarmente, ou então lhe era deferido o direito à liberdade provisória, seja com a obrigação de comparecer aos atos processuais, na hipótese de liberdade provisória sem fiança, seja mediante o compromisso de comparecer perante a autoridade, todas as vezes que fosse intimado para atos do inquérito, da instrução criminal e para o julgamento, proibição de mudança de residência sem prévia permissão da autoridade processante, e impossibilidade de se ausentar por mais de 8 (oito) dias da residência sem comunicar à autoridade o lugar onde poderia ser encontrado, no caso da liberdade provisória com fiança. Essa reduzida gama de opções de medidas cautelares de natureza pessoal era causa de evidente prejuízo, quer à liberdade de locomoção do agente, quer à própria eficácia do processo penal. Afinal, se

é verdade que é muito comum o surgimento de situações que demandam a decretação de medidas cautelares, também é verdade que nem sempre a prisão cautelar era o instrumento mais idôneo e adequado para salvaguardar a eficácia do processo ou das investigações. Como o juiz não era dotado de outras opções, ou decretava a privação de liberdade do acusado ou deixava de decretar a medida extrema, o que, às vezes, colocava em risco a própria eficácia do processo. Seguindo a orientação do direito comparado, e com o objetivo de por fim a esta bipolaridade cautelar do sistema do Código de Processo Penal, a Lei nº 12.403/11 ampliou de maneira significativa o rol de medidas cautelares pessoais diversas da prisão cautelar, proporcionando ao juiz a escolha da providência mais ajustada ao caso concreto, dentro de critérios de legalidade e de proporcionalidade. De acordo com a nova redação do art. 319 do CPP, são previstas 9 (nove) medidas cautelares diversas da prisão, todas aplicáveis pelo juiz, de forma isolada ou cumulativa, como vínculos da liberdade provisória (CPP, art. 321), ou, ainda, de forma autônoma à prisão, sendo que o art. 320 do CPP também passou a prever a possibilidade de retenção do passaporte quando for imposta ao acusado a proibição de se ausentar do país. Daí o motivo da mudança da designação do Título IX do Livro I do CPP: antes relativo à prisão e à liberdade provisória, a nova denominação do Título IX é: “Da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória”. A rigor, o título em questão deveria ser chamado de medidas cautelares de natureza pessoal , já que a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a liberdade provisória nele previstas são espécies de medidas cautelares. Essa mudança reflete tendência mundial consolidada pelas diretrizes fixadas nas Regras das Nações Unidas sobre medidas não privativas de liberdade, as conhecidas Regras de Tóquio, de 1990. Esta Declaração refletiu a percepção de que as medidas cautelares, notadamente as de natureza pessoal, por privarem o acusado de um de seus bens mais preciosos – a liberdade –, quando ainda não há decisão definitiva sobre sua responsabilidade penal, devem possuir um caráter de ultima ratio, sendo utilizadas tão somente quando não for possível a adoção de outra medida cautelar menos gravosa, porém de igual eficácia. Além do menor custo pessoal e familiar dessas medidas cautelares diversas da prisão, o Estado também é beneficiado com a sua adoção, porquanto poupa vultosos recursos humanos e materiais, indispensáveis à manutenção de alguém no cárcere, além de diminuir os riscos e malefícios inerentes a qualquer encarceramento, tais como a transmissão de doenças infectocontagiosas, estigmatização, criminalização do preso, etc. Com efeito, o uso abusivo da prisão cautelar é medida extremamente deletéria, porquanto contribui para diluir lações familiares e profissionais, além de submeter os presos a estigmas sociais. Não à toa, os índices de reincidência no país chegam a 85%. O uso excessivo do cárcere ad custodiam também

contribui para uma crescente deterioração da situação das já superlotadas e precárias penitenciárias brasileiras. Basta ver os episódios recentes envolvendo presídios em Pedrinhas, Cascavel e Porto Alegre. De mais a mais, levando-se em conta que é comum não haver qualquer separação entre presos provisórios e definitivos, nem tampouco entre presos que cometeram crimes com diferentes graus de violência, tais pessoas são expostas a um possível recrutamento por organizações criminosas, que vêm ganhando cada vez mais força em nosso sistema penitenciário. Daí a importância da ampliação do leque de medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão, proporcionando ao juiz a escolha da providência mais ajustada ao caso concreto. Em certas situações, a adoção dessas medidas pode inclusive evitar a decretação da prisão preventiva, porquanto o juiz pode nelas encontrar resposta suficiente para tutelar a eficácia do processo, sem necessidade de adoção da medida extrema do cárcere ad custodiam. Na verdade, como observa com propriedade Pierpaolo Bottini, a superação dessa dualidade medíocre (prisão ou nada) “protege, de forma mais efetiva, o processo, o acusado e a própria sociedade. O processo, porque surge um novo rol de medidas protetivas à ordem dos trabalhos. O acusado, porque a prisão cautelar, ato de extrema violência, fica restrita como opção extrema e última. A sociedade, porque a redução da prisão cautelar significa o desencarceramento de cidadãos sem condenação definitiva, que eram submetidos desde o início do processo ao contato nefasto com o submundo de valores criados pela cultura da prisão”.5 Essas medidas cautelares diversas da prisão previstas nos arts. 319 e 320 do CPP podem ser adotadas: a) como instrumento de contracautela, substituindo anterior prisão em flagrante, preventiva ou temporária: como deixa entrever a nova redação do art. 321 do CPP, ao receber o auto de prisão em flagrante, se o juiz verificar a ausência dos requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, deve conceder ao preso liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319, observados os critérios de necessidade e adequação do art. 282, I e II, do CPP; b) como instrumento cautelar ao acusado que estava em liberdade plena: desde que presentes seus pressupostos, as medidas cautelares diversas da prisão listadas nos arts. 319 e 320 do CPP também podem ser aplicadas de maneira autônoma, ou seja, como medidas que não guardam nenhum vínculo com anterior prisão em flagrante, preventiva ou temporária. É o que se extrai da nova redação do art. 282, § 2º, do CPP. O art. 282, § 3º, do CPP, também reforça o entendimento de que as medidas cautelares do art. 319 do CPP podem ser decretadas autonomamente, ao prever que, “ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a

intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo” (nosso grifo). Logo, não se pode querer restringir o uso das medidas cautelares tão somente às hipóteses de anterior prisão. Afinal, o caput do art. 319 do CPP não faz alusão à modalidade de prisão, limitando-se a indicar quais são as medidas cautelares diversas da prisão. Uma vez que os critérios a serem aplicados na escolha de todas as medidas cautelares de natureza pessoal previstas no Título IX do CPP são coincidentes, à exceção de alguns requisitos complementares para a prisão preventiva (art. 313), nada impede que, considerando a adequação da medida à gravidade do crime, as circunstâncias do fato e as condições pessoais do agente, opte o magistrado por lhe impor uma ou mais das medidas cautelares diversas da prisão. A vantagem quanto à aplicação autônoma dessas medidas cautelares é evidente, já que seus requisitos são menos exigentes quando comparados com os da prisão preventiva. Em outras palavras, com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, persecuções penais em relação a infrações que, pela legislação pretérita, se encontravam desprovidas de providências acautelatórias, doravante poderão encontrar nas medidas cautelares diversas da prisão importantes instrumentos de tutela cautelar do processo. É verdade que tanto a adoção das medidas cautelares diversas da prisão quanto a decretação da prisão preventiva pressupõem a presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. Porém, enquanto a prisão preventiva só pode ser decretada nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos, se o agente for reincidente em crime doloso, ou se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (CPP, art. 313, I, II e III, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11), a decretação das medidas cautelares diversas da prisão exige apenas que à infração penal seja cominada pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada. Por isso, no caso do art. 28 da Lei de Drogas – porte de drogas para consumo pessoal –, que não prevê pena privativa de liberdade, inexiste a possibilidade de imposição de qualquer medida cautelar.6

2. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS ÀS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL A adoção de qualquer medida cautelar de natureza pessoal acarreta inegável restrição à liberdade de locomoção, ora com maior intensidade (prisão preventiva e temporária), ora com menor intensidade (medidas diversas da prisão do art. 319 do CPP). Portanto, sua aplicação deve ser feita com fiel observância a alguns princípios.

2.1. Da Presunção de inocência (ou da não culpabilidade) No Título inicial deste Manual, vimos que o princípio da presunção de inocência (ou de não culpabilidade), previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, consiste no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada em julgado, ao término do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório). Deste princípio derivam duas regras fundamentais: a) regra probatória: por conta desta regra, também conhecida como regra de juízo, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado, e não este de provar sua inocência. Em outras palavras, recai exclusivamente sobre a acusação o ônus da prova, incumbindo-lhe demonstrar que o acusado praticou o fato delituoso que lhe foi imputado na peça acusatória; b) regra de tratamento: antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, a restrição à liberdade do acusado, seja através da decretação de uma prisão cautelar, seja por meio da imposição de uma medida cautelar de natureza pessoal, só deve ser admitida a título cautelar, e desde que presentes seus pressupostos legais. O princípio da presunção de inocência previsto no art. 5º, LVII, da Carta Magna, não é incompatível com a imposição de medidas cautelares de natureza pessoal antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, cujo permissivo decorre inclusive da própria Constituição (art. 5º, LXI), sendo possível se conciliar os dois dispositivos constitucionais desde que a medida cautelar não perca seu caráter excepcional, sua qualidade instrumental, e se mostre necessária à luz do caso concreto. Como assevera J. J. Gomes Canotilho, se o princípio for visto de uma forma radical, nenhuma medida cautelar poderá ser aplicada ao acusado, o que, sem dúvida, acabará por inviabilizar o processo penal.7 São manifestações claras desta regra de tratamento a vedação de prisões processuais automáticas ou obrigatórias e a impossibilidade de execução provisória ou antecipada da sanção penal.

2.2. Da jurisdicionalidade (princípio tácito ou implícito da individualização da prisão e não somente da pena) Pelo princípio da jurisdicionalidade, a decretação de toda e qualquer espécie de medida cautelar de natureza pessoal está condicionada à manifestação fundamentada do Poder Judiciário, seja previamente, nos casos da prisão preventiva, temporária e imposição autônoma das medidas cautelares diversas da prisão, seja pela necessidade de imediata apreciação da prisão em flagrante, devendo o magistrado indicar de maneira fundamentada, com base em elementos concretos existentes nos autos, a necessidade da segregação cautelar, inclusive com apreciação do cabimento da liberdade provisória, com ou sem

fiança (CPP, art. 310, II e III). Se a Constituição Federal enfatiza que ‘ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal’ (art. 5º, LIV), que ‘ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente’ (art. 5º, LXI), que ‘a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juízo competente’ (art. 5º, LXII), que ‘a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária’ (art. 5º, LXV) e que ‘ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança’ (art. 5º, LXVI), fica evidente que a Carta Magna impõe a sujeição de toda e qualquer medida cautelar de natureza pessoal à apreciação do Poder Judiciário.8 Não por outro motivo, dispõe o art. 282, § 2º, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11, que as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. Na mesma linha, o art. 321 do CPP preceitua que, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 do CPP. Em face desses dispositivos, depreende-se que a restrição ao direito de liberdade do acusado deve resultar não simplesmente de uma ordem judicial, mas de um provimento resultante de um procedimento qualificado por garantias mínimas, como a independência e a imparcialidade do juiz, o contraditório e a ampla defesa, o duplo grau de jurisdição, a publicidade e, sobretudo nessa matéria, a obrigatoriedade de motivação (jurisdicionalidade em sentido estrito).9 Destarte, considerando que todas essas medidas cautelares afetam, direta ou indiretamente, a liberdade de locomoção, ora com maior (prisão cautelar), ora com menor intensidade (v.g., comparecimento periódico em juízo, proibição de acesso a determinados lugares),10 podendo inclusive ser convertidas em prisão preventiva diante do descumprimento das obrigações impostas (CPP, art. 282, § 4º), não se admite que possam ser decretadas por Comissões Parlamentares de Inquérito. Como observa Gilmar Mendes, “o poder de investigação judicial que o constituinte estendeu às CPIs não se confunde com os poderes gerais de cautela de que dispõem os magistrados nos feitos judiciais. Estes não foram atribuídos às Comissões Parlamentares de Inquérito”.11 Como toda e qualquer prisão cautelar depende de ordem escrita e fundamentada da autoridade

judiciária competente, forçoso é concluir que o art. 33, caput, da Lei nº 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional), não foi recepcionado pela Constituição Federal. De acordo com o referido dispositivo, “durante as investigações, a autoridade que presidir o inquérito poderá manter o indiciado preso ou sob custódia, pelo prazo de 15 (quinze) dias, comunicando imediatamente o fato ao juízo competente” (nosso grifo). Por sua vez, o art. 18 do Código de Processo Penal Militar merece interpretação conforme a Constituição. Segundo o art. 18 do CPPM, independentemente de flagrante delito, o indiciado poderá ficar detido, durante as investigações policiais, até 30 dias, comunicando-se a detenção à autoridade judiciária competente. Esse prazo poderá ser prorrogado por mais 20 dias, pelo Comandante da Região, Distrito Naval ou Zona Aérea, mediante solicitação fundamentada do encarregado do inquérito e por via hierárquica. À primeira vista, poder-se-ia pensar que o art. 18 do CPPM também não fora recepcionado pela Constituição Federal, por prever que uma autoridade não judiciária possa decretar a prisão de alguém, independentemente de flagrante delito. No entanto, não se pode olvidar que o próprio inciso LXI do art. 5º da Carta Magna estabelece que ‘ninguém será preso, senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei’ (nosso grifo). Excepcionando a Constituição Federal a necessidade de prévia autorização judicial nessas duas hipóteses – transgressão militar ou crime propriamente militar –, forçoso é concluir que o art. 18 do CPPM foi recepcionado em relação ao crime propriamente militar, hipótese em que é possível a expedição de mandado de prisão pelo próprio encarregado do inquérito policial militar (CPPM, art. 225). Porém, em se tratando de crimes impropriamente militares, é inviável a decretação de prisão por encarregado, sendo imprescindível prévia autorização judicial, salvo no caso de flagrante delito.12 A propósito da autoridade judiciária competente para decretar a prisão cautelar e qualquer outra medida cautelar de natureza pessoal, é importante ressaltar que somente o magistrado no exercício de sua função judicante é que pode decretar a medida cautelar. Supondo, assim, que determinado magistrado esteja sendo investigado pela prática de um ilícito, não se pode admitir que sua prisão cautelar seja decretada por um Juiz Corregedor. Como o Corregedor não se encontra no exercício de função jurisdicional propriamente dita, mas sim de caráter administrativo, conduzindo instrução pré-processual, caso entenda que a prisão processual deva ser decretada, não pode simplesmente fazê-lo. Cabe a ele representar ao tribunal competente postulando sua decretação. Caso uma medida cautelar seja decretada por juízo absolutamente incompetente, grande parte da doutrina entende que tal decisão não pode ser ratificada pelo juízo competente, nos termos do art. 567 do

CPP. Porém, é bom destacar que, a partir do julgamento do HC 83.006, o plenário do Supremo passou a admitir a possibilidade de ratificação pelo juízo competente inclusive de atos de caráter decisório.13 Para além da obrigação da intervenção do Poder Judiciário em sede de medidas cautelares de natureza pessoal, também deriva desse princípio a necessidade de fundamentação da medida, sendo indispensável a demonstração dos motivos que justificam a restrição à liberdade de locomoção de alguém antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, sob pena de nulidade absoluta (CF, art. 5º, LXI, c/c art. 93, IX). De fato, com o conhecimento dos fundamentos da decisão, torna-se possível o exercício da ampla defesa e do contraditório em torno da comprovação dos pressupostos em que está assentado o pronunciamento jurisdicional, seja quanto a aspectos fáticos, seja quanto a interpretações jurídicas dele oriundas.14 Ressalva especial ao princípio da jurisdicionalidade consta da nova redação do art. 322 do CPP. Segundo este dispositivo, a autoridade policial poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Como a liberdade provisória com fiança é espécie de medida cautelar, porquanto sujeita o agente às vinculações dos arts. 327 e 328 do CPP, percebe-se que, nesta hipótese do art. 322 do CPP, é possível que a autoridade policial conceda a referida medida cautelar, independentemente de prévia autorização judicial. De todo modo, caso seja verificado que a autoridade policial se excedeu na concessão de liberdade provisória com fiança, é perfeitamente possível a posterior cassação da fiança pela autoridade judicial, nos termos do art. 338 do CPP.

2.2.1. Da vedação da prisão ex lege Prisão ex lege é aquela imposta por força de lei, de maneira automática e obrigatória, independentemente da análise de sua necessidade por parte do Poder Judiciário. Se não ofende, de per si, a presunção de inocência, ofende indiscutivelmente o princípio da necessidade de fundamentação da prisão, inscrito no art. 5º, inc. LXI, da Constituição Federal.15 Exemplo antigo de prisão ex lege é aquele constante da redação original do art. 312 do CPP, quando do advento do estatuto processual penal, segundo o qual a prisão preventiva seria decretada nos crimes a que fosse cominada pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a dez anos. Esse art. 312 do CPP, no entanto, foi posteriormente alterado por força da Lei nº 5.349/67. Mais recentemente, tínhamos como espécies de prisão ex lege as prisões decorrentes de sentença condenatória ou de pronúncia, decretadas como simples efeito automático de tais decisões, desde que o acusado não fosse

primário ou não tivesse bons antecedentes, independentemente da análise de sua necessidade pelo juiz natural. Essas duas espécies de prisão, no entanto, foram extintas pelas Leis 11.689/08 e 11.719/08. Hoje, subsiste a prisão imposta por força de lei tão somente nos casos em que o legislador veda de maneira absoluta e peremptória a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança àquele que foi preso em flagrante (v.g., art. 44 da Lei nº 11.343/06), estabelecendo verdadeira hipótese de prisão obrigatória, independentemente da análise de sua necessidade pelo Poder Judiciário.16 Ora, se toda e qualquer prisão antes do trânsito em julgado ostenta natureza cautelar, não se pode negar que a única autoridade pública que pode responder pela aludida tutela é o Poder Judiciário, eis que o que estará sendo acautelado, com a prisão, é, imediatamente, o processo, e, mediatamente, a jurisdição penal.17 Somente o juiz, no exercício de atividade jurisdicional, é que detém competência para determinar a prisão de alguém. Essa reserva de jurisdição é perfeitamente compreensível, já que, em qualquer Estado Democrático de Direito, é ao Judiciário que se atribui a missão de tutela dos direitos e garantias do indivíduo em face do Estado (liberdades públicas). Afinal, se acaso fosse admitida uma prisão cautelar ex lege, esta resultaria de uma ordem do legislador, feita em abstrato, com base no poder de punir e no fato delitivo em si mesmo. Ter-se-ia, em tal hipótese, uma espécie de prisão cautelar desprovida de análise judicial, sem competência, sem fundamentação judicial e cautelar referida a alguma circunstância fática concreta e devidamente demonstrada, violando-se, à evidência, o disposto no art. 5º, LXI, da Constituição.18

2.3. Da proporcionalidade Em sede processual penal, o Poder Público não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da proporcionalidade. Daí a importância desse princípio, que se qualifica, enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais, como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público. Referindo-se especificamente à prisão cautelar, Roxin adverte que o princípio constitucional da proporcionalidade demanda a restrição da medida e dos limites da prisão preventiva ao estritamente necessário, revelando a verdadeira existência de um Estado de Direito, devendo todos os profissionais do Direito, notadamente os que representam o Estado na persecução penal, estarem cientes dos males que qualquer encarceramento, e em especial o provisório, produzem no sujeito passivo da medida. Em suas palavras, “entre as medidas que asseguram o procedimento penal, a prisão preventiva é a

ingerência mais grave na liberdade individual; por outra parte, ela é indispensável em alguns casos para uma administração da justiça penal eficiente. A ordem interna de um Estado se revela no modo em que está regulada essa situação de conflito; os Estados totalitários, sob a antítese errônea Estado-cidadão, exagerarão facilmente a importância do interesse estatal na realização, o mais eficaz possível, do procedimento penal. Num Estado de Direito, por outro lado, a regulação dessa situação de conflito não é determinada através da antítese Estado-cidadão; o Estado mesmo está obrigado por ambos os fins: assegurar a ordem por meio da persecução penal e proteção da esfera de liberdade do cidadão. Com isso, o princípio constitucional da proporcionalidade exige restringir a medida e os limites da prisão preventiva ao estritamente necessário”.19 Portanto, por ocasião da decretação de uma prisão cautelar, impõe-se ao magistrado uma ponderada avaliação dos malefícios gerados pelo ambiente carcerário, agravados pelas más condições e superlotação do sistema carcerário, sem prejuízo, todavia, da proteção dos legítimos interesses da sociedade e da eficácia da persecução penal. Afinal, não se pode perder de vista que o princípio da proporcionalidade possui um duplo espectro, representado por um âmbito negativo – de proteção contra o excesso – e por um âmbito positivo – de proibição de ineficiência, também chamado de vedação da proteção deficiente. Ao lado do garantismo negativo, que se traduz na proibição de excesso do Estado em relação ao acusado, trabalha-se, como contraponto, em garantismo positivo, identificado com a proibição de proteção insuficiente de toda a coletividade, pelo mesmo Estado. É nesta ponderação de valores que reside a busca pela legitimação da prisão cautelar, que deve ser usada como medida de ultima ratio na busca da eficácia da persecução penal. Caso sua decretação tenha o condão de acarretar consequências mais danosas que o provimento buscado pelo processo penal, a prisão cautelar perde sua razão de ser, transformando-se em medida de caráter exclusivamente punitivo.20 Essa necessidade de o Estado combater a criminalidade e punir o criminoso, e que permite vislumbrar um verdadeiro direito do Estado à investigação e à persecução criminal, decorre do primado da segurança, previsto expressamente como direito fundamental no caput do art. 5º da Carta Magna. Nessa linha de raciocínio, assim se posicionou o Superior Tribunal de Justiça acerca do regime disciplinar diferenciado: “Considerando-se que os princípios fundamentais consagrados na Carta Magna não são ilimitados (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, atendeu ao princípio da proporcionalidade. Legitima a atuação estatal, tendo em vista que a Lei nº 10.792/2003, que alterou a redação do art. 52 da

LEP, busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que vem sendo ameaçada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou integrando facções criminosas que atuam no interior do sistema prisional – liderando rebeliões que não raro culminam com fugas e mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos – e, também, no meio social”.21 O primeiro requisito intrínseco ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo é o da adequação, também denominado de princípio da idoneidade ou da conformidade. Por força da adequação, a medida restritiva será considerada adequada quando for apta a atingir o fim proposto. Não se deve permitir, portanto, o ataque a um direito fundamental se o meio adotado não se mostrar apropriado à consecução do resultado pretendido. O segundo requisito (ou subprincípio) da proporcionalidade é o da necessidade. Por força dele, entende-se que, dentre várias medidas restritivas de direitos fundamentais idôneas a atingir o fim proposto, deve o Poder Público escolher a menos gravosa, ou seja, aquela que menos interfira no direito de liberdade e que ainda seja capaz de proteger o interesse público para o qual foi instituída. A título de exemplo, caso seja necessário o reconhecimento pessoal do investigado, tanto será idônea uma mera intimação para comparecimento à Delegacia, quanto a decretação de sua prisão temporária. Sem embargo da adequação de ambas as medidas, é evidente que, ante a diferença do grau de constrição à liberdade de locomoção, deve o juiz optar pela menos gravosa.22 É nesse cenário que se avulta a importância das novas medidas cautelares de natureza pessoal introduzidas no CPP pela Lei nº 12.403/11. Ao ampliar o rol de medidas cautelares de natureza pessoal à disposição do juiz criminal (CPP, arts. 319 e 320), a Lei nº 12.403/11 dá concretude ao princípio da necessidade, possibilitando que o juiz natural utilize a prisão cautelar somente na hipótese de imprestabilidade das demais medidas cautelares. Doravante, a decretação da prisão preventiva (ou temporária) somente será possível quando as medidas cautelares diversas da prisão, adotadas de forma isolada ou cumulativa, mostrarem-se inadequadas ou insuficientes para assegurar a eficácia do processo penal (CPP, art. 282, § 6º). A prisão cautelar deve, portanto, ser adotada como ultima ratio, dando-se preferência, sempre que possível, à aplicação de medida cautelar menos gravosa.23 O terceiro subprincípio – proporcionalidade em sentido estrito – impõe um juízo de ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, a fim de se constatar se se justifica a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos. É a verificação da relação de custo-benefício da medida, ou seja, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Assim, por força do princípio da

proporcionalidade em sentido estrito, entre os valores em conflito – o que impele a medida restritiva e o que protege o direito individual a ser violado – deve preponderar o de maior relevância. Há de se indagar, pois, se o gravame imposto ao titular do direito fundamental guarda relação de proporcionalidade com a importância do bem jurídico que se pretende tutelar. Essa verificação supõe que se apresenta ao juiz uma situação concreta em que, já assentadas a adequação e a necessidade, seja necessário ainda analisar se o sacrifício a ser imposto ao direito fundamental guarda uma relação razoável e proporcional com a relevância do interesse estatal que se pretende assegurar. Para tanto, devem ser utilizadas as técnicas de contrapeso de bens e valores, de forma a escolher a medida mais justa nas circunstâncias do caso, o que, no terreno processual penal, implica resolver a tensão entre os interesses estatais relacionados à persecução e as garantias do acusado. Em sede de medidas cautelares de natureza pessoal, tem-se que a medida somente será legítima quando o sacrifício da liberdade de locomoção do acusado for proporcional à gravidade do crime e às respectivas sanções que previsivelmente venham a ser impostas ao final do processo. Isso porque seria inconcebível admitir-se que a situação do indivíduo ainda inocente fosse pior do que a da pessoa já condenada. Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, a obrigatória observância deste subprincípio da proporcionalidade passa a constar expressamente do Título IX, atinente à prisão, às medidas cautelares e à liberdade provisória. Consoante a nova redação do art. 282, inciso II, do CPP, as medidas cautelares previstas no referido Título deverão ser aplicadas observando-se a adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. Esses parâmetros, é bom que se diga, são válidos não apenas para as cautelares previstas no Título IX do Livro I do CPP, mas também para a prisão temporária, prevista na Lei nº 7.960/89. Portanto, verificada a necessidade da adoção de medida cautelar de natureza pessoal para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal ou para evitar a prática de infrações penais (CPP, art. 282, I), a intensidade e a qualidade da medida cautelar de natureza pessoal deve ser estabelecida segundo os critérios fixados no inciso II do art. 282 do CPP: a) gravidade do crime; b) circunstâncias do fato; c) condições pessoais do indiciado ou acusado. Destarte, pelo menos em regra, não se pode autorizar a segregação cautelar se não se vislumbra, no caso concreto, a possibilidade de imposição de pena privativa de liberdade de efetivo cumprimento.

Além disso, o período de prisão cautelar jamais pode ultrapassar o prazo da pena efetivamente aplicável, sob pena de se tratar o não culpável de modo pior que o culpável. Como observa Maier, “parece racional o desejo de impedir que, mesmo nos casos em que a prisão seja admissível, a persecução penal inflija a quem a suporta um mal maior, irremediável, que a própria reação legítima do Estado em caso de condenação. Já numa apreciação vulgar, se apresenta como um contrassenso o fato de que, por uma infração penal hipotética, o imputado sofra mais durante o processo que com a pena que eventualmente lhe será aplicada, em caso de condenação, pelo fato punível que lhe é atribuído”.24 Em síntese, a fim de se harmonizar a imposição de qualquer medida cautelar de natureza pessoal com o princípio da proporcionalidade, e com o objetivo de não se emprestar a ela função exclusivamente punitiva, que é própria do momento em que ocorre o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, impõe-se concluir que sua decretação somente é possível quando, além de necessária e adequada, não resulte na imposição de gravame superior ao decorrente de eventual provimento condenatório. Bom exemplo disso consta do próprio CPP, ao dispor que as medidas cautelares previstas no Título IX não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade (CPP, art. 283, § 1º). Essa discussão em torno da proporcionalidade em sentido estrito ganha relevo diante de sistemáticas modificações que vem alterando nossa legislação penal e processual penal com a inclusão de leis com conteúdo despenalizador, tais como a Lei nº 9.099/95 e a Lei nº 9.714/98. Se às contravenções penais e aos crimes cuja pena máxima não seja superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa, sujeitos ou não a procedimento especial (art. 61 da Lei nº 9.099/95, com redação determinada pela Lei nº 11.313/06), afigura-se possível a concessão de benefícios despenalizadores como a composição civil dos danos (Lei nº 9.099/95, art. 74) e a transação penal (Lei nº 9.099/95, art. 76), não faz sentido decretar-se uma prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal em relação a tais delitos, haja vista a total ausência de homogeneidade entre a medida cautelar e a solução de mérito do processo. O mesmo se diga em relação aos crimes que admitem, em tese, a concessão da suspensão condicional do processo (Lei nº 9.099/95, art. 89). A Lei nº 9.714/98, que alterou o sistema de aplicação de penas restritivas de direitos do Código Penal (CP, arts. 43 e seguintes), também afastou a imposição de pena privativa de liberdade quando as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente (até mesmo para o réu reincidente), desde que a pena não seja superior a 4 (quatro) anos e que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo. A Lei nº 12.403/11

segue claramente essa orientação. Com efeito, na redação antiga, o CPP dizia em seu art. 313, inciso I, que a prisão preventiva seria cabível, em regra, nos crimes dolosos punidos com reclusão. Com a nova redação do art. 313, inciso I, do CPP, a prisão preventiva será cabível, pelo menos em regra, nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.25 A mudança, como se vê, leva em consideração o quantum de pena previsto para substituição por restritiva de direitos. Em outras palavras, se há um prognóstico de que, ao final do processo, o acusado possa ser beneficiado pela substituição, seria de todo incongruente dar a ele, durante o curso do processo, tratamento mais gravoso, consubstanciado pela prisão cautelar. Pensar diferente, como sugere Antônio Vieira, seria o mesmo “que conceber que se possa amputar uma perna para cessar a dor provocada por uma inflamação na unha, vale dizer, é compactuar com o inimaginável, com o absurdo! Isto, obviamente, porque ninguém aceitaria fazer uso de um remédio que cause mais sofrimento que a própria enfermidade”.26 Em todas essas hipóteses, a decretação de uma prisão cautelar merece atenção redobrada do magistrado, ante a probabilidade de que, ao final do processo, não seja imposto ao acusado o efetivo cumprimento de pena privativa de liberdade. Impõe-se uma verificação da homogeneidade da medida adotada, sob pena de o mal causado durante o curso do processo – prisão cautelar – ser bem mais gravoso do que aquele que, possivelmente, poderia ser infligido ao acusado quando de seu término – benefícios despenalizadores da Lei nº 9.099/95, penas restritivas de direitos, etc.27 Portanto, como a medida cautelar não pode constituir um fim em si mesmo, e tendo em conta que a prisão preventiva sempre segue o regime fechado, deve a gradação em abstrato da pena do crime praticado pelo agente funcionar como importante elemento de valoração no momento da apreciação da necessidade de decretação da prisão cautelar. Somente assim se consegue evitar o risco de a medida instrumental representar, para o acusado, um mal maior do que o decorrente da própria condenação ainda por vir. De modo algum estamos dizendo que a prisão cautelar jamais poderá ser decretada em tais hipóteses. Na verdade, o que se impõe é uma efetiva ponderação judicial a ser feita por ocasião de sua decretação, levando-se em consideração não apenas a gravidade do crime, as circunstâncias do fato e as condições pessoais do investigado (CPP, art. 282, II), como também a efetiva viabilidade de imposição de pena de prisão ao final do processo. Logo, de modo a se evitar que a prisão cautelar perca sua razão de ser, passando a desempenhar função exclusivamente punitiva, sempre que o magistrado visualizar que a custódia cautelar pode atingir ou ultrapassar o limite máximo abstrato que a pena resultante da condenação poderia alcançar, deve se

abster de adotar a medida extrema, pena de incorrer em grave vício que afasta a legitimidade e justificação das medidas cautelares – o periculum in mora inverso –, que ocorre quando houver dano irreparável à parte contrária, ou seja, quando o dano resultante da concessão da medida cautelar for superior ao que se deseja evitar. Mesmo antes do advento das mudanças produzidas no CPP pela Lei nº 12.403/11, os Tribunais Superiores já vinham confirmando a importância do princípio da proporcionalidade quando da decretação de uma prisão cautelar. A 1ª Turma do Supremo, por exemplo, concluiu pela impossibilidade de se decretar a prisão preventiva em relação ao delito de porte ilegal de arma de fogo, porquanto a sanção corporal não excede a 4 anos, ensejando a imposição de pena restritiva de direitos, ante a ausência de violência ou grave ameaça.28 Na mesma linha, em caso concreto apreciado pela 6ª Turma do STJ, manifestou-se certo inconformismo quanto à necessidade de prisão preventiva na hipótese de furto, ainda que qualificado, porquanto a prisão preventiva sempre segue o regime fechado, enquanto, no furto, o regime, em princípio, não seria esse.29 Em outro julgado, a 6ª Turma do STJ entendeu que não seria justificável manter o acusado preso em infração que admite fiança, mormente quando a pena privativa de liberdade em tese projetada não fosse superior a quatro anos.30

3. PRESSUPOSTOS DAS MEDIDAS CAUTELARES: FUMUS COMISSI DELICTI E PERICULUM LIBERTATIS Em que pese a falta de sistematização das cautelares no Código de Processo Penal e a inexistência de um processo penal cautelar autônomo, isso não significa dizer que esses provimentos cautelares possam ser determinados durante a persecução penal sem a observância de requisitos e fundamentos próprios do processo cautelar. Como espécies de provimentos de natureza cautelar, as medidas cautelares de natureza pessoal jamais poderão ser adotadas como efeito automático da prática de determinada infração penal. Sua decretação também está condicionada à presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. Não se pode pensar que as medidas diversas da prisão, por não implicarem a restrição absoluta da liberdade, não estejam condicionadas à observância dos pressupostos e requisitos legais. Pelo contrário. À luz da garantia da presunção de não culpabilidade e da própria redação do art. 282 do CPP, nenhuma dessas medidas pode ser aplicada sem que existam os pressupostos do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. Em face do caráter urgente da medida cautelar, ao analisar seu cabimento, limita-se o juiz ao exercício de uma mera cognição sumária. Em outras palavras, quando da adoção de uma medida cautelar, é inviável exigir-se que o juiz desenvolva atividade cognitiva no mesmo grau de profundidade que aquela desenvolvida para o provimento definitivo. Não se decide com base no ius, mas sim no fumus boni iuris. O fumus boni iuris enseja a análise judicial da plausibilidade da medida pleiteada ou percebida como necessária a partir de critérios de mera probabilidade e verossimilhança e em cognição sumária dos elementos disponíveis no momento, ou seja, basta que se possa perceber ou prever a existência de indícios suficientes para a denúncia ou eventual condenação de um crime descrito ou em investigação, bem como a inexistência de causas de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade. Em se tratando de medidas cautelares de natureza pessoal, não há falar, porém, em fumus boni iuris, mas sim em fumus comissi delicti. Como destaca Aury Lopes Jr., 31 se o delito é a própria negação do direito, como se pode afirmar que a decretação de uma prisão cautelar está condicionada à comprovação da fumaça do bom direito? Ora, não é a fumaça do bom direito que determina ou não a prisão de alguém, mas sim a comprovação por elementos objetivos dos autos que formam uma aparência de que o delito foi cometido por aquela pessoa que se pretende prender. Daí o uso da expressão fumus comissi delicti, a ser entendida como a plausibilidade do direito de punir, ou seja, plausibilidade de que se trata de um fato criminoso, constatada por meio de elementos de informação que confirmem a presença de prova da materialidade e de indícios de autoria do delito.

Apesar de o art. 282 do CPP não exigir expressamente a presença do fumus comissi delicti para a adoção das medidas cautelares diversas da prisão, mas apenas que a medida seja necessária e adequada (CPP, art. 282, I e II), e que à infração penal seja cominada pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente (CPP, art. 283, § 1º), não se pode perder de vista que estamos diante de um provimento de natureza cautelar. Por isso, embora as exigências para a decretação das medidas cautelares diversas da prisão possam ser menores ou menos intensas do que as exigências feitas para a prisão preventiva, não pode a lei deixar de exigir a presença do fumus comissi delicti, tal como fez para a prisão preventiva, sob pena de possível abuso na aplicação dessas medidas cautelares.32 Daí por que nos parece que, apesar de não haver previsão legal expressa, a aplicação das medidas cautelares alternativas à prisão deve observar, por analogia com a disciplina da prisão preventiva, o pressuposto negativo do art. 314 do CPP, razão pela qual não podem ser decretadas se o juiz visualizar que o fato fora praticado sob o abrigo de alguma causa excludente da ilicitude. O periculum in mora, por sua vez, caracteriza-se pelo fato de que a demora no curso do processo principal pode fazer com que a tutela jurídica que se pleiteia, ao ser concedida, não tenha mais eficácia, pois o tempo fez com que a prestação jurisdicional se tornasse inócua, ineficaz. Em outras palavras, periculum in mora nada mais é do que o perigo na demora da entrega da prestação jurisdicional. No tocante às medidas cautelares de natureza real, como o sequestro e o arresto, esse conceito de periculum in mora se ajusta de maneira perfeita, pois a demora da prestação jurisdicional possibilitaria a dilapidação do patrimônio do acusado. Em se tratando de medidas cautelares de natureza pessoal, no entanto, o perigo não deriva do lapso temporal entre o provimento cautelar e o definitivo, mas sim do risco emergente da situação de liberdade do agente. Logo, em uma terminologia mais específica à prisão cautelar, utiliza-se a expressão periculum libertatis, a ser compreendida como o perigo concreto que a permanência do suspeito em liberdade acarreta para a investigação criminal, o processo penal, a efetividade do direito penal ou a segurança social.33 Consoante a nova redação do art. 282, inciso I, do CPP, as medidas cautelares de natureza pessoal deverão ser aplicadas observando-se a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais. O dispositivo guarda estreita semelhança com o art. 312 do CPP, que estabelece que a prisão preventiva poderá ser decretada para assegurar a aplicação da lei penal, por conveniência da instrução criminal, ou como garantia da ordem pública ou da ordem econômica.34 Como se percebe, tanto as prisões cautelares quanto as medidas cautelares diversas da prisão

destinam-se a proteger a aplicação da lei penal, a apuração da verdade, ou, ainda, a própria coletividade, ameaçada pela perspectiva do cometimento de novas infrações penais. O que varia, como se percebe, não é a justificativa para a adoção da cautela, mas sim o grau de lesividade decorrente de cada uma delas. Decretar a prisão preventiva com base na garantia de aplicação da lei penal e determinar a proibição de ausentar-se da comarca, com o recolhimento do passaporte do agente (CPP, art. 319, IV, c/c art. 320) têm igual preocupação em assegurar a aplicação da lei penal, variando apenas o quantum de sacrifício da liberdade do agente. É equivocado, portanto, querer condicionar a decretação das medidas cautelares do art. 319 ao não cabimento da prisão preventiva, como o faz o art. 321 do CPP, porquanto qualquer medida cautelar de natureza pessoal toma como parâmetro as mesmas circunstâncias que justificam a decretação da prisão preventiva. Na verdade, como bem observa Machado Cruz, “a prisão preventiva é cabível, mas a sua decretação não se mostra necessária, porque, em avaliação judicial concreta e razoável, devidamente motivada, considera-se suficiente para produzir o mesmo resultado a adoção de medida cautelar menos gravosa”.35 Exemplificando, suponha-se que determinado funcionário público tenha exigido, para si, vantagem indevida em razão do exercício de suas funções, o que caracteriza o crime de concussão (CP, art. 316). Iniciadas as investigações para apurar o referido delito, a autoridade policial toma conhecimento que o agente continua a praticar o mesmo crime. Nesse caso, evidenciado o perigo que a permanência do acusado em liberdade representa para a coletividade, ante o risco de reiteração delituosa, sua prisão preventiva poderia ser decretada com base na garantia da ordem pública. Porém, com a recente introdução das medidas cautelares diversas da prisão, ao juiz agora é deferida a possibilidade de adotar um provimento igualmente eficaz, porém com grau de lesividade bem menor. De fato, como a reiteração da prática do crime de concussão só é possível por conta do exercício da função pública, decretada a medida cautelar da suspensão do exercício da função pública (CPP, art. 319, VI), conseguirá o magistrado atingir a mesma finalidade que seria ultimada pela prisão preventiva, a saber, impedir o cometimento de novos crimes. Portanto, verificando o magistrado que tanto a prisão preventiva quanto uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP são idôneas a atingir o fim proposto, deverá optar pela medida menos gravosa, preservando, assim, a liberdade de locomoção do agente. No entanto, caso a liberdade plena do agente não esteja colocando em risco a eficácia das investigações, o processo criminal, a efetividade do direito penal, ou a própria segurança social, não será possível a imposição de quaisquer das medidas cautelares substitutivas e/ou alternativas à prisão cautelar.

Por fim, a despeito de o art. 282, I, do CPP, dispor que as medidas cautelares previstas no Título IX deverão ser aplicadas observando-se a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais, quando se analisa o texto do art. 319 do CPP, parece que há medidas cautelares em espécie que aparentemente restringem o âmbito de sua aplicação apenas à determinada finalidade. É o que ocorre, por exemplo, no art. 319, VI, do CPP, onde o legislador faz menção à suspensão do exercício de função pública quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais. À primeira vista, fica parecendo que tal medida só poderia ser utilizada para essa finalidade – evitar a reiteração delituosa. Porém, pensamos que tal entendimento é equivocado, já que todas as medidas cautelares recentemente inseridas no CPP podem ser utilizadas para tentar neutralizar qualquer situação de perigo prevista no art. 282, I, do CPP. O que o art. 319 faz, ao estabelecer a finalidade de determinada medida, é simplesmente orientar o juiz no sentido de sua aptidão para atingir determinados objetivos, o que, no entanto, não significa que sua decretação não possa ser levada a efeito com o objetivo de neutralizar outros riscos à eficácia do processo. Logo, no exemplo citado, da mesma forma que a suspensão pode ser imposta para impedir a reiteração delituosa, também pode ser aplicada quando houver o risco de que a permanência do acusado no exercício da função possa causar prejuízos à produção probatória, em situações em que o acusado esteja destruindo provas, ameaçando testemunhas, etc.

4. CARACTERÍSTICAS DAS MEDIDAS CAUTELARES As medidas cautelares apresentam as seguintes características:36 a) acessoriedade: a medida cautelar depende de um processo principal, não possuindo vida autônoma em relação a este. Essa dependência, todavia, não afasta a possibilidade de decretação da medida cautelar sem o futuro processo, já que pode ocorrer, por exemplo, a decretação de uma prisão cautelar no curso de determinada investigação, sem que ocorra a instauração do processo penal, por se verificar, posteriormente, ser hipótese de arquivamento; b) preventividade: destina-se a atividade cautelar a prevenir a ocorrência de danos de difícil reparação enquanto o processo principal não chega ao fim; c) instrumentalidade hipotética e qualificada: a tutela cautelar não é um fim em si mesmo, mas visa a assegurar a eficácia prática da atividade jurisdicional desempenhada no processo de conhecimento ou

de execução. Como instrumento do instrumento – o processo é o instrumento de que se vale o Estado para a aplicação do direito objetivo, enquanto a medida cautelar é um instrumento para assegurar a eficácia do processo – as medidas cautelares têm por escopo tutelar os fins e os meios do processo satisfativo. Dizse instrumentalidade hipotética porque o resultado que a medida cautelar pretende garantir, por ser futuro, é incerto. Acrescenta-se, ademais, que essa instrumentalidade também é qualificada, porque tutela a função jurisdicional, que, por sua vez, é meio e modo para a realização do Direito;37 d) provisoriedade: a eficácia da medida cautelar é provisória. Tem justificativa na situação de emergência, deixando de vigorar quando sobrevém o resultado do processo principal ou qualquer outro motivo que a torne desnecessária; e) revogabilidade (ou variabilidade): como desdobramento de sua provisoriedade, a manutenção da medida cautelar depende da persistência dos motivos que evidenciaram a urgência da medida necessária à tutela do processo; f) não definitividade: a decisão relativa à medida cautelar não faz coisa julgada material; g) referibilidade: a medida cautelar deve se referir a uma situação de perigo a que se destina suplantar. Na lição de Luiz Guilherme Marinoni, “na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido (assegurado) cautelarmente. Se inexiste referibilidade, ou direito referido, não há direito acautelado, ocorrendo neste caso satisfatividade, nunca referibilidade;”38 h) jurisdicionalidade: o poder cautelar é destinado ao magistrado, daí resultando a denominada reserva de jurisdição, consubstanciada pela necessidade de controle jurisdicional sobre a medida cautelar. As mudanças produzidas no CPP pela Lei nº 12.403/11 deixaram bem claro que as medidas cautelares de natureza pessoal devem ser decretadas pela autoridade judiciária competente (art. 282, § 2º, art. 321, caput), ressalvada a possibilidade de a autoridade policial conceder liberdade provisória com fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos (CPP, art. 322); i) sumariedade: a cognição nas medidas cautelares, em relação à profundidade, não é exauriente, mas sumária. Em razão da natureza urgente dessas medidas, o juiz exerce uma cognição sumária, limitada em sua profundidade, permanecendo em nível superficial. Daí por que, por ocasião da decretação dessas medidas, não se faz necessário um juízo de certeza, mas sim de probabilidade de dano (periculum in mora) e de probabilidade do direito (fumus boni iuris).

5. PROCEDIMENTO PARA A APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL 5.1. Aplicação isolada ou cumulativa das medidas cautelares Como visto acima, o art. 282, § 1º, do CPP, estabelece que as medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. Significa dizer que, a depender da adequação da medida e da necessidade do caso concreto, é possível que o juiz adote uma ou mais das medidas acautelatórias, devendo, logicamente, verificar a compatibilidade entre elas. É o que ocorre, por exemplo, com a medida cautelar do recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, cuja aplicação, a nosso ver, pode (e deve) ser feita em conjunto com o monitoramento eletrônico, a fim de se obter maior eficácia em seu cumprimento. Nessa hipótese, é interessante perceber que a própria Lei de Execução Penal, ao tratar da prisão-albergue domiciliar, permite que o juiz defina a fiscalização por meio de monitoramento eletrônico quando conceder a prisão domiciliar (Lei nº 7.210/84, art. 146-B, IV, acrescentado pela Lei nº 12.258/10). A propósito, em caso concreto envolvendo a prática dos crimes de lavagem de capitais, corrupção ativa e formação de organização criminosa, a 2ª Turma do Supremo concedeu a ordem em habeas corpus para determinar a substituição da prisão preventiva pela aplicação cumulativa das seguintes medidas cautelares diversas da prisão: a) afastamento da direção e da administração das empresas envolvidas nas investigações, ficando proibido de ingressar em quaisquer de seus estabelecimentos, e suspensão do exercício profissional de atividade de natureza empresarial, financeira e econômica; b) recolhimento domiciliar integral até que demonstre ocupação lícita, quando terá direito ao recolhimento domiciliar apenas em período noturno e nos dias de folga; c) comparecimento quinzenal em juízo, para informar e justificar atividades, com proibição de mudar de endereço sem autorização; d) obrigação de comparecimento a todos os atos do processo, sempre que intimado; e) proibição de manter contato com os demais investigados, por qualquer meio; f) proibição de deixar o país, devendo entregar passaporte em até 48 horas; e g) monitoração por meio de tornozeleira eletrônica.39 Evidentemente, na hipótese de decretação da prisão cautelar (ou internação provisória), não será possível a cumulação com outra medida cautelar, uma vez que já se estará impondo ao acusado o grau máximo de restrição cautelar, privando-o de sua liberdade de locomoção. Porém, à exceção dessas hipóteses, as demais medidas cautelares poderão ser aplicadas, isolada ou cumulativamente. Aliás, nas hipóteses de prisão domiciliar, também se afigura possível a aplicação cumulativa de uma das medidas cautelares do art. 319 do CPP (v.g., monitoramento eletrônico), porquanto há plena compatibilidade entre

elas.

5.2. Decretação de medidas cautelares pelo juiz de ofício Na fase investigatória, é vedada a decretação de medidas cautelares pelo juiz de ofício, sob pena de evidente violação ao sistema acusatório. Acolhido de forma explícita pela Constituição Federal de 1988 (art. 129, I), o sistema acusatório determina que a relação processual somente pode ter início mediante a provocação de pessoa encarregada de deduzir a pretensão punitiva (ne procedat judex ex officio). Destarte, antes do início do processo, deve o juiz se abster de promover atos de ofício. Afinal, graves prejuízos seriam causados à imparcialidade do magistrado se se admitisse que este pudesse decretar uma medida cautelar de natureza pessoal de ofício na fase pré-processual, sem provocação da parte ou do órgão com atribuições assim definidas em lei. Portanto, antes do início do processo, destoa das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, nesse momento, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada, a intimidade, assim como a liberdade de locomoção, enfim, atuando como garantidor da legalidade da investigação. A Lei da prisão temporária (Lei nº 7.960/89) reforça esse argumento. Tendo seu âmbito de incidência limitado à fase preliminar, a própria lei, atenta ao novo sistema acusatório trazido pela Constituição Federal de 1988 (art. 129, I), não possibilitou que o juiz decretasse a medida cautelar de ofício. Em outras palavras, se ao juiz não é permitido, durante a fase das investigações, expedir ordem de prisão temporária, cuja vedação consta expressamente do art. 2º, caput, da Lei nº 7.960/89, por que não acolher igual vedação em relação às demais medidas cautelares? Diante do teor do art. 282, §§ 2º e 4º, c/c art. 311, ambos do CPP, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11, conclui-se que, durante a fase investigatória, a decretação das medidas cautelares pelo juiz só poderá ocorrer mediante provocação da autoridade policial, do Ministério Público ou do ofendido – neste caso, exclusivamente em relação aos crimes de ação penal de iniciativa privada. Desde que o magistrado seja provocado, é possível a decretação de qualquer medida cautelar, haja vista a fungibilidade que vigora em relação a elas. Por isso, se o Ministério Público requerer a prisão temporária do acusado, é plenamente possível a aplicação de medida cautelar diversa da prisão, ou viceversa. Todavia, uma vez provocada a jurisdição por denúncia do Ministério Público ou queixa-crime do particular ofendido, a autoridade judiciária competente passa a deter poderes inerentes à própria jurisdição penal, podendo, assim, decretar medidas cautelares de ofício caso verifique a necessidade do

provimento para preservar a prova, o resultado do processo ou a própria segurança da sociedade.40 Outrossim, se ao juiz não se defere a possibilidade de decretar medidas cautelares de ofício na fase investigatória, o mesmo não pode ser dito quanto à possibilidade de revogação ou substituição. De fato, considerando que a revogação ou substituição recai sobre medida anteriormente decretada pelo próprio juiz, em relação à qual fora anteriormente provocado, não há dúvidas acerca da possibilidade de o juiz rever a medida cautelar de ofício, independentemente de provocação das partes.

5.3. Legitimidade para o requerimento de decretação de medida cautelar Durante a fase investigatória, as medidas cautelares podem ser decretadas em face de representação da autoridade policial, assim como em virtude de requerimento do Ministério Público. Durante o curso do processo criminal, tais medidas podem ser decretadas de ofício pelo juiz, assim como em face de requerimento do Parquet, do querelante ou do assistente. Questão pouco debatida na doutrina diz respeito à possibilidade de decretação de medidas cautelares de natureza pessoal, aí incluída a prisão cautelar, durante a fase investigatória, em virtude de representação da autoridade policial, porém sem a prévia oitiva do Ministério Público. De acordo com o art. 129, inciso I, da Constituição Federal, o Ministério Público é o titular da ação penal pública. Essa titularidade também diz respeito a todas as demais medidas de natureza cautelar. Com efeito, devido ao caráter instrumental das medidas cautelares em relação à ação principal, devem elas ser pleiteadas pelo próprio titular da ação de acordo com a estratégia processual considerada eficiente e adequada para viabilizar a ação principal. Assim, a nosso ver, só pode se admitir o manejo das medidas cautelares por parte daquele que esteja na legítima condição de parte para o processo principal. Se o Código de Processo Penal ainda prevê a possibilidade de as medidas cautelares serem decretadas em face de representação da autoridade policial, sem que se refira à necessária e prévia aquiescência do órgão do Ministério Público (CPP, art. 282, § 2º, e art. 311), deve-se compreender que assim o faz porquanto, na vigência da ordem constitucional pretérita, ainda se admitia o compartilhamento da titularidade da ação penal pública entre o Ministério Público, delegados de polícia e até a própria autoridade judiciária. De fato, de acordo com o art. 26 do CPP, tido como não recepcionado pela Carta Magna, a ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria

expedida pela autoridade judiciária ou policial. Assim, no regime constitucional anterior, admitia-se uma representação direta entre autoridade policial e Poder Judiciário, na medida em que aquele detinha parcela da titularidade na persecução penal. Com a titularidade privativa da ação penal pública por parte do Ministério Público e a consequente adoção do sistema acusatório pela Constituição Federal de 1988 (art. 129, I), nenhuma outra autoridade detém legitimidade para postular medida cautelar para fins de instrumentalizar futura ação penal pública. Assim, no caso de representações da autoridade policial noticiando a necessidade de adoção de medidas cautelares para viabilizar a apuração de infração penal, ou até mesmo para assegurar a eficácia de futuro e eventual processo penal, é cogente a manifestação do órgão ministerial, a fim de que seja avaliado se a medida sugerida é (ou não) necessária e adequada aos fins da apuração da infração.41 Por conseguinte, a decretação da prisão preventiva na fase investigatória mediante representação da autoridade policial, que não é parte na relação processual, funciona como verdadeira hipótese de prisão decretada de ofício, o que, como visto acima, não pode ser admitido durante a fase preliminar, diante da adoção do sistema acusatório pela Constituição Federal de 1988. Tendo em conta que o MP é o titular da ação penal pública, fosse possível a decretação da prisão sem a oitiva do Parquet, poder-se-ia ocorrer de, por exemplo, a prisão preventiva ser decretada em hipótese em que o dominus litis sequer visualizasse a presença de justa causa para oferecer denúncia. Consideramos, pois, indispensável a oitiva do MP, sob pena de restar caracterizada espécie de prisão preventiva decretada de ofício durante as investigações. Todavia, no curso do processo, como se admite a atuação de ofício pelo juiz em face do interesse público na justa prestação jurisdicional, nada impede que o magistrado decrete a prisão preventiva a partir da representação da autoridade policial, sobretudo quando tiver notícia de reiteração delituosa.42 Admitida a legitimidade exclusiva do Ministério Público para solicitar a decretação de medidas cautelares na fase investigatória em crimes de ação penal pública, já que a autoridade policial não é dotada de capacidade postulatória, é importante que haja algum tipo de controle e revisão sobre a atuação ministerial. A sindicabilidade é fundamental nesse ponto, já que não se pode admitir a existência de poderes absolutos, insusceptíveis de controle. Logo, a fim de se evitar que eventual discordância do Ministério Público em face de representação formulada pela autoridade policial no sentido da decretação de prisão cautelar fique imune a qualquer tipo de controle, é possível a aplicação subsidiária do princípio da devolução inserido no art. 28 do CPP. Assim, como aponta a doutrina, o delegado e/ou magistrado, em caso de discordância do membro do parquet, devem devolver a apreciação da questão ao

órgão superior do Ministério Público.43 Superada tal questão, convém destacar que, pela redação expressa do art. 282, § 2º, in fine, do CPP, durante a fase investigatória, o ofendido não teria legitimidade para requerer a decretação de medidas cautelares em crimes de ação penal privada, já que o dispositivo fala apenas em representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público no curso da investigação criminal. Em que pese o teor do referido preceito, pensamos que não há justificativa razoável para não se outorgar ao ofendido legitimidade para requerer a medida na fase investigatória na hipótese de crimes de ação penal privada. Ora, se a lei transfere ao ofendido a legitimidade para a ação penal de iniciativa privada, deve obrigatoriamente transferir a ele todos os instrumentos para o exercício do seu direito, dentre os quais o de pleitear a adoção de medidas cautelares. Ainda em relação à legitimidade para requerer a decretação de medidas cautelares, é importante perceber que, de acordo com a antiga redação do art. 311 do CPP, a prisão preventiva somente podia ser decretada mediante representação da autoridade policial, ou mediante requerimento do Ministério Público, ou do querelante. Com a modificação do CPP pela Lei nº 12.403/11, extrai-se da nova redação do art. 311 que, doravante, o assistente também passa a ter legitimidade para requerer a prisão preventiva. Essa legitimidade, todavia, somente pode ocorrer durante o curso do processo. Afinal, segundo o art. 268 do CPP, só se admite a habilitação do assistente da acusação no curso do processo penal. Essa legitimidade do assistente, a nosso ver, também se estende às demais medidas cautelares de natureza pessoal, já que o art. 282, § 2º, faz menção ao requerimento das partes, aí incluído o assistente da acusação. Se o assistente passa a ter legitimidade para requerer a decretação de medidas cautelares, forçoso é concluir pela superação do enunciado da súmula nº 208 do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “o assistente do Ministério Público não pode recorrer extraordinariamente de decisão concessiva de habeas corpus”. Ora, se, por força da Lei nº 12.403/11, o assistente passou a ter legitimidade para requerer a prisão preventiva durante o andamento do processo (art. 311), há de se concluir que também passou a ter interesse recursal para impugnar eventual decisão concessiva de habeas corpus relativa à prisão preventiva decretada durante o curso do processo penal. Os §§ 2º e 4º do art. 282 do CPP nada dizem acerca da legitimidade do investigado ou acusado para requerer a decretação de medidas cautelares, o que, aliás, é bem óbvio, já que dificilmente este teria interesse em postular medida que restringe ou limita direitos próprios atinentes a sua liberdade de

locomoção. Porém, tal hipótese não pode ser desprezada, porquanto, nos casos em que a acusação postule a imposição de determinada medida cautelar, e considerando a previsão do contraditório prévio no art. 282, § 3º, é possível que o acusado, em contraposição a eventual pedido de prisão preventiva, postule a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança, cumulado com medida cautelar diversa da prisão.44

5.4. Contraditório prévio à decretação das medidas cautelares No processo penal, sempre prevaleceu o entendimento de que não seria possível conceber e admitir a intervenção defensiva do investigado e/ou de seu advogado em momento anterior à decretação da prisão cautelar, sob pena de frustração da eficácia da medida cautelar pleiteada. Assim, as medidas cautelares pessoais eram sempre aplicadas inaudita altera pars, ou seja, sem a oitiva da parte contrária. A defesa, portanto, somente teria condições de interferir na decretação da prisão preventiva e/ou temporária em momento diferido, questionando a legalidade da medida por meio de habeas corpus, isto é, o contraditório era diferido. Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, e na esteira da moderna legislação europeia, o art. 282, § 3º, do CPP, passou a prever o contraditório prévio à decretação da medida cautelar. Em face desse preceito, pelo menos em regra, a parte contrária deverá ser chamada para opinar e contra argumentar em face da representação da autoridade policial, do requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, confiando-se ao juiz a ponderação plena e com visibilidade, em face da presença de mais uma e justificada variável, de todos os aspectos que tangenciam a extensão da medida, permitindo-lhe chegar a um convencimento mais adequado sobre a necessidade (ou não) de adoção da medida cautelar pleiteada. De fato, as razões apresentadas pela defesa técnica podem levar o juiz a não adotar a medida cautelar pretendida, não só em uma hipótese de eventual erro quanto à qualificação do verdadeiro autor do delito, como também na hipótese em que ele conseguir demonstrar a desnecessidade do provimento cautelar, ou, ainda, a possibilidade de adoção de medida menos gravosa. Essa bilateralidade da audiência vem parcialmente ao encontro da regra positivada no art. 7º, § 5º, do Decreto nº 678/92 (Pacto de São José da Costa Rica) e no art. 9º, § 3º, do Decreto nº 592/92 (Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque), que conferem ao indivíduo preso o direito de ser conduzido, sem demora, à presença de um juiz ou de autoridade que detenha atribuição judiciária. É bem verdade que, por força da norma do art. 282, § 3º, do CPP, o acusado não será fisicamente conduzido à presença da autoridade judiciária, porém, pelo menos em regra, a ele será assegurado o direito de se manifestar previamente quanto à decretação da medida cautelar.

Perceba-se que o art. 282, § 3º, do CPP, refere-se à necessidade de observância de contraditório prévio somente quando houver pedido de medida cautelar, olvidando-se quanto à hipótese em que esse provimento cautelar é decretado de ofício pelo magistrado durante o curso do processo. De modo semelhante, ao se referir às hipóteses de descumprimento das obrigações impostas, e possível substituição da medida, imposição de outra em cumulação, ou, em último caso, decretação da prisão preventiva, o art. 282, § 4º, do CPP, também silencia quanto à observância do contraditório prévio. A nosso ver, não há justificativa razoável para esse tratamento desigual. Ora, se a lei passou a exigir, pelo menos em regra, o contraditório prévio à decretação da medida cautelar, este deve ser observado não só quando houver pedido formulado pelas partes, como também quando a medida for decretada de ofício pelo magistrado, ou quando resultar do descumprimento de obrigações impostas por meio de outras medidas cautelares. Como o art. 282, § 3º, do CPP, não estabelece qualquer distinção, esse contraditório prévio deve ser observado tanto na fase judicial quanto na fase investigatória, apesar de sabermos que, nesta última, não vigora o contraditório de maneira absoluta. Apesar de o art. 282, § 3º, do CPP, ter instituído o contraditório prévio à decretação da medida cautelar, o próprio dispositivo ressalta que, nos casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o provimento cautelar poderá ser determinado pelo magistrado sem a prévia oitiva da parte contrária. É o que pode ocorrer por ocasião da decretação de prisão preventiva, situação em que a prévia comunicação ao acusado pode levá-lo a empreender fuga. Basta imaginar, por exemplo, hipótese de requerimento de decretação de prisão com base na garantia de aplicação da lei penal. Se a própria decretação da medida já pressupõe a demonstração de que o acusado pretende fugir do distrito da culpa, inviabilizando futura e eventual execução da pena, não é leviano concluir que, cientificado o acusado de que o juiz está considerando a possibilidade de prendê-lo cautelarmente, provavelmente irá levar adiante seu desiderato, fugindo. Pensar o contrário é muita ingenuidade. Nesse caso, a limitação ao exercício do direito de defesa é plenamente constitucional e se apresenta em franca compatibilidade com a prisão cautelar decretada, que pressupõe a surpresa e a imprevidência, preservando a eficácia do processo. Aqui, a defesa terá condições de interferir na decretação da medida cautelar apenas em momento posterior, questionando sua legalidade por meio de eventual recurso ou habeas corpus, hipótese em que o contraditório será diferido. Como a observância do contraditório prévio passa a ser a regra em virtude do art. 282, § 3º, do CPP, se o juiz entender que não deve dar prévia ciência ao acusado da possibilidade de imposição de medida

cautelar de natureza pessoal contra sua pessoa, deve fazer constar da motivação de sua decisão a situação de urgência ou de perigo de ineficácia da medida que justificou a imposição da cautelar inaudita altera pars. Em síntese, o motivo que deu ensejo ao afastamento do contraditório prévio deve fazer parte da fundamentação da decisão.

5.5. Descumprimento injustificado das obrigações inerentes às medidas cautelares De nada adianta a imposição de determinada medida cautelar se a ela não se emprestar força coercitiva. É nesse sentido que se destaca a importância dos arts. 282, § 4º, e 312, parágrafo único, ambos do CPP, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11. Verificado o descumprimento injustificado das medidas cautelares diversas da prisão, o que demonstra que o acusado não soube fazer por merecer o benefício da medida menos gravosa, é possível que o juiz determine a substituição da medida, a imposição de outra em cumulação, ou, em última hipótese, a própria prisão preventiva. O magistrado não está obrigado a seguir a ordem indicada no art. 282, § 4º, do CPP. Na verdade, incumbe a ele analisar qual das medidas é mais adequada para a situação concreta. Para tanto, e em fiel observância ao disposto no art. 282, § 3º, deve ser assegurado ao acusado o contraditório prévio, ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, apontando o magistrado, fundamentadamente, as razões pelas quais entendeu necessária a substituição da medida, a imposição de outra em cumulação, ou a imposição da prisão preventiva. Portanto, o descumprimento a que se refere o art. 282, § 4º, do CPP, além de injustificado, deve ser comprovado mediante o devido processo legal, assegurados ao investigado ou acusado o direito ao contraditório e à ampla defesa, salvo na hipótese de urgência ou de perigo de ineficácia da medida. A decisão judicial determinando a substituição da medida cautelar descumprida, imposição de outra em cumulação, ou até mesmo a prisão preventiva, deve ser devidamente fundamentada, bem como lastreada em critérios de legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, ex vi do art. 282, incisos I e II, do CPP. Questão que tem provocado acirrada controvérsia na doutrina diz respeito à possibilidade de decretação da prisão preventiva diante do descumprimento injustificado das cautelares diversas da prisão se acaso a infração penal não preencher uma das hipóteses do art. 313 do CPP: crime doloso punido com pena máxima superior a 4 (quatro) anos; acusado reincidente em outro crime doloso, ressalvado o lapso temporal de 5 (cinco) anos da reincidência; crime cometido com violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa. A título de exemplo, suponha-se a prática de um crime de lesão corporal leve, previsto no art. 129, caput, cuja pena é de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. Inicialmente, visando impedir a reiteração

delituosa, já que o acusado estaria ameaçando a vítima, o juiz determinou a imposição da medida cautelar de proibição de manter contato com pessoa determinada (CPP, art. 319, III), in casu, o próprio ofendido. Ocorre que o acusado passou a frequentar, com certa frequência, as imediações próximas ao local de trabalho do ofendido. Ciente do descumprimento da primeira medida imposta, o juiz, então, resolveu impor outra medida cumulativamente, a saber, proibição de frequentar o local de trabalho da vítima (CPP, art. 319, II). Novamente, o acusado deixou de observar as medidas cautelares impostas pelo juiz. Indaga-se: seria cabível a decretação da prisão preventiva, a despeito de o crime praticado pelo agente não se adequar a nenhuma hipótese do art. 313 do CPP? Por mais que se deva respeitar a homogeneidade das medidas cautelares, não se pode negar ao juiz a possibilidade de decretar a prisão preventiva no caso de descumprimento das cautelares diversas da prisão, ainda que ausente qualquer hipótese do art. 313 do CPP, sob pena de se negar qualquer coercibilidade a tais medidas. Realmente, se dissermos que, na hipótese de não preenchimento do art. 313 do CPP, jamais será possível a decretação da prisão preventiva diante do descumprimento das cautelares diversas da prisão, o art. 319 do CPP tornar-se-á letra morta em relação a tais delitos. Afinal, se o acusado sabe, antecipadamente, que a inobservância das cautelares jamais poderá dar ensejo à conversão em preventiva, isso implica em retirar qualquer força coercitiva das medidas cautelares recém criadas pela Lei nº 12.403/11. De nada terá adiantado, assim, a criação de um amplo e variado leque de medidas cautelares diversas da prisão se, uma vez aplicadas e descumpridas, nada puder ser feito para neutralizar as situações de perigo do art. 282, I, do CPP. Portanto, tendo em conta que a própria eficácia das medidas cautelares diversas da prisão está condicionada, essencialmente, ao seu caráter coercitivo, de onde se extrai a importância da possibilidade de decretação da preventiva como ameaça constante que deve pairar sobre o acusado para a eventualidade de descumprimento injustificado das medidas do art. 319 do CPP, concluímos que, na hipótese do art. 282, § 4º, c/c art. 312, parágrafo único, a preventiva pode ser decretada independentemente da observância do art. 313 do CPP.45 Esse entendimento não acarreta qualquer violação ao princípio da homogeneidade. Isso porque a concessão de benefícios despenalizadores como a transação penal, suspensão condicional do processo, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, etc., nem sempre depende apenas do quantum de pena cominado ao delito. Com efeito, a concessão de tais benefícios sempre leva em consideração a análise das circunstâncias judiciais do acusado. A título de exemplo, não se admitirá a proposta de transação penal se os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que tal medida revela-se insuficiente (Lei nº 9.099/95, art. 76, §

2º, III). De modo semelhante, a proposta de suspensão condicional do processo não será apresentada ao acusado se ausentes os requisitos que autorizam a suspensão condicional da pena (Lei nº 9.099/95, art. 89, caput). De seu turno, a substituição por restritiva de direitos pode ser negada se acaso o juiz constatar que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição não seja suficiente (CP, art. 44, III). De mais a mais, não se pode esquecer que a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorre o descumprimento injustificado da restrição imposta (CP, art. 44, § 4º). Ora, se o descumprimento de uma pena restritiva de direitos autoriza a conversão em pena privativa de liberdade, idêntico raciocínio há de ser aplicado ao descumprimento injustificado de medida cautelar diversa da prisão, autorizando a decretação da prisão preventiva, independentemente da observância do art. 313 do CPP. Como se vê, a pena em abstrato do delito nem sempre é sinônimo de aplicação de tais benefícios. Ora, tendo em conta que a nova redação do art. 313 do CPP foi pensada exatamente para se impedir a decretação da preventiva nas hipóteses em que não se vislumbra a possibilidade de aplicação de pena de prisão ao final do processo, é de se concluir que, na hipótese de descumprimento injustificado das cautelares diversas da prisão, é bem provável que o acusado não faça jus aos institutos despenalizadores acima mencionados ao final do processo, já que suas circunstâncias são desfavoráveis. Logo, não há falar em desrespeito à homogeneidade na hipótese de decretação da preventiva. É nesse sentido a lição de Eugênio Pacelli de Oliveira. Segundo o autor, com o advento da Lei nº 12.403/11, a prisão preventiva poderá ser utilizada em três circunstâncias distintas: a) de modo autônomo, em qualquer fase da investigação, hipótese em que sua decretação estará condicionada à observância dos arts. 311, 312 e 313 do CPP; b) como conversão da prisão em flagrante (CPP, art. 310, II), que também está condicionada à observância dos arts. 311, 312 e 313 do CPP, e, por fim; c) de modo subsidiário, pelo descumprimento de cautelar diversa da prisão anteriormente imposta (CPP, art. 282, § 4º, c/c art. 312, parágrafo único), hipótese em que a preventiva poderá ser decretada independentemente das circunstâncias e hipóteses arroladas no art. 313 do CPP.46 Por fim, é oportuno destacar que o descumprimento injustificado das medidas cautelares diversas da prisão não caracteriza o crime de desobediência (CP, art. 330). Isso porque o próprio CPP (art. 282, § 4º) já prevê as consequências decorrentes do descumprimento das cautelares – substituição da medida, imposição de outra cumulativamente ou decretação da prisão preventiva –, sem fazer qualquer ressalva expressa quanto à possibilidade de responsabilização criminal pelo delito de desobediência. Quando a lei extrapenal não traz previsão expressa acerca da possibilidade de cumulação do crime de

desobediência com outras sanções extrapenais, como ocorre na hipótese em questão, é firme o entendimento jurisprudencial no sentido da impossibilidade de tipificação do referido delito.47

5.6. Revogabilidade e/ou substitutividade das medidas cautelares Como desdobramento de sua natureza provisória, a manutenção de uma medida cautelar depende da persistência dos motivos que evidenciaram a urgência da medida necessária à tutela do processo. São as medidas cautelares situacionais, pois tutelam uma situação fática de perigo. Desaparecido o suporte fático legitimador da medida, consubstanciado pelo fumus comissi delicti e pelo periculum libertatis, deve o magistrado revogar a constrição. Por isso é que se diz que a decisão que decreta uma medida cautelar sujeita-se à cláusula rebus sic stantibus, pois está sempre sujeita à nova verificação de seu cabimento, seja para eventual revogação, quando cessada a causa que a justificou, seja para nova decretação, diante do surgimento de hipótese que a autorize (CPP, art. 282, § 5º, c/c art. 316). Enfim, como toda e qualquer espécie de medida cautelar, sujeita-se a decisão que decreta as cautelares de natureza pessoal, inclusive a própria prisão cautelar, à cláusula da imprevisão, podendo ser revogada quando não mais presentes os motivos que a ensejaram, ou renovada se acaso sobrevierem razões que a justifiquem. Assim, como observa Badaró, uma vez decretada qualquer das medidas cautelares alternativas à prisão, mudanças do estado de fato subjacente ao momento de sua decretação ou mesmo o surgimento de novas provas que alterem o convencimento judicial sobre o fumus comissi delicti ou o periculum libertatis podem levar à necessidade de: 1) revogação da medida cautelar; 2) substituição da medida cautelar por outra, mais gravosa ou mais benéfica; 3) reforço da medida cautelar, por acréscimo de outra medida em cumulação; 4) atenuação da medida caultear, pela revogação de uma das medidas anteriormente imposta cumulativamente com outra.48 Exemplificando, encerrada a instrução criminal, se o juiz passa a ter dúvidas quanto à própria existência do crime, tem-se que o fumus comissi delicti deixou de existir. Impõe-se, pois, a revogação da custódia preventiva. Da mesma forma, suponha-se que uma prisão preventiva tenha sido decretada com base na conveniência da instrução criminal, porquanto o acusado estaria constrangendo determinada testemunha. Uma vez realizada a audiência una de instrução e julgamento, inclusive com a oitiva da referida testemunha, percebe-se que o motivo que deu origem à prisão deixa de existir. Mais uma vez, também será cabível a revogação da prisão preventiva, sem prejuízo, todavia, da imposição das medidas cautelares diversas da prisão, se acaso necessárias.49

Da mesma forma que, uma vez decretada a prisão cautelar, esta pode ser revogada, caso o juiz verifique a falta de motivo para que subsista, também é possível o contrário, ou seja, revogada a prisão preventiva, nada impede que, sobrevindo razões que a justifiquem, possa o magistrado decretá-la novamente. A superveniência de fato novo, provocado pelo acusado, que se encontrava em liberdade, seja por força de anterior revogação da prisão preventiva, seja por concessão de liberdade provisória, com ou sem a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, elimina a falta de justa causa, ensejando, por conseguinte, a cassação da liberdade concedida com a consequente decretação de nova segregação cautelar.50 A competência para revogar as cautelares recai, originariamente, sobre o mesmo órgão jurisdicional que decretou referida medida. Destarte, mesmo que um determinado Tribunal tenha atuado em sede recursal, ao apreciar um habeas corpus impetrado, por exemplo, contra a decretação da prisão cautelar, caberá ao magistrado de primeiro grau decidir, inicialmente, acerca do pedido de revogação da prisão preventiva decretada, sob pena de supressão de instância, levando em consideração a verificação da continuidade (ou não) dos motivos que autorizaram a decretação do cárcere ad custodiam. Caso esse magistrado conclua pela necessidade de manutenção da prisão preventiva, aí sim ter-se-á referido magistrado de 1º grau como autoridade coatora para fins de impetração de habeas corpus perante o respectivo tribunal. Em que pese o art. 282, § 5º, do CPP, nada dispor acerca da legitimidade para o requerimento da revogação ou substituição da medida cautelar, é certo que tal decisão pode ser proferida de ofício pelo juiz, ou mediante requerimento de qualquer das partes, seja da defesa, seja do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou mediante representação da autoridade policial. Exemplificando, se ao acusado tiver sido determinada a proibição de manter contato com pessoa determinada, a fim de assegurar a eficácia da instrução probatória, ouvida a testemunha, poderá a defesa requerer a revogação da medida, porquanto deixou de existir o fundamento que autorizava sua decretação. Apesar de a Lei nº 12.403/11 não ter previsto qualquer dispositivo expresso quanto ao controle permanente da subsistência das condições de aplicabilidade das medidas cautelares pessoais por parte da autoridade judiciária, especial atenção deve ser dispensada à Resolução Conjunta nº 1 do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, que foi editada com o objetivo de institucionalizar mecanismos de revisão periódica das prisões provisórias e definitivas. De acordo com o art. 1º da referida Resolução, as Unidades do Poder Judiciário e do Ministério Público, com competência em matéria criminal, infracional e de execução penal, implantarão mecanismos que permitam, com periodicidade mínima anual, a revisão da legalidade da manutenção das prisões

provisórias e definitivas, das medidas de segurança e das internações de adolescentes em conflito com a lei. Especificamente quanto à prisão provisória, a Resolução estabelece que a revisão consistirá na reavaliação de sua duração e dos requisitos que a ensejaram (art. 2º). Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, parece-nos que este art. 1º deve ser interpretado extensivamente, para se entender que a verificação com periodicidade mínima atual deve abranger não só as prisões provisórias, como todas as demais medidas cautelares. Na mesma linha, a Lei nº 12.714/12, com vigência 365 dias após a data de sua publicação, que se deu em data de 17/09/2012, também passou a dispor sobre um sistema informatizado de acompanhamento da execução das penas, das prisões cautelares e das medidas de segurança, cujos dados serão acompanhados pelo magistrado, pelo representante do Ministério Público e pelo defensor e estarão disponíveis à pessoa presa ou custodiada. Por força do art. 2º da Lei nº 12.714/12, tal sistema deve conter o registro dos seguintes dados e informações: I – nome, filiação, data de nascimento e sexo; II – data da prisão ou da internação; III – comunicação da prisão à família e ao defensor; IV – tipo penal e pena em abstrato; V – tempo de condenação ou da medida aplicada; VI – dias de trabalho ou estudo; VII – dias remidos; VIII – atestado de comportamento carcerário expedido pelo diretor do estabelecimento prisional; IX – faltas graves; X – exame de cessação de periculosidade, no caso de medida de segurança; e XI – utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado. Consoante disposto no art. 4º da referida Lei, esse sistema informatizado deve conter ferramentas que: I – informem as datas estipuladas para: a) conclusão do inquérito; b) oferecimento da denúncia; c) obtenção da progressão de regime; d) concessão do livramento condicional; e) realização do exame de cessação de periculosidade; e f) enquadramento nas hipóteses de indulto ou de comutação de pena; II – calculem a remição da pena; e III – identifiquem a existência de outros processos em que tenha sido determinada a prisão do réu ou acusado. Aliás, segundo o art. 4º, § 1º, da Lei nº 12.714/12, as datas mencionadas no inciso I do art. 4º devem ser informadas tempestiva e automaticamente, por aviso eletrônico, ao Ministério Público, ao Defensor e ao magistrado responsável pela investigação criminal, processo penal ou execução da pena ou cumprimento da medida de segurança, a fim de que possa analisar o cumprimento das condições legalmente previstas para soltura ou concessão de outros benefícios à pessoa presa ou custodiada. Em relação ao status do agente após a revogação de sua prisão preventiva, convém esclarecer que o mesmo passará a gozar da mesma liberdade anterior à decretação da medida. Em outras palavras, revogada a prisão preventiva, o indivíduo passa a gozar de liberdade plena, nos mesmos moldes daquele acusado que não foi preso em flagrante, a não ser que, com base no poder geral de cautela, alguma

medida inominada lhe seja imposta. A revogação da prisão preventiva é um provimento de urgência, marcado pela sumariedade formal. Não faz coisa julgada material. No entanto, não é decretado com base na aparência, além de não ser uma medida referível. Logo, não se trata de medida cautelar nem antecipatória, mas sim de uma medida urgente, baseada no poder de polícia da autoridade judiciária.51 Se o fundamento que deu ensejo à revogação da prisão preventiva de um dos acusados não tiver como fundamento argumento de caráter exclusivamente pessoal, os efeitos da decisão serão extensivos aos demais acusados, por meio do denominado efeito extensivo, constante do art. 580 do CPP.52 Conquanto a Lei da prisão temporária (Lei nº 7960/89) tenha deixado de prever a possibilidade de sua revogação, tal lacuna pode ser preenchida por meio da analogia. Assim, se, no curso da investigação, a cautela não se mostrar mais necessária, a prisão temporária deixa de possuir sustentáculo, não devendo, portanto, persistir. Deve, portanto, ser objeto de revogação, nos exatos termos do art. 316 do CPP.53 Apesar de entendermos que a utilização da expressão revogação da prisão preventiva só deva ser usada para as hipóteses em que, num primeiro momento, havia motivo para a decretação da medida, o qual, posteriormente, deixou de existir, convém destacar que a expressão revogação também é usada pelos Tribunais quando caracterizada qualquer falha de motivação do decreto prisional em apontar, baseada em elementos objetivos dos autos e de modo específico para o caso concreto, os requisitos essenciais e legitimadores da prisão preventiva. Nesse sentido, confira-se: “O ato judicial que decreta a prisão preventiva, diz a lei, bem como o ato que a revoga, ‘será sempre fundamentado’. No caso, faltaram ao decreto de imposição da preventiva os indispensáveis fundamentos, pois levou-se em conta apenas a gravidade abstrata dos fatos penais noticiados. Habeas corpus deferido para ser revogada a prisão preventiva” (nosso grifo).54 Com a devida vênia, pensamos que revogação da prisão preventiva não pode ser confundida com a sua cassação (ou anulação). Para vícios de legalidade pertinentes à prisão preventiva, tais como ausência de fundamentação, o instrumento próprio é a sua cassação, anulação, por meio de um habeas corpus objetivando o relaxamento da prisão. Destina-se a revogação ao afastamento de prévia prisão cautelar decretada legalmente, mas cujos pressupostos autorizadores deixaram de existir.

5.7. Recursos cabíveis 5.7.1. Em favor da acusação

De acordo com o art. 581, inciso V, in fine, do CPP, caberá recurso no sentido estrito da decisão que indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante. Logo, tal instrumento de impugnação também se revela adequado contra a decisão que indefere requerimento de medida cautelar diversa da prisão ou revoga constrição anteriormente imposta. É bem verdade que a Lei nº 12.403/11 silenciou acerca dos recursos cabíveis quando se tratar de medidas cautelares diversas da prisão. No entanto, a despeito do silêncio do legislador, pensamos ser possível interpretar-se extensivamente o rol do art. 581 do CPP, até mesmo porque, à época em que o estatuto processual penal entrou em vigor – 1º de janeiro de 1942 – sequer era concebida a existência de medidas cautelares diversas da prisão.55 Se a autoridade policial representar no sentido de ser decretada a prisão preventiva, e o magistrado deixar de fazê-lo, o delegado de polícia não terá legitimidade para interpor RESE. O recurso só pode ser interposto se indeferido requerimento formulado pelo Ministério Público, pelo querelante ou pelo assistente, sendo a legitimidade deste último restrita à fase processual. Interposto o recurso em sentido estrito, será necessária a intimação do acusado para apresentar contrarrazões? Como se sabe, nas hipóteses de não recebimento da peça acusatória, interposto o RESE pela acusação com base no art. 581, I, do CPP, deve o magistrado intimar o acusado para oferecer contrarrazões, tal qual disposto na súmula nº 707 do STF. No caso de RESE interposto contra o indeferimento do requerimento de medidas cautelares, deve ser aplicado o mesmo raciocínio, tal qual explicitado pelo próprio art. 282, § 3º, do CPP, que passou a assegurar o contraditório prévio à decretação das medidas cautelares. O contraditório prévio também deve ser respeitado por ocasião da interposição do RESE, assegurando-se ao acusado a possibilidade de apresentar contrarrazões recursais, salvo na hipótese de risco de esvaziamento da eficácia da medida cautelar. De fato, o próprio art. 282, § 3º, do CPP, ressalva os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, ressalva esta onde se insere eventual pedido de prisão preventiva. Nesse caso, a fim de se preservar a eficácia e utilidade da medida cautelar pretendida, não se deve assegurar ao acusado a oportunidade de tomar conhecimento da interposição do RESE.56 Se é verdade que cabe RESE em face da decisão que indefere requerimento de medidas cautelares, também é verdade que, sob um ponto de vista prático, a depender do caso concreto, é muito mais útil e eficaz que o Parquet obtenha novos elementos de informação quanto à autoria e materialidade, formulando novo pedido ao magistrado. De fato, optando o Ministério Público pela interposição de um recurso em sentido estrito, a demora no julgamento do recurso traria prejuízo irreparável às

investigações, esvaziando por completo a utilidade da medida cautelar caso fosse decretada posteriormente pelo juízo ad quem. Este recurso em sentido estrito interposto contra a decisão que indefere requerimento de medida cautelar ou revoga constrição anteriormente imposta não é dotado de efeito suspensivo. Isso significa dizer que, uma vez revogada a medida cautelar, por exemplo, a prisão preventiva, mesmo que o RESE seja interposto, o preso será colocado imediatamente em liberdade. Nesse caso, parece-nos ser plenamente possível que o legitimado possa impetrar mandado de segurança objetivando a concessão de efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito, mantendo-se, no exemplo citado, a prisão do acusado. Este entendimento é reforçado pelo disposto no art. 5º, II, da Lei nº 12.016/09, que, interpretado a contrario sensu, dispõe que o mandado de segurança deve ser concedido quando se tratar de decisão judicial da qual não caiba recurso com efeito suspensivo.57

5.7.2. Em favor do acusado O Código de Processo Penal não prevê o cabimento de recurso contra a decisão que decreta a prisão preventiva e/ou quaisquer das medidas cautelares diversas da prisão, nem tampouco contra a decisão que indefere o pedido formulado pela defesa de revogação e/ou substituição da medida cautelar. Não obstante, o indivíduo (ou qualquer pessoa) poderá impetrar ordem de habeas corpus. À primeira vista, poder-se-ia pensar que o habeas corpus somente seria cabível quando tivesse havido a decretação da prisão preventiva. Porém, não se pode afastar o cabimento do writ para as demais medidas cautelares de natureza pessoal. Em primeiro lugar, porque a decretação de quaisquer das medidas cautelares de natureza pessoal acarreta algum tipo de constrangimento à liberdade de locomoção. Segundo, porque as medidas cautelares de natureza pessoal só podem ser adotadas em relação à infração penal à qual seja cominada, isolada, ou alternativamente, pena privativa de liberdade. Por fim, não se pode esquecer que o descumprimento injustificado de uma das medidas cautelares diversas da prisão pode ensejar a conversão em prisão preventiva (art. 282, § 4º).58 Portanto, a inobservância dos elementos do inciso I do art. 282 para a decretação da cautelar, ou do inciso II para a escolha de sua qualidade, ou a ausência de fundamentação na sua aplicação enseja a utilização de habeas corpus, mesmo que a medida cautelar diversa da prisão não restrinja completamente a liberdade de locomoção do agente, haja vista que, diante do disposto no § 4º do art. 282 do CPP, o descumprimento das condições estabelecidas pode ensejar a decretação da prisão. Evidente, portanto, o interesse de agir na utilização do habeas corpus para impugnar eventual decisão relativa à decretação de medidas cautelares de natureza pessoal, já que delas pode resultar potencial constrangimento ilegal à

liberdade de locomoção.59 Outrossim, se a medida cautelar de natureza pessoal for decretada na decisão de pronúncia, caberá RESE contra tal decisão, com fundamento no art. 581, inciso IV, do CPP. Por sua vez, se a medida for decretada no bojo da sentença condenatória, o recurso oponível será o de apelação, ex vi do art. 593, inciso I, do CPP. No entanto, a despeito da previsão de recursos contra a pronúncia e contra a sentença condenatória, nada impede que o interessado impetre imediatamente um habeas corpus questionando a medida cautelar, por ser remédio constitucional mais célere na tutela da liberdade de locomoção, sendo inadmissível que normas infraconstitucionais limitem o cabimento do writ (CF, art. 5º, LXVIII).

5.8. Duração e extinção das medidas cautelares de natureza pessoal Nada disse a Lei nº 12.403/11 quanto ao prazo de duração das medidas cautelares de natureza pessoal. O problema, como se percebe, assemelha-se à ausência de previsão de prazo de duração da prisão preventiva.60 Por ora, destacamos apenas que, em se tratando de medidas cautelares diversas da prisão, o prazo de sua duração deve ser mais dilatado quando comparado ao da prisão. Na verdade, há uma relação inversa entre a gravidade da restrição à liberdade de locomoção e o prazo de sua manutenção, ou seja, quanto mais grave a restrição aos direitos fundamentais do acusado, menor deve ser o prazo de duração da medida cautelar.61 No tocante à extinção das medidas cautelares diversas da prisão, é certo dizer que, na hipótese de sentença condenatória com trânsito em julgado, tendo em conta que o acusado deverá dar início ao cumprimento da pena definitiva, a medida provisória deverá ser extinta. Essa extinção também deverá ocorrer automaticamente nos casos de arquivamento do inquérito policial, rejeição da peça acusatória, extinção da punibilidade ou, ainda, na hipótese de sentença absolutória, tal qual disposto no art. 386, parágrafo único, II, do CPP. Em tais situações, a medida cautelar deve ser cassada de imediato, ainda que haja recurso da acusação, já que esta impugnação não é dotada de efeito suspensivo.

5.9. Detração Como se sabe, por força do art. 42 do Código Penal, computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no exterior, e o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. A detração consiste, portanto, no desconto, da pena final aplicada, do tempo em que o acusado ficou preso cautelarmente.

Nada disse a Lei nº 12.403/11 quanto à possibilidade de detração no caso de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, ou seja, se o tempo de cumprimento das medidas cautelares diversas da prisão durante o curso da persecução penal deve (ou não) ser descontado do quantum de pena aplicado ao final do processo. Inicialmente, parece-nos que, havendo semelhança e homogeneidade entre a medida cautelar aplicada no curso do processo e a pena imposta ao acusado na sentença condenatória irrecorrível, é plenamente possível a detração. A título de exemplo, supondo que tenha sido imposta ao acusado a medida cautelar de recolhimento domiciliar no período noturno, se acaso for condenado ao cumprimento da pena restritiva de direitos de limitação de final de semana, não temos dúvida quanto à possibilidade de detração, já que a cautelar guarda certa similitude com a pena definitiva. Problema maior diz respeito à possibilidade de detração da pena privativa de liberdade aplicada ao final do processo. Em se tratando de medidas cautelares diversas da prisão que acarretam a restrição completa à liberdade de locomoção, pensamos não haver qualquer óbice à detração. Logo, na hipótese de internação provisória do inimputável (CPP, art. 319, VII) e prisão domiciliar (CPP, arts. 317 e 318), o tempo referente ao cumprimento da cautelar deve ser descontado da pena definitiva aplicada ao agente. Todavia, quanto às demais medidas cautelares, como não há restrição absoluta à liberdade de locomoção e como elas não guardam homogeneidade com uma possível pena de prisão a ser aplicada ao final do processo, revela-se inviável a aplicação do art. 42 do Código Penal. Mesmo antes do advento da Lei nº 12.403/11, os Tribunais Superiores já tiveram a oportunidade de analisar discussão semelhante, porém no tocante à possibilidade de ser levado em consideração, para fins de detração, o lapso temporal referente ao período em que o acusado permanecera em gozo de liberdade provisória. Em caso concreto referente à condenação à pena de 9 (nove) anos de reclusão e 3 (três) meses de detenção, no qual foi concedida liberdade provisória com os ônus de pagamento de fiança, comparecimento quinzenal em juízo e necessidade de autorização judicial para se ausentar do distrito da culpa, concluiu o Supremo que não seria possível a detração penal considerando-se o lapso em que o acusado esteve em liberdade provisória, por ausência de previsão legal, já que o art. 42 do CP prevê o cômputo de período relativo ao cumprimento de pena ou de medida restritiva de liberdade.62 Certamente, este será o entendimento que irá acabar prevalecendo, ou seja, caso a medida cautelar diversa da prisão não acarrete restrição completa à liberdade de locomoção, não será possível a detração.

Não obstante, nas hipóteses em que o acusado se sujeitar à imposição de medidas cautelares extremamente gravosas (v.g., monitoramento eletrônico, proibição de ausentar-se da comarca, etc.), parece-nos extremamente desarrazoado não se conceder nenhum benefício àquele que cumpriu a medida cautelar por um longo período, até mesmo como forma de compensação decorrente dos gravames inerentes a esse castigo antecipado. A título de exemplo, suponha-se que determinado acusado tenha cumprido cumulativamente as medidas cautelares de proibição de se ausentar da comarca e monitoramento eletrônico durante 5 (cinco) anos. Seria possível simplesmente desconsiderar esse lapso temporal por ocasião do cumprimento do tempo de prisão penal? Será que, nesse caso, não seria justo descontar ao menos uma parte do tempo de restrição parcial de sua liberdade de locomoção? Para aqueles que dizem que tal lapso temporal não deve ser computado para fins de possível detração, criar-se-ia situação de absoluta desigualdade em relação àquele que não cumpriu nenhuma medida cautelar durante o curso da persecução penal. Exemplificando, tanto o acusado que cumpriu 5 (cinco) anos de monitoramento eletrônico e proibição de ausentar-se da comarca, quanto aquele que não esteve submetido a nenhuma medida cautelar durante o mesmo período, não terão nenhum tempo a descontar da prisão penal. Isso servirá como fator de evidente desestímulo aos acusados que cumprem as medidas cautelares, já que saberão, de antemão, que nenhum benefício será recebido por tal comportamento. Nesse caso, admitida a possibilidade de detração, ainda que não haja semelhança entre a medida cautelar e a pena definitiva aplicada ao final do processo, surge um outro problema: qual o critério a ser utilizado? Seria possível descontarmos um dia de pena de prisão para cada dia de monitoramento eletrônico? Seria possível descontarmos um dia de pena de prisão para cada dia de proibição de ausentar-se da comarca? Certamente que não, já que o gravame de tais medidas não se equipara a um dia de prisão. Portanto, de lege ferenda, pensamos que deve ser trabalhado critério de detração semelhante ao da remição, constante do art. 126 da LEP. Ou seja, para cada 03 (três) dias de cumprimento da medida cautelar diversa da prisão, deverá ser descontado um dia de pena do agente. Esse critério de remição, todavia, deve guardar relação com a gravidade da medida cautelar diversa da prisão. Assim, se a utilização do monitoramento eletrônico por 3 (três) dias pode dar ensejo a um dia a menos de prisão, certamente há de ser pensado outro critério para medidas cautelares menos gravosas.63

CAPÍTULO II

PRISÃO 1. CONCEITO DE PRISÃO E SEU FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL A palavra “prisão” origina-se do latim prensione, que vem de prehensione (prehensio, onis), que significa prender. Nossa legislação não a utiliza de modo preciso. De fato, o termo “prisão” é encontrado indicando a pena privativa de liberdade (detenção, reclusão, prisão simples), a captura em decorrência de mandado judicial ou flagrante delito, ou, ainda, a custódia, consistente no recolhimento de alguém ao cárcere, e, por fim, o próprio estabelecimento em que o preso fica segregado (CF, art. 5º, inciso LXVI; CPP, art. 288, caput). No sentido que mais interessa ao direito processual penal, prisão deve ser compreendida como a privação da liberdade de locomoção, com o recolhimento da pessoa humana ao cárcere, seja em virtude de flagrante delito, ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, seja em face de transgressão militar ou por força de crime propriamente militar, definidos em lei (CF, art. 5º, LXI).

2. ESPÉCIES DE PRISÃO No ordenamento jurídico pátrio há, fundamentalmente, 3 (três) espécies de prisão: a) prisão extrapenal: tem como subespécies a prisão civil e a prisão militar; b) prisão penal, também conhecida como prisão pena ou pena: é aquela que decorre de sentença condenatória com trânsito em julgado; c) prisão cautelar, provisória, processual ou sem pena : tem como subespécies a prisão em flagrante,64 a prisão preventiva e a prisão temporária. Com a reforma de 2008 (Lei nº 11.689/08 e Lei nº 11.719/08), foram expressamente extintas as prisões decorrentes de pronúncia e de sentença condenatória recorrível, outrora previstas como espécies autônomas de prisão cautelar. A Lei nº 12.403/11, que alterou o título IX do Livro I do CPP, reitera esse entendimento. A nova redação do art. 283, caput, do CPP passa a dispor que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de

sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Como se percebe, o dispositivo indica as espécies de prisão admitidas no âmbito criminal: a prisão em flagrante, a prisão temporária, a prisão preventiva, espécies de prisão cautelar, e a prisão decorrente de sentença penal condenatória com trânsito em julgado, chamada pela doutrina de prisão penal.65

3. PRISÃO EXTRAPENAL 3.1. Prisão civil 3.1.1. Prisão civil do devedor de alimentos e do depositário infiel Prisão civil é aquela decretada para fins de compelir alguém ao cumprimento de um dever civil. Pelo menos de acordo com a Constituição Federal, a decretação dessa prisão civil seria possível em duas hipóteses: no caso do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia,66 e também nas hipóteses do depositário infiel (art. 5º, LXVII). Importante notar que a prisão civil por dívida não decorre diretamente do art. 5º, LXVII, da Constituição Federal, mas sim da legislação infraconstitucional. Na verdade, o preceito constitucional em questão apenas autoriza a possibilidade de previsão legal de prisão civil nas duas hipóteses citadas.67 Em que pese o teor da Carta Magna, possibilitando a prisão civil do devedor de alimentos e a do depositário infiel, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), incorporada ao ordenamento pátrio por meio do Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, estabelece em seu art. 7º, § 7º, que “ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”. Como o Pacto de São José da Costa Rica ressalva apenas a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos, passou-se a se questionar se a prisão civil do depositário infiel ainda teria lugar no ordenamento pátrio. Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que a prisão civil do devedor fiduciante, nas condições em que prevista pelo DL nº 911/69 (Art. 4º), revestia-se de plena legitimidade constitucional, além de não transgredir o sistema de proteção instituído pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Entendia a Suprema Corte que os tratados internacionais, necessariamente subordinados à autoridade da Constituição da República, não podiam legitimar interpretações que restringissem a eficácia jurídica das normas constitucionais. A possibilidade jurídica de o Congresso Nacional instituir a prisão civil no caso de infidelidade depositária teria fundamento na própria

Constituição Federal (art. 5º, LXVII).68 Recentemente, todavia, houve uma mudança de orientação do Supremo Tribunal Federal quanto ao status normativo de tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento pátrio, o que, consequentemente, afetou a validade da prisão civil do depositário infiel. A partir do julgamento do RE nº 466.343/SP, o Supremo passou a entender que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, o que torna inaplicável a legislação infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação. Portanto, desde a ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 7º, 7), não há mais base legal para a prisão civil do depositário infiel. Ressaltou-se, assim, que o Pacto de São José da Costa Rica não implicaria a derrogação da Constituição Federal, mas resultaria no afastamento do arcabouço normativo das regras comuns alusivas ao depósito.69 Inicialmente, o raciocínio desenvolvido pelo Supremo no RE 466.343/SP limitou-se ao reconhecimento da invalidade da prisão civil do alienante fiduciário, e não das demais hipóteses de depositário infiel.70 Posteriormente, no entanto, a Suprema Corte concluiu pelo afastamento de toda e qualquer prisão civil do depositário infiel, seja nas hipóteses de alienação fiduciária, seja nas hipóteses de depósito judicial. Com a introdução do Pacto de São José da Costa Rica no ordenamento jurídico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel.71 Seguindo esse raciocínio, o Supremo Tribunal Federal averbou expressamente a revogação da Súmula 619 do STF.72 Além disso, a fim de por fim à controvérsia em torno da prisão civil do depositário infiel, o plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou, no dia 16 de dezembro de 2009, a edição da súmula vinculante nº 25, com o seguinte teor: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. No mesmo caminho, o STJ editou a súmula nº 419, que dispõe: “Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel”. Logo, subentende-se que deixaram de ter validade as súmulas 304 e 305 do STJ.73 Hoje, portanto, não há mais espaço para a decretação da prisão civil do depositário infiel, seja nos casos de alienação fiduciária, seja em contratos de depósito, ou, ainda, nos casos de depósito judicial, na medida em que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, cujo status normativo supralegal a coloca abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna, produziu a invalidade das normas

infraconstitucionais que dispunham sobre tal espécie de prisão civil.

3.1.2. Prisão do falido O revogado Decreto-Lei nº 7.661/45 (antiga Lei de Falências) previa a denominada prisão do falido em seu art. 35 e parágrafo único; a prisão do devedor, no art. 60, § 1º; e a do síndico no art. 69, § 5º. Quanto ao tema, já havia posição firmada nos Tribunais Superiores segundo a qual essa espécie de prisão não havia sido recepcionada pela Constituição Federal, porque em confronto com a disposição constante do art. 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal. É esse, aliás, o teor da Súmula nº 280 do Superior Tribunal de Justiça: “O art. 35 do Decreto-Lei n° 7.661, de 1945, que estabelece a prisão administrativa, foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do art. 5° da Constituição Federal de 1988”.74 A nova lei de falência (Lei nº 11.101/05) deixou de admitir a prisão nas hipóteses acima mencionadas, dispondo em seu art. 99 que “A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações (...) VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crimes definidos nesta Lei”. Como se percebe, pela nova lei de falência, a prisão do falido ou dos administradores deixa de ser considerada espécie de prisão administrativa ou civil para ser considerada espécie de prisão preventiva, ficando sua decretação sujeita à observância dos pressupostos e requisitos estabelecidos entre os arts. 311 e 315 do CPP. Em que pese a nova lei de falências prever a decretação de prisão preventiva, já vem surgindo certa controvérsia na doutrina acerca da constitucionalidade do dispositivo constante do art. 99, inciso VII, da Lei nº 11.101/05, haja vista permitir que a prisão preventiva seja decretada pelo juiz falimentar, portanto, por um juiz cível, e não por um juiz criminal. De um lado, parte da doutrina considera ser possível a decretação da prisão preventiva pelo juiz da falência, mesmo não sendo ele o juiz com competência criminal. Nessa linha de raciocínio, para Denílson Feitoza, cuida-se de autoridade competente para a decretação da referida prisão cautelar, em fiel observância ao princípio do juiz natural. Eventual argumento de que se trata de juiz cível decretando prisão processual penal não deve prosperar, pois a Lei nº 11.101/05 prevê que, quanto à prisão preventiva por crimes previstos na Lei, o juiz da falência tem competência criminal.75

A nosso ver, o art. 99, inciso VII, da Lei nº 11.101/05, é incompatível com o art. 5º, incisos LXI e LXVII, da Constituição Federal, porquanto permite que, no cível, o juiz determine a prisão preventiva do falido como efeito da sentença que decreta a falência, sem que haja ação penal, pois esta será oferecida no juízo criminal e não perante o Juízo de falência (Lei nº 11.101/05, art. 187, caput). Tendo em conta que a prisão preventiva é espécie de prisão cautelar que visa assegurar a eficácia das investigações ou do processo criminal, não se pode admitir que essa medida cautelar seja decretada por autoridade judiciária desprovida de competência criminal para processar e julgar os crimes falimentares supostamente praticados pelo falido ou pelo administrador. Portanto, pensamos que subsiste a possibilidade de decretação da prisão preventiva, mas desde que decretada pela autoridade judiciária competente para processar e julgar os crimes falimentares.76

3.2. Prisão administrativa A prisão administrativa pode ser conceituada como espécie de prisão decretada por autoridade administrativa com o objetivo de compelir alguém a cumprir um dever de direito público. Com a superveniência da Constituição de 1988, e a previsão de que ninguém será preso sem prévia autorização judicial, ressalvadas as hipóteses de flagrante delito, transgressão militar e crime propriamente militar (CF, art. 5º, LXI), surgiu intensa controvérsia quanto à subsistência dessa espécie de prisão no ordenamento pátrio. Inicialmente, cabe lembrar que, nas hipóteses de Estado de Defesa (CF, art. 136, § 3º) e de Estado de Sítio (CF, art. 139, incisos I e II), autoridades não judiciárias poderão decretar restrições à liberdade de locomoção independentemente de prévia autorização judicial. À exceção desses momentos de anormalidade, antes do advento da Lei nº 12.403/11, parte da doutrina entendia que, mesmo após a Constituição de 1988, ainda seria possível a prisão administrativa, desde que decretada por uma autoridade judiciária. Segundo essa posição doutrinária, a prisão administrativa (CPP, antiga redação do art. 319) teria cabimento contra remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com os dinheiros a seu cargo, a fim de compeli-los a que o fizessem,77 contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto em porto nacional,78 contra estrangeiro ou brasileiro naturalizado, nos procedimentos relativos à deportação, expulsão e extradição, quando a lei a admitisse (Lei nº 6.815/80, arts. 61, 69 e 81). Todas essas prisões não podiam decorrer de mera dívida civil, pois a Constituição Federal estabelece que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de

obrigação alimentícia e a do depositário infiel (art. 5º, LXVII). No entanto, caso a conduta seja prevista como infração penal, é cabível a prisão penal por dívidas, decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado, assim como a prisão cautelar, desde que presentes os requisitos legais. Com a devida vênia, sempre pensamos que, diante da Constituição de 1988, e à exceção das hipóteses do Estado de Defesa e do Estado de Sítio, não havia mais espaço para a prisão administrativa no ordenamento pátrio. Se a Carta Magna determina que, pelo menos em regra, a prisão de alguém depende de prévia autorização judicial, não se pode argumentar no sentido da subsistência da prisão administrativa. A hipótese do inciso II do art. 319 do CPP somente pode ocorrer no curso de processo de extradição, mas desde que comprovada a necessidade da medida cautelar para salvaguardar a eficácia do procedimento extradicional. Portanto, no ordenamento pátrio, não há qualquer prisão administrativa, a não ser nos casos de prisão disciplinar, que serão estudadas a seguir. Logo após a entrada em vigor da Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se pela não recepção da prisão administrativa. Para a Suprema Corte, por força do disposto no inciso LXI do art. 5º da Carta Magna, deixou de ser permitida a prisão administrativa.79 Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, pensamos que a discussão em torno da subsistência da denominada prisão administrativa chega ao fim. Isso porque o Capítulo V do Título IX do Livro I do CPP, que versava sobre a prisão administrativa, doravante passa a tratar das outras medidas cautelares. Além disso, os arts. 319 e 320 do CPP, que dispunham sobre a prisão administrativa, agora passarão a dispor sobre medidas cautelares de natureza pessoal distintas da prisão cautelar. Se não bastasse o fim do Capítulo do CPP que versava sobre a prisão administrativa, a nova redação conferida ao art. 283 do CPP não faz menção à prisão administrativa, limitando-se a dizer que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

3.2.1. Prisão do estrangeiro para fins de extradição, expulsão e deportação O inciso LXI do art. 5º da Constituição Federal prevê que, à exceção dos casos de flagrante delito, transgressões militares e crimes propriamente militares definidos em lei, a privação da liberdade de locomoção só poderá ocorrer mediante ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária

competente. Por consequência, sempre se entendeu que os dispositivos legais do Estatuto do Estrangeiro que, em sua redação original, atribuíam ao Ministro da Justiça o poder de decretar a prisão do estrangeiro para fins de extradição, expulsão e deportação, não haviam sido recepcionados pela Carta Magna. A prisão do estrangeiro para fins de extradição só poderá ser decretada pelo Ministro Relator do Supremo Tribunal Federal, por ser a Suprema Corte o órgão jurisdicional competente para processar e julgar, originariamente, a extradição solicitada por estado estrangeiro (art. 102, I, g, da CF). Por isso, mesmo antes da vigência da Lei nº 12.878/13, sempre se entendeu que o art. 81 da Lei nº 6.815/80, cuja redação original atribuía ao Ministro da Justiça o poder de decretar a prisão do extraditando, não fora recepcionado pela Constituição Federal, porquanto incompatível com o inciso LXI do art. 5º.80 Com a entrada em vigor da Lei nº 12.878 em data de 05 de novembro de 2013, esse entendimento doutrinário e jurisprudencial acabou sendo positivado pelo legislador. Por força da nova redação conferida ao art. 82, caput, da Lei nº 6.815/80, o Estado interessado na extradição poderá, em caso de urgência e antes da formalização do pedido de extradição, ou conjuntamente com este, requerer a prisão cautelar do extraditando por via diplomática ou, quando previsto em tratado, ao Ministério da Justiça, que, após exame da presença dos pressupostos formais de admissibilidade exigidos nesta Lei ou em Tratado, representará ao Supremo Tribunal Federal.81 Como se percebe, a análise do Ministro da Justiça está restrita à presença dos pressupostos formais de admissibilidade do pedido – notícia do crime cometido e fundamentação –, recaindo sobre o STF a competência para deliberar acerca da necessidade da decretação da prisão preventiva do estrangeiro para fins de extradição. Afinal, se recai sobre o Supremo a competência para processar e julgar a extradição solicitada por estado estrangeiro, é evidente que também recai sobre ele a competência para a decretação de eventuais medidas cautelares que se fizerem necessárias para resguardar a eficácia do processo de extradição, como, por exemplo, a prisão preventiva do extraditando. Esta prisão preventiva para fins de extradição visa assegurar a efetividade do processo extradicional. Sua importância se dá pelo fato de que seria impossível para o país que pretende julgar um criminoso apresentar pedido de extradição para um determinado Estado onde o procurado foi localizado, mas, logo após, este fugir para outro país. Também de nada adiantaria conceder um pedido de extradição, mas, na hora de entregar o estrangeiro ao Estado requerente, não estar com ele em mãos. O Estado estrangeiro poderá requerer a prisão cautelar em conjunto com o pedido de extradição ou

até mesmo antes de sua formalização. No caso de a prisão cautelar ser requerida antes da formalização do pedido de extradição, uma vez executada a prisão do extraditando, o Estado estrangeiro terá o prazo de 90 (noventa) dias para formalizar o pleito extradicional. Se isso não ocorrer, o extraditando deverá ser colocado em liberdade, não se admitindo novo pedido de prisão cautelar pelo mesmo fato sem que a extradição haja sido devidamente requerida (Lei nº 6.815/80, art. 82, §§ 3º e 4º, com redação dada pela Lei nº 12.878/13).82 Há alguns anos, era firme o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que a prisão do estrangeiro era verdadeiro requisito de procedibilidade da ação extradicional. A propósito, basta atentar para o quanto disposto no art. 84 da Lei nº 6.815/80, que dispõe que, efetivada a prisão do extraditando com base em ordem do Ministro da Justiça, tal prisão perduraria até o julgamento final do STF, não sendo admitida a liberdade vigiada, a prisão domiciliar, nem tampouco a prisão albergue. Assim, à exceção da prisão decretada antes da formalização do pedido de extradição, que teria eficácia temporal limitada de 90 (noventa) dias, aquela decretada a partir do ajuizamento da ação de extradição passiva deveria durar todo o processo extradicional. Nesse contexto, eventual excesso de prazo ocorrido em relação à prisão cautelar do extraditando ficaria descaracterizado pelo início da ação de extradição passiva, uma vez que o súdito estrangeiro deveria ficar obrigatoriamente à disposição do STF até o julgamento final.83 Hoje, no entanto, esse entendimento vem sendo mitigado pelo próprio Supremo, que tem admitido que o extraditando seja posto em liberdade quando não houver nos autos risco processual ou à coletividade pelo fato em si da liberdade do agente. Em casos excepcionais, o STF vem considerando que a prisão do extraditando não é uma condição sine qua non do processo de extradição, estando sua decretação condicionada à observância dos requisitos para a decretação da prisão preventiva, constantes do art. 312 do CPP. Por isso, tal medida já vem sendo chamada de prisão preventiva para fins de extradição (PPE). Na dicção da Suprema Corte, apesar da necessidade das devidas cautelas em casos de relaxamento ou de concessão de liberdade provisória, é desproporcional o tratamento que vinha sendo dado ao instituto. Na prisão preventiva para extradição (PPE), também se impõe a observância dos requisitos do art. 312 do CPP, sob pena de expor o extraditando à situação de desigualdade em relação aos nacionais que respondem a processos criminais no Brasil. A PPE deve ser analisada caso a caso, e a ela deve ser atribuído limite temporal, compatível com o princípio da proporcionalidade.84 De se notar, então, o quanto foi tímido o legislador da Lei nº 12.878/13 ao estabelecer nova disciplina à prisão cautelar para fins de extradição. Se, de um lado, teve o cuidado de alterar o Estatuto do

Estrangeiro para dispor expressamente que a prisão cautelar poderá ser decretada apenas pelo Supremo Tribunal Federal, do outro, não teve o mesmo zelo para dispor que tal prisão jamais poderá ser decretada de maneira automática como mera consequência do ajuizamento da ação de extradição passiva, devendo ser utilizada apenas quando estritamente necessária, e desde que presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis previstos no art. 312 do CPP. De todo modo, não obstante o silêncio do legislador, o ideal é concluir que, independentemente do momento em que a prisão cautelar for pleiteada pelo Estado estrangeiro – antes da formalização do pedido de extradição ou em conjunto com este –, sua decretação jamais deverá ser compreendida como consequência lógica e inexorável da formalização do pedido de extradição. Por fim, convém ressaltar que, para fins de extradição, deve ser observado o requisito da dupla tipicidade, que exige que a conduta atribuída ao extraditando, considerando o tempo de sua prática, esteja simultânea e juridicamente qualificada como crime tanto no Brasil quanto no Estado estrangeiro interessado. Por isso, em caso concreto apreciado pela 2ª Turma do Supremo, concluiu-se pelo indeferimento do pedido de prisão para fins de extradição, porquanto a prática delituosa imputada ao extraditando de invasão de dispositivo informático cometido nos EUA teria ocorrido em 2011, anteriormente, portanto, à vigência da Lei nº 12.737/12, que acrescentou referido delito ao art. 154-A do Código Penal.85 Superada a análise da prisão cautelar para fins de extradição, convém lembrar que a deportação funciona como espécie de sanção administrativa que não impede o posterior retorno do estrangeiro ao Brasil, sendo imposta nos casos de irregularidade ou clandestinidade da situação fática do alienígena em território nacional. Não é exigida nocividade ou periculosidade para tal providência. A irregularidade na permanência do estrangeiro ocorre quando seu visto está expirado ou deficiente, por exemplo. Já a clandestinidade sobrevém frente à inexistência de qualquer documentação legal quando da entrada do alienígena no Brasil, ou seja, o ingresso é feito às ocultas. A concessão de prazo para a saída voluntária do estrangeiro é possível somente nos casos dos irregulares. Quanto aos clandestinos, a infração prevista no art. 125, inc. I, da Lei nº 6.815/80, impõe a pena de deportação direta, sem o benefício referido. Conquanto o art. 61 do Estatuto do Estrangeiro disponha que a prisão do estrangeiro para fins de deportação poderia ser decretada pelo Ministro da Justiça, certo é que, à luz do art. 5º, LXI, da Constituição Federal, tal prisão só pode ser decretada pela autoridade judiciária competente. O juiz natural para tanto é um juiz federal criminal, na medida em que a deportação é medida de atribuição da Polícia Federal. Embora a prisão para deportação não tenha natureza penal, a competência do juízo cível está restrita às hipóteses taxativamente prevista no art. 5º, LXVII, da Constituição. Logo, compete ao

juízo federal criminal a decretação da prisão para fins de deportação.86 Por fim, no tocante à expulsão, que não pode ser decretada se o estrangeiro for casado com brasileira, ou se tiver filho brasileiro dependente da economia paterna (Súmula nº 1 do STF), como recai sobre o Presidente da República a atribuição para determiná-la, a prisão deve ser decretada pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de iniciativa do Ministro da Justiça.87

3.3. Prisão militar 3.3.1. Da prisão militar em virtude de transgressão disciplinar De acordo com a Constituição Federal (art. 142, caput), as Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina , sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. Por sua vez, consoante dispõe o art. 42, caput, da Constituição de 1988, os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e na disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Como se percebe, a própria Carta Magna realça a importância da hierarquia e da disciplina, na medida em que estas funcionam como a base institucional das Forças Armadas, das Polícias Militares e do Corpos de Bombeiros. Consoante dispõe o art. 14 do Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/80), “a hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou graduação se faz pela antiguidade no posto ou na graduação. O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à sequência de autoridade. Disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo”. Como importante instrumento coercitivo de tutela da hierarquia e da disciplina no âmbito das Forças Armadas, das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros, ao dispor sobre a prisão, a Constituição Federal estabelece em seu art. 5º, inciso LXI, que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (nosso grifo). Da leitura do referido dispositivo depreende-se que, além das hipóteses de prisão decretada por ordem fundamentada de

autoridade judiciária competente e de flagrante delito, também é possível a prisão nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar. Impõe-se, portanto, estabelecer o que se entende por transgressão militar e crime propriamente militar.88 De acordo com o Regulamento Disciplinar do Exército (Decreto nº 4.346, de 26 de agosto de 2002), transgressão disciplinar é toda ação praticada pelo militar contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à ética, aos deveres e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar89 e o decoro da classe. Essas transgressões disciplinares estão listadas no anexo I do referido Regulamento.90 A depender da espécie de transgressão disciplinar, levando-se em consideração também a pessoa do transgressor, as causas que a determinaram, a natureza dos fatos ou atos que a envolveram, assim como as consequências que dela possam advir, os militares estão sujeitos às seguintes punições disciplinares, em ordem de gravidade crescente: a) advertência: é a forma mais branda de punir, consistindo em admoestação feita verbalmente ao transgressor, em caráter reservado ou ostensivo; b) impedimento disciplinar: é a obrigação de o transgressor não se afastar da Organização Militar, sem prejuízo de qualquer serviço que lhe competir dentro da unidade em que serve; c) repreensão: é a censura enérgica ao transgressor, feita por escrito e publicada em boletim interno; d) detenção disciplinar: é o cerceamento da liberdade do punido disciplinarmente, o qual deve permanecer no alojamento da subunidade a que pertencer ou em local que lhe for determinado pela autoridade que aplicar a punição disciplinar; e) prisão disciplinar: consiste na obrigação de o punido disciplinarmente permanecer em local próprio e designado para tal; f) licenciamento e a exclusão a bem da disciplina: consistem no afastamento, ex officio, do militar das fileiras do Exército, conforme prescrito no Estatuto dos Militares. Ainda segundo o Estatuto dos Militares, as penas disciplinares de impedimento, detenção ou prisão não podem ultrapassar 30 (trinta) dias (Lei nº 6.880/80, art. 47, § 1º).

3.3.2. Da prisão militar em virtude de crime propriamente militar

Apesar de o Código Penal Militar não estabelecer qualquer distinção dos crimes em propriamente e impropriamente militares, a doutrina se viu obrigada a realizar essa diferenciação. Isso porque a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LXI, estabelece que ninguém será preso senão em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Por sua vez, o Código Penal comum também faz menção aos crimes militares próprios em seu art. 64, inciso II, deixando de considerá-los para fins de reincidência. Por razões óbvias, a norma constitucional em análise, ao permitir a prisão no caso de transgressões militares ou crimes propriamente militares, independentemente da situação de flagrância ou de ordem fundamentada da autoridade judiciária competente, tem como destinatários exclusivos os militares, ou seja, somente o militar está autorizado a prender e somente o militar está sujeito à referida prisão. O civil, por conseguinte, só pode ser preso em flagrante delito ou mediante decisão judicial. Como visto no título atinente à competência criminal, crime propriamente militar é aquele que só pode ser praticado por militar, pois consiste na violação de deveres restritos, que lhe são próprios, sendo identificado por dois elementos: a qualidade do agente (militar) e a natureza da conduta (prática funcional). Diz respeito particularmente à vida militar, considerada no conjunto da qualidade funcional do agente, da materialidade especial da infração e da natureza peculiar do objeto danificado, que deve ser o serviço, a disciplina, a administração ou a economia militar. A título de exemplo, podemos citar os delitos de deserção (CPM, art. 187), embriaguez em serviço (CPM, art. 202), dormir em serviço (CPM, art. 203), etc.91 Apreendido esse conceito, convém destacar que, por força do art. 5º, LXI, da Constituição Federal, independentemente de o agente estar ou não em situação de flagrância, ou de prévia autorização judicial, é possível a prisão do militar nas hipóteses de transgressão militar ou de crime propriamente militar. É o que acontece, v.g., na hipótese do crime de deserção (CPM, art. 187), em que se apresenta possível a prisão na medida em que se trata de crime propriamente militar. Assim, a prisão do desertor pode ser efetuada a qualquer tempo, desde que não tenha ocorrido a prescrição nos termos do art. 132 do CPM.92 Costuma-se acreditar (equivocadamente) que a prisão do desertor seria possível por se tratar de crime permanente.93 Logo, considerando-se que, nas infrações permanentes, considera-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência (CPPM, art. 244, parágrafo único), a prisão do desertor seria possível por estar ele em situação de flagrância. A nosso ver, trata-se de raciocínio equivocado.94

O crime de deserção (ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de 8 dias) não é crime permanente. Crime permanente é aquele cuja consumação, pela natureza do bem jurídico ofendido, pode protrair-se no tempo, detendo o agente o poder de fazer cessar o estado antijurídico por ele realizado. Como se vê, uma das principais características do crime permanente consiste em o agente poder fazer cessar a perturbação do bem jurídico a qualquer momento. Ele possui o domínio do fato, da conduta e do resultado. Ora, no crime de deserção, decorrido o prazo de ausência de 8 (oito) dias, o delito já está consumado. Após esse prazo, a manutenção da situação de permanência já não depende mais da vontade do próprio agente, tal como acontece em crimes permanentes como o de sequestro, em que a vítima pode ser libertada, desde que o agente que a privou da liberdade atue nesse sentido. Ao contrário, no caso de deserção, o retorno à situação anterior foge à alçada do agente, que já não tem mais o domínio do fato para fazer cessar a prática do delito. Portanto, afigura-se possível a prisão do desertor não por se tratar de prisão em flagrante em relação a crime permanente, mas sim por se tratar de crime propriamente militar. Como já se manifestaram os Tribunais Superiores, não há qualquer ilegalidade na prisão imediata do militar desertor que se apresenta voluntariamente e/ou é capturado (CPPM, art. 452). Sendo a deserção um crime definido em lei como de natureza propriamente militar, a custódia daquele que comete o delito capitulado no artigo 187 do CPM, tão-somente baseada no Termo de Deserção, independentemente de ordem escrita de autoridade judiciária, está consentânea com o que dispõe a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXI.95 Nessa linha, segundo a 2ª Turma da Suprema Corte, “a prática do crime de deserção quando o paciente ainda ostentava a qualidade de militar autoriza a instauração de instrução provisória de deserção, assim como a prisão do desertor, independentemente de ordem judicial (art. 5º, LXI, da Constituição). A exclusão do desertor do serviço militar obsta apenas o ajuizamento da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º), que não se confunde com a instauração de instrução provisória de deserção. Ademais, mesmo a ação penal poderá ser ajuizada após a recaptura ou apresentação espontânea do paciente, quando então este será reincluído nas forças armadas, salvo se considerado inapto depois de submetido à inspeção de saúde (CPPM, art. 457, § 1º)”.96 Não negamos que a prisão do militar por transgressão disciplinar seja uma espécie de prisão extrapenal, na medida em que é imposta por uma autoridade administrativa militar, independentemente de autorização judicial, seja a priori, seja a posteriori. No entanto, no tocante à prisão do militar por crime propriamente militar, conquanto sua captura seja possível em um primeiro momento sem autorização

judicial (e, portanto, um simples ato administrativo), uma vez efetivada a captura do militar, deve a autoridade judiciária militar ser comunicada acerca da prisão, a fim de que delibere sobre a necessidade (ou não) da manutenção da prisão do militar. Assemelha-se, nesse ponto, a prisão do militar por crime propriamente militar, à prisão em flagrante. Nessa linha de raciocínio, ao julgar o HC 89.645 (Rel. Min. Gilmar Mendes), a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal entendeu que, mesmo na Justiça Castrense, para que a liberdade dos cidadãos seja legitimamente restringida, é necessário que o órgão judicial competente se pronuncie de modo expresso e fundamentado quanto à presença de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP (na verdade, as hipóteses de prisão preventiva no Código de Processo Penal Militar estão listadas no art. 255), indicando elementos concretos aptos a justificar a constrição cautelar do direito fundamental da liberdade de locomoção (art. 5º, inciso XV, da CF/88).97

4. PRISÃO PENAL (CARCER AD POENAM) A prisão penal, prisão-pena ou carcer ad poenam, é aquela que resulta de sentença condenatória com trânsito em julgado que impôs o cumprimento de pena privativa de liberdade. Só pode ser aplicada após um devido processo penal no qual tenham sido respeitadas todas as garantias e direitos do cidadão. Além de expressar a satisfação da pretensão punitiva ou a realização do Direito Penal objetivo, caracteriza-se pela definitividade. Conquanto sua utilização venha sendo reduzida ao mínimo necessário, é um mal necessário do qual ainda não podemos prescindir, conforme salienta Alberto Silva Franco: “Enquanto a dogmática penal mais criativa não oferecer nenhum substitutivo válido para a pena privativa de liberdade, e enquanto a prisão, embora já considerada um ‘mal necessário’, não sofrer total esvaziamento, o regime penitenciário, com toda a sua problemática, não poderá ser descartado.”98

5. PRISÃO CAUTELAR (CARCER AD CUSTODIAM) Prisão cautelar (carcer ad custodiam) é aquela decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória com o objetivo de assegurar a eficácia das investigações ou do processo criminal. Em um Estado que consagra o princípio da presunção de não culpabilidade, o ideal seria que a privação da liberdade de locomoção do imputado somente fosse possível por força de uma prisão penal, ou seja, após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.99 Todavia, entre o momento da prática do delito e a obtenção do provimento jurisdicional definitivo, há sempre o risco de que certas situações comprometam a atuação jurisdicional ou afetem profundamente a eficácia e utilidade do julgado. Daí o caráter imperioso da adoção de medidas cautelares, a fim de se atenuar esse risco. Como aponta Antônio Scarance Fernandes, são providências urgentes, através das quais se tenta evitar que a decisão da causa, ao ser proferida, não mais satisfaça o direito da parte, atingindo-se, assim, a finalidade instrumental do processo, consistente em uma prestação jurisdicional justa.100 A prisão cautelar deve estar obrigatoriamente comprometida com a instrumentalização do processo criminal. Trata-se de medida de natureza excepcional, que não pode ser utilizada como cumprimento antecipado de pena, na medida em que o juízo que se faz, para sua decretação, não é de culpabilidade, mas sim de periculosidade. Tendo em conta a função cautelar que lhe é inerente – atuar em benefício da atividade estatal

desenvolvida no processo penal – a prisão cautelar também não pode ser decretada para dar satisfação à sociedade, à opinião pública ou à mídia, sob pena de se desvirtuar sua natureza instrumental. Infelizmente, não é isso o que se vê no dia a dia forense, em que há uma massificação das prisões cautelares, a despeito do elevado custo que representam. Como bem ressaltam Aury Lopes Jr. e Gustavo Henrique Badaró, “infelizmente as prisões cautelares acabaram sendo inseridas na dinâmica da urgência, desempenhando um relevantíssimo efeito sedante da opinião pública pela ilusão de justiça instantânea. O simbólico da prisão imediata acaba sendo utilizado para construir uma (falsa) noção de eficiência do aparelho repressor estatal e da própria justiça. Com isso, o que foi concebido para ser excepcional tornase um instrumento de uso comum e ordinário, desnaturando-o completamente. Nessa teratológica alquimia, sepulta-se a legitimidade das prisões cautelares, quadro esse agravado pela duração excessiva”.101 Enquanto a prisão penal (“carcer ad poenam”) objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, a prisão cautelar (“carcer ad custodiam”) destina-se única e exclusivamente a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. Como toda medida cautelar, tem por objetivo imediato a proteção dos meios ou dos resultados do processo, servindo como instrumento do instrumento, de modo a assegurar o bom êxito tanto do processo de conhecimento quanto do processo de execução. Logo, a prisão preventiva não pode – e não deve – ser utilizada pelo Poder Público como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito. Isso significa que a prisão cautelar não pode ser utilizada com o objetivo de promover a antecipação satisfativa da pretensão punitiva do Estado, pois, se assim fosse lícito entender, subverter-se-ia a finalidade da prisão preventiva, daí resultando grave comprometimento ao princípio da presunção de inocência. Louváveis, nesse sentido, as modificações produzidas no CPP pela Lei nº 12.403/11. Segundo a nova redação conferida ao art. 282, § 6º, do CPP, a prisão preventiva somente será determinada quando não for possível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). Nos mesmos moldes, de acordo com o art. 310, II, do CPP, o juiz somente decretará a prisão preventiva nas hipóteses dos arts. 312 e 313 deste Código, quando as medidas cautelares arroladas no art. 319 deste Código, adotadas de forma isolada ou cumulada, se revelarem inadequadas ou insuficientes. De acordo com a doutrina majoritária, a prisão cautelar apresenta-se entre nós sob três modalidades: a) prisão em flagrante;102 b) prisão preventiva; c) prisão temporária. A nosso juízo, desde o advento da Constituição de 1988, e a consagração expressa do princípio da

presunção de não culpabilidade, a prisão decorrente de pronúncia e a decorrente de sentença condenatória recorrível não mais podiam ser consideradas espécies autônomas de prisão cautelar. Diante do disposto no art. 5º, inciso LVII, não seria possível que uma ordem legislativa, subtraindo da apreciação do Poder Judiciário a análise da necessidade da segregação cautelar diante dos elementos do caso concreto, determinasse o recolhimento de alguém à prisão como efeito automático da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível. Referidas prisões já não podiam mais, de per si, legitimar uma custódia cautelar. Deviam, sob pena de constrangimento ilegal, cingir-se fundamentadamente à órbita do art. 312 do CPP. Estar-se-ia, portanto, diante de uma prisão preventiva, e não mais de uma prisão decorrente de pronúncia ou de sentença condenatória recorrível. Independentemente da discussão em torno da subsistência (ou não) da prisão decorrente de pronúncia e de sentença condenatória em face do advento da Carta Magna, certo é que a reforma processual de 2008 aboliu tais prisões, pelo menos como modalidades autônomas de prisão cautelar. A Lei nº 11.689/08 (referente ao novo procedimento do júri) afastou a prisão automática do antigo art. 408, §§ 2º e 3º, passando a dispor em seu art. 413, § 3º, que o juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código. Além disso, segundo a nova redação do art. 492, I, “e”, do CPP, ao Juiz Presidente do Tribunal do Júri, em caso de condenação, caberá determinar o recolhimento ou permanência do acusado na prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva. Por outro lado, com a Lei nº 11.719/08, restou revogado o art. 594 do Código de Processo Penal, constando do art. 387, § 1º, do CPP, que o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. Seguindo a mesma trilha, com as modificações produzidas no CPP pela Lei nº 12.403/11, o art. 283 do CPP passou a dispor que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem descrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

6. MOMENTO DA PRISÃO De acordo com o art. 283, § 2º, do CPP (antigo caput do art. 283), a prisão poderá ser efetuada em

qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio . Assim, ainda que a pessoa esteja durante o casamento, em núpcias, durante festividades natalinas ou religiosas, final de semana, etc., não há qualquer impedimento para o cumprimento da prisão, já que a regra é que a prisão pode ser levada a efeito em qualquer dia e a qualquer hora. Porém, há importantes restrições, a saber:

6.1. Inviolabilidade do domicílio Consoante dispõe o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial ”. Ainda que se possa reconhecer na inviolabilidade do domicílio uma proteção à liberdade física e à propriedade, forçoso é reconhecer que o bem jurídico por ela tutelado é o direito à intimidade (CF, art. 5º, inciso X). Para fins penais e processuais penais, o conceito de domicílio é mais amplo que aquele do Código Civil, segundo o qual domicílio seria o lugar onde a pessoa natural estabelece sua residência com ânimo definitivo (CC, art. 70, caput). Por casa compreende-se qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva, ainda que se destine à permanência por poucas horas, e compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º). Insere-se no conceito de domicílio, portanto, não só a casa ou habitação, mas também o escritório profissional, o consultório médico, o quarto ocupado de hotel ou motel,103 o quarto de hospital, empresas e lojas (do balcão para dentro), pátios, jardins, quintal, garagens, depósitos, etc. Não se exige, para a definição de “casa”, que ela esteja fixada ao solo, pois o conceito constitucional abrange as residências sobre rodas (trailers residenciais), barcos residência, etc. A inviolabilidade domiciliar não tem caráter absoluto. Com efeito, da própria redação dada ao inciso XI do art. 5º da Constituição Federal depreende-se que é possível a violação ao domicílio nos casos de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Afinal, como observa Novelino, “as liberdades públicas não são incondicionais, devendo ser exercidas de maneira harmônica e com observância dos limites definidos pela Constituição”.104 De se ver que a própria Constituição Federal autoriza a violação ao domicílio nos casos de flagrante delito, seja durante o dia, seja durante a noite, e independentemente de prévia autorização judicial. Daí a importância da análise dos denominados crimes permanentes, assim compreendidos como aqueles cuja consumação se prolonga no tempo (v.g., extorsão mediante sequestro). Ora, em relação a tais delitos,

entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Logo, estando o agente em situação de flagrância no interior de sua casa, será possível a violação ao domicílio mesmo sem mandado judicial.105 O próprio Código Penal, em seu art. 150, § 3º, inciso II, dispõe que não constitui crime de violação de domicílio a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser. Nesses casos, para que a polícia possa adentrar em uma residência, sem mandado judicial, exige-se aquilo que se costuma chamar de “causa provável” (no direito norte-americano, probable cause), ou seja, quando os fatos e as circunstâncias permitiriam a uma pessoa razoável acreditar ou ao menos suspeitar, com elementos concretos, que um crime está sendo cometido no interior da residência. Aliás, em recente julgado, o Supremo admitiu que não há ilegalidade na prisão em flagrante realizada por autoridade policial baseando-se em notícia anônima.106 A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, portanto, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, havia situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. Nessa medida, deve ser considerada arbitrária a entrada forçada em domicílio sem uma justificativa conforme o direito, ainda que, posteriormente, seja constatada a existência de situação de flagrante no interior daquela casa. Enfim, deve haver um controle a posteriori, exigindo-se dos agentes estatais a demonstração de que a medida fora adotada mediante justa causa, ou seja, que havia elementos para caracterizar a suspeita de flagrante delito no interior daquele domicílio, autorizando, pois, o ingresso forçado, independentemente de prévia autorização judicial. Em síntese, o modelo probatório deve ser o mesmo da busca e apreensão domiciliar, que pressupõe a presença de fundadas razões (CPP, art. 240, §1º), as quais, logicamente, devem ser exigidas de maneira modesta e compatível com o momento em questão.107 O termo “delito”, utilizado no inciso XI do art. 5º da Constituição Federal, merece interpretação extensiva, abrangendo também a contravenção penal. O raciocínio é idêntico em relação ao princípio da legalidade ou da reserva legal, segundo o qual não há crime (e nem contravenção penal) sem lei anterior que o defina (CF, art. 5º, XXXIX). Portanto, mesmo em se tratando de contravenções penais (v.g., jogo do bicho), é possível o ingresso em casa alheia sem autorização judicial. Referindo-se ao ingresso em domicílio no caso de drogas, Luiz Flávio Gomes assevera que “a captura é legítima, não há que se falar em invasão de domicílio ou crime de abuso de autoridade. Em outras palavras: não importa se a droga

encontrada na casa do sujeito era para traficância ou para consumo pessoal. Em ambas as hipóteses a invasão foi correta (é juridicamente incensurável)”.108 Diverge a doutrina quanto à espécie de flagrante que autoriza a violação ao domicílio sem mandado judicial. Parte da doutrina entende que a única espécie de flagrante que autoriza o ingresso em domicílio sem autorização judicial é o flagrante próprio (CPP, art. 302, I e II). Como garantia constitucional, a proteção ao domicílio não pode ser alargada indevi​​da​mente.109 A nosso ver, se a Constituição Federal estabelece que é possível o ingresso em domicílio nas hipóteses de flagrante delito, deve se extrair do estatuto processual penal o conceito de flagrância (CPP, art. 302, I, II, III e IV). Ora, se interpretarmos que a fuga para residência seria inviabilizadora da prisão em flagrante, estar-se-ia criando uma hipótese de imunidade ao criminoso: bastaria, ao notar que está sendo perseguido, adentrar em uma residência para se eximir de sua prisão.110 Também se depreende do art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, que o consentimento do morador autoriza que se ingresse em casa alheia, seja durante o dia, seja durante a noite. Resta saber, então, quem detém legitimidade para dar ou negar esse consentimento. A Constituição Federal não fala em proprietário, locatário ou possuidor, mas sim em morador, compreendendo todos aqueles que habitam a casa. Logo, tendo em conta que o ingresso em domicílio para fins de investigação criminal devassa a intimidade e retira o sossego de todas as pessoas que habitam o local, não apenas a pessoa suspeita pode negar o consentimento, como também qualquer um dos moradores que ali se encontram.111

6.2. Conceito de dia Há dissenso na doutrina no que toca ao conceito de dia. De um lado, parte da doutrina entende que deve prevalecer o critério físico-astronômico, considerando como dia o período compreendido entre a aurora e o pôr-do-sol (crepúsculo).112 A nosso juízo, de modo a se estabelecer um critério mais seguro, deve ser considerado como dia o período compreendido entre 6:00h e 18:00h.113 Há, ainda, aqueles que entendem que deve prevalecer a aplicação conjunta de ambos os critérios, resguardando-se a possibilidade de invasão domiciliar com autorização judicial, mesmo após às 18:00 horas, desde que ainda não seja noite, como ocorre no período do horário de verão.114 Caso a polícia tenha em mãos um mandado de prisão, expedido pela autoridade judiciária competente,

só poderá invadir o domicílio durante o dia, mesmo que a casa seja a do próprio indivíduo visado. Ausente o consentimento para ingressar à noite, resta cercar o local para que, ao alvorecer, seja cumprida a ordem de prisão (CPP, art. 293, caput). Obviamente, se a pessoa perseguida em flagrante delito invadir a casa de outrem, sem o seu consentimento, estará praticando outro crime – violação de domicílio (CP, art. 150) –, ou seja, estará em flagrante delito no interior da residência, autorizando, por conseguinte, que o agente público possa ingressar na casa e efetuar sua prisão, mesmo que durante a noite. E nem se diga que a negativa em permitir o ingresso durante a noite, quando o procurado estiver no interior do domicílio, constitui favorecimento real (CP, art. 348, caput), resistência (CP, art. 329, caput) ou desobediência (CP, art. 330, caput). Cuida-se de exercício regular de direito previsto na própria Constituição Federal. Como já se manifestou a Suprema Corte, “a garantia constitucional do inciso XI do artigo 5º da Carta da República, a preservar a inviolabilidade do domicílio durante o período noturno, alcança também ordem judicial, não cabendo cogitar de crime de resistência”.115 Conquanto a violação ao domicílio só possa ocorrer durante o dia, convém destacar que, iniciada a execução de mandado de busca durante o dia, é possível que a diligência se prolongue durante o período da noite, quando o adiamento do ato puder prejudicar a eficácia da medida.

6.3. Cláusula de reserva de jurisdição A possibilidade de invasão domiciliar, durante o dia, está sujeita à cláusula de reserva de jurisdição, a qual, conforme observa J.J. Gomes Canotilho,116 importa em “submeter à esfera única de decisão dos magistrados a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de verdadeira discriminação material de competência jurisdicional fixada no texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se hajam eventualmente atribuído poderes de investigação próprios das autoridades judiciais”, como ocorre com as Comissões Parlamentares de Inquérito. Logo, por expressa previsão constitucional, compete exclusivamente aos órgãos do Poder Judiciário, com total exclusão de qualquer outro órgão estatal, a prática de determinadas restrições a direitos e garantias individuais: a) violação ao domicílio durante o dia (CF, art. 5º, inciso XI); b) prisão, salvo nas hipóteses de flagrante delito (CF, art. 5º, inciso LXI); c) interceptação telefônica (CF, art. 5º, inciso XII); d) afastamento de sigilo de processos jurisdicionais. Se a violação do domicílio está sujeita à cláusula de reserva de jurisdição, forçoso é concluir que não foi recepcionada pela Constituição Federal a parte final do art. 176, caput, do Código de Processo Penal

Militar, segundo o qual a busca domiciliar poderá ser ordenada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, ou determinada pela autoridade policial militar.

6.4. Momento da prisão e Código Eleitoral Ao lado da inviolabilidade do domicílio, outra limitação ao momento da prisão está prevista no Código Eleitoral. De acordo com o art. 236, caput, e § 1º, da Lei nº 4.737/1965, nenhuma autoridade poderá, desde cinco dias antes e até 48 horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito (v.g., “boca de urna”) ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável com trânsito em julgado, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto. Quanto à esta última hipótese, é bom destacar que a violação a salvo-conduto (ordem concedida em habeas corpus preventivo), por si só, já pode constituir infração penal (e, daí, hipótese de flagrante delito), seja por abuso de autoridade, seja por constrangimento ilegal. Outrossim, em se tratando de candidatos, esse prazo é de quinze dias antes das eleições. Por sua vez, os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito. O Código Eleitoral não se refere à prisão temporária, o que é por demais óbvio, na medida em que a lei que instituiu a prisão temporária – Lei nº 7.960/89 – é posterior à vigência do Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65). Assim, considerando que a prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar, pensamos que o preceito do art. 236 do Código Eleitoral também se aplica a ela.117 Ainda em relação ao preceito do art. 236 do Código Eleitoral, na medida em que a finalidade do dispositivo do Código Eleitoral é a preservação do direito ao voto, afigura-se ilegítima sua aplicação quando não estiver caracterizado o fim ao qual se destina. Nessa linha, segundo Fábio Ramazzini Bechara, “no caso do estrangeiro residente no país ou ainda daquele que está com a prisão preventiva decretada e é surpreendido tentando embarcar no aeroporto para o exterior, não se vislumbra a finalidade da lei eleitoral, não sendo vedada, portanto, a privação da liberdade aquém das hipóteses legalmente autorizadas”.118

7. IMUNIDADES PRISIONAIS Em regra, toda e qualquer pessoa pode ser presa. No entanto, há exceções.

7.1. Presidente da República e Governadores de Estado

O Presidente da República, nas infrações comuns, enquanto não sobrevier sentença condenatória, não estará sujeito à prisão (CF, art. 86, § 3º). Como se vê, não cabe contra o Presidente da República nenhuma prisão cautelar. Ademais, por força do disposto no art. 86, § 4º, da Constituição Federal, enquanto vigente o mandato, o Presidente da República não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de sua função (fatos praticados antes ou durante o mandato). Trata-se da cláusula da irresponsabilidade relativa, que não protege o Presidente da República quanto aos ilícitos praticados no exercício da função ou em razão dela, assim como não exclui sua responsabilização civil, administrativa ou tributária. Extinto ou perdido o mandato, o Presidente da República poderá ser criminalmente processado pelo fato criminoso estranho ao exercício da função, ainda que praticado antes ou durante a investidura. Discute-se na doutrina se essa imunidade seria extensiva a Governadores de Estado. A nosso ver, a regra do art. 86, § 3º, da Constituição Federal, é de aplicação exclusiva do Presidente da República, e não pode ser estendida aos chefes do Executivo Estadual e municipal, mesmo que por via de Constituição Estadual ou Lei Orgânica Municipal. A propósito, no julgamento da ADI 1.026, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 86 da Constituição do Estado de Sergipe, que reproduzia a disciplina contida nos §§ 3º e 4º do art. 86 da Constituição Federal, a fim de que fossem eles aplicáveis ao Governador do mesmo Estado. Considerou-se que tal disciplina aplica-se exclusivamente ao Presidente da República, não servindo de modelo para os Estados.119 No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, porém, até bem pouco tempo atrás, havia entendimento em sentido contrário, segundo o qual, em razão do princípio da simetria, nas infrações comuns, governadores não estariam sujeitos à prisão enquanto não sobreviesse sentença condenatória.120 Recentemente, todavia, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no curso de inquérito instaurado contra o então Governador do Distrito Federal J.R.A., diante da tentativa deste de frustrar a instrução criminal mediante corrupção de testemunha e falsidade ideológica de documento privado, deliberou pela decretação de sua prisão preventiva com fundamento na garantia da ordem pública e na conveniência da instrução criminal. Entendeu a Corte Especial do STJ que os Governadores dos Estados e do Distrito Federal não gozam de imunidade à prisão cautelar, prerrogativa extraordinária garantida somente ao Presidente da República, na qualidade de Chefe de Estado (reserva de competência da União Federal). Ademais, concluiu que a apreciação do pedido de prisão preventiva pelo STJ independe de prévia autorização da Câmara Distrital, tendo em vista a natureza cautelar da prisão preventiva, bem como o suposto envolvimento de membros da Casa Legislativa no esquema de corrupção.121

A prisão preventiva do Governador do Distrito Federal foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu presente de forma clara a prática de atos com o escopo de obstruir a justiça, atraindo a incidência do disposto no art. 312 do CPP, a revelar a possibilidade de prisão preventiva, admitida pela Carta da República no art. 5º, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV e LXVI, em virtude da necessidade de preservar-se não só a regular instrução criminal, no caso retratada nos autos do inquérito, mas também a ordem pública ante a atuação profícua de instituições, como a Polícia Federal, o Ministério Público e o Judiciário.122

7.2. Imunidade diplomática Chefes de governo estrangeiro ou de Estado estrangeiro, suas famílias e membros das comitivas, embaixadores e suas famílias, funcionários estrangeiros do corpo diplomático e suas família, assim como funcionários de organizações internacionais em serviço (ONU, OEA, etc.) gozam de imunidade diplomática, que consiste na prerrogativa de responder no seu país de origem pelo delito praticado no Brasil (Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, aprovada pelo Decreto Legislativo 103/1964, e promulgada pelo Decreto nº 56.435, de 08/06/1965). Em virtude disso, tais pessoas não podem ser presas e nem julgadas pela autoridade do país onde exercem suas funções, seja qual for o crime praticado (CPP, art. 1º, inciso I). Em caso de falecimento de um diplomata, os membros de sua família “continuarão no gozo dos privilégios e imunidades a que têm direito, até a expiração de um prazo razoável que lhes permita deixar o território do Estado acreditado” (art. 39, § 3º, da Convenção de Viena sobre relações diplomáticas). Admite-se renúncia expressa à garantia da imunidade pelo Estado acreditante, ou seja, aquele que envia o Chefe de Estado ou representante. Tal imunidade não é extensiva aos empregados particulares dos agentes diplomáticos. De se lembrar que, segundo o art. 45.1 da Convenção de Viena sobre relações consulares, é possível a renúncia, pelo Estado, às imunidades do agente consular. Por isso, no julgamento de habeas corpus perante o STJ, referente a crimes de descaminho e falsidade ideológica supostamente praticados pelo Cônsul-Geral de El Salvador no exercício da função, diante da renúncia feita pelo Estado estrangeiro, concluiu-se pela possibilidade de prosseguimento da persecução penal.123 Quanto ao cônsul, este só goza de imunidade em relação aos crimes funcionais (Convenção de Viena, de 1963, sobre Relações Consulares, Decreto nº 61.078, de 26/07/1967). Além disso, a prisão só é admitida na hipótese de crime grave e desde que haja decisão da autoridade competente. Por crime grave, o STF concluiu que basta que se trate de crime apenado com reclusão, ainda que cabível o benefício da suspensão condicional do processo. Não por outro motivo, ao apreciar habeas corpus

referente a crime de pedofilia supostamente praticado pelo Cônsul de Israel no Rio de Janeiro, posicionou-se a Suprema Corte pela inexistência de obstáculo à prisão preventiva, nos termos do art. 41 da Convenção de Viena, pois os fatos imputados ao paciente não guardavam pertinência com o desempenho das funções consulares.124 Vale ressaltar que essa imunidade não impede que as autoridades policiais investiguem o delito praticado, colhendo as informações necessárias referentes à autoria e materialidade do ilícito, que deverão ser encaminhadas às autoridades do país de origem do agente. Com efeito, o fato de o crime ser praticado por alguém que goze de imunidade diplomática não significa que nada possa ser feito. Supondo, assim, que um embaixador seja surpreendido desferindo tiros contra uma pessoa, sua captura poderá ser efetuada, de modo a se evitar a consumação do delito. Só que, uma vez obstada a prática do delito, o auto de prisão em flagrante delito não poderá ser lavrado. A ocorrência, porém, será registrada para o efeito de se enviar provas ao seu país de origem.

7.3. Senadores, deputados federais, estaduais ou distritais Senadores, deputados federais, estaduais ou distritais,125 desde a expedição do diploma, não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. É a chamada freedom from arrest. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão (CF, art. 53, § 2º, c/c art. 27, § 1º). Segundo precedente antigo do Supremo Tribunal Federal, congressistas só poderiam sofrer prisão provisória ou cautelar numa única e singular hipótese: situação de flagrância em crime inafiançável. Logo, não poderiam ser objeto de prisão temporária, nem tampouco de prisão preventiva. Como se trata de prerrogativa de caráter institucional, inerente ao Poder Legislativo, não se reconhece ao congressista a faculdade de a ela renunciar. Por outro lado, dentro do contexto normativo delineado pela Constituição, a garantia da imunidade parlamentar não obsta a execução de penas privativas de liberdade definitivamente impostas ao membro do Congresso Nacional.126 A despeito desse precedente antigo, em julgamento relativo à Operação “Dominó”, deflagrada no Estado de Rondônia, a 1ª Turma do STF entendeu que o caso concreto não comportaria interpretação literal da regra proibitiva da prisão de parlamentar (CF, art. 53, §§ 2º e 3º), e sim solução que conduzisse à aplicação efetiva e eficaz de todo o sistema constitucional. Aduziu-se que a situação evidenciaria absoluta anomalia institucional, jurídica e ética, uma vez que praticamente a totalidade dos membros da Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia estaria indiciada ou denunciada por crimes relacionados

à mencionada organização criminosa, que se ramificaria por vários órgãos estatais. Assim, tendo em conta essa conjuntura, considerou-se que os pares do deputado estadual não disporiam de autonomia suficiente para decidir sobre a sua prisão, porquanto ele seria o suposto chefe dessa organização. Em consequência, salientou-se que aplicar o pretendido dispositivo constitucional, na espécie, conduziria a resultado oposto ao buscado pelo ordenamento jurídico. Entendeu-se, pois, que à excepcionalidade do quadro haveria de corresponder à excepcionalidade da forma de interpretar e aplicar os princípios e regras constitucionais, sob pena de se prestigiar regra de exceção que culminasse na impunidade dos parlamentares.127 A matéria voltou a ser apreciada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, in casu, pela 2ª Turma, por ocasião da decretação da prisão do Senador “D. do A”. Reiterou-se o entendimento de que não se pode fazer uma leitura seca da regra proibitiva da prisão de parlamentar, tal qual disposta no art. 53, §2º, da Constituição Federal, para fins de se concluir que parlamentares federais, estaduais ou distritais, só podem ser presos em flagrante de crime inafiançável. Na verdade, o referido dispositivo constitucional deve ser interpretado no seguinte sentido: a) a Constituição garante a imunidade relativa dos parlamentares e a Constituição proíbe a impunidade absoluta de quem quer que seja; b) a regra limitadora do processamento de parlamentar e a proibitiva de sua prisão são garantias do cidadão, do eleitor para a autonomia do órgão legiferante e da liberdade do eleito para representar, conforme prometera, e cumprir os compromissos assumidos no pleito. Não configuram, portanto, direito personalíssimo do parlamentar, mas prerrogativa que lhe advém da condição de membro do poder que precisa ser preservado para que também seja preservado o órgão parlamentar em sua autonomia, a fim de que ali se cumpram as atribuições que lhe foram constitucionalmente cometidas. Logo, a norma constitucional que cuida da imunidade prisional do parlamentar não pode ser tomada em sua literalidade, menos ainda excluída do sistema constitucional, como se apenas aquela regra existisse, sem qualquer vinculação com os princípios que a determinam e com os fins a que ela se destina. A Constituição não diferencia o parlamentar para privilegiá-lo. Distingue-o e torna-o imune ao processo judicial e até mesmo à prisão para que os princípios do Estado Democrático da República sejam cumpridos; jamais para que eles sejam desvirtuados. Afinal, o que se garante é a imunidade, não a impunidade. Essa é incompatível com a Democracia, com a República e com o próprio princípio do Estado de Direito. Imunidade é a prerrogativa que advém da natureza do cargo exercido. Quando o cargo não é exercido segundo os fins constitucionalmente definidos, aplicar-se cegamente a regra que a consagra não é observância da prerrogativa, é criação de privilégio. E esse, sabe-se, é mais uma agressão aos princípios constitucionais, ênfase dada ao da igualdade de todos na lei. Considerando, pois, a excepcionalidade do quadro em questão, concluiu o Supremo pelo cabimento da prisão preventiva do referido Senador, já que

a regra do art. 53, §2º, pode ser relativizada em situações de completa anomalia institucional. Por isso, a 2ª Turma do Supremo referendou a decretação da prisão preventiva do referido Senador pelo Ministro Relator, fundamentada não apenas em indícios de autoria e prova da existência de diversos crimes (v.g., lavagem de capitais, crimes contra a administração pública, organização criminosa, etc.), mas também nos pressupostos da conveniência da instrução criminal – suposto pagamento de R$ 50.000,00 mensais a família de pretenso colaborador para que este não firmasse acordo de colaboração premiada na “Operação Lava Jato” –, garantia de aplicação da lei penal – havia um plano para a fuga deste colaborador se acaso fosse agraciado com um habeas corpus – e garantia da ordem pública – cooptação de colaborador, promessa de intercessão política junto aos Ministros do Supremo em favor da liberdade do pretenso colaborador, obtenção de documentos judiciais sigilosos, etc.128 Merece especial atenção a súmula 4 do STF, segundo a qual “não perde a imunidade parlamentar o congressista nomeado Ministro de Estado”. Referida súmula foi cancelada pela Suprema Corte quando do julgamento do Inquérito nº 104.129 Logo, tratando-se de deputado licenciado à época do fato para o exercício de outro cargo na Administração Pública, não há que se falar na inviolabilidade ou imunidade processual, mesmo que venha a reassumir o mandato posteriormente após a prática do fato delituoso.130 Ressaltamos, mais uma vez, que a impossibilidade de se prender em flagrante os membros do Congresso Nacional por crimes afiançáveis não significa que nada possa ser feito quando colhidos em situação de flagrância. Nesse caso, seja a autoridade policial, seja qualquer do povo, poderá adotar medidas no sentido de interromper a atividade ilícita, registrando a ocorrência, mas não será lavrado o auto de prisão em flagrante, nem tampouco ocorrerá o recolhimento ao cárcere. Na hipótese de prisão em flagrante por crime inafiançável, a autoridade que presidir o auto deve encaminhá-lo à casa respectiva, que, no exercício de função anômala, pelo voto aberto da maioria de seus membros (maioria absoluta: 257 deputados ou 41 senadores), deve deliberar sobre a prisão, mantendo ou não o congressista preso. Vale ressaltar que vereadores, ao contrário do que ocorre com parlamentares federais, estaduais 131 ou distritais, não gozam de incoercibilidade pessoal relativa (freedom from arrest), embora sejam detentores da chamada imunidade material em relação às palavras, opiniões e votos que proferirem no exercício do mandato e na circunscrição do município (CF, art. 29, VIII) e possuam, em alguns Estados da Federação, prerrogativa de foro assegurada na respectiva Constituição.132

7.4. Magistrados e membros do Ministério Público De acordo com a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC 35/79), são prerrogativas do Magistrado não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do Órgão Especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do Magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (art. 33, inciso II). Além disso, quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do Magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou Órgão Especial competente para o julgamento, a fim de que se prossiga na investigação (LC 35/79, art. 33, parágrafo único). Por sua vez, nos exatos termos da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei nº 8.625/93), constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao ProcuradorGeral de Justiça (art. 40, inciso III). Ademais, quando, no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por parte do membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração (Lei nº 8.625/93, art. 41, parágrafo único). Como se percebe pela leitura dos dispositivos legais, no tocante à prisão em flagrante, há expressa restrição quanto aos crimes afiançáveis. Essa ressalva quanto à prisão em flagrante por crimes afiançáveis não significa, no entanto, que essas autoridades estejam penalmente isentas por eles. Apesar de não ser possível a prisão em flagrante em crimes afiançáveis, a ocorrência deve ser registrada, e posteriormente encaminhada à Presidência do Tribunal a que estiver vinculado o juiz, ou ao respectivo Procurador-Geral, em se tratando de membros do Ministério Público. No caso de flagrante de crime inafiançável, afigura-se possível a captura do Magistrado ou do membro do Ministério Público, porém o auto de prisão em flagrante não pode ser presidido por delegado de polícia. Ora, como a apuração de ilícitos supostamente praticados por Magistrados ou membros do Ministério Público deve ser feita pelo Presidente do Tribunal ou pelo Procurador-Geral, não há como se pretender que o auto de prisão em flagrante não seja lavrado por essas mesmas autoridades. Afinal de contas, no auto de prisão em flagrante delito, já se está a praticar ato de polícia judiciária consistente na colheita de elementos de informação contra o suposto autor do delito. Nessa linha, veja-se o enunciado nº 6 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF: “Não cabe à autoridade policial instaurar inquérito

para investigar conduta delituosa de membro do Ministério Público da União. Este trabalho investigatório é instaurado, tem curso, e é concluído no âmbito do Ministério Público Federal”. É bom ressaltar que o fato de a prisão-captura ter sido feita pela autoridade policial não significa, necessariamente, que ocorrerá a lavratura do auto de prisão em flagrante pelo Presidente do Tribunal ou pelo Procurador-Geral. Afinal, cabe a esta autoridade um juízo de valoração das condições objetivas da flagrância e verificação da razoabilidade probatória dos indícios colhidos, a fim de determinar a medida extrema de constrição da liberdade. Ao contrário de senadores, deputados federais, estaduais ou distritais, em relação aos quais o Supremo entende que, pelo menos em regra, a Constituição Federal somente autoriza a prisão em flagrante de crime inafiançável (CF, art. 53, § 2º), excluindo-se, assim, a incidência de qualquer outra modalidade cautelar prisional, magistrados e membros do Ministério Público, apesar de não estarem sujeitos à prisão em flagrante por crime afiançável, estão sujeitos à prisão temporária e/ou preventiva. Basta perceber que as próprias Leis Orgânicas fazem menção à possibilidade de prisão mediante ordem judicial escrita (art. 40, inciso III, da Lei nº 8.625/93, art. 18, inciso II, alínea “d”, da Lei Complementar nº 75/93, e art. 33, inciso II, da Lei Complementar nº 35/79).

7.5. Advogados Por motivo ligado ao exercício da profissão , advogados somente poderão ser presos em flagrante em caso de crime inafiançável, assegurada, nesse caso, a presença de representante da OAB para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB (Lei nº 8.906/94, art. 7º, § 3º). Portanto, se o delito em virtude do qual o advogado foi preso em flagrante estiver relacionado ao exercício da profissão, sua prisão somente será possível se o delito for inafiançável, assegurada a presença de representante da OAB quando da lavratura do respectivo auto. Interpretando-se a contrario sensu o referido dispositivo, conclui-se que, por motivo ligado ao exercício da profissão, advogados não poderão ser presos em flagrante pela prática de crimes afiançáveis. Ademais, caso a prisão em flagrante ocorra por motivos estranhos ao exercício da advocacia, a prisão poderá ser realizada normalmente, independentemente da natureza do delito – afiançável ou inafiançável –, com a ressalva de que subsiste a obrigatoriedade de comunicação expressa à seccional da OAB. Apesar de não ser possível a prisão em flagrante de advogado pela prática do delito de desacato ligado ao exercício da profissão, seja por se tratar de infração de menor potencial ofensivo, seja por se

tratar de crime afiançável, isso não significa dizer que o advogado não possa ser responsabilizado criminalmente pelo referido delito. Como se sabe, é possível que o advogado responda pelo crime de desacato, delito este que foi eliminado do âmbito de sua imunidade material ou penal (vide ADI 1.1278/DF).133

7.6. Menores de 18 anos Há de se diferenciar a situação da criança (até doze anos de idade incompletos) e a do adolescente, com idade entre doze e dezoito anos. Cuidando-se de criança, não é possível a privação de sua liberdade em razão da prática de ato infracional (Lei nº 8.069/90, art. 101, § 1º, com redação dada pela Lei nº 12.010/2009). Logo, caso uma criança seja, por exemplo, surpreendida em situação de flagrância de conduta prevista como crime ou contravenção penal (Lei nº 8.069/90, art. 103), deve ser apresentada ao Conselho Tutelar ou à Justiça da Infância e da Juventude, para fins de aplicação da medida de proteção que se reputar adequada, nos termos dos arts. 101, 105 e 136, inciso I, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Por outro lado, nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente (Lei nº 8.069/90, art. 106, caput). Como se percebe, no caso de adolescentes, é possível que ocorra sua apreensão (não se deve usar o termo prisão) em duas situações: flagrante de ato infracional e nos casos de internação provisória. Antes da sentença definitiva, a internação pode ser determinada pelo prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias. A decisão deve ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida. A internação, decretada ou mantida pela autoridade judiciária, não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional. Inexistindo na comarca entidade com as características definidas no art. 123 da Lei nº 8.069/90, o adolescente deverá ser imediatamente transferido para a localidade mais próxima. Sendo impossível a pronta transferência, o adolescente aguardará sua remoção em repartição policial, desde que em seção isolada dos adultos e com instalações apropriadas, não podendo ultrapassar o prazo máximo de 5 (cinco) dias, sob pena de responsabilidade. Quanto aos inimputáveis em razão de doença mental, sua prisão é plenamente possível. Para mais detalhes acerca do assunto, remetemos o leitor ao tópico pertinente às medidas cautelares diversas da prisão, especificamente no item pertinente à internação provisória (CPP, art. 319, VII).

8. PRISÃO E EMPREGO DE FORÇA De acordo com o art. 284 do CPP, não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou tentativa de fuga do preso. Nos mesmos moldes, dispõe o art. 234, caput, do CPPM, que o emprego de força só é permitido quando indispensável, no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga. Se houver resistência da parte de terceiros, poderão ser usados os meios necessários para vencê-la ou para defesa do executor e auxiliares seus, inclusive a prisão do ofensor. De tudo se lavrará auto subscrito pelo executor e por 2 (duas) testemunhas. Trata-se, o emprego de força, de medida de natureza excepcional, devendo o agente limitar seu emprego àquilo que for indispensável para vencer a resistência ativa do preso ou sua tentativa de fuga. Assim agindo, não há falar em conduta ilícita por parte do responsável pela prisão, eis que sua ação está acobertada pelo estrito cumprimento do dever legal (agente público) ou pelo exercício regular de direito (particular), podendo, a depender do caso concreto, caracterizar inclusive legítima defesa. De modo algum, todavia, autoriza-se o emprego de violência extrema, consubstanciada na morte do preso, como ainda sói ocorrer em hipóteses de tentativas de fuga com uso de veículos automotores. Obviamente, na hipótese de resistência ativa por parte do preso, com a prática de agressão injusta em face do responsável pela prisão, pode este agir amparado pela legítima defesa, desde que se socorra dos meios necessários de maneira moderada e proporcional (CP, art. 25). Nessa linha, com o objetivo de regulamentar o uso de força pelos agentes de segurança pública, foi editada a Portaria Interministerial nº 4.226, de 31 de dezembro de 2010, conjuntamente pelo Ministro da Justiça e o Ministro Chefe da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República. No anexo I da referida portaria, a diretriz nº 3 afirma que os agentes de segurança pública não deverão disparar armas de fogo contra pessoas, exceto em casos de legítima defesa própria ou de terceiro contra perigo iminente de morte ou lesão grave. Tal portaria ainda prevê que não é legítimo o uso de armas de fogo contra pessoa em fuga que esteja desarmada ou que, mesmo na posse de algum tipo de arma, não represente risco imediato de morte ou de lesão grave aos agentes de segurança pública ou terceiros. De modo semelhante, dispõe que não é legítimo o uso de armas de fogo contra veículo que desrespeite bloqueio policial em via pública, a não ser que o ato represente um risco imediato de morte ou lesão grave aos agentes de segurança pública ou terceiros (diretriz nº 5). Ademais, a diretriz nº 7 afirma que o ato de apontar arma de fogo contra pessoas durante os procedimentos de abordagem não deverá ser uma prática rotineira e indiscriminada.

8.1. Instrumentos de menor potencial ofensivo (ou não letais)

Com o objetivo de resguardar a integridade física de toda e qualquer pessoa – presa ou em liberdade – sujeita ao uso da força por agentes de segurança pública, evitando seu emprego de maneira irracional, foi editada a Lei nº 13.060, com vigência em data de 23 de dezembro de 2014. Referida Lei disciplina o uso dos instrumentos de menor potencial ofensivo, assim considerados aqueles projetados especificamente para, com baixa probabilidade de causar mortes ou lesões permanentes, conter, debilitar ou incapacitar temporariamente pessoas, a exemplo de armas de choque, como a “taser”, spray de pimenta, gás lacrimogêneo, balas de borracha, etc. Por força da Lei nº 13.060/14, os órgãos de segurança pública, quais sejam, a Polícia Federal, a Polícia Rodoviária Federal, a Polícia Ferroviária Federal, as Polícias Civis, as Polícias Militares, os Corpos de Bombeiros Militares e as Guardas Municipais, deverão priorizar a utilização desses instrumentos não letais, desde que o seu uso não coloque em risco a integridade física ou psíquica dos policiais, e deverão obedecer aos princípios da legalidade, necessidade, razoabilidade e proporcionalidade. De mais a mais, consoante disposto no art. 2º, parágrafo único, da referida Lei, não é legítimo o uso de arma de fogo: a) contra pessoa em fuga que esteja desarmada ou que não represente risco imediato de morte ou de lesão aos agentes de segurança pública ou a terceiros; b) contra veículo que desrespeite bloqueio policial em via pública, exceto quando o ato represente risco de morte ou lesão aos agentes de segurança pública ou a terceiros.

9. MANDADO DE PRISÃO À exceção dos casos de flagrante delito, transgressão militar e crime propriamente militar, a Carta Magna (art. 5º, LXI) demanda ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente para que alguém seja preso. Por isso, não se pode fechar os olhos para a importância do mandado de prisão, instrumento que materializa a ordem de prisão escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Tamanha é a sua importância que o próprio art. 288 do CPP estabelece que ninguém será recolhido à prisão, sem que seja exibido o mandado ao respectivo diretor ou carcereiro, a quem será entregue cópia assinada pelo executor ou apresentada a guia expedida pela autoridade competente, devendo ser passado recibo da entrega do preso, com declaração de dia e hora. Dispõe o art. 285 do CPP que a autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado, observados os seguintes requisitos: a) ser lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade competente: nada impede que o mandado seja

lavrado por um escrevente ou por um funcionário da justiça. O que é indispensável é a assinatura da autoridade judiciária competente, elemento essencial à existência do mandado de prisão. Cuida-se de pressuposto de validade que comprova a autenticidade da ordem emanada. Sem a assinatura do juiz, o mandado jamais prestará para prender, pois a desconformidade com o modelo legal é tão intensa que se pode falar em inexistência do ato; b) designar a pessoa que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos: de maneira semelhante ao que ocorre na denúncia (CPP, art. 41), não são necessários todos os dados referentes à qualificação da pessoa que tiver de ser presa (RG, filiação, alcunha, sexo, cor da pele, data de nascimento, naturalidade, endereço residencial). No entanto, diante dos frequentes casos de homônimos, deve-se buscar individualizá-la da melhor maneira possível, a fim de se evitar abusos e/ou erros; c) mencionará a infração penal que motivar a prisão: impõe-se, aqui, uma interpretação extensiva, eis que a lei disse menos do que queria dizer. Isso porque, em se tratando de prisão civil do devedor de alimentos, não há infração penal. Destarte, o dispositivo em questão deve ser lido: mencionará a infração penal ou o motivo legal que der ensejo à prisão; d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração: tendo em conta que a Constituição Federal preceitua que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança, do mandado deve constar o valor da fiança se a infração for afiançável, sob pena, inclusive, de restar caracterizado o delito de abuso de autoridade previsto no art. 4º, alínea “e”, da Lei nº 4.898/65. O conceito de infrações afiançáveis deve ser feito a partir de uma interpretação a contrario sensu dos arts. 323 e 324 do CPP; e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execução: quem tem atribuição para fazer cumprir o mandado de prisão é o oficial de justiça, a autoridade policial ou seus agentes. Particulares ou funcionários públicos de outras categorias não detêm autorização para efetuar o cumprimento de mandado de prisão, nem mesmo por delegação. Além dos requisitos constantes do art. 285, outros são apontados pela doutrina: a) colocação da comarca, vara e ofício de onde é originário; b) número do processo e/ou do inquérito onde foi proferida a decisão decretando a prisão; c) nome da vítima do crime; d) teor da decisão que deu origem à ordem de prisão (preventiva, temporária, etc.); e) data da decisão; f) data do trânsito em julgado (quando for o caso); g) pena aplicada (quando for o caso); h) prazo de validade do mandado, que equivale ao lapso

prescricional.134 É indispensável que o mandado de prisão seja passado em duplicata, estando ambas as cópias assinadas pela autoridade judiciária. O dispositivo em questão atende ao preceito do art. 5º, inciso LXIV, da Constituição Federal, segundo o qual o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial, o qual, obviamente, também abrange a autoridade judiciária responsável pela privação da liberdade de locomoção do preso. Não menos importante é a especificação do dia, hora e lugar em que a diligência foi cumprida, sobretudo para fins de contagem do tempo de prisão. Afinal, por força da detração, computa-se, na pena privativa de liberdade, o tempo de prisão provisória no Brasil ou no estrangeiro (CP, art. 42). Da entrega do mandado de prisão deve o capturado passar recibo no outro exemplar, retornando aos autos em seguida. Se acaso o preso se recuse a passar recibo, duas testemunhas deverão assinar o outro mandado. São as denominadas testemunhas instrumentárias ou fedatárias. De acordo com o disposto no art. 287, caput, do CPP, cuja redação não foi modificada pela Lei nº 12.403/11, em se tratando de infração inafiançável, se o executor não estiver, no momento da captura, com o mandado de prisão, poderá dar voz de prisão ao capturando, devendo, neste caso, apresentar o preso imediatamente à autoridade judiciária responsável pela expedição do mandado, ou também ao juiz corregedor da polícia judiciária ou plantonista, a fim de verificar a legalidade da prisão.135 Com raciocínio semelhante, antes do advento da Lei nº 12.403/11, o art. 299 do CPP também dizia que, na hipótese de infração inafiançável, a captura podia ser requistada, à vista de mandado judicial, por via telefônica, tomadas pela autoridade, a quem se fizesse a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta. Perceba-se que ambos os dispositivos legais autorizavam a efetivação da prisão sem a exibição do mandado de prisão (sine mandado ad capiendum) apenas em relação às infrações inafiançáveis. Ocorre que a Lei nº 12.403/11 deu nova redação ao art. 299 do CPP, que passou a dispor: “A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta”. Perceba-se que, ao contrário da antiga redação, o novo art. 299 do CPP não restringiu sua aplicação às infrações inafiançáveis, daí por que também pode ser aplicado aos crimes afiançáveis. Diante dessa nova redação do art. 299 do CPP, autorizando a captura sem a exibição imediata do mandado de prisão, independentemente da natureza da infração penal (afiançável ou inafiançável), forçoso é concluir que o

art. 287 do CPP foi objeto de revogação parcial tácita, devendo doravante ser lido nos seguintes termos: “A falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado.” Evidentemente, na hipótese de infração afiançável, uma vez efetuada a captura e recolhido o valor da fiança, deverá o agente ser colocado em liberdade provisória. Tais dispositivos legais são plenamente compatíveis com a Constituição Federal, pois não se referem à efetivação de prisão sem mandado judicial, mas sim à prisão sem a imediata exibição do mandado existente. Ou seja, houve a expedição prévia de um mandado judicial, mas ele não está fisicamente disponível, pois o executor não se encontra com a cópia dele. Outra hipótese de prisão que pode ser realizada sem a exibição imediata do mandado de prisão (sine mandado ad capiendum) é aquela prevista no art. 684, caput, do Código de Processo Penal, segundo o qual a recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa. Também não há necessidade de ordem judicial, nem tampouco de mandado de prisão nas seguintes hipóteses: a) prisão em flagrante; b) transgressões militares e crimes propriamente militares (art. 5º, LXI, CR); c) durante o Estado de Defesa (art. 136, § 3º, CR); d) durante o Estado de Sítio (art. 139, CR). À exceção dessas hipóteses, em que sequer é necessária prévia autorização judicial, não se admite, em hipótese alguma, inclusive sob pena de restar caracterizado abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65, art. 4º, “a”), a efetivação de prisão sem mandado, cuja expedição seja levada a efeito pelo juiz tão somente após a captura. Enquanto o art. 287 dispõe sobre a possibilidade de se efetuar a captura sem a imediata exibição do mandado, o art. 288 estabelece a obrigatoriedade de exibição do mandado ao diretor ou carcereiro, certificando-se este, assim, que não está recolhendo ao cárcere pessoa que não tenha contra si ordem judicial de prisão. Por fim, convém destacar que o mandado de prisão autoriza apenas a efetivação da captura do agente. Logo, se o capturando se esconder em sua residência, sua captura não mais poderá ser efetuada sem mandado judicial de busca específico, que deverá trazer expressa autorização para a entrada no domicílio. Nesse sentido, o art. 243, § 1º, do CPP, dispõe que, havendo ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca e apreensão.

9.1. Cumprimento do mandado de prisão Se o capturando estiver no território nacional, porém em local diverso da jurisdição da autoridade

judicial que expediu o mandado, poderá ser deprecada a sua prisão. Da precatória deve constar o inteiro teor do mandado, nos termos do parágrafo único do art. 285 do CPP. No entanto, nada impede que o juízo deprecante também envie duas vias originais do mandado de prisão, a fim de que uma delas seja entregue ao preso, nos termos do art. 286 do CPP. Em ambas as hipóteses, essa precatória deve observar o disposto no art. 354 do CPP, no que for aplicável.136 Diante da possibilidade de que o trâmite burocrático da expedição da precatória a que se refere o caput do art. 289 possibilite a fuga do capturando, o § 1º do art. 289 do CPP, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11, passa a dispor que, havendo urgência, poderá o juiz requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada. Nesse ponto, é importante perceber a mudança produzida pela Lei nº 12.403/11. Antes das alterações do CPP, o parágrafo único do art. 289 dizia que, havendo urgência, o juiz poderia requisitar a prisão por telegrama, do qual deveria constar o motivo da prisão, bem como, se afiançável a infração, o valor da fiança, sendo que, no original levado à agência telegráfica, deveria ser autenticada a firma do juiz, o que se mencionaria no telegrama. Em hipótese de interpretação progressiva, a jurisprudência já vinha admitindo também a utilização do fax, devendo a autoridade receptora da ordem certificar sua origem.137 Ainda em relação à possibilidade de alguém, estando fora do distrito da culpa, ser preso e mantido na prisão em face de informações constantes de sistema virtual de dados, sem que tivesse havido prévia expedição de carta precatória (CPP, art. 289), o Supremo Tribunal Federal também já vinha entendendo, mesmo antes da inserção do art. 289-A pela Lei nº 12.403/11, que a não expedição de precatória acarreta mera irregularidade administrativa, perfeitamente sanável.138 Com a finalidade de desburocratizar a comunicação por precatória ou a requisição de captura, a nova redação do § 1º do art. 289 do CPP permite que, havendo urgência, possa o juiz requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada. Em complemento, o § 2º do art. 289 do CPP determina que a autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação. Uma vez efetuada a prisão em outra comarca, o juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida (CPP, art. 289, § 3º). Destarte, no caso de prisão efetivada por meio de carta precatória, o responsável por providenciar a remoção do preso é o juiz processante, ou seja, aquele que solicitou a prisão, tendo, para tanto, o prazo

máximo de 30 (trinta) dias, contados da data da prisão. Nada disse a lei quanto às consequências decorrentes da inobservância desse prazo. Aliás, durante a tramitação legislativa do projeto de lei que deu origem à Lei nº 12.403/11, chegou a ser incluída na parte final do dispositivo a seguinte consequência em caso de descumprimento do prazo: “sob pena de a autoridade requisitada ou deprecada colocá-lo em liberdade independentemente de qualquer formalidade”. Ocorre que, durante a tramitação do projeto, essa parte final acabou sendo suprimida. Logo, pensamos que a inobservância do prazo de 30 (trinta) dias para as providências pertinentes à remoção do preso não autoriza, de per si, o relaxamento da prisão. O art. 299 do CPP caminha no mesmo sentido, permitindo que, à vista de mandado judicial, a captura seja requisitada por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta. Perceba-se que, de maneira distinta à antiga redação, o novo art. 299 do CPP não estabelece qualquer distinção quanto à natureza da infração penal, se afiançável ou se inafiançável. Como se percebe, na esteira da Lei nº 11.900/09, que passou a dispor sobre a videconferência no ordenamento pátrio, as mudanças visam possibilitar a utilização dos meios eletrônicos de comunicação no processo penal, imprimindo maior celeridade e dinamismo à troca de informações, notadamente no tocante ao cumprimento de mandados de prisão. Na mesma linha de raciocínio, o art. 289-A foi inserido no bojo do Código de Processo Penal com a finalidade de otimizar o sistema de comunicação e de troca de informações entre autoridades policiais e judiciais. Isso porque, atualmente, a existência de mandado de prisão contra determinada pessoa costuma constar apenas dos registros da própria unidade federativa que o expediu, o que dificulta sobremaneira o seu cumprimento quando o agente foge para outro Estado. Segundo o novel art. 289-A, o juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional da Justiça para essa finalidade. Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu. Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo. A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual

providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou. Caberá ao Conselho Nacional de Justiça regulamentar o registro do mandado de prisão a que se refere esse dispositivo. O objetivo do art. 289-A é unificar, em um só sistema, todos os mandados de prisão expedidos no país, possibilitando o seu cumprimento por qualquer agente público em qualquer localidade do território nacional, evitando, assim, que os limites territoriais das cidades e dos Estados sejam utilizados por pessoas foragidas como ferramentas para a fuga e para a clandestinidade. Em outras palavras, o mandado de prisão registrado no sistema passará a ter executoriedade em todo o território nacional. A nosso ver, o art. 289-A deve ser interpretado de maneira extensiva, abrangendo não só o registro imediato dos mandados de prisão, como também de qualquer outra medida cautelar que tenha sido imposta. Com efeito, imagine-se hipótese em que o magistrado tenha determinado o cumprimento da medida cautelar de proibição de se ausentar da Comarca (CPP, art. 319, IV). Ora, seria válido que essa decisão também fosse incluída no cadastro do Conselho Nacional de Justiça, possibilitando que autoridades policiais ou judiciais de outras comarcas ou de outras unidades federativas tivessem conhecimento das restrições impostas ao agente, auxiliando seu cumprimento e fiscalização. Ante o disposto no art. 299 e, considerando-se a nova redação do art. 289-A, ambos do CPP, forçoso é concluir que houve a revogação tácita do quanto disposto no art. 2º, § 4º, da Lei nº 7.960/89 (Lei da prisão temporária). Ao se referir ao registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça, o art. 289-A não fez qualquer restrição à prisão preventiva, daí por que referido mandado também pode ser pertinente à prisão temporária. Destarte, o cumprimento da prisão temporária pode ser levado a efeito mesmo sem a obrigatória exibição do mandado de prisão, desde que haja registro de prévio decreto prisional no Conselho Nacional de Justiça, ou que a autoridade policial adote as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da ordem judicial. Esse Banco Nacional de Mandados de Prisão (BNMP) criado pela Lei nº 12.403/11 encontra-se disciplinado pela Resolução do Conselho Nacional de Justiça nº 137, de 13 de julho de 2011. O BNMP encontra-se disponível na rede mundial de computadores, com acesso às informações a qualquer pessoa, independentemente de prévio cadastramento ou de demonstração de interesse. Nos termos do art. 3º, § 2º, da referida Resolução, são espécies de prisão sujeitas a registro no BNMP: I – temporária; II – preventiva; III – preventiva determinada ou mantida em decisão condenatória recorrível; IV – definitiva; V – para fins de deportação; VI – para fins de extradição; e VII – para fins de expulsão.

Com o mandado de prisão em mãos, a autoridade policial pode transmitir a ordem de captura por telefone, devendo o recebedor da ligação adotar as medidas de cautela necessárias para se certificar que a requisição é autêntica (CPC, art. 207, § 1º – art. 265, § 1º, do novo CPC).139 De modo a dar cumprimento ao mandado de prisão expedido pela autoridade judiciária, o art. 297 do CPP autoriza a autoridade policial a extrair cópias do mandado original, em todos os seus termos, adotando-se a cautela de autenticá-los. Há de se lembrar que cada executor deverá trazer consigo ao menos duas cópias, fornecendo uma ao preso e mantendo a outra em seu poder, com recibo de entrega, consoante dispõe o art. 286 do CPP. Considera-se efetuada a prisão por mandado quando o executor, identificando-se perante o capturando, apresenta-lhe o mandado, e o intima a acompanhá-lo (CPP, art. 291, caput). Perceba-se que o Código de Processo Penal não prevê uma “voz de prisão” a ser dada ao capturando. Diverge, nesse ponto, do Código de Processo Penal Militar (art. 230), segundo o qual a captura se fará: a) em caso de flagrante, pela simples voz de prisão; b) em caso de mandado, pela entrega ao capturando de uma das vias e consequente voz de prisão dada pelo executor que se identificará. O art. 291 do CPP atende, portanto, à garantia constitucional do art. 5º, inciso LXIV, segundo o qual o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial. Visa o dispositivo do art. 291 do CPP a determinar com precisão o momento em que o capturando por mandado deve ser tido como preso. A importância do preceito diz respeito à contagem de prazo, sejam eles processuais (oferecimento da denúncia, excesso de prazo na formação da culpa, etc.), sejam eles penais (v.g., detração). A partir desse momento em que o indivíduo está preso, afigura-se possível a prática dos crimes de resistência (CP, art. 329), fuga de pessoa preso ou submetida a medida de segurança (CP, art. 351), evasão mediante violência contra pessoa (CP, art. 352), e arrebatamento de preso (CP, art. 353). Além disso, se o preso for vítima de algum crime, incide a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, “i”, do CP, qual seja, quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade, desde que não constitua ou qualifique a infração. Em uma situação de flagrância, ou também nas hipóteses em que se dá cumprimento a um mandado de prisão, se o capturando se puser em fuga, e ultrapassar os limites territoriais de uma comarca, ou até mesmo de um Estado da Federação, nada impede que a autoridade policial dê prosseguimento à perseguição, efetuando a prisão no local em que alcançar o preso, independentemente da expedição de

precatória, telegrama ou telefonema da autoridade competente.140 Essa possibilidade do executor ultrapassar os limites territoriais da comarca do juízo responsável pela decretação da prisão está adstrita às hipóteses de perseguição: a) tendo-o avistado, for perseguindoo sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço (CPP, art. 290, § 1º, “a” e “b”). Nesse caso, o executor deve apresentar o preso à autoridade do local em que se der a captura. Se houver mandado de prisão, a apresentação à autoridade policial do local é tida como válida, comunicando-se a autoridade judiciária local em seguida. Caso não se tenha o mandado em mãos (art. 299), o preso deve ser apresentado à autoridade judiciária local, a fim de que esta certifique a origem da ordem, conseguindo a cópia do mandado e/ou telegrama com o motivo da prisão de modo a verificar a legalidade da prisão. Em se tratando de situação de flagrância, o auto de flagrante delito será lavrado pela autoridade policial do local em que o ocorreu a captura,141 expedindo-se a comunicação da prisão ao juiz local, a fim de que verifique sua legalidade. Nessa hipótese, posteriormente, os autos serão encaminhados ao juízo competente. Se houver dúvida quanto à legitimidade do executor da prisão ou da legalidade do mandado apresentado, o preso poderá ser posto em custódia até que o problema seja resolvido (CPP, art. 289-A, § 5º). Essa custódia a que se refere o § 2º do art. 290 do CPP deve ser compreendida como a manutenção de alguém detido, em local seguro, fora da esfera do executor da captura, até que essa dúvida seja dissipada. Como visto anteriormente, é possível que, no momento da prisão em flagrante ou de prisão preventiva e/ou temporária, não só o capturando, como também terceiros ofereçam resistência, opondo-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio (CP, art. 329). Nesse caso, o próprio Código de Processo Penal autoriza que o executor e as pessoas que o auxiliam usem dos meios necessários para se defender ou vencer a resistência, lavrando-se, em seguida, auto de resistência, subscrito também por duas testemunhas. Essa resistência à prisão pode se dar de forma ativa ou passiva. Por resistência ativa entende-se aquela praticada mediante violência (vis corporalis) ou ameaça (vis compulsiva). Nesse caso, o executor é autorizado a usar a força necessária para vencer a resistência, bem como se defender, usando

moderadamente dos meios necessários, sob o amparo da legítima defesa (CPP, art. 284, caput). A depender do caso concreto, o acusado e terceiros que oferecem resistência ativa, mediante violência ou ameaça, poderão ser presos em flagrante pelo crime de resistência (CP, art. 329). Vale lembrar que só há falar no crime de resistência se a violência ou ameaça é dirigida ao funcionário ou a quem lhe esteja prestando auxílio. Assim, se o flagrante for efetuado somente pelo particular (flagrante facultativo, art. 301 do CPP), não há falar em crime de resistência, em virtude de manifesta atipicidade, subsistindo, todavia, a possibilidade de eventual crime de lesão corporal e/ou ameaça. Por outro lado, a resistência também pode se dar de forma passiva, quando o capturando empreende fuga, agarra-se a um obstáculo ou queda-se inerte no chão, para não ser preso ou removido de determinado local, autorizando-se o executor a usar dos meios necessários para vencê-la, amparado que estará pelo estrito cumprimento do dever legal. Seja na hipótese de resistência ativa, seja na hipótese de resistência passiva, o executor deve agir de maneira proporcional e moderada, sob pena de responder pelo excesso doloso ou culposo (CP, art. 23, parágrafo único). Na hipótese de prisão por mandado, se o executor constatar que o capturando entrou ou se encontra em alguma casa, deverá intimar o morador a entregá-lo, mediante apresentação da ordem de prisão. Havendo concordância por parte do morador, franqueando o acesso do executor ao domicílio, a prisão poderá ser efetuada durante o dia ou até mesmo durante a noite. Não havendo concordância por parte do morador, diz o art. 293 do Código de Processo Penal que o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, podendo inclusive arrombar as portas. A nosso ver, referido dispositivo merece interpretação conforme o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, segundo o qual “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. À vista do preceito em questão, a violação do domicílio durante o dia sem consentimento do morador somente é possível nas seguintes hipóteses: a) flagrante delito; b) desastre; c) para prestar socorro; d) por determinação judicial. Mas não é toda e qualquer autorização judicial que autoriza a violação do domicílio, e sim uma ordem certa e determinada quanto à “casa” a ser invadida. Veja-se, nesse sentido, que o próprio Código de Processo Penal, em seu art. 243, inciso I, ao se referir aos requisitos do mandado de busca e apreensão, estipula que este deverá indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador. Portanto, mesmo com um mandado de prisão em mãos, o executor não pode invadir casa alheia, devendo guardar todas as saídas

de modo a impedir eventual fuga, enquanto providencia a obtenção de mandado específico para aquele domicílio.142 Do contrário, conferir-se-ia à autoridade executora ampla liberdade de escolha e de opções acerca dos locais a serem invadidos e vasculhados, sob a justificativa de que o capturando estaria naquele domicílio, esvaziando-se, por demais, a proteção constitucional à inviolabilidade do domicílio.143 Aliás, como dito acima, essa é a inteligência a ser emprestada ao art. 243, § 1º, do CPP, que estabelece que, sendo deferida a diligência investigatória, bem assim a captura de alguém, deve constar do mandado de busca a ordem de prisão (“Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca”). Exatamente por esse motivo, em alguns casos, o juiz, por força de decisão motivada, manda expedir mandado de busca, apreensão e prisão. No que tange ao morador que se recusa a entregar o capturando durante o dia (tendo a autoridade policial em mãos mandado de busca, apreensão e prisão), a ele deve se dar voz de prisão em flagrante pelo crime de favorecimento pessoal (CP, art. 348). Se acaso essa recusa se dê durante a noite, não há falar em favorecimento pessoal, pois o morador se encontra no exercício regular do direito previsto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal (CP, art. 23, inciso III, 2ª parte). As regras quanto à prisão em domicílio previstas no art. 293 do Código de Processo Penal também se aplicam à prisão em flagrante. Nesse caso, como dito anteriormente, a própria Constituição Federal autoriza a violação do domicílio sem autorização judicial.

9.2. Difusão vermelha (red notice) Outro aspecto importante pertinente ao cumprimento do mandado de prisão diz respeito à possibilidade de prisão de pessoa que se encontra no estrangeiro, ou daqueles que se encontram no território nacional, sendo procurados no estrangeiro. Com o crescente caráter transnacional dos delitos, esse tema ganha cada vez mais importância. Daí por que a Interpol (Organização Internacional de Polícia Internacional), que é uma polícia internacional formada por várias polícias nacionais interligadas, formando uma rede de auxílio à persecução penal transnacional, criou um instrumento, denominado de difusão vermelha, que visa auxiliar as autoridades nacionais no cumprimento desses mandados de prisão. Na dicção da doutrina, as difusões vermelhas (red notices), verdadeiros mandados de capturas internacionais, podem ser conceituadas como “registros utilizados pela Organização de Polícia Internacional (Interpol) para divulgar entre os Estados-membros a existência de mandados de prisão em aberto, expedidos por autoridades competentes nacionais ou por tribunais penais internacionais, no curso de procedimentos criminais”.144

9.2.1. Difusão vermelha a ser executada no exterior De acordo com a Instrução Normativa nº 01, de 10 de fevereiro de 2010, oriunda da Corregedoria Nacional de Justiça, órgão do Conselho Nacional de Justiça, os juízes criminais brasileiros, ao expedirem mandados de prisão, tendo ciência própria ou por suspeita, referência, indicação, ou declaração de qualquer interessado ou agente público, que a pessoa a ser presa está fora do país, vai sair dele ou pode se encontrar no exterior, devem remeter o instrumento ao Superintendente Regional da Polícia Federal (SR/DPF) do respectivo Estado, a fim de que se providencie sua inclusão no sistema informático da Interpol como uma red notice. Essa medida deve ser adotada apenas nos casos de prisão preventiva ou prisão decorrente de sentença condenatória com trânsito em julgado. Com o mandado em mãos, a Interpol emitirá a notícia de sua existência para todos os 188 (cento e oitenta e oito) países membros da organização internacional, objetivando a localização e eventual captura da pessoa procurada. Caso ocorra o cumprimento da difusão no estrangeiro, caberá ao Brasil enviar a formalização do pedido de extradição do preso.

9.2.2. Difusão vermelha a ser cumprida no Brasil Se, no estrangeiro, a difusão vermelha é suficiente, de per si, para que seja efetivada a prisão da pessoa procurada, no Brasil, o Supremo Tribunal Federal entende que é indispensável prévia ordem

escrita da autoridade judiciária competente brasileira. Logo, estando a pessoa no território nacional, ainda que seu nome conste na Interpol como procurada em razão de difusão vermelha, deve haver prévio pedido de extradição tramitando no Supremo, ocasião em que o Ministro Relator poderá determinar a prisão preventiva para fins de extradição, nos termos do art. 102, I, “g”, da Constituição Federal. Nesse contexto, o Plenário do Supremo já teve a oportunidade de asseverar que, ausente pedido de extradição em tramitação perante o STF, caracteriza constrangimento ilegal à liberdade de locomoção o cumprimento de mandado de prisão expedido por justiça estrangeira contra pessoa residente no Brasil, para cuja execução foi solicitada a cooperação da Interpol, já que tal mandado, por si só, não pode lograr qualquer eficácia no território nacional.145 Esse entendimento acabou sendo consolidado pela Lei nº 12.878/13, que conferiu nova redação aos arts. 80, 81 e 82, do Estatuto do Estrangeiro. Consoante disposto na nova redação do art. 82, § 2º, da Lei nº 6.815/80, o pedido de prisão cautelar do estrangeiro para fins de extradição poderá ser apresentado ao Ministério da Justiça por meio da Organização Internacional de Polícia Criminal (Interpol), devidamente instruído com a documentação comprobatória da existência de ordem de prisão proferida por estrangeiro. Após exame da presença dos pressupostos formais de admissibilidade, o Ministro da Justiça deverá representar ao Supremo Tribunal Federal no sentido da decretação da prisão cautelar (Lei nº 6.815/80, art. 82, caput, com redação dada pela Lei nº 12.878/13). Assim, caso um terrorista internacionalmente procurado, com difusão vermelha já expedida, seja encontrado no território nacional, sua prisão somente poderá ser efetivada se houver pedido oficial de extradição formulado pelo país interessado, o qual será submetido à apreciação do Supremo, para que, somente então, possa ser expedido o mandado de prisão. Enquanto este pedido oficial de extradição não chegar ao Supremo pela via diplomática e enquanto não for decretada a prisão pelo Relator, as autoridades policiais nada poderão fazer, a não ser monitorar a pessoa procurada. Para muitos, essa interpretação do Supremo é incompatível com o princípio geral da cooperação, que rege as relações internacionais (CF, art. 4º, IX). Por força do princípio do mútuo reconhecimento das decisões judiciais e objetivando imprimir maior eficácia ao princípio da justiça penal internacional, bastaria que o Supremo interpretasse a parte final do art. 5º, LXI, da Constituição Federal – ninguém será preso senão em flagrante delito ou porde ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente – no sentido de também abranger a autoridade judiciária estrangeira. De fato, do mesmo jeito que as autoridades judiciárias estrangeiras cumprem a difusão vermelha oriunda do Brasil, por confiarem que houve a expedição regular desta ordem, com observância da lei e da Constituição Federal, o Brasil também deve confiar na red notice proveniente do exterior. Outrossim, eventuais abusos e ou

irregularidades poderão ser analisados pelo Supremo a posteriori, já que a prisão será comunicada imediatamente para fins de eventual homologação. Ademais, se houve a expedição da difusão vermelha por um Estado estrangeiro, é de se presumir que haverá interesse na extradição do agente.146

10. PRISÃO ESPECIAL E SEPARAÇÃO DE PRESOS PROVISÓRIOS Resultado do reconhecimento explícito da péssima situação carcerária vivenciada no Brasil,147 e da própria seletividade do sistema penal, o legislador brasileiro resolve conferir a certos indivíduos o direito à prisão especial, pelo menos até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Cria-se, por meio da prisão especial, tratamento diferenciado entre um cidadão diplomado e outro analfabeto, violando-se o princípio da isonomia sem qualquer critério lógico e razoável a justificá-lo. Na verdade, se o próprio Estado reconhece que não consegue fornecer condições carcerárias dignas, deveria reservar a todo e qualquer preso provisório, primário e com bons antecedentes, recolhimento em separado daqueles que foram condenados, e, por conseguinte, já possuem mais tempo de vivência no cárcere. Uma ressalva importante deve ser feita em relação àqueles que, em virtude da função exercida antes de serem presos, possam ter sua integridade física e moral ameaçadas quando colocados em convivência com outros presos, tais como juízes, membros do Ministério Público, policiais, defensores, funcionários da Justiça, etc. A eles, sim, deve-se reservar o direito à prisão especial (vide art. 84, § 2º, da Lei de Execução Penal). Nesse caso, há uma razão razoável para o discrimine.148 Mantê-las presas em celas comuns equivaleria a instituir, do ponto de vista prático, verdadeira pena de morte. A prisão especial não pode ser considerada modalidade de prisão cautelar. Cuida-se, na verdade, de especial forma de cumprimento da prisão cautelar. Com efeito, segundo o disposto no art. 295 do CPP, só há falar em direito à prisão especial quando o agente estiver sujeito à prisão antes de condenação definitiva. Logo, com o trânsito em julgado, cessa o direito à prisão especial, sendo o condenado submetido ao regime ordinário de cumprimento da pena, ressalvada a hipótese do art. 84, § 2º, da LEP, referente ao preso que, ao tempo do fato, era funcionário da administração criminal, o qual deverá ficar em dependência separada dos demais presos. Não se deve confundir o direito à prisão especial com a separação dos presos provisórios dos que já estiverem definitivamente condenados, prevista no art. 300, caput, do CPP. Segundo o referido dispositivo, com redação dada pela Lei nº 12.403/11, as pessoas presas provisoriamente ficarão

separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal. Esse dispositivo visa evitar a promiscuidade resultante da convivência entre presos provisórios e presos que já tenham contra si sentença condenatória com trânsito em julgado. No mesmo sentido é a redação do art. 84, caput, da Lei de Execução Penal, segundo o qual o preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado. Os presos cautelares, por sua vez, ficarão separados de acordo com os seguintes critérios (LEP, art. 84, §1º, com redação dada pela Lei n. 13.167/15): a) acusados pela prática de crimes hediondos ou equiparados; b) acusados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa; c) acusados pela prática de outros crimes ou contravenções diversos dos apontados nas duas alíneas anteriores. De seu turno, os presos condenados ficarão separados de acordo com os seguintes critérios (LEP, art. 84, §3º, incluído pela Lei n. 13.167/15): a) condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados; b) reincidentes condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa; c) primários condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça; d) demais condenados pela prática de outros crimes ou contravenções em situação diversa das previstas nas 3 alíneas anteriores. Por fim, a Lei de Execução Penal também determina que o preso que tiver sua integridade física, moral ou psicológica ameaçada pela convivência com os demais presos ficará segregado em local próprio (art. 84, §4º, incluído pela Lei n. 13.167/15). Pode ocorrer de o indivíduo estar preso cautelarmente em prisão especial por conta da prática de determinado crime, quando, então, sobrevém condenação definitiva à pena privativa de liberdade em razão da prática de outra infração penal. Nesse caso, prevalece o entendimento de que o preso que ostenta condenações criminais com trânsito em julgado deixa de ser tratado como preso provisório, mesmo que tenha contra si outros processos criminais em andamento, perdendo, assim, o direito à prisão especial.149 Tamanhos eram os benefícios aos presos especiais que a Lei nº 5.256, que entrou em vigor no dia 7 de abril de 1967, determinava em seu art. 1º que, nas localidades em que não houvesse estabelecimento adequado ao recolhimento dos que tenham direito a prisão especial, o juiz, considerando a gravidade das circunstâncias do crime, ouvido o representante do Ministério Público, poderia autorizar a prisão do réu ou indiciado na própria residência, de onde o mesmo não poderia afastar-se sem prévio consentimento judicial. Somente a violação da obrigação de comparecer aos atos policiais ou judiciais para os quais fosse convocado é que poderia implicar na perda do benefício da prisão domiciliar, devendo o indivíduo ser recolhido a estabelecimento penal, onde permanecesse separado dos demais presos. No entanto, com a entrada em vigor da Lei nº 10.258/01, esse panorama foi alterado. Isso porque, de

acordo com os §§ 1º e 2º do art. 295 do CPP, acrescentados pela referida lei, a prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum e, não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento. Na verdade, o que ocorre na prática é o recolhimento do preso especial a um determinado distrito policial, especificamente destinado a abrigar presos dessa espécie. A inexistência desse local distinto, todavia, não implica em imediata prisão domiciliar, como dispunha o art. 1º da Lei nº 5.256/67. Nesse caso, o preso deverá ser colocado no mesmo estabelecimento prisional que os demais presos, porém em cela distinta.150 Destarte, com a entrada em vigor da Lei nº 10.258/01, e diante do disposto no art. 295, § 2º, do CPP, somente na hipótese de inexistência de cela distinta para preso especial é que poderá ocorrer a prisão domiciliar. Nessa última hipótese, por ato de ofício do juiz, a requerimento do MP ou da autoridade policial, o beneficiário da prisão domiciliar poderá ser submetido à vigilância policial, exercida sempre com discrição e sem constrangimento para o réu ou indiciado e sua família (Lei nº 5.256/67, art. 3º). Ademais, a violação de qualquer das condições impostas na conformidade da Lei nº 5.256/67 implicará na perda do benefício da prisão domiciliar, devendo o réu ou indiciado ser recolhido a estabelecimento penal, onde permanecerá separado dos demais presos. A prisão especial pode consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana (CPP, art. 295, § 3º). 151 Cumpre lembrar que esse respeito à dignidade do preso não é exclusividade do preso especial. Pelo menos de acordo com o que consta do texto da Lei de Execução Penal (art. 88, parágrafo único, da Lei nº 7.210/84), são requisitos básicos da unidade celular em penitenciária a salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana, além de uma área mínima de 6 m2 (seis metros quadrados). Caso seja necessário o traslado do preso especial ao fórum ou à delegacia, dispõe o art. 295, § 4º, do CPP, que seu transporte não pode ser efetuado juntamente com presos que não detenham o mesmo privilégio. Mesmo estando recolhido à prisão especial, o preso tem direito à progressão de regimes. É esse o teor da súmula 717 do Supremo Tribunal Federal: “Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”. Para tanto, deve o preso preencher os requisitos estipulados no art. 112 da Lei de Execução Penal: a)

cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior; b) bom comportamento carcerário comprovado pelo diretor do estabelecimento. Vale ressaltar que o art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90, com redação determinada pela Lei nº 11.464/07, trouxe novo requisito temporal para o direito à progressão por condenado por crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo: 2/5 (dois quintos) da pena, se primário, e 3/5 (três quintos), se reincidente. No entanto, tratando-se de novatio legis in pejus, porquanto majorou o quantum de cumprimento da pena para se fazer jus à progressão, forçoso é concluir que esse requisito temporal somente se aplica aos crimes hediondos e equiparados cometidos após a entrada em vigor da Lei nº 11.464/07 (29 de março de 2007), sob pena de evidente violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (CF, art. 5º, XL).152 O art. 295 traz um rol exemplificativo dos cidadãos com direito à prisão especial. De acordo com o STF, o art. 295 do CPP comporta interpretação restritiva, não sendo possível estender o benefício excepcional da prisão especial por analogia. Por isso, em caso concreto envolvendo parlamentar estrangeiro, foi indeferida a concessão de prisão especial, já que o art. 295, III, do CPP, faz menção apenas aos membros do Parlamento Nacional.153 O art. 295, V, do CPP também assegura prisão especial aos oficiais das Forças Armadas 154 e aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. 155 A contrario sensu, aos militares que não forem oficiais das Forças Armadas aplica-se a regra do art. 296, devendo ser custodiados em estabelecimentos militares.156 Por sua vez, de acordo com o parágrafo único do art. 242 do Código de Processo Penal Militar, a prisão de praças especiais e a de graduados atenderá aos respectivos graus de hierarquia. Ademais, com as mudanças produzidas pela Lei nº 12.403/11, o parágrafo único do art. 300 do CPP passou a dispor que o militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes . Como adverte Og Fernandes, essa regra volta-se não apenas para a prisão em flagrante delito, mas para toda e qualquer medida cautelar privativa de liberdade, aplicando-se aos militares das Forças Armadas, dos Estados e do Distrito Federal.157 O art. 295, X, do CPP, também conferia aos jurados o direito à prisão especial. Apesar de a Lei nº 12.403/11 não ter revogado expressamente o art. 295, X, do CPP, quando se compara o texto antigo do art. 439 do CPP e sua nova redação, fica evidente que o legislador deixou de prever o direito à prisão especial para aquele que tenha exercido a função de jurado. Portanto, diante da nova redação emprestada

a o caput do art. 439, queremos crer que o art. 295, X, do CPP foi tacitamente revogado pela Lei nº 12.403/11. Logicamente, para aqueles que já exerceram efetivamente a função de jurado antes do advento da Lei nº 12.403/11, deverá ser respeitado o direito à prisão especial, em fiel observância ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, que assegura que a lei não prejudicará o direito adquirido.158 Além das hipóteses listadas no art. 295 do CPP, leis especiais também contemplam outros cidadãos com o benefício da prisão especial: 1) Lei nº 2.860/56: dirigentes de entidades sindicais de todos os graus e representativas de empregados, empregadores, profissionais liberais, agentes e trabalhadores autônomos; 2) Lei nº 3.313/57: servidores do departamento federal de segurança pública com exercício de atividade estritamente policial; 3) Lei nº 3.988/61: pilotos de aeronaves mercantes nacionais;159 4) Lei nº 4.878/65: policiais civis da União e do Distrito Federal; 5) Lei nº 5.350/67: funcionário da polícia civil dos Estados e Territórios; 6) Lei nº 5.606/70: oficiais da marinha mercante; 7) Lei nº 7.102/83: vigilantes e transportadores de valores; 8) Lei nº 7.172/83: professores de 1º e 2º graus; 9) Lei nº 8.069/90: conselheiro tutelar. Por fim, convém ressaltar que a Lei nº 9.807/99, que estabeleceu normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, prevê que serão aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual e efetiva. Dentre tais medidas, estando sob prisão temporária, preventiva ou em decorrência de flagrante delito, o colaborador será custodiado em dependência separada dos demais presos (Lei nº 9.807/99, art. 15, § 1º).

10.1. Prisão de Índios O art. 231 da Constituição Federal assegura aos índios o reconhecimento de sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições. Por sua vez, o Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/73) assevera que as penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximo da habitação do condenado (art. 56, parágrafo único). Considerando que a prisão penal do índio deve ser cumprida em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximo da habitação do condenado, entende-se que a prisão cautelar também deve se adequar a esse regramento, sob pena de a medida cautelar aplicada durante o curso do processo se revelar mais gravosa que aquela que, possivelmente, será aplicada com o trânsito em julgado de sentença condenatória, violando o princípio da homogeneidade.

Em caso concreto apreciado pelo STJ, admitiu-se o cumprimento da custódia cautelar em regime especial de semiliberdade no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios (FUNAI) mais próximo da habitação do condenado, nos termos do art. 56, parágrafo único, da Lei nº 6.001/73. Na dicção do Min. Napoleão Nunes Maia Filho, “para preservar os usos, costumes e tradições das comunidades indígenas, bem como conferir segurança àquele que vive à margem da sociedade, admite-se a possibilidade de a custódia do índio se dar em unidade da FUNAI, órgão estatal de proteção ao índio, desde que tal órgão administrativo possua condições de receber o réu”.160 Ainda em relação à prisão do indío, convém destacar que, na hipótese de não ser ele aculturado e não compreender o idioma nacional, é fundamental a presença de intérprete em seu interrogatório. Todavia, tratando-se de índio plenamente integrado, capaz de compreender completamente o português, torna-se dispensável a nomeação de intérprete. Como já se pronunciou o Supremo, tratando-se de índio alfabetizado, eleitor e integrado à civilização, falando fluentemente a língua portuguesa, não se faz mister a presença de intérprete.161 Outrossim, na hipótese de índios não integrados, entende-se que, por força do art. 231 da Constituição Federal e do Estatuto do índio (Lei nº 6.001/73), que assegura aos índios e às comunidades indígenas ainda não integrados verdadeiro regime tutelar (art. 7º), deve haver a comunicação à FUNAI, órgão que exerce a tutela do índio em nome da União. De todo modo, é bom destacar que, na visão do Supremo, a tutela que a Constituição Federal cometeu à União Federal no art. 231 é de natureza civil, e não criminal, consoante arts. 7º e 8º da Lei nº 6.001/73 e art. 4º, parágrafo único, do Código Civil. Logo, não haveria necessidade de comunicação à FUNAI.162

11. SALA DE ESTADO-MAIOR Os conceitos de sala de Estado-Maior e de prisão especial não se confundem e a prerrogativa de recolhimento naquela não se reduz à prisão especial de que trata o art. 295 do CPP. Se por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar), sala de Estado-Maior é o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa ser por eles utilizado para exercer suas funções. Destarte, enquanto uma “cela” tem como finalidade típica o aprisionamento de alguém e, em razão disso, possui grades, em regra, uma “sala” apenas ocasionalmente é destinada para esse fim, além de oferecer instalações e comodidades condignas, isto é, condições

adequadas de higiene e segurança. Compreende-se a sala de Estado-Maior, portanto, como uma sala e não cela, instalada no Comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares, configurando tipo heterodoxo de prisão, eis que destituída de grades ou de portas fechadas pelo lado de fora.163 O direito à sala de Estado-Maior somente se refere às hipóteses de prisão cautelar, assemelhando-se, assim, à prisão especial, cujo direito também cessa com o trânsito em julgado da sentença condenatória.164 No entanto, membros do Ministério Público da União (LC nº 75/93, art. 18, inciso II, “e”), integrantes da Polícia Civil do Distrito Federal e da União (Lei nº 4.878/65, art. 40, § 3º) e presos que, ao tempo do fato, eram funcionários da administração da Justiça Criminal (LEP, art. 84, § 2º, c/c o art. 106, § 3º) terão direito à cela separada dos demais presos, mesmo durante a execução da prisão definitiva. Apesar de não existir dispositivo específico para o juiz, compreende-se que o magistrado estaria inserido no permissivo do art. 84, § 2º, da LEP, por tratar-se de funcionário da Justiça Criminal. Tais dispositivos visam preservar a integridade física e moral do preso (CF, art. 5º, inciso XLIX), evitando que esse condenado permaneça no meio de presos que possam nutrir sentimentos de vingança contra o funcionário ou exfuncionário da Justiça Criminal165. Fazem jus à sala de Estado-Maior: 1) Membros do Ministério Público (Lei nº 8.625/93, art. 40, V; Lei Complementar nº 75/93, art. 18, II, “e”); 2) Membros do Poder Judiciário (LC 35/79, art. 33); 3) Membros da Defensoria Pública (LC 80/94, arts. 44, inciso III, e 128, inciso III); 4) Advogados: de acordo com o Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94, art. 7º, V), ao advogado assiste o direito de não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de EstadoMaior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar. Importante destacar que, no julgamento da ADIN 1.127-8, o Supremo declarou a inconstitucionalidade da expressão ‘assim reconhecidas pela OAB’ Perceba-se que, por conta do disposto no art. 7º, V, in fine, da Lei nº 8.906/94, a ausência de sala de Estado-Maior implica no recolhimento domiciliar do advogado, benefício este que não foi estendido aos

membros da magistratura, do Ministério Público e da Defensoria Pública. A jurisprudência firmada pelo Plenário e pelas duas Turmas do Supremo é no sentido de se garantir a prisão cautelar aos profissionais da advocacia, devidamente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, em sala de Estado-Maior e, não sendo possível ou não existindo dependências definidas como tal, conceder a eles o direito de prisão domiciliar.166 No entanto, o próprio Supremo Tribunal Federal tem considerado válida, a depender das circunstâncias do caso concreto, a manutenção de profissionais da advocacia em penitenciária que possua celas individuais, com condições regulares de higiene e instalações que impeçam o contato do paciente com presos comuns. Não seria razoável interpretar a prerrogativa conferida aos advogados como passível de inviabilizar a própria custódia.167 Quanto aos jornalistas, dispunha o art. 66 da Lei nº 5.250/67 (Lei de Imprensa) que o jornalista profissional não poderia ser detido nem recolhido preso antes de sentença transitada em julgado; em qualquer caso, somente em sala decente, arejada e onde encontre todas as comodidades. A pena de prisão de jornalistas, por sua vez, devia ser cumprida em estabelecimento distinto dos que são destinados a réus de crime comum e sem sujeição a qualquer regime penitenciário ou carcerário. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 130, julgou procedente o pedido ali formulado para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei 5.250/67. Destarte, jornalistas deixaram de ter direito à sala de Estado-Maior, subsistindo, todavia, o direito à prisão especial, mas desde que o jornalista seja diplomado por qualquer das faculdades superiores da República (CPP, art. 295, VII).168

CAPÍTULO III

DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E CONVENCIONAIS ATINENTES À TUTELA DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO 1. DA OBSERVÂNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO DE DIREITO A prisão cautelar e a imposição de outras medidas cautelares de natureza pessoal põem em evidência uma enorme tensão no processo penal, pois, ao mesmo tempo em que o Estado se vale de instrumento

extremamente gravoso para assegurar a eficácia da persecução penal – privação absoluta ou relativa da liberdade de locomoção antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória –, deve também preservar o indispensável respeito a direitos e liberdades individuais que tão caro custaram para serem reconhecidos e que, em verdade, condicionam a legitimidade da atuação do próprio aparato estatal em um Estado Democrático de Direito. Na medida em que a liberdade de locomoção do cidadão funciona como um dos dogmas do Estado de Direito, é intuitivo que a própria Constituição Federal estabeleça certas regras fundamentais a fim de impedir prisões ilegais ou arbitrárias. Afinal de contas, qualquer restrição à liberdade de locomoção é medida de natureza excepcional, cuja adoção deve estar sempre condicionada a parâmetros de estrita legalidade. É a boa aplicação (ou não) desses direitos e garantias que permite, assim, avaliar a real observância dos elementos materiais do Estado de Direito e distinguir a civilização da barbárie. Afinal, a proteção do cidadão no âmbito dos processos estatais é justamente o que diferencia um regime democrático daquele de índole totalitária.169 Por isso, antes de se adentrar na análise propriamente dita de cada uma das prisões cautelares e das demais medidas cautelares de natureza pessoal, impõe-se minuciosa análise desses direitos e garantias atinentes à liberdade de locomoção. Esses direitos e garantias individuais estão previstos na Constituição Federal, nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos dos quais o Brasil é signatário e na legislação processual penal. É indispensável que o agente seja cientificado quanto ao seu conteúdo quando da efetivação de sua prisão. De fato, segundo o próprio inciso LXIII do art. 5º da Constituição Federal, o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado. Na mesma esteira, o art. 2º, § 6º, da Lei da prisão temporária (Lei nº 7.960/89), cujo preceito, a nosso ver, é aplicável às demais modalidades de prisão cautelar, dispõe que, efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5º da Constituição Federal. Com previsão semelhante, o art. 289-A, § 4º, inserido no CPP pela Lei nº 12.403/11, também prevê que o preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5º da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública.

2. DO RESPEITO À INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL DO PRESO De acordo com o art. 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. Ao proclamar o respeito à integridade física e moral dos presos, a Carta Magna garante ao preso a conservação de todos os direitos fundamentais reconhecidos à pessoa livre, à exceção, é claro, daqueles que sejam incompatíveis com a condição peculiar de uma pessoa presa, tais como a liberdade de locomoção (CF, art. 5º, XV), o livre exercício de qualquer profissão (CF, art. 5º, XIII), a inviolabilidade domiciliar em relação à cela (CF, art. 5º, XI) e o exercício dos direitos políticos (CF, art. 15, III). Não obstante, mantém o preso os demais diretos e garantias fundamentais, tais como o respeito à integridade física e moral (CF, art. 5º, III, V, X e LXIV), à liberdade religiosa (CF, art. 5º, VI), ao direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII), e, em especial, aos direitos à vida e à dignidade humana.170 O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos também prevê em seu art. 10 que toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana. Prevê também que as pessoas processadas deverão ser separadas, salvo em circunstâncias excepcionais, das pessoas condenadas e receber tratamento distinto, condizente com sua condição de pessoas não condenadas; e, as pessoas jovens processadas deverão ser separadas das adultas e julgadas o mais rápido possível. Na mesma linha, o Pacto de São José da Costa Rica consagra regras protetivas aos direitos dos reclusos, determinando em seu art. 5º que os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado a sua condição de pessoas não condenadas. Não por outro motivo, o Superior Tribunal de Justiça acabou por reconhecer que presos não podem ficar custodiados em contêiner, in verbis: “Se se usa contêiner como cela, trata-se de uso inadequado, ilegítimo e ilegal. (...) Caso, pois, de prisão inadequada e desonrante; desumana também. Não se combate a violência do crime com a violência da prisão. Habeas corpus deferido, substituindo-se a prisão em contêiner por prisão domiciliar, com extensão a tantos quantos – homens e mulheres – estejam presos nas mesmas condições”.171 Dispondo a Constituição Federal que é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (art. 5º, XLIX), e que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III), não se pode afastar a responsabilização criminal das autoridades em caso de atentado à integridade corporal do preso, seja pelo delito de lesão corporal (CP, art. 129), abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65, art. 3º, “i”), seja pelo próprio delito de tortura, tipificado no art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.455/97.

Aliás, em caso concreto relativo a cidadão preso que se debatia contra as grades, agredia outros detentos e proferia impropérios contra os policiais, que foi algemado e agredido por policial civil com vários golpes de cassetete, sofrendo lesões corporais graves, concluiu o STJ estar tipificado o delito de tortura previsto no art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.455/97. Essa modalidade de tortura, ao contrário das demais, não exige especial fim de agir por parte do agente para configurar-se, bastando o dolo de praticar a conduta descrita no tipo objetivo. Como advertiu o Min. Felix Fischer, “o Estado Democrático de Direito repudia o tratamento cruel dispensado por seus agentes a qualquer pessoa, inclusive presos. Conforme o art. 5º, XLIX, da CF/1988, os presos mantêm o direito à intangibilidade de sua integridade física e moral. Desse modo, é inaceitável impor castigos corporais aos detentos em qualquer circunstância, sob pena de censurável violação dos direitos fundamentais da pessoa humana”.172 A fim de se resguardar a integridade física e moral do preso, é indispensável que toda e qualquer pessoa presa seja submetida a exame de corpo de delito, seja no momento da captura, seja no momento da soltura. A sujeição do preso a exame de corpo de delito visa documentar seu estado de saúde durante o período em que ficou sob a custódia do Estado. De mais a mais, como é extremamente comum que presos se insurjam quanto ao comportamento da autoridade policial, alegando que sofreram agressões, tortura ou sevícias físicas durante o período de encarceramento, a realização do exame pericial resguarda a própria autoridade policial contra tais questionamentos. Nessa linha, aliás, a Lei nº 7.960/89 determina em seu art. 2º, § 3º, que “o juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito”. Apesar de o dispositivo deixar transparecer que o juiz poderá determinar que o preso seja submetido a exame de corpo de delito, pensamos que não se trata de preceito de aplicação facultativa. Na verdade, a autoridade policial, independentemente de prévia autorização judicial, deve submeter o preso a exame de corpo de delito.

2.1. Respeito à integridade moral do preso e sua indevida exposição à mídia A questão relativa ao respeito à integridade moral do preso ganha importância em sede do estudo da prisão cautelar quando se verifica a crescente importância dada pela mídia às mazelas do processo penal. Com efeito, hoje em dia, não são raras as prisões cautelares acompanhadas ao vivo pela imprensa que, coincidentemente, está sempre presente no lugar e hora marcados para registrar tudo. Tais imagens, depois, são exploradas à exaustão nos telejornais pelos doutrinadores do direito penal e processual

penal, o que é feito a título de informar a população. Sob os holofotes da mídia, é colocada em segundo plano a finalidade de toda e qualquer prisão cautelar, qual seja, a de assegurar a eficácia da persecução penal. Passam as prisões cautelares, outrossim, a desempenhar um efeito sedante da opinião pública pela ilusão de justiça instantânea,173 exercendo uma função absolutamente incoerente e proscrita para um instrumento legitimado por sua feição cautelar. Não olvidamos a importância da liberdade de expressão, compreendida como a possibilidade de difundir livremente os pensamentos, ideias e opiniões, mediante a palavra escrita ou qualquer outro meio de reprodução. No entanto, se aos órgãos de informação é assegurada a maior liberdade possível em sua atuação, também se lhes impõe o dever de não violar princípios basilares do processo penal, substituindo o devido processo legal previsto na Constituição por um julgamento sem processo, paralelo e informal, mediante os meios de comunicação. Oportuna, nesse sentido, a lição sempre abalizada do Min. Marco Aurélio: “(...) Ninguém desconhece a necessidade de adoção de rigor no campo da definição de responsabilidade, mormente quando em jogo interesses públicos da maior envergadura. No levantamento de dados, no acompanhamento dos fatos, no esclarecimento da população, importante é o papel exercido pela imprensa. Todavia, há de se fazer presente advertência de Joaquim Falcão, veiculada sob o título A imprensa e a justiça, no Jornal O Globo, de 06.06.93: `Ser o que não se é, é errado. Imprensa não é justiça. Esta relação é um remendo. Um desvio institucional. Jornal não é fórum. Repórter não é juiz. Nem editor é desembargador. E quando, por acaso, acreditam ser, transformam a dignidade da informação na arrogância da autoridade que não têm. Não raramente, hoje, alguns jornais, ao divulgarem a denúncia alheia, acusam sem apurar. Processam sem ouvir. Colocam o réu, sem defesa, na prisão da opinião pública. Enfim, condenam sem julgar´.”174 Especificamente em relação à divulgação da imagem de pessoas presas, o que se vê no dia a dia é uma crescente degradação da imagem e da honra produzida pelos meios de comunicação de massa com a conivência das autoridades estatais, por meio da reprodução da imagem do preso sem que haja prévia autorização do preso, nem tampouco um fim social na sua exibição. Utilizam sua imagem, pois, como produto da notícia, a fim de saciar a curiosidade do povo. Os programas sensacionalistas do rádio e da televisão saciam curiosidades perversas extraindo sua matéria-prima da miséria de cidadãos humildes que aparecem algemados e exibidos como verdadeiros troféus.175 Queremos crer, com base na lição de Ana Lúcia Menezes Vieira, 176 que a reprodução pública da imagem de pessoas envolvidas em crimes deve ser vedada se ela resulta de modo antissocial, aflitivo ou

degradante, a não ser que haja autorização do titular da imagem, ou se necessária à administração da justiça – exemplo seria o retrato falado ou a própria fotografia, para fins investigativos. Ora, como dito acima, a condição de cidadão preso não lhe retira o direito ao respeito à integridade moral e à dignidade.177 Seus direitos personalíssimos devem ser tutelados de forma mais eficaz, não só por jornalistas, como também por autoridades policiais e membros do Ministério Público, que devem se abster de exibir presos à mídia. E isso não só para preservar os direitos personalíssimos do preso, como também para evitar que inocentes sejam identificados indevidamente como autores de delitos. Infelizmente, não são poucos os exemplos de pessoas que são exibidas à mídia como suspeitas da prática de delitos, mas cuja inocência é posteriormente reconhecida. O célebre episódio da “Escola Base” é um dos mais emblemáticos casos de assassinato moral de inocentes, na dicção de Vieira. Os responsáveis pela referida escola foram dados pela mídia como autores de abusos sexuais contra crianças de classe média. A escola foi alvo de depredação, seus proprietários tiveram que abandonar os empregos, e também não podiam sair às ruas, porque corriam o risco de sofrer agressões em público, na medida em que a imprensa divulgava suas fotos. O inquérito policial, no entanto, acabou sendo arquivado por falta de elementos de informação que evidenciassem a prática dos crimes sexuais. Outro caso recente é o denominado crime do Bar Bodega: em uma choperia em Moema, bairro nobre na cidade de São Paulo, dois jovens da classe média paulistana foram assassinados no dia 10 de agosto de 1996. Pressionada pela comoção social que o delito gerou, a polícia apresentou cinco jovens negros e pobres, moradores da periferia, como os responsáveis pelos homicídios. Como anota Eduardo Araújo Silva, “expostos à imprensa como animais bravios, algemados e com placas dependuradas em seus corpos, indicando números, foram fotografados, filmados e entrevistados por dezenas de repórteres de rádio, tevês, jornais e revistas”.178 Pouco tempo depois, porém, foram postos em liberdade, pois o Ministério Público não encontrou elementos de informações suficientes para oferecer denúncia. Na verdade, foram identificados indicativos de que teriam confessado a prática do delito mediante tortura. Além desses dois episódios, comumente nos referimos em sala de aula a um caso ocorrido em novembro de 2006, no bairro de Perdizes, localizado na cidade de São Paulo, relativo a um casal de idosos que foi encontrado morto a facadas dentro de sua residência. A Polícia apressou-se em apontar o filho do casal como suspeito de ter praticado o duplo homicídio, já que, inicialmente, não foram encontrados sinais de arrombamento nem de sangue na residência. Como consequência do açodamento da Polícia, e da imediata divulgação feita pela mídia, que induziram uma pré-convicção de culpa do filho do casal, a casa em que a família residia foi pichada com a palavra assassino, em referência ao filho do

casal, que também passou a ser hostilizado pelos moradores do bairro. Posteriormente, no entanto, a mesma Polícia encontrou manchas de sangue na casa ao lado, além de pegadas na parte de dentro da residência onde ocorreu o crime, confirmando uma rota de fuga usada pelo verdadeiro autor do delito. Dois dias depois, o criminoso apresentou-se à Polícia, sendo com ele apreendida a faca utilizada no crime. Difícil expressar o prejuízo causado ao filho do casal: além de perder seus pais, em um crime bárbaro e cruel, foi apontado pelas autoridades policiais como suposto autor do delito, sendo, então, submetido ao tradicional linchamento midiático, e transformado, aos olhos da população, em culpado. Por mais que a mídia se apressasse depois em desfazer o equívoco, já era tarde demais: a violência já estava consumada. Apesar de a legislação brasileira não possuir normas infraconstitucionais específicas regulamentando a publicidade das investigações e dos atos judiciais de modo a preservar os direitos personalíssimos do preso (CF, art. 5º, incisos X e XLIX), é possível encontrar alguma normatização do assunto através de Portarias e Regulamentos dos próprios órgãos policiais. A título de exemplo, o art. 11 da Portaria nº 18 da Delegacia Geral de Polícia do Estado de São Paulo dispõe que as autoridades policiais devem zelar pela preservação dos direitos à imagem, ao nome, à privacidade e à intimidade das pessoas submetidas à investigação policial, detidas em razão da prática de infração penal ou a sua disposição na condição de vítimas, a fim de que a elas e a seus familiares não sejam causados prejuízos irreparáveis, decorrentes da exposição de imagem ou de divulgação liminar de circunstância objeto de apuração. Após orientadas sobre seus direitos constitucionais, tais pessoas somente serão fotografadas, entrevistadas ou terão suas imagens por qualquer meio registradas, se expressamente o consentirem mediante manifestação explícita de vontade, por escrito ou por termo devidamente assinado.179

2.2. Respeito à integridade física e moral do preso e uso de algemas Durante anos, silenciou o Código de Processo Penal acerca do uso de algemas no momento da prisão, limitando-se a Lei de Execução Penal a dispor que o emprego de algemas seria disciplinado por decreto federal (LEP, art. 199), o qual, até o presente momento, não foi editado. Só mais recentemente é que o CPP passou a prever, no âmbito do procedimento do júri, que não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes (CPP, art. 474, § 3º, com redação dada pela Lei nº 11.689/08). Ademais, segundo o art. 478, inciso I, do CPP, durante os debates, as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficie ou prejudique o acusado.

Não obstante o silêncio do Código de Processo Penal ao longo dos anos, é forçoso convir que a Constituição Federal assegura aos presos o respeito à integridade física e moral (CF, art. 5º, inciso XLIX). Ademais, admitindo a lei processual penal a aplicação analógica, por força do art. 3º, caput, do CPP, mesmo antes das alterações produzidas pela Lei nº 11.689/08, já deveria incidir no processo penal comum o art. 234, § 1º, do Código de Processo Penal Militar, segundo o qual o emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso. Em face da lacuna legal referente ao uso de algemas quando do momento da prisão, mesmo antes da reforma processual de 2008, o Supremo Tribunal Federal já havia se posicionado no sentido de que o uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nas seguintes hipóteses: a) com a finalidade de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer; b) com a finalidade de evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo.180 Seguindo a mesma linha de raciocínio, ao julgar o HC 91.952, referente a cidadão que permanecera algemado durante toda a sessão do Júri, entendeu a Suprema Corte que o uso das algemas, no caso, estaria em confronto com a ordem jurídico-constitucional, tendo em conta que não havia, no caso, uma justificativa socialmente aceitável para submeter o acusado à humilhação de permanecer durante horas algemado, quando do julgamento no Tribunal do Júri, não tendo sido, ademais, apontado um único dado concreto, relativo ao perfil do acusado, que estivesse a exigir, em prol da segurança, a permanência com algemas. Aduziu-se que manter o acusado algemado em audiência, sem que demonstrada, ante práticas anteriores, a periculosidade, implicaria colocar a defesa, antecipadamente, em patamar inferior. Acrescentou-se que, em razão de o julgamento no Júri ser procedido por pessoas leigas que tiram ilações diversas do contexto observado, a permanência do réu algemado indicaria, à primeira vista, que se estaria a tratar de criminoso de alta periculosidade, o que acarretaria desequilíbrio no julgamento, por estarem os jurados influenciados.181 Apesar de não nos parecer que estivessem presentes os pressupostos constitucionais para a edição de súmula vinculante (CF, art. 103-A, caput), como consequência do referido julgamento foi aprovado pelo Supremo Tribunal Federal o Enunciado da Súmula Vinculante nº 11, que dispõe: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou

alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”. Da leitura da súmula vinculante nº 11 do STF, depreende-se que, sendo necessária a utilização de algemas, seja para prevenir, impedir ou dificultar a fuga do capturando, seja para evitar agressão do preso contra policiais, contra terceiros ou contra si mesmo, será indispensável a lavratura de auto de utilização de algemas pela autoridade competente. O ideal é que esse auto de utilização de algemas seja lavrado tão logo efetuada a captura do agente, nos mesmos moldes em que se lavra o chamado auto de resistência. De mais a mais, a nosso juízo, nada impede que a menção à situação fática que legitimou o uso de algemas seja feita no bojo do próprio auto de prisão em flagrante delito. No entanto, caso isso não seja possível (v.g., hipótese em que o capturando tenha que ser transportado para outra cidade), nada impede que essa justificativa seja lavrada quando da chegada do indivíduo à delegacia de polícia.182

3. DA COMUNICAÇÃO IMEDIATA DA PRISÃO AO JUIZ COMPETENTE E AO MINISTÉRIO PÚBLICO De acordo com o art. 5º, inciso LXII, da Constituição Federal, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. Como se percebe pela leitura do dispositivo, a Carta Magna estabelece que a prisão de qualquer pessoa será comunicada imediatamente ao juiz competente, sem se referir à espécie de prisão. Logo, toda e qualquer prisão deve ser comunicada à autoridade judiciária, seja ela preventiva, temporária, ou flagrante. A questão, todavia, assume especial relevância quando do estudo da prisão em flagrante, haja vista que tal modalidade de prisão independe de prévia autorização judicial. Com a entrada em vigor da Lei nº 11.449/07, o art. 306, caput, do CPP passou a prever que “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada”. O art. 306, § 1º, do CPP, em acréscimo, estabelecia que “dentro em 24 (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública”. Antes de qualquer coisa, é de bom alvitre destacar que a comunicação imediata da prisão de toda e qualquer pessoa ao juiz competente não se confunde com o posterior encaminhamento do auto de prisão

em flagrante. São coisas distintas, em momentos diferentes. Uma coisa é a imediata comunicação da prisão à autoridade judiciária. Como a própria Constituição Federal dispõe em seu art. 5º, LXII, tal comunicação deve ser imediata, ou seja, tão logo haja o cerceamento à liberdade de locomoção, o juiz competente deve ser comunicado acerca da prisão. Outra coisa é a posterior remessa do auto de prisão em flagrante delito, em até 24 (vinte e quatro) horas depois da captura. A comunicação imediata informa a autoridade judiciária de que há uma pessoa que está detida sem que haja prévia autorização judicial, possibilitando que o magistrado, a partir de então, passe a controlar os passos da autoridade policial, até mesmo no que toca à conclusão do auto de prisão em flagrante no prazo legal de 24 (vinte e quatro) horas.183 A Constituição Federal (art. 5º, LXII) dispõe que a prisão de qualquer pessoa será comunicada ao juiz competente. Logo, como a Constituição não faz qualquer menção à necessidade de que essa prisão seja mantida, conclui-se que, mesmo que a autoridade policial conceda ao preso liberdade provisória com fiança (CPP, art. 322), essa comunicação deve ser feita. Afinal, em última análise, houve cerceamento da liberdade de locomoção. Ademais, o afiançado fica submetido ao cumprimento de certas condições e, caso o flagrante seja anulado pelo juiz, tais obrigações deixarão de existir, com a consequente devolução do valor dado em garantia.184 Além da comunicação ao juiz competente, é bom lembrar que, consoante o art. 10 da Lei Complementar nº 75/93, que dispõe sobre o Ministério Público da União, impõe-se à autoridade policial o dever de comunicação imediata ao Ministério Público competente da prisão de toda e qualquer pessoa, com indicação do lugar onde se encontre o preso e cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão. Obviamente que o dispositivo em destaque refere-se apenas à prisão em flagrante, devendo se entender por cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão o auto de prisão em flagrante delito. Essa norma, em face do disposto no art. 80 da Lei nº 8.625/93, também se aplica ao Ministério Público Estadual. Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, essa obrigatoriedade de comunicação da prisão ao Ministério Público passou a constar expressamente do caput do art. 306 do CPP. Resta saber, então, quais são as consequências da ausência dessa comunicação do flagrante à autoridade judiciária ou ao órgão do Ministério Público. Já foi dito que a não comunicação caracteriza o delito de abuso de autoridade, nos exatos termos do art. 4º, alínea “c”, da Lei nº 4.898/65. Mas e em relação ao indivíduo que fora preso e cuja prisão não foi comunicada ao juiz? Será que a ausência dessa

comunicação acarreta o obrigatório relaxamento da prisão? Ou será que se trata de mera irregularidade, sem o condão de determinar o relaxamento da prisão? Há julgados antigos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, segundo os quais a ausência de comunicação da prisão à autoridade judiciária não teria o condão de excluir a legalidade da prisão, gerando tão somente responsabilidade funcional e criminal por parte da autoridade que presidiu o auto de prisão em flagrante. 185 Com a devida vênia, pensamos que a ausência de comunicação do flagrante à autoridade judiciária configura grave violação a preceito constitucional (CF, art. 5º, LXII), o qual foi colocado na Carta Magna visando à preservação do status libertatis do indivíduo, determinando que toda e qualquer prisão seja comunicada à autoridade judiciária, a fim de que o magistrado possa verificar sua legalidade (para fins de eventual relaxamento), ou analisar o cabimento de liberdade provisória, com ou sem fiança. Não custa lembrar que estamos falando da prisão em flagrante, espécie de restrição à liberdade de locomoção que independe de prévia autorização judicial. Dizer que a não comunicação da prisão é mera irregularidade significa dizer que a inobservância de preceito constitucional é de todo irrelevante, tornando letra morta importante garantia constitucional.186 Temos, portanto, que a ausência da comunicação da prisão em flagrante importa em violação à garantia constitucional, gerando a perda da força coercitiva do auto de prisão, e o consequente relaxamento da prisão. Portanto, o auto de prisão em flagrante continuará valendo, mas tão somente como peça informativa.187 No entanto, como será visto abaixo, eventual relaxamento da prisão em flagrante por conta da ausência de comunicação à autoridade judiciária não impede a imposição de medidas cautelares de natureza pessoal, inclusive a própria prisão preventiva, desde que presentes seus pressupostos legais.

4. DA COMUNICAÇÃO IMEDIATA DA PRISÃO À FAMÍLIA DO PRESO OU À PESSOA POR ELE INDICADA A comunicação imediata da prisão de qualquer pessoa ao juiz competente e aos familiares ou à pessoa indicada pelo preso, prevista no art. 5º, LXII, da Carta Magna, consiste em verdadeira garantia de liberdade, pois dela dependem outras garantias expressamente previstas no texto constitucional, como a análise da ocorrência ou não das hipóteses permissivas para a prisão (art. 5º, LXI), a possibilidade de relaxamento por sua ilegalidade (art. 5º, LXV), ou, nos casos de legalidade, se possível for, a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança (art. 5º, LXVI). Especificamente no tocante à obrigação de comunicação da prisão à família do preso ou à pessoa por ele indicada, sua razão de ser está relacionada a dois objetivos: primeiro, certificar familiares acerca da localização do preso; segundo, permitir que o preso obtenha de seus familiares a assistência e o apoio de que necessita. Obviamente, caso o preso não indique a pessoa a quem deva ser comunicada sua prisão, não há como a autoridade policial dar cumprimento ao preceito constitucional do art. 5º, LXII, sendo inviável qualquer alegação de ilegalidade da prisão. Como já teve a oportunidade de se manifestar o STJ, “a Constituição da República visa a resguardar o status libertatis, ensejando a pessoas de confiança do preso o conhecimento do fato, a fim de, diante de qualquer ilegalidade, ser afrontado o vício jurídico. A participação imediata do juiz competente é impostergável. A comunicação à família ou à pessoa pelo preso indicada configura direito público subjetivo. A interpretação, porém, deve ser finalística. Pode ocorrer que o preso não tenha interesse, ou mesmo não deseje que tal aconteça. Urge respeito a sua intimidade. Se terceira pessoa, ainda que estranha à família ou pelo preso indicada, intervier, e de modo eficaz, compensar a ausência de alguém do rol constitucional, suprida estará a situação jurídica. Exemplificativamente, a presença de defensor”.188 E qual é a consequência da inobservância desse preceito constitucional? Ora, como dito acima, a observância de todas as formalidades no momento da prisão de alguém é de extrema relevância, porque constituem meio de tutela da liberdade. Sua inobservância configura constrangimento ilegal, sanável por meio de habeas corpus objetivando o relaxamento da prisão. Por fim, resta esclarecer que, se do auto de prisão em flagrante constar menção à observância das garantias constitucionais acima mencionadas, incumbe ao preso o ônus de demonstrar o descumprimento

dos preceitos constitucionais.189

5. DO DIREITO AO SILÊNCIO (NEMO TENETUR SE DETEGERE) O direito ao silêncio, previsto na Carta Magna como direito de permanecer calado, apresenta-se como uma das decorrências do nemo tenetur se detegere, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. O princípio do nemo tenetur se detegere foi abordado com profundidade no título introdutório deste livro, para onde remetemos o leitor.

6. DA ASSISTÊNCIA DE ADVOGADO AO PRESO Em seu art. 5º, inciso LXIII, in fine, a Constituição Federal assegura ao preso a assistência da família e de advogado. Não obstante o preceito constitucional, é certo dizer que, pelo menos até bem pouco tempo atrás, o que se via no dia a dia forense era a não concessão de assistência jurídica ao sujeito preso em flagrante delito, nem mesmo para que a defesa técnica pudesse pleitear o relaxamento da prisão ou a concessão de liberdade provisória. Restava ao preso, na prática, aguardar a conclusão do inquérito policial, remessa dos autos a juízo para, se acaso fosse denunciado, pudesse, enfim, contar com o auxílio de defensor, o que, não raramente, demorava meses, na medida em que esse primeiro contato preso-defensor somente seria possível quando da apresentação da resposta à acusação (CPP, art. 396-A), ou por ocasião da realização da audiência una de instrução e julgamento (CPP, art. 400, caput). Em outras palavras, o preceito constitucional do art. 5º, inciso LXIII, ficava limitado à mera indagação ao acusado se ele desejava comunicar sua prisão a advogado, e a um papel por ele assinado segundo o qual as garantias constitucionais teriam sido observadas. É nesse cenário que se insere a importância da Lei nº 11.449/07, ao inserir no § 1º do art. 306 do CPP o dever da autoridade policial de comunicar à Defensoria Pública, no prazo de vinte e quatro horas, a prisão de toda pessoa que não informe o nome de seu advogado, remetendo cópias de todos os termos de depoimentos tomados na oportunidade da lavratura do auto de prisão em flagrante. Na esteira da Lei nº 11.449/07, por força da Lei Complementar nº 132, de 07 de outubro de 2009, passou a constar, dentre as funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras, a de acompanhar inquérito policial, inclusive com a comunicação imediata da prisão em flagrante pela autoridade policial, quando o preso não constituir advogado (LC nº 80/94, art. 4º, inciso XIV). O dispositivo em questão objetiva suprir antiga omissão do legislador brasileiro em prover a grande

clientela da Justiça Criminal de assistência jurídica no momento da prisão em flagrante. Deveras, não há como fechar os olhos para o tratamento desigual e odioso que sempre imperou (e continua imperando) na Justiça Criminal entre o acusado preso, que detém condições econômicas para constituir advogado, e o acusado preso menos afortunado, que, vez por outra, acabava ficando preso de maneira indevida simplesmente por não ter a assistência de profissional da advocacia para solicitar o relaxamento de sua prisão e/ou a concessão de liberdade provisória. Esse tratamento diferenciado entre pobres e ricos perante o Poder Judiciário faz ressurgir o que asseverou, há muito tempo, Ovídio, segundo o qual cura pauperibus clausa est (o Tribunal está fechado para os pobres). Como se vê, o dispositivo vem parcialmente ao encontro do art. 7º, número 6, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, incorporada ao ordenamento pátrio por meio do Decreto nº 678/92, segundo o qual toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais [...]”. Sem dúvida alguma, a imediata comunicação à Defensoria Pública assegura que eventual pedido de relaxamento da prisão ou de liberdade provisória seja levado ao conhecimento da autoridade judiciária, que deverá se manifestar fundamentadamente quanto à necessidade (ou não) da subsistência da medida constritiva. Um primeiro questionamento a ser produzido em virtude do § 1º do art. 306 do Código de Processo Penal diz respeito ao procedimento a ser adotado nas localidades em que não houver Defensoria Pública. Como é cediço, lamentavelmente, tanto as Defensorias dos Estados quanto a Defensoria Pública da União têm sido vítimas do descaso do Poder público, que, além de não criar cargos em número compatível com a demanda, não fornece estrutura material e pessoal adequada ao desempenho de tão importante mister – a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados (CF, art. 5º, LXXIV, c/c art. 134, caput). Indaga-se, então, o que fazer em um município que não seja dotado de Defensoria Pública?190 Acreditamos que a solução passa, obrigatoriamente, pela aplicação antecipada do art. 263 do Código de Processo Penal já no momento da prisão, e não, como acontecia antes, somente na fase judicial. Em outras palavras, ao receber cópia do auto de prisão em flagrante (CPP, art. 306, § 1º, 1ª parte), deve a autoridade judiciária nomear imediatamente um advogado dativo em favor do acusado. Outra indagação que o § 1º do art. 306 do Código de Processo Penal irá produzir é evidente: qual será a consequência da ausência de comunicação à Defensoria Pública? Já podemos antever posição doutrinária muito semelhante àquela relativa à ausência de comunicação da prisão à autoridade judiciária, segundo o qual essa omissão configuraria mera irregularidade, que não enseja ilegalidade de

modo a afastar a força coercitiva da prisão em flagrante. Somos obrigados a discordar novamente, sob pena de negarmos qualquer força coercitiva ao inciso LXIII do art. 5º da Carta Magna. Ora, a comunicação da prisão em flagrante à Defensoria Pública traduz-se em requisito de legalidade dessa modalidade de prisão cautelar. Ausente essa comunicação, a força coercitiva do auto de prisão em flagrante delito desaparece, devendo a prisão ser relaxada imediatamente,191 o que, no entanto, não impede a decretação da prisão preventiva, caso presentes os pressupostos legais do art. 312 do CPP. Conquanto o § 1º do art. 306 esteja localizado no Capítulo II do Título IX do Livro I do Código de Processo Penal – ‘Da prisão em flagrante’ –, entendemos que nada impede sua aplicação por analogia às demais espécies de prisão cautelar (preventiva e temporária), bem como no processo penal militar. Nessas hipóteses, uma vez preso o suspeito, cópia do mandado de prisão deve ser remetida à Defensoria Pública, sob pena de ilegalidade do cerceamento à liberdade de locomoção. Nessa linha, ao dispor sobre registro de mandados de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça, a Lei nº 12.403/11 passou a prever que “o preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5º da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública” (CPP, art. 289-A, § 4º). Perceba-se que esse preceito está inserido em dispositivo que cuida do cumprimento de mandados de prisão. Logo, tendo em conta que essa prisão determinada pelo juiz só pode ser a preventiva ou temporária, depreende-se que, por conta das alterações produzidas pela Lei nº 12.403/11, a comunicação à Defensoria Pública passou a ser obrigatória em relação a toda e qualquer espécie de prisão cautelar, caso o preso não informe o nome de seu advogado. Por fim, vale lembrar que o art. 36, 1, “b”, da Convenção de Viena sobre relações consulares de 1963 (promulgada no Brasil pelo Decreto nº 61.078/67) assevera a necessidade de comunicar à autoridade consular respectiva em caso de prisão de estrangeiro, caso este solicite. A finalidade do dispositivo é permitir que o preso estrangeiro tenha um auxílio necessário do órgão consular, visando compensar não apenas a barreira da língua, como também a defasagem decorrente do desconhecimento do ordenamento jurídico daquele país e de seus direitos.192

7. DO DIREITO DO PRESO À IDENTIFICAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS POR SUA PRISÃO OU POR SEU INTERROGATÓRIO POLICIAL De acordo com o art. 5º, inciso LXIV, da Constituição Federal, o preso tem direito à identificação dos

responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial. Dispositivo semelhante é encontrado na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 7º, § 4º). No caso da prisão em flagrante, tal direito se torna efetivo por meio da entrega da nota de culpa ao preso. Consiste a nota de culpa em instrumento de caráter informativo, dirigido ao preso, que lhe comunica o motivo da prisão, o nome da autoridade que lavrou o auto, da pessoa que o prendeu (condutor) e o das testemunhas, tornando efetiva a garantia constitucional prevista no art. 5º, inciso LXIV, além de assegurar o direito de resguardo da liberdade do preso contra eventuais abusos e o exercício da ampla defesa. A necessidade da entrega da nota de culpa limita-se às hipóteses de prisão em flagrante, porquanto, nas demais espécies de prisão cautelar (preventiva e temporária), a concretização do preceito do art. 5º, LXIV, da CF, ocorre com a entrega ao preso de cópia do mandado expedido, do qual já constam as informações imprescindíveis à defesa. Em outras palavras, enquanto nos casos de prisão em flagrante é a nota de culpa que funciona como o instrumento que materializa o direito do preso à identificação dos responsáveis por sua prisão, em se tratando de prisão preventiva e/ou temporária, esse direito é concretizado por meio da cópia do mandado de prisão, que deve ser entregue ao preso. Em se tratando de prisão em flagrante delito, segundo o art. 306, § 2º, do CPP, com redação dada pela Lei nº 12.403/11, em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas. Esse prazo de 24 (vinte e quatro) horas é contado a partir do momento da captura, e não da lavratura do auto de prisão em flagrante delito.193 Caso o preso não saiba, não possa, ou não queira assinar, duas testemunhas assinarão o recibo pelo preso, atestando a entrega do documento (testemunhas instrumentárias). A nota de culpa de modo algum importa em confissão, nem tampouco que o preso esteja aceitando as acusações que lhe foram feitas quando de sua prisão. A ausência de entrega da nota de culpa, ou a ausência de entrega de cópia do mandado de prisão, maculam a prisão com grave vício de ilegalidade, autorizando seu relaxamento. De fato, se considerarmos que a ausência de entrega é causa de mera irregularidade, afasta-se o caráter coercitivo do art. 5º, LXIV, tornando ineficaz o preceito que assegura ao preso o direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial.194 Novamente, não podemos concordar com posicionamento doutrinário e/ou jurisprudencial segundo o

qual o desrespeito ao direito do preso à identificação dos responsáveis por sua prisão seria mera irregularidade, inidôneo, portanto, para afetar a força coercitiva da prisão.195 Cuidando-se a prisão de inequívoco gravame à liberdade de locomoção, a observância das formalidades previstas na Constituição e no Código de Processo Penal são essenciais à validade do ato, devendo se emprestar máxima efetividade ao preceito do art. 5º, inciso LXIV, da Constituição Federal. Deveras, como observa Barroso, por força do princípio da efetividade, também designado por princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, deve se dar preferência, nos problemas constitucionais, aos pontos de vista que levem as normas a obter a máxima eficácia ante as circunstâncias de cada caso. No caso de dúvidas, deve se dar preponderância à interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais.196

8. DO RELAXAMENTO DA PRISÃO ILEGAL Segundo o art. 5º, LXV, da Constituição Federal, “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.” Firma o dispositivo constitucional o direito subjetivo de todo e qualquer cidadão de ter restabelecida sua liberdade de locomoção caso sua prisão tenha sido levada a efeito fora dos balizamentos legais. Esse vício, que macula a custódia de ilegal, pode se apresentar desde a origem do ato de constrição à liberdade de locomoção ou mesmo no curso de sua incidência: em ambas as hipóteses, deve ser reconhecida a ilegalidade da prisão, com seu consequente relaxamento.197 Relaxar a prisão significa reconhecer a ilegalidade da restrição da liberdade imposta a alguém, não se restringindo à hipótese de flagrante delito. Conquanto o relaxamento seja mais comum nas hipóteses de prisão em flagrante delito, dirige-se contra todas as modalidades de prisão, desde que tenham sido levadas a efeito sem a observância das formalidades legais. Assim, a título de exemplo, deve ser relaxada a prisão nos casos de flagrante preparado ou forjado; lavratura do auto de prisão em flagrante sem a observância das formalidades legais; prisão preventiva decretada por juiz incompetente; prisão automática ou obrigatória para apelar ou em virtude de decisão de pronúncia; prisão preventiva sem fundamentação; prisão preventiva com excesso de prazo; prisão temporária além do prazo preestabelecido ou em relação a delito que não a comporte. O relaxamento da prisão ilegal não tem natureza de medida cautelar, nem tampouco de medida de contracautela, funcionando, na verdade, como garantia do réu em face do constrangimento ilegal à liberdade de locomoção decorrente de prisão ilegal. Como observa Garcez Ramos, “o relaxamento da prisão em flagrante, por ser providência que não apresenta as características da cautelaridade (não é

baseada na aparência nem é temporária), nem da antecipação de tutela (não tem referibilidade com o direito material que se discute no processo principal), pode ser definido como uma medida de urgência fundada no poder de polícia da autoridade judiciária. Como se trata de um poder propenso à defesa da ordem jurídica e, na hipótese, à proteção do direito constitucional de liberdade de ir e vir, que só pode ser coarctado com base em título legítimo, o juiz protege-a de ofício ou a requerimento das partes, na primeira ocasião em que a prisão preventiva aparentar ilegalidade”.198 Reconhecida a ilegalidade da prisão, e deferido o relaxamento da constrição, o agente não fica sujeito ao cumprimento de deveres e obrigações. Permanece o agente livre de quaisquer ônus ou restrições de direito. Trata-se de liberdade plena, diferenciando-se, portanto, das hipóteses de liberdade provisória com vinculação.199 Todavia, se presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, é perfeitamente possível a imposição de medidas cautelares de natureza pessoal. A propósito, os tribunais têm, reiteradamente, reconhecido a ilegalidade da prisão, com o seu consequente relaxamento, porém submetido o imputado ao cumprimento de certas obrigações, como denota o julgado a seguir transcrito: “A instrução criminal deve ser concluída em prazo razoável, nos exatos termos do art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal. O excesso de prazo na ultimação do processo-crime enseja o relaxamento da prisão cautelar. Ordem concedida para reconhecer o excesso de prazo e determinar o relaxamento da prisão do paciente, expedindo alvará de soltura clausulado, para que compareça a todos os atos do processo, sob pena de revogação da liberdade” (nosso grifo).200 Ainda em relação ao art. 5º, LXV, da Constituição Federal, há de se ressaltar que, enquanto alguns dispositivos legais, de duvidosa constitucionalidade, vedam a concessão da liberdade provisória, o relaxamento da prisão é cabível em relação a todo e qualquer delito. Prova disso, aliás, é a súmula nº 697 do STF: “a proibição da liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo”.201 Por fim, enquanto a liberdade provisória com fiança pode ser concedida tanto pela autoridade policial quanto pela autoridade judiciária, o relaxamento da prisão só pode ser determinado pela autoridade judiciária, haja vista o teor expresso do art. 5º, inciso LXV, da CF, segundo o qual “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária” (nosso grifo). Há doutrinadores que entendem que a leitura a contrario sensu do art. 304 do CPP autoriza a conclusão de que a autoridade policial pode relaxar a prisão em flagrante do conduzido. Assim, se das

respostas do condutor e das testemunhas não resultar fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade policial não poderá recolhê-lo à prisão, devendo determinar sua imediata soltura, sem prejuízo da instauração de inquérito policial ou lavratura de simples boletim de ocorrência. Ter-se-ia aí, para parte da doutrina, a possibilidade de relaxamento da prisão em flagrante pela própria autoridade policial.202 Com a devida vênia, não se cuida propriamente de relaxamento da prisão em flagrante. Isso porque, como ato complexo que é, a prisão em flagrante somente estará aperfeiçoada após a captura, condução coercitiva, lavratura do auto e recolhimento à prisão, sendo inviável falar-se em relaxamento da prisão em flagrante se todas essas fases ainda não foram efetivadas. Ademais, a própria Constituição Federal, ao se referir ao relaxamento da prisão ilegal, deixa claro que somente a autoridade judiciária tem competência para fazê-lo (CF, art. 5, LXV). Enxergamos, pois, no art. 304, § 1º, do CPP, não uma hipótese de relaxamento da prisão em flagrante, mas sim situação em que a autoridade competente deixa de ratificar a voz de prisão em flagrante dada pelo condutor por entender que não há fundada suspeita contra o conduzido. Ainda em relação ao relaxamento da prisão, convém destacar que, além do art. 5º, inciso LXV, da Constituição Federal, o próprio Código de Processo Penal, em seu art. 649, autoriza a concessão ex officio do habeas corpus, com fundamento na ilegalidade da coação, constando do art. 648 do CPP rol exemplificativo de hipóteses em que a coação à liberdade de locomoção deve ser considerada ilegal: a) quando não houver justa causa; b) quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; c) quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; d) quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; e) quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei autoriza; f) quando o processo for manifestamente nulo; g) quando extinta a punibilidade. Dentre as causas mais comuns que ensejam o relaxamento da prisão, podemos citar, a título de exemplo: 1) prisão por fato atípico; 2) inobservância dos requisitos essenciais ao mandado de prisão (CPP, art. 285, parágrafo único); 3) inexistência da situação de flagrância (CPP, art. 302); 4) prisão em flagrante daquele que se apresenta espontaneamente à autoridade policial; 5) inobservância das formalidades legais e constitucionais no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante; 6) falta de laudo de constatação da natureza da substância entorpecente (Lei nº 11.343/06, art. 50, § 1º); 7) ausência de requerimento da vítima em se tratando de prisão em flagrante por crime de ação penal privada; 8) ausência de representação do ofendido, no caso de crime de ação penal pública condicionada à representação; 9) não entrega de nota de culpa ao preso no prazo de 24 (vinte e quatro) horas após a prisão; 10) não comunicação imediata da prisão à autoridade judiciária competente; 11) não encaminhamento de cópia do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública, quanto o autuado não

informa o nome de seu advogado; 12) prisão preventiva desprovida de fundamentação ou em relação a crime que não autoriza sua decretação; 13) excesso de prazo da prisão preventiva; 14) inobservância dos pressupostos que autorizam a prisão preventiva: prova da materialidade e indícios suficientes de autoria (CPP, art. 312, caput); 15) prisão preventiva decretada em crime não listado no rol do art. 313 do CPP; 16) prisão temporária decretada em relação a crime que não comporte a medida; 17) prisão temporária em curso por prazo superior àquele previsto em lei.

CAPÍTULO IV

DA PRISÃO EM FLAGRANTE 1. CONCEITO DE PRISÃO EM FLAGRANTE A expressão ‘flagrante’ deriva do latim ‘ flagrare’ (queimar), e ‘flagrans’, ‘flagrantis’ (ardente, brilhante, resplandecente), que, no léxico, significa acalorado, evidente, notório, visível, manifesto. Em linguagem jurídica, flagrante seria uma característica do delito, é a infração que está queimando, ou seja, que está sendo cometida ou acabou de sê-lo, autorizando-se a prisão do agente mesmo sem autorização judicial em virtude da certeza visual do crime. Funciona, pois, como mecanismo de autodefesa da própria sociedade. Compreendido o conceito de flagrante delito, pode-se definir a prisão em flagrante como uma medida de autodefesa da sociedade, consubstanciada na privação da liberdade de locomoção daquele que é surpreendido em situação de flagrância, a ser executada independentemente de prévia autorização judicial (CF, art. 5º, LXI). A expressão ‘delito’ abrange não só a prática de crime, como também a de contravenção. Nesse caso, todavia, tratando-se de infração de menor potencial ofensivo, não se procede à lavratura de Auto de Prisão em Flagrante, mas sim de Termo Circunstanciado de Ocorrência, caso o agente assuma o compromisso de comparecer ao Juizado ou a ele compareça imediatamente (Lei nº 9.099/95, art. 69, parágrafo único).

2. FUNÇÕES DA PRISÃO EM FLAGRANTE A prisão em flagrante tem as seguintes funções: a) evitar a fuga do infrator; b) auxiliar na colheita de elementos informativos: persecuções penais deflagradas a partir de um auto de prisão em flagrante costumam ter mais êxito na colheita de elementos de informação, auxiliando o dominus litis na comprovação do fato delituoso em juízo; c) impedir a consumação do delito, no caso em que a infração está sendo praticada (CPP, art. 302, inciso I), ou de seu exaurimento, nas demais situações (CPP, art. 302, incisos II, III e IV); d) preservar a integridade física do preso, diante da comoção que alguns crimes provocam na população, evitando-se, assim, possível linchamento.

No sistema concebido originalmente pelo Código de Processo Penal de 1941, a prisão em flagrante tinha não apenas essas funções, como igualmente a de servir de medida acautelatória. Desse modo, quem era preso em flagrante, desde que não se livrasse solto, não fosse admissível a fiança, ou não tivesse sua conduta justificada por alguma excludente da ilicitude, deveria, apenas por esse motivo, permanecer preso durante todo o processo. O flagrante, por si só, era fundamento suficiente para que o indivíduo permanecesse recolhido à prisão ao longo de todo o processo, sem que houvesse necessidade de se motivar o encarceramento à luz de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva. Com a inserção do parágrafo único ao art. 310 do CPP pela Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977, a prisão em flagrante deixou de ser motivo para que a pessoa permanecesse presa ao longo de todo o processo, pois, ao receber cópia do auto de prisão em flagrante, passou a ser obrigação do magistrado examinar não só a legalidade da medida, para fins de eventual relaxamento, como também verificar a presença de algum dos motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva.203 Agora, com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, fica patente que a prisão em flagrante, por si só, não mais autoriza que o agente permaneça preso ao longo de todo o processo. Afinal, segundo a nova redação do art. 310 do CPP, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I – relaxar a prisão ilegal; ou II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

3. FASES DA PRISÃO EM FLAGRANTE Inicialmente, a prisão em flagrante funciona como mero ato administrativo, dispensando-se autorização judicial. Exige apenas a aparência da tipicidade, não se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude e a culpabilidade. Na sistemática do CPP, o flagrante se divide em quatro momentos distintos: captura, condução coercitiva, lavratura do auto de prisão em flagrante e recolhimento à prisão. No primeiro momento, o agente encontrado em situação de flagrância (CPP, art. 302) é capturado, de forma a evitar que continue a praticar o ato delituoso. A captura tem por função precípua resguardar a ordem pública, fazendo cessar a lesão que estava sendo cometida ao bem jurídico pelo impedimento da conduta ilícita. Após a captura, o agente será conduzido coercitivamente à presença da autoridade policial para que sejam adotadas as providências legais. De seu turno, a lavratura é a elaboração do auto de prisão em flagrante, no qual são documentados os elementos sensíveis existentes no momento da infração. Este ato tem como objetivo

precípuo auxiliar na manutenção dos elementos de prova da infração que se acabou de cometer. Por fim, a detenção é a manutenção do agente no cárcere, que não será necessária nas hipóteses em que for cabível a concessão de fiança pela autoridade policial, ou seja, infrações penais cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos (CPP, art. 322, com redação dada pela Lei nº 12.403/11). Ao preso, depois, deve ser entregue nota de culpa, em até 24 (vinte e quatro) horas após a captura. Posteriormente, a prisão em flagrante converte-se em ato judicial, a partir do momento em que a autoridade judiciária é comunicada da detenção do agente, a fim de analisar sua legalidade, para fins de relaxamento, necessidade de conversão em prisão preventiva, ou acerca do cabimento de liberdade provisória, com ou sem fiança. De mais a mais, com o advento da Lei nº 11.449/07, e objetivando assegurar ao preso a assistência de advogado (CF, art. 5º, LXIII), caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral do auto de prisão em flagrante também deve ser encaminhada à Defensoria Pública (CPP, art. 306, § 1º). Essa análise da prisão em flagrante em fases é de extrema relevância. Em um primeiro momento, em virtude de certos dispositivos legais, segundo os quais se estabelece que não se imporá prisão em flagrante: a) Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança (Lei nº 9.099/95, art. 69, parágrafo único); b) Tratando-se da conduta de porte de drogas para consumo pessoal, ou posse de planta tóxica para extração de droga com o escopo de consumo pessoal, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente, ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários (Lei nº 11.343/06, art. 48, § 2º). Conquanto a lei use a expressão não se imporá prisão em flagrante, deve-se entender que é perfeitamente possível a captura e a condução coercitiva do agente, estando vedada somente a lavratura do auto de prisão em flagrante e o subsequente recolhimento ao cárcere. Em tais hipóteses, caso o capturado assuma o compromisso de comparecer ao Juizado ou a ele compareça imediatamente, não será lavrado o auto de prisão em flagrante, mas tão somente o termo circunstanciado, com sua imediata liberação.204

Se, todavia, o agente se recusar a comparecer imediatamente ao Juizado ou a assumir o compromisso de a ele comparecer, deve a autoridade policial proceder à lavratura do auto de prisão em flagrante, o que também não significa que o agente permanecerá preso, porquanto é possível que lhe seja concedida liberdade provisória com fiança pelo próprio delegado de polícia, caso a infração seja punida com pena máxima não superior a 4 (quatro) anos (CPP, art. 322, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11). O Código de Trânsito Brasileiro também tem dispositivo semelhante aos acima citados. Segundo o art. 301, caput, da Lei nº 9.503/97, ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela. Outro aspecto relevante decorrente dessa divisão da prisão em flagrante em fases diz respeito à autoridade coatora para fins de impetração de habeas corpus. Enquanto a prisão em flagrante for um ato administrativo, a autoridade coatora é o delegado de polícia,205 razão pela qual eventual habeas corpus deve ser impetrado perante um juiz de 1º grau. No entanto, a partir do momento em que o juiz é comunicado da prisão em flagrante, quedando-se inerte, seja quanto ao relaxamento da prisão ilegal, seja quanto à concessão da liberdade provisória, transforma-se em autoridade coatora, devendo o habeas corpus ser dirigido ao respectivo Tribunal.206

4. NATUREZA JURÍDICA DA PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO Diversamente da prisão preventiva e da prisão temporária, a prisão em flagrante independe de prévia autorização judicial, estando sua efetivação limitada à presença de uma das situações de flagrância descritas no art. 302 do CPP. Como dito acima, quando da elaboração do Código de Processo Penal, a prisão em flagrante, por si só, era fundamento suficiente para que o acusado permanecesse preso durante todo o processo, salvo se o delito fosse afiançável ou nas hipóteses em que o acusado livrava-se solto (antiga redação do art. 321 do CPP). Esse sistema, todavia, sofreu profunda modificação com a Lei nº 6.416/77, que inseriu um parágrafo único ao art. 310 do Código de Processo Penal, segundo o qual se o juiz verificasse, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, deveria conceder ao capturado liberdade provisória sem fiança, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Diante da antiga redação do art. 310, parágrafo único, do CPP, não mais se justificava que alguém permanecesse preso em flagrante durante todo o processo. Em outras palavras, para que alguém ficasse

preso, afigurava-se imprescindível a presença de um dos fundamentos para a prisão preventiva. Logo, se o agente permanecesse preso, não estaria preso por causa do flagrante, mas sim em virtude da conversão de sua prisão em flagrante em preventiva. Portanto, mesmo antes das alterações produzidas pela Lei nº 12.403/11, a homologação do auto de prisão em flagrante já não era suficiente, por si só, para que o capturado pudesse permanecer sob custódia, sendo necessária, para tanto, a decretação de sua prisão preventiva com base na presença dos pressupostos dos arts. 312 e 313 do CPP. No entanto, somos obrigados a ressaltar que, pelo menos antes da entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, ainda prevalecia na jurisprudência o entendimento de que a prisão em flagrante era modalidade autônoma de custódia provisória, sendo capaz de justificar, de per si, a manutenção do indivíduo sob cárcere, independentemente de sua conversão em preventiva no momento subsequente à homologação do respectivo auto. Costumava-se citar, como fundamento legal dessa corrente, o preceito do art. 334 do CPP que permite que a fiança seja prestada em qualquer termo do processo, enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória. Como a fiança só podia ser concedida àquele que foi preso em flagrante, e considerando que o art. 334 permite sua prestação em qualquer fase do processo, enquanto não houver o trânsito em julgado da condenação, concluía-se que o indivíduo preso em flagrante podia permanecer preso por conta do flagrante até esse momento. Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, fica patente que a prisão em flagrante, por si só, não mais autoriza que o agente permaneça preso ao longo de todo o processo. Afinal, segundo a nova redação do art. 310 do CPP, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I – relaxar a prisão ilegal; ou II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Se a prisão em flagrante já não é mais capaz de justificar, por si só, a subsistência da prisão do agente, cuja necessidade deve ser aferida à luz da presença de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, discute-se na doutrina acerca de sua verdadeira natureza jurídica: medida de caráter precautelar, ato administrativo, e, portanto, espécie de prisão administrativa, ou prisão cautelar? Sem embargo de opiniões em sentido contrário, pensamos que a prisão em flagrante tem caráter precautelar. Não se trata de uma medida cautelar de natureza pessoal, mas sim precautelar, porquanto não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas objetiva colocar o capturado à disposição do juiz para que adote uma verdadeira medida cautelar: a conversão em prisão preventiva (ou temporária), ou a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, cumulada ou não com as

medidas cautelares diversas da prisão.207 Esse entendimento, quanto a sua natureza jurídica de medida precautelar, ganha reforço com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, que passa a prever que, recebido o auto de prisão em flagrante, e verificada sua legalidade, terá o juiz duas opções: converter a prisão em flagrante em preventiva, a qual é espécie de medida cautelar, ou conceder liberdade provisória com ou sem fiança, impondo as medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, observados os critérios do art. 282. Fica patente, assim, que a prisão em flagrante coloca o preso à disposição do juiz para a adoção de uma medida cautelar, daí por que deve ser considerada como medida de natureza precautelar. Em outra linha, há doutrinadores que entendem que a natureza jurídica da prisão em flagrante é de ato administrativo tão somente, não possuindo natureza jurisdicional, sendo inviável querer situá-la como medida processual acautelatória com a qual se determina a prisão de alguém. Com esse entendimento, Walter Nunes da Silva Júnior sustenta que “o que ocorre com a prisão em flagrante é, tão somente, a detenção do agente, a fim de que o juiz, posteriormente, decida se a pessoa deve ser levada, ou não, à prisão. Com isso, se quer dizer que não há, propriamente, uma prisão em flagrante como espécie de medida acautelatória processual penal. O flagrante delito se constitui e justifica apenas a detenção, cabendo ao juiz, após a análise por meio da leitura do auto de prisão em flagrante, definir se a prisão preventiva deve, ou não, ser decretada”.208 Prevalece, todavia, o entendimento de que a prisão em flagrante é espécie de prisão cautelar, ao lado da prisão preventiva e temporária. Perfilha desse entendimento Tourinho Filho, que inclui a prisão em flagrante entre as prisões cautelares de natureza processual.209 Há, ainda, o entendimento de José Frederico Marques, para quem a prisão de natureza cautelar subdivide-se em duas espécies: prisão penal cautelar administrativa e prisão penal cautelar processual, dependendo da autoridade que a decreta. A prisão penal cautelar administrativa é aquela decretada ainda na fase pré-processual, pelo Delegado de Polícia, em razão de investigado apanhado em flagrante delito. Tal prisão, entretanto, muito embora tenha inicialmente natureza administrativa, torna-se posteriormente de natureza processual, pois projeta consequências na relação processual que se estabelece no juízo penal. Por sua vez, a prisão penal cautelar processual é aquela decretada pelo juiz e se destina a tutelar os meios e fins do processo penal de conhecimento, de modo a assegurar a eficácia da decisão a ser prolatada ao final e possibilitar a normalidade da instrução probatória e da ordem pública e econômica.210

5. SUJEITO ATIVO DA PRISÃO EM FLAGRANTE Sujeito ativo da prisão em flagrante é aquele que efetua a prisão do cidadão encontrado em uma das situações de flagrância previstas no art. 302 do CPP. Pode ser qualquer pessoa, integrante ou não da força policial, inclusive a própria vítima. Não se confunde com o condutor, que é a pessoa que apresenta o preso à autoridade que presidirá a lavratura do auto, nem sempre correspondendo àquele que efetuou a prisão.

5.1. Flagrante facultativo Extrai-se do art. 301 do CPP que qualquer do povo poderá prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Percebe-se, pois, que o particular (inclusive a própria vítima) tem a faculdade de prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Para o particular, portanto, a prisão em flagrante configura exercício regular de direito.

5.2. Flagrante obrigatório, compulsório ou coercitivo Também se extrai do art. 301 do CPP que as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. A autoridade policial e seus agentes têm, portanto, o dever de efetuar a prisão em flagrante, não tendo discricionariedade sobre a conveniência ou não de efetivá-la. A prisão em flagrante, para as autoridades policiais e seus agentes, configura estrito cumprimento do dever legal.211 O art. 301 do CPP não faz qualquer distinção entre polícia ostensiva (Polícia Militar, Polícia Rodoviária e Ferroviária Federal) e polícia judiciária (Polícia Civil e Polícia Federal), razão pela qual se aplica a ambas o dever de efetuar a prisão em flagrante. Tendo a autoridade policial o dever de agir, sua omissão pode inclusive estabelecer responsabilidade criminal, seja pelo delito de prevaricação – desde que comprovado que assim agiu para satisfazer interesse ou sentimento pessoal –, 212 seja pelo próprio delito praticado pelo agente em situação de flagrância, se podia agir para evitar sua consumação (CP, art. 13, § 2º, “a”). Ressalte-se que a lei faz menção apenas à autoridade policial, o que afasta as demais autoridades como o juiz e o promotor, os quais, como qualquer outro cidadão, só terão a faculdade de prender o agente em flagrante delito. Essa obrigação de prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito que recai sobre a autoridade policial é mitigada nos casos de ação controlada, flagrante prorrogado ou retardado, espécies

de flagrante a serem estudadas mais adiante.

6. SUJEITO PASSIVO DO FLAGRANTE Pelo menos em regra, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante. Há exceções, que já foram abordadas anteriormente ao tratarmos das imunidades prisionais.

7. ESPÉCIES DE FLAGRANTE As hipóteses que autorizam a prisão em flagrante de determinada pessoa estão previstas nos incisos I, II, III e IV do art. 302 do Código de Processo Penal. Cuida-se de rol taxativo, modelando e qualificando situações de flagrância, de modo a afastar eventual violência ao direito constitucional de locomoção. Esse rol, por conseguinte, não comporta o emprego de analogia, nem tampouco de interpretação extensiva, evidenciando-se constrangimento ilegal à liberdade de locomoção caso o agente se veja preso em flagrante em situação fática que não se amolde às hipóteses previstas no art. 302, quando, então, será cabível o relaxamento da prisão (CF, art. 5º, LXV). Pela leitura dos incisos do art. 302 do Código de Processo Penal, percebe-se que há uma relação decrescente de imediatidade. Nas palavras de Paulo Rangel, “tem início com o fogo ardendo (está cometendo a infração penal – inciso I), passa para uma diminuição da chama (acaba de cometê-la – inciso II), depois para a perseguição direcionada pela fumaça deixada pela infração penal (inciso III) e, por último, termina com o encontro das cinzas ocasionadas pela infração penal (é encontrado logo depois – inciso IV)”.213

7.1. Flagrante próprio, perfeito, real ou verdadeiro Entende-se em flagrante próprio, perfeito, real ou verdadeiro, o agente que é surpreendido cometendo uma infração penal ou quando acaba de cometê-la (CPP, art. 302, incisos I e II). A expressão “acaba de cometê-la” deve ser interpretada de forma restritiva, no sentido de absoluta imediatidade (sem qualquer intervalo de tempo). Em outras palavras, o agente é encontrado imediatamente após cometer a infração penal, sem que tenha conseguido se afastar da vítima e do lugar do delito. Assim, caso o agente seja surpreendido no momento em que está praticando o verbo núcleo do tipo penal (ex: subtraindo coisa alheia móvel), sua prisão em flagrante poderá ser efetuada. Ainda que, posteriormente, seja reconhecida a atipicidade material de sua conduta (v.g., por força do princípio da insignificância), isso não tem o condão de afastar a legalidade da ordem de prisão em flagrante, porquanto a análise que se faz, no momento da captura do agente, restringe-se à análise da tipicidade formal.214

7.2. Flagrante impróprio, imperfeito, irreal ou quase-flagrante O flagrante impróprio, também chamado de imperfeito, irreal ou quase-flagrante, ocorre quando o agente é perseguido logo após cometer a infração penal, em situação que faça presumir ser ele o autor do ilícito (CPP, art. 302, inciso III). Exige o flagrante impróprio a conjugação de 3 (três) fatores: a)

perseguição (requisito de atividade); b) logo após o cometimento da infração penal (requisito temporal); c) situação que faça presumir a autoria (requisito circunstancial). Impõe-se, inicialmente, verificar o significado da expressão logo após. Por logo após compreende-se o lapso temporal que permeia entre o acionamento da autoridade policial, seu comparecimento ao local e colheita de elementos necessários para que dê início à perseguição do autor. 215 Por isso, tem-se entendido que não importa se a perseguição é iniciada por pessoas que estavam no local ou pela polícia, acionada por meio de ligação telefônica. Nessa esteira, como se pronunciou o STJ, “a sequência cronológica dos fatos demonstram a ocorrência da hipótese de prisão em flagrante prevista no art. 302, inciso III, do Código de Processo Penal, denominada pela doutrina e jurisprudência de flagrante impróprio, ou quase-flagrante. Hipótese em que a polícia foi acionada às 05:00 horas, logo após a prática, em tese, do delito, saindo à procura do veículo utilizado pelo paciente, de propriedade de seu irmão, logrando êxito em localizá-lo por volta das 07:00 horas do mesmo dia, em frente à casa de sua mãe, onde o paciente se encontrava dormindo. Do momento em que fora acionada até a efetiva localização do paciente, a Polícia levou cerca de 02 (duas) horas, não havendo dúvidas de que a situação flagrancial se encontra caracterizada, notadamente porque foram encontrados os brincos da vítima no interior do veículo utilizado para a prática da suposta infração penal, fazendo presumir que, se infração houve, o paciente seria o autor”.216 Em se tratando de crimes contra menores de idade (v.g., estupro de vulnerável do art. 217-A, caput, do CP), há julgados do Superior Tribunal de Justiça conferindo maior elasticidade à expressão logo após. Entende o Egrégio Tribunal que, tratando-se de quase-flagrante ou flagrante impróprio relativo a fato contra menor, o tempo a ser considerado medeia entre a ciência do fato pelo seu representante e as providências legais que este venha a adotar para a perseguição do paciente. Havendo perseguição ao ofensor, por policiais, logo após terem sido informados do fato pela mãe da vítima, caracterizado estará o estado de quase-flagrância, pouco importando se a prisão ocorreu somente poucas horas depois. Evidentemente, se não houve a perseguição logo após o delito, não é admissível a prisão no outro dia, mesmo que no momento da prisão já se soubesse quem era o autor do delito.217 Como a lei não define o que se entende por ‘perseguido, logo após’, aplica-se, por analogia, o disposto no art. 290, § 1º, alíneas “a” e “b”, do CPP, segundo os quais entende-se que há perseguição quando: a) tendo a autoridade, o ofendido ou qualquer pessoa avistado o agente, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu

encalço. Vale lembrar que, nessas hipóteses de perseguição, a prisão pode ser efetuada em qualquer local onde o capturando for encontrado, ainda que em outro Estado da federação, em sua casa ou em casa alheia (CPP, art. 290, caput, c/c art. 293, caput, c/c art. 294, caput). O importante, no quase-flagrante, é que a perseguição tenha início logo após o cometimento do fato delituoso, podendo perdurar por várias horas, desde que seja ininterrupta e contínua, sem qualquer solução de continuidade. Carece de fundamento legal, portanto, a regra popular segundo a qual a prisão em flagrante só pode ser levada a efeito em até 24 (vinte e quatro) horas após o cometimento do crime. Isso porque, nos casos de flagrante impróprio, desde que a perseguição seja ininterrupta e tenha tido início logo após a prática do delito, é cabível a prisão em flagrante mesmo após o decurso desse lapso temporal. Ex: acusado que estava sendo medicado em emergência de hospital, em razão de tiros que o atingiram quando perseguido pela Polícia, logo após o fato, ocasião em que foi preso.218

7.3. Flagrante presumido, ficto ou assimilado No flagrante presumido, ficto ou assimilado, o agente é preso logo depois de cometer a infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração (CPP, art. 302, IV). Nesse caso, a lei não exige que haja perseguição, bastando que a pessoa seja encontrada logo depois da prática do ilícito com coisas que traduzam um veemente indício da autoria ou participação no crime. Ex: agentes encontrados algumas horas depois do crime em circunstâncias suspeitas, aptas a autorizar a presunção de serem os autores do delito, por estarem na posse do automóvel e dos objetos da vítima, além do fato de tentarem fugir, ao perceberem a presença de viatura policial.219 Segundo parte da doutrina, a expressão logo depois constante do inciso IV não indica prazo certo, devendo ser compreendida com maior elasticidade que logo após (inciso III). Deve ser interpretada com temperamento, todavia, a fim de não se desvirtuar a própria prisão em flagrante. Com a devida vênia, pensamos que a expressão logo depois (CPP, art. 302, IV) não é diferente de logo após (CPP, art. 302, III), significando ambas uma relação de imediatidade entre o início da perseguição, no flagrante impróprio, e o encontro do acusado, no flagrante presumido. Na verdade, a única diferença é que, no art. 302, III, há perseguição, enquanto que, no art. 302, IV, o que ocorre é o encontro do agente com objetos que façam presumir ser ele o autor da infração. Caso o agente seja encontrado com objetos que façam presumir ser ele o autor da infração, porém algum tempo após a prática do delito, deve a autoridade policial deixar de dar voz de prisão em flagrante, sem prejuízo, no entanto, da lavratura de boletim de ocorrência e posterior instauração de inquérito policial.

7.4. Flagrante preparado, provocado, crime de ensaio, delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador Ocorre quando alguém (particular ou autoridade policial), de forma insidiosa, instiga o agente à prática do delito com o objetivo de prendê-lo em flagrante, ao mesmo tempo em que adota todas as providências para que o delito não se consume. Como adverte a doutrina, nessa hipótese de flagrante o suposto autor do delito não passa de um protagonista inconsciente de uma comédia, cooperando para a ardilosa averiguação da autoria de crimes anteriores, ou da simulação da exterioridade de um crime. Exemplificando, suponha-se que, após prender o traficante de uma pequena cidade, e com ele apreender seu computador pessoal no qual consta um cronograma de distribuição de drogas, a autoridade policial passe a efetuar ligações aos usuários, simulando uma venda de droga. Os usuários comparecem, então, ao local marcado, efetuando o pagamento pela aquisição da droga. Alguns minutos depois, são presos por agentes policias que se encontravam à paisana, sendo responsabilizados pela prática do crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06. Nesse caso, estará caracterizado o flagrante preparado, como espécie de crime impossível, em face da ineficácia absoluta dos meios empregados. Logo, diante da ausência de vontade livre e espontânea dos autores e da ocorrência de crime impossível (CP, art. 17), a conduta deve ser considerada atípica. Cuidando-se de flagrante preparado, e, por conseguinte, ilegal, pois alguém se vê preso em face de conduta atípica, afigura-se cabível o relaxamento da prisão pela autoridade judiciária competente (CF, art. 5º, inciso LXV). Acerca do flagrante preparado, confira-se o teor da Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. A leitura da súmula fornece os dois requisitos do flagrante preparado: preparação e não consumação do delito. Logo, mesmo que o agente tenha sido induzido à prática do delito, porém operando-se a consumação do ilícito, haverá crime e a prisão será considerada legal. Para Pacelli, “não existe real diferença entre o flagrante preparado e o flagrante esperado, no que respeita à eficiência da atuação policial para o fim de impedir a consumação do delito. Duzentos policiais postados para impedir um crime provocado por terceiro (o agente provocador) têm a mesma eficácia ou eficiência que outros duzentos policiais igualmente postados para impedir a prática de um crime esperado. Assim, de duas, uma: ou se aceita ambas as hipóteses como de flagrante válido, como nos parece mais acertado, ou as duas devem ser igualmente recusadas, por coerência na respectiva

fundamentação”.220 A jurisprudência, no entanto, não estabelece qualquer distinção entre flagrante preparado ou provocado, concluindo que a prisão será considerada ilegal quando restar caracterizada a indução à prática delituosa por parte do denominado agente provocador, aliada à ineficácia absoluta dos meios empregados pelo agente para se atingir a consumação do ilícito.221

7.5. Flagrante esperado Nessa espécie de flagrante, não há qualquer atividade de induzimento, instigação ou provocação. Valendo-se de investigação anterior, sem a utilização de um agente provocador, a autoridade policial ou terceiro limita-se a aguardar o momento do cometimento do delito para efetuar a prisão em flagrante, respondendo o agente pelo crime praticado na modalidade consumada, ou, a depender do caso, tentada. Tratando-se de flagrante legal, não há falar em relaxamento da prisão nos casos de flagrante esperado, funcionando a liberdade provisória com ou sem fiança como medida de contracautela.222 A propósito, como já se manifestou o STJ, não se deve confundir flagrante preparado com esperado – em que a atividade policial é apenas de alerta, sem instigar qualquer mecanismo causal da infração. A “campana” realizada pelos policiais a espera dos fatos não se amolda à figura do flagrante preparado, porquanto não houve a instigação e tampouco a preparação do ato, mas apenas o exercício pelos milicianos de vigilância na conduta do agente criminoso tão-somente à espera da prática da infração penal.223 Em sentido um pouco diverso, Rogério Greco entende que é possível que uma hipótese de flagrante esperado transforme-se em crime impossível, caso a autoridade policial adote um esquema infalível de proteção ao bem jurídico, de tal forma que o crime jamais possa se consumar (CP, art. 17, caput). Segundo o referido autor, se o agente, analisando o caso concreto, estimulado ou não a praticar o crime, não tinha como alcançar a sua consumação porque dele soubera com antecedência a autoridade policial e preparou tudo de modo a evitá-la, não podemos atribuir-lhe o conatus. Não importa se o flagrante é preparado ou esperado.224 Em que pese o referido posicionamento doutrinário, a jurisprudência reluta em aceitar a hipótese de crime impossível no flagrante esperado. E isso porque a simples presença de sistemas de vigilância, ou monitoramento por policiais, não tornam o agente absolutamente incapaz de consumar o delito. Ter-se-ia, portanto, ineficácia relativa do meio empregado, e não absoluta, como exige o Código Penal para a caracterização do crime impossível (CP, art. 17, caput). Daí por que, em caso concreto no qual o agente,

no momento da subtração, estava sendo observado pelo sistema interno de segurança, com posterior prisão em flagrante, concluiu o STJ que a simples presença de sistema permanente de vigilância, ou de ter sido o acusado acompanhado por vigia enquanto tentava subtrair o bem, não torna o agente completamente incapaz de consumar o delito. Logo, não há que se afastar a punição, a ponto de reconhecer o crime impossível pela ineficácia absoluta dos meios empregados. Diante da possibilidade, ainda que mínima, de consumação do delito, não há falar em crime impossível.225

7.5.1. Venda simulada de droga Muito se discute acerca do flagrante no caso de drogas: preparado ou esperado? A nosso juízo, tudo depende do caso concreto. A título de exemplo, imagine-se a hipótese em que uma autoridade policial, fazendo-se passar por usuário de drogas, dirige-se à determinada praça onde tem conhecimento que determinada pessoa esteja vendendo drogas. Com a intenção de confirmar que o traficante traz consigo substância entorpecente, solicita a este determinada quantidade de droga, efetuando a prisão no exato momento em que a droga lhe é entregue. Com o vendedor são apreendidos inúmeros papelotes de cocaína e maconha, além da pequena porção supostamente vendida à autoridade policial. Nessa hipótese, dúvidas não restam quanto à configuração do flagrante preparado em relação ao verbo ‘vender’. Afinal de contas, ao mesmo tempo em que a autoridade policial induziu o agente à venda da droga, adotou todas as precauções para que tal venda não se consumasse. Entretanto, há que se lembrar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/06 é exemplo de tipo misto alternativo, ou seja, tipo penal que descreve crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado ou plurinuclear.226 Assim, apesar de o agente ter sido induzido a vender a droga, venda esta que caracterizaria hipótese de flagrante preparado, como o crime de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/06, art. 33, caput) não se configura apenas com o ato de venda de substância entorpecente, afigura-se possível que o agente responda pelo crime de tráfico, nas modalidades de ‘trazer consigo’, ‘guardar’227, ‘oferecer’, ‘ter em depósito’228, etc. Em outras palavras, não se dá voz de prisão em flagrante pelo delito preparado, mas sim pelo outro, descoberto em razão deste.229 Portanto, considerando-se que o delito de tráfico de entorpecente consuma-se com a prática de qualquer uma das dezoito ações identificadas no núcleo do tipo (Lei nº 11.343/06, art. 33, caput),

algumas de natureza permanente, quando qualquer uma delas for preexistente à atuação policial, estará legitimada a prisão em flagrante, sem que se possa falar em flagrante forjado ou preparado. Torna-se descabida, assim, a aplicação da súmula nº 145 do Supremo, a fim de ser reconhecido o crime impossível.230 Nesses casos de venda simulada de drogas, é importante que seja demonstrado que a posse da droga preexistia à aquisição pela autoridade policial: “Não há crime na operação preparada de venda de droga, quando não preexiste sua posse pelo acusado. Fica descaracterizado o delito para o réu que tão só dele participou em conluio com policiais, visando a repressão ao narcotráfico”.231 De fato, se restar demonstrado que somente a quantidade vendida à autoridade policial estava com o agente, há de se concluir pela presença de crime impossível, pois não há crime anterior pelo qual ele possa responder. Ex: o agente policial induz ou instiga o acusado a fornecer-lhe a droga que, no momento, não a possuía. Porém, saindo do local, e retornando minutos depois apenas com a quantidade de entorpecente pedida pelo policial, ocorre a prisão em flagrante.232 Nesses casos de drogas, é importante lembrar que, para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante, e estabelecimento da materialidade da infração penal, é indispensável a presença de laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea (Lei nº 11.343/06, art. 50, § 1º).

7.6. Flagrante prorrogado, protelado, retardado ou diferido: ação controlada e entrega vigiada A ação controlada consiste no retardamento da intervenção policial, que deve ocorrer no momento mais oportuno do ponto de vista da investigação criminal ou da colheita de provas. Também conhecida como flagrante prorrogado, retardado ou diferido, vem prevista na Lei de Drogas, na Lei de Lavagem de Capitais e na nova Lei das Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/13).233

7.7. Flagrante forjado, fabricado, maquinado ou urdido Nesta espécie de flagrante totalmente artificial, policiais ou particulares criam provas de um crime inexistente, a fim de ‘legitimar’ (falsamente) uma prisão em flagrante.234 Imagine-se o exemplo em que alguém coloca certa porção de substância entorpecente no veículo de determinada pessoa, para que posteriormente lhe dê voz de prisão em flagrante pelo crime de tráfico ou porte de drogas para consumo pessoal. Nesse caso, a par da inexistência do delito, responde a autoridade

policial criminalmente pelo delito de abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65, art. 3º, “a”), caso o delito seja praticado em razão de suas funções, ao passo que o particular pode responder pelo crime de denunciação caluniosa (CP, art. 339).

8. PRISÃO EM FLAGRANTE NAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CRIMES 8.1. Prisão em flagrante em crime permanente Crime permanente é aquele cuja consumação, pela natureza do bem jurídico ofendido, pode protrairse no tempo, detendo o agente o poder de fazer cessar o estado antijurídico por ele realizado, ou seja, é o delito cuja consumação se prolonga no tempo.235 Enquanto não cessar a permanência, o agente encontra-se em situação de flagrância, ensejando, assim, a efetivação de sua prisão em flagrante, independentemente de prévia autorização judicial. Nos exatos termos do art. 303 do CPP, “nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.236 Daí a importância de se saber se determinado delito é ou não permanente. Vejamos alguns exemplos de crimes permanentes: a) sequestro e cárcere privado (CP, art. 148); b) redução à condição análoga de escravo (CP, art. 149); 237 c) extorsão mediante sequestro (CP, art. 159, caput, e parágrafos); d) receptação, nas modalidades de transportar, ocultar, ter em depósito (CP, art. 180); 238 e) ocultação de cadáver (CP, art. 211, caput);239 f) quadrilha ou bando (CP, antiga redação do art. 288); 240 g) associação para o tráfico de drogas (Lei nº 11.343/06, art. 35): permite a prisão em flagrante delito durante cada momento em que subsistir vínculo associativo entre os consortes;241 h) ocultação de bens, direitos e valores (Lei nº 9.613/98, art. 1º); i) evasão de divisas, nas modalidades de manutenção de depósitos não informados no exterior (Lei nº 7.492/86, art. 22, parágrafo único); j) tráfico de drogas (Lei nº 11.343/06, art. 33, caput), em algumas modalidades como guardar, trazer consigo, transportar, ter em depósito, etc.242 Em todos esses crimes permanentes, em relação aos quais a prisão em flagrante é possível a qualquer momento, enquanto não cessar a permanência, a Constituição Federal autoriza a violação ao domicílio mesmo sem prévia autorização judicial (art. 5º, XI).243 Assim, supondo-se um delito de tráfico de drogas, na modalidade “ter em depósito”, delito de natureza permanente, no qual a consumação se prolonga no tempo e, consequentemente, persiste o estado de flagrância, admite-se, ainda que em período noturno, e

sem autorização judicial, o ingresso da Polícia na casa em que está sendo praticado tal crime, com a consequente prisão em flagrante dos agentes e apreensão do material relativo à prática criminosa.244

8.2. Prisão em flagrante em crime habitual O crime habitual é aquele que demanda a prática reiterada de determinada conduta, por exemplo, rufianismo (CP, art. 230), exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (CP, art. 282). Crime habitual não se confunde com habitualidade criminosa. Enquanto no crime habitual o delito é único, figurando a habitualidade como elementar do tipo, na habitualidade criminosa há pluralidade de crimes, sendo a habitualidade uma característica do agente, e não da infração penal. No crime habitual a prática de um ato isolado não gera tipicidade, ao passo que, na habitualidade criminosa, tem-se uma sequência de atos típicos que demonstram um estilo de vida do autor.245 Há divergências quanto à possibilidade de prisão em flagrante em crime habitual. Parte da doutrina não a admite, sob o fundamento de que tal delito somente se aperfeiçoa com a reiteração da conduta, o que não seria passível de verificação em um ato isolado, que é a prisão em flagrante. É essa, entre outros, a posição de Fernando da Costa Tourinho Filho.246 Com a devida vênia, pensamos que não se pode estabelecer uma vedação absoluta à prisão em flagrante em crimes habituais. Na verdade, a possibilidade de efetivação da prisão em flagrante em crimes habituais deve estar diretamente ligada à comprovação, no ato, da reiteração da prática delituosa pelo agente.247 A título de exemplo, imagine-se a hipótese em que a polícia, após ligação anônima, comparece a determinado consultório onde um falso médico é encontrado prestando serviços médicos a clientes ludibriados. Lá chegando, depara-se com uma estrutura completa de um consultório médico – secretária atendendo ao telefone, inúmeros clientes aguardando atendimento, documentação comprobatória de inúmeras consultas já realizadas, além de um atendimento médico realizado pelo agente naquele exato momento. Ora, em uma tal situação, não haveria como negar a certeza visual do crime, autorizando-se, portanto, a prisão em flagrante.248

8.3. Prisão em flagrante em crime de ação penal privada e em crime de ação penal pública condicionada Como o art. 301 não distingue entre crime de ação penal pública e crime de ação penal privada, referindo-se ao sujeito passivo do flagrante como ‘quem quer que seja encontrado em flagrante delito’,

nada impede a prisão em flagrante em relação a crimes de ação penal privada e de ação penal pública condicionada. Ocorre que, em se tratando de crime de ação penal pública condicionada à representação (ou à requisição do Ministro da Justiça), ou de ação penal privada, a instauração do inquérito policial e a própria persecução penal estão condicionadas à manifestação de vontade do ofendido (ou do Ministro da Justiça). De fato, o inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado (CPP, art. 5º, § 4º), ao passo que, nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la (CPP, art. 5º, § 5º). Portanto, em relação a tais delitos, afigura-se possível a captura e a condução coercitiva daquele que for encontrado em situação de flagrância, fazendo-se cessar a agressão com o escopo de manter a paz e a tranquilidade social. No entanto, a lavratura do auto de prisão em flagrante estará condicionada à manifestação do ofendido ou de seu representante legal. Se a vítima não puder imediatamente ir à delegacia para se manifestar, por ter sido conduzida ao hospital ou por qualquer motivo relevante, poderá fazê-lo no prazo de entrega da nota de culpa (24 horas). Não há necessidade de qualquer formalismo nessa manifestação de vontade, bastando estar evidenciada a intenção da vítima de que o autor do delito seja responsabilizado criminalmente. Assim, caso a vítima tenha comunicado o fato à autoridade policial e presenciado a lavratura do auto de prisão em flagrante, tem-se como demonstrado inequivocamente o seu interesse em que se promova a responsabilidade penal do agente.249 Caso a vítima não emita autorização, deve a autoridade policial liberar o ofensor, sem nenhuma formalidade, documentando o ocorrido em boletim de ocorrência, para efeitos de praxe.

8.4. Prisão em flagrante em crimes formais Crime formal ou de consumação antecipada é aquele que prevê um resultado naturalístico, que, no entanto, não precisa ocorrer para que se opere a consumação da infração penal. A título de exemplo, a mera exigência de vantagem indevida no crime de concussão (CP, art. 316, caput) já é suficiente para sua consumação, configurando o recebimento mero exaurimento do delito. A prisão em flagrante é perfeitamente possível em crimes formais. No entanto, deve ser efetivada enquanto o agente estiver em situação de flagrância, e não no momento do exaurimento do delito. Logo, voltando-se ao exemplo do crime de concussão, a conduta que autoriza a prisão em flagrante é a exigência de vantagem indevida pelo funcionário público, e não o seu recebimento uma semana depois.

Destarte, se o agente for preso quando estava recebendo a vantagem indevida, ter-se-á uma prisão ilegal, caso esta seja efetuada em relação ao crime de concussão, autorizando-se o relaxamento. Isso, no entanto, não significa dizer que o agente não será responsabilizado pelo delito. Não se pode confundir a existência do crime, que efetivamente ocorreu, com a prisão em flagrante, que somente seria possível no momento da exigência da vantagem indevida. E nem se diga, em relação ao exemplo, que teria ocorrido flagrante preparado, e, por consequência, crime impossível. Com efeito, não houve qualquer induzimento ou instigação à prática do delito, que se consumou com a mera exigência do funcionário público.250 Como dito acima, caso a prisão em flagrante seja efetuada pelo crime de concussão (CP, art. 316) quando o agente está recebendo a vantagem indevida, ter-se-á flagrante ilegal, pois ninguém pode ser preso quando do exaurimento do delito – lembre-se que o verbo núcleo do tipo penal de concussão é exigir. No entanto, caso a autoridade policial conclua que o delito praticado tenha sido o de corrupção passiva (CP, art. 317) na modalidade de receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem indevida, em razão da função pública, deve a prisão em flagrante ser considerada legal, na medida em que o agente fora preso quando estava recebendo vantagem indevida, caracterizando hipótese de flagrante próprio, nos termos do art. 302, I, do CPP.

8.5. Prisão em flagrante em crime continuado (flagrante fracionado) Na hipótese de continuidade delitiva, temos, indubitavelmente, várias condutas, simbolizando várias infrações. Contudo, por uma ficção jurídica, irá haver, na sentença, a aplicação da pena de um só crime, exasperada de um sexto a dois terços, na hipótese do art. 71, caput, do Código Penal. Como existem várias ações independentes, irá incidir, isoladamente, a possibilidade de se efetuar a prisão em flagrante por cada uma delas, ou seja, na medida em que os delitos que compõem o crime continuado guardam, em termos fáticos, autonomia entre si, cada um deles autoriza, de forma independente no tocante aos demais, a efetivação da prisão, desde que presente uma das hipóteses do art. 302 do CPP. É o que se denomina de flagrante fracionado.

9. FLAGRANTE E APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO AGENTE Pela própria leitura a contrario sensu da antiga redação do art. 317 do CPP, doutrina e jurisprudência eram uníssonas em afirmar que se o agente se apresentasse espontaneamente à autoridade policial, que não o perseguia, não era possível sua prisão em flagrante, o que, todavia, não impedia a decretação de sua prisão preventiva, caso presentes seus pressupostos. O dispositivo era claro ao afirmar que a apresentação espontânea não impedia a decretação da prisão preventiva. Logo, era inviável a prisão em flagrante, o que, no entanto, não significava dizer que haveria impunidade, pois é óbvio que a autoridade policial deveria instaurar o respectivo inquérito policial.251 Ainda em relação à apresentação espontânea, especial atenção deve ser dispensada à antiga redação do art. 318 do CPP, segundo o qual não teria efeito suspensivo a apelação de sentença absolutória quando o acusado se apresentasse espontaneamente à prisão, confessando crime de autoria ignorada ou imputado a outrem. Com a redação dada ao art. 596 do CPP pela Lei nº 5.941/73, o art. 318 foi tacitamente revogado, pois a apelação que ataca a sentença absolutória nunca terá efeito suspensivo. Subsiste a confissão, portanto, tão somente como circunstância atenuante genérica (CP, art. 65, inciso III, “d”). Com o advento da Lei nº 12.403/11, percebe-se que o Capítulo IV, que tratava da apresentação espontânea do acusado, doravante passará a dispor sobre a prisão domiciliar, objeto de nosso estudo mais abaixo. Não obstante tal modificação, queremos crer que a apresentação espontânea continua figurando como causa impeditiva da prisão em flagrante. Afinal, não tem cabimento prender em flagrante o agente que se entrega à polícia, que não o perseguia, e confessa o crime. De mais a mais, quando o agente se apresenta espontaneamente, não haverá flagrante próprio, impróprio, nem tampouco presumido (CPP, art. 302, I, II, III e IV), desautorizando sua prisão em flagrante. Obviamente, caso o juiz entenda que estão presentes os pressupostos dos art. 312 e 313 do CPP, nada impede a decretação da prisão preventiva pela autoridade judiciária competente, caso se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP.252

10. LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO Efetuada a prisão em flagrante delito do agente, é indispensável que se proceda a sua documentação, o que será feito por meio da lavratura do auto de prisão em flagrante delito (CPP, art. 304). Cuida-se, o auto de prisão em flagrante delito, de instrumento em que estão documentados os fatos que

revelam a legalidade e a regularidade da restrição excepcional do direito de liberdade, funcionando, ademais, como uma das modalidades de notitia criminis (de cognição coercitiva), e, portanto, como peça inicial do inquérito policial. Todas as formalidades legais devem ser observadas quando de sua lavratura, seja no tocante à efetivação dos direitos constitucionais do preso em flagrante, seja em relação à documentação que deve ser feita, sob pena de a prisão ser considerada ilegal, do que deriva seu relaxamento. Tal ilegalidade, todavia, só atinge a prisão em flagrante, não contaminando o processo, uma vez que os vícios constantes do inquérito policial não tem o condão de macular a ação penal a que der origem. Ademais, como visto anteriormente, o relaxamento da prisão em flagrante por força da inobservância das formalidades legais não impede que o juiz decrete a prisão preventiva ou a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, desde que preenchidos seus pressupostos. No caso de crime relacionado a drogas, a lavratura do auto de prisão em flagrante está condicionada à presença de laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea (Lei nº 11.343/06, art. 50, § 1º). No âmbito processual penal militar, se o auto de prisão em flagrante delito for, por si só, suficiente para a elucidação do fato e sua autoria, o próprio auto constituirá o inquérito, dispensando outras diligências, salvo o exame de corpo de delito no crime que deixa vestígios, a identificação da coisa e a sua avaliação, quando o seu valor influir na aplicação da pena (CPPM, art. 27). Quanto ao teor do revogado art. 531 do CPP, segundo o qual o processo das contravenções penais poderia ter início com o auto de prisão em flagrante delito, já se entendia, desde o advento da Constituição Federal de 1988, que atribuiu ao Ministério Público a função de promover, privativamente, a ação penal pública (art. 129, inciso I), que o referido dispositivo do CPP não havia sido recepcionado. Em boa hora, portanto, o dispositivo acabou sendo revogado pela Lei nº 11.719/08. Em regra, o auto de prisão em flagrante deve ser lavrado por escrito. Porém, a nosso ver, é plenamente possível que as oitivas realizadas por ocasião da lavratura do APF sejam filmadas, independentemente de consentimento dos envolvidos. A uma, porque tal gravação reproduzirá com maior fidelidade as informações prestadas pela vítima, pelas testemunhas e pelo próprio preso, evitando, ademais, futuras alegações de constrangimentos físicos e/ou morais praticados pela autoridade policial. Em segundo lugar, porque o art. 405, § 1º, do CPP, autoriza que o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas seja feito pelos meios ou recursos de gravação magnética,

estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual.

10.1. Autoridade com atribuições para a lavratura do auto de prisão em flagrante Em regra, a atribuição para a lavratura do auto de prisão em flagrante é da autoridade policial no exercício das funções de polícia investigativa do local em que se der a captura do agente, o que, no entanto, não afasta a atribuição de outra autoridade administrativa a quem, por lei, é cometido o mesmo mister (CPP, art. 4º, parágrafo único), como, por exemplo, agentes florestais. Nessa linha, de acordo com a súmula 397 do Supremo Tribunal Federal, “o poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito”. No âmbito militar, esta atribuição recai sobre o comandante, oficial de dia, de serviço ou de quarto, ou autoridade correspondente, tal qual dispõe o art. 245, caput, do CPPM. Apesar de o art. 304 do CPP fazer menção à apresentação do preso à autoridade competente, a não observância das normas administrativas que disciplinam a divisão de atribuições entre as diversas autoridades policiais não acarreta o reconhecimento de nulidade, não só porque tais autoridades não exercem jurisdição, sendo descabido falar em incompetência, como também por força do art. 564, I, CPP, que se refere à incompetência do juiz como causa de invalidade do ato irregularmente praticado.253 Por força da Constituição Federal, apresentado o preso à autoridade competente, esta deverá: a) comunicar a prisão e o local onde se encontre imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada (art. 5º, inciso LXII); b) informar ao preso seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (art. 5º, inciso LXIII); c) identificar ao preso os responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial (art. 5º, inciso LXIV). É comum que a autoridade policial, de modo a documentar os atos acima referidos, determine a lavratura de uma certidão de direitos constitucionais, juntando-a aos autos.254 Na medida em que a prisão em flagrante dispensa prévia autorização judicial, as formalidades estabelecidas pela Constituição Federal e pelo Código de Processo Penal devem ser rigorosamente observadas, sob pena de, não o sendo, acarretar a ilegalidade da prisão e seu consequente relaxamento (CF, art. 5º, inciso LXV). Não se pode perder de vista que a prisão em flagrante é uma medida de caráter excepcional que, embora permitida pela Constituição Federal, amplia o poder estatal em detrimento do direito de locomoção, sem que haja prévio controle jurisdicional acerca da medida constritiva. Daí a

necessária e obrigatória observância das formalidades legais impostas pela Constituição Federal e pela legislação processual penal: trata-se de requisitos ad solemnitatem, cuja razão de ser se encontra na excepcionalidade do poder conferido à referida autoridade.255 Em regra, o auto de prisão em flagrante deve ser lavrado pelo escrivão, na presença do Delegado de Polícia. Na falta ou impedimento do escrivão, permite a lei que a autoridade designe qualquer pessoa para tal função, desde que preste o compromisso legal anteriormente (CPP, art. 305, caput). Quando a infração penal é cometida contra a autoridade competente para a lavratura do auto de prisão em flagrante, ou em sua presença, estando ela no exercício de suas funções, a própria autoridade pode figurar como condutora. Essa permissão somente se refere às pessoas que podem presidir inquéritos ou ações penais (autoridade policial e juiz), e não à qualquer autoridade, mesmo sendo ela presidente de comissão parlamentar de inquérito.256 Quanto à possibilidade de o magistrado lavrar o auto, o art. 307 do Código de Processo Penal deixa entrever que o juiz também pode lavrar o flagrante (... remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não for a autoridade que houver presidido o auto). Indispensável, nessa hipótese, que a infração tenha sido praticada na presença da autoridade, quando no exercício de suas funções, ou cometida contra ela própria, quando estava no exercício de suas funções. A nosso juízo, em relação ao magistrado, esse dispositivo do art. 307 do CPP não foi recepcionado pela Constituição Federal. Isso porque a Carta Magna adotou o sistema acusatório, do que deriva a conclusão de que o juiz não deve participar da colheita de elementos informativos na fase investigatória. Dada a voz de prisão pela própria autoridade, do auto constará a narração do fato, a oitiva de duas testemunhas e do preso, nessa ordem. Em seguida, o auto deve ser encaminhado à autoridade judiciária competente. Como dito acima, parte da doutrina entende que nada impede que o próprio magistrado seja a autoridade competente para a lavratura do auto. Nesse caso, obviamente, não há falar em comunicação à autoridade judiciária, pois ele próprio já conferiu legalidade à prisão, transformando-se em autoridade coatora para fins de cabimento de habeas corpus, motivo pelo qual eventual impugnação deverá ser encaminhada ao respectivo tribunal. Caso a autuação seja presidida pelo juiz, não poderá ele exercer jurisdição no processo resultante da prática do crime, haja vista o impedimento constante do art. 252, inciso II e IV, do CPP, devendo remeter os autos ao seu substituto legal.

10.2. Condutor e testemunhas A primeira pessoa a ser ouvida quando da lavratura do auto de prisão em flagrante é o condutor, que

pode ser tanto uma autoridade, como também um particular, responsável pela condução do capturado à autoridade. Não é necessário que tenha presenciado a prática do delito, nem tampouco a prisão, pois o preso pode ter sido entregue a ele. Após sua oitiva, deve o presidente do auto de prisão em flagrante proceder à oitiva de duas testemunhas que tenham presenciado o fato. A oitiva do ofendido não é obrigatória, o que, no entanto, não impede sua realização. Por construção jurisprudencial, desde que o condutor tenha presenciado o fato delituoso, vem-se admitindo que seja ouvido como se fosse testemunha. Assim, bastaria apenas mais uma testemunha.257 A ausência de testemunhas que tenham presenciado o fato delituoso não impede a lavratura do auto de prisão em flagrante. Nessa hipótese, além do condutor, duas testemunhas que tenham presenciado a apresentação do preso à autoridade deverão ser ouvidas (CPP, art. 304, § 2º). A jurisprudência vem admitindo que policiais sirvam como testemunhas no auto de prisão em flagrante delito.258 Não se deve confundir as testemunhas que presenciaram o fato delituoso, nem tampouco as que acompanharam a apresentação do preso à autoridade com as testemunhas a que se refere o § 3º do art. 304 do CPP. Essas testemunhas, denominadas de fedatárias ou instrumentárias, que não são testemunhas de um fato, mas sim de um ato, serão chamadas a assinar o auto quando o preso se recusar a assiná-lo, não souber ou não puder fazê-lo, exigindo a lei que tenham ouvido a leitura do interrogatório na presença do conduzido. A finalidade é confirmar que as declarações ali colhidas foram efetivamente prestadas pelo preso.259

10.3. Interrogatório do preso260 Após a oitiva do condutor e das testemunhas, deve a autoridade competente proceder à realização do interrogatório do preso. Conquanto o Código de Processo Penal se refira em seu art. 304, caput, ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, tecnicamente ainda não há falar em acusado, haja vista não existir peça acusatória imputando-lhe a prática de fato delituoso. Deve o presidente do auto assegurar ao preso a possibilidade de que seja ouvido. No entanto, é possível que este permaneça calado, fazendo uso de seu direito ao silêncio (art. 5º, LXIII, da Constituição Federal), desdobramento do princípio do nemo tenetur se detegere. Deve se assegurar ao preso, ademais, a assistência da família e de advogado, assim como a possibilidade de comunicar a prisão à família ou à pessoa por ele indicada (CF, art. 5º, LXII, LXIII).261 Por razões óbvias, se não for possível a realização do interrogatório do preso, porque este se encontra

hospitalizado, embriagado ou impossibilitado por qualquer razão de se manifestar, isso não acarreta a ilegalidade do auto de prisão em flagrante.262 Caso o preso seja estrangeiro e não compreenda o idioma nacional, é imprescindível a nomeação de um intérprete, nos termos do art. 193, c/c arts. 275 a 281 do CPP. O intérprete, que é equiparado ao perito (CPP, art. 281), deve ser pessoa capaz de compreender e transmitir ao preso, assim como dele receber, as informações essenciais para que possa entender a situação e se defender. Trata-se de garantia fundamental, já que, na hipótese de o preso não compreender o idioma e não conseguir se comunicar, ficam prejudicados seus direitos constitucionais. Se o preso estrangeiro entender o português, notadamente quando se trata de língua semelhante ao espanhol, não há necessidade de nomeação de intérprete. Noutro giro, caso não seja possível a nomeação de intérprete capaz de falar a língua original do estrangeiro, é perfeitamente possível a nomeação de intérprete que fale língua que o preso conheça.263 No tocante à prisão em flagrante de advogado, é bom lembrar que, segundo o art. 7º, IV, da Lei nº 8.906/94, é direito do advogado ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB. Perceba-se que a presença de representante da OAB somente será necessária quando o crime praticado pelo advogado guardar certo liame com o exercício de sua profissão. Não havendo qualquer liame, basta a comunicação expressa à seccional da OAB.264 Discute-se na doutrina quanto à necessidade de que o preso menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos seja ouvido na presença de curador (CPP, art. 15, caput). A nosso ver, a presença do curador é desnecessária, haja vista que a menoridade civil cessa aos 18 (dezoito) anos completos, de acordo com o art. 5º do Novo Código Civil, dispositivo este que derrogou os arts. 15, 262, e 564, III, “c”, última parte, do CPP. Aliás, o próprio art. 194 do CPP, que previa a realização do interrogatório na fase judicial com a presença de curador, foi revogado pela Lei nº 10.792/03. Todavia, para aqueles autores que entendem que os silvícolas são relativamente incapazes e também necessitam de curador para acompanhá-los durante a fase investigativa e processual, sob pena de nulidade, assim como para aqueles que entendem ser necessária a nomeação de curador aos acusados que sofrem de perturbações mentais se não tivererem representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daqueles, com fundamento na lei processual civil (art. 9º do CPC – art. 72, I, do novo CPC), a figura do curador ainda permanece obrigatória. Aliás, caso a autoridade que preside a lavratura do auto de prisão em flagrante delito perceba que o preso revela sinais de alienação mental, deve representar ao

juiz pela instauração de incidente de insanidade mental, nos termos do art. 149, § 1º, do CPP.

10.4. Fracionamento do auto de prisão em flagrante delito Com a entrada em vigor da Lei nº 11.113/05, houve o fracionamento do auto de prisão em flagrante delito. Antes da entrada em vigor da referida lei, o auto era uma peça única, inteiriça, de texto corrido, composta pelo depoimento do condutor, das testemunhas e do conduzido, que só assinavam o auto após a oitiva de todos os envolvidos. Em outras palavras, imaginando-se a hipótese de um policial militar como condutor, isso significava que ele deveria permanecer na Delegacia até o final da lavratura do auto, aguardando a oitiva das testemunhas e de todos os presos, quando, então, poderia assinar o auto e retornar às suas atividades rotineiras. Essa permanência do condutor até o final da lavratura do auto era causa de inequívocos prejuízos à segurança pública, retirando o policial de sua atividade funcional por tempo bastante considerável. É compreendendo o cenário anterior que se visualiza a importância da Lei nº 11.113/05, que fracionou o auto de prisão em flagrante delito. Atualmente, o presidente do auto deve ouvir o condutor, colhendo sua assinatura desde logo, e lhe entregando cópia do termo e recibo de entrega do preso. Isso significa que, após sua oitiva, o condutor estará livre para retornar ao exercício da sua função. Da mesma forma se procederá quanto à oitiva das testemunhas, que não mais precisarão aguardar o término do auto para o assinarem. Ao final, a autoridade policial determina ao escrivão que autue todos os documentos em uma capa, incluindo o auto de prisão em flagrante, a nota de culpa, laudo de constatação da natureza da substância (no caso de drogas), ofício de comunicação da prisão em flagrante ao juiz e ao Ministério Público, termo de ciência das garantias constitucionais entregue ao preso, ofício de comunicação da prisão à defensoria pública, caso o autuado não possua advogado, etc., remetendo-os ao juiz competente.

10.5. Prazo para a lavratura do auto de prisão em flagrante delito Não há dispositivo legal expresso quanto ao prazo para a lavratura do auto de prisão em flagrante. Entretanto, em virtude do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 306, segundo os quais o auto de prisão em flagrante será encaminhado ao juiz competente e a nota de culpa será entregue ao preso dentro em 24 (vinte e quatro) horas depois da prisão, subentende-se que esse é o prazo máximo de que dispõe a autoridade para formalizá-lo.265

10.6. Relaxamento da prisão em flagrante pela autoridade policial (auto de prisão em flagrante negativo) De acordo com o disposto no caput do art. 304 do CPP, cabe à autoridade policial ouvir o condutor,

as testemunhas que o acompanharem e, finalmente, interrogar o preso. Se de todo o apurado obtiver, na linguagem do parágrafo primeiro do mesmo dispositivo, fundada suspeita contra o conduzido, ou seja, se os fatos narrados constituírem infração penal, constando elementos que indiquem que o conduzido provavelmente é o seu autor, e se a situação em que o conduzido foi encontrado configurar uma das hipóteses de flagrante admitidas na legislação, deverá a autoridade policial determinar seu recolhimento à prisão. Caso contrário, se das respostas do condutor e das testemunhas não resultar fundada suspeita contra o conduzido, interpretando-se a contrario sensu o art. 304, § 1º, do CPP, a autoridade policial não poderá recolhê-lo à prisão, devendo determinar sua imediata soltura, sem prejuízo da instauração de inquérito policial ou lavratura de simples boletim de ocorrência.266 Tem-se aí, para parte da doutrina, a possibilidade de relaxamento da prisão em flagrante pela própria autoridade policial (auto de prisão em flagrante negativo).267 Assim, o Delegado de Polícia pode e deve relaxar a prisão em flagrante, com fulcro no art. 304, § 1º, interpretado a contrario sensu, correspondente ao primeiro contraste de legalidade obrigatório quando não estiverem presentes algumas condições somente passíveis de verificação ao final da formalização do auto, como, por exemplo, o convencimento, pela prova testemunhal colhida, de que o preso não é o autor do delito.268 A nosso ver, não se trata propriamente de relaxamento da prisão em flagrante. A uma porque, como ato complexo que é, a prisão em flagrante somente estará aperfeiçoada após a captura, condução coercitiva, lavratura do auto e recolhimento à prisão, sendo inviável falar-se em relaxamento da prisão em flagrante se todas essas fases ainda não foram cumpridas. Ademais, a própria Constituição Federal, ao se referir ao relaxamento da prisão ilegal, deixa claro que somente a autoridade judiciária tem competência para fazê-lo (CF, art. 5, LXV). Enxergamos, pois, no art. 304, § 1º, do CPP, não uma hipótese de relaxamento da prisão em flagrante, mas sim situação em que a autoridade competente deixa de ratificar a voz de prisão em flagrante dada pelo condutor por entender que não há fundada suspeita contra o conduzido.

10.7. Recolhimento à prisão Após a lavratura do auto de prisão em flagrante, o presidente do auto mandará recolher o conduzido à prisão, salvo nas hipóteses em que for cabível a concessão de liberdade provisória com fiança pela autoridade policial, ou seja, nos casos de infração cuja pena máxima não seja superior a 4 (quatro) anos (CPP, art. 322, com redação dada pela Lei nº 12.403/11). A título de exemplo, imagine-se a hipótese de

um homicídio culposo (CP, art. 121, § 3º), cuja pena é de detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos. Nesse caso, as três primeiras fases da prisão em flagrante ocorrerão normalmente: 1) captura; 2) condução coercitiva; 3) lavratura do auto de prisão em flagrante. Ocorre que, como a infração é punida com pena máxima não superior a 4 (quatro) anos, ao invés de recolher o conduzido à prisão (quarto e último ato da fase administrativa da prisão em flagrante), deve a autoridade policial conceder-lhe liberdade provisória com fiança, ex vi do art. 322 do CPP. Caso não seja efetuado o recolhimento da fiança, a colocação do preso em liberdade passa a depender de autorização judicial, nos termos do art. 310, III, do CPP.

10.8. Remessa do auto à autoridade competente Como visto no art. 290, caput, do CPP, em regra, a autoridade competente para a lavratura do auto de prisão em flagrante é aquela que exerce suas funções no local em que foi efetuada a prisão, e não a do local em que se deu a consumação da infração penal. Caso não haja autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o conduzido será apresentado à do lugar mais próximo (CPP, art. 308), entendendo-se por lugar mais próximo aquele a que mais rapidamente se consiga chegar. Vale ressaltar, todavia, que, o fato de o auto ter sido lavrado por autoridade diversa daquela que efetivou a custódia, por si só, não torna a prisão em flagrante ilegal.269 Não se deve confundir a autoridade com atribuição para a lavratura do auto – a do local em que se der a captura –, com a autoridade judiciária com competência territorial para processar e julgar o feito. Lembre-se que, em regra, fixa-se a competência territorial pelo local da consumação da infração penal (CPP, art. 70, caput), subsidiariamente, pelo domicílio ou residência do réu (CPP, art. 72, caput). Caso a autoridade competente para a lavratura do auto não tenha atribuições para os demais atos do inquérito, deverá remeter o auto à autoridade que o seja. Veja-se, que, tratando-se de crime de competência da Justiça Federal, não haverá qualquer nulidade a macular o auto se porventura vier a ser lavrado por autoridade policial estadual. Como já dito acima, o inquérito é mera peça informativa, sendo que os vícios nele existentes não têm o condão de macular o processo penal a que der ensejo.270 Por fim, conquanto o art. 304, § 1º, do CPP, refira-se a “processo”, no sentido de que a autoridade policial poderia prosseguir nos atos processuais, vale lembrar que, diante da Constituição Federal de 1988 e a adoção do sistema acusatório (CF, art. 129, inciso I), deixaram de existir os chamados processos judicialiformes pela prática de contravenções e crimes culposos de trânsito, que eram iniciados por portaria ou flagrante delito.

10.9. Remessa do auto de prisão em flagrante delito à autoridade

judiciária A nova redação conferida ao art. 306, § 1º, do CPP, dispõe que, em até 24 (vinte e quatro horas) após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas. Como visto anteriormente, ao tratarmos da comunicação imediata da prisão ao juiz competente, não se deve confundir a obrigatoriedade de imediata comunicação com a ulterior remessa do auto, que deve se dar em até 24 (vinte e quatro) horas após a captura do agente.

10.10. Remessa do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública, se o autuado não informar o nome de seu advogado De acordo com o art. 306, § 1º, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 11.449/07, e mantida pela Lei nº 12.403/11, em até 24 h (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

10.11. Nota de culpa Em se tratando de prisão em flagrante delito, segundo o art. 306, § 2º, do CPP, em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas. Esse prazo de 24 (vinte e quatro) horas é contado a partir do momento da captura, e não da lavratura do auto de prisão em flagrante delito.271 Caso o preso não saiba, não possa ou não queira assinar, duas testemunhas assinarão o recibo pelo preso, atestando a entrega do documento (testemunhas instrumentárias). A nota de culpa de modo algum importa em confissão, nem tampouco que o preso esteja aceitando as acusações que lhe foram feitas quando de sua prisão.272

11. CONVALIDAÇÃO JUDICIAL DA PRISÃO EM FLAGRANTE Uma vez comunicada a autoridade judiciária acerca da prisão em flagrante, com o recebimento do auto acompanhado de todas as oitivas colhidas, o que deve fazer o magistrado? Ao longo dos anos, a jurisprudência majoritária sempre entendeu que, ao receber a comunicação do flagrante, a autoridade judiciária não estaria obrigada a fundamentar a manutenção da prisão cautelar do agente. Se acaso deliberasse pelo relaxamento da prisão, aí sim a decisão deveria ser motivada. Portanto, quando da comunicação da prisão em flagrante, competia ao Juiz apenas verificar a existência de situação de flagrância e a devida observância das formalidades legais, estando obrigado a apresentar fundamentação apenas se fosse determinado o relaxamento da prisão.273 Não obstante o entendimento pretoriano, sempre entendemos que, se a própria Constituição Federal determina que ‘a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária’ (CF, art. 5º, inciso LXV) e que ‘ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança’ (CF, art. 5º, LXVI), ao receber a comunicação da prisão em flagrante, e a fim de se assegurar a necessária e inafastável apreciação judicial sobre os pressupostos da privação cautelar do direito à liberdade de locomoção, deveria o magistrado não só se manifestar quanto à (i) legalidade da prisão em flagrante, como também acerca da necessidade (ou não) de manutenção da prisão do agente, se acaso presentes os pressupostos da prisão preventiva. Como, na prática, grande parte dos juízes se limitava a analisar apenas a legalidade do auto de prisão em flagrante, deixando para apreciar eventual pedido de liberdade provisória apenas quando houvesse pedido formulado pela defesa – não por outro motivo, inseriu-se a obrigatoriedade de comunicação da prisão à Defensoria Pública, caso o autuado não informasse o nome de seu advogado (CPP, art. 306, § 1º, in fine) –, ou por ocasião da audiência una de instrução e julgamento, procedeu bem a Lei nº 12.403/11 ao conferir nova redação ao art. 310 do CPP, obrigando o magistrado a aferir a necessidade (ou não) da manutenção da prisão do agente preso em flagrante. Segundo a nova redação do art. 310 do CPP, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I – relaxar a prisão ilegal; ou II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Vejamos, separadamente, cada uma dessas possibilidades.

11.1. Relaxamento da prisão em flagrante ilegal

O primeiro passo do magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante delito, diz respeito à análise da legalidade da medida constritiva. Essa análise passa pela verificação da regularidade da prisão em flagrante, seja pela presença dos requisitos materiais, seja pela presença dos requisitos formais, a saber: a) se o auto de prisão em flagrante noticia a prática de infração penal; b) se o agente capturado estava em uma das situações legais que autoriza o flagrante, elencadas no art. 302 do CPP; c) se foram observadas as formalidades estabelecidas pela Constituição Federal e pelo Código de Processo Penal, realizando-se um exame ad solemnitatem do auto, ou seja, analisando-se se está formalmente em ordem, sem vícios formais; d) se o uso de algemas foi feito nos termos preconizados pela súmula vinculante nº 11 do STF. Assim, verificada a ilegalidade da prisão em flagrante, deve o magistrado determinar seu relaxamento.274 Verificando o magistrado a presença de ordem ou execução de medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder, também deve encaminhar ao órgão do Ministério Público as peças comprobatórias da ilegalidade, a fim de promover a responsabilização criminal do funcionário, nos termos do art. 4º, “a”, e “c”, da Lei nº 4.898/65. Além disso, vale lembrar que também configura abuso de autoridade deixar o juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada (Lei nº 4.898/65, art. 4º, “d”). O relaxamento da prisão em flagrante não impede, entretanto, a decretação da prisão preventiva e/ou temporária, nem tampouco a decretação das medidas cautelares diversas da prisão, desde que presente seus requisitos legais. Não se pode confundir o juízo de legalidade da prisão em flagrante com o juízo de necessidade das medidas cautelares. O que não se pode admitir, todavia, é o relaxamento da prisão em flagrante, porque ilegal, e a subsequente e automática decretação de eventual prisão preventiva. Esta modalidade de prisão cautelar somente se afigura possível quando presentes o fumus comissi delicti, consubstanciado na prova da materialidade e indícios de autoria, e o periculum libertatis – garantia da ordem pública, da ordem econômica, da aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal –, e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão listadas no art. 319 do CPP.275 Por fim, convém destacar que eventual vício no momento da prisão em flagrante só tem o condão de repercutir na legalidade da medida restritiva, não gerando nulidade do processo penal subsequente, nem tampouco servindo como óbice à formação da opinio delicti, ressalvada, logicamente, a hipótese de provas obtidas por meios ilícitos por ocasião da referida prisão.

11.2. Conversão da prisão em flagrante em preventiva (ou temporária)

De acordo com a nova redação do art. 310, II, do CPP, verificada a legalidade da prisão em flagrante, o juiz poderá fundamentadamente converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, hipótese em que deverá ser expedido um mandado de prisão.276 O art. 310, II, do CPP, está em perfeita harmonia com o disposto a respeito da liberdade provisória no art. 321, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11, segundo o qual, ausentes os pressupostos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 do CPP. Em face do art. 310, inciso II, do CPP, a prisão em flagrante deixa de ser motivo para que alguém permaneça preso durante todo o processo, o que se afigura correto, porquanto a finalidade cautelar do flagrante, no tocante a seu caráter processual, esgota-se precisamente na sua função probatória. Para que o acusado possa permanecer preso, para além da evidência da prova do crime e de indícios de autoria (fumus comissi delicti), decorrentes da prisão em flagrante delito em si, deve-se acrescentar outra e nova fundamentação, confirmando a imprescindibilidade da constrição à liberdade de locomoção a partir da presença do suporte fático e normativo autorizadores da prisão preventiva (periculum libertatis). Deve o magistrado, por conseguinte, ao receber cópia do auto de prisão em flagrante, examinar não só a legalidade da medida – para fins de eventual relaxamento da prisão –, como também se há algum motivo que justifica a decretação da prisão preventiva à luz dos arts. 312 e 313 do CPP. Cabe ao juiz, nesse momento, questionar-se acerca da existência de alguma hipótese que autorize a prisão preventiva do acusado: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, garantia de aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal. Em síntese, após analisar os aspectos relacionados à legalidade da prisão em flagrante, relaxando-a em caso de ilegalidade, deve o juiz se questionar: se o agente estivesse em liberdade, seria caso de decretação da sua prisão preventiva? As medidas cautelares diversas da prisão são adequadas e suficientes para assegurar a eficácia do processo ou será necessária a decretação do cárcere ad custodiam? Se o juiz entender que, no caso concreto, existe uma hipótese que autoriza a prisão preventiva do acusado, e que as medidas cautelares diversas da prisão revelam-se inadequadas ou insuficientes, deve converter a prisão em flagrante em prisão preventiva.277 Mas a quem compete o ônus de demonstrar a necessidade da manutenção da prisão do agente preso em

flagrante? A nosso ver, da mesma forma que se exige do Estado a demonstração da presença do suporte fático e de direito justificadores da prisão preventiva em relação ao acusado que esteja solto, também se impõe ao Estado o ônus da prova da necessidade da manutenção da prisão na hipótese do art. 310, inciso II, do CPP, sob pena de se estabelecer indevida presunção de necessidade da custódia cautelar daquele que foi preso em flagrante, violando a regra de tratamento que deriva do princípio da presunção de inocência. Daí a necessidade de uma mudança de postura do papel da autoridade policial por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante delito, que não pode mais se limitar ao mero registro da prisão em flagrante e subsequente remessa do APF à autoridade judiciária. Verificando a autoridade policial que há elementos concretos que recomendam a manutenção da prisão do agente, incumbe a ela arregimentar, de imediato, o maior número de informações nessse sentido, auxiliando o trabalho do magistrado no momento da conversão da prisão em flagrante em preventiva. A título de exemplo, em caso concreto do qual tivemos conhecimento, ao efetuar a prisão em flagrante de determinado agente pela prática do crime de estupro, a autoridade policial verificou que 02 (dois) outros crimes sexuais tinham sido praticados em circunstâncias semelhantes na mesma localidade. Dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas que dispõe para remeter o APF à autoridade judiciária, o delegado conseguiu que as vítimas dos outros 02 (dois) crimes sexuais fossem à delegacia e fizessem o reconhecimento pessoal do preso. Com tais informações em mãos, procedeu à remessa do APF ao juízo competente, ao mesmo tempo em que representou no sentido da decretação da preventiva. Nesse caso, diante da excelência do trabalho da autoridade policial, terá o magistrado substrato fático e jurídico para proceder à conversão do flagrante em preventiva. Leitura apressada do art. 310, inciso II, do CPP, com redação dada pela Lei nº 12.403/11, pode levar à conclusão (equivocada) de que o magistrado pode converter a prisão em flagrante em prisão preventiva de ofício, independentemente de provocação do titular da ação penal. Ora, ao tratarmos do procedimento para a decretação das medidas cautelares, vimos que não é possível que o juiz determine de ofício a imposição de medidas cautelares de natureza pessoal, aí incluída a prisão, durante a fase pré-processual, mas somente na fase processual, sob pena de evidente violação ao sistema acusatório. Destoa das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto, o art. 310,

inciso II, do CPP, deve ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com o arts. 282, § 2º, e 311, que preveem que, na fase investigatória, ao juiz só é dado decretar uma medida cautelar se for provocado nesse sentido. Enfim, a conclusão a que se chega é a de que o Ministério Público deve se apresentar em juízo para reivindicar a decretação da prisão preventiva (ou temporária), caso entenda necessária a manutenção da privação da liberdade do acusado, ou, ainda, no sentido da imposição de medida cautelar diversa da prisão. Em síntese, para que seja possível a conversão da prisão em flagrante em preventiva nos termos do art. 310, inciso II, do CPP, que não pode ocorrer de ofício, sob pena de violação ao sistema acusatório, é indispensável prévia representação da autoridade policial, referendada pelo Parquet, ou requerimento do Ministério Público ou do ofendido – neste caso, apenas nos crimes de ação penal privada.278 Outro aspecto importante a ser analisado quanto ao art. 310, inciso II, do CPP, diz respeito à necessidade de observância do art. 313 do CPP por ocasião da conversão da prisão em flagrante em preventiva. Corrente minoritária sustenta que é possível a conversão em preventiva independentemente da observância do art. 313 do CPP, já que o art. 310, inciso II, do mesmo Código, faz menção apenas à presença dos requisitos constantes do art. 312. Trabalha-se, assim, com uma interpretação gramatical do art. 310, II, do CPP. Logo, segundo essa corrente, em se tratando de crime de furto simples, cuja pena é de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, caso um agente primário tenha sido preso em flagrante, e o juiz entenda que sua prisão é necessária para impedir a prática de novos delitos (garantia da ordem pública), poderá converter a prisão em flagrante em preventiva, pouco importando o fato de o delito não preencher nenhuma das hipóteses de admissibilidade do art. 313 do CPP. A nosso juízo, tal posição revela-se completamente absurda. Em primeiro lugar porque não se pode admitir que o ordenamento jurídico passe a contar com diversas espécies de prisão preventiva, uma condicionada à observância do art. 313 do CPP, e outra não. Segundo, não se pode admitir que a sorte (ou azar) de uma pessoa no processo penal esteja condicionada ao simples fato dela ter sido presa em flagrante ou não. Com efeito, a se admitir a corrente anterior, o agente detido em situação de flagrância poderia ter sua prisão convertida em preventiva, independentemente da observância do art. 313. Porém, caso tivesse conseguido fugir, evitando o flagrante, sua preventiva não poderia ser decretada. Qual o critério lógico e razoável capaz de justificar tal discriminação? Não conseguimos encontrar.

Terceiro, é sabido que a interpretação gramatical é a pior interpretação possível. Deve-se buscar, sempre, uma interpretação sistemática. Revela inviável, pois, querer concluir que o art. 313 não precisa ser observado por ocasião da conversão pelo simples fato de o inciso II do art. 310 do CPP não fazer menção a ele. De modo semelhante ao art. 310, II, do CPP, ao se referir à decretação da prisão preventiva do acusado citado por edital que não compareceu nem constituiu advogado, o art. 366 do CPP também faz menção apenas ao disposto no art. 312. Não obstante, ninguém jamais ousou dizer que, por conta disso, o art. 313 do CPP não precisaria estar presente. Por tais motivos, não há como negar que a conversão em preventiva só será possível se, para além da comprovação do fumus boni iuris e do periculum in mora (CPP, art. 312), também restar preenchida uma das hipóteses de admissibilidade do art. 313 do CPP.279 Superada essa análise, é oportuno destacar que, apesar de o art. 310, inciso II, do CPP, fazer menção apenas à conversão da prisão em flagrante em preventiva, parece-nos ser plenamente possível a conversão em prisão temporária (Lei nº 7.960/89), desde que haja requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial nesse sentido. Com efeito, se o art. 310, II, do CPP, autoriza a conversão do flagrante em preventiva, não há razão lógica para não se autorizar, por meio de analogia, a mesma conversão para a temporária. Afinal, onde impera a mesma razão, impera o mesmo direito. Considerando a vocação da prisão temporária para assegurar a eficácia das investigações, é plenamente possível a conversão da prisão em flagrante em temporária, desde que preenchidos os seguintes requisitos: a) demonstrada a imprescindibilidade da prisão do agente para assegurar as investigações; b) a infração penal deve ser crime hediondo ou equiparado (Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 4º) ou um dos crimes listados no art. 1º, III, da Lei nº 7.960/89; c) requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial postulando a conversão do flagrante em temporária; d) demonstração da inadequação ou insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão. Por fim, não se revela possível advogar a tese de que a conversão da prisão em flagrante em preventiva (ou temporária) seria obrigatória em relação aos crimes que não admitem a concessão de liberdade provisória. A uma porque não há prisão cautelar obrigatória, sob pena de patente violação à regra de tratamento que deriva do princípio da presunção de inocência. Em segundo lugar, até mesmo em relação ao crime de tráfico de drogas, tem sido considerada inconstitucional a vedação em abstrato da concessão de liberdade provisória (STF, HC 104.339, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10/05/2012). Logo, não se pode admitir a conversão automática da prisão em flagrante em preventiva, por meio de simples remissão ao óbice à liberdade provisória contido no art. 44 da Lei 11.343/2006. Afinal, a garantia da fundamentação a que se refere a Constituição Federal (art. 5º, LXI, c/c art. 93, IX) importa o dever

judicante da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende aos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP.280 Destarte, ante a declaração incidental da inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória” constante do art. 44 da Lei 11.343/06 pelo Plenário do Supremo, conclui-se que, mesmo para o crime de tráfico de drogas, a conversão do flagrante está condicionada à apreciação fundamentada dos pressupostos que autorizam a prisão preventiva e/ou temporária. Logo, não é dado ao juiz indeferir o pedido de liberdade provisória e proceder à automática conversão do flagrante fazendo mera alusão à referida vedação legal, sem a indicação de elementos concretos e individualizados, aptos a justificar a necessidade da constrição da liberdade de locomoção do flagranteado.

11.3. Concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, cumulada (ou não) com as medidas cautelares diversas da prisão Ao receber o auto de prisão em flagrante, verificada a legalidade da medida, se o juiz concluir que não há necessidade de conversão do flagrante em preventiva (ou temporária), deverá, fundamentadamente, conceder liberdade provisória, com ou sem fiança (CPP, art. 310, III). Como visto acima, se o juiz verificar a ilegalidade da prisão em flagrante, deverá relaxá-la, o que, no entanto, não impede a decretação da prisão preventiva, desde que presentes seus pressupostos legais. Todavia, caso a prisão em flagrante seja legal, e desde que ausentes os pressupostos que autorizam a prisão preventiva, deverá o juiz conceder ao preso liberdade provisória, com ou sem fiança. Mesmo antes do advento da Lei nº 12.403/11, grande parte da doutrina já se manifestava no sentido da obrigatória análise, por parte do juiz, acerca do cabimento da liberdade provisória, com ou sem fiança, sobretudo diante da antiga redação do art. 310, parágrafo único, do CPP, que previa o cabimento de liberdade provisória sem fiança quando o juiz verificasse a inocorrência das hipóteses que autorizam a prisão preventiva.281 No entanto, como posto acima, sempre prevaleceu o entendimento pretoriano no sentido de que, por ocasião da comunicação do flagrante, a autoridade judiciária não estaria obrigada a fundamentar a manutenção da prisão cautelar do agente. Daí a grande importância da nova redação do art. 310, inciso III, do CPP, que estabelece expressamente que, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, caso não seja hipótese de relaxamento da prisão, e desde que ausentes os pressupostos que autorizam a prisão preventiva.

O novel dispositivo põe fim a decisões em que o magistrado se limitava a dizer: “flagrante formalmente em ordem – aguarde-se a vinda dos autos principais”, permitindo que alguém permanecesse preso pelo simples fato de ter sido preso em flagrante, independentemente da análise da necessidade de manutenção do cárcere ad custodiam, o que importava em violação à regra que obriga o juiz a fundamentar a necessidade da prisão cautelar (CF, art. 5º, LXI, c/c art. 93, IX). Como visto acima – princípio da jurisdicionalidade –, toda espécie de prisão de natureza cautelar está submetida à apreciação do Poder Judiciário, seja previamente, seja pela necessidade de imediata convalidação da prisão em flagrante, devendo o magistrado indicar de maneira fundamentada, com base em elementos concretos existentes nos autos, a necessidade da manutenção da segregação cautelar, inclusive com apreciação do cabimento da liberdade provisória. Destarte, diante da nova redação do art. 310, inciso III, do CPP, inexistindo os requisitos que autorizam a prisão preventiva, deve o juiz conceder liberdade provisória ao preso, com ou sem fiança. Leitura apressada do art. 310, inciso III, do CPP, pode levar o intérprete à conclusão de que somente seria possível a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança, o que não é verdade. Isso porque tal dispositivo deve ser interpretado em conjunto com o art. 321 do CPP, o qual prevê que, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP e observados os critérios constantes do art. 282. Como se percebe, com o advento da Lei nº 12.403/11, a liberdade provisória já não se restringe mais àquela anteriormente concedida: com ou sem fiança. Para além da concessão (ou não) da fiança, é plenamente possível que o juiz aplique isolada ou cumulativamente as medidas cautelares diversas da prisão, desde que evidenciada sua necessidade para neutralizar uma das situações de perigo listadas no art. 282, I, do CPP. Supondo, assim, funcionário público flagrado na prática do crime de concussão, ao juiz é permitido conceder liberdade provisória com fiança, impondo, cumulativamente, a suspensão do exercício da função pública, nos termos do art. 319, VI, c/c art. 282, I, do CPP, desde que evidenciado que a manutenção do agente no exercício funcional daria ensejo à reiteração delituosa.

11.4. Prazo para a aplicação do art. 310 do CPP A Lei nº 12.403/11 não inseriu expressamente no art. 310 do CPP um prazo para a análise acerca da conversão da prisão em flagrante em preventiva. Na medida em que o art. 310 silencia acerca do assunto, parece-nos que o prazo a ser observado é aquele constante do art. 322, parágrafo único, do CPP, que prevê que, na hipótese de a fiança não ser concedida pela autoridade policial, deve ela ser requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas, salvo nas hipóteses em que houver a realização da

audiência de custódia com previsão de lapso temporal inferior (v.g., 24 horas). 282 Ora, se a lei estabelece que o juiz dispõe de 48 (quarenta e oito) horas para a concessão da fiança, a qual é elencada como uma das cautelares do art. 319, parece ser este o prazo tido como razoável para os demais pronunciamentos em relação ao flagrante. Portanto, conclui-se que a autoridade policial dispõe de 24 (vinte e quatro) horas para remeter o auto de prisão em flagrante ao juízo competente, ao passo que este terá, pelo menos em regra, 48 (quarenta e oito) horas para se pronunciar quanto à convalidação judicial da prisão em flagrante. Enfim, a partir do momento da captura do agente, o prazo global será de 72 (setenta e duas) horas, findo o qual a prisão em flagrante já deve ter sido relaxada, convertida em preventiva, ou ao acusado deve ter sido concedida liberdade provisória.283 Este prazo, no entanto, não revogou o art. 10 do CPP, que prevê que a autoridade policial terá 10 (dez) dias para encerrar o inquérito policial, nem tampouco o art. 46, caput, do CPP, que dispõe que a denúncia deve ser oferecida no prazo de 5 (cinco) dias, caso o denunciado esteja preso. Considerando-se a exiguidade do lapso temporal para a análise da convalidação judicial da prisão em flagrante, pensamos que não há necessidade de observância da regra do contraditório prévio inserida no art. 282, § 3º, do CPP. De fato, considerando-se que o agente encontra-se detido em virtude da prisão em flagrante, é de se concluir que há, no caso, uma situação de urgência que justifica que o contraditório seja observado a posteriori. De mais a mais, as possíveis decisões a serem adotadas pelo juiz por ocasião da convalidação judicial da prisão em flagrante serão de igual ou menor gravidade que a própria prisão em flagrante, de modo que a inobservância do contraditório prévio não acarretará maiores prejuízos ao agente. Isso, no entanto, não impede que a defesa se pronuncie nesse momento, seja postulando o relaxamento da prisão, seja pugnando pela concessão de liberdade provisória.

11.5. Audiência de custódia (ou de apresentação) Como exposto no tópico anterior, uma vez recebido o auto de prisão em flagrante, que deve ser concluído em até 24 (vinte e quatro) horas após a captura do flagranteado, o magistrado dispõe de 48 (quarenta e oito) horas para proceder à convalidação judicial da prisão em flagrante, pelo menos em regra. Se esta é a regra geral, especial atenção deve ser dispensada às hipóteses em que houver regulamentação da audiência de custódia com previsão de lapso temporal inferior. Esta audiência de custódia é objeto do Projeto de Lei do Senado Federal de nº 554/2011, cujo objetivo é alterar a redação do § 1º do art. 306 do CPP, que passaria a dispor: “No prazo máximo de

vinte e quatro horas depois da prisão, o preso deverá ser conduzido à presença do juiz competente, ocasião em que deverá ser apresentado o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública”. Após apresentação de relatório pelo Senador João Capiberibe, a Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa do Senado Federal (CDH) emitiu parecer favorável ao PLS, aprovando, contudo, um substitutivo com a seguinte redação: “Art. 306 (...) § 1º No prazo máximo de vinte e quatro horas após a prisão em flagrante, o preso será conduzido à presença do juiz para ser ouvido, com vistas às medidas previstas no art. 310 e para que se verifique se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais, devendo a autoridade judicial tomar as medidas cabíveis para preservá-los e para apurar eventual violação. § 2º Na audiência de custódia de que trata o § 1º, o Juiz ouvirá o Ministério Público, que poderá, caso entenda necessária, requerer a prisão preventiva ou outra medida cautelar alternativa à prisão, em seguida ouvirá o preso e, após manifestação da defesa técnica, decidirá fundamentadamente, nos termos do art. 310. § 3º A oitiva a que se refere o parágrafo anterior será registrada em autos apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da prisão; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao acusado. § 4º A apresentação do preso em juízo deverá ser acompanhada do auto de prisão em flagrante e da nota de culpa que lhe foi entregue, mediante recibo, assinada pela autoridade policial, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os nomes das testemunhas. § 5º A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença de seu advogado, ou, se não o tiver ou não o indicar, na de Defensor Público, e na do membro do Ministério Público, que poderão inquirir o preso sobre os temas previstos no parágrafo 3º, bem como se manifestar previamente à decisão judicial de que trata o art. 310 deste Código”. Apesar de tal projeto ainda não ter sido aprovado pelo Congresso Nacional, o Conselho Nacional de Justiça e alguns Tribunais de Justiça dos Estados já vêm adotando resoluções e provimentos com o objetivo de implementá-la, porquanto se trata de garantia convencional decorrente da própria Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92), dotada de status normativo supralegal, cujo art. 7º, § 5º, dispõe que “toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais”.284 É o caso, por exemplo, do Estado de São Paulo. O Provimento Conjunto nº 03/2015 da Presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo e da Corregedoria Geral da Justiça, de 27 de janeiro de 2015, determina a apresentação da pessoa detida em flagrante delito até 24 (vinte e quatro) horas após a sua prisão para participar de audiência de custódia (art. 1º).

Para o Supremo Tribunal Federal, a regulamentação das audiências de custódia por meio de Resoluções e Provimentos dos Tribunais de Justiça (ou dos Tribunais Regionais Federais) não importa violação aos princípios da legalidade e da reserva de lei federal em matéria processual penal (CF, art. 5º, II, e art. 22, I, respectivamente). Por isso, o Plenário do STF julgou improcedente pedido formulado em Ação direta ajuizada pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (ADEPOL) em face do Provimento Conjunto n. 03/2015 do TJ/SP. Para o Supremo, não teria havido, por parte dos referidos provimentos, nenhuma extrapolação daquilo que já constaria da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 7º, §5º), dotada de status normativo supralegal, e do próprio CPP, numa interpretação teleológica de seus dispositivos, como, por exemplo, o art. 656, que dispõe que, recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, poderá determinar que este lhe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar.285 Grosso modo, a audiência de custódia pode ser conceituada como a realização de uma audiência sem demora após a prisão em flagrante, permitindo o contato imediato do preso com o juiz, com um defensor (público, dativo ou constituído) e com o Ministério Público.286 Em prática em inúmeros países, dentre eles Peru, Argentina e Chile, o objetivo precípuo desta audiência de custódia diz respeito não apenas à averiguação da legalidade da prisão em flagrante para fins de possível relaxamento, coibindo, assim, eventuais excessos tão comuns no Brasil como torturas e/ou maus tratos, mas também o de conferir ao juiz uma ferramenta mais eficaz para aferir a necessidade da decretação da prisão preventiva (ou temporária) ou a imposição isolada ou cumulativa das medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 310, I, II e III), sem prejuízo de possível substituição da prisão preventiva pela domiciliar, se acaso presentes os pressupostos do art. 318 do CPP. Quando a convalidação judicial da prisão em flagrante é feita sem a apresentação do preso em flagrante, ou seja, tão somente com a remessa dos autos do APF à autoridade judiciária, a decisão judicial acaba sendo influenciada exclusivamente pela opinião da autoridade policial e do órgão ministerial, que geralmente se manifestam a favor da conversão em prisão preventiva (ou temporária). Daí a importância da audiência de custódia. A perspectiva de uma visão multifocal sobre a (des) necessidade de manutenção da custódia cautelar proporcionada por essa dialética inicial decorrente do contato imediato entre o juiz e o flagranteado abre os horizontes da cognição judicial, enriquecendo o próprio juízo de convalidação judicial da prisão em flagrante. Só para que se tenha uma ideia da importância desse contato entre o juiz e o preso em flagrante, no primeiro dia de atividades do projeto responsável pela implantação da audiência de custódia na comarca de São Paulo, dos 25 (vinte e cinco) indivíduos presos em flagrante apresentados, 17 (dezessete) foram beneficiados com liberdade

provisória, ao passo que somente 8 (oito) tiveram o flagrante convertido em prisão cautelar. Fosse a convalidação judicial realizada sem a audiência de custódia, não temos dúvida em afirmar que a proporção seria inversa. A realização desta audiência de custódia também visa à diminuição da superpopulação carcerária. Afinal, em contraposição à simples leitura de um auto de prisão em flagrante, o contato mais próximo com o preso proporcionado pela realização da audiência de custódia permite elevar o nível de cientificidade da autoridade judiciária, que terá melhores condições para fazer a triagem daqueles flagranteados que efetivamente devem ser mantidos presos. Há grande controvérsia acerca do prazo para a realização da audiência de custódia. O Pacto de São José da Costa Rica não determina a apresentação “imediata” da pessoa presa, mas, sim, que a pessoa presa seja conduzida “sem demora” à presença de um juiz. Conforme precedentes de Cortes Internacionais de Direitos Humanos, “sem demora” pode ser considerado “poucos dias”, a ser analisado caso a caso, e não 24 horas improrrogáveis, como consta, por exemplo, do provimento conjunto nº 03/2015 da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e da Corregedoria Geral de Justiça.287 Aliás, curiosamente, quiçá por reconhecer a existência de um crônico quadro de fragilidade institucional, o mesmo provimento que prevê a realização da audiência de custódia em até 24 (vinte e quatro) horas dispõe que a implantação da referida audiência no Estado de São Paulo será gradativa e obedecerá ao cronograma de afetação dos distritos policiais aos juízos competentes (art. 2º). No cenário do possível, do exequível, do realizável, enfim, por reconhecer que o prazo de 24 (vinte e quatro) horas não é factível, partilhamos do entendimento no sentido de que a audiência de custódia deve ser realizada num prazo mais compatível com a realidade brasileira, qual seja, em até 72 (setenta e duas) horas. Por sua vez, no dia 20 de novembro de 2014, a Corregedoria do Estado do Maranhão estipulou a audiência de custódia na Capital São Luís, estabelecendo o prazo de 48 (quarenta e oito) horas, contadas da comunicação da prisão, e não da captura propriamente dita (Provimento nº 21/2014 da CGMA). Como se percebe, o desafio para o Congresso Nacional, por ocasião da análise do Projeto de Lei nº 554/2011 do Senado Federal, é pensar em um prazo não tão exíguo que inviabilize a realização da audiência de custódia e nem tão elástico que acabe por comprometer a finalidade da mesma.288 Não obstante, no julgamento de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 347) em que se discute a configuração do chamado “estado de coisas inconstitucional” relativamente ao sistema penitenciário brasileiro – violação generalizada de direitos fundamentais dos presos inseridos no sistema prisional brasileiro no tocante à dignidade, higidez física e integridade psíquica; inércia ou incapacidade

reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura; transgressões a exigir a atuação não apenas de um órgão, mas sim de uma pluralidade de autoridades –, em virtude do qual as penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios teriam sido convertidas em penas cruéis e desumanas, o Plenário do Supremo Tribunal deferiu medida cautelar para determinar que juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizem, em até 90 dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contadas do momento da prisão.289 Lavrado o auto de prisão em flagrante pela autoridade policial, o preso será conduzido, sem demora, à presença do juiz. Durante a realização da audiência de custódia, a autoridade judiciária deverá: a) cientificar o preso de seu direito de permanecer em silêncio; b) perguntar ao preso se foi dada ciência e efetiva oportunidade de exercício dos direitos constitucionais inerentes à sua condição, particularmente o direito de se consultar com advogado, o de ser visto por médico e o de comunicar-se com seus familiares; c) indagar o preso sobre as circunstâncias de sua prisão e sobre as condições do estabelecimento onde se encontra detido; d) fazer consignar em ata quaisquer protestos, queixas ou observações relacionadas com os procedimentos policiais ou administrativos ou com as condições de sua custódia; e) tomar as providências a seu cargo para sanar possíveis irregularidades; f) comunicar ao Ministério Público possíveis ilegalidades; g) abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal, sem prejuízo de mandar consignar as declarações que o preso desejar fazer espontaneamente: como se percebe, é vedada a inquirição do preso sobre o mérito da imputação. Portanto, não devem ser admitidas perguntas que antecipem instrução própria de eventual processo de conhecimento. Afinal, em um sistema acusatório que visa preservar a imparcialidade do magistrado, ter-se-ia ressuscitada a figura do juiz inquisidor se o juiz se aproveitasse da audiência de custódia para assumir iniciativa acusatória incompatível com a sua função de garante das regras do jogo. Para além desses questionamentos, o juiz também deve formular perguntas sobre residência, atividade, e outras necessárias, de modo a ter melhores condições para avaliar a situação econômica do preso para fins de concessão de liberdade provisória com ou sem fiança, cumulada (ou não) com as cautelares diversas da prisão.290 No tópico referente à conversão da prisão em flagrante em preventiva (ou temporária) – item 11.2 –, vimos que tal conversão pressupõe representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, porquanto não se pode admitir a decretação do cárcere ad custodiam de ofício pelo juiz durante a fase investigatória, como, aliás, disposto expressamente no art. 282, § 2º, e no art. 311, ambos do CPP.

Portanto, semelhante raciocínio há de ser empregado à audiência de custódia. Em outras palavras, faz-se cogente a presença do órgão ministerial à audiência de custódia. Isso porque, após a oitiva do preso, caberá ao Ministério Público requerer a prisão preventiva (ou temporária) ou a imposição isolada ou cumulativa das cautelares diversas da prisão. Nesse caso, atento à regra do contraditório prévio instituída pelo art. 282, § 3º, do CPP, a defesa técnica deverá se manifestar antes da convalidação judicial da prisão em flagrante pela autoridade judiciária, transformando-se o pedido de prisão, assim, em verdadeiro procedimento contraditório. A nosso juízo, se presente uma das hipóteses listadas nos diversos incisos do § 2º do art. 185 do CPP, é perfeitamente possível que esta apresentação ocorra por meio de sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que seja possível constatar a plena observância dos direitos fundamentais do preso. Nesse caso, o preso e a autoridade judiciária deverão estar, preferencial e simultaneamente, em estabelecimentos sob administração do Poder Judiciário, assegurando-se a presença, na localidade onde se encontrar o preso, de defensor constituído, publico ou dativo, à semelhança do que ocorre no interrogatório judicial por videoconferência (CPP, art. 185, § 5º). Levando-se em conta que a audiência de custódia geralmente será presidida por um juiz de plantão, parece-nos que eventual decisão por ele proferida nos termos do art. 310 do CPP não terá o condão de acarretar a fixação da competência por prevenção. O art. 83 do CPP, que versa sobre a competência por prevenção, deve ser compreendido em conjunto com o art. 75, parágrafo único, do CPP, ou seja, só se pode cogitar de prevenção da competência quando a decisão, que a determinaria, tenha sido precedida de distribuição, por isso que não previnem a competência decisões de juiz de plantão, nem as facultadas, em caso de urgência, a qualquer dos juízes criminais do foro. Portanto, concluída a realização da audiência de custódia, enfim, após o fim do plantão, o feito deve ser objeto de regular distribuição. Por fim, resta saber quais serão as consequências decorrentes da não realização da audiência de custódia em até 24 (vinte e quatro) horas após a prisão em flagrante. Em síntese, diante da carência de magistrados, membros do Ministério Público, Defensores Públicos e até mesmo advogados em diversas comarcas Brasil afora, será que os Tribunais terão a coragem de dizer que se trata, o prazo de 24 (vinte e quatro) horas, de prazo próprio, cujo descumprimento implica o reconhecimento da ilegalidade da prisão em flagrante, autorizando, por consequência, o relaxamento da prisão? Ou se, na verdade, valendo-se da premissa de que a contagem para o excesso de prazo na formação da culpa é global, e não individualizado, acabará prevalecendo a tese de que eventual excesso na apresentação do preso para fins de realização da audiência de custódia pode ser compensando durante o curso do processo judicial,

transformando-se, assim, o referido prazo, em mais um prazo impróprio constante do CPP, funcionando como mero balizador para os operadores do Direito, mas cuja inobservância não gera qualquer sanção?

CAPÍTULO V

DA PRISÃO PREVENTIVA 1. CONCEITO DE PRISÃO PREVENTIVA Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, em qualquer fase das investigações ou do processo criminal (nesta hipótese, também pode ser decretada de ofício pelo magistrado), sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais (CPP, art. 313) e ocorrerem os motivos autorizadores listados no art. 312 do CPP, e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319). Na redação original do Código de Processo Penal, era possível se falar em uma prisão preventiva obrigatória e outra facultativa. Isso porque, embora o Código não usasse as referidas expressões, segundo a redação original do art. 312 do CPP, a prisão preventiva seria decretada nos crimes a que fosse cominada pena de reclusão por tempo igual ou superior a dez anos. Logo, nessas hipóteses, tinha-se espécie de prisão preventiva obrigatória. A expressão prisão preventiva facultativa era usada em contraposição à preventiva compulsória, sendo cabível quando, além de prova da materialidade e indícios de autoria, estivessem presentes outros pressupostos. Com a extinção da prisão preventiva obrigatória pela Lei nº 5.349/67, que deu nova redação ao art. 312 do CPP, não há mais falar em prisão preventiva obrigatória nem facultativa. A prisão preventiva não se confunde com a prisão temporária, pelos seguintes motivos: a) a prisão temporária só pode ser decretada durante a fase pré-processual (Lei nº 7.960/89, art. 1º, incisos I, II e III); a prisão preventiva pode ser decretada tanto durante a fase de investigação policial quanto durante o processo (CPP, art. 311); b) a prisão temporária não pode ser decretada de ofício (Lei nº 7.960/89, art. 2º); durante a instrução processual, é cabível a decretação da prisão preventiva de ofício pelo magistrado (CPP, art. 311); c) a prisão temporária só é cabível em relação a um rol taxativo de delitos, listados no art. 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/89, e no art. 2º, § 4º, da Lei nº 8.072/90 (crimes hediondos e equiparados); não há um rol taxativo de delitos em relação aos quais seja cabível a decretação da prisão preventiva, bastando, para tanto, o preenchimento dos pressupostos constantes do art. 313 do CPP;

d) a prisão temporária possui prazo pré-determinado: 5 (cinco) dias, prorrogáveis por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade (Lei nº 7.960/89, art. 2º); 30 (trinta) dias, prorrogáveis por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade, em se tratando de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo (Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 4º), findo o qual o preso será colocado imediatamente em liberdade, independentemente da expedição de alvará de soltura pelo juiz, salvo se tiver sido decretada sua prisão preventiva. De seu turno, a prisão preventiva não tem prazo pré-determinado.291

2. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DURANTE A FASE PRELIMINAR DE INVESTIGAÇÕES De acordo com a nova redação do art. 311, caput, do CPP, a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal. Com o advento da Lei nº 7.960/89, que versa sobre a prisão temporária, pensamos que, pelo menos em relação aos delitos constantes do art. 1º, inciso III, da referida lei, bem como no tocante aos crimes hediondos e equiparados (Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 4º), somente será possível a decretação da prisão temporária na fase preliminar de investigações, à qual não poderá se somar a prisão preventiva, pelo menos durante essa fase. Portanto, em relação a tais delitos, não se afigura possível a aplicação da temporária seguida de preventiva, exclusivamente durante a fase investigatória. Ora, se em relação a tais delitos foi criada uma modalidade de prisão cautelar com o escopo específico de tutelar as investigações, não faz sentido que a prisão preventiva também seja decretada na fase preliminar. Logo, se a prisão temporária tiver sido decretada pelo magistrado pelo prazo de 60 (sessenta) dias para auxiliar nas investigações de um crime hediondo, não faz sentido que, findo esse prazo, seja decretada a prisão preventiva, concedendo-se à autoridade policial mais 10 (dez) dias para finalizar o inquérito. Portanto, se a autoridade policial não conseguir concluir as investigações no prazo máximo previsto para a prisão temporária, o indivíduo deve ser posto em liberdade, sem prejuízo da continuidade da apuração do fato delituoso. No entanto, uma vez expirado o prazo da prisão temporária, e oferecida denúncia ou queixa, nada impede que o magistrado, ao receber a peça acusatória, converta a prisão temporária em preventiva, medida esta que deverá perdurar durante o processo enquanto subsistir sua necessidade.292 Isso não significa dizer que a Lei da prisão temporária (Lei nº 7.960/89) tenha afastado a possibilidade de decretação da prisão preventiva na fase investigatória. Na verdade, subsiste a

possibilidade de prisão preventiva na fase pré-processual em relação aos delitos que não autorizam a decretação da prisão temporária, desde que preenchidos os pressupostos do art. 313 do CPP e verificada sua imperiosa necessidade. Imagine-se uma hipótese de estelionato em continuidade delitiva,293 praticado contra inúmeras vítimas por agente com maus antecedentes, que demonstre a intenção de se evadir do distrito da culpa. Nesse caso, como não é cabível a prisão temporária, apresenta-se viável a decretação da prisão preventiva durante o inquérito policial. Sendo o inquérito policial peça dispensável ao oferecimento da peça acusatória, desde que a justa causa necessária à deflagração do processo esteja respaldada por outros elementos de convicção (CPP, art. 39, § 5º), não é obrigatória a existência de inquérito policial em andamento para a decretação da prisão preventiva, mas sim que haja uma investigação preliminar que demonstre a imprescindibilidade da prisão preventiva do investigado para melhor apuração do fato delituoso. Assim, além do cabimento da prisão preventiva durante o curso de um inquérito policial, também o será diante de outros procedimentos investigatórios, tais como comissões parlamentares de inquérito, inquéritos civis ou procedimentos investigatórios criminais presididos pelo órgão do Ministério Público. Uma última questão merece ser analisada acerca da prisão preventiva decretada no curso das investigações: a obrigatoriedade do oferecimento da peça acusatória. Parte majoritária da doutrina entende que, havendo elementos para a segregação cautelar do agente (prova da materialidade e indícios de autoria), também há elementos para o oferecimento da peça acusatória, sendo inviável, por conseguinte, a devolução dos autos do inquérito policial à autoridade policial para realização de diligências complementares. Apesar de ser esse o entendimento que prevalece na doutrina, comungamos de entendimento diverso. Explica-se: se presentes os requisitos legais do art. 312 do CPP, a prisão preventiva deve ser decretada. Porém, mesmo após a decretação da preventiva, caso subsista a necessidade de realização de diligência imprescindível para a formação da opinio delicti, os autos podem retornar à autoridade policial. No entanto, o prazo total para a conclusão do processo, que começa a contar a partir da prisão, estará correndo, o que pode dar ensejo a eventual excesso de prazo, autorizando o relaxamento da prisão.294

3. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DURANTE O CURSO DO PROCESSO CRIMINAL De acordo com antiga redação do caput do art. 311, determinada pela Lei nº 5.349/67, a prisão preventiva podia ser decretada em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal.

Antes das alterações trazidas pela Lei nº 11.689/08 e 11.719/08, a instrução criminal era compreendida como o período entre o recebimento da peça acusatória e a fase do art. 499 do CPP (diligências), no procedimento comum, ou até a inquirição de testemunhas, no procedimento do júri (CPP, art. 406, caput). Com as alterações produzidas pela reforma processual de 2008, a instrução criminal no procedimento comum ordinário tem início com o recebimento da peça acusatória (CPP, art. 396) e vai até a audiência una de instrução e julgamento (CPP, art. 400, caput), salvo se houver requerimento de diligências cuja necessidade tenha se originado de circunstâncias ou fatos apurados na instrução (CPP, art. 402, caput), quando, então, a instrução encerrar-se-á com a realização da diligência. Quanto ao procedimento comum sumário, pelo menos de acordo com o art. 534 do CPP, não é possível requerimento de diligências, razão pela qual a instrução criminal se encerra na própria audiência una de instrução e julgamento. Por sua vez, no tocante à primeira fase do procedimento do júri, a instrução vai até a audiência de instrução (CPP, art. 411, caput). Como o art. 311 do CPP, em sua redação anterior, dispunha que a prisão preventiva somente seria cabível durante o curso do inquérito policial ou da instrução criminal, poder-se-ia pensar, à primeira vista, que a prisão preventiva não seria cabível após o encerramento da instrução criminal. No entanto, com a superveniência da Constituição Federal de 1988 e a consagração expressa do princípio da presunção de não culpabilidade, já não havia mais espaço para uma prisão provisória como efeito automático de sentença condenatória recorrível (CPP, art. 393, inciso I) ou da pronúncia (vide antiga redação do art. 408, §§ 1º e 2º, do CPP). Em outras palavras, se o acusado permanecera solto durante o processo, devia permanecer em liberdade quando da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível, salvo se surgisse alguma hipótese que autorizasse sua prisão preventiva. Por outro lado, tendo o acusado permanecido preso ao longo da instrução, devia permanecer preso, salvo se desaparecesse o motivo que autorizava sua prisão preventiva, quando então devia ser posto em liberdade. Obviamente, para que o agente fosse mantido preso, devia o magistrado fundamentar a necessidade da manutenção de sua segregação. Se assim o era, e se a decretação de tais prisões tinha que se dar com fundamento no art. 312 do CPP, estávamos diante de uma hipótese de prisão preventiva decretada após o encerramento da instrução criminal, e não de uma espécie de prisão cautelar autônoma. Desde a Constituição de 1988, a prisão decorrente de pronúncia e a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível já não podiam mais, de per si, legitimar uma custódia cautelar. Deviam, sob pena de constrangimento ilegal, cingir-se, fundamentadamente, à órbita do art. 312 do CPP.295 Como bem ressaltava Pacelli em momento anterior à vigência da Lei nº 12.403/11, haverá quem diga,

em relação à possibilidade de decretação de prisão por ocasião de sentença condenatória recorrível quando demonstrados os pressupostos listados no art. 312 do CPP, que a prisão preventiva somente pode ser decretada até o final da instrução criminal. Dessa forma, faltaria previsão legal para a prisão. Ocorre que a previsão de decretação da prisão preventiva até o final da instrução criminal, tal qual prevista na antiga redação do art. 311, caput, do CPP, tinha firmes propósitos e coerência lógica, ao tempo da elaboração do Código de Processo Penal. De fato, como adverte o autor, “não havia a menor necessidade de se prever a prisão preventiva para além dessa fase, pela simples razão de que, após a instrução, a só superveniência da sentença condenatória já implicava o recolhimento à prisão, nos termos da redação primitiva do Código de Processo Penal. A prisão, àquele tempo, era, pois, consequência automática da condenação em primeiro grau”.296 Como, hoje, a prisão não surge mais como efeito simples e automático da sentença condenatória ou da pronúncia, nada impede, portanto, que a prisão preventiva seja decretada mesmo após o encerramento da instrução criminal. Com as alterações trazidas pelas leis que alteraram o procedimento comum e o procedimento do júri, pôs-se fim a tal controvérsia, restando inequívoca a possibilidade de decretação da prisão preventiva mesmo após o encerramento da instrução criminal, já que o recolhimento à prisão não mais subsiste como efeito automático da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível, mesmo que o acusado não seja primário e não tenha bons antecedentes. De fato, com a nova redação dada ao art. 413, § 3º, do CPP, pela Lei nº 11.689/08, quando da pronúncia, o juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação, ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código. Por sua vez, segundo o art. 387, § 1º, do CPP, o juiz, ao proferir sentença condenatória, decidirá fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. Em relação ao Tribunal do Júri, o Juiz-presidente, ao proferir sentença condenatória, mandará o acusado recolher-se ou recomenda-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva (CPP, art. 492, I, “e”). Daí se entende o porquê da nova redação do art. 311 do CPP, segundo a qual a prisão preventiva será cabível em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal. Hoje, portanto, não há mais dúvidas: a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase da persecução penal, seja na fase investigatória, seja no curso do processo criminal.

4. INICIATIVA PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA De acordo com antiga redação do art. 311 do CPP, a prisão preventiva podia ser decretada pelo juiz, de ofício, ou mediante requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial. Consoante a nova redação do art. 311 do CPP, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Em se tratando de processo da competência originária dos Tribunais, a competência é do Relator, nos termos do art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.038/90, porque a ele são outorgadas as atribuições que a legislação processual confere aos juízes singulares.

4.1. Decretação da prisão preventiva pelo juiz de ofício De acordo com a nova redação do art. 311 do CPP, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou mediante requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Ao dispor que a prisão preventiva poderá ser decretada de ofício, se no curso da ação penal, conclui-se, a contrario sensu, que referida medida cautelar não poderá ser decretada de ofício na fase investigatória. Todavia, uma vez provocada a jurisdição por denúncia do Ministério Público ou queixa-crime do particular ofendido, a autoridade judiciária competente passa a deter poderes inerentes à própria jurisdição penal, podendo, assim, decretar a prisão preventiva de ofício caso verifique que a supressão da liberdade do denunciado seja necessária para preservar a prova, o resultado do processo ou a própria segurança da sociedade.

4.2. Legitimidade para o requerimento de decretação da prisão preventiva Durante a fase investigatória, a prisão preventiva pode ser decretada a partir de representação da autoridade policial, assim como em face de requerimento do Ministério Público ou do ofendido. Durante o curso do processo criminal, a decretação da prisão preventiva pode se dar de ofício, como também em virtude de requerimento do Parquet, do querelante ou do assistente.297

5. PRESSUPOSTOS

Como toda e qualquer medida cautelar, a prisão preventiva também está condicionada à presença concomitante do fumus boni iuris, aqui denominado de fumus comissi delicti, e do periculum in mora (periculum libertatis). Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, para além da demonstração do fumus comissi delicti, consubstanciado pela prova da materialidade e indícios suficientes de autoria ou de participação, e do periculum libertatis (garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou garantia de aplicação da lei penal), também passa a ser necessária a demonstração da ineficácia ou da impossibilidade de aplicação de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão. Nesse sentido, o art. 282, § 6º, do CPP, estabelece que a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Na mesma linha, o art. 310, inciso II, do CPP, autoriza a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. Pode-se dizer, então, que o novo sistema de medidas cautelares pessoas trazido pela Lei nº 12.403/11 evidencia que as medidas cautelares diversas da prisão são preferíveis em relação à prisão preventiva, dentro da ótica de que sempre se deve privilegiar os meios menos gravosos e restritivos de direitos fundamentais. Tem-se aí, na dicção de Badaró, a característica da preferibilidade das medidas cautelares diversas da prisão, da qual decorre a consequência de que, diante da necessidade da tutela cautelar, a primeira opção deverá ser sempre uma das medidas previstas nos arts. 319 e 320. Por outro lado, como reverso da moeda, a prisão preventiva passa a funcionar como a extrema ratio, somente podendo ser determinada quando todas as outras medidas alternativas se mostrarem inadequadas.298 Portanto, o magistrado só poderá decretar a prisão preventiva quando não existirem outras medidas menos invasivas ao direito de liberdade do acusado por meio das quais também seja possível alcançar os mesmos resultados desejados pela prisão cautelar.

5.1. Fumus comissi delicti O fumus comissi delicti, indispensável para a decretação da prisão preventiva, vem previsto na parte final do art. 312 do CPP: prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. É indispensável, portanto, que o juiz verifique que a conduta supostamente praticada pelo agente é típica, ilícita e culpável, apontando as provas em que se apoia sua convicção.

No tocante à materialidade, como denota a expressão prova da existência do crime constante do art. 312 do CPP, exige-se um juízo de certeza quando da decretação da prisão preventiva. No caso de crimes que deixam vestígios, não há falar em indispensabilidade do exame de corpo de delito para a decretação da prisão preventiva. Na verdade, como é cediço, o laudo pericial pode ser juntado durante o curso do processo, salvo nas hipóteses de drogas (laudo de constatação da natureza da droga – art. 50, § 1º, da Lei nº 11.343/06) e crimes contra a propriedade imaterial (CPP, art. 525), em que o exame de corpo de delito assume condição de verdadeira condição específica de procedibilidade. No que tange à autoria, entretanto, exige o Código a presença de indício suficiente de autoria. Como é cediço, a palavra indício possui dois significados. Ora é usada no sentido de prova indireta, tal qual preceitua o art. 239 do CPP, ora é usada no sentido de uma prova semiplena, ou seja, aquela com menor valor persuasivo.299 É exatamente neste último sentido que a palavra indício é usada no art. 312 do CPP, da mesma forma que ocorre no art. 126 e no art. 413 do CPP. Como sublinha Antônio Magalhães Gomes Filho, indício suficiente é aquele que autoriza “um prognóstico de um julgamento positivo sobre a autoria ou a participação”.300 Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal concluiu que, para a decretação da prisão preventiva, faz-se necessário a verificação de indícios de autoria, locução na qual indício não tem o sentido específico de prova indireta – e eventualmente conclusivo – que lhe dá a lei (CPP, art. 239), mas, sim, o de indicação, começo de prova ou prova incompleta.301 Por conseguinte, quanto à materialidade delitiva, é necessário que haja prova, isto é, certeza de que o fato existiu, sendo, neste ponto, uma exceção ao regime normal das medidas cautelares, na medida em que, para a caracterização do fumus boni iuris, há determinados fatos sobre os quais o juiz deve ter certeza, não bastando a mera probabilidade. Já no tocante à autoria delitiva, não se exige que o juiz tenha certeza desta, bastando que haja elementos probatórios que permitam afirmar a existência de indício suficiente, isto é, probabilidade de autoria, no momento da decisão, sendo a expressão “indício” utilizada no sentido de prova semiplena.302

5.2. Periculum libertatis O periculum libertatis, indispensável para a segregação preventiva, está consubstanciado em um dos fundamentos do art. 312 do CPP: a) garantia da ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) garantia de aplicação da lei penal; d) conveniência da instrução criminal. Por força do novo parágrafo

único do art. 312 do CPP, a prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (CPP, art. 282, § 4º). Para que a prisão preventiva seja decretada, não é necessária a presença concomitante de todos esses fundamentos. Basta a presença de um único destes para que o decreto prisional seja expedido. Logicamente, caso esteja presente mais de um fundamento (v.g., garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal), deve o magistrado fazer menção a cada um deles por ocasião da fundamentação da decisão, conferindo ainda mais legitimidade à determinação judicial. Assim o fazendo, na eventualidade de impetração de habeas corpus, ainda que o juízo ad quem reconheça a inexistência de um dos fundamentos, a prisão preventiva poderá ser mantida. Em síntese, pode-se dizer que, no caminho para a decretação de uma prisão preventiva, cabe ao magistrado, inicialmente, verificar o tipo penal cuja prática é atribuída ao agente, aferindo, a partir do art. 313 do CPP, se o crime em questão admite a decretação da prisão preventiva. Num segundo momento, incumbe ao magistrado analisar se há elementos que apontem no sentido da presença simultânea de prova da existência do crime e de indícios suficientes de autoria (fumus comissi delicti). O último passo é aferir a presença do periculum libertatis, compreendido como o perigo concreto que a permanência do suspeito em liberdade acarreta para a investigação criminal, para o processo penal, para a efetividade do direito penal ou para a segurança social.

5.2.1. Garantia da ordem pública A expressão “garantia da ordem pública” é extremamente vaga e indeterminada, gerando controvérsias na doutrina e na jurisprudência quanto ao seu real significado. Por esse motivo, por ocasião da elaboração do Projeto de Lei nº 4.208/01, que deu origem à Lei nº 12.403/11, foi proposta pela Comissão uma nova redação ao art. 312, caput, do CPP, nos seguintes termos: “A prisão preventiva poderá ser decretada quando verificados a existência de crime e indícios suficientes de autoria e ocorrerem fundadas razões de que o indiciado ou acusado venha a criar obstáculos à instrução do processo ou à execução da sentença ou venha a praticar infrações penais relativas ao crime organizado, à probidade administrativa ou à ordem econômica ou financeira consideradas graves, ou mediante violência ou grave ameaça à pessoa” (nosso grifo). Tal redação definia de maneira mais precisa a natureza da prisão preventiva nessa hipótese, pois, além de deixar claro que a expressão “ordem pública” não significava clamor social provocado pelo delito, nem tampouco repercussão do crime na mídia, permitia a decretação do cárcere quando houvesse risco de reiteração delituosa em crimes de especial gravidade.

Não obstante o teor da proposta, o Congresso Nacional optou por não alterar a redação do art. 312, caput, do CPP, mantendo a possibilidade de decretação da prisão preventiva com base na garantia da ordem pública e da ordem econômica. Destarte, diante da manutenção da possibilidade de decretação da prisão preventiva com base nessas hipóteses, urge delimitar seu significado. Acerca do conceito e da possibilidade de se decretar a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública, são 03 (três) as correntes existentes na doutrina e na jurisprudência. Para uma primeira corrente (minoritária), a prisão preventiva decretada com fundamento na garantia da ordem pública não é dotada de fundamentação cautelar, figurando como inequívoca modalidade de cumprimento antecipado de pena. Para os adeptos dessa primeira corrente, medidas cautelares de natureza pessoal só podem ser aplicadas para garantir a realização do processo ou de seus efeitos (finalidade endoprocessual), e nunca para proteger outros interesses, como o de evitar a prática de novas infrações penais (finalidade extraprocessual). Entre outros, é esta a posição sustentada por Odone Sanguiné, segundo o qual “a prisão preventiva para garantia da ordem pública (ou, ainda, o clamor público) acaba sendo utilizada com uma função de prevenção geral, na medida em que o legislador pretende contribuir à segurança da sociedade, porém deste modo se está desvirtuando por completo o verdadeiro sentido e natureza da prisão provisória ao atribuir-lhe funções de prevenção que de nenhuma maneira está chamada a cumprir”.303 Para uma segunda corrente, de caráter restritivo, que empresta natureza cautelar à prisão preventiva decretada com base na garantia da ordem pública, entende-se garantia da ordem pública como risco considerável de reiteração de ações delituosas por parte do acusado, caso permaneça em liberdade, seja porque se trata de pessoa propensa à prática delituosa, seja porque, se solto, teria os mesmos estímulos relacionados com o delito cometido, inclusive pela possibilidade de voltar ao convívio com os parceiros do crime . Acertadamente, essa corrente, que é a majoritária, sustenta que a prisão preventiva poderá ser decretada com o objetivo de resguardar a sociedade da reiteração de crimes em virtude da periculosidade do agente. O caráter cautelar é preservado, pois a prisão tem o objetivo de assegurar o resultado útil do processo, de modo a impedir que o réu possa continuar a cometer delitos, resguardando o princípio da prevenção geral. Há, de fato, evidente perigo social decorrente da demora em se aguardar o provimento jurisdicional definitivo, eis que, até o trânsito em julgado da sentença condenatória, o agente já poderá ter cometido diversas infrações penais. Como adverte Scarance Fernandes, “se com a sentença e a pena

privativa de liberdade pretende-se, além de outros objetivos, proteger a sociedade, impedindo o acusado de continuar a cometer delitos, esse objetivo seria acautelado por meio da prisão preventiva”.304 No caso de prisão preventiva com base na garantia da ordem pública, faz-se um juízo de periculosidade do agente (e não de culpabilidade), que, em caso positivo, demonstra a necessidade de sua retirada cautelar do convívio social. Portanto, de acordo com essa corrente, a prisão preventiva poderá ser decretada com fundamento na garantia da ordem pública sempre que dados concretos – não se pode presumir a periculosidade do agente a partir de meras ilações, conjecturas desprovidas de base empírica concreta – demonstrarem que, se o agente permanecer solto, voltará a delinquir.305 As mudanças produzidas pela Lei nº 12.403/11 vêm ao encontro dessa segunda corrente, porquanto, segundo a nova redação do art. 282, I, as medidas cautelares poderão ser adotadas não só para tutelar a aplicação da lei penal e a investigação ou instrução criminal, como também para evitar a prática de infrações penais. Essa segunda corrente acerca do conceito de garantia da ordem pública sempre prevaleceu nos Tribunais Superiores. A título de exemplo, em caso concreto apreciado pelo STJ, concluiu-se estar perfeitamente justificada a necessidade de garantia da ordem pública em razão da periculosidade concreta do paciente, denunciado como mandante de cinco homicídios qualificados consumados e seis tentados, cometidos por ocasião da invasão da residência das vítimas durante a madrugada, utilizando-se de metralhadoras, bem como de armamento de grosso calibre, tudo isso motivado por sentimento de vingança e disputa por poder dentro da organização criminosa voltada ao tráfico ilícito de drogas.306 Compreendendo-se garantia da ordem pública como expressão sinônima de periculosidade do agente, não é possível a decretação da prisão preventiva em virtude da gravidade em abstrato do delito, porquanto a gravidade da infração pela sua natureza, de per si, é uma circunstância inerente ao delito. Assim, a simples assertiva de que se trata de autor de crime de homicídio cometido mediante disparo de arma de fogo não é suficiente, por si só, para justificar a custódia cautelar. Todavia, demonstrada a gravidade em concreto do delito, seja pelo modo de agir, seja pela condição subjetiva do agente, afigurase possível a decretação da prisão preventiva, já que demonstrada sua periculosidade, pondo em risco a ordem pública. É por isso que a Suprema Corte tem censurado decisões que fundamentam a privação cautelar da

liberdade no reconhecimento de fatos que se subsumem à própria descrição abstrata dos elementos que compõem a estrutura jurídica do tipo penal. Os elementos próprios à tipologia bem como as circunstâncias da prática delituosa não são suficientes a respaldar a prisão preventiva, sob pena de, em última análise, antecipar-se o cumprimento de pena ainda não imposta. Esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito daquela Corte, ainda que o delito imputado ao acusado seja legalmente classificado como crime hediondo. Afinal, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do acusado, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada. Também não será possível a decretação da prisão preventiva em virtude da repercussão da infração ou do clamor social provocado pelo crime, isoladamente considerados. Tais argumentos, de per si, não são justificativas para a tutela penal cautelar. Afirmações a respeito da gravidade do delito trazem aspectos já subsumidos ao próprio tipo penal, ou seja, aspectos como a gravidade em abstrato do delito, o clamor social provocado pelo delito, ou a necessidade de segregação cautelar do agente como forma de se acautelar o meio social devem permanecer alheios à avaliação dos pressupostos da prisão preventiva, mormente para garantia da ordem pública, pois desprovidos de propósito cautelar. Nessas hipóteses de clamor público e repercussão social do fato delituoso, não se vislumbra periculum libertatis, eis que a prisão preventiva não seria decretada em virtude da necessidade do processo, mas simplesmente em virtude da gravidade abstrata do delito, satisfazendo aos anseios da população e da mídia. Não custa lembrar: o poder judiciário está sujeito à lei e, sobretudo, ao direito, e não à opinião da maioria, facilmente manipulada pela mídia.307 Não por outro motivo, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que não constituem fundamentos idôneos, por si sós, à prisão preventiva: a) o chamado clamor público provocado pelo fato atribuído ao réu, mormente quando confundido, como é frequente, com a sua repercussão nos veículos de comunicação de massa;308 b) a consideração de que, interrogado, o acusado não haja demonstrado interesse em colaborar com a Justiça; ao indiciado não cabe o ônus de cooperar de qualquer modo com a apuração dos fatos que o possam incriminar – que é todo dos organismos estatais da repressão penal; c) a afirmação a ser o acusado capaz de interferir nas provas e influir em testemunhas, quando despida de qualquer base empírica;

d) o subtrair-se o acusado, escondendo-se, ao cumprimento de decreto anterior ilegal de prisão processual.309 Vale lembrar que somente a prisão penal pode ter finalidade de prevenção geral – positiva ou negativa – (intimidação e integração do ordenamento jurídico), ou prevenção especial – positiva ou negativa – (ressocialização e inocuização), sendo vedado que a medida cautelar assuma tais encargos. Como assevera Luiz Flávio Gomes, “o juiz que decreta uma prisão cautelar para intimidar outras pessoas, para servir de exemplo, está absolutamente equivocado e, pior, não está demonstrando o caráter instrumental da providência acautelatória.”310 Essa linha de pensamento, segundo a qual o clamor público, por si só, não autoriza a prisão preventiva, foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal em caso de repercussão nacional, no qual o jornalista P.N. fora acusado de matar sua namorada, também jornalista. Nas palavras do Min. Celso de Mello, a prisão preventiva, que não deve ser confundida com a prisão penal, pois não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas sim atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal, não pode ser decretada com base no estado de comoção social e de eventual indignação popular, isoladamente considerados. Também não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação da segregação cautelar, a alegação de que o acusado, por dispor de privilegiada condição econômico-financeira, deveria ser mantido na prisão, em nome da credibilidade das instituições e da preservação da ordem pública.311 Lado outro, também não se pode dizer que o clamor público no sentido da população revoltar-se contra o suspeito e querer linchá-lo autorize a decretação de sua prisão preventiva. Ora, o Estado tem a obrigação de garantir a integridade física e mental do acusado. Segregá-lo, cautelarmente, a fim de assegurar sua integridade física e mental, significa o completo desvirtuamento da tutela cautelar, em evidente desvio de finalidade. Significa o reconhecimento da incompetência dos poderes constituídos, colocando sobre os ombros do suspeito todo o ônus da desídia do Estado em manter a ordem e a paz no seio da sociedade.312 Por fim, para uma terceira corrente, com caráter ampliativo, a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública pode ser decretada com a finalidade de impedir que o agente, solto, continue a delinquir, e também nos casos em que o cárcere ad custodiam for necessário para acautelar o meio social, garantindo a credibilidade da justiça em crimes que provoquem clamor público.313 Entre os adeptos dessa terceira corrente, Fernando Capez assevera que “a brutalidade do delito

provoca comoção no meio social, gerando sensação de impunidade e descrédito pela demora na prestação jurisdicional, de tal forma que, havendo fumus boni iuris, não convém aguardar-se até o trânsito em julgado para só então prender o indivíduo”.314 Trilhando esse raciocínio, em julgados recentes, o Ministro Gilmar Mendes tem destacado as seguintes circunstâncias principais quanto ao requisito da garantia da ordem pública: 1) a necessidade de resguardar a integridade física ou psíquica do paciente ou de terceiros; 2) o objetivo de impedir a reiteração das práticas criminosas, desde que lastreado em elementos concretos expostos fundamentadamente no decreto de custódia cautelar; 3) associada aos dois elementos anteriores, para assegurar a credibilidade das instituições públicas, em especial do poder judiciário, no sentido da adoção tempestiva de medidas adequadas, eficazes e fundamentadas quanto à visibilidade e transparência da implementação de políticas públicas de persecução criminal e desde que diretamente relacionadas com a adoção tempestiva de medidas adequadas e eficazes associadas à base empírica concreta que tenha ensejado a custódia cautelar.315 Uma última observação deve ser feita: independentemente da corrente que se queira adotar, comprovada a periculosidade do agente com base em dados concretos, ou na eventualidade da presença de outra hipótese que autorize a prisão preventiva (garantia da ordem econômica, garantia de aplicação da lei penal ou conveniência da instrução criminal), condições pessoais favoráveis como bons antecedentes, primariedade, profissão definida e residência fixa não impedem a decretação de sua prisão preventiva.316

5.2.2. Garantia da ordem econômica O pressuposto da garantia da ordem econômica foi inserido no Código de Processo Penal pelo art. 86 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994 (Lei antitruste), tendo sido mantido no caput do art. 312 pela Lei nº 12.403/11. O conceito de garantia da ordem econômica assemelha-se ao de garantia da ordem pública, porém relacionado a crimes contra a ordem econômica, ou seja, possibilita a prisão do agente caso haja risco de reiteração delituosa em relação a infrações penais que perturbem o livre exercício de qualquer atividade econômica, com abuso do poder econômico, objetivando a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros (CF, art. 173, § 4º). Na mesma linha, de acordo com o art. 36 da Lei nº 12.529/11, constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda

que não sejam alcançados: I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II – dominar mercado relevante de bens ou serviços; III – aumentar arbitrariamente os lucros; e IV – exercer de forma abusiva posição dominante.317 Esses crimes que atentam contra a ordem econômica estão previstos na Lei nº 1.521/51 (crimes contra a economia popular), Lei nº 7.134/83 (crimes de aplicação ilegal de créditos, financiamentos e incentivos fiscais), Lei nº 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro nacional), Lei nº 8.078/90 (crimes previstos no Código de Defesa do Consumidor), Lei nº 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo), Lei nº 8.176/91 (crimes contra a ordem econômica), Lei nº 9.279/96 (crimes em matéria de propriedade industrial) e Lei nº 9.613/98 (crimes de lavagem de capitais). Importante ficar atento ao art. 30 da Lei nº 7.492/86, segundo o qual a prisão preventiva do acusado da prática de crime contra o sistema financeiro nacional, sem prejuízo do disposto no art. 312 do CPP, poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada. À primeira vista, pode-se concluir que, em se tratando de crimes contra o sistema financeiro nacional, a magnitude da lesão causada é fundamento suficiente e autônomo para a decretação da prisão preventiva. No entanto, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, tal prisão preventiva funda-se não somente na magnitude da lesão causada, mas também na necessidade de se resguardar a credibilidade das instituições públicas. Em outras palavras, nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, a magnitude da lesão causada, por si só, não autoriza a prisão preventiva – deve estar conjugada com um dos pressupostos do art. 312 do CPP.318 Uma observação final deve ser feita quanto à prisão preventiva decretada com base na garantia da ordem econômica: não olvidamos a importância da privação cautelar da liberdade de locomoção de agentes envolvidos com organizações criminosas e/ou com crimes contra a ordem econômica. Todavia, não se pode ser ingênuo a ponto de acreditar que a prisão cautelar de um ou mais agentes terá o condão de pôr fim às práticas delituosas. Um dos meios mais eficientes para o combate aos crimes contra a ordem econômica passa pela recuperação de ativos ilícitos, sendo imperiosa a criação de uma nova cultura, uma nova mentalidade, que, sem deixar de lado as prisões cautelares, passe a dar maior importância às medidas cautelares de natureza patrimonial e ao confisco dos valores espúrios. Em crimes contra a ordem econômica, a prisão de um e/ou mais integrantes da organização não a destruirá, sendo certo que outro agente fatalmente irá

ocupar seu lugar. No entanto, se o braço financeiro da organização for atingido, torna-se possível seu enfraquecimento ou até mesmo sua destruição. Assim, para atacar o poder financeiro da criminalidade organizada, é imprescindível uma eficiente colaboração nacional e internacional na identificação de fundos patrimoniais ilegais, no confisco de bens e na adequação das legislações dos países soberanos sobre essa criminalidade.319

5.2.3. Garantia de aplicação da lei penal A prisão preventiva com base na garantia de aplicação da lei penal deve ser decretada quando o agente demonstrar que pretende fugir do distrito da culpa, inviabilizando a futura execução da pena. Sob pena de evidente violação ao princípio da presunção de inocência, não se pode presumir a fuga do agente simplesmente em virtude de sua condição socioeconômica favorável. Meras ilações ou conjecturas desprovidas de base empírica concreta não autorizam a decretação da prisão do agente com base nesse pressuposto. O juiz só está autorizado a decretar a prisão preventiva com base em elementos concretos constantes dos autos que confirmem, de maneira insofismável, que o agente pretende se subtrair à ação da justiça.320 Além disso, diante da regra probatória que deriva do princípio da presunção de não culpabilidade, não é do réu o ônus de assegurar que não pretende fugir, mas sim da acusação e do juízo o de demonstrar, à vista dos fatos concretos, ainda que indiciários – e não de vagas suposições – haver motivos para temer a fuga às consequências da condenação eventual. Os tribunais têm analisado essa intenção de se subtrair à aplicação da lei penal com certo temperamento. Assim, uma ausência momentânea, seja para evitar uma prisão em flagrante, seja para evitar uma prisão decretada arbitrariamente, não caracteriza a hipótese de garantia de aplicação da lei penal. Além disso, não pode justificar uma ordem de prisão a fuga posterior à sua decretação, cuja validade se contesta em juízo: do contrário, seria impor ao acusado, para questioná-la, o ônus de submeter-se à prisão processual que entende ser ilegal ou abusiva.321 Com base nesse entendimento, o STJ já concluiu que a fuga do distrito da culpa, diante de decreto prisional marcado pela carência de fundamentação, não corporifica, por si só, o risco para aplicação da lei penal, mas, antes, exercício regular de direito: legítima oposição ao arbítrio estatal.322 O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, também já teve a oportunidade de asseverar que a mera evasão do distrito da culpa – seja para evitar a configuração do estado de flagrância, seja, ainda, para

questionar a legalidade e/ou validade da própria decisão de custódia cautelar – não basta, só por si, para justificar a decretação ou manutenção da medida excepcional de privação da liberdade do indiciado ou do réu.323 Se é verdade, então, que a simples fuga para se evitar a prisão em flagrante ou para impugnar decisão constritiva tida por ilegal não autorizam, de per si, a decretação da prisão preventiva, também é verdade que, demonstrada inequívoca intenção do agente de se furtar à aplicação da lei penal, em situações em que comprovada sua fuga em momento anterior à expedição de decreto prisional, haverá causa idônea a justificar sua segregação cautelar com base na garantia da aplicação da lei penal.324 Acerca da prisão preventiva decretada com base na garantia de aplicação da lei penal, oportuno relembrar rumoroso caso concreto relativo ao cidadão S.A.C., natural da Itália, acusado da prática de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, notadamente de gestão fraudulenta e temerária, respectivamente, das instituições financeiras MARKA S/A e FONTECIDAM S/A, bem como o auxílio prestado pelo BACEN a ambas, indevidamente, de que resultou, segundo laudos periciais oficiais, um prejuízo público da órbita de 1.574.805.000,00 (um bilhão, quinhentos e setenta e quatro milhões, oitocentos e cinco mil reais). Após obter decisão da Suprema Corte suspendendo, em sede liminar (HC 80.288/RJ), os efeitos de mandado de prisão contra ele decretado, o cidadão S.A.C. viajou para a Itália, país que, à semelhança do Brasil, não extradita seus nacionais. Posteriormente, por concluir que o acusado não demonstrara sua intenção de retornar ao Brasil, e, por consequência, manter-se alheio à ação penal, o Juízo da 6ª Vara Federal houve por bem decretar nova prisão preventiva do acusado, fazendo-o mais uma vez sob o fundamento da garantia da ordem econômica. Assim é que, em 15 de setembro de 2007, S.A.C. acabou sendo preso quando se encontrava no principado de Mônaco. Impugnada a decisão que decretara sua prisão preventiva, concluiu-se que a manutenção de sua prisão era medida de rigor em face da efetiva fuga do agente, o qual, logo após a decisão que, em sede de liminar, suspendera a eficácia do mandado de prisão, viajou às pressas para a Itália, lá permanecendo sem qualquer intenção de retornar. A magnitude da lesão causada, desde que aliada aos demais requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, é fator capaz de influenciar na decisão que examina o pedido de prisão preventiva do acusado: inteligência do artigo 30 da Lei 7.492/1986.325

5.2.3.1. Prisão de estrangeiros e garantia de aplicação da lei penal Enfoque especial está a merecer a situação do estrangeiro que comete crime no território nacional. De início, cumpre firmar que o fato de o suposto autor do delito ostentar a condição jurídica de estrangeiro

não lhe inibe, só por si, o acesso aos instrumentos processuais de tutela da liberdade, nem lhe subtrai, por tais razões, o direito de ver respeitadas, pelo Poder Público, as prerrogativas de ordem jurídica e as garantias de índole constitucional que o ordenamento positivo brasileiro confere e assegura a qualquer pessoa que sofra persecução penal instaurada pelo Estado. Logo, pelo simples fato de o acusado ser estrangeiro, não se pode estabelecer uma presunção absoluta de fuga. Assim, caso o estrangeiro se encontre em situação regular no país, com residência fixa, além de desenvolver atividade lícita, não se afigurará necessária sua prisão com base na garantia de aplicação da lei penal.326 Por outro lado, em se tratando de estrangeiro em situação irregular no País, sem residência fixa, nem tampouco no exercício de atividade lícita, afigura-se lícita a decretação de sua prisão preventiva.327 Recentemente, no entanto, com a crescente celebração de acordos de assistência judiciária em matéria criminal pelo governo brasileiro, os Tribunais Superiores têm optado pela não decretação da prisão preventiva com base na garantia de aplicação da lei penal, sobretudo quando o agente demonstrar que possui residência certa no país de origem.328 Acerca desses acordos de assistência judiciária, Walter Nunes da Silva Júnior assevera que, “a par da cooperação jurídica internacional com a qual um país pede que o outro, tendo em conta decisão dada pela sua justiça, acate e determine o cumprimento do que nela restou determinado, no âmbito internacional tem-se admitido a chamada cooperação direta, hipótese na qual o país, tendo interesse na realização de uma diligência ou que seja determinada uma medida coercitiva em território alheio, solicita ao país estrangeiro o patrocínio dessa pretensão perante os órgãos jurisdicionais nacionais. A diferença é que, na assistência direta, ao invés de o Estado requerente solicitar que seja cumprida, no território alheio, a decisão dada pela sua justiça, ele pede que o Governo do Estado requerido patrocine, em seu nome, perante o seu Poder Judiciário, que este determine a realização da audiência ou proceda à diligência solicitada. Nesse caso, a cooperação jurídica internacional se faz perante a jurisdição de primeira instância, apresentando-se, assim, como forma difusa e descentralizada de enfrentar a questão”.329 Por isso, em caso concreto apreciado pelo Supremo, entendeu-se que, prevendo o Tratado celebrado entre o Brasil e a Espanha a troca de presos, inexiste óbice ao retorno do acusado ao país de origem. Conforme versado no referido tratado, inserido na ordem jurídica nacional mediante o Decreto nº 2.576/98, mostra-se possível executar na Espanha eventual título condenatório formalizado pelo

Judiciário pátrio.330 Destarte, conclui-se que a condição jurídica de não nacional e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório, mormente se houver acordo de assistência judiciária entre o Brasil e o país de origem do acusado em matéria penal, a permitir apoio durante a tramitação do inquérito e de eventual processo criminal.

5.2.4. Conveniência da instrução criminal A prisão preventiva decretada com base na conveniência da instrução criminal visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas. Tutela-se, com tal prisão, a livre produção probatória, impedindo que o agente comprometa de qualquer maneira a busca da verdade. Assim, havendo indícios de intimidação ou aliciamento de testemunhas ou peritos, de supressão ou alteração de provas ou documentos, ou de qualquer tentativa de turbar a apuração dos fatos e o andamento da persecução criminal, será legítima a adoção da prisão preventiva com base na conveniência da instrução criminal.331 Apesar de o legislador usar a expressão “conveniência da instrução criminal”, a medida cautelar não pode ser decretada com base em mera conveniência. Sua decretação está condicionada, sim, à necessidade ou indispensabilidade da medida a fim de possibilitar o bom andamento da instrução criminal. Levando-se em conta que o interrogatório é considerado meio de defesa, a ausência do acusado ao interrogatório não autoriza, por si só, a decretação da prisão preventiva com base na conveniência da instrução criminal. O direito de audiência, que se materializa através do interrogatório, desdobramento da autodefesa, é renunciável, o que significa que o acusado pode abrir mão do direito de formar a convicção do juiz quanto a sua versão sobre os fatos, sem que isso importe em risco à aplicação da lei penal e/ou à conveniência da instrução criminal.332 Na verdade, embora o acusado não possa obstruir a atividade probatória, não se admite que sua prisão seja decretada com o objetivo de obrigá-lo a contribuir para a apuração do fato delituoso. Afinal, por força do princípio do nemo tenetur se detegere, o acusado não está obrigado a contribuir ativamente com a produção de prova que possa incriminá-lo. Ao decretar a prisão preventiva com base nessa hipótese, deve o juiz ter sempre em mente o princípio da proporcionalidade, notadamente em seu segundo subprincípio, qual seja, o da necessidade, devendo

se questionar se não existe outra medida cautelar menos gravosa que a prisão preventiva. De fato, se uma busca e apreensão for idônea a atingir o objetivo desejado, não se faz necessária uma prisão preventiva; se a condução coercitiva do acusado para o reconhecimento pessoal for apta a alcançar o fim almejado, não se afigura correto escolher medida mais gravosa consubstanciada na privação da liberdade de locomoção do acusado; se a proibição de manter contato com pessoa determinada ou a monitoração eletrônica (CPP, art. 319, III e IX, respectivamente) se revelarem adequadas e idôneas para assegurar a eficácia da investigação ou da instrução criminal, deve o magistrado evitar a decretação do cárcere ad custodiam. A prisão preventiva decretada com base na conveniência da instrução criminal subsiste enquanto persistir a instrução processual. Em outras palavras, uma vez encerrada a instrução processual (ou até mesmo ouvida a testemunha que estava sendo ameaçada), deve o juiz revogar a prisão preventiva decretada com base nessa hipótese, de acordo com o art. 316, caput, c/c art. 282, § 5º, ambos do Código de Processo Penal. Relembre-se que, em se tratando de processo criminal da competência do Júri, a prisão preventiva decretada com base na conveniência da instrução criminal pode perdurar até o julgamento em plenário, já que as testemunhas ameaçadas pelo acusado poderão vir a ser chamadas para depor em plenário.333

5.2.5. Descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares Por ocasião do estudo do procedimento para a aplicação das medidas cautelares de natureza pessoal, notadamente no tópico pertinente ao descumprimento injustificado das obrigações inerentes às medidas cautelares, fizemos detida análise do art. 282, § 4º, e do art. 312, parágrafo único, ambos do CPP. De modo a se evitar repetições desnecessárias, remetemos o leitor ao referido tópico.

6. HIPÓTESES DE ADMISSIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA Presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada em relação aos crimes listados no art. 313 do CPP. Na hipótese de inadmissibilidade da decretação da prisão preventiva, porquanto não preenchidos os requisitos do art. 313, incisos I, II e III, e parágrafo único, do CPP, nada impede a decretação de medida cautelar diversa da prisão pela autoridade judiciária, desde que à infração penal seja cominada pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente (CPP, art. 283, § 1º). Aliás, no tocante à possibilidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão em relação às infrações de menor potencial ofensivo, confira-se o teor do Enunciado nº 121 do XXX FONAJE, realizado em São Paulo entre 16 e 18 de novembro de 2011: “As medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP e suas consequências, à exceção da fiança, são aplicáveis às infrações de menor potencial ofensivo para as quais a lei cominar em tese pena privativa de liberdade”.

6.1. Crimes dolosos punidos com pena máxima superior a 4 (quatro) anos Nos termos do art. 312 do CPP, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos (CPP, art. 313, I). Logo, independentemente da natureza da pena, reclusão ou detenção, será cabível a decretação da prisão preventiva quando a pena máxima cominada ao delito for superior a 4 (quatro) anos. O dispositivo guarda pertinência com o quantum de pena fixado como limite para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para o início do cumprimento da pena em regime aberto. Com efeito, segundo o art. 44, inciso I, do Código Penal, pelo menos em regra, será cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando for aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. Por sua vez, de acordo com o art. 33, § 2º, alínea “c”, do CP, o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. Atento ao princípio da proporcionalidade, o dispositivo visa evitar que o mal causado durante o processo seja desproporcional àquele que, possivelmente, poderá ser infligido ao acusado quando de seu término. Ou seja, ao decretar a prisão preventiva, deve o juiz fazer um prognóstico se, ao término do processo, ao réu poderá ser aplicada pena privativa de liberdade. Assim, se o juiz, ab initio, percebe que o crime cometido pelo agente terá sua pena privativa de liberdade convertida em restritiva de direitos, não faz sentido que decrete uma prisão preventiva. Impõe-se, pois, a observância da

homogeneidade ou proporcionalidade entre a prisão preventiva a ser decretada e eventual condenação a ser proferida.334 Perceba-se que o critério fixado pelo legislador no art. 313, inciso I, do CPP, leva em consideração a pena máxima prevista para o crime doloso, que deve ser superior a 4 (quatro) anos. Tendo em conta que, pelo menos em regra, o cabimento da prisão preventiva será determinado a partir do quantum de pena máxima cominada ao delito, há de se dispensar especial atenção às hipóteses de concursos de crimes, qualificadoras, causas de aumento e de diminuição de pena, agravantes e atenuantes. Nos casos de concursos de crimes, deve ser levado em consideração o quantum resultante da somatória das penas nas hipóteses de concurso material (CP, art. 69) e de concurso formal impróprio (CP, art. 70, in fine), assim como a majoração resultante do concurso formal próprio (CP, art. 70, 1ª parte) e do crime continuado (CP, art. 71). Não se pode confundir a determinação do cabimento da prisão preventiva (CPP, art. 313, I) com a contagem da prescrição, que incide sobre cada delito isoladamente, nos termos do art. 119 do Código Penal.335 Raciocínio semelhante já vem sendo aplicado pelos Tribunais Superiores em relação à suspensão condicional do processo, com a diferença, todavia, de que o art. 89 da Lei nº 9.099/95 leva em consideração a pena mínima de 1 (um) ano, e não a pena máxima superior a 4 (quatro) anos, como o faz o art. 313, inciso I, do CPP, na hora de admitir a decretação da prisão preventiva. De fato, de acordo com a súmula 723 do Supremo Tribunal Federal, “não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de 1/6 (um sexto) for superior a 1 (um) ano”. Nos mesmos moldes, a súmula 243 do STJ preconiza que “o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de 1 (um) ano”. Da mesma forma que ocorre com as hipóteses de concurso de crimes, as qualificadoras também devem ser levadas em consideração na hora de se aferir o cabimento da prisão preventiva. Supondo, assim, a prática do crime de abandono de incapaz qualificado pelo resultado lesão corporal de natureza grave (CP, art. 133, § 1º), será admissível a decretação da prisão preventiva, porquanto a pena cominada para a figura qualificada em questão é de reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos. Em se tratando de causas de aumento e de diminuição de pena, deve-se atentar para o fato de que, nos termos do art. 313, inciso I, do CPP, o cabimento da prisão preventiva é aferido com base no máximo da

pena cominada ao delito. Logo, em se tratando de causas de aumento de pena, leva-se em consideração o quantum que mais aumente a pena; quando se tratar de causa de diminuição de pena, utiliza-se o quantum que menos diminua a pena. Raciocínio distinto será aplicável nas hipóteses de agravantes e atenuantes. Estas não são levadas em consideração quando da análise do cabimento da prisão preventiva. Isso porque não há critério legal predeterminado de majoração ou diminuição da pena em virtude de sua incidência.

6.2. Investigado ou acusado condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no art. 64, inciso I, do Código Penal Nos termos do art. 312 do CPP, também será admitida a decretação da prisão preventiva se o investigado ou acusado tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Código Penal (CPP, art. 313, II). Perceba-se que, independentemente de o crime ser punido com reclusão ou detenção – onde a lei não distingue, não é dado ao intérprete fazê-lo –, a prisão preventiva poderá ser decretada se o acusado for reincidente em crime doloso, salvo se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação, de acordo com o art. 64, inciso I, da nova Parte Geral do Código Penal, ou, ainda, se na condenação anterior o réu tiver sido beneficiado pelo instituto do perdão judicial, hipótese em que a sentença não pode ser considerada para fins de reincidência (CP, art. 120). Como se pode notar, não basta que o acusado seja reincidente. Na verdade, o legislador exige que esta reincidência seja específica em crime doloso, hipótese em que sua prisão preventiva poderá ser decretada independentemente da quantidade de pena cominada ao delito. De se lembrar que, em recente julgado (Plenário, RE 453.000/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 04/04/2013), o Plenário do Supremo concluiu ser constitucional a aplicação da reincidência, não só como agravante da pena (CP, art. 61, inciso I), mas também como fator impeditivo para a concessão de diversos benefícios, sem que se possa objetar a configuração de bis in idem. Logo, não há falar em inconstitucionalidade do art. 313, II, do CPP, por permitir a prisão preventiva do reincidente específico em crime doloso, independentemente do quantum de pena cominado ao segundo delito doloso por ele cometido.

6.3. Quando o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com

deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência Nos termos do art. 312 do CPP, também será admitida a decretação da prisão preventiva se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. À primeira vista, pode-se pensar que, nessa hipótese, a prisão preventiva seria cabível tanto em relação a crimes dolosos quanto em face de crimes culposos, já que o inciso III do art. 313, diversamente dos dois incisos anteriores, não estabelece qualquer distinção, referindo-se apenas à prática de crime. Não obstante, se o inciso III do art. 313 pressupõe a prática de crime envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência, é evidente que referido crime só pode ter sido praticado dolosamente. Afinal, se se trata de violência de gênero, deve ficar evidenciada a consciência e a vontade do agente de atingir uma das vítimas vulneráveis ali enumeradas, assim como sua intenção dolosa de violar as medidas protetivas de urgência, o que não resta caracterizado nas hipóteses de crimes culposos. A vítima desse crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar que autoriza a decretação da prisão preventiva não é apenas a mulher, mas também a criança, o adolescente, o idoso, o enfermo ou pessoa com deficiência, valendo ressaltar que, nestas últimas cinco hipóteses, pouco importa se se trata de pessoa do sexo masculino ou feminino. O conceito de criança e de adolescente pode ser extraído do Estatuto da Criança e do Adolescente. Segundo o art. 2º da Lei nº 8.069/90, considera-se criança a pessoa até 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade. Idoso, por sua vez, é a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos (Lei nº 10.741/03, art. 1º). Pessoa com deficiência é aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (art. 2º do Estatuto da Pessoa com Deficiência – Lei n. 13.146/15). Por sua vez, por violência doméstica e familiar contra tais pessoas compreende-se qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de

coabitação (Lei nº 11.340/06, art. 5º).336 Como a redação do inciso IIII do art. 313 não faz distinção quanto à natureza da pena do crime doloso, deve-se entender que, independentemente da quantidade de pena cominada ao delito, pouco importando, ademais, se punido com reclusão ou detenção, a prisão preventiva pode ser adotada como medida de ultima ratio no sentido de compelir o agente à observância das medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha, mas desde que presente um dos fundamentos que autorizam a prisão preventiva (CPP, art. 312).337 Essas medidas protetivas de urgência que obrigam o agressor estão listadas no art. 22 da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06), podendo ser aplicadas em conjunto ou separadamente: a) suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente; b) afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida; c) proibição de determinadas condutas, entre as quais a aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor, o contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação, e a frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida; d) restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar; e) prestação de alimentos provisionais ou provisórios. Se tais medidas não surtirem o efeito almejado, a prisão preventiva pode ser usada como soldado de reserva, a fim de se evitar reiteração de violência doméstica e familiar contra a mulher. Aqui reside uma aparente contradição do inciso III do art. 313 do CPP, com redação dada pela Lei nº 12.403/11. As medidas protetivas de urgência a que se refere o inciso III estão previstas na Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06), a qual dispõe apenas sobre a violência doméstica e familiar contra a mulher. Como, então, explicar-se o teor do inciso III do art. 313 do CPP, que faz menção à garantia da execução dessas medidas protetivas de urgência quando o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência? Na verdade, mesmo antes do advento da Lei nº 12.403/11, apesar de a Lei nº 11.340/06 ter por objeto apenas a violência doméstica e familiar contra a mulher, as medidas protetivas nela previstas já vinham sendo utilizadas por meio de analogia em toda e qualquer hipótese de violência de gênero, ou seja, desde que presente situação de hipossuficiência física e/ou econômica. Assim, mesmo que a violência doméstica e familiar fosse praticada, por exemplo, contra uma criança do sexo masculino, tais medidas protetivas de urgência já vinham sendo aplicadas cautelarmente, seja por meio de analogia, seja com fundamento no poder geral de cautela. Daí o porque do inciso III do art. 313 do CPP ter acrescentado a

violência doméstica e familiar contra crianças, adolescentes, idosos, enfermos ou pessoas com deficiência, já que também se afigura possível a adoção das medidas protetivas de urgência listadas na Lei Maria da Penha em face dessas situações de vulnerabilidade. Leitura isolada do inciso III do art. 313 do CPP pode levar à conclusão de que o descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha, por si só, pode dar ensejo à decretação da prisão preventiva do acusado. Não seria necessário, assim, que se demonstrasse a presença da garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e garantia de aplicação da lei penal.338 A nosso ver, o inciso III deve ser lido em conjunto com o teor do caput do art. 313 do CPP, que expressamente faz menção aos termos do art. 312 do Código. Ora, se o caput do art. 313 faz menção aos termos do art. 312 do CPP, significa dizer que, mesmo nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, a decretação da prisão preventiva também está condicionada à demonstração da necessidade da imposição da custódia para garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.339 Outro ponto que merece destaque quanto ao inciso III do art. 313 diz respeito à compatibilidade da decretação da prisão preventiva para garantir a execução das medidas protetivas de urgência e o princípio constitucional esculpido no art. 5º, inciso LXVII, que autoriza a prisão civil apenas para as hipóteses de dívida de alimentos ou depositário infiel.340 Explica-se: como várias das medidas protetivas de urgência possuem, inequivocamente, caráter civil, ao se decretar a prisão preventiva do agressor como forma de garantir sua execução, estar-se-ia criando uma nova hipótese de prisão civil, o que não seria permitido pela Constituição Federal. Por isso, se o descumprimento de uma medida protetiva de urgência estiver relacionado à prática de determinado delito (v.g., lesão corporal, tentativa de homicídio), será possível a decretação da preventiva. Todavia, se ao agente for atribuído tão somente o descumprimento da medida protetiva de urgência (v.g., inobservância da determinação de afastamento do lar), não será possível a decretação do carcer ad custodiam, sob pena de se instalar uma nova e inconstitucional modalidade de prisão civil. Para as hipóteses não penais de desobediência, a própria Lei Maria da Penha prevê a possibilidade de o juiz se valer da tutela específica (art. 22, § 4º), cujo objetivo é conferir efetividade à decisão que tenha por objeto obrigação de fazer.341

6.4. Dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou não fornecimento de elementos suficientes para seu esclarecimento

Por força do art. 313, parágrafo único, do CPP, acrescentado pela Lei nº 12.403/11, a prisão preventiva também será admitida quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. Para que o Estado possa deflagrar a persecução penal, é indispensável que se saiba contra quem será instaurado o processo. Individualiza-se a pessoa por meio de seu prenome, nome, apelido, estado civil, naturalidade, data de nascimento, número da carteira de identidade, número do cadastro de pessoa física (CPF), profissão, filiação, residência, etc. Portanto, havendo dúvida sobre a identidade civil da pessoa, ou caso esta não forneça elementos suficientes para seu esclarecimento, a prisão preventiva poderá ser decretada para assegurar a aplicação da lei penal ou a conveniência da instrução criminal, evitando-se, ademais, possíveis erros judiciários, por conta da instauração de processos criminais contra eventuais homônimos do autor do delito.342 Diversamente dos incisos do art. 313 do CPP, seu parágrafo único nada diz quanto à natureza da infração penal. Portanto, quando a prisão preventiva for necessária para esclarecer dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, a prisão preventiva poderá ser decretada em relação a crimes dolosos e culposos, pouco importando o quantum de pena a eles cominado.343 O parágrafo único do art. 313 do CPP deve ser interpretado em cotejo com a possibilidade de obtenção da identificação do indiciado por meio da identificação criminal. Em outras palavras, mesmo diante da dúvida sobre a identidade civil da pessoa, da recusa do indiciado em fornecer ou indicar elementos para esclarecer sua identidade, caso a identificação criminal efetuada por meio do processo datiloscópico e fotográfico seja capaz de sanar a dúvida quanto a sua verdadeira identidade, não se faz necessária a decretação de sua prisão preventiva.344 Logo, se o indivíduo não fornecer ou não indicar elementos para esclarecer sua identidade, sendo tal omissão suprida pela identificação criminal, não se justifica a decretação de sua prisão preventiva. Reiteramos aqui o quanto foi dito acerca do princípio da proporcionalidade, em seu subprincípio da necessidade, no sentido de que, dentre as medidas aptas a atingir o fim almejado, deve o juiz escolher a que menor gravame cause ao imputado. Desde a vigência da Lei nº 10.054/00, uma das hipóteses que autorizava a identificação criminal se dava quando o indiciado ou acusado não comprovasse, em 48 (quarenta e oito) horas, sua identificação

civil (Lei nº 10.054/00, art. 3º, inciso VI, revogado pela Lei nº 12.037/09). Ora, se a Lei autorizava a identificação criminal nessa hipótese, não se justifica a adoção de meio mais gravoso. A nova lei de identificação criminal também permite a identificação criminal caso o indivíduo não se identifique civilmente (Lei nº 12.037/09, art. 1º, c/c art. 2º). A custódia cautelar sob o argumento de que se destina a conhecer a identidade do indiciado só pode ser aceitável, portanto, no caso de fracasso das diligências policiais que devem ocorrer previamente e, mesmo assim, o tempo limite de cárcere deve ser o estritamente necessário para se obter sua identificação. O próprio art. 313, parágrafo único, in fine, do CPP, confirma esse raciocínio, ao dispor que o preso deve ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. Uma última questão merece ser analisada: segundo o parágrafo único do art. 313 do CPP, a prisão preventiva poderá ser decretada quando, havendo dúvida sobre a identidade civil da pessoa, esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la. Certamente, haverá quem diga que referido dispositivo seria incompatível com o direito que assiste ao acusado de não produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), porquanto a prisão preventiva do agente poderia ser decretada caso ele não fornecesse elementos para esclarecer sua identidade. A nosso ver, é certo que o direito ao silêncio não abrange o direito de falsear a verdade quanto à identidade pessoal. Para o Supremo, aliás, tipifica o crime de falsa identidade o fato de o agente, ao ser preso, identificar-se com nome falso, com o objetivo de esconder seus maus antecedentes.345 A propósito, eis o teor da súmula n. 522 do STJ: “A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa”. Em conclusão, ousando inovar em relação ao entendimento consolidado da doutrina, parece-nos que o art. 313, parágrafo único, do CPP, não é espécie de prisão preventiva. Funciona, na verdade, como verdadeira condução coercitiva do investigado (acusado) para fins de investigação criminal. Deveras, como exposto nos comentários ao interrogatório judicial (Item “2.4. Condução coercitiva”), por meio da medida cautelar prevista no art. 313, parágrafo único, do CPP, o indivíduo é privado de sua liberdade de locomoção pelo lapso temporal estritamente necessário para que seja identificado, após o que o próprio dispositivo legal determina que seja colocado em liberdade. Logo, sem embargo de o próprio dispositivo fazer uso do termo prisão preventiva, cuida-se de mandado de condução coercitiva.

7. PRISÃO PREVENTIVA E EXCLUDENTES DE ILICITUDE E DE CULPABILIDADE

Comparando-se a nova redação do art. 314 do CPP com a antiga, verifica-se que não houve grandes alterações, a não ser pela adequação do texto do CPP à nova redação do Código Penal, determinada pela entrada em vigor da Lei nº 7.209/84, que deslocou as causas excludentes da ilicitude do art. 19 para o art. 23, incisos I, II e III. Não se admite a decretação da prisão preventiva quando o juiz verificar das provas colhidas nos autos que o agente praticou o crime acobertado por uma causa excludente da ilicitude, ou seja, em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e no exercício regular de direito. Não faz sentido a decretação da prisão preventiva se o juiz já visualiza futura e provável absolvição do agente com fundamento no art. 386, inciso VI, do CPP (com redação dada pela Lei nº 11.690/08). Por analogia, a doutrina estende a aplicação do art. 314 às justificantes previstas na Parte Especial do Código Penal e em leis especiais (CP, arts. 128, I e II, 142, I, II e III, 146, § 3º, 150, § 3º, I e II, etc.). Mas e em relação às causas excludentes da culpabilidade? Seria possível aplicarmos o art. 314 do CPP a elas? Ressalvada a hipótese de inimputabilidade do art. 26, caput, do Código Penal, o art. 314 do CPP também é aplicável quando o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato acobertado por uma causa excludente da culpabilidade, como obediência hierárquica, coação moral irresistível, inexigibilidade de conduta diversa, etc. Ora, se o próprio Código de Processo Penal autoriza a absolvição sumária do agente quando o juiz verificar a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade (CPP, art. 397, II), seria de todo desarrazoado permitir-se a decretação da prisão preventiva em tal situação. Ademais, admitindo a legislação processual penal comum o emprego da analogia (CPP, art. 3º, caput), afigura-se perfeitamente possível a aplicação subsidiária do art. 258 do Código de Processo Penal Militar, segundo o qual a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar, pelas provas constantes dos autos, ter o agente praticado o fato nas condições dos arts. 35 (erro de direito), 38 (coação moral irresistível e obediência hierárquica), observado o disposto no art. 40 (coação física ou material), e dos arts. 39 (estado de necessidade como excludente da culpabilidade) e 42 (excludentes de ilicitude), do Código Penal Militar. Portanto, seja diante de causas excludentes da ilicitude, seja nas hipóteses de excludentes da culpabilidade (v.g., coação moral irresistível, inexigibilidade de conduta diversa), a prisão preventiva não poderá ser decretada. Importante ressalva, todavia, deve ser feita quanto ao inimputável do art. 26, caput, do Código Penal, cuja condição de periculosidade pode ensejar a privação de sua liberdade.346

8. DURAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA E EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA 8.1. Noções introdutórias Segundo notícia divulgada pelo site da Folha de São Paulo em 26 de julho de 2009,347 o Conselho Nacional de Justiça teria descoberto o que considerava ser, à época, um dos casos mais graves da história do Judiciário no país: o lavrador V. R. A., com 42 anos, teria passado quase 11 (onze) anos preso no Espírito Santo sem nunca ter sido julgado. Acusado de ter praticado um homicídio em 1998, V. R. A. teria passado por quatro presídios e não teve direito de sair da prisão nem mesmo para o enterro da mãe, em 2007. O lamentável caso confirma um dos maiores problemas da prisão preventiva no ordenamento pátrio: sua indeterminação temporal. Impera, no processo penal comum brasileiro, absoluta indeterminação acerca do prazo de duração da prisão preventiva, que passa a assumir contornos de verdadeira pena antecipada. Isso porque, ao contrário da prisão temporária, que possui prazo prefixado, o Código de Processo Penal não prevê prazo determinado para a duração da prisão preventiva. Assim, a prisão preventiva, cuja natureza cautelar deveria revelar a característica da provisoriedade, acaba por assumir caráter de verdadeira prisão definitiva. Uma exceção a essa indeterminação estaria prevista no art. 390 do Código de Processo Penal Militar, que estabelece o prazo de 50 (cinquenta) dias para a conclusão da instrução criminal quando o acusado estiver preso. Em sentido semelhante, o art. 22, parágrafo único, da nova Lei das Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/13), dispõe que a instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu. Ao longo dos anos, em virtude dessa indeterminação do prazo da custódia preventiva, diversos abusos foram cometidos, em patente violação à natureza provisória da prisão cautelar, que se via transformada, mediante subversão dos fins que a legitimam, em inaceitável antecipação executória da própria sanção penal, violando não só o princípio da presunção de inocência, como também o direito à razoável duração do processo, previsto expressamente na Constituição Federal (art. 5º, LXXVIII) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92, art. 7º, § 5º). No Brasil, por se entender que a ausência de fixação de prazo certo para a duração da prisão

preventiva deixava o acusado inteiramente à mercê do Estado, consolidou-se entendimento jurisprudencial segundo o qual, se o acusado estivesse preso, o processo penal na 1ª instância deveria estar concluído no prazo de 81 (oitenta e um) dias, sob pena de restar caracterizado o denominado excesso de prazo na formação da culpa, hipótese de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção a autorizar o relaxamento da prisão (CPP, art. 648, inciso II), sem prejuízo, obviamente, da continuação do processo. De fato, se a duração da prisão cautelar exceder um prazo razoável, torna-se ilegal, porquanto viola a garantia constitucional da razoável duração do processo. Se a prisão é ilegal, deve ser objeto de relaxamento, já que a Constituição Federal prevê que toda prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária, sem prejuízo, todavia, da continuidade do processo. Esse prazo de 81 (oitenta e um) dias foi fixado em leading case do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em consideração aos prazos legais fixados para a prática de atos processuais no antigo procedimento comum ordinário dos crimes punidos com reclusão, em se tratando de acusado preso, decorrendo da soma do prazo de todos os atos da persecução penal, desde o início do inquérito policial ou da segregação do acusado, até a prolação da sentença, sem que fossem levados em consideração nessa contagem os prazos para a movimentação cartorária. Confira-se tais prazos: 1) Inquérito: 10 (dez) dias (CPP, art. 10, caput); 2) Denúncia: 5 (cinco) dias (CPP, art. 46, caput); 3) Defesa Prévia: 3 (três) dias (CPP, antiga redação do art. 395, caput); 4) Inquirição de testemunhas: 20 (vinte) dias (CPP, antiga redação art. 401, caput); 5) Requerimento de diligências: 2 (dois) dias (CPP, revogado art. 499, caput); 6) Despacho do requerimento de diligências: 10 (dez) dias (CPP, revogado art. 499, c/c art. 800, § 3º); 7) Alegações das partes: 6 (seis) dias (CPP, revogado art. 500, caput); 8) Diligências ex officio: 5 (cinco) dias (CPP, revogado art. 502, c/c art. 800, inciso II); 9) Sentença: 20 (vinte) dias (CPP, revogado art. 502, c/c art. 800, § 3º). Como se percebe pela leitura dos próprios dispositivos legais de onde esse prazo de 81 (oitenta e um) dias foi extraído, inicialmente, esse prazo era computado desde o momento da prisão até o da sentença de 1º grau. Posteriormente, no entanto, adotou-se o entendimento de que esse prazo de 81 (oitenta e um) dias – que tem início com a prisão do acusado – não seria até a prolação da sentença, mas sim até o final da instrução criminal, entendendo-se por essa, no antigo procedimento comum ordinário dos crimes punidos com reclusão, a fase do revogado art. 499 do CPP, reservada a diligências complementares. Por isso, o STJ editou a súmula nº 52: “Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo”. Esse encurtamento do termo final (da decisão final para o término da instrução criminal), consolidado pela súmula nº 52 do STJ, também contaminou a legislação especial. De fato, na redação original da

revogada Lei nº 9.034/95, dizia o art. 8º: “O prazo máximo da prisão processual, nos crimes previstos nesta Lei, será de cento e oitenta dias”. Posteriormente, todavia, com a Lei nº 9.303, de 13 de julho de 1999, o referido artigo passou a ter a seguinte redação: “O prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto”. Para parte da doutrina, esse encurtamento do termo final, ou seja, a adoção de um termo a quo anterior ao julgamento em primeiro grau, seria incompatível com o direito ao processo penal em prazo razoável, assegurado pelo art. 5º, inc. LXXVIII, da Carta Magna. Afinal, o direito à razoável duração do processo não pode ficar circunscrito ao direito à razoável duração da instrução, na medida em que o término da instrução não põe fim ao processo.348 Por se tratar da somatória de prazos específicos, isto é, estipulados para a prática de atos processuais isolados, havia entendimento minoritário segundo o qual o excesso de prazo estaria caracterizado pelo descumprimento de qualquer um deles. Em outras palavras, a contagem seria feita de modo isolado e não globalmente.349 No entanto, sempre prevaleceu o entendimento de que a contagem seria global, a significar, portanto, que o prazo de 81 (oitenta e um) dias deveria ser observado até o final da instrução criminal, ou seja, até a fase do art. 499 do CPP. Assim, eventual excesso no momento do oferecimento da denúncia poderia ser compensado ao longo da instrução processual. Nesse sentido, aliás, o Superior Tribunal de Justiça editou duas súmulas: a) Súmula nº 21: “Pronunciado o réu, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo na instrução”; b) Súmula nº 52: “Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo”.350

8.2. Leis 11.689/08 e 11.719/08 e novo prazo para a conclusão do processo quando o acusado estiver preso Com o novo procedimento comum ordinário (Lei nº 11.719/08), aplicável quando o crime tiver sanção máxima igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade (CPP, art. 394, § 1º, inciso I), a contagem do prazo para o encerramento do processo criminal quando o acusado estiver preso foi sensivelmente alterada, podendo variar entre 95 (noventa e cinco) e 190 (cento e noventa) dias. É bom esclarecer que, de modo semelhante ao que se dava com a construção pretoriana da contagem do prazo de 81 (oitenta e um) dias, não levamos em consideração os prazos relativos à movimentação cartorária.

Sem dúvida alguma, para fins de contagem desse prazo, o termo inicial deve ser a data do início da prisão do agente, pouco importando se se trata de prisão em flagrante, preventiva ou temporária, bem como se houve modificação da natureza da prisão (v.g., prisão temporária decretada na fase investigatória, sendo convertida em preventiva na fase judicial). Vejamos, então, cada um desses prazos, separadamente: 1) Inquérito Policial: 10 (dez) dias (CPP, art. 10, caput). De acordo com o art. 66 da Lei nº 5.010/66, na Justiça Federal, quando o indiciado estiver preso, o prazo para a conclusão do inquérito policial será de 15 (quinze) dias, podendo ser prorrogado por mais 15 (quinze). Logo, no âmbito da Justiça Federal, o prazo para a conclusão do inquérito pode chegar a 30 (trinta) dias. Por outro lado, em se tratando de crimes hediondos e equiparados, a prisão temporária pode ser decretada por 30 dias, prazo esse que é prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade (Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 4º). Limitamo-nos a tratar da prisão temporária em relação a crimes hediondos e equiparados, porquanto, nas demais hipóteses da Lei nº 7.960/89, o prazo máximo da prisão temporária é idêntico àquele estabelecido para a conclusão do inquérito, ou seja, 10 (dez) dias. Surge, então, a questão de se saber se o prazo da prisão temporária em crimes hediondos e equiparados deve (ou não) ser levado em consideração para o cômputo do prazo para o encerramento do processo. Parte da doutrina entende que o prazo da prisão temporária não deve ser levado em consideração para o cômputo do prazo para o encerramento do processo. Isso porque se trata, a prisão temporária, de espécie de prisão cabível para determinados delitos, mais gravemente apenados, do que se depreende um grau maior de dificuldade na apuração dos delitos.351 A nosso ver, o prazo da prisão temporária, sobretudo em se tratando de crimes hediondos, não pode ser deixado de lado no cômputo do prazo para o encerramento do processo. Caso tenha sido decretada a prisão temporária por 60 (sessenta) dias com o objetivo de se acautelar as investigações em crimes hediondos e equiparados, o prazo de 10 (dez) dias para a conclusão do inquérito do art. 10 do CPP deve ser automaticamente substituído pelo prazo previsto na lei dos crimes hediondos, quando, então, o prazo para a conclusão da fase investigatória será de 60 (sessenta) dias. Respeitadas opiniões em sentido contrário, não há fundamento para a não inclusão do prazo de 60 (sessenta) dias de prisão temporária em crimes hediondos e equiparados no cômputo do prazo de encerramento do processo. Diante da inserção do direito à razoável duração do processo no bojo da Constituição Federal, que abrange não somente o processo propriamente dito, mas também a fase

preliminar de investigações, não se pode admitir que alguém possa permanecer preso por até 60 (sessenta) dias, e que tal prazo não seja levado em consideração para o cômputo do prazo para o encerramento do processo. Deve-se ter em mente que o Código de Processo Penal é anterior à Lei da Prisão Temporária: daí o próprio art. 10 do CPP, ao falar do prazo de 10 (dez) dias para a conclusão do inquérito de investigado preso, mencionar tão somente a prisão em flagrante e a prisão preventiva. Logo, o art. 10 do CPP deve ser lido em cotejo com o prazo de prisão temporária previsto no art. 2º, § 4º, da Lei nº 8.072/90, ou seja, em se tratando de inquérito para investigação de crimes hediondos e equiparados, o prazo para a conclusão do procedimento investigatório poderá ser de até 60 (sessenta) dias. Portanto, para fins de contagem do prazo para o encerramento do processo, ao invés de se contar apenas 10 (dez) dias para a conclusão do inquérito, o prazo a ser levado em consideração é o de 60 (sessenta) dias, caso tenha havido decretação da prisão temporária com base no prazo máximo previsto no art. 2º, § 4º, da Lei nº 8.072/90. Do que foi dito, denota-se que não há um prazo único e inflexível para o encerramento do processo. Cada caso é um caso, podendo o prazo variar de acordo com suas peculiaridades. No âmbito da Justiça Estadual, o prazo para a conclusão das investigações será de 10 (dez) dias, pelo menos em regra, nos termos do art. 10 do CPP; na Justiça Federal, esse prazo pode chegar a 30 (trinta) dias, por força do art. 66 da Lei nº 5.010/66; caso tenha sido decretada a prisão temporária pelo prazo máximo em relação a crimes hediondos, o prazo para o encerramento da fase investigatória pode ser de até 60 (sessenta) dias. 2) Oferecimento da peça acusatória: 5 (cinco) dias (CPP, art. 46, caput); 3) Recebimento da peça acusatória: 5 dias (CPP, 396, caput, c/c art. 800, inciso II). 4) Resposta à acusação por escrito: 10 (dez) dias (CPP, art. 396, caput). Caso a resposta não seja apresentada no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, deve o juiz nomear defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos, hipótese em que deverão ser acrescidos mais 10 (dez) dias (CPP, art. 396-A, § 2º); 5) Eventual vista à acusação, caso a defesa tenha juntados documentos dos quais o MP ou o querelante não tinham ciência: após a apresentação da resposta à acusação pela defesa, pode surgir a necessidade de se ouvir a acusação acerca de fatos e provas novas, em fiel observância ao princípio do contraditório, hipótese em que deve ser acrescido ao cômputo do prazo o interstício de 5 (cinco) dias (CPP, art. 409, aplicável subsidiariamente ao procedimento comum);

6) Análise da resposta à acusação apresentada pelo acusado e decisão fundamentada rejeitando eventual pedido de absolvição sumária: 5 (cinco) dias (CPP, art. 397, c/c art. 800, inciso II). No cômputo do prazo para o encerramento do processo, parte da doutrina não tem levado em consideração o prazo de 5 (cinco) dias para o recebimento da peça acusatória, nem tampouco o prazo de 5 (cinco) dias para análise da resposta à acusação apresentada pelo acusado, com eventual rejeição de pedido de absolvição sumária.352 Com a devida vênia, pensamos que tais prazos não podem ser desprezados na contagem do prazo, sobretudo por estarmos diante de importantes decisões jurisdicionais, que demandam a concessão de lapso temporal ao magistrado para que, de maneira fundamentada, possa analisar o recebimento (ou a rejeição) da peça acusatória, bem como eventual pedido de absolvição sumária. Negar a concessão de prazo ao magistrado para proferir tais decisões é querer equipará-las a meros despachos de movimentação cartorária, quiçá feitos pelos próprios funcionários do cartório, com o que, evidentemente, não se pode concordar. 7) Designação de audiência una de instrução e julgamento: deve ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias (CPP, art. 400, caput). No caso do procedimento comum sumário, a audiência de instrução e julgamento dar-se-á no prazo máximo de 30 dias (CPP, art. 531, caput); 8) Substituição das alegações orais por memoriais: caso tenha sido determinada a realização de diligências consideradas imprescindíveis para o julgamento da causa (CPP, art. 404, parágrafo único), bem como nas hipóteses de complexidade do caso ou pluralidade de acusados, deverá o juiz conceder à cada parte o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais, tendo, nessa hipótese, o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença (CPP, art. 403, § 3º). Ressalte-se, no entanto, que esse prazo de 10 (dez) dias para proferir sentença pode ser duplicado, chegando a 20 (vinte) dias, desde que o juiz declare justo motivo (CPP, art. 800, § 3º). Como se percebe pela somatória dos prazos acima discriminados, o prazo mínimo para o encerramento do processo é de 95 (noventa e cinco) dias. Porém, a depender das peculiaridades do caso concreto, esse prazo pode chegar a 190 (cento e noventa) dias. De fato, na hipótese de crimes hediondos, a prisão temporária pode ter sido decretada por 60 (sessenta) dias; some-se a isso o prazo para o oferecimento (+ 5 dias) e recebimento da peça acusatória (+ 5 dias); suponha-se que, citado para apresentar a resposta à acusação (+ 10 dias), o acusado não tenha constituído defensor, hipótese em que o juiz será obrigado a nomear advogado dativo para oferecê-la (+ 10 dias); apresentada a resposta à acusação com documentos dos quais a acusação não tinha ciência, o Ministério Público deve ter vista dos autos (+ 5 dias), com subsequente análise, por parte do magistrado, de eventual pedido de absolvição sumária (+ 5 dias); por fim, apesar de o art. 400, caput, do CPP, prever que a audiência de instrução e

julgamento deva ser realizada no prazo máximo de 60 dias, é possível que, por conta da complexidade do caso, ou em virtude da realização de diligências, haja a concessão às partes de prazo para apresentação de memoriais (+ 10 dias), hipótese em que a sentença pode ser proferida em até 20 dias, perfazendo, assim, um total de 190 (cento e noventa) dias. Quanto à 1ª fase do procedimento do Tribunal do Júri (judicium accusationis), o prazo pode variar entre 100 (cem) e 120 (cento e vinte) dias, na Justiça Estadual e Federal, respectivamente. É bem verdade que o art. 412 do CPP, com redação determinada pela Lei nº 11.689/08, determina que o procedimento será concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias. Todavia, não se pode olvidar que o dispositivo refere-se ao prazo para o encerramento do procedimento. Logo, não se pode esquecer que a este prazo de 90 (noventa) dias, referente ao encerramento do procedimento judicial, deve ser acrescido o prazo relativo às investigações: + 10 (dez) dias na Justiça Estadual (CPP, art. 10); + 15 (quinze) dias, prorrogáveis por outro tanto, na Justiça Federal (Lei nº 5.010/66, art. 66); ou, ainda, + 60 (sessenta) dias, caso tenha sido decretada a prisão temporária em seu prazo máximo para crimes hediondos e equiparados. Quanto à 2ª fase do procedimento do júri (judicium causae), diante da ausência de prazo expresso em lei para o julgamento em plenário do acusado já pronunciado, pode-se estabelecer uma presunção relativa de excesso de prazo caso o julgamento não seja realizado no prazo de 6 (seis) meses contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia, aplicando-se aí o prazo previsto para o desaforamento (CPP, art. 428, caput, com redação determinada pela Lei nº 11.689/08).353

8.3. Natureza do prazo para o encerramento do processo e princípio da proporcionalidade Com o incremento da criminalidade no país, e a crescente e consequente complexidade dos processos criminais, consolidou-se perante os Tribunais Superiores o entendimento de que o prazo para a conclusão da instrução processual de réu preso não tem natureza absoluta, podendo ser dilatado com fundamento no princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade), seja em virtude da complexidade da causa, seja em face da pluralidade de réus envolvidos no fato delituoso. Portanto, não é o simples somatório aritmético dos prazos abstratamente previstos na lei processual penal que servirá de balizamento para fins de delimitação do excesso de prazo na formação da culpa. Dependendo da natureza do delito e das diligências necessárias no curso do processo, é possível, então, que eventual dilação do feito seja considerada justificada.

Assim, segundo o entendimento pretoriano, “aplica-se o princípio da razoabilidade para justificar o excesso de prazo, caso haja regular tramitação do feito, com eventual retardamento no julgamento do paciente causado pela complexidade do processo, decorrente da pluralidade de acusados (onze), do desmembramento do feito em relação aos pacientes, bem como pela necessidade de expedição de diversas cartas precatórias para o interrogatório dos réus. Justifica-se eventual dilação de prazo para a conclusão da instrução processual, quando a demora não é provocada pelo Juízo ou pelo Ministério Público, mas sim decorrente de incidentes do feito e devido à observância de trâmites processuais sabidamente complexos”.354

8.4. Hipóteses que autorizam o reconhecimento do excesso de prazo Como dito acima, na visão dos Tribunais, o prazo para o encerramento do processo não tem natureza peremptória, subsistindo apenas como referencial para verificação do excesso, de sorte que sua superação não implica necessariamente em constrangimento ilegal, podendo ser excedido com base em juízo de razoabilidade. Diante dessa natureza relativa do prazo para o encerramento do processo, indagase: quando restará caracterizado o excesso de prazo, autorizando-se o relaxamento da prisão? No plano internacional, a Comissão Europeia de Direitos Humanos, para facilitar a determinação do prazo razoável, fixou inicialmente a regra dos sete critérios no caso Neumeister:355 I) A efetiva duração da detenção; II) A duração da prisão preventiva em relação à natureza da infração, grau da pena cominada que se possa prever para o suspeito, e o sistema legal de abatimento da prisão no cumprimento da pena que no caso venha a ser imposta; III) Os efeitos materiais, morais e de outra natureza que a detenção produz no detido quando ultrapassarem as normas consequências da mesma; IV) A conduta do acusado: a) teria ele contribuído para retardar ou ativar a instrução ou os debates? b) teria retardado o procedimento em consequência da apresentação de pedidos de liberdade provisória, de apelações ou de outros recursos? c) pediu sua liberdade mediante fiança ou oferecendo outras garantias para assegurar o comparecimento em juízo? V) As dificuldades da instrução do caso (a complexidade dos fatos ou do número de testemunhas e acusados, necessidade de produzir provas no estrangeiro); VI) A forma em que se desenvolveu a instrução; VII) A atuação das autoridades judiciais. Essa regra dos sete critérios, todavia, foi posteriormente abandonada, passando o Tribunal Europeu de Direitos Humanos a levar em conta apenas 3 (três) critérios: 1) a complexidade do caso; 2) o comportamento da parte; 3) o comportamento das autoridades judiciárias. No Brasil, tem-se considerado que o excesso de prazo na formação da culpa é medida de todo excepcional e somente estará caracterizado nas seguintes hipóteses:

1) mora processual decorrente de diligências suscitadas exclusivamente pela atuação da acusação: a título de exemplo, por conta das inúmeras interceptações telefônicas em andamento, tem havido grande lentidão na realização de exames periciais para comparação das vozes (espectrograma da voz). Ora, não se pode admitir que o excessivo volume de trabalho pericial sirva como desculpa para a morosidade, gerando dilações indevidas e permitindo que o acusado permaneça preso cautelarmente por prazo irrazoável. Assim é que a 1ª Turma do Supremo concluiu que, estando o paciente preso cautelarmente há um ano e seis meses, sem que tenha dado causa ao excesso de prazo, que, no caso, resultou de diligências requeridas pelo Ministério Público e de incidente de suspeição suscitado pelo juiz, estará caracterizado constrangimento ilegal à liberdade de locomoção.356 2) mora processual decorrente da inércia do Poder Judiciário, em afronta ao direito à razoável duração do processo: é óbvio que o excessivo volume de trabalho isenta o magistrado pessoalmente de qualquer responsabilidade, mas não escusa o atraso da prestação jurisdicional. De outro lado, a organização defeituosa da Administração da Justiça, sua carência de pessoal e de material não podem servir como justificativas para a morosidade, afrontando o direito a um processo sem dilações indevidas.357 A propósito, como já se manifestou o Min. Celso de Mello, “o excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário, não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu, traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas (CF, art. 5º, LXXVIII) e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de não sofrer o arbítrio da coerção estatal representado pela privação cautelar da liberdade por tempo irrazoável ou superior àquele estabelecido em lei”.358 3) mora processual incompatível com o princípio da razoabilidade, evidenciando-se um excesso abusivo, desarrazoado, desproporcional: nas palavras do Min. Gilmar Mendes, “a demora na instrução e julgamento de ação penal, desde que gritante, abusiva e irrazoável, caracteriza o excesso de prazo. Manter uma pessoa presa cautelarmente por mais de dois anos é desproporcional e inaceitável, constituindo inadmissível antecipação executória da sanção penal”.359

8.5. Excesso de prazo provocado pela defesa

Quando ficar evidenciado que o excesso de prazo foi causado por conta de diligências procrastinatórias da defesa, não há falar em constrangimento ilegal à liberdade de locomoção de modo a autorizar o relaxamento da prisão. Afinal, ninguém pode se beneficiar da sua própria torpeza. Daí dispor a súmula nº 64 do STJ que não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela Defesa. Com base na súmula nº 64 do STJ, os Tribunais Superiores têm entendido que: a) Não se vislumbra constrangimento ilegal por excesso de prazo se o processo está aguardando o julgamento do recurso em sentido estrito interposto pela defesa, o que justificaria a razoável demora para o encerramento do processo;360 b) Se está pendente apenas a realização de perícia requerida pela defesa, havendo inclusive o Ministério Público e outro corréu apresentado alegações finais, encontra-se encerrada a instrução criminal, incidindo à espécie a Súmula 52/STJ. Logo, se a defesa insiste em exame de razoável complexidade, demandando a expedição de ofícios para diversos Institutos de Criminalística do país, incide à espécie a Súmula 64/STJ;361 c) Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução provocado concorrentemente pela defesa, ante a necessidade de expedição de precatórias para o interrogatório do acusado e para a oitiva de testemunhas da defesa.362 d) Evidenciando-se que a defesa contribuiu para a demora do julgamento do feito, visto que as testemunhas que arrolou não compareceram à audiência de instrução e julgamento, houve requerimento de oitiva de testemunhas em outra comarca, sem falar no atraso na entrega de instrumento de procuração, não há falar em excesso de prazo na formação da culpa.363 Como visto nos julgados acima referidos, para os Tribunais Superiores, a interposição de recursos por parte da Defesa, a realização de perícias requeridas pelo defensor, e até mesmo a expedição de cartas precatórias para o interrogatório do acusado e a oitiva de testemunhas da defesa não dão ensejo ao relaxamento da prisão, por se tratar de excesso provocado pela defesa. Sem embargo desse entendimento, parece-nos que da utilização dos meios legais postos à disposição do acusado e de seu defensor não lhes pode resultar qualquer gravame. Ninguém pode sofrer qualquer espécie de punição simplesmente por fazer uso de um recurso previsto em lei, sob pena de obrigarmos a defesa a não recorrer, a não arrolar testemunhas, a fim de que possa arguir eventual excesso de prazo.

Impõe-se diferenciar, portanto, o uso normal do direito de defesa, com o exercício das suas faculdades procedimentais decorrentes do pleno contraditório judicial, seja arrolando testemunhas residentes em outra comarca para comprovar eventual álibi, seja interpondo recursos previstos em lei, do uso abusivo do direito de defesa. Em síntese, o regular exercício do direito de defesa não pode servir como óbice ao reconhecimento do excesso de prazo, sob pena de a prisão preventiva do acusado servir como elemento inibidor das faculdades processuais do defensor, causando desequilíbrio incompatível com a paridade de armas inerentes ao devido processo legal. Acreditamos, pois, com a devida vênia, que a súmula nº 64 do STJ deva lida nos seguintes termos: não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado por manobras manifestamente procrastinatórias da defesa que visem à criação de uma dilação indevida.

8.6. Excesso de prazo após a pronúncia ou o encerramento da instrução criminal: mitigação das súmulas 21 e 52 do STJ De acordo com a súmula nº 21 do STJ, “pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal por excesso de prazo na instrução”. Por sua vez, preceitua a súmula nº 52 do STJ que “encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo”. Como se percebe pela leitura das duas súmulas, pronunciado o acusado ou encerrada a instrução criminal, já não seria mais possível a caracterização do excesso de prazo. A aplicação irrestrita das duas súmulas pode nos levar a uma conclusão absurda, qual seja, a de que, pronunciado o acusado, ou encerrada a instrução do processo, não haverá mais espaço para a caracterização do excesso de prazo na formação da culpa. Assim, a título de exemplo, pronunciado o réu, pouco importa se seu julgamento em plenário demorar 2 (dois), 3 (três) ou 4 (quatro) anos – o acusado permanecerá preso – como se o direito à razoável duração do processo fosse extensivo tão somente até o momento da pronúncia. No mesmo sentido, encerrada a instrução processual, a prolação de sentença pelo magistrado de 1ª instância ou até mesmo o julgamento de seu recurso de apelação possa levar anos, permanecendo o acusado preso cautelarmente. Ora, em tais situações, haveria evidente afronta ao disposto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, se acaso não fosse possível o reconhecimento do excesso de prazo após a pronúncia ou o encerramento da instrução. Afinal, a garantia ali inserida é a da razoável duração do processo, sendo certo que o término da instrução ou da primeira fase do procedimento bifásico do júri não põe fim ao processo.

A nosso juízo, impõe-se um juízo de ponderação entre os valores constitucionais do exercício do poder-dever de julgar (art. 5º, XXXV) e, de outro, do direito subjetivo à razoável duração do processo e aos meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5º, LXXVIII), sobretudo quando em jogo a liberdade de locomoção. De nada adianta a Constituição declarar o direito à razoável duração do processo se a ele não corresponder o dever estatal de julgar com presteza. Portanto, ainda que pronunciado o acusado ou encerrada a instrução criminal, é possível reconhecer-se o excesso de prazo quando houver uma dilação indevida que não possa ser atribuída a manobras manifestamente procrastinatórias da defesa. Nessa linha de raciocínio, tanto a súmula nº 21 do STJ quanto a de nº 52, também do STJ, vêm sendo mitigadas pelos próprios Tribunais Superiores. A 1ª Turma do Supremo já teve a oportunidade de asseverar que, “evidenciado que a prisão preventiva do paciente perdura por mais de dois anos e cinco meses, sem que a defesa tenha concorrido para esse excesso de prazo, a decisão pela prejudicialidade da impetração, face à superveniência da sentença de pronúncia, traduz situação expressiva de constrangimento ilegal”.364 Na mesma esteira: “a jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou o entendimento segundo o qual o encerramento da instrução criminal afasta a alegação de excesso de prazo. Todavia, aquela inteligência haverá de ser tomada com o temperamento jurídico necessário para atender aos princípios constitucionais e infraconstitucionais, especialmente quando o caso evidencia flagrante ilegalidade decorrente do excesso de prazo não imputável ao acusado”.365 O Superior Tribunal de Justiça também vem sujeitando as súmulas 21 e 52 a uma releitura, no sentido de que, ainda que encerrada a instrução criminal, é possível reconhecer o excesso de prazo na formação da culpa, especialmente quando o caso evidenciar flagrante ilegalidade decorrente de mora processual não imputável ao acusado. Por isso, em caso concreto no qual o acusado permanecia preso há mais de quatro anos e 10 meses sem que tivesse sido submetido ao Tribunal do Júri, concluiu o STJ que a demora injustificável para a prestação jurisdicional, quando encerrada a instrução criminal, permanecendo o réu preso preventivamente, caracterizava hipótese de constrangimento ilegal, razão pela qual determinou não só a expedição de alvará de soltura como também a imediata realização da sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri.366

8.7. Excesso de prazo e aceleração do julgamento Caracterizado o excesso de prazo na formação da culpa, impõe-se o relaxamento da prisão, que pode ser determinado pelo próprio juiz que preside a instrução processual, ou pelo respectivo Tribunal, seja em face da interposição de habeas corpus, seja de ofício, quando da apreciação de eventual recurso.

Em alguns precedentes jurisprudenciais, no entanto, ao invés de se reconhecer o excesso de prazo, com o consequente relaxamento da prisão, os Tribunais têm se limitado a determinar a realização imediata do julgamento, de modo semelhante à novel aceleração do julgamento inserida no procedimento do desaforamento por força da Lei nº 11.689/08 (CPP, art. 428, § 2º).367

8.8. Relaxamento da prisão por excesso de prazo e decretação de nova prisão De nada adianta o reconhecimento do excesso de prazo na formação da culpa em julgamento de habeas corpus, com a consequente expedição de alvará de soltura, se o juiz puder decretar nova e automática prisão preventiva do acusado, mantendo seu status quo. Fosse isso possível, haveria clara e evidente afronta ao direito à razoável duração do processo, previsto na Constituição Federal (art. 5º, LXXVIII) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92, art. 8º, nº 1). Deveras, se a prisão cautelar anterior foi relaxada por excesso de prazo no encerramento do processo, seria expediente arbitrário e desleal restabelecer a detenção por meio de novo mandado de prisão preventiva, pois, assim, ficaria burlada a lei quando reclama, estando preso o acusado, se conclua o processo em prazo menor que o fixado para os processos de réu solto. Portanto, uma vez relaxada a prisão preventiva por excesso de prazo, não pode o juiz decretar nova prisão cautelar, salvo diante de motivo superveniente que a autorize. Essa motivação que autoriza nova prisão cautelar deve ser completamente nova, seja quanto aos argumentos jurídicos, seja quanto aos fatos. Na verdade, como aponta a doutrina, deve-se exigir que essa motivação cautelar nova refira-se a fatos novos posteriores à soltura do réu, ou, quando muito, de fatos que, embora não posteriores à soltura do réu, eram estranhos ao processo penal e completamente desconhecidos do juiz quando da revogação da prisão preventiva.368

8.9. Excesso de prazo e efeito extensivo Se o excesso de prazo não tiver como fundamento argumento de caráter exclusivamente pessoal, surgindo idêntica a situação de corréu, impõe-se um tratamento igualitário, estendendo-se a ordem concedida a todos os acusados, consoante o disposto no art. 580 do CPP. Segundo o referido dispositivo, no caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.369

8.10. Relaxamento da prisão preventiva e liberdade plena Em se tratando de relaxamento de prisão preventiva ilegal, não é possível, pelo menos em regra, a

imposição de qualquer ônus ou restrição de direito em desfavor do libertado. Trata-se de liberdade plena, diferenciando-se, portanto, das hipóteses de liberdade provisória com vinculação. Não é isso, todavia, o que se vê no dia a dia forense. Nesse sentido, confira-se a posição do STJ: “A instrução criminal deve ser concluída em prazo razoável, nos exatos termos do art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal. O excesso de prazo na ultimação do processo-crime enseja o relaxamento da prisão cautelar. Ordem concedida para reconhecer o excesso de prazo e determinar o relaxamento da prisão do paciente, expedindo alvará de soltura clausulado, para que compareça a todos os atos do processo, sob pena de revogação da liberdade” (nosso grifo).370 A nosso ver, reconhecida a ilegalidade da prisão, impõe-se seu relaxamento, sem a imposição de quaisquer ônus ao acusado, pelo menos em regra. Porém, como tem sido admitida a utilização do poder geral de cautela no processo penal, é possível que o acusado seja submetido ao cumprimento de algum tipo de obrigação, caso tal medida se apresente necessária para assegurar a eficácia das investigações ou do processo criminal.

8.11. Relaxamento da prisão e natureza da infração penal Como será visto com mais detalhes ao tratarmos do tema liberdade provisória proibida, há inúmeros dispositivos constitucionais e legais que vedam a concessão da liberdade provisória com ou sem fiança a certos delitos (v.g., tráfico de drogas – art. 44 da Lei nº 11.343/06). Ainda que se queira sustentar a validade de tais dispositivos legais – o que, como será visto mais adiante, não encontra ressonância na mais moderna jurisprudência do próprio Supremo –, não se pode confundir a vedação da concessão da liberdade provisória com a possibilidade de relaxamento da prisão ilegal. A própria Constituição Federal, ao tratar do relaxamento da prisão ilegal (art. 5º, LXV), não estabelece qualquer restrição quanto à espécie do delito. Portanto, uma vez reconhecida a ilegalidade da prisão, impõe-se seu relaxamento, ainda que o delito praticado pelo agente tenha natureza hedionda. Nesse sentido, eis o teor do enunciado da súmula nº 697 do Supremo Tribunal Federal: a proibição da liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo. Não por outro motivo, a 5ª Turma do STJ deliberou pela concessão de ordem em habeas corpus para determinar o relaxamento da prisão em relação a acusado pela prática de crime hediondo cujo processo já durava mais de 5 anos sem que a instrução estivesse concluída.371

8.12. Excesso de prazo e investigado ou acusado solto Em regra, restringe-se a análise acerca do excesso de prazo na formação da culpa em relação ao

indivíduo preso. E isso porque, tratando-se de acusado preso, apresenta-se o reconhecimento do excesso de prazo como causa de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, autorizando o relaxamento da prisão com fundamento no art. 648, inciso II, do CPP. No entanto, pela própria dicção do texto constitucional (CF, art. 5º, inciso LXXVIII), depreende-se que o direito à razoável duração do processo é aplicável tanto ao acusado que está preso quanto àquele que está em liberdade. O problema é que, enquanto o relaxamento da prisão afigura-se como consequência da ilegalidade decorrente do excesso de prazo quando o acusado está preso, a legislação processual penal pátria silencia acerca de medidas a serem adotadas em caso de dilação indevida referente a investigações ou processos criminais de acusados que estejam em liberdade. No plano internacional, Daniel R. Pastor apresenta algumas soluções, aplicáveis tanto ao acusado preso quanto ao acusado solto: 1) compensatórias, que podem ser: a) de direito internacional – com a condenação do Estado infrator, por órgãos internacionais de direitos humanos (como o TEDH), à compensação pelos prejuízos causados ao acusado, que poderá ser em dinheiro ou, ainda, através de indulto ou perdão da pena aplicada (total ou parcial); b) de direito civil – por meio de ressarcimento, indenização ou reparação; c) de direito penal – por meio de redução de pena ou de suspensão de sua execução – no Brasil, seria possível a aplicação, nesse caso, da circunstância atenuante genérica do art. 66 do Código Penal; 2) processuais, que podem ser resumidas na possibilidade de reconhecimento de nulidade do processo ou dos atos processuais posteriores ao cumprimento do prazo razoável; 3) punitivas, traduzidas em sanções disciplinares, administrativas ou penais para os agentes responsáveis pela dilação indevida do processo.372 Não obstante o silêncio da legislação brasileira quanto às consequências de eventual dilação indevida referente a persecuções criminais em que o acusado esteja em liberdade, convém destacar que, em pioneiro julgado acerca do assunto, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem para determinar o trancamento de inquérito policial em andamento em relação a suspeitos que estavam em liberdade, por entender que, no caso concreto, passados mais de sete anos desde a instauração do inquérito, ainda não teria havido o oferecimento da denúncia contra os pacientes. Nas palavras do Min. Napoleão Nunes Maia Filho, “é certo que existe jurisprudência, inclusive desta Corte, que afirma inexistir constrangimento ilegal pela simples instauração de Inquérito Policial, mormente quando o investigado está solto, diante da ausência de constrição em sua liberdade de locomoção; entretanto, não se pode admitir que alguém seja objeto de investigação eterna, porque essa situação, por si só, enseja evidente constrangimento, abalo moral e, muitas vezes, econômico e financeiro, principalmente quando se trata de grandes empresas e empresários e os fatos já foram objeto de Inquérito Policial arquivado a

pedido do Parquet Federal”.373

9. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DECRETA A PRISÃO PREVENTIVA As prisões cautelares são, invariavelmente, medidas de natureza urgente. A urgência da medida cautelar pleiteada, bem como a sumariedade ou superficialidade da cognição, não podem, entretanto, servir como justificativas para o arbítrio ou qualquer forma de automatismo no tocante a decisões que decretem a segregação cautelar. De fato, nos exatos termos do art. 5º, inciso LXI, da Constituição Federal, ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Por sua vez, o art. 93, inciso IX, da Carta Magna, determina que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Evidente, pois, a necessidade de que todo e qualquer decreto prisional seja devidamente fundamentado. Antigamente, entendia-se que a fundamentação das decisões judiciais era apenas uma garantia técnica do processo, com objetivos endoprocessuais: através dela, proporcionava-se às partes o conhecimento necessário para que pudessem impugnar a decisão, permitindo, ademais, que os órgãos jurisdicionais de segundo grau examinassem a legalidade e a justiça da decisão. Destacava-se, assim, apenas a função endoprocessual da motivação. Com o passar do tempo, a garantia da motivação das decisões passou a ser considerada também garantia da própria jurisdição. Afinal de contas, os destinatários da fundamentação não são mais apenas as partes e o juízo ad quem, como também toda a coletividade que, com a motivação, tem condições de aferir se o magistrado decidiu com imparcialidade a demanda. Muito além de uma garantia individual das partes, a motivação das decisões judiciais funciona como exigência inerente ao próprio exercício da função jurisdicional. Não por outro motivo, a garantia da motivação vem prevista na Constituição Federal no capítulo pertinente ao Poder Judiciário, e não no capítulo dos direitos e garantias individuais, em que se encontra grande parte das garantias processuais. Destarte, sob o enfoque da sociedade, podese dizer que a motivação também apresenta uma relevância extraprocessual.374 Funciona, assim, a motivação dos atos jurisdicionais, verdadeira garantia processual de segundo grau, como importante forma de controle das partes sobre a atividade intelectual do juiz, a fim de que verifiquem se este levou em consideração todos os argumentos e provas produzidas pelas partes, e se teria aplicado de maneira correta o direito objetivo ao caso concreto.375

Especificamente em relação à prisão preventiva, a nova redação do art. 315 do CPP dispõe que a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada. Referido dispositivo vem ao encontro do art. 5º, LXI, e art. 93, IX, ambos da Constituição Federal, no sentido de exigir que toda decisão que decrete, substitua ou denegue a prisão preventiva seja sempre fundamentada. Pela própria excepcionalidade que caracteriza a prisão preventiva, a decisão que a decreta pressupõe inequívoca demonstração da base empírica que justifica a sua necessidade, não bastando apenas aludirse a qualquer das previsões do art. 312 do Código de Processo Penal. Diante da Carta Magna, não há mais espaço para decisões que se limitem à mera explicitação textual dos requisitos previstos pelo art. 312 do CPP: “... Decreto a prisão preventiva com fundamento na garantia da ordem pública”. De fato, a tarefa de interpretação constitucional para a análise da excepcional situação jurídica de constrição da liberdade dos cidadãos exige que a alusão a esses aspectos estejam lastreados em elementos concretos. Meras ilações ou conjecturas desprovidas de base empírica concreta não autorizam a segregação cautelar da liberdade de locomoção. É indispensável que o magistrado aponte, de maneira concreta, as circunstâncias fáticas que apontam no sentido da adoção da medida cautelar, sob pena de manifesta ilegalidade do decreto prisional.376 Caso a decisão proferida pela autoridade judiciária competente não esteja devidamente fundamentada, haverá constrangimento ilegal ensejador de pedido de habeas corpus, pleiteando a cassação da prisão preventiva. Se ao magistrado se impõe o dever de apontar elementos concretos que confirmem a necessidade da segregação cautelar do acusado, também se lhe impõe o dever de moderação de linguagem. Ao exteriorizar seu convencimento no momento da fundamentação, a utilização de linguagem sóbria por parte do magistrado serve, assim, para demonstrar que não está havendo um julgamento antecipado do acusado. Havendo mais de um acusado no mesmo processo, a fundamentação deve ser individualizada, considerando-se as condições pessoais de cada um dos acusados na verificação do periculum libertatis.377 Para a jurisprudência, não se exige fundamentação exaustiva, sendo suficiente que o decreto constritivo, ainda que de forma sucinta, concisa, analise a presença, no caso, dos requisitos legais ensejadores da prisão preventiva.378 Esse dever de fundamentar a decisão que decreta a prisão preventiva é do juiz natural, geralmente de

um juiz de 1ª instância. Assim, o Tribunal terá competência para decretá-la em nível de segundo grau de jurisdição apenas diante de recurso interposto pela acusação contra a decisão que indeferiu a prisão preventiva (CPP, art. 581, V). Portanto, o chamado indevido reforço de fundamentação não pode substituir a decisão do juiz natural que decreta ou mantém a prisão, que deve subsistir por si só. Não se admite, assim, que o órgão ad quem supra eventual deficiência da fundamentação do juízo a quo por ocasião do julgamento de habeas corpus, nem tampouco que a autoridade coatora complemente a decisão omissa ao prestar informações em pedido de habeas corpus. Nesse contexto, como já se pronunciou o Min. Celso de Mello, “a legalidade da decisão que decreta a prisão cautelar ou que denega liberdade provisória deverá ser aferida em função dos fundamentos que lhe dão suporte, e não em face de eventual reforço advindo dos julgamentos emanados das instâncias judiciárias superiores. A motivação há de ser própria, inerente e contemporânea à decisão que decreta o ato excepcional de privação cautelar da liberdade, pois a ausência ou a deficiência de fundamentação não podem ser supridas a posteriori”.379 De mais a mais, em recurso exclusivo da defesa, também não se afigura possível a decretação da prisão cautelar, de ofício, pelo Tribunal, sob pena de violação ao princípio da ne reformatio in pejus. A teor do art. 316 do Código de Processo Penal, é possível a decretação de prisão preventiva no curso do processo, ainda que esta tenha sido anteriormente revogada, se sobrevierem razões que justifiquem tal medida. Contudo, essa providência – de apreciar as alterações fáticas da situação determinantes da custódia – compete ao juiz da causa, não podendo supri-la o Tribunal de origem em recurso exclusivo da Defesa.380

9.1. Fundamentação per relationem Há controvérsias em torno da possibilidade da adoção da denominada fundamentação per relationem. Fundamentação per relationem ou aliunde é aquela em que a autoridade judiciária adota como fundamento de sua decisão as alegações contidas na representação da autoridade policial ou no requerimento do órgão do Ministério Público, do querelante ou do assistente. Grande parte da doutrina posiciona-se contrariamente à motivação per relationem, por nela não haver explicitação, por parte do Magistrado, das suas razões de decidir, não bastando o reenvio à justificação contida na manifestação de uma das partes ou, até mesmo, da autoridade policial, o que afetaria até mesmo a própria imparcialidade da decisão, porquanto não é certo que as razões do provimento jurisdicional sejam dadas por uma das partes.381

No entanto, na visão dos Tribunais, tem-se admitido a possibilidade de o juiz adotar como fundamento de sua decisão as alegações da autoridade policial, do Ministério Público ou do querelante, desde que nelas haja argumentos suficientes que autorizem a decretação da prisão preventiva, sendo desnecessária, inclusive, a sua reprodução nos mesmos autos.382

10. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA De modo a evitarmos repetições desnecessárias, remetemos o leitor ao Capítulo I (“Das premissas fundamentais e aspectos introdutórios”) do Título 6 (“Das medidas cautelares de natureza pessoal”), onde o tema foi abordado no item 5.6 (“Revogabilidade e/ou substitutividade das medidas cautelares”).

11. APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO ACUSADO Como visto anteriormente, a apresentação espontânea continua figurando como causa impeditiva da prisão em flagrante. Afinal, não tem cabimento prender em flagrante o agente que se entrega à polícia, que não o perseguia, e confessa o crime. Ora, quando o agente se apresenta espontaneamente, não há flagrante próprio, impróprio, nem tampouco presumido (CPP, art. 302, I, II, III e IV), desautorizando sua prisão em flagrante. Obviamente, caso estejam presentes os pressupostos dos arts. 312 e 313 do CPP, nada impede a decretação da prisão preventiva pela autoridade judiciária competente, caso se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP. Nesse contexto, a apresentação espontânea de acusado primário, com bons antecedentes, inclusive com a entrega de passaporte, denota, pelo menos a princípio, que o agente não pretende fugir do distrito da culpa, desautorizando, por conseguinte, eventual decretação de sua segregação cautelar. Obviamente, se o magistrado perceber que o agente utiliza a apresentação espontânea apenas como um subterfúgio para escapar da indispensável segregação cautelar, deve o magistrado decretá-la, apontando os fundamentos que a autorizam.383 No âmbito processual penal militar, comparecendo espontaneamente o indiciado ou acusado, tomarse-ão por termo as declarações que fizer. Se o comparecimento não se der perante a autoridade judiciária, a esta serão apresentados o termo e o indiciado ou acusado, para que delibere acerca da prisão preventiva ou de outra medida que entender cabível (CPPM, art. 262, caput). Com base no art. 3º do CPP, pensamos que o art. 262 do CPPM possa ser aplicado subsidiariamente ao processo penal comum.

12. PRISÃO PREVENTIVA NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

MILITAR Segundo o art. 254 do Código de Processo Penal Militar, mediante representação da autoridade encarregada do inquérito policial militar ou requerimento do Ministério Público, a prisão preventiva pode ser decretada pelo auditor ou pelo Conselho de Justiça em qualquer fase do inquérito ou do processo, desde que haja prova do fato delituoso e indícios suficientes de autoria. Com as alterações advindas da EC nº 45/04, não se fala mais em Juiz-Auditor na Justiça Militar Estadual, mas sim em Juiz de Direito do Juízo Militar (CF, art. 125, § 5º). Assim, caso a prisão preventiva seja decretada antes do início do processo,384 a competência é do juiz-auditor (ou, na Justiça Militar Estadual, do Juiz de Direito do Juízo Militar); caso a prisão preventiva seja decretada durante o curso do processo, a competência será do respectivo Conselho de Justiça. Com a nova redação do art. 125, § 5º, da Constituição Federal, a competência para processar e julgar crimes militares cometidos contra civis na Justiça Militar Estadual não é mais do Conselho de Justiça, mas sim do juiz de direito, singularmente. Logo, se a prisão preventiva estiver relacionada a crime militar cometido contra civil, a competência para sua decretação na Justiça Militar Estadual é do Juiz de Direito, singularmente, seja na fase pré-processual, seja na fase processual. Na segunda instância, a decretação da prisão preventiva compete ao relator (CPPM, art. 254, parágrafo único). Perceba-se que, na Justiça Militar da União, o órgão jurisdicional que funciona como juízo de 2º grau é o Superior Tribunal Militar (STM), enquanto que, na Justiça Militar Estadual, é o Tribunal de Justiça Militar, nos estados de Minas Gerais, Rio Grande do Sul e São Paulo, ou o Tribunal de Justiça, nos demais estados da federação. As hipóteses que autorizam a prisão preventiva no âmbito processual penal militar estão listadas no art. 255 do CPPM: a) garantia da ordem pública; b) conveniência da instrução criminal; c) periculosidade do indiciado ou acusado; d) segurança da aplicação da lei penal; e) exigência da manutenção das normas ou princípios de hierarquia e disciplina militares, quando ficarem ameaçados ou atingidos com a liberdade do indiciado ou acusado.385 Apesar de a Lei nº 12.403/11 ter silenciado acerca da possibilidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão ao processo penal militar, é perfeitamente possível que tais medidas sejam usadas no âmbito castrense, caso o magistrado entenda que são necessárias para a aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais. Isso porque o próprio Código de Processo Penal Militar admite a aplicação subsidiária

do Código de Processo Penal Comum. Além disso, como será visto mais abaixo, nada impede a utilização do denominado poder geral de cautela no processo penal. Enquanto o Código de Processo Penal comum dispõe acerca dos crimes que admitem a prisão preventiva (art. 313), o CPPM silencia acerca do assunto. Logo, pelo menos em tese, é cabível a decretação da prisão preventiva em crimes punidos com pena de reclusão ou detenção. Apesar de não haver qualquer restrição expressa no CPPM à decretação da prisão preventiva em relação a crimes culposos, não se pode olvidar do disposto no art. 270, parágrafo único, alínea “a”, do CPPM, que afirma que o indiciado ou acusado livrar-se-á solto no caso de infração culposa, salvo se compreendida entre as previstas no Livro I, Título I, da Parte Especial, do Código Penal Militar – são 3 (três) os crimes ali previstos que admitem a modalidade culposa: consecução de notícia, informação ou documento para fim de espionagem (CPM, art. 143, § 2º), revelação de notícia, informação ou documento, cujo sigilo seja de interesse da segurança externa do Brasil (CPM, art. 144, § 3º) e turbação de objeto ou documento concernente à segurança externa do Brasil (CPM, art. 145, § 2º). Destarte, se o art. 270, parágrafo único, alínea “a”, do CPPM, dispõe que o indivíduo se livra solto em crimes culposos, forçoso é concluir que não cabe prisão preventiva em relação a tais delitos, salvo em relação às infrações culposas que o próprio dispositivo ressalva: art. 143, § 2º, art. 144, § 3º, e art. 145, § 2º, todos do Código Penal Militar. Conforme dispõe o art. 258 do CPPM, a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar, pelas provas constantes dos autos, ter o agente praticado o fato nas condições dos arts. 35 (erro de direito), 38 (coação moral irresistível e obediência hierárquica), 39 (estado de necessidade excludente da culpabilidade), 40 (coação física ou material) e 42 (excludentes de ilicitude).386 Segundo o art. 516, “h”, do CPPM, caberá recurso em sentido estrito da decisão que decretar, ou não, a prisão preventiva, ou revogá-la. Diferencia-se, portanto, do art. 581, inciso V, do CPP, que só prevê Recurso em sentido estrito contra a decisão que indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogála. Em que pese tal previsão, acreditamos que, em favor do acusado, apresenta-se o habeas corpus como instrumento muito mais ágil para a tutela da liberdade de locomoção, devendo, por conseguinte, ser usado como substitutivo do recurso em sentido estrito.

CAPÍTULO VI

DA PRISÃO TEMPORÁRIA

1. ORIGEM A Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, que instituiu a prisão temporária, foi criada com o objetivo de assegurar a eficácia das investigações criminais quanto a alguns crimes graves. Outra preocupação era acabar com a denominada prisão para averiguações. A propósito, consta da própria Exposição de Motivos da referida Lei que “a prisão só pode ser executada depois da expedição do mandado judicial. Com isso, procura impedir que a representação policial se transforme em simples comunicação ao Poder Judiciário”. Como se vê, o principal objetivo da criação da prisão temporária foi o de pôr fim à famigerada prisão para averiguações, que consiste no arrebatamento de pessoas pelos órgãos de investigação para aferir a vinculação das mesmas a uma infração, ou para investigar a sua vida pregressa, independentemente de situação de flagrância ou de prévia autorização judicial. Essa prisão para averiguação é de todo ilegal, caracterizando manifesto abuso de autoridade. A prisão temporária, portanto, não se confunde com a prisão para averiguações. Como destaca Diaulas Costa Ribeiro, “a prisão temporária é modalidade de prisão para investigação, porque parte de um fato criminoso, delimitado no tempo e no espaço, para uma pessoa certa e determinada. Ao contrário, a prisão para averiguações desenha-se sob um ponto de vista absolutamente diferente, eis que por meio dela as autoridades prendem, aleatoriamente, pessoas, para depois descobrir crimes que não estavam sequer investigando ou para apurar crimes nos quais essas pessoas nem ao menos figuravam como suspeitas, caracterizando o que vulgarmente se conhece como ‘operação arrastão’, realizada em áreas de contingente criminoso e cujo único critério utilizado para limitar o direito de ir e vir é a simples presença nesses locais. Somente após a implementação de uma prisão, neste último sentido discorrido, é que as pessoas serão conduzidas a uma Delegacia e, daí então, se principiará por averiguar eventual envolvimento delas com alguma infração penal, o que é bem diferente de prender para investigar um crime já conhecido e depois de, razoavelmente, consolidada e definida a suspeição de alguém”.387 A Lei nº 7.960/89, que instituiu a prisão temporária, foi resultado da conversão da Medida Provisória nº 111, de 24 de novembro de 1989. Para parte da doutrina, isso macularia a lei com vício formal de inconstitucionalidade, qual seja, a iniciativa da matéria, eis que o Executivo, por meio de Medida Provisória, teria legislado sobre Processo Penal e Direito Penal, matérias que são da competência privativa da União (CF, art. 22, inciso I) e, portanto, deveriam ser tratadas pelo Congresso Nacional. Nessa linha, Alberto Silva Franco assevera que, em matéria de liberdades pessoais, a iniciativa de leis é do Poder Legislativo, não sendo admitido que o Poder Executivo por meio de Medida Provisória se

intrometa em área que a ele não é permitido.388 Tais argumentos não foram ignorados pelo Ministro Celso de Mello, quando deferiu a liminar postulada na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 162, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil questionando a validade da Medida Provisória nº 111/89. Segundo o Ministro, a proteção constitucional da liberdade tem, no princípio da reserva absoluta de lei – e de lei formal – um de seus instrumentos jurídicos mais importantes. A cláusula da reserva absoluta de Lei confere um inigualável grau de intensidade jurídica à tutela constitucional dispensada à liberdade individual, pois condiciona a legítima imposição de restrições ao status libertatis da pessoa à prévia edição de um ato legislativo em sentido formal. Perante a composição plena da Suprema Corte, todavia, tal tese acabou não prevalecendo, decidindo o Supremo, por maioria de votos (8 a 2), que a ADI resultou prejudicada em virtude da perda do objeto, por considerar que a Lei 7.960/1989 não foi originada da conversão da Medida Provisória 111/1989.389 Posteriormente, sobreveio a Emenda Constitucional nº 32/2001, a qual deu nova redação ao art. 62 da Constituição Federal, impedindo que fato análogo volte a ocorrer, na medida em que foi vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito penal, processual penal e processual civil (CF, art. 62, § 1º, inciso I, “b”).

2. CONCEITO DE PRISÃO TEMPORÁRIA Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente durante a fase preliminar de investigações, com prazo preestabelecido de duração, quando a privação da liberdade de locomoção do indivíduo for indispensável para a obtenção de elementos de informação quanto à autoria e materialidade das infrações penais mencionadas no art. 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/89, assim como em relação aos crimes hediondos e equiparados (Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 4º), viabilizando a instauração da persecutio criminis in judicio. Como espécie de medida cautelar, visa assegurar a eficácia das investigações – tutela-meio –, para, em momento posterior, fornecer elementos informativos capazes de justificar o oferecimento de uma denúncia, fornecendo justa causa para a instauração de um processo penal, e, enfim, garantir eventual sentença condenatória – tutela-fim.390

3. REQUISITOS De acordo com o art. 1º da Lei nº 7.960/89, caberá prisão temporária:

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°); b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);391 h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);392 i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de suas formas típicas; n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);393 o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986). Diverge a doutrina quanto aos requisitos para a decretação da prisão temporária. São 05 (cinco) as correntes sobre o tema: a) basta a presença de qualquer um dos incisos: tem fundamento em regra básica da hermenêutica, segundo a qual incisos não se comunicam com incisos, mas somente com o parágrafo ou com o caput;394 b) é necessária a presença cumulativa dos três incisos; c) além do preenchimento dos três incisos, é necessária a combinação com uma das hipóteses que autoriza a prisão preventiva; d) deve o inciso III estar sempre presente, seja combinado com o inciso I, seja combinado com o inciso II; e) sempre serão necessários os incisos I e III. A primeira corrente, segundo a qual basta a presença de qualquer um dos incisos do art. 1º, nos

conduz a uma interpretação absolutamente descontextualizada da Constituição Federal. Ora, fosse isso possível, onde estaria o fundamento cautelar da prisão temporária? Meras razões de autoria ou participação do indiciado em um dos crimes ali elencados autorizaria a privação cautelar da liberdade do indivíduo? O que dizer, então, quanto à possibilidade de se prender alguém simplesmente por não ter residência fixa? Interpretação nesse sentido atentaria contra o princípio da presunção de inocência, transformando a prisão temporária em inequívoca forma de execução antecipada da pena. Por outro lado, fossem os incisos considerados cumulativamente – segunda corrente –, a prisão temporária praticamente desapareceria do cenário processual. Com efeito, tornar-se-ia muito difícil identificar-se uma situação em que alguém cometesse um dos delitos previstos no inciso III, não possuísse residência fixa ou elementos necessários para esclarecer sua identidade, aliada à imprescindibilidade de sua segregação para as investigações.395 A terceira corrente é sustentada por Vicente Greco Filho. Após analisar os incisos I, II e III, assevera o autor que, aos requisitos cumulados da Lei nº 7.960/89 devem ser acrescidas as hipóteses que autorizam a prisão preventiva. Segundo ele, “essas hipóteses parecem ser puramente alternativas e destituídas de qualquer outro requisito. Todavia, assim não podem ser interpretadas. Apesar de instituírem uma presunção de necessidade da prisão, não teria cabimento a sua decretação se a situação demonstrasse cabalmente o contrário. É preciso, pois, combiná-las entre si e combiná-las com as hipóteses de prisão preventiva, ainda que em sentido inverso, somente para excluir a decretação”.396 De acordo com a quarta corrente (posição majoritária), com o objetivo de consertar a falta de técnica do legislador, somente é possível decretar a prisão temporária quando houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes listados no inciso III do art. 1º, associada à imprescindibilidade da segregação cautelar para a investigação policial ou à situação de ausência de residência certa ou identidade incontroversa.397 Tendo em conta tratar-se a prisão temporária de espécie de prisão cautelar, conjugam-se, assim, seus pressupostos: 1) fumus comissi delicti, previsto no inciso III; 2) periculum libertatis, previsto no inciso I ou no inciso II.398 Por fim, a quinta corrente sustenta que serão sempre necessários os incisos I e III, na medida em que o primeiro demonstra a necessidade da prisão (periculum libertatis) para o sucesso da investigação, sendo esta a razão primeira do instituto, e o terceiro demonstra o fumus comissi delicti. É essa, a nosso ver, a posição mais acertada, porquanto a combinação do inciso II com o inciso III não deve autorizar, por si só, a decretação da prisão temporária, na medida em que sempre será necessário se demonstrar a imprescindibilidade da adoção da medida para se assegurar a eficácia das investigações. É possível que

determinado agente não tenha residência fixa e que, mesmo assim, sua prisão temporária não seja necessária para o inquérito policial, pois este já se encontra concluído. Nesse caso, poder-se-ia até cogitar da possibilidade de decretação de sua prisão preventiva, seja para garantir a aplicação da lei penal, a ordem pública ou econômica, seja por conta da conveniência da instrução criminal, mas não de decretação da temporária.399

3.1. Da imprescindibilidade da prisão temporária para as investigações Acerca do primeiro requisito caracterizador do periculum libertatis (inciso I do art. 1º da Lei nº 7.960/89), é indispensável a existência de prévia investigação (não necessariamente de um inquérito policial), apresentando-se a privação cautelar da liberdade de locomoção do indivíduo como recurso indispensável para a colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade da conduta delituosa. Por meio de uma interpretação histórica, poder-se-ia chegar à conclusão de que o inquérito policial é peça indispensável para a decretação da prisão temporária. Explica-se: comparando-se o texto da medida provisória nº 111, de 24 de novembro de 1989, que deu origem à prisão temporária, com o texto definitivo da Lei nº 7.960/89, constata-se que o inciso I da medida provisória estabelecia que a prisão poderia ser decretada quando imprescindível para a ‘investigação criminal’, tendo o texto definitivo da lei, todavia, restringido sua decretação ‘às investigações do inquérito policial’. No entanto, sendo o inquérito policial peça dispensável ao oferecimento da peça acusatória, desde que a justa causa necessária à deflagração da ação penal esteja respaldada por outros elementos de convicção (CPP, art. 39, § 5º), não sendo a função investigatória uma atribuição exclusiva da Polícia Judiciária (CPP, art. 4º, parágrafo único), queremos crer que a existência de inquérito policial em andamento não é indispensável para a decretação da temporária. Há, sim, necessidade de que haja uma investigação preliminar em curso (v.g., comissão parlamentar de inquérito, procedimento investigatório criminal presidido pelo órgão do Ministério Público, etc.), que demande a prisão do investigado para melhor apuração do fato delituoso.400 Impõe-se, pois, uma interpretação extensiva do art. 1º, inciso I, da Lei nº 7.960/89, adequando-o à nova realidade investigatória.401 Deve a autoridade requerente demonstrar ao juiz o que faz ser considerado “imprescindível” o encarceramento do suspeito para elucidar o fato delituoso, como, por exemplo, a ocultação de provas, o aliciamento ou a ameaça às testemunhas, a impossibilidade de se proceder ao reconhecimento do acusado

por se encontrar em local incerto, etc.402 Ao decretar a prisão temporária, deve o juiz ter sempre em mente o princípio da proporcionalidade, notadamente em seu segundo subprincípio, qual seja, o da necessidade, devendo se questionar se não existe outra medida cautelar diversa da prisão menos gravosa. Em outras palavras, se uma busca e apreensão já se apresentar idônea a atingir o objetivo desejado, não se faz necessária uma prisão temporária; se a condução coercitiva do acusado para o reconhecimento pessoal já se apresentar apta a alcançar o fim almejado, não se afigura correto escolher medida mais gravosa consubstanciada na privação da liberdade de locomoção do acusado; se uma das medidas cautelares diversas da prisão do art. 319 do CPP já for suficiente para tutelar as investigações, como, por exemplo, a proibição de manter contato com pessoa determinada, ou a suspensão do exercício de função pública, deve o magistrado se abster de decretar a prisão temporária.403 Impõe-se, portanto, interpretar extensivamente o art. 282, § 6º, e o art. 310, II, ambos do CPP, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11, no sentido de que, quando as medidas cautelares diversas da prisão se revelarem adequadas ou suficientes para tutelar as investigações, a prisão temporária não poderá ser decretada. Prestando-se a prisão temporária a resguardar, tão somente, a integridade das investigações, forçoso é concluir que, uma vez recebida a denúncia, não mais subsiste o decreto de prisão temporária, devendo o denunciado ser colocado em liberdade, salvo se sua prisão preventiva for decretada. Prisão temporária, por conseguinte, somente na fase pré-processual.

3.2. Ausência de residência fixa e não fornecimento de elementos necessários ao esclarecimento da identidade do indiciado Não ter residência fixa tem sido entendido pela doutrina como sendo a ausência total de um endereço onde possa o indiciado ser localizado.404 De fato, alguém pode perambular sempre pelas mesmas ruas de uma cidade, em um estado de total miserabilidade, sem que isso importe em presunção de fuga. Daí ter concluído a Suprema Corte ser ilegal a decretação de prisão cautelar pelo simples fato de o agente não possuir residência fixa, decorrente de sua condição de morador de rua.405 Conquanto a lei se refira à figura do “indiciado”, como o inquérito policial não é elemento indispensável à decretação da prisão temporária, forçoso é concluir que o indiciamento também não é

requisito obrigatório para a decretação da medida cautelar. Na verdade, ao se referir ao “indiciado”, quis a lei demonstrar a necessidade da presença de uma ligação mínima de elementos de informação capazes de vincular alguém à prática de um fato delituoso. Para Tourinho Filho, no caso de não ser a prisão imprescindível às investigações e ter apenas a finalidade de esclarecer a identidade do suspeito, uma simples notificação de comparecimento ao distrito policial para a identificação dactiloscópica é o bastante e assim não tem justificativa prender alguém por 5 (cinco) dias.406 Com efeito, desde a vigência da Lei nº 10.054/00, ora revogada pela Lei nº 12.037/09, não mais se justificava a prisão temporária por 05 (cinco) dias tão somente para a obtenção de elementos necessários ao esclarecimento da identidade do indiciado. Isso porque, com o advento da Lei nº 10.054/00, uma das hipóteses que autorizava a identificação criminal se dava quando o indiciado ou acusado não comprovasse, em 48 (quarenta e oito) horas, sua identificação civil (Lei nº 10.054/00, art. 3º, inciso VI, revogado pela Lei nº 12.037/09). Ora, se a lei autorizava a identificação criminal nessa hipótese, não se justificava a adoção de meio mais gravoso (prisão temporária por 5 dias), em estrita observância ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo – subprincípio da necessidade. A nova lei de identificação criminal também permite a identificação criminal caso o indivíduo não se identifique civilmente (Lei nº 12.037/09, art. 1º c/c art. 2º). A custódia cautelar sob o argumento de que se destina a conhecer a identidade do indiciado só pode ser aceitável, portanto, no caso de fracasso das diligências policiais que devem ocorrer previamente e, mesmo assim, o tempo limite de cárcere temporário deve ser o estritamente necessário para submeter o indivíduo à identificação criminal, sem que seja necessário cumprir todo o prazo previsto na lei.

3.3. Fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes listados no inciso III do art. 1º da Lei nº 7.960/89 e no art. 2º, § 4º, da Lei nº 8.072/90 Prisão temporária decretada em relação a crime que não esteja previsto no rol do inciso III do art. 1º da Lei nº 7.960/89, bem como no tocante a crimes hediondos e equiparados (art. 2º, § 4º, da Lei nº 8.072/90), é completamente ilegal, devendo ser objeto de relaxamento. Assim, será ilegal, por exemplo, a prisão temporária por homicídio culposo, estelionato, apropriação indébita, etc. Antes de verificarmos o rol taxativo de delitos que admitem a prisão temporária, convém analisarmos o significado da expressão fundadas razões, pressuposto inafastável para a segregação temporária.

Para Nucci, embora fossem elementos desejáveis, a prova da materialidade e indícios suficientes de autoria não são indispensáveis para a decretação da prisão temporária. Segundo o autor, a prisão temporária substitui, “para melhor, a antiga prisão para averiguação, pois há controle judicial da sua realização e das diligências policiais. No entanto, nem sempre é possível aguardar a formação da materialidade (prova da existência da infração penal) e a colheita de indícios suficientes de autoria para que se decrete a temporária. Ela é medida urgente, lastreada na conveniência da investigação policial, justamente para, prendendo legalmente um suspeito, conseguir formar, com rapidez, o conjunto probatório referente tanto à materialidade quanto à autoria. Aliás, se fossem exigíveis esses dois requisitos (materialidade e indícios suficientes de autoria), não haveria necessidade da temporária. O delegado representaria pela preventiva, o juiz a decretaria e o promotor já ofereceria denúncia. A prisão temporária tem a função de propiciar a colheita de provas, quando, em crimes graves, não há como atingi-las sem a detenção cautelar do suspeito”.407 Com a devida vênia, não podemos concordar com tal posição. A uma porque a prisão temporária não pode ser decretada em virtude da conveniência da investigação policial para prender um suspeito. Deve sim ser decretada quando a privação cautelar da liberdade de locomoção do investigado figurar como medida indispensável para o bom êxito das investigações. Como pondera com propriedade Luís Geraldo Sant’Ana Lanfredi, a prisão temporária “não deve ser utilizada como instrumento para facilitar o trabalho acometido à polícia, se não para viabilizar, imprescindivelmente, o prosseguimento das investigações criminais, no sentido (e abrindo o caminho) da aquisição de provas, que não têm como serem alcançadas estando o indiciado em liberdade, e desde que sejam indispensáveis para a formalização da denúncia”.408 De mais a mais, da própria expressão utilizada pelo legislador no art. 1º, III, da Lei nº 7.960/89 – de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal – depreende-se a necessidade de elementos indiciários de autoria ou de participação nos crimes ali enumerados. Em sede de restrição de liberdade pessoal, as fundadas razões de que trata a Lei 7.960/1989, e que bastam para justificar o decreto de prisão temporária, têm que ser algo muito mais coeso e convincente que uma simples suspeita. As fundadas razões têm que estar acompanhadas por dados objetivos que apontem para a conclusão de que o suspeito ou indiciado possa ser autor ou partícipe em um dos crimes ali enumerados e em razão do que é requerida a sua prisão temporária, sendo ilegal e repudiável uma captura destinada a fazer nascer referidos indicativos.409 Em outras palavras, quando da decretação da prisão temporária, deve o juiz concluir, em virtude dos elementos probatórios existentes – essa análise deve ser compatível com o momento em que se requer a

prisão temporária, qual seja, logo na fase inicial das investigações – de que é elevada a probabilidade da superveniência de uma denúncia, desenhando-se igualmente viável a pretensão acusatória do órgão ministerial, sendo a constrição cautelar da liberdade de locomoção do agente imprescindível para a eficácia das investigações. Nesse sentido, a 5ª Turma do STJ já concluiu que “a determinação da prisão temporária deve ser fundada em fatos concretos que indiquem a sua real necessidade, atendendo-se os termos descritos na lei. Evidenciada a presença de indícios de autoria dos pacientes no delito de atentado violento ao pudor, praticado, em tese, contra três crianças, para o qual é permitida a decretação da custódia provisória, bem como o fato de o paciente se encontrar em lugar incerto e não sabido, necessária se torna a decretação da prisão temporária, tendo em vista a dificuldade de investigação e conclusão do inquérito quando ausente o indiciado”.410 Superada a análise da expressão fundadas razões, passemos à análise do rol dos crimes que comportam prisão temporária. São eles (consumados ou tentados), de acordo com o inciso III do art. 1º da Lei nº 7.960/89: a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°): atente-se para o fato de que o homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º, I, II, III, IV, V, VI e VII) – aí incluído o feminicídio

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e o homicídio

funcional412 –, e o homicídio simples, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, são considerados hediondos (Lei nº 8.072/90, art. 1º, I, com redação determinada pela Lei nº 13.104/15), daí por que, em relação a tais delitos, a prisão temporária poderá ser decretada pelo prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade; b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°): por força da Lei nº 11.923/09, foi acrescido o § 3º ao art. 158 do Código Penal, para tipificar o denominado sequestro relâmpago . Apesar da tipificação dessa nova modalidade delituosa pela Lei nº 11.923/09, a Lei dos crimes hediondos (Lei nº 8.072/90) e a Lei da prisão temporária (Lei nº 7.960/89) foram alteradas a fim de se nelas fazer inserir o referido crime, do que deriva a impossibilidade de decretação da prisão temporária em relação a tal delito, ainda que qualificado pelo resultado morte. A nosso ver, diversamente do que ocorreu em relação ao novel crime de estupro de vulnerável, que foi expressamente incluído no rol dos crimes hediondos (Lei nº 8.072/90, art. 1º, VI) houve evidente desídia por parte do legislador no tocante ao crime do art. 158, § 3º, qualificado pelo resultado morte. Essa desídia não permite considerar o sequestro relâmpago qualificado

pelo resultado morte como crime hediondo, nem tampouco como delito que admita a prisão temporária, sob pena de se fazer evidente analogia in malam partem, violando-se, por consequência, o princípio da legalidade.413 e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único): o art. 223, caput, e parágrafo único, do Código Penal, foram revogados pela Lei nº 12.015/09. Quanto à nova figura delituosa do estupro de vulnerável, prevista no art. 217-A do CP, certo é que o legislador não teve o cuidado de fazer inserir o referido delito no rol do art. 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/89. Não obstante, a partir do momento em que a Lei nº 12.015/09 inseriu o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A) no rol dos crimes hediondos (Lei nº 8.072/90, art. 1º, inciso VI), admitir-se-á a prisão temporária com fundamento no art. 2º, § 4º, da Lei nº 8.072/90; g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único): o art. 214 do Código Penal foi revogado pela Lei nº 12.015/09. Isso, no entanto, não significa dizer que teria havido abolitio criminis, já que houve continuidade normativo-típica. Referida conduta delituosa, consubstanciada no constrangimento de alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal, simplesmente migrou do revogado art. 214 para o atual art. 213 do CP; h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único): o crime de rapto (art. 219) foi eliminado do Código Penal pela Lei nº 11.106/05. No entanto, não se pode falar em abolitio criminis, pois não houve descriminalização total da conduta (princípio da continuidade normativo-típica), na medida em que o art. 148, § 1º, V, do Código Penal, acabou absorvendo a figura típica do antigo art. 219. Assim, como o crime de sequestro ou cárcere privado (art. 1º, inciso III, alínea “b”) comporta prisão temporária, esta ainda pode ser decretada em relação a tal delito;414 i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (antiga redação do art. 288): com o advento da Lei nº 12.850/13, o antigo crime de quadrilha ou bando foi substituído pelo delito de associação criminosa, cuja tipificação demanda apenas a presença de 3 (três) pessoas. Surge, então, o questionamento: a prisão temporária

continua sendo cabível em relação a tal delito? Por mais que o legislador não tenha tido o cuidado de proceder à alteração da Lei da Prisão Temporária, se a tipificação do crime de quadrilha ou bando demandava a associação estável e permanente de pelo menos 4 (quatro) pessoas, não se pode negar que tal conduta continua sendo tratada como tipo penal incriminador pelo art. 288, caput, do CP, que, doravante, exige apenas a presença de 3 (três) pessoas. Em termos bem simples, toda quadrilha ou bando composta por 4 (quatro) pessoas já caracterizava uma associação criminosa. Por consequência, por força do princípio da continuidade normativo-típica, o art. 1º, III, “l”, da Lei nº 7.960/89, continua válido. Todavia, onde se lê “quadrilha ou bando”, deverá se ler, a partir da vigência da Lei nº 12.850/13, “associação criminosa”. Noutro giro, por força da Lei nº 12.720/12, com vigência em 28 de setembro de 2012, foi acrescido ao Código Penal o art. 288-A, que passou a tipificar o crime de constituição de milícia privada. Apesar da tipificação dessa nova modalidade delituosa, a Lei dos crimes hediondos e a Lei da prisão temporária não foram alteradas a fim de se nelas fazer inserir o referido crime. Destarte, por mais absurdo que possa parecer a possibilidade de decretação da prisão temporária apenas em relação ao crime menos grave – associação criminosa –, parece-nos inviável a decretação da prisão temporária em relação à constituição de milícia privada, sob pena de evidente violação ao princípio da legalidade; m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de suas formas típicas; n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);415 o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986). Doutrina e jurisprudência consideram que o rol de delitos que autorizam a decretação da prisão temporária é taxativo, caracterizando o fumus comissi delicti. Assim, a prisão temporária só pode ser decretada em relação aos crimes enumerados no inciso III do art. 1º da Lei nº 7.960/89.416 Ocorre que, após a vigência da Lei nº 7.960/89, entrou em vigor a lei dos crimes hediondos (Lei nº 8.072/90), que, em seu art. 2º, § 3º (posterior § 4º renumerado pela Lei nº 11.464/07), passou a dispor que a prisão temporária, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. Portanto, a partir da Lei nº 8.072/90, a prisão temporária passou a ser cabível não só em relação aos crimes previstos no inciso III do art. 1º da Lei nº 7.960/89, como também em relação aos crimes previstos no caput do art. 2º da Lei nº 8.072/90, quais sejam, os crimes hediondos e equiparados (tortura, tráfico de drogas e terrorismo).

Da leitura e comparação entre as Leis nº 7.960/89 e 8.072/90, constata-se: a) a prisão temporária não é admissível em contravenções penais, nem tampouco em crimes culposos; b) a Lei nº 8.072/90 menciona no art. 2º, caput, os crimes hediondos (consumados ou tentados), a prática de tortura e o terrorismo,417 não constantes do rol do art. 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/89; c) a Lei nº 8.072/90 refere-se ao tráfico ilícito de entorpecentes de forma ampla (art. 2º, caput), enquanto que a Lei nº 7.960/89 (art. 1º, III, “n”) menciona expressamente somente o tráfico de drogas previsto no art. 12 da Lei nº 6.368/76. Indaga-se, então, se seria cabível prisão temporária no crime de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º)? À primeira vista, pode-se pensar que não, eis que referido delito não consta do rol taxativo do art. 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/89. No entanto, como o crime do art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º, do CP, passou a ser etiquetado como hediondo em virtude da entrada em vigor da Lei nº 12.978 em 22 de maio de 2014 – Lei nº 8.072/90, art. 1º, VIII –, não há como negar que, doravante, a prisão temporária também passa a ser cabível em relação a tal delito. De se lembrar que, por força da Lei n. 13.142, com vigência em 07 de julho de 2015, o crime de lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (CP, art. 129, §2º) e o delito de lesão corporal seguida de morte (CP, art. 129, §3º) também passaram a ser considerados hediondos, desde que praticados contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até o terceiro grau, em razão dessa condição (Lei n. 8.072/90, art. 1º, I-A, incluído pela Lei n. 13.142/15). Logo, também se admite a decretação da prisão temporária em relação a tal delito. Outro ponto a ser analisado diz respeito à possibilidade de decretação da prisão temporária no crime de tráfico de drogas. Isso porque, embora referida na Constituição (art. 5º, inciso XLIII), na Lei dos Crimes Hediondos (art. 2º, caput, da Lei nº 8.072/90), a expressão tráfico ilícito de entorpecentes não consta expressamente da Lei nº 11.343/06, na medida em que a nova lei de drogas, assim como a anterior (Lei nº 6.368/76), não traz um crime cujo nomen iuris seja “tráfico de drogas”. De modo a se determinar qual crime é o de tráfico de drogas, pode-se utilizar como subsídio a interpretação dada pela jurisprudência na aplicação da Lei nº 8.072/90, que, na vigência da Lei nº 6.368/76, sempre entendeu que o tráfico abrangeria as condutas dos artigos 12 e 13. A conduta de associação para o tráfico, então constante do art. 14 da Lei nº 6.368/76, não era crime equiparado a

hediondo.418 Na nova lei de drogas (Lei nº 11.343/06), portanto, encontra-se o crime de tráfico de drogas previsto nos artigos 33, caput, e § 1º, e 34, excluído desse conceito o art. 35, que traz a figura da associação para fins de tráfico. Insere-se também no conceito de tráfico de drogas, para fins de decretação da prisão temporária, o delito de financiamento ao tráfico, previsto no art. 36 da Lei nº 11.343/06. Antes da Lei nº 11.343/06, aquele que financiasse o tráfico de drogas ou de maquinários responderia pelo mesmo crime que o traficante, em concurso de agentes (CP, art. 29, caput). Com a intenção de punir mais severamente aquele que financia o tráfico, a nova lei de drogas insere as condutas em tipos distintos, trazendo, assim, mais uma exceção pluralista à teoria monista.419 Portanto, apesar de o financiamento estar inserido em dispositivo diverso, somos levados a crer que tal figura também se equipara ao “tráfico de drogas”, sob pena de patente violação ao princípio da proporcionalidade. Dito de outra maneira: a lei não pode levar a interpretações absurdas – se o delito previsto no art. 33 comporta prisão temporária, é inegável que tal atributo também se estende ao delito mais grave, financiamento ao tráfico, sobretudo se levarmos em consideração que, neste, o móvel do agente é a obtenção de bens, direitos e valores com a prática do tráfico de drogas por terceiro. Também se admite prisão temporária em relação ao tipo penal previsto no art. 37 da Lei nº 11.343/06 (“Colaborar, como informante, com grupo, organização, ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34 desta Lei”). Ora, esse informante, que colabora com grupo destinado ao tráfico de drogas, concorre inegavelmente para a prática do tráfico de drogas, dificultando sobremaneira as investigações, razão pela qual sua prisão temporária apresenta-se como medida indispensável para o bom êxito da fase investigatória. Todo esse raciocínio acaba sendo corroborado a partir da leitura do art. 44, caput, da Lei de drogas, que, à semelhança das restrições previstas na Lei nº 8.072/90 para os crimes hediondos e equiparados, estabelece uma série de restrições aos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei 11.343/06, a significar, portanto, que tais delitos seriam equiparados a hediondos, ou seja, ao tráfico de drogas (CF, art. 5º, XLIII). Em outras palavras, se a tais delitos foi estabelecida uma série de restrições, algumas delas próprias dos crimes hediondos e equiparados, somos levados a acreditar que, à exceção do art. 35 (associação para fins de tráfico), que jamais foi considerado equiparado a hediondo na vigência da Lei anterior (art. 14 da Lei nº 6.368/76), os delitos citados no art. 44, caput, da Lei nº

11.343/06 (art. 33, caput, e § 1º, art. 34, art. 36 e art. 37) são tidos como “tráfico de drogas” para fins de decretação da prisão temporária.420

4. DO PROCEDIMENTO A prisão temporária será decretada pelo juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. Da leitura do art. 2º, caput, da Lei nº 7.960/89, depreendese que a prisão temporária não pode ser decretada de ofício pelo juiz. Preserva-se, assim, o sistema acusatório e o princípio da imparcialidade do juiz. Quando houver representação da autoridade policial, deve o Ministério Público ser obrigatoriamente ouvido, a fim de que se manifeste quanto à presença dos pressupostos indispensáveis à privação cautelar da liberdade – fumus comissi delicti (inciso III do art. 1º) e periculum libertatis (inciso I ou II do art. 1º). Na hipótese de uma prisão temporária ser decretada de ofício, ou diante de mera representação policial, sem a obrigatória e prévia manifestação do Ministério Público, ter-se-á manifesto constrangimento ilegal, haja vista ser o Parquet o titular da ação penal pública, sendo ilógica e arbitrária a adoção da medida cautelar sem que o dominus litis manifeste-se favoravelmente à adoção da medida. Com efeito, basta imaginarmos o quanto inconveniente seria a decretação de uma prisão temporária sem a aquiescência do órgão ministerial, caso o Ministério Público deliberasse posteriormente pelo não oferecimento de denúncia. A representação da autoridade policial ou o requerimento do Ministério Público precisam estar instruídos com indicativos suficientes de autoria ou participação delituosa (fumus comissi delicti), além da necessária comprovação do periculum libertatis, consubstanciado na indispensabilidade da segregação cautelar para assegurar a efetividade da investigação preliminar. A Lei nº 7.960/89 não atribui legitimidade ao querelante para requerer a prisão temporária. Neste ponto, difere da prisão preventiva, que confere legitimidade ao querelante e ao assistente (CPP, art. 311, caput). Na verdade, diante das alterações trazidas pela Lei nº 12.015/09, não mais constam do rol do inciso III do art. 1º da Lei nº 7.960/89 e do art. 2º, § 4º, da Lei nº 8.072/90, quaisquer delitos sujeitos à ação penal de iniciativa privada. Doravante, portanto, pode-se afirmar que a prisão temporária não mais pode ser decretada em relação a crimes de ação penal privada. Se o pedido de prisão temporária formulado pelo Ministério Público for indeferido pelo juiz, o recurso cabível será o Recurso em Sentido Estrito (CPP, art. 581, inciso V). É bem verdade que o dispositivo em questão refere-se à decisão que indeferir o requerimento de prisão preventiva. No

entanto, in casu, afigura-se possível interpretação extensiva para também abranger a decisão que indefere o requerimento de temporária, sobretudo se lembrarmos que, quando da entrada em vigor do Código de Processo Penal (1º de janeiro de 1942), somente existiam as prisões em flagrante, preventiva, decorrente de pronúncia e de sentença condenatória recorrível. Pragmaticamente, no entanto, diante do indeferimento do requerimento de prisão temporária formulado pel o Parquet, acreditamos ser bem mais útil e eficaz que o Parquet obtenha novos elementos de informação quanto à autoria e materialidade, formulando novo pedido ao magistrado. De fato, optando o Ministério Público pela interposição de um recurso em sentido estrito, a demora no julgamento do recurso traria prejuízo irreparável às investigações, esvaziando por completo a utilidade da medida cautelar caso fosse decretada posteriormente pelo juízo ad quem. Diante do princípio da obrigatoriedade de fundamentação da prisão pela autoridade judiciária competente (CF, art. 5º, LXI, c/c art. 93, IX), a decisão que decreta a prisão temporária deve ser fundamentada, sob pena de nulidade. Daí dispor o art. 2º, § 2º, da Lei nº 7.960/89, que o despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do requerimento. Não se permite ao magistrado, nessa decisão (veja-se que a Lei nº 7.960/89 impropriamente refere-se a essa decisão como mero “despacho” em seu art. 2º, § 2º), limitar-se a repetir os termos da lei, no sentido de que “a prisão do indiciado é imprescindível à investigação do inquérito policial”. Como já se manifestou o STJ, “é válido o decreto de prisão temporária que se encontra devidamente fundamentado, ainda que de forma sucinta, demonstrando a necessidade da custódia para as investigações do inquérito policial e em consonância com os indícios de participação do paciente em fato típico e antijurídico previsto na Lei nº 7.960/89”.421 Por se tratar de medida cautelar urgente e imprescindível para as investigações, o art. 5º da Lei nº 7.960/89 prevê que, em todas as comarcas e seções judiciárias, haverá um plantão permanente de 24 (vinte e quatro) horas do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de prisão temporária. Além disso, segundo o art. 2º, § 3º, da Lei nº 7.960/89, o Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito. Caso a prisão temporária seja decretada por magistrado durante o plantão judicial, este não estará

prevento para a futura ação penal. Agora, se a prisão temporária for decretada fora das situações de plantão, esse magistrado estará prevento.422

5. PRAZO Diversamente da prisão preventiva, que não possui prazo predefinido, o prazo de duração da prisão temporária é de, no máximo, 5 (cinco) dias, prorrogável uma única vez por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade. De acordo com o art. 2º, § 4º, da Lei nº 8.072/90, esse prazo é de, no máximo, 30 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade, no caso de crimes hediondos, tortura, tráfico de drogas e terrorismo. Essa prorrogação do prazo da prisão temporária não é automática, devendo sua imprescindibilidade ser comprovada com base em elementos colhidos enquanto o acusado estava preso. Na verdade, apenas diligências novas, diversas daquelas inicialmente pensadas pela autoridade policial, podem efetivamente autorizar a prorrogação do prazo da prisão temporária.423 O prazo da custódia temporária só começa a fluir a partir da efetiva prisão do acusado. Ademais, sua contagem deve ser feita à luz do art. 10 do Código Penal, incluindo-se no cômputo do prazo o dia do começo. Assim, se o agente foi preso no dia 05 (independentemente do horário – às 08 horas ou às 23h e 59min.), deverá ser colocado em liberdade à 00h00min hora do dia 10. Como dito antes, o prazo de duração da prisão temporária não começa a fluir a partir do instante em que o juiz a decreta, mas apenas após a captura da pessoa contra quem foi emitida a ordem. Trata-se de prazo limite, ou seja, nada impede que o juiz decrete a prisão temporária por um período menor que o previsto em lei. Ora, quem pode o mais pode o menos. Se o juiz entende que 15 (quinze) dias de prisão temporária são suficientes para auxiliar nas investigações de um crime hediondo, por que seria obrigado a manter o réu preso por mais tempo? Pode-se decretar a temporária por 10 (dez) dias e prorrogá-la por mais 5 (cinco), assim como se afigura viável decretá-la por 5 (cinco) dias, prorrogandoa por mais 15 (quinze), em caso de extrema e comprovada necessidade. Se a prisão temporária tiver sido decretada pelo prazo de 30 (trinta) dias, concluindo a autoridade policial, posteriormente, que não há mais necessidade de se manter o indivíduo preso, deve representar à autoridade judiciária competente solicitando a revogação da prisão temporária. Somente o juiz poderá revogar a prisão temporária, jamais a própria autoridade policial.424 Decorrido o prazo da prisão temporária, o preso deverá ser colocado imediatamente em liberdade,

sem necessidade de expedição de alvará de soltura, salvo se houver prorrogação da temporária ou se tiver sido decretada sua prisão preventiva. Relembre-se que a prisão temporária não pode ser decretada ou mantida após o recebimento da peça acusatória. Portanto, após o decurso do prazo da temporária, deve o inquérito ser remetido à Justiça, oferecendo o Ministério Público a denúncia, ao mesmo tempo em que requer a decretação da prisão preventiva, se acaso necessária.425 Aliás, de acordo com o art. 4º, alínea “i”, da Lei nº 4.898/65, acrescentado pela Lei nº 7.960/89, constitui abuso de autoridade prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.426 Outro ponto que merece destaque diz respeito à possibilidade ou não de contagem do prazo da prisão temporária para o cômputo do termo de encerramento da instrução criminal. Como foi visto ao tratarmos da duração da prisão preventiva e excesso de prazo na formação da culpa, pensamos que o prazo da prisão temporária deve ser levado em consideração para o cômputo do lapso temporal para o encerramento do processo.

6. DIREITOS E GARANTIAS DO PRESO TEMPORÁRIO Além dos direitos e garantias constitucionais atinentes a toda e qualquer prisão cautelar, tópico abordado anteriormente, dispõe o art. 3º, caput, da Lei nº 7.960/89, que os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos. A realização de exame de corpo de delito também é medida prevista na Lei nº 7.960/89 (art. 2º, § 3º). Trata-se de medida de salutar importância, pois serve para o resguardo do preso e da própria autoridade responsável pela prisão. Tal exame deve ser feito tanto no momento inicial da prisão quanto do seu término, de modo a se afastar eventual arguição de maus-tratos, tortura ou sevícias físicas sofridas durante o período de encarceramento.

CAPÍTULO VII

DAS PRISÕES DECORRENTES DE PRONÚNCIA E DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL 1. ANÁLISE HISTÓRICA DAS PRISÕES DECORRENTES DE PRONÚNCIA E DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL

A prisão como efeito automático da pronúncia ou de sentença condenatória recorrível encontra-se revogada pelas leis que alteraram o procedimento do júri (Lei nº 11.689/08) e o procedimento comum (Lei nº 11.719/08), respectivamente. A Lei nº 12.403/11, ao conferir nova redação ao art. 283, caput, do CPP, também reforçou esse entendimento. Não obstante, por razões históricas, é de extrema importância sua análise, sobretudo se considerarmos que, até bem pouco tempo, tínhamos como entendimento jurisprudencial predominante o de que as prisões decorrentes de pronúncia e de sentença condenatória recorrível eram espécies autônomas de prisão cautelar. Quando o Código de Processo Penal entrou em vigor, inspirado que foi no modelo fascista italiano, o art. 594 possuía a seguinte redação: “O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se condenado por crime de que se livre solto”. O art. 393, inciso I, por sua vez, dizia: “São efeitos da sentença condenatória recorrível: I – ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança”. Por outro lado, dispunha o art. 669, inciso I, do CPP (revogado pelo art. 105 da Lei de Execução Penal): “Só depois de passar em julgado, será exequível a sentença, salvo: I – quando condenatória, para o efeito de sujeitar o réu à prisão, ainda no caso de crime afiançável, enquanto não for prestada fiança”. Como se vê, a prisão do condenado era concebida como efeito automático da sentença condenatória recorrível, estando o efeito suspensivo da apelação limitado às hipóteses de fiança e àquelas em que o réu se livrava solto. Em 03 de novembro de 1967, por meio da Lei nº 5.349, o Código de Processo Penal sofreu uma importante alteração. Com a referida lei, foi eliminada do nosso ordenamento jurídico a prisão cautelar obrigatória, anteriormente prevista no art. 312 do CPP, 427 a qual era complementada, por sua vez, pelo dispositivo do art. 596,428 o qual impedia que o acusado fosse posto em liberdade mesmo após sentença absolutória de primeiro grau nos processos por crime a que a lei cominasse pena de reclusão por tempo igual ou superior a 8 (oito) anos. Essa previsão de que a apelação de sentença absolutória impedia que o réu fosse posto em liberdade nos processos por crime a que a lei cominasse pena de reclusão por tempo igual ou superior a 8 (oito) anos nos remete ao mais famoso caso de erro judiciário no Brasil: o “Caso dos Irmãos Naves”. Como aponta Machado Cruz,429 após serem absolvidos pelo Tribunal do Júri em Araguari/MG, em face da acusação de homicídio de um comerciante que anos depois fora encontrado vivo, os irmãos Sebastião e Joaquim Naves, que permaneceram presos desde o início das investigações e mesmo após a absolvição de primeiro grau, acabaram sendo condenados pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais – não havia, à época, a soberania dos veredictos –, tendo ambos cumprido, por mais de 8 anos, a pena privativa de

liberdade que lhes fora imposta em grau de recurso (inicialmente a 25 anos e 6 meses de reclusão, depois reduzida a 16). Joaquim Naves morreu logo após obter a condicional; Sebastião, somente em 1960, após 23 anos de suplícios e humilhações, obteve o direito a uma indenização para si e para os herdeiros do irmão. Já em 22 de novembro de 1973, a Lei nº 5.941 (também denominada de Lei Fleury)430 altera o art. 594 do CPP, que passa a ter a seguinte redação: “O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto”. A Lei nº 5.941/73 alterou o art. 408 do CPP, possibilitando que o juiz sumariante, no momento da pronúncia, deixasse de decretar a prisão, ou a revogasse, se o acusado fosse primário e portador de bons antecedentes. Ademais, também modificou o caput do art. 596, que passou a ter a seguinte redação: “A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade.” Com a alteração em questão, a apelação contra sentença condenatória passa a ser dotada de efeito suspensivo nos casos de fiança, direito de livrar-se solto e também na hipótese de o condenado ser primário e de bons antecedentes. Fora dessas hipóteses, pelo sistema originário do Código de Processo Penal, a prisão era automática, ou seja, imposta por força de uma presunção firmada pelo legislador, não sendo necessária fundamentação específica a justificá-la. A regra, portanto, que era da prisão processual obrigatória quando o acusado fosse pronunciado ou condenado, deu lugar a outra diametralmente oposta, que privilegiava o direito de permanecer em liberdade mesmo diante de pronúncia ou de sentença condenatória recorrível, salvo nas hipóteses em que o acusado não tivesse bons antecedentes ou não fosse primário.431 Em síntese, portanto, a prisão decorrente de pronúncia vinha prevista no art. 408, §§ 1º e 2º, do CPP, que estabelecia como efeito automático da decisão de pronúncia a prisão do acusado, salvo se primário e portador de bons antecedentes. Em complemento ao dispositivo citado, o art. 585, caput, do CPP, prevê que “o réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso, salvo se prestar fiança, nos casos em que a lei a admitir”. Por sua vez, o revogado art. 393, inciso I, do CPP, estabelecia a prisão como efeito automático da sentença penal condenatória recorrível. O revogado art. 594, caput, do CPP, de seu turno, exigia o recolhimento do acusado à prisão para poder apelar da sentença condenatória, salvo se fosse primário e portador de bons antecedentes. Em harmonia com os preceitos anteriores, o art. 597 não dá à apelação

força para suspender o efeito da sentença condenatória prevista no art. 393, inciso I, ao passo que o revogado art. 595 declarava deserta a apelação quando o réu condenado fugisse depois de haver interposto o recurso. Na mesma linha do Código de Processo Penal, a legislação especial também dispunha sobre a prisão como efeito automático da sentença condenatória recorrível: 1) Lei nº 7.492/86 (Art. 31, caput): nos crimes contra o sistema financeiro nacional previstos na referida lei e punidos com pena de reclusão, o réu não poderá prestar fiança, nem apelar antes de ser recolhido à prisão, ainda que primário e de bons antecedentes, se estiver configurada situação que autoriza a prisão preventiva; 2) Lei nº 8.038/90 (art. 27, § 2º): os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo – ao tratarmos do princípio da presunção de inocência, foi dito que, ao apreciar o HC 84.078, decidiu o Supremo Tribunal Federal que ofende o princípio da presunção de não culpabilidade a execução provisória de pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, cuja decretação está condicionada à presença do suporte fático e normativo constante dos arts. 312 e 313 do CPP. De se notar que o art. 1072, IV, do novo CPC revogou os arts. 13 a 18, 26 a 29 e 38 da Lei nº 8.038/90. De todo modo, consoante disposto nos arts. 995 e 1029, § 5º, do novo CPC, o recurso extraordinário e o recurso especial continuam desprovidos de efeito suspensivo, pelo menos em regra; 3) Lei nº 8.072/90 (art. 2º, § 2º – com a alteração dada pela Lei nº 11.464/07, o § 2º do art. 2º foi renumerado, estando hoje no § 3º do art. 2º): em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade; 4) revogada Lei nº 9.034/95 (art. 9º): o réu não poderá apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta Lei; 5) Lei nº 9.613/98: em sua redação original, o art. 3º da Lei de Lavagem de Capitais dispunha que, em caso de sentença condenatória, o juiz decidiria fundamentadamente se o réu poderia apelar em liberdade. Ocorre que este dispositivo foi revogado pela Lei nº 12.683/12; 6) Lei nº 11.343/06 (art. 59, caput): nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.

O ponto nevrálgico relativo a essas ‘espécies de prisão cautelar’ diz respeito a sua (in) compatibilidade com o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII). Ao longo dos anos, os Tribunais Superiores sempre se manifestaram favoravelmente à constitucionalidade da prisão decorrente de pronúncia e de sentença condenatória recorrível. Procuravam justificá-las sob o argumento de que contemplariam hipótese de prisão cautelar fundada no fato de que, se o réu não é primário, não possui bons antecedentes, e foi condenado (ou pronunciado), deverá fugir, afigurando-se imprescindível a prisão de modo a assegurar a aplicação da lei penal. Entendia-se, assim, que o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade não impedia que se iniciasse a execução provisória antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, desde que a apelação não tivesse efeito suspensivo. Acerca do assunto, o Superior Tribunal de Justiça chegou a editar a Súmula nº 09: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”.432 Em que pese o entendimento pretoriano, a doutrina sempre se posicionou em sentido diverso, visualizando nessa espécie de prisão verdadeira execução provisória da pena, com evidente violação ao princípio da presunção de não culpabilidade. A uma, por não trazer em si as características de uma medida cautelar: acessoriedade, preventividade, instrumentalidade hipotética e provisoriedade. De fato, apesar de o fumus comissi delicti ser evidente quando da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível, o fato de o acusado não ser primário ou não possuir bons antecedentes, por si só, nada diz acerca da cautelaridade da medida. Da mesma forma que a prisão preventiva pode ser necessária em relação a acusado primário e de bons antecedentes, v.g., porque está ameaçando testemunhas ou dando indicativos concretos de que pretende fugir, é possível que a prisão preventiva de um acusado reincidente e de maus antecedentes seja desnecessária, porquanto sua liberdade não esteja colocando em risco a eficácia do processo.433 A duas, por firmar uma indevida presunção de que o acusado, por não ser primário e portador de bons antecedentes, irá fugir, sendo sua prisão necessária para assegurar a aplicação da lei penal. Ou, o que é pior, na probabilidade de condenação, antecipando-se, assim, a execução de sua pena, o que importaria em flagrante violação ao princípio da presunção de inocência. Com efeito, se o acusado permaneceu solto ao longo de toda a primeira fase do procedimento do júri, ou até a sentença condenatória recorrível, mesmo não sendo primário e com bons antecedentes, isso se deve ao fato de o juiz não ter visualizado nenhum motivo que autorizasse sua prisão preventiva. Poderia, então, a prisão ser determinada como efeito automático da pronúncia ou da sentença condenatória

recorrível? Evidentemente que não, porque, se assim o fizesse, estaria o magistrado impondo uma prisão provisória como efeito automático de decisão não definitiva, o que somente seria possível após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Em se tratando de prisões provisórias, não se admite a privação cautelar como efeito automático da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível, sob pena de se admitir uma hipótese de prisão provisória desprovida de qualquer necessidade cautelar referida a alguma circunstância fática concreta e devidamente demonstrada, diversa do poder de punir ou do fato delitivo em si mesmos. Afinal, não se admite uma ordem legislativa que abstrata e antecipadamente subtraia da apreciação do Poder Judiciário a análise da necessidade da segregação cautelar diante dos elementos do caso concreto (vedação à prisão ex lege – inciso LXI do art. 5º da CF). Admitir essa necessidade abstrata (firmada pelo legislador) significa conceber prisão obrigatória, eis que o juiz não poderá questionar os critérios legais, nem terá necessidade de fundamentar a decretação da prisão, o que importa em evidente retrocesso, eis que tal espécie de prisão foi abolida do ordenamento pátrio em 1967 pela Lei nº 5.349. É bem verdade que, na fundamentação constante da sentença condenatória, o juiz, ao acolher a pretensão punitiva estatal deduzida em juízo, procura demonstrar o fumus comissi delicti – nesse momento, aliás, o juiz vai muito além da mera probabilidade, eis que, para um decreto condenatório, fazse necessário um juízo de certeza. Isso, no entanto, não basta para privar o acusado de sua liberdade de locomoção antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Para que isso aconteça, impõese fundamentação específica que demonstre a presença do periculum libertatis (necessidade imperiosa da prisão cautelar), à luz de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (CPP, art. 312, caput).434 Na verdade, os dispositivos em análise (CPP, revogado art. 408, §§ 1º e 2º e revogado art. 594) tinham (e tem) que ser interpretados a partir de duas situações distintas quando do momento da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível: a) acusado em liberdade por ocasião da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível: se o acusado permanecera solto ao longo de toda a instrução processual, pouco importando se primário ou reincidente, portador de bons ou maus antecedentes, autor de crime hediondo ou não, significa dizer que o juiz entendeu não ser necessária sua prisão, seja por força da ausência de uma das hipóteses que autorizava a prisão preventiva, seja porque as medidas cautelares diversas da prisão se mostraram adequadas e suficientes para tutelar a eficácia do processo. Não faria sentido, portanto, estabelecer como efeito automático da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível seu recolhimento à prisão, sob

pena de patente violação ao princípio da presunção da não culpabilidade. Assim, se o acusado estava solto quando da sentença condenatória, deveria permanecer solto, salvo se surgisse alguma hipótese que autorizasse sua prisão preventiva.435 Com efeito, proferida sentença penal condenatória, nada impede que o Poder Judiciário, a despeito do caráter recorrível desse ato, decrete, excepcionalmente, e de maneira fundamentada, a prisão cautelar do réu condenado, desde que existam, quanto à ela, reais motivos evidenciadores da necessidade de adoção dessa extraordinária medida constritiva de ordem pessoal.436 Qualquer outra interpretação que se quisesse dar aos revogados §§ 1º e 2º do art. 408 e art. 594 (caso de prisão automática ou obrigatória, de execução provisória da pena, de condição do recurso etc.) conflitaria de maneira direta com os princípios vigentes a partir da Carta de 1988. b) acusado preso por ocasião da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível: se o acusado estava preso, isso significa dizer que o juiz entendeu que havia motivos que autorizavam sua prisão preventiva. Portanto, não faria sentido que colocasse o acusado em liberdade. Pode o acusado condenado em 1ª instância, portanto, permanecer preso. Porém, nessa hipótese, deve o magistrado apontar na sentença condenatória (ou na pronúncia) a persistência dos motivos que justificam sua segregação cautelar.437 Outrossim, embora demonstrada, fundamentadamente, a indispensabilidade da prisão cautelar do acusado por ocasião da sentença condenatória, os Tribunais vêm entendendo que é desproporcional determinar que o acusado aguarde o julgamento do recurso de apelação em regime mais gravoso que aquele fixado no decreto condenatório. Logo, considerando que a prisão cautelar acarreta o recolhimento do acusado à prisão em circunstâncias absolutamente semelhantes ao cumprimento da pena no regime fechado, há diversos precedentes da 5ª Turma do STJ no sentido de que, fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, o acusado tem o direito de aguardar o julgamento do recurso de apelação no mesmo regime, aplicando-se, desde já, as respectivas regras.438 Enfim, a prisão preventiva pode ser mantida por ocasião da sentença condenatória recorrível que aplicou o regime semiaberto para o cumprimento da pena, desde que persistam os motivos que inicialmente a justificaram e que seu cumprimento se adeque ao modo de execução intermediário aplicado. De fato, não é razoável manter o réu constrito preventivamente durante o desenrolar da ação penal e, por fim, libertá-lo apenas porque foi agraciado com regime de execução diverso do fechado, permitindo-lhe que, solto, ou mediante algumas condições, aguarde o trânsito em julgado da condenação. Afinal, quando presentes as hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente

durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade. Por outro lado, tendo em vista a imposição do regime semiaberto na condenação, se faz necessário compatibilizar a manutenção da custódia cautelar com o aludido modo de execução, sob pena de estar-se impondo ao condenado modo mais gravoso tão somente pelo fato de ter optado pela interposição de recurso, em flagrante ofensa ao princípio da razoabilidade.439 Mesmo antes do advento das Leis 11.689 e 11.719/08, já era possível afirmar que subsistiam apenas três hipóteses de prisão cautelar no ordenamento pátrio: flagrante, preventiva e temporária. A prisão decorrente de pronúncia e a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível já não podiam mais, de per si, legitimar uma custódia cautelar. Deviam, sob pena de constrangimento ilegal, cingir-se, fundamentadamente, à órbita do art. 312 do CPP. Se assim o era, ou seja, se a prisão decorrente de pronúncia e de sentença condenatória recorrível tinham que estar atreladas a uma das hipóteses do art. 312, tinha-se, então, hipótese de prisão preventiva, e não uma prisão autônoma decorrente de pronúncia ou de sentença condenatória recorrível.440 Com as alterações trazidas pelas leis que alteraram o procedimento comum e o procedimento do júri (Leis 11.689/08 e 11.719/08), põe-se fim a tal controvérsia, restando inequívoca a impossibilidade de se considerar que a pronúncia e a sentença condenatória recorrível legitimem, de per si, e desprovidas de qualquer fundamentação cautelar, o recolhimento ao cárcere. De fato, com a nova redação dada ao art. 413, § 3º, do CPP, pela Lei nº 11.689/08, por ocasião da pronúncia, o juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação, ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319). O art. 594 do CPP foi expressamente revogado pelo art. 3º da Lei nº 11.719/08. Consoante disposto no art. 387, § 1º, do CPP, ao proferir sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar (art. 319), sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. De seu turno, no âmbito do Tribunal do Júri, o Juiz-presidente, ao proferir sentença condenatória, mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á na prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva (CPP, art. 492, I, “e”). Como se vê, no momento da pronúncia, ou no momento da sentença condenatória recorrível, continua sendo possível a decretação da prisão cautelar ou a imposição de medida cautelar diversa da prisão, devendo o magistrado, para tanto, apontar a presença de seus pressupostos, tanto quando mantém medida

cautelar anteriormente decretada, como quando a determina nesse momento. Portanto, diante da nova redação do art. 387, § 1º, do CPP, já não há mais dúvidas: quando da prolação da sentença penal condenatória, o magistrado tem um duplo dever – o de fundamentar o decreto de condenação penal e o de justificar a decretação da custódia cautelar ou a sua manutenção, se acaso necessária.441 A entrada em vigor da Lei nº 12.403/11 vem reforçar todo esse entendimento. Consoante a nova redação do art. 283, caput, do CPP, ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. Perceba-se que o dispositivo refere-se apenas à prisão em flagrante, à prisão decorrente de sentença condenatória com trânsito em julgado e à prisão preventiva e temporária. Não faz menção às prisões decorrentes de pronúncia e de sentença condenatória recorrível. Para além disso, o art. 4º da Lei nº 12.403/11 também revogou expressamente o art. 393 e o art. 595 do Código de Processo Penal, corroborando o entendimento de que o recolhimento à prisão não é mais efeito da sentença condenatória recorrível e que a apelação não mais poderá ser declarada deserta se o condenado fugir depois de haver apelado. Essas alterações legislativas oriundas da reforma processual de 2008 têm repercussões práticas de suma relevância. Uma primeira consequência diz respeito aos acusados que permaneciam presos preventivamente durante o processo e que se valiam de habeas corpus para impugnar o decreto prisional por conta, por exemplo, do excesso de prazo. Era muito comum que, impetrado o writ, fosse proferida pelo juiz a sentença condenatória (ou pronúncia), hipótese, então, em que a anterior prisão preventiva seria substituída por uma prisão decorrente de sentença condenatória recorrível (ou de pronúncia). Nesses casos, os Tribunais costumavam declarar a perda do objeto do habeas corpus, porquanto teria havido a mudança do título da prisão. Com a nova sistemática, mantida a prisão preventiva do acusado depois da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível, subsiste interesse jurídico em se conhecer de habeas corpus que ataque os fundamentos ou qualquer outro requisito de legalidade da prisão preventiva anteriormente decretada e mantida no momento da sentença ou da pronúncia, se não houver nova fundamentação com acréscimo de novos fatos a justificar a necessidade da prisão.442 Outra mudança extremamente importante diz respeito aos acusados que tiveram a prisão decorrente de pronúncia ou de sentença condenatória recorrível decretada em momento anterior à reforma processual de 2008, com base nos fundamentos legais anteriores, quais sejam, por não se tratar de pessoa primária e portadora de bons antecedentes (CPP, art. 408, §§ 1º e 2º, c/c art. 594). Com a nova redação do art. 387,

§ 1º, do art. 413, § 3º, e do art. 492, inciso I, alínea “e”, todos do CPP, o fato de o acusado pronunciado ou sentenciado em primeira instância não ser primário ou não possuir bons antecedentes deixou de ser fundamento legal para autorizar seu recolhimento ou permanência na prisão. Tais dispositivos, portanto, por repercutirem diretamente no ius libertatis do agente, devem ser considerados como normas processuais materiais, e, por conseguinte, retroagir em benefício daqueles que estavam presos. Por conseguinte, a partir do dia 9 de agosto de 2008, data da vigência da Lei nº 11.689/08, e do dia 22 de agosto de 2008, data em que entrou em vigor a Lei nº 11.719/08, as prisões impostas como efeito automático de pronúncia ou de sentença condenatória recorrível, pelo simples fato de o acusado não ser primário ou não possuir bons antecedentes, tornaram-se ilegais, pois desprovidas de fundamento legal. Impõe-se, pois, o reconhecimento da ilegalidade de tais prisões, salvo se o magistrado apontar fundamentação cautelar que justifique a manutenção da prisão do acusado, à luz de uma das hipóteses do art. 312 do CPP.

2. PRISÃO DECORRENTE DE ACÓRDÃO CONDENATÓRIO EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL Proferida sentença condenatória por um juiz de 1ª instância, caberá ao respectivo Tribunal, em regra, o julgamento de eventual apelação. Proferida a decisão pelo órgão jurisdicional de segundo grau, a depender do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade, poderá ser interposto pelo réu um recurso extraordinário e/ou especial. Sabendo-se que tais recursos não são dotados de efeito suspensivo, questiona-se acerca da possibilidade de o réu permanecer solto, enquanto aguarda o julgamento dos recursos extraordinários interpostos, e o consequente trânsito em julgado da sentença condenatória. Em virtude de os recursos extraordinário e especial não serem dotados de efeito suspensivo, prevaleceu ao longo dos anos o entendimento jurisprudencial segundo o qual era cabível a execução provisória de sentença penal condenatória recorrível, independentemente da demonstração de qualquer hipótese que autorizasse a prisão preventiva do acusado à luz do art. 312 do CPP. Nessa linha, aliás, o STJ editou a súmula nº 267, segundo a qual a interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão. Com base nesse raciocínio, portanto, mesmo que o acusado tivesse permanecido solto durante todo o processo, impunha-se o recolhimento à prisão como efeito automático de um acórdão condenatório proferido pelo órgão jurisdicional de segundo grau, ainda que a sentença condenatória não tivesse transitado em julgado em virtude da interposição dos recursos extraordinário e especial.

Modificando a jurisprudência anterior acerca da execução provisória de sentença penal condenatória, no entanto, o Supremo Tribunal Federal passou a entender que a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado de sentença condenatória é incompatível com o princípio da presunção de não culpabilidade, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, caso presente uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (CPP, art. 312).443 Concluiu a Suprema Corte que os preceitos veiculados pela Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal, artigos 105, 147 e 164),444 além de adequados à ordem constitucional vigente (art. 5º, LVII), sobrepõemse, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. Asseverou-se que, quanto à execução da pena privativa de liberdade, dever-se-ia aplicar o mesmo entendimento fixado, por ambas as Turmas, relativamente à pena restritiva de direitos, no sentido de não ser possível a execução da sentença sem que se dê o seu trânsito em julgado. Aduziu-se que, do contrário, além da violação ao disposto no art. 5º, LVII, da CF, estar-se-ia desrespeitando o princípio da isonomia. Afirmou-se também que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente poderia ser decretada a título cautelar. Enfatizou-se que a ampla defesa englobaria todas as fases processuais, razão por que a execução da sentença após o julgamento da apelação implicaria, também, restrição do direito de defesa, com desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. Corroborando o quanto decidido pela Suprema Corte no julgamento do HC 84.078, a 1ª Turma do STF teve a oportunidade de reiterar que o exaurimento das instâncias ordinárias não afasta, automaticamente, o direito à presunção de não culpabilidade. Nas palavras do Min. Carlos Britto, “em matéria de prisão provisória, a garantia da fundamentação das decisões judiciais consiste na demonstração da necessidade da custódia cautelar, a teor do inciso LXI do art. 5º da Carta Magna e do artigo 312 do Código de Processo Penal. A falta de fundamentação do decreto de prisão inverte a lógica elementar da Constituição, que presume a não culpabilidade do indivíduo até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória (inciso LVII do art. 5º da CF)”.445 Doravante, portanto, proferida decisão condenatória, passível de enfrentamento por um dos recursos previstos em lei (apelação, recurso especial, recurso extraordinário, etc.), ainda que tais recursos sejam dotados apenas do efeito devolutivo, não será possível o recolhimento do acusado à prisão, salvo se demonstrada a presença de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva.

CAPÍTULO VIII

DA PRISÃO DOMICILIAR 1. DA PRISÃO DOMICILIAR Com as mudanças produzidas pela Lei nº 12.403/11, o Capítulo IV do Título IX do Livro I do CPP passou a dispor sobre a prisão domiciliar. Levando em consideração certas situações especiais, de natureza humanitária, a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar visa tornar menos desumana a segregação cautelar, permitindo que, ao invés de ser recolhido ao cárcere, ao agente seja imposta a obrigação de permanecer em sua residência. Para que ocorra essa substituição, que só pode ser determinada pela autoridade judiciária, deve se exigir prova idônea dos requisitos estabelecidos no art. 318 do CPP.446 Nada diz a lei quanto à natureza do crime como requisito para a substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Destarte, queremos crer que o benefício sob comento é aplicável a qualquer espécie de infração penal, tenha ou não natureza hedionda, desde que, logicamente, preenchidos os requisitos alternativos dos incisos do art. 318 do CPP. Interessante perceber que o legislador estabeleceu a prisão domiciliar no Capítulo IV, denominado “Da prisão domiciliar”. Como este capítulo está inserido no Título IX (“Da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória”), e por ser a prisão domiciliar medida substitutiva da prisão preventiva, mantém o mesmo caráter cautelar desta, isto é, a prisão domiciliar também possui natureza cautelar e a sua finalidade será a mesma da prisão substituída. Também é importante notar que a prisão domiciliar foi inserida em tópico diverso daquele pertinente às medidas cautelares diversas da prisão (Capítulo V, arts. 319 e 320). Isso significa que a prisão domiciliar é considerada pelo legislador como uma forma de prisão preventiva domiciliar e não como medida cautelar alternativa à prisão. Portanto, a prisão domiciliar não foi criada, em princípio, com a finalidade de impedir a decretação da prisão preventiva, mas justamente de substituí-la, por questões humanitárias e excepcionais, previstas no art. 318 do CPP. Como destaca a doutrina, da constatação de que a prisão domiciliar funciona como uma espécie de prisão preventiva, decorrem importantes consequências: a) possibilidade de uso de habeas corpus; b) possibilidade de detração; c) necessidade de ser limitada no tempo, de acordo com prazo razoável; d)

possibilidade de haver guarda permanente da habitação; e) possibilidade de caracterização, em tese, do crime de evasão (CP, art. 352), se houver violência contra a pessoa.447 Caso haja descumprimento da prisão domiciliar, o juiz deve analisar se é caso de revogação do benefício, restaurando-se a prisão preventiva do agente, nos termos do art. 282, § 4º, do CPP. Essa substituição da prisão cautelar pela prisão domiciliar prevista nos arts. 317 e 318 do CPP não se confunde com a medida prevista no art. 117 da Lei de Execução Penal. Este dispositivo cuida da possibilidade do recolhimento do beneficiário do regime aberto em residência particular quando se tratar d e : I – condenado maior de 70 (setenta) anos; II – condenado acometido de doença grave; III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV – condenada gestante. Além das hipóteses previstas no art. 117 da LEP, é pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que, na falta de vagas em estabelecimento compatível ao regime a que faz jus o apenado (v.g, semi-aberto), configura constrangimento ilegal a sua submissão ao cumprimento de pena em regime mais gravoso, devendo o mesmo cumprir a reprimenda em regime aberto, ou em prisão domiciliar, na hipótese de inexistência de Casa de Albergado.448 Como se vê, enquanto os arts. 317 e 318 do CPP cuidam da substituição da prisão preventiva, espécie de prisão cautelar, pela prisão domiciliar, a prisão-albergue domiciliar prevista no art. 117 da LEP funciona como modalidade de prisão aberta, ou seja, hipótese de cumprimento de prisão penal de regime aberto em residência particular. Essa prisão domiciliar prevista nos arts. 317 e 318 do CPP, que funciona como substitutivo da prisão preventiva justificada por razões humanitárias, também não se confunde com o recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, previsto como medida cautelar autônoma no art. 319, inciso V, do CPP. Na primeira situação, temos a verificação da presença dos elementos necessários para a decretação da prisão preventiva do agente (CPP, art. 312). Porém, por conta da presença de uma das situações especiais do art. 318, a prisão preventiva será substituída pelo recolhimento domiciliar, sendo que o agente só pode se ausentar de sua residência com autorização judicial. Lado outro, a medida cautelar de recolhimento domiciliar apenas no período noturno e nos dias de folga deve ser adotada quando o juiz entender que, apesar de ser cabível a prisão preventiva, sua decretação não é necessária, porque a medida cautelar do art. 319, V, do CPP, já seria suficiente para produzir o mesmo resultado. Nesse caso, não é necessário que o agente preencha os requisitos do art. 318, os quais são pressupostos para a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, e não para a

aplicação da medida cautelar autônoma do art. 319, inciso V. Outra diferença é que a medida cautelar diversa da prisão do art. 319, V, do CPP, permite que o agente trabalhe durante o dia, recolhendo-se à residência apenas à noite ou nos dias de folga. Certamente haverá questionamentos quanto à possibilidade de substituição da prisão temporária pela prisão domiciliar. O art. 318, caput, do CPP, refere-se apenas à possibilidade de substituição da preventiva pela domiciliar, silenciando acerca da prisão temporária. A nosso ver, esse silêncio eloquente deve ser interpretado no sentido da impossibilidade de substituição da prisão temporária pela domiciliar. Em primeiro lugar, porque a prisão temporária tem prazo de duração bem reduzido – 5 (cinco) dias, prorrogáveis por igual período, ou 30 (trinta) dias, também prorrogáveis por igual período, em se tratando de crimes hediondos e equiparados. Esse prazo de duração mais curto demonstra que a prisão temporária não tem o condão de causar os mesmos prejuízos à saúde que a prisão preventiva, cuja indeterminação temporal acaba por repercutir de maneira bem mais grave e cruel. Em segundo lugar, considerando que o objetivo precípuo da prisão temporária é assegurar a eficácia das investigações, parece-nos que esse objetivo estaria seriamente comprometido se acaso o agente permanecesse no gozo de prisão domiciliar.

1.1. Hipóteses de admissibilidade e ônus da prova Antes de analisarmos as hipóteses que autorizam a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, convém destacar que a presença de um dos pressupostos indicados no art. 318, isoladamente considerado, não assegura ao acusado, automaticamente, o direito à substituição da prisão preventiva pela domiciliar. O princípio da adequação também deve ser aplicado à substituição (CPP, art. 282, II), de modo que a prisão preventiva somente pode ser substituída pela domiciliar se se mostrar adequada à situação concreta. Do contrário, bastaria que o acusado atingisse a idade de 80 (oitenta) anos para que tivesse direito automático à prisão domiciliar, com o que não se pode concordar. Portanto, a presença de um dos pressupostos do art. 318 do CPP funciona como requisito mínimo, mas não suficiente, de per si, para a substituição, cabendo ao magistrado verificar se, no caso concreto, a prisão domiciliar seria suficiente para neutralizar o periculum libertatis que deu ensejo à decretação da prisão preventiva do acusado. De acordo com a nova redação dos arts. 317 e 318 do CPP, o juiz poderá aplicar a prisão domiciliar como medida substitutiva da prisão preventiva nas seguintes hipóteses:

a) agente maior de 80 (oitenta) anos: verificando o juiz que se trata de pessoa maior de 80 (oitenta) anos, com o estado de saúde debilitado e fragilizado, o que demonstra a inconveniência e a desnecessidade de sua manutenção no cárcere, é possível a substituição da prisão preventiva pela domiciliar. No sentido da possibilidade de substituição da prisão penal pela domiciliar com fundamento na LEP, o STJ já havia se pronunciado no seguinte sentido: “Conquanto esteja recluso no regime fechado, verifica-se que o paciente possui mais de 70 (setenta) anos de idade e é portador de câncer de próstata, trombose e aneurisma abdominal, bem como apresenta quadro depressivo, conforme comprovado nos autos. Assim, embora o estabelecimento prisional seja dotado de estrutura para atendimentos emergenciais, as enfermidades descritas necessitam de cuidados específicos e continuados, ensejando a concessão da prisão domiciliar como medida, até mesmo, de cunho humanitário. Ordem concedida a fim de determinar a transferência do paciente para a prisão domiciliar, em virtude do seu comprovado estado de saúde debilitado e da sua idade avançada”.449 b) agente extremamente debilitado por motivo de doença grave: não basta que o acusado esteja extremamente debilitado por motivo de doença para grave para que possa fazer jus, automaticamente, à prisão domiciliar. Há necessidade de se demonstrar, ademais, que o tratamento médico do qual o acusado necessita não pode ser ministrado de maneira adequada no estabelecimento prisional, o que estaria a recomendar que seu tratamento fosse prestado na sua própria residência. Mesmo antes do advento da Lei nº 12.403/11, os Tribunais Superiores já admitiam a possibilidade de o magistrado substituir a prisão preventiva por domiciliar na hipótese de doença grave. Em caso concreto referente a acusado que foi submetido à cirurgia para a retirada de câncer da próstata e, em razão disso, necessitava de tratamento radioterápico sob risco de morte, além de precisar ingerir medicamentos específicos, entendeu o STJ que, excepcionalmente, pode-se conceder ao preso provisório o benefício da prisão domiciliar, porquanto demonstrada a gravidade do estado de saúde e a impossibilidade de o estabelecimento prisional prestar a devida assistência médica.450 Na mesma linha de raciocínio, porém no tocante à possibilidade de substituição da prisão penal pela prisão domiciliar, nos termos do art. 117, inciso II, da LEP, sempre foi esse o entendimento jurisprudencial: “ser portador de doença crônica incurável não garante, por si só, o direito à prisão domiciliar, sendo indispensável a prova incontroversa de que o custodiado depende efetivamente de tratamento médico que não pode ser ministrado no estabelecimento prisional”.451

c) agente que seja imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência: ao contrário da LEP, que permite à mulher condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental cumprir a pena em prisão domiciliar, o CPP não exige que se trate de mulher, já que se refere ao agente que seja imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência. Apesar de não ser tão comum, há situações em que a única pessoa responsável pelo menor ou deficiente é o pai ou outro homem da família, como, por exemplo, na hipótese em que o genitor tem a guarda exclusiva dos filhos. Nesses casos, em virtude da doutrina da proteção integral e do princípio da prioridade absoluta, previstos no art. 227 da CF, no ECA e, ainda, na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ratificada pelo Decreto 99.710/1990, há de se admitir a substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Nitidamente, o objetivo da prisão domiciliar do art. 318, III, do CPP, é não prejudicar a criança menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência em decorrência da decretação da prisão preventiva da pessoa indispensável aos seus cuidados. Trata-se de situação excepcional, tanto que o próprio legislador refere-se à imprescindibilidade do agente para os cuidados especiais. Assim, se houver familiares em liberdade que possam ficar responsáveis por esse cuidado especial, não há necessidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Ademais, caso esses cuidados especiais possam ser dispensados pelo agente no próprio estabelecimento prisional, não há falar em aplicação do art. 318, III, do CPP. Nessa linha, o STJ já teve a oportunidade de concluir que, firmada a possibilidade de se assegurar o direito à amamentação contínua na prisão, não há porque se conceder à mulher o direito à prisão domiciliar previsto na LEP.452 d) gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco: na LEP, o art. 117, IV, permite o cumprimento da pena em regime domiciliar quando se trata de condenada gestante. No CPP, o art. 318, IV, refere-se à gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. Novamente, há de se entender que a substituição da preventiva pela prisão domiciliar só deverá ocorrer na hipótese em que o estabelecimento prisional não puder conceder tratamento adequado à gestante. A despeito do silêncio do legislador acerca do termo ad quem dessa prisão domiciliar, conclui-se que o direito à substituição cessa com o nascimento ou, ao menos, findo o puerpério, que se estende, em média, por cerca de três meses após o parto. Findo esse lapso temporal, a manutenção da prisão domiciliar somente será possível se presente uma das hipóteses do art. 318, III, do CPP, leia-se, caso a pessoa seja imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade.453 Recai sobre o interessado o ônus de comprovar categoricamente uma das situações que autorizam a

prisão domiciliar. É nesse sentido, aliás, o teor do parágrafo único do art. 318 do CPP: “Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo”. Diversamente do que se dá no âmbito do processo penal condenatório, em que o ônus da defesa é imperfeito, ou seja, basta criar uma dúvida razoável para que o magistrado possa absolver o acusado (v.g., CPP, art. 386, VI, in fine), na hipótese de substituição da preventiva pela domiciliar, trata-se de ônus perfeito, ou seja, o in dubio pro reo não favorece o agente, daí por que, ausente a comprovação cabal pelo interessado da ocorrência de qualquer das hipóteses listadas no art. 318, deve ser indeferido o pedido.

1.2. Fiscalização da prisão domiciliar Apesar de os arts. 317 e 318 do CPP silenciarem acerca do assunto, pensamos que a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar deve ser adotada em conjunto com a medida cautelar do monitoramento eletrônico (prisão domiciliar eletrônica). Primeiro, porque o próprio art. 282, § 1º, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11, permite que as medidas cautelares sejam aplicadas isolada ou cumulativamente. Segundo, porque a própria Lei de Execução Penal, ao tratar da prisão-albergue domiciliar, permite que o juiz defina a fiscalização por meio de monitoramento eletrônico quando conceder a prisão domiciliar (Lei nº 7.210/84, art. 146-B, IV, acrescentado pela Lei nº 12.258/10). Caso não seja possível a utilização do monitoramento eletrônico, pensamos que não há óbice ao emprego de vigilância contínua na residência, caso se entenda necessária e conveniente, desde que com discrição e sem constrangimento ao preso. Afinal, cuida-se, a prisão domiciliar, de verdadeira espécie de prisão, cumprida, porém, na residência do acusado. Nesse caso, afigura-se possível a utilização, por analogia, do quanto disposto no art. 3º da Lei nº 5.256/67, que dispõe sobre a prisão especial: “Por ato de ofício do juiz, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial, o beneficiário da prisão domiciliar poderá ser submetido a vigilância policial, exercida sempre com discrição e sem constrangimento para o réu ou indicado e sua família”.

1.3. Saídas controladas De acordo com o art. 317, a prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. Como se percebe, toda e qualquer saída do agente de sua residência pressupõe prévia autorização judicial, que pode ser: a) específica: trata-se de autorização judicial para que o acusado possa se ausentar de sua residência apenas para uma situação determinada. Nesse caso, é possível a aplicação analógica do art. 120 da LEP, que autoriza a saída dos condenados que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto e dos presos

provisórios, mediante escolta, nos seguintes casos: a.1) falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão; a.2) necessidade de tratamento médico. b) genérica: para situações mais amplas e corriqueiras, tais como frequência a cultos religiosos, etc. Uma vez autorizada a saída, a permanência do preso fora de sua residência terá duração necessária à finalidade da saída. Ademais, é possível que essa saída seja acompanhada por escolta policial. Para tanto, basta que o juiz aplique, por analogia, o quanto disposto nos arts. 120 e 121 da LEP. A nosso juízo, afigura-se inviável que o preso domiciliar possa trabalhar. Isso porque as hipóteses que autorizam a substituição da prisão preventiva pela domiciliar são absolutamente incompatíveis com a possibilidade laboral. Com efeito, soaria muito estranho que agente extremamente debilitado por motivo de doença grave (CPP, art. 318, II) estivesse em condições de desempenhar uma atividade laborativa.

1.4. Utilização da prisão domiciliar como medida cautelar diversa da prisão preventiva A prisão domiciliar regulamentada pelos arts. 317 e 318 do CPP foi pensada como medida substitutiva de anterior prisão preventiva. Não funciona, pois, como medida cautelar diversa da prisão, o que pode ser confirmado pelo fato de não estar arrolada dentre as medidas do art. 319 do CPP. Discutese, no entanto, acerca da possibilidade de aplicação da prisão domiciliar de modo a impedir a decretação da prisão preventiva, isto é, como medida alternativa à referida prisão. Tendo em conta que o art. 282, § 6º, do CPP, dispõe que a prisão preventiva somente pode ser decretada se não for possível a substituição por outra medida alternativa à prisão, caso o magistrado entenda que a prisão domiciliar, por si só, é suficiente para resguardar a eficácia do processo, neutralizando uma das situações de perigo previstas no art. 282, inciso I, do CPP, pensamos não haver óbice à aplicação da prisão domiciliar como medida alternativa à prisão preventiva. É bem verdade que o art. 282, § 6º, do CPP, faz referência apenas às medidas cautelares do art. 319 do CPP. Porém, não se pode perder de vista que, por força do princípio da proporcionalidade, a medida extrema da prisão preventiva só deve ser utilizada pelo juiz quando não for possível o emprego de medida menos gravosa. De mais a mais, como será visto mais adiante, é plenamente possível a aplicação do poder geral de cautela no processo penal. Destarte, sempre que o magistrado verificar que a prisão domiciliar se mostra adequada ao caso concreto, revelando-se por demais gravosa a imposição da prisão preventiva, poderá impor a prisão

domiciliar como medida cautelar autônoma. Nesse caso, não será necessária a observância das hipóteses do art. 318 do CPP. Basta que a prisão domiciliar seja adequada e suficiente para neutralizar os perigos indicados no art. 282, I, do CPP. Lado outro, caso o juiz constate que a prisão domiciliar não é suficiente para resguardar a eficácia do processo, deverá decretar a prisão preventiva, hipótese em que a prisão domiciliar só poderá ser concedida de maneira substitutiva, e desde que presentes os requisitos do art. 318 do CPP.454

1.5. Detração Nada disse a Lei nº 12.403/11 quanto à detração nas hipóteses de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar. Em que pese o silêncio do legislador, entendemos que, funcionando a prisão domiciliar como modalidade de cumprimento de prisão preventiva, o desconto do tempo de cumprimento da medida em caso de condenação previsto no art. 42 do Código Penal é medida de rigor e adequada. Sobre o assunto, aliás, o Código de Processo Penal italiano tem dispositivo expresso no sentido de que o imputado em arresto domiciliar se considera, para todos os efeitos, em estado de custódia cautelar (art. 284, 5).455 No mesmo contexto, o STJ já concluiu que o tempo de prisão cautelar efetivamente cumprida em regime domiciliar deve ser computado na pena privativa de liberdade para fins de detração (CP, art. 42).456

CAPÍTULO IX

DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL DIVERSAS DA PRISÃO 1. DA AMPLIAÇÃO DO ROL DE MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL PREVISTAS NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL Como visto anteriormente, seguindo a orientação do direito comparado, e com o objetivo de superar a lógica maniqueísta, de tudo ou nada, a Lei nº 12.403/11 ampliou de maneira significativa o rol de medidas cautelares pessoais diversas da prisão cautelar, proporcionando ao juiz a escolha da providência mais ajustada ao caso concreto, dentro de critérios de legalidade e de proporcionalidade. É a concretização do princípio da adaptabilidade no marco de uma tutela jurisdicional diferenciada. Tratase, conforme leciona Bedaque, “de adaptar a própria prestação jurisdicional e seus instrumentos ao objetivo desejado. Como este varia em cada situação apresentada ao órgão jurisdicional, não se justifica manter-se inalterável o tipo de tutela”.457 Assim é que, na busca de alternativas para o cárcere cautelar, ou seja, a previsão legal de outras medidas coercitivas que o substituam com menor dano para a pessoa humana, porém com similar garantia da eficácia do processo, o art. 319 do CPP passou a elencar 09 (nove) medidas cautelares diversas da prisão, tendo o art. 320 do CPP passado a autorizar expressamente a possibilidade de retenção do passaporte. Como espécies de provimentos de natureza cautelar, tais medidas jamais poderão ser adotadas como efeito automático da prática de determinada infração penal. Sua decretação também estará condicionada à presença do fumus comissi delicti e de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva. A propósito, o art. 282, inciso I, prevê que as medidas cautelares previstas no Título IX do CPP deverão ser aplicadas observando-se a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais. Em outras palavras, verificando o magistrado que tanto a prisão preventiva quanto uma das medidas cautelares previstas no Projeto do novo CPP são idôneas a atingir o fim proposto, deverá optar pela medida menos gravosa, preservando, assim, a liberdade de locomoção do agente. Caso a liberdade plena do agente não esteja colocando em risco a eficácia das investigações, o processo criminal, a efetividade

do direito penal, ou a própria segurança social, não será possível a imposição de quaisquer das medidas cautelares substitutivas e/ou alternativas à prisão cautelar. Por força do art. 1º, parágrafo único, do CPP, as medidas cautelares diversas da prisão podem ser aplicadas não apenas aos procedimentos regulados pelo CPP, mas a todo e qualquer procedimento criminal, em primeira ou segunda instância. A título de exemplo, o art. 22, § 1º, da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06), estabelece que as medidas protetivas de urgência ali previstas não impedem a aplicação de outras previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser comunicada ao Ministério Público. De nada adianta a imposição de determinada medida cautelar se a ela não se emprestar força coercitiva. De fato, a eficácia de qualquer norma que venha a impor deveres está condicionada à cumulação de sanções, sob pena de se transformar em mera recomendação, simples admoestação, desprovida de força coercitiva. Portanto, a criação dessas medidas cautelares diversas da prisão resultará absolutamente inócua se, concomitantemente, não for trabalhada uma estrutura adequada e eficiente para sua operacionalização e fiscalização. Se isso não ocorrer, haverá um certo temor quanto à adoção de tais medidas, com o surgimento de uma natural resistência por parte de juízes e membros do Ministério Público, que irão se voltar novamente à prisão cautelar como o instrumento mais eficiente para tutelar a eficácia do processo, a despeito do sacrifício da liberdade de locomoção do agente. Ademais, caso não haja a menor possibilidade de fiscalização de uma medida cautelar diversa da prisão, isso significa dizer que tal medida será ineficiente para neutralizar as situações de perigo indicadas no art. 282, I, do CPP. Logo, de modo a evitar a imposição de medida totalmente inócua e absolutamente inadequada para resguardar a aplicação da lei penal, a investigação criminal e para evitar a prática de infrações penais, ao magistrado não restará outra opção senão deixar de decretá-la, preservando-se, assim, o princípio da proporcionalidade em sua visão positiva (vedação da proteção deficiente). Por isso, apesar do silêncio do legislador, que se limitou a prever que do descumprimento de qualquer das obrigações impostas poderá resultar a substituição da medida, imposição de outra em cumulação, ou, em último caso, a decretação da prisão preventiva (CPP, art. 282, § 4º), acreditamos que, para cada medida cautelar diversa da prisão, devem ser pensados instrumentos idôneos para assegurar sua operacionalidade e eficácia.

2. COMPARECIMENTO PERIÓDICO EM JUÍZO

A medida cautelar do art. 319, I, do CPP, tem como objetivo precípuo verificar que o acusado permanece à disposição do juízo para a prática de qualquer ato processual, mas também pode ser usada para se obter informações acerca das atividades que o acusado está exercendo. É pertinente para situações em que o acusado não possui vínculos com o local e há risco de não ser encontrado posteriormente. Determinada esta medida, o acusado deve comparecer, pessoalmente, perante a Secretaria do Juízo para informar onde está residindo e qual atividade está exercendo, caso esteja empregado. A nosso ver, a medida pode ser aplicada inclusive para aqueles que não possuem emprego. Evidentemente, esse comparecimento deve ser pessoal. De fato, não faz sentido em se permitir que o comparecimento se dê por procuração ou por meio de pessoa da família, porquanto a medida tem em vista a pessoa do acusado. Caso o acusado resida em outra comarca, pensamos que o acompanhamento dessa medida pode ser feito perante o juízo onde ele reside, expedindo-se, para tanto, carta precatória. É sabido que grande parte da clientela do direito penal é composta por pessoas miseráveis. Exigir-se o deslocamento de acusado pobre até o juízo processante poderia acabar por inviabilizar o cumprimento da medida em virtude de fator alheio a sua vontade. Essa carta precatória seria expedida apenas para a fiscalização da medida. Destarte, na hipótese de descumprimento injustificado da medida, deve o juízo deprecado comunicar o fato ao juízo deprecante imediatamente, recaindo sobre este a competência para possível e eventual revogação da medida, nos termos do art. 282, § 4º, do CPP. A medida se assemelha àquela prevista no art. 89, § 1º, IV, da Lei nº 9.099/95, que impõe ao acusado, como condição a ser cumprida no período de prova da suspensão condicional do processo, o comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. Porém, ao contrário da condição imposta para a suspensão condicional do processo, o art. 319, inciso I, do CPP, deixa em aberto a periodicidade com que o acusado deve se apresentar em juízo. Na verdade, a fim de não prejudicar o beneficiário no que diz respeito a suas ocupações regulares, laborativas, etc., deve o juiz fixar essa periodicidade de acordo com as peculiaridades do caso concreto – semanal, mensal ou até em períodos maiores que um mês –, atento aos ditames do art. 282, incisos I e II, do CPP. Essa medida cautelar do art. 319, inciso I, do CPP, também não se confunde com aquela prevista no art. 310, parágrafo único, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11, a saber, comparecimento a todos os atos do processo, como vinculação a que fica submetido o agente beneficiado pela liberdade provisória sem fiança ali prevista, quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante delito, que o fato foi praticado sob o amparo de causa excludente da ilicitude.

Enquanto o comparecimento periódico em juízo para informar e justificar as atividades é medida cautelar autônoma, que pode ser imposta isolada ou cumulativamente com outra medida, o compromisso de comparecimento a todos os atos processuais é vinculação a que fica submetido o agente para ser beneficiado pela liberdade provisória sem fiança do art. 310, parágrafo único, do CPP, funcionando como medida de contracautela que substitui a prisão em flagrante. Além disso, enquanto o descumprimento da medida cautelar do art. 319, inciso I, do CPP, autoriza a substituição da medida, a imposição de outra em cumulação, ou, em último caso, a decretação da prisão preventiva, do não comparecimento aos atos processuais não é possível o recolhimento do acusado à prisão, já que, por força do art. 314, a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do art. 23 do Código Penal. Firmada a possibilidade de decretação da medida cautelar do comparecimento periódico em juízo, pensamos não haver nenhum óbice à decretação do comparecimento do acusado a todos os atos processuais, seja com base no poder geral de cautela, seja por meio de utilização subsidiária do art. 310, parágrafo único, do CPP, que autoriza a imposição de tal medida nas hipóteses em que o acusado é posto em liberdade por verificar o juiz que a conduta fora praticada sob o amparo de excludente da ilicitude. Ora, se tal medida pode ser imposta àquele que possivelmente será absolvido ao final do processo (v.g., em face do reconhecimento da legítima defesa), não faz sentido não poder o juiz impor semelhante restrição ao acusado, quando verificar sua necessidade no caso concreto. Portanto, para além das hipóteses do art. 310, parágrafo único, do CPP, o comparecimento aos atos processuais também pode ser imposto como medida cautelar diversa da prisão, o que pode ser feito inclusive por meio da medida cautelar do art. 319, I, desde que o juiz fixe a periodicidade do comparecimento pessoal do acusado de acordo com os atos processuais a serem praticados em juízo. Tal medida pode se revelar necessária em situações em que a presença do acusado durante a audiência seja necessária para eventual reconhecimento pessoal. Nesse caso, é bom lembrar, o princípio do nemo tenetur se detegere não pode ser por ele invocado, já que o reconhecimento não demanda nenhum comportamento ativo por parte do acusado.458

3. PROIBIÇÃO DE ACESSO OU FREQUÊNCIA A DETERMINADOS LUGARES De acordo com o art. 319, inciso II, do CPP, pode o juiz determinar a proibição de acesso ou

frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações. A expressão acesso deve ser compreendida como a simples ação de entrar ou ingressar em determinado local, não tendo qualquer conotação de reiteração ou repetição. A expressão frequência traduz a noção de repetição sistemática de um fato ou comportamento, in casu, a repetição habitual do investigado em comparecer a determinado lugar. A lei não dispõe sobre a espécie de lugar cujo acesso ou frequência poderá ser objeto da medida. Logo, poderá ser determinada a restrição ao acesso a locais públicos (v.g., parques em que há venda de drogas), locais privados abertos ao público (v.g., casas noturnas) e até mesmo locais privados (v.g., casa do ofendido ou de testemunhas). De todo modo, deve haver uma relação entre o local cujo acesso está proibido e a prática do ilícito (v.g., impedir que um integrante de torcida organizada frequente estádios de futebol). Além disso, por ocasião de sua adoção, deve o magistrado especificar quais os lugares que o acusado não pode frequentar, sendo inadmissível a proibição de frequência a determinados locais em termos genéricos, sem especificá-los. No âmbito dessa medida, também pode ser determinado o afastamento do lar, já que a proibição de aceso ou frequência do acusado pode ser determinada em relação a sua própria residência, quando, por exemplo, lá residir a vítima em situação de coabitação. Nesse caso, ainda que não se trate de situações abrangidas pela Lei Maria da Penha, que faz menção expressa ao afastamento do lar (Lei nº 11.340/06, art. 22, II), é possível que o juiz determine o afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima. Quanto à utilização dessa medida com o objetivo de evitar a reiteração delituosa, é sabido que determinados locais, por sua natureza, finalidade, localização ou tipo de frequência, favorecem a prática de infrações penais. Daí a importância da medida cautelar do art. 319, inciso II, do CPP, que se afigura adequada para os casos em que a vedação se mostrar necessária para prevenir a prática de novos ilícitos. Nos mesmos moldes que se questiona a possibilidade de decretação da prisão preventiva com base na garantia da ordem pública ou da ordem econômica, é certo que haverá doutrina que irá questionar a cautelaridade dessa medida. Não visualizamos qualquer inviabilidade de adoção dessa medida, porquanto, como visto ao tratarmos do conceito de garantia da ordem pública, é perfeitamente possível a adoção de medidas cautelares quando ficar evidenciado o risco de reiteração delituosa por parte do agente. O próprio art. 282, inciso I, do CPP, confirma esse entendimento, ao afirmar que as medidas

cautelares poderão ser adotadas quando necessária para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos em lei, para evitar a prática de infrações penais. Apesar de o inciso II do art. 319 referir-se à decretação dessa medida para evitar o risco de reiteração delituosa, a medida também pode ser utilizada para preservar e proteger a prova, no caso de fontes orais, como testemunhas ou vítimas, evitando ameaças, agressões, tentativas de suborno e outras atitudes do mesmo gênero. Evidentemente, essa medida cautelar só pode ser aplicada àquele que figurar na condição de investigado ou acusado, sendo vedada sua utilização contra terceiros. Afinal, a decretação de toda e qualquer medida cautelar pressupõe a presença de periculum libertatis e fumus comissi delicti, compreendendo-se este como a presença de prova da existência do crime e indícios de autoria ou participação. Logo, a não ser que a pessoa também esteja sendo investigada pela prática delituosa, afigura-se inviável a aplicação dessa (e de qualquer outra) medida cautelar a familiares do acusado.459 A fim de assegurar a operacionalidade e eficácia da medida, devem ser pensados instrumentos idôneos para a fiscalização dessa medida. A despeito do silêncio da lei, queremos crer que a adoção dessa medida deve ser comunicada de imediato à Polícia Judiciária e à própria Polícia Militar, a fim de que deem apoio ao seu cumprimento.

4. PROIBIÇÃO DE MANTER CONTATO COM PESSOA DETERMINADA O art. 319, inciso III, do CPP, trata da proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante. Dentre outras finalidades dessa medida cautelar, podemos destacar: a) proteção de determinada(s) pessoa(s), colocadas em situação de risco em virtude do comportamento do agente: a título de exemplo, suponha-se que uma pessoa esteja sendo vítima de ameaças por parte do agente, ou, ainda, hipótese em que um indivíduo esteja sendo ofendido em sua honra subjetiva por meio de ligações telefônicas. Em tais situações, como os crimes de ameaça e de injúria têm pena máxima inferior a 4 (quatro) anos, não seria cabível a decretação da prisão preventiva. Porém, a fim de se evitar que haja a reiteração da conduta delituosa, poderá o juiz determinar que o acusado se abstenha de manter contato com a vítima, hipótese em que referida medida seria adotada de modo a evitar a prática de novas infrações penais;

b) impedir que, em liberdade total e absoluta, possa o agente influenciar o depoimento de um ofendido e/ou testemunha, causando prejuízo à descoberta dos fatos. Nesse caso, verificando o magistrado a necessidade da medida para tutelar a investigação ou a instrução criminal, protegendo-se uma fonte de prova que se sente intimidada pelo rotineiro contato com o acusado, assim como a adequação do provimento, consoante a gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado, poderá o magistrado determinar que o investigado ou acusado se abstenha de manter contato com tais pessoas. O art. 319, III, do CPP, refere-se à proibição de manter contato com pessoa determinada, sem restringir a aplicação da medida apenas à vítima. Logo, é possível que ao acusado seja imposta a proibição de manter contato com a vítima, com testemunhas e, a depender da necessidade do caso concreto, até mesmo com eventuais corréus. O dispositivo também não estabeleceu a forma de contato que poderá ser proibida. Evidentemente, o contato pessoal é sempre o mais importante, porém não se pode descartar a possibilidade de utilização da medida para fins de se impedir eventuais contatos telefônicos, por meio de msn, messenger, Skype, email, enfim, por qualquer meio de comunicação. Tendo em conta que o art. 319, III, do CPP, autoriza a imposição da medida cautelar de proibição de manter contato com pessoa determinada, é possível que o magistrado fixe uma distância mínima (em metros ou quilômetros) que o acusado deve se manter da vítima ou de sua residência, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 22, III, “a”, da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06).460 Perceba-se que, ao criar referida medida cautelar, silenciou o legislador quanto à previsão legal de mecanismos hábeis para sua fiscalização. A despeito do silêncio da lei, e de modo a assegurar a operacionalidade e eficácia da medida, o ideal é que a vítima ou pessoa com quem o investigado ou acusado está proibido de manter contato seja informada acerca da adoção da referida medida, sendo advertidas de que, no caso de eventual violação à determinação judicial, poderão comunicar o fato imediatamente à autoridade policial, ao Ministério Público ou à autoridade judiciária. Para tanto, é possível a aplicação por analogia dos §§ 2º e 3º do art. 201 do CPP, com redação determinada pela Lei nº 11.690/08, os quais permitem que o ofendido seja comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem, sendo que tais comunicações devem ser feitas no endereço indicado pelo ofendido, admitindo-se o uso de meio eletrônico.

É evidente que, comunicado acerca da inobservância da medida cautelar, não deve o juiz proferir sua decisão baseado única e exclusivamente na palavra da vítima e/ou da testemunha objeto da medida. Cabe a ele levar em consideração os demais elementos probatórios, consoante seu convencimento motivado. Ademais, para que fique caracterizado o descumprimento da medida, há de ser demonstrado que o acusado se aproximou conscientemente da pessoa com a qual devia evitar o contato. Assim, na hipótese do contato ter sido involuntário, casual, não há falar em descumprimento da medida.

5. PROIBIÇÃO DE AUSENTAR-SE DA COMARCA OU DO PAÍS Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, confere-se ao magistrado a possibilidade de, verificada sua necessidade e adequação, determinar a aplicação da medida cautelar de proibição de se ausentar da comarca, quando sua permanência for conveniente ou necessária para a investigação ou instrução (CPP, art. 319, IV). Referida medida cautelar também pode abranger a vedação de saída do País, porquanto, tratando-se de saída do território nacional, necessariamente também haverá saída da comarca. De mais a mais, o art. 320 do CPP refere-se expressamente à retenção do passaporte na hipótese de proibição de ausentar-se do País. À primeira vista, pode parecer que essa medida só poderia ser decretada quando ela se mostrasse conveniente ou necessária para a investigação ou instrução (v.g., reconhecimento pessoal). Não obstante, parece-nos que essa impressão não se confirma e que essa medida também pode ser decretada para outras finalidades cautelares, desde que abrangidas pelo art. 282, I, do CPP. Na verdade, o que o art. 319 visa, ao estabelecer a finalidade da medida, é apenas dar uma orientação ao magistrado no sentido da medida a ser adotada e, também, na aptidão dela para atingir tal ou qual objetivo. Porém, isso não importa em restrição à possibilidade de o magistrado decretar a medida cautelar com o objetivo de neutralizar outros riscos, desde que restritos àqueles indicados no art. 282, I, do CPP: necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.461 Para que a adoção dessa medida não funcione na prática como uma mera advertência ao acusado, e objetivando assegurar sua operacionalidade e eficácia, o art. 320 do CPP prevê que a proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 horas. Para além dessa medida, pensamos ser possível uma interpretação extensiva do quanto disposto no art. 289-A do CPP, de modo a se entender que, no banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça, deve ser providenciado não só o registro imediato dos mandados de prisão, como também de

qualquer outra medida cautelar que tenha sido imposta. Com efeito, imagine-se hipótese em que o magistrado tenha determinado o cumprimento dessa medida cautelar de proibição de se ausentar da Comarca. Ora, seria extremamente válido e importante que essa decisão também fosse incluída no cadastro do Conselho Nacional de Justiça, possibilitando que autoridades policiais ou judiciais de outras comarcas ou de outras unidades federativas tivessem conhecimento das restrições impostas ao agente, auxiliando seu cumprimento e fiscalização. Ademais, nada impede que tal medida seja determinada cumulativamente com outra(s) medida(s) prevista no art. 319 do CPP, tal como o comparecimento periódico em juízo, o monitoramento eletrônico, mormente no caso de aparelhos com tecnologia de GPS. Por fim, convém destacar que a criação dessa medida cautelar da proibição de se ausentar da comarca não revogou a prisão preventiva decretada com base na garantia de aplicação da lei penal. Com efeito, não se pode perder de vista que, em certas situações, o agente acaba se valendo de meios ilícitos para empreender sua fuga, tais como corrupção de agentes responsáveis pela fiscalização das saídas do território nacional, falsificação de documentos de identidade e passaportes, etc. Em tais hipóteses, a prisão preventiva ainda se apresentará como medida de ultima ratio a ser adotada pelo juiz de modo a tutelar a aplicação da lei penal.

6. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NO PERÍODO NOTURNO E NOS DIAS DE FOLGA QUANDO O INVESTIGADO OU ACUSADO TENHA RESIDÊNCIA E TRABALHO FIXOS A decretação de uma prisão cautelar é a interferência mais agressiva do Estado na vida e na dignidade do indivíduo, pois, além da segregação em si, o cárcere produz intensa estigmatização social e psicológica. Não se pode, pois, banalizar a prisão preventiva, já que seus efeitos criminógenos, mais que ressocializar o agente, causam profunda desagregação dos valores da pessoa, inserindo-a em um contexto capaz de afetar de maneira definitiva qualquer processo de socialização. Por isso, verificando que não é necessário privar o agente de sua liberdade de locomoção em absoluto, e que seu mero recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga já será suficiente e necessário para garantir a aplicação da lei penal, para tutelar a investigação ou a instrução criminal e para evitar a prática de novas infrações penais, deve o magistrado optar pela medida cautelar do art. 319, inciso V, do CPP. Trata-se de medida menos gravosa que a prisão domiciliar, porquanto se admite que o acusado possa exercer sua atividade laborativa durante o dia. Esta medida baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do acusado, que, de modo a não perder seu emprego e poder manter sua rotina de vida

praticamente inalterada, sujeita-se à obrigação de não se ausentar de sua casa no período noturno e nos dias de folga.462 Para a aplicação dessa medida, o art. 319, V, do CPP, exige que o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos. Não obstante, há de se admitir a aplicação da medida no caso em que o investigado ou acusado não tenha trabalho, mas esteja estudando. Em síntese, o fato de o acusado estar estudando deve receber igual tratamento à hipótese em que estiver trabalhando. Nessa linha, aliás, a própria LEP foi alterada recentemente pela Lei nº 12.433/11 para fins de prever expressamente que o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. Segundo o art. 126, § 1º, da LEP, essa contagem será feita à razão de: I – 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; II – 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.463 Apesar de o art. 319, V, do CPP, silenciar acerca do assunto, pensamos que, a fim de se conferir maior eficácia a essa medida, a prudência recomenda que sua aplicação seja feita em conjunto com o monitoramento eletrônico. Primeiro, porque o próprio art. 282, § 1º, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11, permite que as medidas cautelares sejam aplicadas isolada ou cumulativamente. Segundo, porque a própria Lei de Execução Penal, ao tratar da prisão-albergue domiciliar, permite que o juiz defina a fiscalização por meio de monitoramento eletrônico quando conceder a prisão domiciliar (Lei nº 7.210/84, art. 146-B, IV, acrescentado pela Lei nº 12.258/10). De fato, se aplicada isoladamente, essa medida de recolhimento domiciliar no período noturno será de difícil, senão impossível fiscalização. Aplicada cumulativamente com a fiscalização eletrônica, a verificação de seu cumprimento será facilitada, conferindo-se maior eficácia à medida.

7. SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA OU DE ATIVIDADE DE NATUREZA ECONÔMICA OU FINANCEIRA Na esteira da Lei de Drogas, que já previa a possibilidade de o juiz decretar o afastamento cautelar do funcionário público de suas atividades, tratando-se de condutas tipificadas nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34 a 37 (Lei nº 11.343/06, art. 56, § 1º), o Código de Processo Penal passa a prever, dentre as medidas cautelares diversas da prisão, a suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais. Trata-se de medida cautelar específica, cuja utilização está voltada, precipuamente, a crimes

praticados por funcionário público contra a administração pública (v.g., peculato, concussão, corrupção passiva, etc), e crimes contra a ordem econômico-financeira (v.g., lavagem de capitais, gestão temerária ou fraudulenta de instituição financeira). Por função pública compreende-se toda atividade desempenhada com o objetivo de consecução de finalidades próprias do Estado, por meio daquele que exerce cargo, emprego ou função pública, nos termos do art. 327 do Código Penal. Exercem função pública todos aqueles que prestam serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração indireta, aí incluídos os agentes políticos, os servidores públicos, assim como os particulares em colaboração com o Poder Público. Noutro giro, o conceito de atividade de natureza econômica ou financeira guarda relação com o tipo de delito investigado, qual seja, crimes contra a ordem econômico-financeira, os quais estão previstos nas seguintes leis: a) Lei nº 1.521/51 (crimes contra a economia popular); b) Lei nº 7.134/83 (crimes de aplicação ilegal de créditos, financiamentos e incentivos fiscais); c) Lei nº 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro nacional); d) Lei nº 8.078/90 (crimes previstos no Código de Defesa do Consumidor); e) Lei nº 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo); f) Lei nº 8.176/91 (crimes contra a ordem econômica); g) Lei nº 9.279/96 (crimes em matéria de propriedade industrial); h) Lei nº 9.613/98 (crimes de lavagem de capitais). A suspensão do exercício de atividade de natureza econômica ou financeira é plenamente compatível com os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (CF, art. 1º, IV, c/c art. 170, caput). Afinal, esta livre iniciativa não é absoluta e pode ser restringida em favor de outros bens jurídicos constitucionalmente tutelados. Por isso, o próprio Supremo já teve a oportunidade de asseverar que a livre iniciativa não pode ser invocada para afastar a regulamentação do mercado e as regras de proteção ao consumidor. 464 Logo, considerando que a própria decretação da medida cautelar do art. 319, VI, está condicionada ao abuso da livre iniciativa no exercício de atividade econômico-financeira, não há falar em inconstitucionalidade da medida. A medida cautelar do art. 319, VI, do CPP, somente poderá recair sobre o agente que tiver se aproveitado de suas funções públicas ou de sua atividade de natureza econômica ou financeira para a prática do delito, ou seja, deve haver um nexo funcional entre a prática do delito e a atividade funcional desenvolvida pelo agente.465 O periculum libertatis, por seu turno, deve se basear em fundamentação que demonstre que a manutenção do agente no exercício de tal função ou atividade servirá como estímulo para a reiteração

delituosa. Sob a lógica do menor sacrifício do direito afetado, entende-se que, na medida em que o art. 319, inciso VI, do CPP, autoriza a suspensão do exercício da função pública, é perfeitamente possível que o juiz determine a suspensão de apenas parte da atividade rotineiramente desenvolvida pelo funcionário público. Exemplificando, da mesma forma que o juiz pode determinar a suspensão da função pública de um policial rodoviário investigado pela prática de sucessivos crimes de concussão em fiscalizações de trânsito, também pode determinar que este se limite a cumprir expediente interno. De uma leitura apressada do art. 319, inciso VI, do CPP, pode parecer que essa medida só poderia ser decretada quando ela se mostrasse conveniente ou necessária para impedir a reiteração delituosa. Não obstante, parece-nos que essa impressão não se confirma e que essa medida também pode ser decretada para outras finalidades cautelares, desde que abrangidas pelo art. 282, I, do CPP. Na verdade, o que o art. 319 visa, ao estabelecer a finalidade da medida, é apenas dar uma orientação ao magistrado no sentido da medida a ser adotada e, também, na aptidão dela para tal ou qual objetivo. Porém, isso não importa em restrição à possibilidade de o magistrado decretar a medida cautelar com o objetivo de neutralizar outros riscos, desde que restritos àqueles indicados no art. 282, I, do CPP: necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais. Assim, da mesma forma que a suspensão do exercício da função pode ser determinada para evitar novas práticas delituosas, a medida também pode ser imposta para que o acusado não se utilize de suas funções para destruir provas, pressionar testemunhas, intimidar vítimas, ou seja, para obstruir a investigação de qualquer forma ou prejudicar a busca da verdade. Portanto, apesar de oart. 319, VI, fazer menção à suspensão apenas para evitar a prática de novas infrações, é evidente que o agente também poderá ser suspenso para garantia da investigação ou instrução criminal.466 Face a pobreza do teor do art. 319, inciso VI, do CPP, tem surgido discussão na doutrina acerca da possibilidade de aplicação dessa medida cautelar no caso de funções públicas decorrentes de mandatos eletivos. Há quem se posicione contrariamente, já que, como o CPP não estabelece o prazo máximo de sua duração, essa medida poderia ser utilizada como um mecanismo para uma cassação, de fato, do mandato eletivo.467 Sem embargo de opiniões em sentido contrário, pensamos que a função pública a que se refere o art. 319, inciso VI, abrange toda e qualquer atividade exercida junto à Administração Pública, seja em cargo

público, seja em mandatos eletivos. De mais a mais, se considerarmos que há precedentes do STJ e do Supremo admitindo inclusive a prisão preventiva de Governador de Estado, seria de se estranhar que uma medida de tal porte pudesse ser utilizada, negando-se, porém, a possibilidade de suspensão da função pública, a qual, a depender do caso concreto, pode revelar-se igualmente eficaz para assegurar a eficácia do processo, só que com grau de lesividade bem menor. Logo, se se admite a aplicação de medida mais gravosa (prisão cautelar), não há restrição para a aplicação de medidas menos gravosas.468 A única ressalva à suspensão da função pública nos casos de mandatos eletivos fica por conta daquelas pessoas que possuem imunidade absoluta à prisão preventiva. Logo, se o Presidente da República não pode ser preso em hipótese alguma, também não pode ser suspenso de suas atividades.469 O ideal, portanto, é admitir a possibilidade de aplicação dessa medida cautelar a todos aqueles que podem ser presos, vedando-se sua aplicação apenas àqueles que possuem imunidade absoluta à prisão preventiva. Assim, apesar de promotores e juízes serem dotados de imunidade relativa, já que só podem ser presos em flagrante de crime inafiançável, é de se admitir a possibilidade de suspensão das funções, porquanto se admite a decretação da prisão preventiva e temporária de tais autoridades. Ademais, a própria LC nº 35/79 prevê que, a depender da natureza ou gravidade da infração penal, se se tornar aconselhável o recebimento de denúncia ou de queixa contra magistrado, o Tribunal, ou seu órgão especial, poderá, em decisão tomada pelo voto de dois terços de seus membros, determinar o afastamento do cargo do magistrado denunciado (art. 29). Quanto à suspensão do exercício da função pública, tem havido séria controvérsia acerca da possibilidade de ser determinada a suspensão da remuneração do servidor. De um lado, há quem entenda que a manutenção do pagamento do servidor suspenso de suas funções criaria uma situação de desigualdade ou injustiça em comparação com o funcionário que teve que trabalhar durante todo o mês para perceber sua remuneração. A propósito, o STJ já se pronunciou no seguinte sentido: “Não prestado o serviço pelo agente público, a consequência legal é a perda da remuneração do dia em que esteve ausente, salvo se houver motivo justificado. E, por induvidoso, a ausência do agente público no serviço devido ao cumprimento de prisão preventiva não constitui motivação idônea a autorizar a manutenção do pagamento da remuneração. Com efeito, não há falar, em hipóteses tais, em força maior. Isso porque, em boa verdade, é o próprio agente público que, mediante sua conduta tida por criminosa, deflagra o óbice ao cumprimento de sua parte na relação que mantém com a Administração Pública. Por outras palavras, não há falar em imprevisibilidade e inevitabilidade, afastando, por isso mesmo, um dos elementos essenciais ao reconhecimento da alegada força maior. A

Lei nº 8.112/90, em seu artigo 229, assegura à família do servidor ativo o auxílio-reclusão, à razão de dois terços da remuneração, quando afastado por motivo de prisão preventiva. A pretensão, todavia, há de ser deduzida pelos próprios beneficiários. Em caso de absolvição, o servidor terá direito à integralização da remuneração (artigo 229, parágrafo 1º, da Lei nº 8.112/90)”.470 A nosso ver, tendo em conta o princípio da presunção de inocência, pensamos que esse afastamento coativo das funções não pode implicar em desconto ou suspensão do subsídio. Afinal, o afastamento do funcionário não é voluntário, mas sim resultado da aplicação de uma medida cautelar, valendo lembrar que, como efeito de uma possível condenação, poderá haver inclusive a perda do cargo, tal qual previsto no art. 92, I, do CP. Analogicamente, pode-se utilizar o quanto disposto no art. 147, caput, da Lei nº 8.112/90, que prevê o afastamento cautelar do funcionário público no processo administrativo disciplinar, porém sem prejuízo da remuneração. Nesse contexto, em Recurso extraordinário no qual se discutia a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impunha a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional (art. 2º da Lei nº 2.364/61, que deu nova redação à Lei nº 869/52), o Plenário do Supremo afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação aos princípios da presunção de inocência e da irredutibilidade de vencimentos (CF, art. 5º, LVII, e art. 37, XV, respectivamente). Isso porque, a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição.471 Superada essa análise quanto à impossibilidade de suspensão da remuneração, é bom lembrar que, caso o indivíduo seja absolvido em primeira instância, deve o magistrado afastar a medida cautelar, retornando o servidor ao exercício normal de suas funções. E isso por força de uma interpretação analógica com o disposto no art. 386, parágrafo único, inciso II, do CPP, que prevê que, na sentença absolutória, o juiz ordenará a cessação das medidas cautelares provisoriamente aplicadas. De outro lado, se o agente for condenado, prevê o art. 92, inciso I, alínea “a”, do Código Penal, que um dos efeitos da condenação é exatamente a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, efeito este que só poderá incidir após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

8. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA Em sua redação original, o art. 80 do Código Penal dispunha que, durante o processo, o juiz podia submeter os inimputáveis e os ébrios habituais ou toxicômanos às medidas de segurança que lhes fossem aplicáveis. Essa aplicação provisória da medida de segurança era referendada pelo art. 378 do Código de Processo Penal. Com as mudanças produzidas pela reforma da Parte Geral do Código Penal pela Lei nº 7.209/84, aí incluída a revogação do art. 80 do CP, doutrina e jurisprudência concluíram que o art. 378 do CPP também fora revogado, já que ambos tratavam da mesma matéria. De modo semelhante, em virtude da exclusão das denominadas penas acessórias, dentre as quais se encontrava a interdição de direitos, os dispositivos do CPP que versavam sobre a matéria (arts. 373 a 380) também foram tacitamente revogados, porquanto lei posterior tratou da matéria de forma diferente. Ademais, essas modalidades de interdições temporárias de direitos e as medidas de segurança provisórias previstas até então no CPP não haviam sido recepcionadas pela Constituição Federal, mormente diante do princípio da presunção de inocência. Portanto, apesar de o art. 152, § 1º, do CPP, dispor que o juiz poderá, na hipótese de doença mental superveniente à infração penal, ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado, estabelecendo verdadeira imposição automática da internação quando verificada a presença de doença mental, sempre se entendeu que esse dispositivo não fora recepcionado pela Constituição Federal, por estabelecer indevida antecipação do resultado final da ação penal condenatória, em flagrante violação ao princípio da presunção de não culpabilidade. Com efeito, à semelhança do que ocorre com a pena privativa de liberdade aplicada aos imputáveis, também não se pode admitir a execução provisória de medida de segurança, que também é uma espécie de sanção penal, cujo cumprimento está condicionado, pois, ao trânsito em julgado de sentença absolutória imprópria.472 Apesar de não ser possível que a internação provisória fosse decretada como efeito automático da constatação da inimputabilidade do acusado, entendia-se possível que, presentes os pressupostos da prisão preventiva, e comprovada a periculosidade do agente, fosse decretada sua prisão preventiva, a ser cumprida em hospital de custódia.473 Essa possibilidade de internação do acusado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico era referendada pela interpretação sistemática do art. 108 e do art. 2º, parágrafo único, da Lei de Execução Penal. O art. 108 estabelece que “o condenado a quem sobrevier doença mental será internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico”. Por sua vez, o art. 2º, parágrafo único, da LEP, permite

a aplicação do dispositivo ao preso provisório, ao prever que “esta lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório, e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária”. Portanto, a despeito do art. 172 da LEP dizer que “ninguém será internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, ou submetido a tratamento ambulatorial, para cumprimento de medida de segurança, sem a guia expedida pela autoridade judiciária”, depreende-se que a exigência de guia expedida pela autoridade judicial ocorre apenas para o cumprimento de medida de segurança, e não para a internação provisória de acusado submetido a prisão preventiva. Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, o art. 319, inciso VII, do CPP, passa a prever, dentre as medidas cautelares diversas da prisão, a internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semiimputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração. Como se percebe, a internação provisória somente será aplicável ao inimputável ou semi-imputável nas hipóteses de fatos típicos e ilícitos cometidos com violência ou grave ameaça, quando houver risco de reiteração, o que demonstra que essa medida deve ser aplicada com a finalidade de proteção da sociedade contra a possível prática de crimes graves. O dispositivo não estabelece distinção entre quem já era inimputável ou semi-imputável à época do crime (CP, art. 26, caput, e parágrafo único) e aquele cuja doença mental sobreveio à infração. Logo, a medida pode ser aplicada em ambas as hipóteses, jamais como medida de segurança provisória, mas sim como instrumento de natureza cautelar destinado à tutela da garantia da ordem pública, para evitar a prática de novas infrações penais com violência ou grave ameaça. Como toda e qualquer medida cautelar, essa internação provisória também está condicionada à presença do fumus comissi delicti (prova da materialidade e indícios de autoria) e do periculum libertatis. Este pode restar caracterizado pela necessidade da medida para a garantia da ordem pública, ou seja, pela necessidade de adoção da medida para evitar a prática de novas infrações penais com violência ou grave ameaça (CPP, art. 282, I, c/c art. 319, VII). Há quem entenda que, em fiel observância ao princípio da proporcionalidade, além de se tratar de crime cometido com violência ou grave ameaça, a internação provisória só deve ser imposta quando houver o prognóstico de, ao final do processo, ser aplicável a medida de segurança detentiva, ou seja, de internação. Assim, caso a medida mais adequada a ser aplicada ao final do processo seja a de tratamento ambulatorial, deve ser evitada a imposição da medida cautelar de internação provisória.474 De acordo com o art. 319, VII, do CPP, a aplicação dessa medida cautelar está condicionada à

conclusão dos peritos no sentido de ser o acusado inimputável ou semi-imputável (CP, art. 26). Há necessidade, portanto, de prévio incidente de insanidade mental, cuja realização só pode ser determinada pela autoridade judiciária, jamais pela autoridade policial (CPP, art. 149). No entanto, embora a regra seja a existência de prévio laudo de exame de insanidade mental, não se pode concluir que referido exame funcione como condição sine qua non para a imposição da medida. Como há excessiva demora para a elaboração desse laudo, e tendo em conta que essa medida também pode ser aplicada aos inimputáveis e semi-imputáveis cuja doença mental sobreveio à infração, podem ser utilizadas outras provas do estado mental do acusado, pelo menos enquanto não é concluído o exame de insanidade mental. Nessa linha, como destaca Nucci, apesar de se exigir a conclusão pericial de inimputabilidade ou semi-imputabilidade para a adoção da medida, conforme o caso, deve o juiz valer-se de seu poder geral de cautela, determinando a internação provisória, antes mesmo do laudo ficar pronto, pois é incabível manter-se em cárcere comum o doente mental, que exiba nítidos sinais de sua enfermidade.475 O art. 319, inciso VII, do CPP, faz menção à conclusão dos peritos no sentido da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do acusado. Apesar de o dispositivo usar a palavra peritos no plural, isso não significa que o exame tenha que ser feito por dois peritos. Na verdade, tal dispositivo deve ser lido à luz do art. 159, caput, do CPP, que prevê que os exames de corpo de delito e outras periciais devem ser feitos apenas por 1 (um) perito, salvo na hipótese de falta de perito oficial, em que o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas. A internação provisória deve ser cumprida em estabelecimento hospitalar adequado, ou seja, em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, nos termos do art. 96, I, do Código Penal. De acordo com o art. 99 da LEP, o acusado inimputável ou semi-imputável deve ficar no Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico. Caso não haja referido hospital, deve ser mantido em outro estabelecimento adequado. Na hipótese de não haver vaga em estabelecimento público ou em estabelecimento adequado, caso o acusado esteja enquadrado no art. 318, II, do CPP, encontrando-se extremamente debilitado por motivo de doença grave, é possível que a internação provisória seja substituída por uma prisão domiciliar, a ser aplicada cumulativamente com tratamento ambulatorial. Todavia, é certo que haverá situações em que a prisão domiciliar será insuficiente para impedir a reiteração delituosa. Nesses casos, indaga-se: o que fazer? O STJ tem precedentes no sentido de que

caracteriza constrangimento ilegal manter o acusado em presídio comum em razão da falta de hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado, devendo, diante de sua ausência, submeter-se a tratamento ambulatorial. Não obstante, considerando que a internação provisória do art. 319, VII, está voltada para impedir a reiteração delituosa de crimes praticados com violência ou grave ameaça, seria de todo temerário colocar em liberdade agente inimputável que possa voltar a cometer delitos de tal natureza. Não por outro motivo, em caso concreto envolvendo a prática de atentado violento ao pudor com violência presumida, concluiu o STJ que, não obstante houvesse falta de vagas em estabelecimento adequado, não seria possível a concessão simples de liberdade ao acusado inimputável, em razão de sua periculosidade. Portanto, a única solução que se pode aventar para situações de notória periculosidade de agente inimputável seja determinar sua permanência em ala hospitalar do estabelecimento prisional, com tratamento adequado, pelo menos até que seja encontrada vaga em local adequado.476 Além da finalidade precípua inerente a essa medida, no sentido de se evitar a reiteração delituosa de crimes praticados com violência ou grave ameaça, a internação provisória também visa à recuperação do agente, já que este será colocado à disposição médica. Esse tratamento visará, como finalidade permanente, a reinserção social do paciente em seu meio e será estruturado de forma a oferecer assistência integral à pessoa portadora de transtornos mentais, incluindo serviços médicos, de assistência social, psicológicos, ocupacionais, de lazer, e outros – vide Lei nº 10.216/01, que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental. A este indivíduo internado provisoriamente, portador de transtorno mental, são assegurados os seguintes direitos: ter acesso ao melhor tratamento do sistema de saúde, consentâneo às suas necessidades; ser tratado com humanidade e respeito e no interesse exclusivo de beneficiar sua saúde, visando alcançar sua recuperação pela inserção na família, no trabalho e na comunidade; ser protegido contra qualquer forma de abuso e exploração; ter livre acesso aos meios de comunicação disponíveis; receber o maior número de informações a respeito de sua doença e de seu tratamento; ser tratado em ambiente terapêutico pelos meios menos invasivos possíveis. Por acarretar restrição da liberdade de locomoção, o lapso temporal em que o acusado inimputável ou semi-imputável ficar submetido à internação provisória deve ser levado em consideração para fins de detração penal, seja no tocante à eventual quantum de pena privativa de liberdade (quando houver recuperação das faculdades mentais daquele cuja doença mental sobreveio à infração), seja quanto ao prazo mínimo de aplicação da medida de segurança.

9. FIANÇA A liberdade provisória sem fiança e com fiança sempre foi tratada pelo ordenamento jurídico pátrio como espécie de medida de contracautela, funcionando como substitutivo da prisão em flagrante. Ou seja, nosso sistema nunca admitiu que alguém fosse submetido ao regime de liberdade provisória, com ou sem fiança, sem que estivesse previamente preso em flagrante. No entanto, a partir da vigência da Lei nº 12.403/11, a fiança também passou a funcionar como medida cautelar autônoma, que pode ser imposta, isolada ou cumulativamente, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial (CPP, art. 319, VIII). Na mesma linha, segundo o art. 319, § 4º, a fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. Evidentemente, essa aplicação da fiança cumulativamente com outras medidas cautelares somente será possível se entre elas houver compatibilidade lógica. Logo, não se afigura viável a cumulação da fiança com a prisão preventiva, com a prisão temporária, com a prisão domiciliar e com a internação provisória do inimputável, já que tais medidas já acarretam restrição completa à liberdade de locomoção do agente. Portanto, verificada a necessidade da medida para a aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais, ao invés de decretar a prisão preventiva, poderá o juiz optar por impor ao acusado o recolhimento de fiança, isolada ou cumulativamente com outras medidas cautelares, desde que verifique que sua adoção se revela igualmente eficaz e suficiente para o fim desejado pela providência cautelar, porém com menor sacrifício à liberdade do acusado.477

10. MONITORAÇÃO ELETRÔNICA Consiste no uso de dispositivo não ostensivo de monitoramento eletrônico, geralmente afixado ao corpo da pessoa, a fim de que se saiba, permanentemente, à distância, e com respeito à dignidade da pessoa humana, a localização geográfica do agente, de modo a permitir o controle judicial de seus atos fora do cárcere. O monitoramento eletrônico surgiu na década de 60, porém passou a ser utilizado principalmente a partir dos anos 80, quando sua utilização se popularizou nos Estados Unidos e em alguns países da Europa, notadamente na Inglaterra.

No Brasil, após alguns Estados da Federação regulamentarem o assunto por meio de legislação estadual (v.g., Lei Paulista nº 12.906/08), de duvidosa constitucionalidade, já que leis estaduais não podem cuidar de execução penal, nos termos dos arts. 22, inciso I, e 24, inciso I, da Constituição Federal, o monitoramento eletrônico foi finalmente introduzido por meio da Lei nº 12.258, de 15 de junho de 2010, que institui o monitoramento eletrônico apenas no âmbito da execução penal, alterando dispositivos da Lei de Execução Penal. O Projeto de Lei do qual se originou a Lei nº 12.258/10 possuía contornos mais amplos e objetivava permitir o monitoramento também em relação aos condenados submetidos ao regime aberto, penas restritivas de direito, livramento condicional e suspensão condicional da pena. Porém, em virtude dos vetos sofridos, a referida Lei passou a permitir a monitoração eletrônica apenas em relação àqueles beneficiados com saídas temporárias no regime semiaberto (LEP, arts. 122 a 125, c/c art. 146-B, II) e aos que estiverem em prisão domiciliar (LEP, art. 117, c/c art. 146-B, IV), disciplinando o chamado monitoramento-sanção. Esse sistema, introduzido na LEP, é conhecido como back-door, pois visa utilizar o monitoramento eletrônico para retirar antecipadamente do sistema carcerário aquelas pessoas presas que possuam condições de terminar o cumprimento da pena fora do cárcere. Busca-se, assim, diminuir o tempo de cumprimento da pena na prisão. Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, a utilização do monitoramento eletrônico deixa de ser uma exclusividade da execução penal e passa a ser possível também como medida cautelar autônoma e substitutiva da prisão (CPP, art. 319, IX). Adota-se, a partir de agora, o sistema do monitoramento eletrônico chamado front-door, isto é, tal tecnologia passa a ser utilizada de modo a se evitar o ingresso do agente na prisão. Trata-se, portanto, de uma medida alternativa à prisão, que visa evitar o contato do agente com o cárcere.478 Destarte, seja no curso das investigações, seja durante o processo criminal, verificando a necessidade da medida para aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais, poderá o magistrado determinar a utilização do monitoramento eletrônico, isolada ou cumulativamente com outra medida cautelar diversa da prisão. Há quem entenda que, antes do advento de uma lei disciplinando todos os aspectos necessários para o funcionamento e controle da monitoração eletrônica, não será possível sua aplicação. Tem prevalecido, porém, o entendimento de que o monitoramento pode – e deve – ser aplicado de imediato, sobretudo porque sua utilização já foi objeto de regulamentação pelo Decreto nº 7.627/11, cujo art. 2º conceitua a

monitoração eletrônica como a vigilância telemática posicional à distância de pessoas presas sob medida cautelar ou condenadas por sentença transitada em julgado, executada por meios técnicos que permitam indicar a sua localização. Como forma de acompanhamento, e a depender da tecnologia disponível, o monitoramento eletrônico pode ser utilizado pelo juiz com a imposição de zonas de inclusão e exclusão, isto é, locais em que o monitorado poderá/deverá permanecer (zonas de inclusão) ou lugares onde não pode comparecer ou frequentar (zonas de exclusão). Assim, o monitoramento eletrônico pode ser utilizado para a obtenção de 3 (três) finalidades: a) Detenção: o monitoramento tem como objetivo manter o indivíduo em lugar predeterminado, normalmente em sua própria residência; b) Restrição: o monitoramento é usado para garantir que o indivíduo não frequente certos lugares, ou para que não se aproxime de determinadas pessoas, em regra testemunhas, vítimas e coautores; c) Vigilância: o monitoramento é usado para que se mantenha vigilância contínua sobre o agente, sem restrição de sua movimentação. Visando atingir essas finalidades, podem ser usadas as seguintes tecnologias: a) Sistemas passivos: o monitorado é periodicamente acionado pela central de monitoramento por meio de telefone ou pager, para garantir que ele se encontra onde deveria estar, sendo sua identificação feita por meio de senhas ou biometria, como impressão digital, mapeamento da íris ou reconhecimento de voz. Esse sistema não permite que o acusado tenha grande mobilidade, mas pode ser aplicado para verificar o cumprimento do recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga ou prisão domiciliar; b) Sistemas ativos: o dispositivo instalado em local determinado (v.g., casa) transmite o sinal para uma central de monitoramento. Nesse caso, se o monitorado se afastar do local determinado acima da distância determinada, a central é imediatamente acionada; c) Sistema de Posicionamento Global (GPS): por conta de seus três componentes – satélites, estações de terra conectadas em rede e dispositivos móveis (braceletes ou tornozeleiras eletrônicas) –, essa tecnologia elimina a necessidade de dispositivos instalados em locais predeterminados, sendo utilizada como instrumento de detenção, restrição ou vigilância. Pode ser usado de forma ativa, permitindo a localização do usuário em tempo real, ou na forma passiva, hipótese em que o dispositivo é

capaz de registrar toda a movimentação do monitorado ao longo do dia, sendo tais dados transmitidos a uma central, que gera um relatório diário. Sua utilização também permite que se saiba se o acusado se distanciou de local onde deveria permanecer (zona de inclusão) ou se adentrou em local que não devia frequentar (zona de exclusão). Na medida em que o monitoramento eletrônico é capaz de fornecer informações acerca da localização da pessoa, sua utilização pode ser feita com o objetivo de atingir duas finalidades: a) medida cautelar em si, isoladamente aplicada: nessa hipótese, o objetivo precípuo do monitoramento será o de evitar a fuga do agente. Nesse caso, a medida deve ser utilizada com extrema cautela e de maneira excepcional, porquanto é plenamente possível o rompimento do dispositivo eletrônico a qualquer momento. Daí a importância de se verificar a efetiva possibilidade de se realizar a prisão do agente antes que sua intenção de fuga seja concretizada; b) medida cautelar auxiliar de outra medida diversa da prisão, aplicada cumulativamente com esta (art. 282, § 1º, do CPP): é certo que várias medidas cautelares diversas da prisão são de difícil fiscalização. É o que ocorre, a título de exemplo, com a proibição de ausentar-se da comarca. Nesses casos, o monitoramento eletrônico pode se revelar extremamente útil, porquanto será capaz de auxiliar na identificação do espaço geográfico onde o acusado se encontra, permitindo a fiscalização da medida. Nesse sentido, sua aplicação cumulativa é compatível com a prisão domiciliar e com as medidas do art. 319, incisos II (proibição de acesso ou frequência a determinados lugares), III (proibição de manter contato com pessoa determinada ou obrigação de permanecer distante dela), IV (proibição de ausentar-se da comarca) e V (recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga). Nada diz o art. 319, inciso IX, do CPP, acerca da necessidade de consentimento do acusado para fins de aplicação da medida cautelar do monitoramento eletrônico. No entanto, é evidente que o consentimento do agente está implícito na utilização dessa medida, daí por que o monitoramento não deve ser imposto diante de eventual recusa expressa por parte do acusado. Afinal, a aplicação dessa medida pressupõe que o acusado observe os deveres que lhe serão impostos fora do cárcere (zonas de inclusão e/ou exclusão). Ademais, caso não concorde com a utilização do dispositivo eletrônico, basta que o acusado rompa o dispositivo eletrônico tão logo implantado, dando ensejo à cassação do benefício. Portanto, a despeito do silêncio da lei, parece-nos que, diante de manifestação em sentido contrário do acusado, a medida não deve ser implementada. Tal qual ocorreu em relação às demais medidas cautelares do art. 319 do CPP, o legislador silenciou

acerca de mecanismos de controle e fiscalização do monitoramento eletrônico. Sem embargo desse silêncio, é certo que, com a utilização da tecnologia do sistema de posicionamento global (GPS), é possível que a autoridade judiciária monitore os locais e horários onde o condenado deva estar ou permanecer, aferindo em tempo real a observância (ou não) das condições impostas. Ademais, pensamos ser possível a aplicação subsidiária do quanto disposto no art. 146-C da LEP, que cuida da monitoração eletrônica nas hipóteses de saída temporária479 no regime semiaberto e na prisão domiciliar. Segundo esse dispositivo, o condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres: I – receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; II – abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça. Deve ser determinada, ademais, a imediata comunicação à polícia de eventual rompimento do dispositivo de monitoração eletrônica, a fim de que consiga recapturar o agente. Para tanto, é recomendável que seja feita uma audiência de advertência, à qual estarão presentes o juiz, o órgão do Ministério Público, o defensor e o investigado ou acusado, oportunidade em que este será cientificado de seus deveres e das consequências do descumprimento da medida, notadamente quanto à possibilidade de decretação de sua prisão preventiva. Certamente haverá questionamentos quanto à constitucionalidade da utilização do monitoramento eletrônico como medida cautelar autônoma e substitutiva da prisão cautelar. Haverá quem diga que sua utilização é extremamente dispendiosa, com alto custo orçamentário. Haverá quem diga que, como a ocultação do dispositivo eletrônico é complicada, sobretudo para pessoas de baixa renda em locais com temperatura elevada, sua utilização sujeitará o agente a um constrangimento perante a sociedade, violando sua intimidade e o próprio princípio da presunção de não culpabilidade. Com a devida vênia, tais argumentos não merecem acolhida. Se é verdade que a utilização do monitoramento eletrônico é extremamente dispendiosa para o Estado, também é verdade que seu emprego acaba sendo compensado pelas inúmeras vantagens que ele traz. Trata-se de dispositivo eletrônico não ostensivo, ou seja, deve ser assegurada a discrição dos aparelhos a serem utilizados – braceletes ou tornozeleiras eletrônicas –, evitando-se que o agente sofra qualquer tipo de estigmatização perante a sociedade. A propósito, a evolução tecnológica tem permitido a diminuição desses dispositivos eletrônicos, permitindo que fiquem ocultos ou até mesmo imperceptíveis, assemelhando-se a acessórios geralmente utilizados pelas pessoas, como um relógio, por

exemplo. Aliás, consoante disposto no art. 5º do Decreto nº 7.627/11, o equipamento de monitoração eletrônica deverá ser utilizado de modo a respeitar a integridade física, moral e social da pessoa monitorada. De mais a mais, ao contrário do que ocorre com o monitoramento eletrônico previsto na Lei de Execução Penal, cabível apenas em relação àqueles beneficiados com saídas temporárias no regime semiaberto e aos que estiverem em prisão domiciliar, ou seja, representando um “plus” no controle de pessoas que já foram condenadas, a previsão do monitoramento eletrônico no art. 319, IX, do CPP, se apresenta como alternativa à privação da liberdade de locomoção tendente a reduzir a superpopulação prisional. A utilização do monitoramento eletrônico é capaz de, a um só tempo, diminuir a massa carcerária, o que, inevitavelmente, proporcionará a melhora das condições daqueles que permanecerem encarcerados, mas também de facilitar a reintegração do agente, sem a perda da capacidade de vigilância do Estado sobre os presos, permitindo que este possa trabalhar, manter seus vínculos familiares, assim como a participação em cursos e atividades educativas. Com a necessária discrição, a fim de que não haja nenhum tipo de estigmatização pela sociedade, o monitorado terá condições de circular com relativa liberdade, exercendo suas atividades regulares, ao mesmo tempo em que o Estado mantém sua vigilância e a possibilidade de recaptura no caso de eventual tentativa de fuga. Enfim, diante das mazelas do sistema carcerário, verdadeira fábrica de reincidência, que não protege a integridade física e moral do preso, sujeitando-o a uma série de sevícias sexuais, à transmissão de doenças como aids e tuberculose, qualquer instrumento que venha a servir como substitutivo do encarceramento cautelar deve ser acolhido pelo sistema.480

11. MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL DIVERSAS DA PRISÃO PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL Apesar da pobreza do Código de Processo Penal em relação às medidas cautelares de natureza pessoal antes da entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, a legislação extravagante já se apresentava mais rica em alternativas dadas ao magistrado para salvaguardar a eficácia do processo criminal, sem ter que recorrer à medida extrema da prisão cautelar. Em virtude do princípio da especialidade, tais medidas continuam plenamente válidas. E isso sem prejuízo da aplicação das medidas cautelares recentemente introduzidas no CPP pela Lei nº 12.403/11, nos termos do art. 1º, parágrafo único, do CPP. Um primeiro exemplo de medida cautelar de natureza pessoal distinta da prisão cautelar ou da

liberdade provisória é o afastamento do Prefeito do cargo nos crimes de responsabilidade. Em relação aos crimes comuns listados no art. 1º do Decreto-Lei nº 201/67, o art. 2º, inciso II, do mesmo DecretoLei, prevê a obrigatoriedade de o órgão fracionário do Tribunal de Justiça (lembre-se que Prefeitos, por força da Constituição Federal, são processados e julgados, em regra, pelo Tribunal de Justiça, ex vi do art. 29, inciso X, da Carta Magna), ao receber a denúncia, manifestar-se motivadamente sobre a prisão preventiva do acusado, nos casos dos crimes previstos nos incisos I e II do art. 1º, e sobre o seu afastamento do exercício do cargo durante a instrução criminal , nas hipóteses dos demais incisos do mesmo artigo. Tratando-se, o afastamento do exercício do cargo, de medida de natureza cautelar, é evidente que só poderá ser decretada se presentes os pressupostos do fumus comissi delicti e do periculum in mora, sob pena de evidente afronta ao princípio da presunção de inocência. Outro exemplo de medida cautelar de natureza pessoal está previsto no art. 294 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97). Segundo o referido dispositivo, “em qualquer fase da investigação ou da ação penal, havendo necessidade para a garantia da ordem pública, poderá o juiz, como medida cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção”. Como toda e qualquer medida cautelar, a aplicação do art. 294 do CTB também está condicionada à presença do fumus boni iuris e do periculum in mora. O periculum in mora a que se refere o art. 294 do CTB está relacionado única e exclusivamente à garantia da ordem pública, a ser aqui compreendida como o cuidado de se evitar que o agente volte a praticar novos delitos de trânsito, pondo em risco a segurança viária e a incolumidade pública, em virtude de sua acentuada imprudência, negligência ou imperícia. Com base no art. 294 do CTB, em caso concreto atinente a homicídio na direção de veículo automotor, concluiu o STJ que, ausente a demonstração concreta da necessidade da segregação cautelar do paciente, deve-se permitir que o acusado aguarde o julgamento em liberdade mediante o compromisso de comparecer a todos os atos do processo, além da necessária entrega ao juízo da carteira de habilitação para dirigir veículos.481 A fim de se preservar a homogeneidade da medida, a aplicação desse dispositivo só poderá ocorrer nos casos em que o preceito secundário da conduta delituosa praticada pelo agente preveja a suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor como pena. É o que acontece com os crimes do art. 302 (homicídio culposo na direção de veículo automotor), art. 303

(lesões corporais culposas no trânsito), art. 306 (embriaguez no trânsito), art. 307 (violação da suspensão ou da proibição de se obter a permissão ou habilitação) e art. 308 (racha no trânsito), todos do Código de Trânsito Brasileiro. Além das medidas cautelares previstas no Decreto-Lei nº 201/67 e no Código de Trânsito Brasileiro, não podemos nos esquecer das medidas protetivas de urgência introduzidas no ordenamento pátrio por força da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06). De acordo com o art. 22 da referida lei, “constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras: I – suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei nº 10.826/03; II – afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida; III – proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; c) frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida; IV – restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar; V – prestação de alimentos provisionais ou provisórios”. À exceção da medida protetiva prevista no art. 22, inciso V, referente à prestação de alimentos provisionais ou provisórios, que tem caráter patrimonial, as demais medidas previstas no art. 22 da Lei nº 11.340/06 possuem nítida natureza cautelar pessoal, pois relacionadas à pessoa do suposto agressor. A título de exemplo, no tocante à medida protetiva do art. 22, inciso III, alínea “b”, da Lei nº 11.340/06, é bastante que comum que o autor da violência doméstica contra a mulher passe a incomodála por meio de ligações telefônicas, prejudicando-a durante seu horário de trabalho e/ou descanso. A fim de se evitar esse tipo de conduta, pode o juiz impedir qualquer comunicação do agressor com a vítima.482 Também merece especial atenção a medida cautelar de natureza pessoal prevista no art. 56, § 1º, da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06): “Tratando-se de condutas tipificadas como infração do disposto nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a denúncia, poderá decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionário público, comunicando ao órgão respectivo”. Referida medida cautelar, cuja decretação está condicionada à presença do fumus boni iuris e do

periculum in mora, somente poderá recair sobre o funcionário público que tiver se aproveitado de suas funções para a prática de tráfico de drogas, ou seja, deve haver um nexo funcional entre a prática do delito e a atividade funcional desenvolvida pelo agente. O periculum in mora, por seu turno, deve se basear em fundamentação que demonstre que a manutenção do agente no exercício da função pública servirá como estímulo para a reiteração delituosa.483 Além dessas medidas cautelares, a Lei Orgânica Nacional da Magistratura também prevê que, quando, pela natureza ou gravidade da infração penal, se torne aconselhável o recebimento de denúncia ou de queixa contra magistrado, o Tribunal, ou seu órgão especial, poderá, em decisão tomada pelo voto de dois terços de seus membros, determinar o afastamento do cargo do magistrado denunciado (LC 35/79, art. 29). Acerca do referido dispositivo, o Supremo considera tratar-se de medida aconselhável de resguardo ao prestígio do cargo e à própria respeitabilidade do juiz. Em tal hipótese, não há falar em ofensa ao princípio da presunção de não culpabilidade (CF, art. 5º, LVII).484 A Lei nº 8.429/92 (Lei que dispõe sobre os atos improbidade administrativa) também prevê a possibilidade de afastamento cautelar do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, quando a medida se fizer necessária à instrução processual (art. 20, parágrafo único). Antes da entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, os Tribunais Superiores entendiam que a aplicação dessa medida limitavase aos casos de improbidade administrativa, não sendo viável sua adoção no seio do processo penal.485 Com a entrada em vigor da referida Lei, verifica-se que, doravante, será possível a adoção da medida cautelar da suspensão do exercício de função pública quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais (CPP, art. 319, VI).

12. PODER GERAL DE CAUTELA NO PROCESSO PENAL Ao tratar das medidas cautelares, a legislação prevê várias providências cautelares, que são definidas de forma expressa na lei. São as medidas cautelares nominadas. Todavia, a despeito das diversas medidas cautelares previstas no ordenamento jurídico, o legislador não é capaz de prever providências cautelares para toda a gama possível de situações fáticas. Por esse motivo, havendo concreta possibilidade de esvaziamento do exercício da função jurisdicional, em virtude de situação de perigo que possa comprometer a eficácia e utilidade do processo principal, deve o magistrado servir-se de medidas cautelares atípicas ou inominadas, as quais derivam do denominado poder geral de cautela do juiz, previsto expressamente no art. 798 do Código de Processo Civil (art. 297 do novo CPC).

O poder geral de cautela é um poder atribuído ao Estado-Juiz, destinado a autorizar a concessão de medidas cautelares atípicas, assim compreendidas as medidas cautelares que não estão descritas em lei, toda vez que nenhuma medida cautelar típica se mostrar adequada para assegurar, no caso concreto, a efetividade do processo principal. Esse poder geral de cautela deve ser exercido de forma complementar, pois se destina a completar o sistema, evitando que fiquem carentes de proteção situações para as quais não se previu qualquer medida cautelar típica. Portanto, havendo medida cautelar típica que se revele adequada ao caso concreto, não poderá o juiz conceder medida cautelar atípica.486 Se o poder geral de cautela é admitido e amplamente utilizado no processo civil, sua aplicação no âmbito processual penal desperta certa controvérsia na doutrina. De um lado, parte da doutrina entende que, no processo penal, não existem medidas cautelares inominadas e tampouco possui o juiz criminal um poder geral de cautela. Assim, se tais medidas cautelares não estão previstas em lei, não se pode permitir sua adoção a título de poder geral de cautela, sob pena de evidente afronta ao princípio da legalidade, em sua dimensão da taxatividade. O princípio da legalidade vem expresso no art. 5º, inciso II, da CF, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Tendo em conta que o poder tende ao abuso, e que este só é evitado, ou, ao menos dificultado, quando o próprio Estado deve obediência à lei, afigura-se de notável importância o princípio da legalidade, “instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado”.487 Não por outro motivo, a Constituição Federal condicionou o cerceamento da liberdade de locomoção ao princípio da reserva de lei. De acordo com o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, ‘é livre a locomoção no território nacional, em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens’. Determinou-se, portanto, que restrições à entrada e saída do país somente podem ser determinadas por lei. A taxatividade é um fenômeno que exterioriza o princípio da legalidade, desempenhando dupla função na regulamentação de situações que implicam afetação de direitos fundamentais e liberdades públicas: a uma, assegura que todos os direitos que a Constituição Federal confere aos cidadãos não sejam afetados por ingerências estatais não autorizadas por lei (nulla coatio sine lege); a duas, que os juízes atuem adstritos ao império da lei. Logo, qualquer decisão judicial que esteja em condições de afetar a liberdade de locomoção deve estar balizada por limites impostos pelos legítimos representantes da soberania

popular, o que confere previsibilidade e segurança jurídica. Portanto, cabe unicamente à lei estabelecer de maneira clara as modalidades, os pressupostos, as finalidades, o procedimento e a extensão do exercício de um poder. Somente assim dar-se-á segurança jurídica ao cidadão contra eventuais arbitrariedades cometidas em detrimento de sua liberdade de locomoção.488 Em outras palavras, segundo essa primeira corrente, o Estado só pode agir consoante o ordenamento jurídico impetrante, isto é, per legem terrae. Daí concluir Gomes Filho que, no caso de limitação de liberdade, é obrigatório expresso permissivo legal, porquanto o princípio da legalidade dos delitos e das penas não cuida apenas do momento da cominação, mas da legalidade de toda a repressão, que coloca em jogo a liberdade da pessoa desde os momentos iniciais do processo até a execução da pena imposta.489 Para tais doutrinadores, admitir o emprego do poder geral de cautela do juiz, previsto no art. 798 do Código de Processo Civil (art. 297 do novo CPC), também não é possível. Funcionando o processo penal como instrumento limitador do poder punitivo estatal, não se pode admitir a utilização de medidas cautelares atípicas, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal. Qualquer restrição que se queira estabelecer à liberdade de locomoção deve obrigatoriamente constar de texto expresso de lei, não sendo admitida, pois, indevida interpretação extensiva, ou aplicação analógica de dispositivo legal previsto no Código de Processo Civil.490 Em que pese tal entendimento, parece-nos que a legalidade, na sua função de garantia, impede que se imponha uma medida restritiva de direito fundamental mais gravosa que não tenha previsão legal. Entretanto, considerando sua função precípua de garantia de direitos fundamentais, ela autoriza, para cumprir tal função, a alternatividade e a redutibilidade das medidas cautelares, objetivando uma medida alternativa menos gravosa. Ou seja, ao fazer uso do poder geral de cautela no processo penal, o juiz poderá ter uma alternativa não prevista em lei para se evitar uma desproporcional decretação da prisão cautelar que, assim, passa, inclusive, a ser uma opção de aplicação de hipótese cautelar mais benéfica ao acusado. A título de exemplo, suponha-se que determinado auditor da Receita Federal, com infração de seu dever funcional, esteja facilitando a prática de contrabando ou descaminho (CP, art. 318). As investigações em andamento demonstram que, caso o agente permaneça em liberdade, e no exercício de sua função, irá continuar praticando tais delitos. À primeira vista, poder-se-ia cogitar da possibilidade de decretação da prisão preventiva com base na garantia da ordem pública (CPP, art. 312). Não obstante, considerando que o delito em questão tem pena mínima de 3 (três) anos de reclusão, a segregação cautelar do agente no curso das investigações e do processo poderia se apresentar como medida

desproporcional, haja vista ser possível que, ao final do processo, sua pena privativa de liberdade fosse convertida em penas restritivas de direitos. Por que não se admitir então o afastamento provisório do servidor como medida adequada a resguardar a coletividade da reiteração da conduta delituosa? É óbvio que hoje, com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, a medida cautelar típica da suspensão do exercício de função pública está expressamente prevista no art. 319, VI, do CPP, do que se conclui que sua adoção não seria feita com base no poder geral de cautela. Porém, mesmo antes da vigência da referida lei, já entendíamos que era possível a decretação do afastamento provisório do servidor de suas funções com base no poder geral de cautela. Deveras, em tal exemplo, prender cautelarmente o funcionário público poderia representar afronta ao princípio da razoabilidade. Por outro lado, não afastálo de suas funções significaria a abdicação de tutela a um interesse processual, que é o de garantir a ordem pública. Daí a possibilidade de adoção do poder geral de cautela no processo penal: a fim de se evitar a decretação de uma medida mais gravosa, in casu, a prisão cautelar, o magistrado poderá se valer do poder geral de cautela para buscar alternativa menos gravosa, que também seja idônea a assegurar a eficácia do processo penal.491 Nessa linha, segundo Nicolas Gonzáles-Cuellar Serrano, afigura-se possível a adoção do poder geral de cautela, desde que sejam observadas três condições, a saber: 1) idoneidade e menor lesividade da medida alternativa; 2) cobertura legal suficiente da limitação dos direitos que a medida restrinja; 3) exigência da infraestrutura necessária para sua aplicação.492 A primeira condição já foi amplamente analisada quando abordamos o princípio da proporcionalidade, versando sobre a adoção de medida que seja capaz de atingir o fim proposto, e que não se mostre, por um lado, excessiva ou, por outro, insuficiente para a preservação do direito protegido pela providência cautelar. A segunda condição demanda a previsão legal para o sacrifício de direito fundamental do indivíduo (princípio da legalidade). Refere-se à possibilidade de adoção de medidas não previstas em lei, porém menos danosas em relação às normativamente positivadas. Em síntese, a medida alternativa menos gravosa assegura a consecução do fim cautelar mediante a restrição daqueles direitos que a medida excluída limita de forma excessiva. Logo, sendo certo que a medida mais danosa – a prisão preventiva – já se encontra prevista em lei, a restrição do direito limitado pela medida alternativa dispõe de cobertura legal, já que a lei autoriza a limitação em um volume maior que o finalmente ocasionado pelo meio substitutivo menos gravoso. A terceira condição aponta para a existência de meios materiais e humanos a serem providos pelo Poder Público para a execução e fiscalização do cumprimento das medidas adotadas.

Portanto, em virtude do princípio da proporcionalidade, notadamente por força do subprincípio da necessidade, quando cabível uma medida cautelar mais gravosa, poderá o juiz impor medida cautelar alternativa mais branda não prevista no CPP, caso tal medida também seja idônea a assegurar a eficácia do processo. Com base no art. 3º do CPP, é cabível a aplicação subsidiária do poder geral de cautela previsto no art. 798 do CPC (art. 297 do novo CPC), sendo possível, assim, “a alternatividade (imposição de medida cautelar alternativa mais branda não prevista na lei processual penal) e a flexibilidade ou redutibilidade (imposição de medida cautelar mitigada com redução de aspectos da medida cautelar cabível para que fique mais branda) das medidas cautelares pessoais do direito processual penal, se a medida alternativa ou mitigada tem idoneidade equivalente”.493 Mesmo antes do advento da Lei nº 12.403/11, o Supremo Tribunal Federal já vinha admitindo a utilização do poder geral de cautela no processo penal, com a consequente imposição de medidas cautelares inominadas tendentes a garantir a instrução criminal e também a aplicação da lei penal. Na dicção da Ministra Ellen Gracie, não há direito absoluto à liberdade de ir e vir (CF, art. 5°, XV) e, portanto, existem situações em que se faz necessária a ponderação dos interesses em conflito na apreciação do caso concreto. Desde que a medida adotada tenha natureza acautelatória, não há falar em violação ao princípio constitucional da não culpabilidade. Cuida-se de medida adotada com base no poder geral de cautela, perfeitamente inserido no Direito brasileiro (CPC, art. 798 – art. 297 do novo CPC –, c/c art. 3º do CPP), não havendo violação ao princípio da independência dos poderes (CF, art. 2°), tampouco malferimento à regra de competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I).494

CAPÍTULO X

DA LIBERDADE PROVISÓRIA 1. CONCEITO O direito à liberdade provisória tem fundamento constitucional no art. 5º, inciso LXVI, segundo o qual ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Como consectário lógico da regra de tratamento que deriva do princípio da presunção de inocência, cuida-se de verdadeiro direito subjetivo do cidadão preso frente ao Estado, quando ausentes razões de cautela, e não de um poder discricionário atribuído ao juiz, que não pode impor uma prisão cautelar sem a necessária motivação judicial.495 Antes do advento da Lei nº 12.403/11, a liberdade provisória, com ou sem fiança, funcionava apenas como uma medida de contracautela que substituía a prisão em flagrante – nunca a preventiva e a temporária, com as quais era incompatível –, se presentes determinados pressupostos e sob determinadas condições de manutenção da liberdade. Funcionava, pois, tão somente como sucedâneo da prisão em flagrante. Nessa hipótese, em que a liberdade provisória funciona como medida de contracautela, que ainda subsiste com o advento da Lei nº 12.403/11 (CPP, art. 310, III), o acusado posto em liberdade fica submetido a certas obrigações que o vinculam ao processo e ao juízo, com o escopo de assegurar sua presença aos atos do processo sem a necessidade de que permaneça privado de sua liberdade. Daí se dizer que é provisória, pois a liberdade não é definitiva, encontrando-se sujeita a condições resolutórias, que podem acarretar sua revogação. Como anota Weber Martins Batista, “a liberdade vinculada do acusado denomina-se provisória, portanto, porque sujeita-o a deveres que, descumpridos, podem acarretar sua prisão ou sua volta à prisão. A medida não é provisória porque quem é colocado em liberdade ainda está sujeito a ser condenado, e, portanto, a ser preso. A provisoriedade se liga à situação durante o processo, e não ao fim do mesmo”.496 Quando a liberdade provisória funciona como medida de contracautela substitutiva da prisão em flagrante, é errado dizer que a revogação da liberdade provisória acarreta a restauração de anterior prisão em flagrante. É evidente que o descumprimento das obrigações a que o agente ficou submetido acarretará a revogação da liberdade provisória. Mas isso não significa dizer que haverá o necessário e obrigatório recolhimento à prisão. Na verdade, no caso de descumprimento das obrigações impostas,

cabe ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva (CPP, art. 282, § 4º). Destarte, descumprida a obrigação assumida pelo agente por ocasião da concessão da liberdade provisória, não há falar em restauração de flagrante, até mesmo porque o próprio art. 310, inciso II, do CPP, demonstra que a finalidade cautelar do flagrante esgota-se precisamente na sua função probatória. Como se percebe, antes das modificações produzidas pela Lei nº 12.403/11, nosso sistema processual não admitia submeter alguém ao regime de liberdade provisória sem que estivesse previamente preso em flagrante. Ou seja, se alguém estava em liberdade desde o início da persecução penal, não poderia ser submetido ao regime de liberdade provisória – que importa obrigações processuais –, pois esta demandava que o acusado tivesse sido preso em flagrante. Não era correto, então, apontar a liberdade provisória como sucedâneo da prisão decorrente de pronúncia ou de prisão decorrente de sentença condenatória recorrível. Em primeiro lugar porque, como visto anteriormente, tais prisões foram expressamente abolidas pela reforma processual de 2008 e pela Lei nº 12.403/11. A duas porque, mesmo antes da vigência das Leis 11.689/08 e 11.719/08, quando o juiz deixava de decretar a prisão preventiva no momento da pronúncia ou da sentença condenatória, não estava concedendo ao acusado liberdade provisória; significava, na verdade, que não via no caso concreto hipótese que autorizava a decretação da prisão preventiva do indivíduo. Destarte, mesmo antes da vigência da Lei nº 12.403/11, não era possível apontar-se a liberdade provisória como substitutivo da prisão decorrente de pronúncia ou de sentença condenatória recorrível. Liberdade provisória, então, somente nos casos de prisão em flagrante. Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, a liberdade provisória deixa de funcionar tão somente como medida de contracautela substitutiva da prisão em flagrante. Isso porque, apesar de o legislador não se valer dessa expressão no art. 319 do CPP, fica evidente que a liberdade provisória agora também pode ser adotada como providência cautelar autônoma, com a imposição de uma ou mais das medidas cautelares diversas da prisão ali elencadas. Veja-se que tais medidas cautelares são alternativas à prisão, podendo ser impostas mesmo se o acusado estiver em liberdade desde o início da persecução penal, como condição para que assim permaneça. Essa liberdade provisória, aliás, pode ser convertida em prisão preventiva, ex vi do art. 312, parágrafo único, em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas ao acusado. Tal modificação da natureza jurídica da liberdade provisória é confirmada pela própria colocação da fiança dentre as medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319, VIII). Isso confirma que,

doravante, a fiança pode ser concedida independentemente de prévia prisão em flagrante, enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória (CPP, art. 334), quando o juiz verificar sua necessidade para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial. A nova redação do art. 321 do CPP também comprova essa nova natureza emprestada à liberdade provisória. Inserido que está no Capítulo VI – “Da liberdade provisória com ou sem fiança” –, o art. 321 prevê que o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código, quando considerar que tais medidas são suficientes para produzir o mesmo resultado que a prisão preventiva – garantia de aplicação da lei penal, tutela da investigação ou da instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.497 Em síntese, por força das mudanças produzidas no CPP pela Lei nº 12.403/11, a liberdade provisória deixa de ser tratada apenas como medida de contracautela, substitutiva apenas da prisão em flagrante, e passa a ser dotada também de feição cautelar, desempenhando o mesmo papel que é atribuído à prisão cautelar, porém com menor grau de sacrifício da liberdade de locomoção do agente. Sua aplicação pode se dar de duas formas:498 a) poderá o juiz tanto condicionar a manutenção da liberdade do acusado ao cumprimento de uma das medidas elencadas no art. 319, sob pena de decretar a prisão preventiva, quer originalmente (art. 311/c/c art. 312), quer como sanção processual, justificada pela verificada insuficiência da medida menos gravosa para proteção do interesse ameaçado, decorrente do descumprimento da providência cautelar alternativa (CPP, art. 282, § 4º); b) poderá o juiz substituir a situação de prisão em flagrante, ou mesmo a prisão preventiva ou temporária, por uma das medidas menos gravosas arroladas no art. 319, que funcionarão como alternativas para obviar a providência extrema, somente justificada ante a constatação de que essa medida seja igualmente eficaz e idônea para alcançar os mesmos fins, porém com menor custo para a esfera de liberdade do indivíduo. Diante dessa nova natureza jurídica emprestada à liberdade provisória, especial atenção deve ser dispensada ao art. 413, § 2º, do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.689/08, segundo o qual, por ocasião da pronúncia, se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória.

Antes do advento da Lei nº 12.403/11, a interpretação desse dispositivo gerava controvérsias. De fato, considerando-se que a prisão não funciona como efeito automático da pronúncia, e tendo em conta que, à época, a liberdade provisória era apenas uma medida de contracautela substitutiva da prisão em flagrante, como se explicar que a fiança pudesse ser arbitrada por ocasião da pronúncia? Na verdade, o disposto no art. 413, § 2º, do CPP, encontrava justificativa pois se entendia à época que a prisão em flagrante era modalidade autônoma de custódia cautelar, podendo justificar, de per si, a manutenção do indivíduo no cárcere durante todo o curso do processo, independentemente de sua conversão em prisão preventiva no momento da análise da homologação do auto de prisão em flagrante. Assim, como era possível que o acusado permanecesse preso durante todo o processo pelo fato de ter sido preso em flagrante, sem que fosse obrigatória a análise da presença dos pressupostos que autorizam a preventiva, compreendia-se o dispositivo no art. 413, § 2º, do CPP, como a possibilidade de se conceder liberdade provisória com fiança àquele que permanecia preso em flagrante até o momento da pronúncia em virtude do desaparecimento do periculum libertatis.499 Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, dando nova redação ao art. 310 do CPP, essa possibilidade de alguém permanecer preso em flagrante durante todo o processo chega ao fim. De fato, o dispositivo deixa claro que, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I – relaxar a prisão ilegal; II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Destarte, ainda que a persecução penal em relação a crime doloso contra a vida tenha tido início a partir de prisão em flagrante, a manutenção do agente no cárcere estará condicionada à demonstração da presença dos pressupostos que autorizam a preventiva, ex vi do art. 310, inciso II, do CPP. Isso, no entanto, não significa dizer que o art. 413, § 2º, do CPP, tenha sido tacitamente revogado. De modo algum. Deveras, apreendida a ideia de que, por força da Lei nº 12.403/11, a liberdade provisória, com ou sem fiança, também passa a funcionar como medida cautelar autônoma, independentemente de prévia prisão em flagrante, é fácil deduzir que, por ocasião da pronúncia, é perfeitamente possível que o magistrado arbitre determinado valor para a concessão ou manutenção da liberdade provisória, de modo a assegurar o comparecimento do agente aos demais atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial (CPP, art. 319, VIII). Em outras palavras, ao proferir a decisão de pronúncia, é perfeitamente possível o arbitramento da fiança, seja como substitutivo de anterior prisão preventiva, seja como medida cautelar autônoma para aquele que estava em liberdade plena, quando o juiz entender que referida medida cautelar diversa da prisão é

necessária e suficiente para produzir o mesmo resultado que o cárcere ad custodiam, porém com menor sacrifício à liberdade de locomoção do agente.

2. DISTINÇÃO ENTRE RELAXAMENTO DA PRISÃO, LIBERDADE PROVISÓRIA E REVOGAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR Não se pode confundir relaxamento da prisão com liberdade provisória, nem tampouco com revogação da prisão cautelar: 1) O relaxamento da prisão está previsto no art. 5º, inciso LXV, da Constituição Federal: “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”;500 2) A revogação da prisão cautelar ocorre quando não mais subsistem os motivos que legitimaram a segregação (CPP, art. 282, § 5º, c/c art. 316).501 Somente podem ser objeto de revogação a prisão temporária e a prisão preventiva, ou seja, aquelas prisões que só podem ser decretadas pela autoridade judiciária. Não há falar em revogação da prisão em flagrante, na medida em que esta espécie de prisão independe de prévia autorização judicial. Em relação a esta, somente é possível o relaxamento da prisão e a concessão da liberdade provisória. A competência para revogar a prisão preventiva recai, originariamente, sobre o órgão jurisdicional que decretou referida medida cautelar. Destarte, mesmo que um determinado Tribunal tenha atuado em sede recursal, ao apreciar um habeas corpus impetrado contra a decretação da prisão cautelar, caberá ao magistrado de primeiro grau decidir, inicialmente, acerca do pedido de revogação da prisão preventiva decretada, sob pena de supressão de instância. Cabe a ele, assim, levar em consideração a subsistência (ou não) dos motivos que autorizaram a decretação da prisão cautelar. Caso esse magistrado conclua pela necessidade de manutenção da prisão preventiva, aí sim será considerado autoridade coatora para fins de impetração de habeas corpus. 3) A liberdade provisória está prevista no art. 5º, inciso LXVI, da Carta Magna. Com as mudanças produzidas pela Lei nº 12.403/11, a liberdade provisória continua funcionando como substitutivo da prisão em flagrante, logo, como medida de contracautela. É nesse sentido, aliás, que o art. 310, inciso III, do CPP, prevê que, verificada a legalidade da prisão em flagrante, e a ausência dos pressupostos que autorizam a prisão preventiva, deverá o juiz conceder ao agente liberdade provisória com ou sem fiança. Porém, conquanto o legislador não tenha se utilizado da expressão liberdade provisória no art. 319 do

CPP, fica evidente que esse instituto agora também pode ser adotado como providência cautelar autônoma, com a imposição de uma ou mais das medidas cautelares diversas da prisão ali elencadas. Veja-se que tais medidas cautelares são alternativas à prisão, podendo ser impostas mesmo se o acusado estiver em liberdade desde o início da persecução penal, como condição para que assim permaneça. Essa liberdade provisória, aliás, pode ser convertida em prisão preventiva, ex vi do art. 312, parágrafo único, em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas ao acusado.

2.1. Quadro comparativo entre relaxamento da prisão, revogação da prisão cautelar e liberdade provisória

Relaxamento da prisão

Revogação da prisão cautelar

Liberdade provisória

Incide nas hipóteses de prisão ilegal.

Incide nas hipóteses de prisão legal.

Incide nas hipóteses de prisão legal.

Cabível em face de toda e qualquer espécie de prisão, desde que ilegal.

Cabível em face da prisão temporária e da prisão preventiva.

Por força da Lei nº 12.403/11, passou a ser cabível em face de qualquer prisão.

Não se trata de medida cautelar, mas sim de medida de urgência baseada no poder de polícia da autoridade judiciária.

Não se trata de medida cautelar, mas sim de medida de urgência baseada no poder de polícia da autoridade judiciária.

Trata-se de medida de contracautela, em que se sub-roga o carcer ad custodiam decorrente da prisão cautelar (CPP, art. 310, III, c/c art. 321), e também de medida cautelar autônoma, que pode ser aplicada com a imposição de uma ou mais das medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 321).

Acarreta a restituição de liberdade plena. Todavia, na hipótese do relaxamento da prisão em flagrante, presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, é possível a imposição de medidas cautelares, inclusive a própria prisão preventiva ou temporária.

Acarreta a restituição de liberdade plena. Todavia, presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, é possível a imposição de medidas cautelares diversas da prisão.

Acarreta a restituição da liberdade com vinculação.*

Cabível em relação a todo e qualquer delito.

Cabível em relação a todo e qualquer delito.

Há dispositivos legais de duvidosa constitucionalidade que vedam a liberdade provisória, com ou sem fiança, em relação a alguns delitos, o que, todavia, não impede a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão.

Só pode ser decretado pela autoridade judiciária competente.**

A competência para revogar a prisão recai, originariamente, sobre o órgão jurisdicional que decretou a medida cautelar.

A liberdade provisória pode ser concedida tanto pela autoridade policial (CPP, art. 322), como pela autoridade judiciária.

*. Como será visto com mais detalhes abaixo, para que se possa falar em liberdade provisória, é indispensável que o agente fique sujeito ao cumprimento de certas condições. Logo, as hipóteses em que o agente se livrava solto (CPP, antiga redação do art. 321) não eram consideradas propriamente uma espécie de liberdade provisória, pois, nesse caso, não havia qualquer espécie de vinculação ao processo e ao juízo. **. Como visto acima, há doutrinadores que entendem que é cabível o relaxamento da prisão pela autoridade policial. Assim, interpretando-se a contrario sensu o art. 304, § 1º, do CPP, quando não resultar fundada suspeita contra o conduzido, poderá a autoridade policial determinar o relaxamento da prisão em flagrante. Dispositivo semelhante é encontrado no arts. 246 e 247, § 2º, do CPPM.

3. ESPÉCIES DE LIBERDADE PROVISÓRIA

Com as mudanças produzidas no Código de Processo Penal pela Lei nº 12.403/11, afigura-se possível a seguinte classificação quanto às espécies de liberdade provisória: a) quanto à fiança: a.1) liberdade provisória sem fiança (CPP, art. 310, parágrafo único, e art. 350). a.2) liberdade provisória com fiança (CPP, arts. 322 a 349); b) quanto à possibilidade de concessão: b.1) liberdade provisória obrigatória; b.2) liberdade provisória proibida. c) quanto à sujeição ao cumprimento de obrigações: c.1) liberdade provisória com vinculação; c.2) liberdade provisória sem vinculação.

4. LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA 4.1. Revogada liberdade provisória sem fiança nas hipóteses em que o conduzido livrava-se solto De acordo com a antiga redação do art. 321 do CPP, o conduzido se livrava solto, independentemente do pagamento de fiança, no caso de infração a que não fosse, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade, ou quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a 3 (três) meses. A concessão de tal benefício não era cabível nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o réu já tivesse sido condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado, ou se houvesse prova do preso ser vadio (antiga redação do art. 323, incisos III e IV, respectivamente). Sempre prevaleceu o entendimento de que, a rigor, essa hipótese do antigo art. 321 do CPP não era uma espécie de liberdade provisória, mas sim de liberdade definitiva. Isso porque uma das características da liberdade provisória consiste exatamente na possibilidade de sua revogação, restabelecendo-se a prisão, caso ocorra o descumprimento das vinculações a que o agente ficou submetido. Nos casos em que o agente se livrava solto, sua liberdade era tida como definitiva, sem a

necessidade de recolhimento de fiança, e sem a imposição de qualquer vinculação. Portanto, não podia ser revogada. O antigo art. 321 do Código de Processo Penal teve seu âmbito de aplicação reduzido em virtude do art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95, segundo o qual, em relação às contravenções penais e crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa, submetidos (ou não) a procedimento especial, não se imporá prisão em flagrante, que será substituída pela lavratura de termo circunstanciado de ocorrência, desde que o agente assuma o compromisso de comparecer ao juizado ou a ele compareça imediatamente. Não obstante o quanto disposto na Lei dos Juizados, daí não se podia concluir pela ab-rogação do dispositivo do art. 321 do CPP. Isso porque, como se percebe pela leitura do art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95, a não lavratura do auto de prisão em flagrante em relação às infrações de menor potencial ofensivo estava e está condicionada ao comparecimento ao juizado, ou à assunção do compromisso de a ele comparecer. Logo, imaginando-se hipótese inusitada em que o conduzido se recusasse a assumir tal compromisso, a autoridade policial devia proceder à lavratura do auto de prisão em flagrante, colocando o preso em liberdade logo em seguida nas hipóteses em que se livrava solto (CPP, art. 309). Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, o art. 321 do CPP, que dispunha sobre essa hipótese de liberdade provisória sem fiança, passou a tratar da concessão de liberdade provisória cumulada (ou não) com as medidas cautelares diversas da prisão, quando o magistrado considerá-las suficientes para produzir o mesmo resultado que a prisão preventiva. Destarte, com a nova redação do art. 321 do CPP, pode-se concluir que foi extinta a antiga hipótese de liberdade provisória sem fiança em que o conduzido se livrava solto, após a lavratura do auto de prisão em flagrante. Destarte, é de se concluir que o art. 309 do CPP foi revogado tacitamente, já que referido dispositivo era aplicável às hipóteses em que o conduzido se livrava solto.

4.2. Liberdade provisória sem fiança nas hipóteses de descriminantes Com o fim da antiga liberdade provisória sem fiança nas hipóteses em que o conduzido se livrava solto (antiga redação do art. 321 do CPP), a primeira hipótese de liberdade provisória sem fiança consta da nova redação do art. 310, parágrafo único, do CPP, correspondendo, grosso modo, à antiga redação do art. 310, caput, do CPP. Essa liberdade provisória sem fiança só pode ser concedida pela autoridade judiciária, sendo cabível tanto em relação aos crimes afiançáveis quanto no tocante aos inafiançáveis.

De acordo com a nova redação do art. 310, parágrafo único, do CPP, se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato acobertado por uma das excludentes da ilicitude listadas no art. 23, incisos I, II e III – estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito –, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Por meio de interpretação extensiva, há de se admitir a liberdade provisória do art. 310, parágrafo único, nas hipóteses de exclusão da ilicitude previstas na Parte Especial do Código Penal (v.g., art. 128, incisos I e II; art. 142, incisos I, II e III; art. 146, § 3º, incisos I e II; art. 150, § 3º, incisos I e II, etc.). Apesar de o dispositivo legal usar a expressão o juiz poderá, não se trata de mera faculdade do juiz, mas sim de direito público subjetivo do acusado, a ser concedido se presentes os pressupostos legais.502 Na mesma linha, conquanto o art. 310, parágrafo único, do CPP, use as expressões acusado e atos processuais, o que estaria a apontar para a concessão da liberdade provisória apenas no curso do processo, se o exame da verificação da presença de causas excludentes da ilicitude é feito a partir da análise do auto de prisão em flagrante, conclui-se que, na verdade, essa liberdade provisória é concedida já na fase preliminar de investigações. Ademais, não obstante o art. 310, parágrafo único, do CPP, faça menção à expressão “se o juiz verificar”, não é necessário que o juiz tenha absoluta convicção de que o agente tenha praticado o fato acobertado por uma causa excludente da ilicitude. Por se tratar de medida de contracautela, com relação a o fumus boni iuris, não é necessário um juízo de certeza, bastando a probabilidade de que a descriminante esteja presente. Somente ao final do processo condenatório é que o juiz irá acertar a certeza da ocorrência ou não da excludente de ilicitude. De mais a mais, com a nova redação do art. 386, inciso VI, do CPP, a dúvida fundada quanto à existência de causa excludente da ilicitude autoriza a absolvição do acusado. Ora, se a dúvida autoriza a prolação de um decreto absolutório, deve igualmente permitir a concessão de liberdade provisória prevista no art. 310, parágrafo único, do CPP. O art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, limitou a concessão da liberdade provisória às causas excludentes da ilicitude, silenciando, todavia, quanto às causas excludentes da culpabilidade. Esse silêncio, no entanto, não deve ser compreendido como um silêncio eloquente, a significar que, em hipótese alguma, a liberdade provisória sem fiança possa ser concedida diante de causa excludente da culpabilidade. A nosso ver, ressalvada a hipótese de inimputabilidade do art. 26, caput, do Código Penal,503 essa

liberdade provisória sem fiança do art. 310, parágrafo único, do CPP, também é aplicável quando o juiz verificar pelas provas constantes do auto de prisão em flagrante ter o agente praticado o fato acobertado por uma causa excludente da culpabilidade, como obediência hierárquica, coação moral irresistível, inexigibilidade de conduta diversa, etc. Ora, se o próprio Código de Processo Penal autoriza a absolvição sumária do agente quando o juiz verificar a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade (CPP, art. 397, II), seria de todo desarrazoado negar-se a concessão de liberdade provisória em tal hipótese. Ademais, admitindo a legislação processual penal comum o emprego da analogia (CPP, art. 3º, caput), afigura-se possível a aplicação do art. 253 do Código de Processo Penal Militar, segundo o qual é cabível a concessão de liberdade provisória sem fiança nos casos de coação moral irresistível e obediência hierárquica (CP, art. 22, caput). Se o art. 310, parágrafo único, do CPP, estabelece que o juiz pode conceder a liberdade provisória quando verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato acobertado por uma causa excludente da ilicitude, conclui-se que, à autoridade policial, no momento da prisão em flagrante, reserva-se apenas um juízo de tipicidade formal, sem poder avaliar a presença (ou não) de excludentes da ilicitude (ou da culpabilidade). Em outras palavras, se a lei preceitua que o juiz deve conceder liberdade provisória ao agente que praticou o fato acobertado por uma excludente da ilicitude, significa dizer que a autoridade policial é obrigada a prender aquele agente encontrado em situação de flagrância de conduta aparentemente típica, mesmo que haja indícios de ter o agente praticado o fato delituoso sob o amparo de alguma descriminante (ou exculpante).504 Por fim, atente-se para o indispensável cotejo do art. 310, parágrafo único, com o disposto no art. 314 do CPP, já estudado anteriormente, segundo o qual a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato ao abrigo de uma causa excludente da ilicitude. Da comparação entre os dois dispositivos, conclui-se que, mesmo que o agente deixe de comparecer a determinado ato do processo, a liberdade provisória concedida com fundamento no art. 310, parágrafo único, do CPP, não poderá ser revogada, pois incabível a prisão preventiva. A rigor, então, diante da impossibilidade de revogação da liberdade provisória do art. 310, parágrafo único, do CPP, já que incabível a decretação da preventiva, não estamos diante de regime cautelar de liberdade provisória, porquanto ausente qualquer força coercitiva a impor o comparecimento do agente aos atos processuais.

4.3. Revogada liberdade provisória sem fiança pela inexistência de hipótese que autorizasse a prisão preventiva (antiga redação do art. 310, parágrafo único)

A antiga redação do art. 310, parágrafo único, do CPP, tratava de hipótese de liberdade provisória sem fiança, por meio da qual o juiz, após ouvir o Ministério Público, podia conceder ao preso liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação, quando verificasse, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (CPP, art. 312). Essa hipótese de liberdade provisória sem fiança foi inserida no Código de Processo Penal por meio da Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977, e acabou por reduzir o instituto da fiança a uma quase absoluta inutilidade. Ora, se o autor de um crime afiançável ou inafiançável podia ser beneficiado pela liberdade provisória sem fiança prevista na antiga redação do art. 310, parágrafo único, do CPP, com a única obrigação de comparecer a todos os atos do processo, a fiança servia apenas para os crimes em que tal benefício era vedado (CPP, revogado § 2º do art. 325), e para que o autuado em flagrante delito pudesse ser posto em liberdade com maior rapidez nas hipóteses de arbitramento da fiança pela própria autoridade policial, eis que, nesse caso, não havia necessidade de participação prévia do juiz e do Ministério Público. A antiga redação do art. 310, parágrafo único, do CPP, não estabelecia qualquer requisito quanto à infração penal suscetível de liberdade provisória sem fiança. Logo, tal benefício era cabível tanto em relação a infrações afiançáveis quanto em relação às inafiançáveis. Exemplificando, imagine-se a hipótese de alguém preso em flagrante pela prática de um crime de roubo simples (CP, art. 157, caput), cuja pena é de reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa. Antes das mudanças produzidas pela Lei nº 12.403/11, esse delito era inafiançável, por força da antiga redação do art. 323, incisos I e V. No entanto, conquanto o delito fosse inafiançável à época, ausente hipótese que autorizasse a segregação preventiva do acusado, era em tese cabível a liberdade provisória sem fiança prevista na antiga redação do art. 310, parágrafo único, do CPP. Em outro exemplo, se um indivíduo fosse preso em flagrante pela prática do delito de furto simples (CP, art. 155, caput), cuja pena é de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, logo, afiançável, também seria cabível a mesma liberdade provisória sem fiança. À primeira vista, pode-se pensar que, se o crime era afiançável, somente seria cabível a concessão da liberdade provisória com fiança. No entanto, a circunstância de ser o crime afiançável não possuía o condão de obrigar o arbitramento da fiança, porquanto, nessa hipótese, ter-se-ia configurada situação desproporcional em relação aos crimes que, embora inafiançáveis, admitiam liberdade provisória sem o pagamento de fiança (exemplo anterior). Daí ser também possível, à época, a concessão de liberdade provisória sem fiança do art. 310, parágrafo único, do CPP, ao cidadão preso em flagrante pela prática de furto simples.505

Na verdade, diante dessa liberdade provisória sem fiança do antigo parágrafo único do art. 310 do CPP, as vantagens da liberdade provisória com fiança ficavam bem restritas: 1) a autoridade policial pode conceder liberdade provisória com fiança (CPP, art. 322, caput), o que impede a privação da liberdade de locomoção do indivíduo mesmo que por um curto lapso temporal, evitando, ademais, seu contato com o cárcere; 2) a lei não prevê a oitiva do órgão do Ministério Público nos casos de liberdade provisória com fiança, o que acaba por tornar mais célere a apreciação do pedido; nos casos do antigo parágrafo único do art. 310 do CPP, a lei impunha a prévia oitiva do órgão ministerial, tornando mais morosa a tramitação do pedido. Como se percebe, embora a inserção desse parágrafo único ao art. 310 do CPP pela Lei nº 6.416/77 tenha sido imprescindível em face da nova ordem constitucional, essa alteração fez com que a fiança passasse de instituto central no regime da liberdade provisória a servir apenas para pouquíssimas situações concretas, ficando superada, e para alguns inclusive tacitamente revogada, pela liberdade provisória sem fiança do antigo parágrafo único do art. 310 do CPP. Essa incongruência e desproporcionalidade fica ainda mais patente quando se verifica que os vínculos a que o agente ficava submetido com tal liberdade provisória eram menores que aqueles a que fica submetido o agente afiançado (CPP, arts. 327 e 328). Por esses motivos, e objetivando valorizar a fiança, a Lei nº 12.403/11 pôs fim à liberdade provisória sem fiança do antigo parágrafo único do art. 310 do CPP, outrora cabível quando o juiz verificasse a inocorrência das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva. De fato, a nova redação do art. 310, parágrafo único, refere-se à liberdade provisória sem fiança apenas para as hipóteses em que o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições dos incisos I a III do art. 23 do CP. Fica claro que houve uma preocupação por parte da Lei nº 12.403/11 em encerrar a absurda contradição de o indiciado por crime menos grave ser posto em liberdade mediante o pagamento de fiança, enquanto que o acusado por crime mais grave era solto sem fiança, com a única obrigação de comparecer a todos os atos do processo, quando ausentes os requisitos da prisão preventiva. Basta ver, nessa linha da revitalização da fiança, que houve uma diminuição das hipóteses de crimes inafiançáveis – nova redação do art. 323 do CPP –, significando que, doravante, a intenção é fazer da liberdade provisória com fiança, cumulada (ou não) com medida cautelar diversa da prisão, a regra. Portanto, com as modificações produzidas pela Lei nº 12.403/11, a liberdade provisória sem fiança, e

apenas com a obrigação de o acusado comparecer a todos os atos do processo, volta ao regime anterior à vigência da Lei nº 6.416/77, ou seja, de aplicação exclusiva aos casos em que o juiz verificar ter o agente praticado o fato sob o amparo de uma das causas excludentes da ilicitude.506 Para as demais hipóteses, o juiz poderá conceder liberdade provisória, impondo as medidas cautelares previstas no art. 319, observados os critérios de necessidade e adequação do art. 282, I e II, do CPP, quando considerar que tais medidas são suficientes para produzir o mesmo resultado que a prisão preventiva (CPP, art. 321, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11). Em caso de descumprimento injustificado de alguma das obrigações ou medidas cautelares impostas, o juiz poderá substituir a medida, impor outra em cumulação ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, desde que presentes os pressupostos do art. 312 do CPP. De todo modo, à luz do direito intertemporal, a extinção da liberdade provisória sem fiança prevista na antiga redação do parágrafo único do art. 310 do CPP é exemplo de novatio legis in pejus. Logo, a norma anterior mais benéfica ao agente continuará a regular os fatos delituosos ocorridos durante a sua vigência, mesmo depois de sua revogação (ultratividade da lei processual penal mista mais benéfica). Portanto, em relação aos crimes praticados até o dia 03 de julho de 2011, data anterior à entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, ainda que a persecução penal tenha início após essa data, o agente continuará a fazer jus à antiga liberdade provisória sem fiança quando verificada a inocorrência das hipóteses que autorizam a prisão preventiva.

4.4. Liberdade provisória sem fiança por motivo de pobreza De acordo com o art. 350, caput, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11, nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória sem fiança, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 e a outras medidas cautelares, se for o caso. Essa hipótese de liberdade provisória havia perdido muito de sua importância diante do surgimento da liberdade provisória sem fiança do antigo parágrafo único do art. 310 do CPP, criada pela Lei nº 6.416/77. Ora, essa última era muito mais vantajosa, pois sujeitava o agente tão somente ao comparecimento a todos os atos do processo. Subsistia a utilidade da liberdade provisória do art. 350, caput, do CPP, apenas nas hipóteses em que a liberdade provisória do antigo parágrafo único do art. 310 era vedada – crimes contra a economia popular e de sonegação fiscal (CPP, revogado § 2º do art. 325). Réu pobre não é necessariamente o mendigo ou o indigente. O conceito de miserabilidade pode ser

extraído do art. 32, § 1º, do CPP: “Considerar-se-á pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família”. O ônus da prova quanto à situação de pobreza é do requerente. Logo, por força do art. 350 do CPP, desde que o crime seja afiançável, e o agente não possa prestar a fiança por motivo de pobreza, pode o juiz, e somente ele, conceder ao preso liberdade provisória sem fiança, mas com as mesmas obrigações da fiança: a) comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento; b) o acusado afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante; c) o acusado afiançado não poderá ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, o juiz, de ofício (somente durante o processo), ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva. Comparando-se a antiga redação do art. 350, caput, do CPP, com a nova, dada pela Lei nº 12.403/11, percebe-se que o legislador não fez menção expressa no referido dispositivo à prática de nova infração penal como causa de revogação do benefício. Esse silêncio não deve ser tido como um silêncio eloquente, no sentido de se entender que, doravante, a prática de outra infração penal não acarretará a revogação do benefício. Em que pese o esquecimento do legislador, se o beneficiado posto em liberdade por força do art. 350, caput, do CPP, volta a praticar nova infração penal, fica evidente que a concessão do benefício da liberdade provisória sem fiança não está sendo suficiente para tutelar a eficácia do processo, daí por que deve haver a substituição por outra medida cautelar, ou, em último caso, a conversão em prisão preventiva, nos termos do art. 312, parágrafo único, do CPP.

5. LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA 5.1. Conceito e natureza jurídica da fiança De acordo com Julio Fabbrini Mirabete, “a palavra fiança vem de fidare, corruptela de fidere, que significa ‘fiar-se’, ‘confiar em alguém’. Nesse sentido, fiança é a fidejussória, isto é, prestada por pessoa idônea, que se obrigava a pagar a determinada quantia se o réu, ao ser condenado, fugisse, furtando-se ao processo e à execução da pena. Nos termos legais, porém, fiança é caução, de cavere, que quer dizer ‘acautelar’, servindo para designar qualquer meio que sirva para assegurar o cumprimento de uma

obrigação. Destarte, fiança é uma garantia real de cumprimento das obrigações processuais do réu. É garantia real porque tem por objeto coisas (art. 330), não existindo mais a fiança fidejussória no processo penal comum”.507 Consoante o Código de Processo Penal, a fiança pode ser conceituada como uma caução real destinada a garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu. Já não existe mais a chamada fiança fidejussória, consubstanciada em garantia pessoal do preso, pelo empenho de sua palavra, de que ia acompanhar a instrução e se apresentar, em caso de condenação. Pode ser prestada de duas maneiras: por depósito ou por hipoteca, desde que inscrita em primeiro lugar. O depósito pode ser de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, e títulos da dívida federal, estadual ou municipal (art. 330, CPP). Já os bens dados em hipoteca estão definidos no art. 1.473 do Código Civil. Efetuada a prestação da fiança em moeda corrente, deverá a autoridade fazer seu recolhimento nas Agências da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil, em nome de quem a prestou e à disposição da autoridade judiciária competente. Com as modificações produzidas pela Lei nº 12.403/11, a liberdade provisória com fiança deixa de ser apenas uma medida de contracautela (CPP, art. 310, III), e passa a funcionar também como medida cautelar autônoma, podendo ser determinada pelo juiz nas infrações que admitem a fiança, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial (CPP, art. 319, VIII).508 Portanto, seja como medida de contracautela substitutiva da prisão em flagrante, seja como medida cautelar autônoma, a fiança tem como finalidade precípua assegurar o cumprimento das obrigações processuais do acusado, na medida em que este, pelo menos em tese, tem interesse em se apresentar, em caso de condenação, para obter a devolução da caução. Na prática, todavia, diante da defasagem do valor da fiança que vigorou durante anos e anos, não havia, pelo menos até o advento da Lei nº 12.403/11, qualquer estímulo ao acusado para que permanecesse vinculado ao processo. Outro objetivo importante da fiança é o de garantir o pagamento das custas, da indenização do dano causado pelo crime e também da multa. Trata-se, a liberdade provisória com fiança, de direito subjetivo constitucional do acusado, a fim de que, mediante caução e cumprimento de certas obrigações, possa permanecer em liberdade até a sentença condenatória irrecorrível. Seu fundamento constitucional encontra-se no art. 5º, LXVI, segundo o qual ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem

fiança. Não por outro motivo, quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a permite, caracteriza-se hipótese de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, autorizando-se a impetração de habeas corpus com fundamento no art. 648, inciso V, do Código de Processo Penal. Ademais, de acordo com o art. 4º, alínea ‘e’, da Lei nº 4.898/65, constitui abuso de autoridade levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei.

5.2. Momento para a concessão da fiança Segundo o art. 334 do CPP, a fiança pode ser concedida enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença condenatória, podendo ser concedida independentemente de prévia oitiva do Ministério Público. Obviamente, uma vez prestada a fiança, o Parquet terá vista do processo, podendo interpor Recurso em sentido estrito quando discordar da decisão (CPP, art. 581, V). Antes do advento da Lei nº 12.403/11, a liberdade provisória funcionava apenas como substitutivo da prisão em flagrante. Sempre entendemos que, diante do antigo parágrafo único do art. 310 do CPP, não era possível que alguém permanecesse preso em flagrante até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, pois, ao ser comunicado da prisão em flagrante, era obrigatório que o juiz analisasse o cabimento da liberdade provisória. Então, se presentes os pressupostos dos arts. 312 e 313 do CPP, deveria converter a prisão em flagrante em prisão preventiva. Se ausentes tais pressupostos, deveria conceder ao acusado a liberdade provisória sem fiança do antigo parágrafo único do art. 310 do CPP. Não obstante, já foi dito que não era essa a posição dos Tribunais. Antes da entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, prevalecia na jurisprudência o entendimento de que o juiz não era obrigado a se manifestar de ofício quanto ao cabimento da liberdade provisória. Diante dessa posição, era possível a compreensão do disposto no art. 334 do CPP, pois, se o juiz não estava obrigado a se manifestar de ofício quanto à concessão de liberdade provisória – e desde que não houvesse qualquer pedido formulado pelo MP ou pela defesa –, era possível que alguém permanecesse preso ao longo de todo o processo em virtude da ‘prisão em flagrante’, pleiteando, então, a concessão de liberdade provisória com fiança enquanto não houvesse o trânsito em julgado de sentença condenatória (CPP, art. 334). Com a nova redação dada ao art. 310 do CPP, a análise judicial acerca do cabimento da liberdade provisória, com ou sem fiança, passa a ser obrigatória. Isso porque, ao receber o auto de prisão em flagrante, o magistrado deverá fundamentadamente: I – relaxar a prisão ilegal; ou II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Como se pode perceber, será mais difícil a visualização da concessão da fiança como medida de contracautela em momento posterior ao da prisão em flagrante, já que a análise por parte do juiz acerca do cabimento da liberdade provisória, com ou sem fiança, deve ocorrer tão logo seja comunicado da prisão em flagrante. Isso, todavia, não significa dizer que o art. 334 do CPP não tenha qualquer validade. Afinal, por força da Lei nº 12.403/11, a fiança não é mais apenas uma medida de contracautela substitutiva da prisão em flagrante, o que significa dizer que pode ser concedida de maneira autônoma. Logo, como espécie de medida cautelar diversa da prisão (CPP, art. 319, VIII), é evidente que a fiança pode ser arbitrada para o acusado solto durante todo o curso da persecução penal, enquanto não transitar em julgado a sentença penal condenatória (CPP, art. 334).

5.3. Concessão de fiança pela autoridade policial Antes da entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, caso a infração penal fosse punida com pena privativa de liberdade de detenção ou prisão simples,509 e desde que não se tratasse de crime contra a economia popular, ou crime de sonegação fiscal (CPP, art. 325, revogado § 2º), o art. 322 do CPP permitia que a própria autoridade policial concedesse fiança. Nos demais casos, somente a autoridade judiciária poderia concedê-la. Com as mudanças produzidas pela Lei nº 12.403/11, a autoridade policial passa a ter atribuição para conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Ademais, em havendo demora ou retardamento da autoridade policial no tocante à concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que terá 48 (quarenta e oito) horas para proferir sua decisão (CPP, art. 335), sob pena de acionamento das instâncias superiores por habeas corpus. Tratando-se de prisão em flagrante, a autoridade policial com atribuição para arbitrar a fiança é aquela que presidir a lavratura do auto, pouco importando que a prisão tenha se verificado em comarca diversa daquela onde o processo deva tramitar. Sobre o assunto, o art. 332 do CPP estabelece que, em caso de prisão em flagrante, será competente para conceder a fiança a autoridade que presidir ao respectivo auto, e, em caso de prisão por mandado, o juiz que o houver expedido, ou a autoridade judiciária ou policial a quem tiver sido requisitada a prisão. Em se tratando de processo da competência originária dos Tribunais, a competência será do Relator, nos termos do art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.038/90. Nos casos em que a fiança for cabível, a autoridade que a denegar poderá, inclusive, responder por crime de abuso de autoridade. De fato, segundo o art. 4º, alínea “e”, da Lei nº 4.898/65, constitui abuso

de autoridade levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei. Essa negativa de concessão da fiança também é apta a gerar constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, à luz do art. 648, inciso V, do CPP, ensejando concessão de ordem de habeas corpus. Caso a autoridade policial se recuse a conceder fiança nas hipóteses do art. 322 do CPP, nada impede que a autoridade judiciária a conceda, valendo-se do permissivo constante do art. 335 do CPP. Portanto, ao invés de se impetrar um habeas corpus com fundamento no art. 648, inciso V, do CPP, poderá o preso ou terceiro prestar a fiança por simples petição perante o juiz competente. Recusando-se o magistrado a conceder a fiança, apesar de o art. 581, V, do CPP prever o cabimento de recurso em sentido estrito, a medida mais pertinente e célere será o habeas corpus, a ser impetrado perante o Tribunal competente.

5.4. Valor da fiança Um dos principais objetivos da Lei nº 12.403/11 foi o de revigorar o instituto da fiança. De fato, há muitos anos já se fazia necessária a atualização de seus valores, a fim de que a cifra arbitrada fosse algo mais razoável, de modo que a possibilidade da perda da sua metade (quebramento) ou da sua totalidade (perdimento) seja capaz de exercer uma coação indireta sobre o beneficiário, obrigando-o a respeitar as condições que lhe forem estabelecidas. Assim, para que a fiança não se torne ilusória para os ricos e impossível para os pobres, a nova redação do art. 325 do CPP dispõe que, atento aos critérios estabelecidos no art. 326, a autoridade deve fixar o valor da fiança nos seguintes termos: a) de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; b) de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. A fim de adequar o valor da fiança, e levando-se em consideração a situação econômica do preso, é possível que a fiança seja dispensada, reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços) ou aumentada em até 1.000 (mil) vezes. Ao se referir à dispensa da fiança, o art. 325, § 1º, I, faz menção ao art. 350 do CPP, o qual estabelece que somente o juiz poderá dispensar a concessão de fiança. Portanto, tanto a autoridade policial quanto a judiciária podem reduzir o valor da fiança até o máximo de 2/3, assim como aumentá-la em até 1.000 (mil) vezes, nos termos do art. 325, § 1º, incisos II e III, mas somente o juiz pode dispensar a caução (CPP, art. 350, caput). O art. 326 do CPP, que não teve sua redação modificada pela Lei nº 12.403/11, estabelece que, a fim de se estabelecer o valor da fiança, a autoridade deverá levar em consideração: a) a natureza da

infração; b) as condições pessoais de fortuna do preso; c) a vida pregressa do acusado; d) as circunstâncias indicativas de sua periculosidade; e) a importância provável das custas do processo, até final julgamento. Deve a autoridade policial ou o magistrado fixar seu valor em quantia apreciável, sob pena de o valor não exercer qualquer caráter coercitivo sobre o agraciado. Some-se a isso o fato de que a caução servirá, também, para o pagamento das custas, da indenização do dano ex delicto, da prestação pecuniária e da multa, em caso de condenação. Dispõe o art. 79 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90, art. 79) que o valor da fiança, nas infrações de que trata o referido código, será fixado pelo juiz, ou pela autoridade que presidir o inquérito, entre cem e duzentas mil vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional – BTN, ou índice equivalente que venha substituí-lo, o que equivalia, em março de 2010, ao valor de R$ 154,72 a R$ 309.450,00. Se assim recomendar a situação econômica do indiciado ou réu, a fiança poderá ser reduzida até metade de seu valor mínimo, ou aumentada pelo juiz até vinte vezes.

5.5. Infrações inafiançáveis O Código de Processo Penal não estabelece quais infrações penais admitem fiança. Estabelece, sim, os casos que não admitem fiança. Portanto, a fim de se estabelecer quais infrações são afiançáveis, devese fazer uma interpretação a contrario sensu dos arts. 323 e 324 do CPP. Quando se compara a antiga redação do art. 323 com a nova, fica evidente o quanto o legislador quis revigorar o instituto da liberdade provisória com fiança. Tanto é verdade que houve uma diminuição dos crimes inafiançáveis, o que reforça o entendimento de que, doravante, a regra será a concessão da liberdade provisória com fiança, cumulada (ou não) com as medidas cautelares diversas da prisão do art. 319 do CPP.

5.5.1. Infrações inafiançáveis que passaram a admitir fiança após a Lei nº 12.403/11 5.5.1.1. Crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada fosse superior a 2 (dois) anos (antiga redação do art. 323, I) De acordo com a antiga redação do art. 323, I, do CPP, não era possível a concessão de fiança nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada fosse superior a 2 (dois) anos. Levava-se em consideração a pena mínima de reclusão prevista em abstrato para o delito. Logo, em se tratando de tentativa, a pena, para efeitos de fiança, devia ser diminuída em seu grau máximo, pois a lei fala em pena mínima. Quanto à possibilidade de concessão de fiança nas hipóteses de concurso de crimes se a soma das penas (ou a majoração no caso de concurso formal próprio e crime continuado) ultrapassasse o mínimo de 2 (dois) anos, entendia-se não ser possível a aplicação do art. 119 do CP, que se refere à prescrição. De acordo com a súmula nº 81 do Superior Tribunal de Justiça, não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão. Quando se compara o antigo inciso I do art. 323, do CPP, com a nova redação do dispositivo, depreende-se que essa hipótese de inafiançabilidade deixou de existir. Destarte, a partir da Lei nº 12.403/11, será cabível, em tese, a concessão de liberdade provisória com fiança ainda que o delito tenha pena mínima superior a 2 (dois) anos.

5.5.1.2. Contravenções tipificadas no art. 59 e no revogado art. 60 da Lei das Contravenções Penais (antiga redação do art. 323, II) De acordo com a antiga redação do art. 323, inciso II, do CPP, não era possível a concessão de fiança

em relação às contravenções penais de vadiagem e mendicância – esta última foi revogada pela Lei nº 11.983/09. Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, a contravenção penal de vadiagem deixa de ser considerada inafiançável. De fato, o novo inciso II do art. 323 do CPP refere-se à inafiançabilidade dos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e crimes hediondos. Se tal contravenção deixou de ser considerada inafiançável, e se a nova redação do art. 323 do CPP limitou-se a dispor que são inafiançáveis apenas as infrações assim consideradas pela Constituição Federal, forçoso é concluir que, doravante, também deve ser admitida a concessão de fiança às contravenções penais de apostas sobre corridas de cavalos e às referentes ao jogo do bicho e outras loterias, previstas nos arts. 45 a 49, e 58 e seus parágrafos, do Decreto-lei nº 6.259/44. Estão revogados tacitamente, portanto, o art. 9º, § 2º, da Lei nº 7.291/84, que estabelecia ser inafiançável a contravenção decorrente de apostas sobre corridas de cavalos, prevista no art. 50, § 3º, “b”, da Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei nº 3.688/41), assim como o art. 59 do Decreto-Lei nº 6.259/44, que previa que as contravenções referentes ao jogo do bicho e outras loterias, previstas nos arts. 45 a 49, e 58 e seus parágrafos, desse mesmo Decreto-Lei, eram inafiançáveis.

5.5.1.3. Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o réu já tivesse sido condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado (antiga redação do art. 323, III) De acordo com o art. 63 do Código Penal, verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Logo, é considerado reincidente aquele que, tendo contra si sentença condenatória irrecorrível por crime culposo, pratica novo delito, dessa vez doloso, ou vice-versa. Comparando-se o art. 63 do Código Penal com a antiga redação do inciso III do art. 323 do CPP, percebe-se que o dispositivo processual trazia uma hipótese de reincidência específica, circunscrita aos crimes dolosos. Para fins de vedação à fiança, portanto, somente se levava em consideração sentença transitada em julgado por crime doloso, e desde que o segundo crime também fosse doloso e punido com pena privativa de liberdade. Com a nova redação do art. 323, III, esta vedação à concessão da liberdade provisória com fiança deixa de existir. Portanto, pelo menos em tese, será cabível a concessão de liberdade provisória com fiança, cumulada ou não com outras medidas cautelares, ao reincidente específico em crime doloso punido com pena privativa de liberdade.

5.5.1.4. Em qualquer caso, se houvesse no processo prova de ser o réu vadio (revogado inciso IV do art. 323) Por ‘vadio’ compreende-se aquele indivíduo que, sendo válido para o trabalho, entrega-se habitualmente à ociosidade, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover a própria subsistência mediante ocupação ilícita’ (Dec.-lei nº 3.688/41, art. 59, caput). Inequívoco resquício do direito penal do autor510 no Código de Processo Penal, a antiga redação do inciso IV do art. 323 do CPP estabelecia uma presunção indevida de que, sendo vadio o acusado, era provável que praticasse novos delitos. Criava-se, então, odiosa discriminação em desfavor de enorme parcela da população brasileira, utilizando-se a prisão cautelar para resolver um problema socioeconômico do país. Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, essa vedação à concessão da liberdade provisória com fiança para acusados vadios deixou de existir, já que o art. 323, IV, foi expressamente revogado.

5.5.1.5. Crimes punidos com reclusão, que provocassem clamor público ou que tivessem sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça (revogado inciso V do art. 323) De acordo com a antiga redação do inciso V do art. 323 do CPP, se o delito fosse punido com pena de reclusão e provocasse clamor público ou tivesse sido cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa, não era cabível a concessão de fiança. Segundo a doutrina, entende-se por clamor público “a grande indignação que crimes perpetrados em circunstâncias extraordinárias causam na sociedade, gerando considerável repercussão no meio social”.511 Essa vedação em abstrato à concessão da fiança já era alvo de críticas pela doutrina mesmo antes do advento da Lei nº 12.403/11. Isso porque não se pode segregar cautelarmente a liberdade de locomoção de alguém tão somente em virtude da gravidade do delito, repercussão da infração ou clamor social provocado pelo crime. Afinal, nessas hipóteses, não se vislumbra periculum libertatis, eis que a prisão preventiva não seria decretada em virtude da necessidade do processo, mas simplesmente em virtude da gravidade abstrata do delito, satisfazendo aos anseios da população e da mídia. Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, essa vedação à concessão da fiança deixa de existir, já que o art. 323, V, do CPP, foi expressamente revogado.

5.5.1.6. Preso em gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional

Consoante disposto na antiga redação do inciso III do art. 324 do CPP, não era cabível a concessão de fiança ao acusado que estivesse no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admitisse fiança. Com as mudanças produzidas pela Lei nº 12.403/11, o art. 324, inciso III, do CPP, foi expressamente revogado. Destarte, será cabível, em tese, a concessão de liberdade provisória com fiança àquele que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional.

5.5.2. Racismo De acordo com o art. 5º, XLII, da Constituição Federal, a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. Os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor estão previstos na Lei nº 7.716/89. Com a Lei nº 12.403/11, o legislador ordinário procedeu à adequação do Código de Processo Penal à Constituição Federal de 1988, inserindo o delito de racismo dentre os crimes inafiançáveis (CPP, art. 323, I).

5.5.3. Crimes hediondos, tráfico de drogas, terrorismo e tortura Consoante a dicção do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. Com a Lei nº 12.403/11, o legislador ordinário procedeu à adequação do Código de Processo Penal à Constituição Federal de 1988, inserindo referidos delitos dentre os crimes inafiançáveis (CPP, art. 323, II).

5.5.4. Ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático Nos exatos termos do art. 5º, inciso XLIV, da Carta Magna, a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, constitui crime inafiançável e imprescritível. Com a Lei nº 12.403/11, o legislador ordinário procedeu à adequação do Código de Processo Penal à Constituição Federal de 1988, inserindo dentre os crimes inafiançáveis referidos delitos (CPP, art. 323, III), os quais estão previstos na Lei nº 7.170/83, que define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social.

5.5.5. Anterior quebramento de fiança no mesmo processo ou descumprimento das obrigações dos arts. 327 e 328 do CPP De acordo com a nova redação do art. 324, inciso I, do CPP, não será concedida fiança aos que, no

mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida. As hipóteses de quebra de fiança estão previstas no art. 341 do CPP, segundo o qual julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado, regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo, deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo, descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança, resistir injustificadamente a ordem judicial ou praticar nova infração penal dolosa. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva. Ainda segundo a nova redação do art. 324, inciso I, do CPP, não se concede fiança aos que, no mesmo processo, tiverem infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do CPP: comparecimento perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento, impossibilidade de mudança de residência sem prévia permissão da autoridade processante, além da proibição de se ausentar por mais de 8 (oito) dias de sua residência sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.512

5.5.6. Prisão civil ou militar De acordo com antiga redação do art. 324, inciso II, do CPP, não seria possível a concessão de fiança em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar. Com a nova redação dada pela Lei nº 12.403/11, o art. 324, inciso II, passa a dispor que não será concedida fiança em caso de prisão civil ou militar. Quando o legislador se refere à prisão militar como espécie de infração inafiançável, refere-se tanto à prisão nos casos de transgressão militar, como também nos casos de crimes propriamente militares. Se tais prisões funcionam como instrumentos coercitivos de tutela da hierarquia e da disciplina, seria de todo desarrazoado admitir-se a concessão de fiança quanto a elas. Como se percebe, o art. 324, II, do CPP, deixa de fazer menção à prisão administrativa e à prisão disciplinar. Quanto à prisão administrativa, já foi dito anteriormente que, desde a Constituição Federal de 1988, grande parte da doutrina entende que tal modalidade de prisão deixou de existir, tese esta que ganhou reforço com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, a qual, ao dar nova redação aos arts. 319 e 320 do CPP, pôs fim à antiga prisão administrativa prevista em tais dispositivos. Logo, se não é cabível a prisão administrativa, não há necessidade de dizer que tal prisão não comporta fiança. Daí o porque da nova redação do inciso II do art. 324 do CPP.

5.5.7. Presença das hipóteses que autorizam a prisão preventiva De modo a emprestar coesão ao sistema, caso esteja presente um dos motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva, não será cabível a concessão de liberdade provisória com fiança (CPP, art. 324, IV). Assim, ao ser comunicado da prisão em flagrante, quando presentes os requisitos constantes dos arts. 312 e 313 do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, deverá o magistrado, fundamentadamente, converter a prisão em flagrante em preventiva (CPP, art. 310, II).

5.6. Obrigações processuais Uma vez concedida a liberdade provisória com fiança, deverá o afiançado assumir os seguintes deveres (CPP, arts. 327, 328): 1) Comparecimento perante a autoridade todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento, reputando-se quebrada a fiança em caso de não comparecimento; 2) O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado; 3) Se o réu praticar nova infração penal dolosa, julgar-se-á quebrada a fiança. Segundo o art. 329 do CPP, nos juízos criminais e delegacias de polícia, haverá um livro especial, com termos de abertura e de encerramento, numerado e rubricado em todas as suas folhas pela autoridade, destinado especialmente aos termos de fiança. O termo será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade e por quem prestar a fiança, e dele extrair-se-á certidão para juntar-se aos autos. O réu e quem prestar a fiança serão pelo escrivão notificados das obrigações e da sanção previstas nos arts. 327 e 328 do CPP.

5.7. Incidentes relativos à fiança 5.7.1. Quebramento da fiança Reputa-se quebrada a fiança quando o acusado: I) regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; II) deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo: a doutrina tem citado como

exemplos a hipótese em que o acusado tenta se evadir da citação ou da intimação do oficial de justiça ou quando apresenta atestados falsos visando à redesignação de atos processuais; III) descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança: o descumprimento injustificado da outra medida cautelar terá como efeito cumulativo o quebramento da fiança. Assim, além de autorizar a substituição da medida, a imposição de outra medida cumulativamente ou, em último caso, até mesmo a decretação da prisão preventiva (CPP, art. 282, § 4º), também implicará a perda da metade do valor dado em fiança, em razão de seu quebramento. IV) resistir injustificadamente a ordem judicial: somente dará ensejo ao quebramento da fiança a recusa injustificada à ordem judicial. Assim, na hipótese de o acusado recusar-se a produzir prova contra si mesmo, com fundamento no princípio do nemo tenetur se detegere, não há falar em resistência injustificada. Por isso, o ideal é compreender que essa hipótese de quebramento do art. 341, IV, do CPP, funciona como reforço de fundamentação quanto à necessidade do comparecimento obrigatório do acusado a todos os atos do processo, sempre que a tanto intimado, nos termos dos arts. 327 e 328 do CPP. V) praticar nova infração penal dolosa. O descumprimento dos deveres processuais previstos nos arts. 327 e 328 do CPP também acarreta o quebramento da fiança. O quebramento da fiança só pode ser determinado pela autoridade judiciária, haja vista dispor o art. 581, inciso VII, do CPP, que cabe recurso em sentido estrito em face da decisão que o decretar, obviamente referindo-se o caput do art. 581 à decisão do magistrado. Antes de decretar o quebramento, é plenamente possível que o juiz intime a parte para que possa se justificar, nos termos do art. 282, § 3º, do CPP. Consoante dispõe o art. 343 do CPP, do quebramento injustificado da fiança deriva: a) perda de metade do valor caucionado;513 b) imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva. Como se percebe pela própria redação do dispositivo, o recolhimento ao cárcere não deve ser automático, devendo o magistrado antes verificar a possibilidade de substituição da medida, imposição de outra medida cautelar em cumulação, ou em último caso, a decretação da prisão preventiva. Cabe ao

magistrado, nessa última hipótese, aferir a presença dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP, não sendo possível a revogação da liberdade provisória e a decretação da prisão preventiva quando se tratar de infrações penais para as quais não seja cabível a prisão preventiva (CPP, arts. 312 e 313), diante do juízo de improbabilidade de aplicação final de sanção privativa de liberdade. Há de ser demonstrada, pois, a indispensabilidade do cárcere, não mais como restauração de anterior prisão em flagrante, mas sim com a demonstração da presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis, pressupostos inafastáveis para a decretação da prisão preventiva, associada à ineficiência das medidas cautelares diversas da prisão. c) impossibilidade, naquele mesmo processo, de nova prestação de fiança (art. 324, I, CPP). A decisão pela quebra da fiança comporta recurso em sentido estrito (art. 581, VII, CPP), que terá efeito suspensivo apenas quanto ao perdimento da metade do valor prestado em fiança (art. 584, § 3º, CPP). Este recurso pode ser interposto até mesmo pelo terceiro que prestou fiança em favor de outrem. Com o provimento do recurso, a fiança volta a subsistir, colocando-se imediatamente o agente em liberdade, nas mesmas condições anteriores (art. 342, CPP). Se a decisão relativa ao quebramento da fiança se der em sede de sentença condenatória recorrível, o recurso cabível será o de apelação, que tem o condão de absorver o RESE, ex vi do art. 593, § 4º, do CPP.

5.7.2. Fiança definitiva Dispõe o art. 330 do CPP que a fiança será sempre definitiva. Explica-se: até 1871, a fiança era sempre definitiva, mas sua concessão ficava submetida a um procedimento moroso, o que acarretava a permanência do cidadão preso por vários dias. Com o objetivo de pôr fim a esse formalismo exagerado, surgiu em 1871 o instituto da fiança provisória, que, no entanto, foi extinto pelo atual Código de Processo Penal, tendo o legislador do CPP de 1942 tomado a cautela de fixar previamente o quantum a ser atribuído a título de fiança (CPP, arts. 325 e 326).

5.7.3. Perda da fiança Transitada em julgado a sentença condenatória, não pode o condenado frustrar a efetivação da punição, esquivando-se da apresentação à prisão, ou evadindo-se para não ser encontrado pelo oficial ou outra autoridade encarregada de levá-lo ao cárcere. Se o fizer, a fiança será julgada perdida. Segundo o art. 344, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11, entende-se perdido, na totalidade, o valor da fiança se, proferida sentença condenatória com trânsito em julgado, o acusado não se apresenta para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta. Após as deduções (pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa), o que restar será destinado aos cofres federais

(CPP, art. 345). Na redação antiga do art. 344, como o dispositivo fazia referência apenas à “prisão”, caso o acusado não se apresentasse para dar início ao cumprimento de uma pena restritiva de direitos ou a pena de multa, não haveria o perdimento da fiança. Com a nova redação do art. 344, fica evidente que a perda irá ocorrer quando o acusado, condenado irrecorrivelmente, não se apresentar para o início do cumprimento da pena, aí incluída qualquer espécie: privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa. De acordo com o art. 581, inciso VII, do CPP, a decisão que decreta a perda, privativa do magistrado, comporta recurso em sentido estrito, o qual é dotado de efeito suspensivo quanto à destinação do valor remanescente (art. 584, caput, CPP). Não obstante, como o perdimento da fiança é decretado, em regra, pelo juízo da execução, porquanto ocorre após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o recurso cabível será o agravo em execução, nos exatos termos do art. 197 da Lei de Execução Penal.

5.7.4. Cassação da fiança A fiança deverá ser cassada em qualquer fase do processo nas seguintes hipóteses: a) quando for concedida por equívoco (CPP, art. 338): exemplificando, suponha-se que a autoridade policial conceda fiança em relação a delito com pena máxima superior a 4 (quatro) anos. Nesse caso, a autoridade judiciária, e somente ela, deve determinar a cassação da fiança, de ofício, ou por provocação; b) quando ocorrer uma inovação na tipificação do delito, reconhecendo-se a existência de infração inafiançável (art. 339, CPP): esta inovação poderá ocorrer no próprio oferecimento da peça acusatória, em comparação com a tipificação provisória do auto de prisão em flagrante, pela decisão de recebimento da denúncia ou queixa, em razão do recebimento de aditamento da denúncia, ou, ainda, em face de nova classificação por ocasião da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível; c) se houver aditamento da denúncia, acarretando a inviabilidade de concessão de fiança. A título de exemplo, suponha-se indivíduo no gozo de liberdade provisória com fiança acusado da prática de homicídio simples. Durante o curso do processo, porém, surge prova de qualificadora não contida na peça acusatória, acarretando o aditamento da denúncia, com fundamento no art. 384, caput, do CPP. Nessa hipótese, recebido o aditamento, como o crime de homicídio qualificado é hediondo e, portanto, inafiançável (CPP, art. 323, II), a fiança deve ser cassada. Cassada a fiança, diz-se que a mesma foi julgada inidônea ou sem efeito. O quantum da caução será devolvido a quem a prestou, devendo o juiz verificar a necessidade da decretação de uma ou mais das

medidas cautelares diversas da prisão, ou, se for o caso, a imposição da prisão preventiva. A decisão de cassação da fiança comporta recurso em sentido estrito sem efeito suspensivo (CPP, art. 581, V). Com o provimento do recurso, a fiança será restaurada. Se a decisão relativa à cassação da fiança se der em sede de sentença condenatória recorrível, o recurso cabível será o de apelação, que tem o condão de absorver o RESE, ex vi do art. 593, § 4º, do CPP.

5.7.5. Reforço da fiança De acordo com o art. 340 do CPP, cuja redação não foi modificada pela Lei nº 12.403/11, será exigido o reforço da fiança: I) quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente; II) quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas; III) quando for inovada a classificação do delito. Caso não haja o reforço da fiança, a fiança será considerada sem efeito e o réu poderá ser recolhido à prisão, desde que presentes os pressupostos que autorizam a prisão preventiva (CPP, arts. 312 e 313). Advirta-se, mais uma vez, que esse recolhimento à prisão não pode ser tido como automático, devendo antes o magistrado verificar a possibilidade de imposição de medida cautelar diversa da prisão. Em face de situação de pobreza, o agente poderá ser dispensado do reforço, permanecendo em liberdade, com pleno efeito da fiança prestada. A decisão que julga sem efeito a fiança comporta recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo (CPP, art. 581, V). Se a decisão relativa à fiança se der em sede de sentença condenatória recorrível, o recurso cabível será o de apelação, que tem o condão de absorver o RESE, ex vi do art. 593, § 4º, do CPP.

5.7.6. Fiança sem efeito (inidoneidade da fiança) O Código de Processo penal trata da fiança sem efeito em dois dispositivos. De acordo com o art. 340, parágrafo único, do CPP, quando não houver o reforço da fiança, esta ficará sem efeito. Por outro lado, o art. 337 do CPP dispõe que se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado a sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código.

Além dessas hipóteses, a fiança também será considerada sem efeito quando houver sua cassação. Portanto, a fiança também ficará sem efeito quando for cassada, ou seja, quando for concedida por equívoco, quando ocorrer uma inovação na tipificação do delito, reconhecendo-se a existência de infração inafiançável, e quando houver aditamento da denúncia, acarretando a inviabilidade de concessão de fiança (CPP, arts. 338 e 339). Perceba-se que o art. 581, V, do CPP, não fala em fiança sem efeito, mas sim em inidoneidade da fiança. Por sua vez, como aquele dispositivo se refere à cassação da fiança e a sua inidoneidade, não fazendo menção à fiança sem efeito, conclui-se que fiança inidônea é aquela que, não reforçada, tal como exige o parágrafo único do art. 340 do CPP, ficou sem efeito. Destarte, para o legislador, fiança sem efeito é aquela não reforçada.514

5.7.7. Dispensa da fiança O art. 350 do CPP, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11, dispõe que, nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações dos artigos 327 e 328 do CPP e a outras medidas cautelares, se for o caso. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, desde que presentes os pressupostos e requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP. A dispensa da fiança não é uma discricionariedade do magistrado, mas sim direito do beneficiário.

5.7.8. Conversão da liberdade provisória com fiança em liberdade provisória sem fiança Se o indiciado já estiver em liberdade mediante fiança, nada impede que solicite ao juiz sua conversão em liberdade provisória sem fiança, nos termos do art. 310, parágrafo único, do CPP. A título de exemplo, suponha-se que, por ocasião da lavratura de auto de prisão em flagrante em relação à infração penal com pena máxima não superior a 4 (quatro) anos, a autoridade policial tenha concedido fiança ao agente. Todavia, como a conduta delituosa fora praticada sob o amparo de excludente da ilicitude, é bem mais vantajoso que o agente pleiteie ao juiz a concessão da liberdade provisória sem fiança do art. 310, parágrafo único, do CPP. Seria desarrazoado permitir que esse agente continuasse a suportar os ônus da fiança e as vicissitudes por que ela passa: quebramento, cassação, inidoneidade. Nesse caso, como a autoridade policial não pode conceder a liberdade provisória sem fiança do art. 310, parágrafo único, do CPP, é possível que o agente peça ao magistrado a conversão de

sua liberdade provisória. Em tal hipótese, o valor da fiança deve ser restituído a quem a prestou, e o indiciado, ou acusado, ficará, apenas, obrigado a comparecer a todos os atos do processo, assinando, nesse sentido, o respectivo termo, que será juntado aos autos.

5.7.9. Destinação da fiança Se o réu for condenado e se apresentar para cumprir a pena imposta, ser-lhe-á devolvido o valor dado em garantia, atualizado, abatendo-se o valor das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa (restituição parcial). Se absolvido, o valor que a constitui será restituído sem desconto, devidamente atualizado. Declarada extinta a punibilidade, perderá a fiança seu objetivo, impondo-se a restituição dos valores dados a título de caução. No entanto, se a extinção da punibilidade se der em virtude da prescrição da pretensão executória, não há falar em restituição, como deixa entrever o art. 337, c/c art. 336, parágrafo único, do CPP. Há uma aparente contradição entre o art. 337, que prevê que o valor da fiança será restituído se passar em julgado a sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, e o art. 386, inciso II, do CPP, que prevê que, na sentença absolutória recorrível, o juiz deverá ordenar a cessação das medidas cautelares. Esse conflito aparente deve ser resolvido com a prevalência do art. 386, inciso II, do CPP. Afinal, diante da absolvição do acusado, desaparece o fumus comissi delicti, pressuposto inerente à decretação de toda e qualquer medida cautelar, inclusive a fiança. Logo, diante da absolvição do acusado, ainda que não tenha havido o trânsito em julgado, o valor da fiança já deve ser restituído ao acusado, corrigido monetariamente, pouco importando a possibilidade de reforma da decisão absolutória pelo Tribunal competente. As fianças quebradas ou perdidas serão destinadas ao Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN), instituído através da Lei Complementar nº 79/94, que foi regulamentada pelo Decreto nº 1.093, de 23 de março de 1994. O art. 3º da referida Lei Complementar dispõe acerca da destinação dos recursos do FUNPEN (v.g., construção de estabelecimentos penais, manutenção dos serviços penitenciários, etc.). Por fim, especial atenção deve ser dispensada ao art. 7º, I, da Lei 9.613/98, com redação dada pela Lei nº 12.683/12, que prevê, dentre os efeitos da condenação pelo crime de lavagem de capitais, a perda, em favor da União – e dos Estados, nos casos de competência da Justiça Estadual –, de todos os bens, direitos e valores relacionados, direta ou indiretamente, à prática dos crimes previstos na referida Lei, inclusive aqueles utilizados para prestar a finaça, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boafé. Perceba-se que, ao contrário do que ocorre no regime normal do Código de Processo Penal, que prevê a perda da totalidade do valor dado em fiança, se o acusado for condenado e não se apresentar para

cumprir a pena (art. 344), e a perda da metade do valor dado em fiança, no caso de seu quebramento (art. 343), a nova regra firmada pela Lei nº 12.683/12 em relação aos crimes de lavagem de capitais prevê a perda do valor dado em fiança como um efeito da condenação, independentemente de o acusado ter ou não quebrado a fiança ou apresentar-se ou deixar de se apresentar para cumprir a pena.515

5.7.10. Execução da fiança Com o advento do trânsito em julgado da sentença condenatória, os bens dados em garantia devem ser convertidos em dinheiro, para propiciar o pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e quitar eventual multa (CPP, art. 336, caput). A novidade desse dispositivo fica por conta do acréscimo da hipótese de prestação pecuniária, pena restritiva de direitos inserida no Código Penal pela Lei nº 9.714/98, após a elaboração do Código de Processo Penal. O disposto no art. 336, caput, também terá aplicação no caso de prescrição depois da sentença condenatória (CP, art. 110). De acordo com o art. 348 do CPP, cuja redação não foi modificada pela Lei nº 12.403/11, nos casos em que a fiança tiver sido prestada por meio de hipoteca, a execução será promovida no juízo cível pelo órgão do Ministério Público. Lado outro, segundo o art. 349, se a fiança consistir em pedras, objetos ou metais preciosos, o juiz determinará a venda por leiloeiro ou corretor. Não consta do art. 336 do CPP a ordem de preferência para o pagamento, no caso de condenação. Há quem entenda que, diante do silêncio, a destinação preferencial deve levar em consideração o disposto no art. 326, que estabelece os fatores que o juiz deve levar em conta ao estabelecer o valor da fiança, sendo que há menção expressa às custas em tal dispositivo. A nosso ver, a analogia deve ser buscada com o art. 140 do CPP, que prevê que as garantias do ressarcimento do dano alcançarão também as despesas processuais e as penas pecuniárias, tendo preferência sobre estas a reparação do dano ao ofendido. Portanto, deve ser dada preferência ao pagamento da indenização do dano causado à vitima.

6. LIBERDADE PROVISÓRIA OBRIGATÓRIA Cuida-se de direito incondicional do acusado, não lhe podendo ser negado em hipótese alguma. Antes das alterações produzidas pela Lei nº 12.403/11, a primeira espécie de liberdade provisória obrigatória era aquela em que o preso se livrava solto (redação pretérita do art. 321 do CPP). Parte da doutrina também costuma apontar a hipótese do art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95, como espécie de liberdade provisória obrigatória, na medida em que, se o cidadão assumir o compromisso de comparecer ao Juizado, ou a ele comparecer imediatamente, não se imporá prisão em flagrante ao autor de infração de menor potencial ofensivo. Dispositivos semelhantes a este também são encontrados na Lei de Drogas

(Lei nº 11.343/06, art. 48, § 2º) e no Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97, art. 301). Diversamente do disposto no art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95, no caso do delito de porte de drogas para consumo pessoal, ainda que o agente se recuse a assumir o compromisso de comparecer ao Juizado, a ele não se imporá prisão em flagrante, haja vista que o próprio delito não mais prevê pena privativa de liberdade de locomoção, mas tão somente advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Daí prever o art. 48, § 3º, da Lei nº 11.343/06, que, “ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2º deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente”.

7. LIBERDADE PROVISÓRIA PROIBIDA Inúmeros dispositivos constitucionais e legais vedam a liberdade provisória, ora com e sem fiança, ora apenas com fiança: a) o art. 31 da Lei nº 7.492/86 veda a concessão de liberdade provisória com fiança aos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional; b) a prática do racismo, previsto na Lei nº 7.716/89, constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão (CF, art. 5º, LXII, c/c art. 323, I, do CPP); c) a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem (CF, art. 5º, XLIII, c/c art. 323, II, do CPP); d) a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, com moldura na Lei nº 7.170/83, que define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social, constitui crime inafiançável e imprescritível (CF, art. 5º, XLIV, c/c art. 323, III, do CPP); e) o art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, em sua redação original, vedava a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, aos crimes hediondos e equiparados. Posteriormente, a lei dos crimes hediondos foi alterada pela Lei nº 11.464/07, passando a vedar tão somente a concessão de liberdade provisória com fiança (art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90); f) o art. 7º da revogada Lei nº 9.034/95 vedava a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa: a propósito, a nova Lei das Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/13) não traz nenhum dispositivo expresso quanto à vedação da liberdade provisória; g) o art. 1º, § 6º, da Lei nº 9.455/97, veda a concessão de liberdade provisória com fiança ao crime de tortura; h) o art. 3º da Lei nº 9.613/98, em sua redação original, vedava a concessão de liberdade provisória com e sem fiança aos crimes de lavagem de capitais. Ocorre que a Lei nº 12.683/12, com vigência em 10 de julho de 2012, revogou o art. 3º da Lei nº 9.13/98. Logo, referido delito passa a admitir, em tese, a

concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, cumulada ou não com as medidas cautelares diversas da prisão (v.g., suspensão do exercício de atividade de natureza econômica ou financeira); i) os arts. 14, parágrafo único, 15, parágrafo único, e 21, todos da Lei nº 10.826/03, vedavam a concessão de liberdade provisória em relação a certos crimes previstos no Estatuto do Desarmamento;516 j) o art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06 veda a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, aos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34 a 37 da referida lei.517 A questão tormentosa acerca de todos esses dispositivos é a seguinte: pode a lei ordinária vedar, de maneira peremptória, a concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança? Pode o legislador ordinário, independentemente de verificação pelo Poder Judiciário da necessidade de manutenção da prisão cautelar, estabelecer de forma genérica e absoluta que determinado delito é insuscetível de liberdade provisória, estabelecendo verdadeira prisão ex lege para aquele que foi preso em flagrante? Em relação aos crimes inafiançáveis listados pela própria Constituição – racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo, os definidos como crimes hediondos e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático –, não há maiores discussões quanto ao não cabimento de fiança, o que foi inclusive reforçado com a nova redação do art. 323, incisos I, II e III. Em relação a esses delitos, não cabe liberdade provisória com fiança, por imposição do próprio legislador constituinte originário. Mas e a liberdade provisória sem fiança, cumulada, se for o caso, com as medidas cautelares diversas da prisão? Poderia o legislador ordinário vedá-la peremptoriamente? Ao longo dos anos, sempre prevaleceu o entendimento de que não haveria qualquer inconstitucionalidade nos citados dispositivos, sobretudo em virtude do teor da própria Constituição, segundo a qual ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (CF, art. 5º, LXVI). Assim, se a lei vedava a concessão de liberdade provisória, fazendo uso do permissivo constitucional, não haveria razão para se questionar a validade do dispositivo legal.518 Ademais, havia quem dissesse que, nas hipóteses em que a própria Constituição Federal veda a concessão de fiança, também estaria vedada, por consequência, a concessão de liberdade provisória sem fiança. A título de exemplo, no julgamento do HC 93.302/SP, a 1ª Turma do Supremo concluiu que a proibição de liberdade provisória nos casos de crimes hediondos e equiparados decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (art. 5º, inc. XLIII).

Logo, seria irrelevante a existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados, considerando-se suficiente para impedir a concessão da liberdade provisória a menção ao art. 5º, inc. XLIII, da Constituição da República, e ao art. 44 da Lei nº 11.343/06.519 Esse entendimento, todavia, foi sendo gradativamente modificado. Isso porque o inciso LXVI do art. 5º da Constituição Federal não pode ser interpretado de maneira isolada dos demais dispositivos constitucionais que cuidam da prisão cautelar. Em outras palavras, apesar de o inciso LXVI do art. 5º da Carta Magna parecer deixar nas mãos do legislador ordinário a discricionariedade para vedar (ou não) a concessão da liberdade provisória, não se pode perder de vista que a mesma Constituição contempla o princípio da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII), bem como a regra de que toda e qualquer prisão antes do trânsito em julgado de sentença condenatória tem natureza cautelar, ficando sua decretação condicionada à ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI). Em outras palavras, ao se restringir a liberdade provisória em relação a determinado delito, estar-seia estabelecendo hipótese de prisão cautelar obrigatória, em clara e evidente afronta ao princípio da presunção de não culpabilidade. De mais a mais, ao se vedar de maneira absoluta a concessão da liberdade provisória, tais dispositivos legais estariam privando o magistrado da análise da necessidade da manutenção da prisão cautelar do agente, impondo verdadeira prisão ex lege. Criar-se-ia, então, um juízo prévio e abstrato de periculosidade, feito pelo Legislador, retirando do Poder Judiciário o poder de tutela cautelar do processo e da jurisdição penal, que só pode ser realizado pelo magistrado a partir dos dados concretos de cada situação fática. Ora, como dito acima, se o ato de prender em flagrante delito, constatada a situação de flagrância, está autorizado pela Constituição Federal, a manutenção da prisão em flagrante se baseia em necessidade cautelar, cuja análise deve ser feita pela autoridade judiciária competente (CF, art. 5º, LXI, c/c art. 310, II). Daí ser impossível se deferir ao legislador a análise da necessidade da prisão cautelar, afastando do Poder Judiciário o poder geral de cautela que lhe é inerente. Não é dado ao legislador ordinário legitimidade constitucional para vedar, de forma absoluta, a liberdade provisória. A manutenção da prisão em flagrante deve, necessariamente, ser calcada em um dos motivos constantes dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal e, por força do art. 5º, XLI e 93, IX, da Constituição da República, o magistrado, ao negar a liberdade provisória, está obrigado a apontar os elementos concretos que dão legitimidade à medida.520

Com efeito, quando o art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, estabelece que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, de modo algum afirma que o acusado deva, ao longo da fase investigatória e judicial, permanecer em liberdade e que nenhuma tutela cautelar possa recair sobre ele. Afinal, a própria Constituição Federal permite a prisão cautelar nos casos de flagrante delito, bem como por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (CF, art. 5º, LXI). Na verdade, o que se pode extrair do princípio da presunção de inocência é a premissa básica de que a liberdade do acusado, ao longo do processo penal, configura a regra geral; a permanência do acusado preso, a exceção. Outra premissa que decorre do citado princípio é a de que as prisões cautelares não são com ele incompatíveis, desde que preservem seu caráter excepcional, não percam sua qualidade instrumental, estando a necessidade da segregação cautelar devidamente demonstrada em decisão fundamentada da autoridade judiciária competente, à luz das hipóteses listadas nos arts. 312 e 313 do CPP. Não se pode admitir, pois, que medidas de cautela percam seu caráter instrumental, transformandose em mecanismos de coerção pessoal a funcionar como cumprimento antecipado de pena.521 Na verdade, dispositivos que vedam peremptoriamente a concessão de liberdade provisória a quem foi preso em flagrante, sem determinar ao mesmo tempo uma prisão preventiva obrigatória para aqueles que estão respondendo ao processo em liberdade, criam uma situação no mínimo inusitada. Isso porque aquele que praticou o crime e foi preso em flagrante, quiçá inclusive porque não tinha a intenção de se esquivar à aplicação da lei penal, irá permanecer preso ao longo do processo em virtude da vedação à concessão da liberdade provisória. Por outro lado, se o mesmo agente tivesse fugido para evitar o flagrante, poderia responder ao processo em liberdade, caso o juiz entendesse que não havia hipótese que autorizasse sua prisão preventiva. Parece-nos incompreensível essa desigualdade de tratamento. A se admitir que a lei vede peremptoriamente a liberdade provisória, independentemente de qualquer análise pelo poder judiciário da necessidade de manutenção da prisão cautelar, restaurar-se-á, de maneira transversa, a famigerada prisão preventiva obrigatória, revogada do Código de Processo Penal com a edição da Lei nº 5.349/67. Do mesmo modo, infirmar-se-ia a natureza cautelar da prisão provisória, pois a negativa de concessão da liberdade provisória resultaria na manutenção de alguém no cárcere sem que houvesse qualquer necessidade. Em síntese, em um Estado Democrático de Direito, que assegura o princípio da presunção de não culpabilidade, já não há mais espaço para decisões como “indefiro a liberdade provisória com fundamento no art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06 ”. Definitivamente não. Se o juiz entende que o acusado deve ser mantido preso, deve demonstrar a

necessidade da privação cautelar de sua liberdade de locomoção.522 Exatamente por tais motivos, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado no sentido de que o fato de o crime ser hediondo, por si só, não impede a concessão da liberdade provisória, na medida em que qualquer prisão imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, por ser dotada de natureza acautelatória, só pode ser determinada excepcionalmente, e, quando estiver demonstrada sua necessidade a partir de dados concretos constantes dos autos. Em caso concreto no qual o jornalista P.N. era acusado de matar sua namorada, também jornalista, concluiu o Supremo que a privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade, e não por conta do clamor social provocado pelo delito. Para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, a prisão preventiva impõe, além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria), que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do acusado.523 Outra decisão importante acerca do assunto foi proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.112/DF, cujo pedido foi julgado procedente, em parte, para declarar a inconstitucionalidade dos parágrafos únicos dos artigos 14 e 15 e do art. 21, todos da Lei nº 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento). Em relação aos parágrafos únicos dos artigos 14 e 15 da Lei nº 10.826/03, que proibiam o estabelecimento de fiança para os crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e de disparo de arma de fogo, respectivamente, considerou o Supremo desarrazoada a vedação, ao fundamento de que tais delitos não poderiam ser equiparados a terrorismo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes ou crimes hediondos (CF, art. 5º, XLIII). Asseverou-se, ademais, cuidar-se, na verdade, de crimes de mera conduta que, embora impliquem redução no nível de segurança coletiva, não podem ser igualados aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade. Quanto ao art. 21 da Lei nº 10.826/03, que previa serem insuscetíveis de liberdade provisória os delitos capitulados nos artigos 16 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), 17 (comércio ilegal de arma de fogo) e 18 (tráfico internacional de arma de fogo), entendeu-se haver afronta aos princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal (CF, art. 5º, LVII e LXI). Ressaltou-se que, não obstante a interdição à liberdade provisória tenha sido estabelecida para crimes de suma gravidade, liberando-se a franquia para os demais delitos, a Constituição não permite a prisão ex lege, sem motivação, a qual viola, ainda, os princípios da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV).524 A 2ª Turma do Supremo trilhou o mesmo caminho ao apreciar o disposto no art. 7º da revogada Lei nº

9.034/95. Em que pese o referido diploma normativo ter sido editado em decorrência da Convenção da ONU contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), cláusulas inscritas nos textos de tratados internacionais que imponham a compulsória adoção, por autoridades judiciárias nacionais, de medidas de privação cautelar da liberdade individual, ou que vedem, em caráter imperativo, a concessão de liberdade provisória, não podem prevalecer em nosso sistema de direito positivo, sob pena de gravíssima ofensa à garantia constitucional da presunção de inocência. Independentemente da gravidade do delito, a vedação apriorística de concessão de liberdade provisória é incompatível com a presunção de inocência e a garantia do due process, vez que o legislador não pode se substituir ao juiz na aferição da existência, ou não, de situação configuradora da necessidade de utilização, em cada situação concreta, do instrumento de tutela cautelar penal. O magistrado, no entanto, sempre poderá, presente situação de real necessidade, evidenciada por fatos que deem concreção aos requisitos previstos nos arts. 312 e 313 do CPP, decretar, em cada caso, quando tal se mostrar imprescindível, a prisão cautelar da pessoa sob persecução penal.525 Como desdobramento natural dessa posição jurisprudencial que vinha se firmando nos Tribunais Superiores, foi editada a Lei nº 11.464/07, que, ao modificar a Lei dos Crimes Hediondos, passou a admitir expressamente a concessão de liberdade provisória sem fiança (antiga redação do parágrafo único do art. 310 do CPP) aos crimes hediondos e equiparados.526 Apesar do inconformismo de diversos setores da sociedade e da mídia diante da nova redação da lei dos crimes hediondos, a modificação foi extremamente salutar. Isso porque, ao se permitir em tese a concessão de liberdade provisória sem fiança aos autores de crimes hediondos, de modo algum se está afirmando que todo e qualquer autor de crime hediondo e equiparado será colocado em liberdade. Na verdade, admite-se a análise da imprescindibilidade da manutenção da prisão cautelar do indivíduo, devendo o juiz apontar de maneira fundamentada a hipótese do art. 312 do CPP que justifica sua segregação, ou, caso contrário, que seja concedida ao preso a liberdade provisória sem fiança, cumulada, se for o caso, com as medidas cautelares diversas da prisão. Diante da nova redação da Lei dos Crimes Hediondos pela Lei nº 11.464/07, dispositivos como os do art. 7º da revogada Lei nº 9.034/95, art. 3º, caput, da Lei nº 9.613/98 – hoje revogado pela Lei nº 12.683/12 –, e art. 44 da Lei nº 11.343/06, foram derrogados no tocante à vedação à concessão de liberdade provisória sem fiança. De fato, se, pelo menos em tese, admite-se liberdade provisória sem fiança para um crime hediondo de homicídio qualificado, latrocínio, ou estupro, como se justificar a negativa da concessão de tal benefício a crimes menos graves, como, por exemplo, o tráfico de drogas? Reiteramos o quanto foi dito acima: de modo algum está se dizendo que todo e qualquer agente preso em

flagrante por um desses delitos será necessária e automaticamente posto em liberdade. Afirma-se na verdade que, pelo menos em tese, será cabível a concessão da liberdade provisória, ficando a manutenção da prisão do agente condicionada à existência de decisão judicial devidamente fundamentada, que aponte a necessidade de sua segregação cautelar. Com o advento da Lei nº 11.464/07, em vigor desde 29 de março de 2007, foi suprimida a proibição de concessão de liberdade provisória sem fiança aos crimes hediondos e equiparados, então prevista no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90. Mas a Lei nº 11.464/07 também derrogou em parte o art. 44 da Lei nº 11.343/06, seja porque com ela é incompatível, seja porque cuidou inteiramente da matéria. O princípio a ser aplicado à hipótese é, portanto, o da posterioridade, segundo o qual lei posterior revoga a anterior. Não se pode aplicar o princípio da especialidade, porquanto este pressupõe a vigência concomitante de duas ou mais leis, aparentemente aplicáveis ao caso concreto.527 Também não se pode concordar com o argumento de que a proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos e assemelhados decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição à legislação ordinária. Quando a Constituição se refere à inafiançabilidade para determinados delitos, a única conclusão que se pode extrair é a vedação da concessão de liberdade provisória com fiança. Não há falar em proibição de aplicação da liberdade provisória sem fiança, cumulada, se for o caso, com as medidas cautelares diversas da prisão, na medida em que não houve referência expressa na Constituição – e é a própria Constituição que reconhece a também existência do regime de liberdade provisória com ou sem fiança (art. 5º, LXVI). A impossibilidade de concessão de fiança a que se refere a Constituição Federal quer significar apenas que a lei infraconstitucional não pode prever como condição suficiente para a concessão da liberdade provisória o mero pagamento de uma fiança. Por isso, a prisão em flagrante não pré-exclui o benefício da liberdade provisória, mas, tão-só, a fiança como ferramenta da sua obtenção. Há de se considerar inválida, portanto, homologação de prisão em flagrante na qual o juiz se limite a negar a concessão de liberdade provisória com base, apenas, no art. 44 da Lei nº 11.343/06, sem demonstrar, concretamente, situações de fato que, vinculadas aos arts. 312 e 313 do CPP, justifiquem a necessidade da custódia cautelar.528 Um último argumento em favor da concessão de liberdade provisória ao crime de tráfico de drogas não pode ser ignorado: em recente decisão, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33, e do art. 44, ambos da Lei 11.343/2006. Sob o argumento de que a

vedação, em abstrato, da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incompatível com o princípio da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), foi concedida a ordem em habeas corpus não para assegurar ao paciente a imediata substituição, mas para remover o obstáculo da Lei nº 11.343/06, devolvendo ao juiz da causa a tarefa de aferir a presença das condições objetivas e subjetivas listadas no art. 44 do Código Penal.529 Ora, se a Suprema Corte entende que, mesmo em relação ao tráfico de drogas, as penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere, conferindo ao juiz natural da causa poderes para que, em tese, verifique se, no caso concreto, a pena alternativa se apresenta como a reprimenda suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, além de inibir condutas de igual desvalia, como não se lhe deferir, também, a possibilidade de conceder liberdade provisória ao acusado? Sob pena de manifesta violação ao princípio da proporcionalidade, porquanto alguém seria mantido preso (ante a negativa de liberdade provisória) durante o processo para, ao final, ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, há de se concluir pela possibilidade, em tese, de concessão de liberdade provisória em relação ao delito de tráfico de drogas. Pondo fim a toda essa controvérsia, em julgamento realizado em data de 10 de maio de 2012, o Plenário do Supremo declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do caput do art. 44 da Lei nº 11.343/06. Perceba-se que a decisão do Supremo não garantiu a liberdade provisória ao acusado. Na verdade, limitou-se a devolver os autos ao juiz de primeiro grau competente para, afastada a vedação legal, examinar a presença dos requisitos descritos nos arts. 312 e 313 do CPP.530 Isso significa dizer que, doravante, não se pode impor, de forma obrigatória e antecipada, a restrição à liberdade provisória a todos os acusados de comercializar entorpecentes. Impõe-se ao magistrado que fundamente, caso a caso, a necessidade da segregação cautelar, apontando a imprescindibilidade da medida extrema com amparo em fatos existentes nos autos. A título de exemplo, a depender das particularidades do delito, é plenamente possível a decretação da prisão preventiva nas seguintes hipóteses: a) volume e variedade da droga apreendida: por isso, em caso concreto apreciado pelo STJ, considerou-se legítima a decretação da prisão preventiva com base na garantia da ordem pública em face da gravidade concreta dos crimes em sete cometidos, haja vista a elevada quantidade de droga apreendida – 108,700 kg (cento e oito quilos e setecentos gramas) de maconha;531

b) quantidade de agentes envolvidos e a existência de eventual organização criminosa: há de se reputar válida a decretação da prisão preventiva em caso concreto no qual interceptações telefônicas demonstrem que o agente seria gerente do tráfico de drogas na favela da Rocinha, determinando a distribuição de drogas, e negociando a aquisição de drogas e armamentos para a organização criminosa;532 c) alusão às evidências de real possibilidade de fuga: a evasão do distrito da culpa autoriza a decretação da prisão preventiva com fundamento na garantia de aplicação da lei penal;533 d) ameaça às testemunhas: é legítima a decretação da prisão cautelar com base na conveniência da instrução criminal em virtude de ameaças de mortes perpetradas contra as testemunhas.534 O que não se admite é a decretação da prisão preventiva com base na gravidade em abstrato do tráfico de drogas. Por serem demasiadamente genéricas e, portanto, passíveis de serem invocadas para qualquer conduta de traficância, afirmativas de que o delito de tráfico de drogas é grave, causa repulsa social, gera danos à saúde, destrói a vida de jovens, desestrutura famílias e dá causa ao cometimento de outros delitos, entre outras, não constituem motivação hábil a embasar a restrição cautelar da liberdade de locomoção.535 Com a entrada em vigor Lei nº 12.403/11, muito será discutido quanto à possibilidade (ou não) de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão em relação às infrações inafiançáveis previstas na Constituição Federal e na legislação ordinária. A nosso ver, em um Estado que consagra o princípio da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII), e a regra de tratamento que dele deriva de que toda e qualquer prisão antes do trânsito em julgado de sentença condenatória deva ter natureza cautelar, ficando sua decretação condicionada à ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI), não se pode privar o magistrado da análise da necessidade (ou não) da manutenção da prisão cautelar do agente, impondo verdadeira prisão ex lege. O próprio art. 310, inciso II, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11, impõe que, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá o juiz fundamentadamente converter a prisão em flagrante em preventiva, se acaso presentes os requisitos constantes do art. 312 e se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. Fica evidente que a manutenção da prisão daquele que fora detido em flagrante se baseia em necessidade cautelar, cuja análise deve ser feita pela autoridade judiciária competente (CF, art. 5º, LXI, c/c art. 310, II). A conversão da prisão em flagrante em preventiva deve, necessariamente, estar calcada em um dos motivos constantes do art. 312 do Código

de Processo Penal e, por força do art. 5º, XLI e 93, IX, da Constituição da República, o magistrado, ao negar a liberdade provisória, está obrigado a apontar os elementos concretos que dão legitimidade à medida. De mais a mais, ao tratar das medidas cautelares diversas da prisão, o legislador não estabeleceu qualquer restrição à concessão dessas medidas aos crimes inafiançáveis. Portanto, quanto ao autor dessas infrações inafiançáveis, quer esteja ele em liberdade desde a prática do delito, quer tenha sido ele preso em flagrante, pensamos ser perfeitamente possível a concessão de liberdade provisória cumulada com a imposição de uma ou mais das medidas cautelares diversas da prisão listadas no art. 319 do CPP. A propósito, o próprio art. 321 do CPP, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11, estabelece que o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 e observados os critérios constantes do art. 282, quando considerar que a adoção de tais medidas seja suficiente para produzir o mesmo resultado que seria produzido pela prisão preventiva, porém com menor grau de lesividade à liberdade de locomoção do agente.536 Aliás, firmada a premissa no sentido do cabimento da liberdade provisória sem fiança para crimes inafiançáveis (v.g., hediondos e equiparados), parece-nos que as demais medidas cautelares diversas da prisão à exceção da fiança devem ser utilizadas pelo magistrado em relação a tais delitos de modo a se evitar que o autor de um crime hediondo, por exemplo, seja colocado em liberdade com a imposição de vínculos menos rigorosos que aqueles estabelecidos para a liberdade provisória com fiança. Explica-se: quando alguém é beneficiado com a liberdade provisória com fiança, ficará sujeito às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 do CPP: comparecimento perante a autoridade todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução, proibição de mudança de residência ou de se ausentar por mais de 8 (oito) dias sem prévia autorização judicial, sob pena de quebramento da fiança. Ora, se para os crimes afiançáveis são impostos tais vínculos, seria no mínimo desarrazoado que o autor de um crime hediondo e/ou equiparado, tido por inafiançável por força da própria Constituição Federal, fosse colocado em regime de liberdade provisória sem fiança com a imposição de vínculos menos gravosos que aqueles. Haveria evidente violação não apenas ao princípio da isonomia, porquanto autores de crimes mais graves estariam recebendo tratamento mais benéfico do que autores de infrações afiançáveis, mas também ao mandamento constitucional do art. 5º, XLIII, que impõe tratamento mais severo aos crimes hediondos e equiparados. A propósito, Rogério Schietti observa que “não será qualquer medida cautelar que poderá ser imposta ao investigado ou acusado de crime hediondo ou assemelhado, mas tão somente aquelas que lhe tragam

alguma restrição maior se comparadas com a fiança. A não ser assim, o juiz deixará de levar em conta, ao apreciar o auto de prisão em flagrante, que o propósito do constituinte de 1988 foi o de conferir tratamento mais rigoroso – penal, processual pena e penitenciário – aos autores de crimes hediondos e assemelhados, de maneira a impingir, também no plano judicial, um rigor maior no momento de interpretar e aplicar, em casos tais, o novo sistema cautelar”.537

8. LIBERDADE PROVISÓRIA COM VINCULAÇÃO Nesta espécie de liberdade provisória, o acusado é posto em liberdade, porém fica vinculado a certos deveres processuais. A depender do caso, pode ser concedida com ou sem fiança. Vejamos as hipóteses de liberdade provisória com vinculação: a) liberdade provisória do art. 350, caput, do CPP: o crime é afiançável, porém, por se tratar de acusado pobre, o juiz concede a ele liberdade provisória sem fiança, sujeitando-o ao cumprimento das seguintes obrigações: 1) comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento; 2) o acusado afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante; 3) o acusado afiançado não poderá ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado; b) liberdade provisória com fiança (arts. 322 a 349): o acusado fica sujeito às mesmas obrigações acima referidas (arts. 324, inciso I, 327 e 328, todos do CPP); c) liberdade provisória sem fiança do art. 310, parágrafo único do CPP, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11: se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições dos incisos I, II e III do art. 23 do Código Penal, poderá conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. Perceba-se que, nesse caso, e diversamente das hipóteses acima citadas, a vinculação do agente é bem menor, pois se sujeita apenas a comparecer a todos os atos processuais. Outrossim, quanto à possibilidade de revogação dessa liberdade provisória, já foi dito que, por força do art. 314 do CPP, a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato ao abrigo de uma causa excludente da ilicitude. Logo, mesmo que o agente deixe de comparecer a determinado ato do processo, a liberdade provisória concedida com fundamento no art. 310, parágrafo único, do CPP, não poderá ser revogada, pois incabível a prisão preventiva. A rigor, então, diante da impossibilidade de revogação da liberdade provisória do

art. 310, parágrafo único, do CPP, já que é incabível a decretação da preventiva, não estamos diante de regime cautelar de liberdade provisória, porquanto ausente qualquer força coercitiva a impor o comparecimento do agente aos atos processuais; d) liberdade provisória cumulada com uma ou mais das medidas cautelares diversas da prisão: por força das alterações produzidas pela Lei nº 12.403/11, a liberdade provisória não é mais apenas uma medida de contracautela, podendo ser também adotada como providência cautelar autônoma, com a imposição de uma ou mais das medidas cautelares diversas da prisão elencadas no art. 319 do CPP. A nova redação do art. 321 do CPP confirma que, doravante, deverá o juiz conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código, quando considerar que tais medidas são suficientes para produzir o mesmo resultado que a prisão preventiva, porém com menor lesividade à liberdade de locomoção do agente.

9. LIBERDADE PROVISÓRIA SEM VINCULAÇÃO O acusado é posto em liberdade sem qualquer dever processual. Era o que ocorria com a extinta liberdade provisória sem fiança nas hipóteses em que o conduzido se livrava solto (CPP, antiga redação do art. 321). Como dito anteriormente, a rigor, cuidava-se de liberdade definitiva, e não provisória. Afinal de contas, o caráter provisório decorre exatamente da existência de vínculos, restrições ou obrigações, cujo descumprimento acarreta a revogação da liberdade e consequente possibilidade de substituição da medida, imposição de outra em cumulação, ou, em último caso, decretação da prisão preventiva.

10. LIBERDADE PROVISÓRIA E DEFINIÇÃO JURÍDICA DO FATO DELITUOSO PELA AUTORIDADE POLICIAL OU PELO MINISTÉRIO PÚBLICO Para fins de análise quanto à possibilidade de concessão de liberdade provisória, o juiz não fica vinculado à classificação formulada pela autoridade policial em seu relatório, nem tampouco àquela constante da peça acusatória. Como vimos em tópico anterior, alguns dispositivos legais, de duvidosa constitucionalidade, vedam a concessão de liberdade provisória. Assim, oferecida denúncia contra acusado preso em flagrante pelo delito de tráfico de drogas, inviável seria a concessão de liberdade provisória, se acaso o juiz ainda considerar válido o disposto no art. 44 da Lei nº 11.343/06, que foi declarado inconstitucional pelo

próprio STF no julgamento do HC 104.339. Todavia, é possível que o juiz visualize, desde logo, a possível desclassificação do delito de tráfico para porte de drogas para consumo pessoal, seja em virtude da natureza e quantidade da substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, seja em virtude da conduta e antecedentes do agente (Lei nº 11.343/06, art. 28, § 2º). Nesse caso, como a análise da classificação está inserida no caminho a ser percorrido pelo juiz para resolver tal questão, torna-se impossível impedi-lo de corrigir a adequação do fato feita pelo promotor, embora o faça de maneira incidental e provisória, apenas para decidir quanto ao cabimento da liberdade provisória. Não faria sentido manter o acusado preso ao longo de toda a instrução processual penal para, ao final, desclassificar a imputação para porte de drogas para consumo pessoal, e somente então poder colocar o acusado em liberdade. Vige, nessa hipótese, o princípio da correção do excesso, segundo o qual o juiz pode corrigir eventuais excessos formulados pela acusação, quando estiverem desprovidos de justa causa.538 Portanto, como garantidor constitucional, e no exercício desse mister, pode o juiz conceder benefícios legais, relativamente ao status libertatis do acusado, se verificar a possibilidade de outra tipificação do fato descrito na inicial, porém com a cautela de não declarar expressamente o tipo penal que entende adequado, para não ensejar um prejulgamento. De todo modo, havendo, na peça acusatória, simples erro de direito na classificação da imputação de fato idoneamente formulada, é possível que o juiz, sem antecipar formalmente a desclassificação, afaste de imediato as consequências processuais ou procedimentais oriundas do equívoco e prejudiciais ao acusado. Nessa mesma hipótese de erro de direito na tipificação do fato contido na peça acusatória, também é possível, de logo, proceder-se à desclassificação, recebendo-se a exordial com a classificação adequada à imputação fática, caso da qualificação jurídica dependa a fixação da competência ou do procedimento a ser observado. Solução diversa, todavia, deve ser aplicada quando a imputação de fato não for idônea, seja porque divorciada dos elementos de informação disponíveis, seja porque a descrição contida na peça acusatória não corresponda à acertada tipificação do episódio real, segundo os elementos informativos recolhidos. É bem verdade que o órgão jurisdicional não pode substituir-se ao órgão do Ministério Público, titular da ação penal pública, para, a fim de retificar a classificação jurídica proposta, aditar à denúncia elementar ou circunstância nela não contida, mesmo que resultante dos elementos produzidos na fase investigatória, sob pena de violação ao sistema acusatório adotado pela Constituição Federal (art. 129, I). Isso, no

entanto, não significa dizer que o juiz não possa rejeitar a peça acusatória por ausência de justa causa (CPP, art. 395, III), quando verificar que a denúncia veicula circunstância essencial desamparada por elementos mínimos de suspeita plausível da sua realidade, ou quando omitir circunstância do fato, igualmente essencial à sua qualificação jurídica, cuja realidade os elementos de informação evidenciem.539

11. LIBERDADE PROVISÓRIA E RECURSOS Da decisão que concede a liberdade provisória, cabe recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, inciso V), o qual não é dotado de efeito suspensivo, o que, na prática, significa que o preso será colocado imediatamente em liberdade. Nessa hipótese, pensamos que o Ministério Público pode impetrar mandado de segurança objetivando a concessão de efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito, mantendo-se, assim, a prisão do réu (Lei nº 12.016/09, art. 5º, II).540 No entanto, há precedentes antigos do STJ no sentido de que a atribuição de efeito suspensivo a recurso que não o prevê seria uma burla ao dispositivo do art. 584, caput, do CPP.541 Da decisão que indefere o pedido de liberdade provisória admite-se a impetração de habeas corpus, sob o fundamento de que não haveria justa causa para a coação à liberdade de locomoção, na medida em que a lei admite a concessão da liberdade provisória (CPP, art. 648, inciso I).

12. LIBERDADE PROVISÓRIA NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR De acordo com o art. 270, caput, do CPPM, o indiciado ou acusado livrar-se-á solto no caso de infração a que não for cominada pena privativa de liberdade, a saber: rigor excessivo (CPM, art. 174), retenção indevida (CPM, art. 197), omissão de eficiência da força (CPM, art. 198), omissão de socorro (CPM, art. 201), exercício de comércio por oficial (CPM, art. 204), dano culposo na modalidade simples praticado por oficial (CPM, art. 266), inobservância de lei, regulamento ou instrução, se o fato foi praticado por negligência (CPM, art. 324) Por sua vez, de acordo com o art. 270, parágrafo único, do CPPM, poderá livrar-se solto: a) no caso de infração culposa, salvo se compreendida entre as previstas no Livro I, Título I, da Parte Especial, do Código Penal Militar. Em outras palavras, em se tratando de infrações penais culposas, o acusado livra-se solto, a não ser que tenha praticado os crimes culposos de consecução de notícia, informação ou documento para fim de espionagem (CPM, art. 143, § 2º), de revelação de notícia,

informação ou documento (CPM, art. 144, § 3º) e de turbação de objeto ou documento (CPM, art. 145, § 2º); b) no caso de infração punida com pena de detenção não superior a 2 (dois) anos, salvo na hipótese da prática dos crimes militares de violência contra superior (CPM, art. 157), desrespeito a superior (CPM, art. 160), desrespeito a símbolo nacional (CPM, art. 161), despojamento desprezível (CPM, art. 162), recusa de obediência (CPM, art. 163), oposição à ordem de sentinela (CPM, art. 164), publicação ou crítica indevida (CPM, art. 166), abuso de requisição militar (CPM, art. 173), ofensa aviltante a inferior (CPM, art. 176), resistência mediante ameaça ou violência (CPM, art. 177), fuga de preso ou internado (CPM, art. 178), deserção (CPM, art. 187), deserção por evasão ou fuga (CPM, art. 192), pederastia ou outro ato de libidinagem (CPM, art. 235), desacato a militar (CPM, art. 299) e ingresso clandestino (CPM, art. 302). Por outro lado, de acordo com o art. 271 do CPPM, a superveniência de qualquer dos motivos que autorizam a prisão preventiva (garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal, periculosidade do indiciado ou acusado, segurança da aplicação da lei penal militar e exigência da manutenção das normas ou princípios de hierarquia e disciplina militares, quando ficarem ameaçados ou atingidos com a liberdade do indiciado ou acusado) poderá determinar a suspensão da liberdade provisória, por despacho da autoridade que a concedeu, de ofício ou a requerimento do Ministério Público. Apesar de o art. 271 do CPPM não fazer qualquer ressalva, pensamos que só é possível a revogação da liberdade provisória, com a consequente prisão do acusado, em se tratando de crime militar com previsão de pena privativa de liberdade. Ainda segundo a lei adjetiva militar, quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato nas condições dos arts. 35 (erro de direito), 38 (coação irresistível e obediência hierárquica), observado o disposto no art. 40 (coação física ou material), e dos arts. 39 (estado de necessidade exculpante) e 42 (estado de necessidade justificante), do Código Penal Militar, poderá conceder ao indiciado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogar a concessão (CPPM, art. 253). Como se percebe, no âmbito do Código de Processo Penal Militar, não há previsão legal de liberdade provisória com fiança . De fato, o legislador regulamentou apenas a liberdade provisória sem fiança em que o acusado livra-se solto. Como visto acima, por força do art. 270, parágrafo único, alínea “b”, do CPPM, o acusado só pode se

livrar solto no caso de infração punida com pena de detenção não superior a 2 (dois) anos, ressalvados os crimes ali enumerados. À primeira vista, fica parecendo que o legislador teria estabelecido espécie de prisão cautelar obrigatória em relação aos crimes militares com pena de detenção superior a 2 (dois) anos (v.g., homicídio culposo) ou com pena de reclusão, porquanto não há, no estatuto processual penal militar, previsão de qualquer outra espécie de liberdade provisória. Assim, caso o agente pratique um crime militar de furto simples (CPM, art. 240), cuja pena é de reclusão, de 1 (um) a 6 (seis) anos, pelo menos de acordo com o CPPM, não seria cabível liberdade provisória. Em que pese o silêncio do CPPM, por força da regra de tratamento que deriva do princípio da presunção de não culpabilidade, e considerando que a restrição à liberdade do acusado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória só deve ser admitida a título de medida cautelar, e desde que demonstrada a imprescindibilidade da adoção da medida à luz das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (CPPM, art. 255), doutrina e jurisprudência sempre admitiram a possibilidade de se aplicar, subsidiariamente, o dispositivo do antigo parágrafo único do art. 310 do CPP no âmbito da Justiça Militar.542 Tal possibilidade, aliás, é reforçada pelo próprio dispositivo do art. 257 do CPPM, que dispõe sobre hipóteses em que não há necessidade de prisão. De acordo com o referido dispositivo, o juiz deixará de decretar a prisão preventiva, quando, por qualquer circunstância evidente dos autos, ou pela profissão, condições de vida ou interesse do indiciado ou acusado, presumir que este não fuja, nem exerça influência em testemunha ou perito, nem impeça ou perturbe, de qualquer modo, a ação da justiça. Portanto, quando o magistrado ou o Conselho de Justiça verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva no âmbito processual penal militar (CPPM, art. 255), poderão conceder ao agente liberdade provisória sem fiança, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.543 Especial atenção também deve ser dispensada ao crime propriamente militar de deserção, previsto no art. 187 do Código Penal Militar (“Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de 8 (oito) dias”). Conquanto ao referido delito seja cominada a pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, o art. 270, parágrafo único, alínea “b”, do CPPM, não admite a concessão de liberdade provisória em relação ao crime de deserção. Portanto, uma vez preso o desertor – como visto anteriormente, tal prisão é possível por se tratar de

crime propriamente militar (CF, art. 5º, LXI) – diz o CPPM que sua prisão deve ser mantida, já que não se admite a concessão de liberdade provisória. Seguindo esse raciocínio, o art. 453 do CPPM estabelece que o desertor que não for julgado dentro de 60 (sessenta) dias, a contar do dia de sua apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo. Destarte, de acordo com o texto expresso da lei processual penal militar, uma vez preso o desertor, sua colocação em liberdade somente seria possível após o decurso do prazo de 60 (sessenta) dias. Daí dispor a súmula nº 10 do Superior Tribunal Militar que não se concede liberdade provisória a preso por deserção, antes de decorrido o prazo previsto no art. 453 do CPPM. Apesar do teor do Código de Processo Penal Militar (art. 270, parágrafo único, alínea “b”, c/c art. 453), na medida em que a Constituição Federal estabelece que toda e qualquer prisão antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória tem natureza cautelar, não se pode admitir a prisão cautelar obrigatória do desertor, sob pena de se privar o magistrado da análise da necessidade da adoção da medida à luz do caso concreto. Seja por conta do princípio da presunção de não culpabilidade (CF, art. 5º, LVII), seja por força da obrigatoriedade de fundamentação da necessidade da prisão cautelar pela autoridade judiciária competente (CF, art. 5º, LXI), dispositivos como os do art. 270 e do art. 453 do CPPM, que estabelecem verdadeira espécie de prisão ex lege para o desertor, não podem ser considerados válidos em face da Carta Magna. Não há falar, pois, em prisão automática do desertor por 60 (sessenta) dias. Convém esclarecer que não se está a afirmar que todo e qualquer desertor será, obrigatoriamente, posto em liberdade. Na verdade, pelo menos em tese, deve-se admitir a concessão de liberdade provisória, mas desde que o juiz não verifique a presença de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva no processo penal militar (CPPM, art. 255). A título de exemplo, verificando o magistrado que as normas ou princípios de hierarquia e disciplina militares ficarão ameaçados ou atingidos com a liberdade do desertor, é possível que a liberdade provisória seja denegada, porquanto presente uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (CPPM, art. 255, alínea “e”). Nesse caso, a denegação da liberdade provisória não pode se limitar à mera citação do art. 270, parágrafo único, “b”, do CPPM, porquanto a necessidade da prisão do desertor por conta de suposta ofensa à hierarquia e à disciplina não pode ser presumida, sob pena de violação ao princípio da presunção de não culpabilidade. A permanência do desertor na prisão, por conseguinte, está condicionada à existência de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, apontando a presença de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva.

Por outro lado, se o juiz entender que não está presente nenhuma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (CPPM, art. 255), poderá, pelo menos em tese, conceder liberdade provisória ao desertor. Aliás, pronunciando-se quanto à regra do art. 453 do CPPM em momento anterior à entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, mesmo na Justiça Castrense, para que a liberdade dos cidadãos seja legitimamente restringida, é necessário que o órgão judicial competente se pronuncie de modo expresso e fundamentado quanto à presença de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, indicando elementos concretos aptos a justificar a constrição cautelar do direito fundamental da liberdade de locomoção (art. 5°, inciso XV, da CF/88).544

13. MENAGEM Prevista no Capítulo V (Da menagem) do Título XIII (Das medidas preventivas e assecuratórias) do Código de Processo Penal Militar, a menagem consiste na permanência do indiciado ou acusado em determinado local, podendo ser o estabelecimento militar, uma cidade, a própria residência do beneficiado, etc. Pela própria localização topográfica da menagem no CPPM – Capítulo V do Título XIII –, ou seja, em capítulo distinto daqueles que versam sobre as prisões cautelares (Capítulo III do Título XIII) e liberdade provisória (Capítulo VI do Título XIII), não se pode considerar a menagem como espécie de prisão cautelar, nem tampouco como espécie de liberdade provisória. Cuida-se, na verdade, de medida cautelar autônoma, a ser concedida pela autoridade judiciária competente, ou, no caso da insubmissão, por expressa disposição legal. A menagem poderá ser concedida pelo juiz, nos crimes cujo máximo da pena privativa da liberdade não exceda a quatro anos, tendo-se, porém, em atenção a natureza do crime e os antecedentes do acusado (CPPM, art. 263), e desde que não estejam presentes um dos requisitos que autorizam a prisão preventiva (CPPM, art. 255). Nos casos de insubmissão (CPM, art. 183: “Deixar de apresentar-se o convocado à incorporação, dentro do prazo que lhe foi marcado, ou, apresentando-se, ausentar-se antes do ato oficial de incorporação”), todavia, a concessão da menagem independe de prévia autorização judicial. De fato, de acordo com o art. 464 do CPPM, o insubmisso que se apresentar ou for capturado terá direito ao quartel por menagem. Segundo Lobão, tal militar “está subordinado às normas de caráter geral, como a obrigação de participar das atividades do militar incorporado, incluindo a instrução militar. Como restrição, vedado seu afastamento dos limites do estabelecimento militar sem autorização da autoridade

militar ou judiciária, sob pena de cassação do benefício”.545 Nessa hipótese, caso o insubmisso não seja julgado no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, a contar do dia de sua apresentação voluntária ou captura, sem que para isso tenha dado causa, será posto em liberdade (CPPM, art. 464, § 3º). A menagem a militar poderá efetuar-se no lugar em que residia quando ocorreu o crime, ou seja sede do juízo que o estiver apurando, ou, atendido o seu posto ou graduação, em quartel, navio, acampamento, ou em estabelecimento ou sede de órgão militar. Para a menagem em lugar sujeito à administração militar, será pedida informação, a respeito da sua conveniência, à autoridade responsável pelo respectivo comando ou direção. Segundo o art. 264, caput, 2ª parte, do CPPM, a menagem a civil será no lugar da sede do juízo, ou em lugar sujeito à administração militar, se assim o entender necessário a autoridade que a conceder. Não obstante o teor do CPPM, é vedado ao civil o cumprimento de menagem em unidade militar, tendo em conta a impossibilidade de o civil permanecer circulando livremente no interior do estabelecimento militar. Não se pode confundir a cassação com a cessação da menagem. De acordo com o art. 265 do CPPM, será cassada a menagem àquele que se retirar do lugar para o qual foi ela concedida, ou faltar, sem causa justificada, a qualquer ato judicial para que tenha sido intimado ou a que deva comparecer independentemente de intimação especial. Por sua vez, nos termos do art. 267 do CPPM, a menagem cessa com a sentença condenatória, ainda que não tenha passado em julgado. Cessará também com a sentença absolutória, mesmo que o Ministério Público tenha apelado. Ademais, salvo em relação ao insubmisso, o juiz poderá ordenar a cessação da menagem, em qualquer tempo, com a liberação das obrigações dela decorrentes, desde que não a julgue mais necessária ao interesse da Justiça. Por fim, importa destacar que a menagem concedida em residência ou cidade não será levada em conta no cumprimento da pena, sendo que o art. 269 do CPPM veda a concessão de menagem ao reincidente.546 Quanto ao recurso cabível, dispõe o art. 516, alínea “i”, do CPPM, que caberá recurso em sentido estrito da decisão que conceder ou negar a menagem.

1 (Voltar) CALAM ANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistemático dei provvedimenti cautelari. Pádova: Cedam, 1936, p. 19. 2 (Voltar) Essa coerção pode ser compreendida como o uso efetivo ou potencial da força estatal para obter determinados objetivos, cujo cumprimento pelo indivíduo é obrigatório. 3 (Voltar) CALAM ANDREI, Piero. Op. cit. p. 20. 4 (Voltar) Nessa linha: LIM A, M arcellus Polastri. A tutela cautelar no processo penal. Op. cit. p. 159. 5 (Voltar) As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 455. 6 (Voltar) Há tão somente uma restrição relativa à modalidade de crime que comporta tais medidas cautelares: a internação provisória do acusado está condicionada às hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração (CPP, art. 319, VII). 7 (Voltar) Constituição da República portuguesa anotada. 3ª ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 1993. p. 203. 8 (Voltar) Em alguns países, como na Itália e na Espanha, em hipóteses excepcionais, permite-se que o M inistério Público ordene a prisão do investigado por algumas horas, até ulterior homologação pela autoridade judiciária. Na Itália, por exemplo, admite-se o fermo, previsto no art. 384 do Código de Processo Penal, instrumento utilizado para deter pessoas sobre as quais recaiam graves suspeitas de prática de crime punido com prisão perpétua ou com reclusão não inferior, no mínimo, a dois anos de reclusão e, no máximo, superior a seis anos. 9 (Voltar) GOM ES FILHO, Antônio M agalhães. Medidas cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas – comentários à Lei 12.403, de 04/05/2011. Coordenação: Og Fernandes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 29. Na dicção de Ferrajoli, a jurisdicionalidade em sentido amplo se reume na singela intervenção de um juiz, ao passo que a jurisdicionalidade em sentido estrito supõe um juízo formulado com observância das garantias processuais. 10 (Voltar) Ainda que sejam mais favoráveis ao acusado em relação à decretação da prisão, as medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP representam um constrangimento à liberdade individual, razão pela qual se faz necessária a devida fundamentação para a imposição de qualquer uma das alternativas à segregação, de acordo com o disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal: STJ, 5ª Turma, HC 231.817/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 23/04/2013, DJe 25/04/2013. 11 (Voltar) M ENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio M ártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 997. 12 (Voltar) Jorge César de Assis (Código de Processo Penal Militar anotado, vol. 1. Curitiba: Juruá, 2004, p. 54-55), Cláudio Amin M iguel e Nelson Coldibelli (Elementos de direito processual penal militar. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 35-37) comungam de entendimento semelhante. Em sentido diverso: CARVALHO, Esdras dos Santos. O direito processual penal militar numa visão garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 70. Para mais detalhes acerca da prisão do militar nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, vide abaixo tópico pertinente ao assunto. 13 (Voltar) STF, Pleno, HC 83.006/SP, Rel. M in. Ellen Gracie, DJ 29/08/2003. 14 (Voltar) É nesse sentido a lição de Grinover, Gomes Filho e Fernandes: As nulidades no processo penal. 11ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 274. Para mais detalhes acerca da exigência de motivação, vide abaixo item pertinente à fundamentação da decisão que decreta a prisão preventiva. 15 (Voltar) Nessa linha: GOM ES, Luiz Flávio. Estado constitucional de direito e a nova pirâmide jurídica. São Paulo: Premier M áxima, 2008. p. 188. Consoante lição de Nicolas Gonzáles-Cuellar Serrano (Proporcionalidad y derechos fundamentales em el proceso penal. M adrid: Colex, 1990. p. 278), qualquer norma que determine, obrigatoriamente, restrições à liberdade, seria inconstitucional, porque priva o magistrado “da possibilidade de controlar a proporcionalidade das medidas no caso concreto e, ademais, porque a aptidão da norma para alcançar um fim determinado depende das possibilidades que se concedam ao juiz para graduar a gravidade da ingerência, assim como para adotar medidas mais benignas, questões que não podem ser nunca decididas ‘ex ante’ e tampouco ‘ex post’ frequentemente”. (Apud in M achado Cruz, op. cit. p. 92). 16 (Voltar) Voltaremos a tratar das hipóteses de liberdade provisória proibida mais adiante, onde será demonstrada sua absoluta incompatibilidade com a Constituição Federal. De todo modo, convém destacar, desde já, que o próprio Plenário do Supremo declarou recentemente a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06. Logo, mesmo em relação ao crime de tráfico de drogas, a conversão de anterior prisão em flagrante em preventiva somente será possível se acaso presentes os pressupostos dos arts. 312 e 313 do CPP: STF, Pleno, HC 104.339/SP, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 10/05/2012. 17 (Voltar) Nesse contexto: PACELLI, Eugênio de Oliveira. Op. cit. p. 488. 18 (Voltar) Com esse entendimento: FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6ª ed. Niterói/RJ: Impetus, 2009. p. 904/905. 19 (Voltar) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto; 2000, p. 258. 20 (Voltar) Nessa linha: STRECK, Lênio Luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade e o cabimento de mandado de segurança em matéria criminal: superando o ideário liberal-individualista-clássico. Revista da AJURIS, ano XXXII, nº 97, março/2005. p. 180. 21 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 40.300/RJ, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, DJ 22/08/2005 p. 312.

22 (Voltar) Com esse entendimento: M ORAES, M aurício Zanoide. Sigilo no processo penal: eficiência e garantismo. Coordenação: Antônio Scarance Fernandes, José Raul Gavião de Almeida e M aurício Zanoide de M oraes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 39. 23 (Voltar) No sentido de que, para fins de decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração de que nenhuma das cautelares diversas da prisão seria apta para, no caso concreto, atender eficazmente aos mesmos fins: STF, 2ª Turma, HC 127.186/PR, Rel. M in. Teori Zavascki, j. 28/04/2015, DJe 151 31/07/2015. Referindo-se ao art. 282, § 6º, que dispõe que a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, Pierpaolo Bottini observa que “a privação da liberdade é a interferência mais agressiva do Estado na vida e na dignidade do indivíduo, pois o segrega e estigmatiza social e psicologicamente. A banalização da prisão preventiva desagrega os laços comunicativos normais da pessoa, inserindo-a em um contexto de valores distintos, capazes de afetar de maneira definitiva qualquer processo de socialização. Os efeitos criminógenos da prisão, definitiva ou provisória, são de todos conhecidos – portanto, sua limitação a medida de extrema necessidade é previsão de bom senso e útil para o funcionamento de um Estado Democrático de Direito”. (As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. Coordenação M aria Thereza Rocha de Assis M oura. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 462). 24 (Voltar) M AIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I: Fundamentos. 3ª ed. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004, p. 526 (tradução livre). Para que se tenha uma noção exata do quanto a prisão cautelar é mal utilizada no nosso país, recente pesquisa divulgada pelo Conselho Nacional de Justiça revelou que 90 mil presos provisórios mantidos nas cadeias de todo Brasil, leia-se, 37,2% do total de presos provisórios, acabam sendo absolvidos ou condenados a penas restritivas de direitos ao final do processo. Fonte: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/28746-cnj-divulga-dados-sobre-nova-populacao-carcerariabrasileira 25 (Voltar) Também será cabível a decretação da prisão preventiva no caso de reincidente em outro crime doloso, se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência, ou quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa e esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, hipótese em que o preso deverá ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida (CPP, art. 313, incisos II e III, e parágrafo único, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11). 26 (Voltar) Leituras Complementares de Processo Penal. Org. Rômulo M oreira. Salvador: Editora Juspodium. 2008. p. 452. 27 (Voltar) Nessa linha: RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 17ª ed. Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2010. p. 736. 28 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 90.443/BA, Rel. M in. Ricardo Lewandowski – Dje 008 03/05/2007. 29 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 88.909/PE, Rel. M in. Nilson Naves, DJ 18/02/2008 p. 70. Reconhecendo a ilegalidade da manutenção da prisão provisória na hipótese em que for plausível antever que o início do cumprimento da reprimenda, em caso de eventual condenação, dar-se-á em regime menos rigoroso que o fechado: STJ, 5ª Turma, HC 182.750/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 14/05/2013, DJe 24/05/2013. 30 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 59.009/SP, Relatora M inistra M aria Thereza de Assis M oura, DJ 03/09/2007 p. 228. 31 (Voltar) Op. cit. p. 49. 32 (Voltar) Nesse contexto: DELM ANTO, Fábio M achado de Almeida. Medidas substitutivas e alternativas à prisão cautelar. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 281. 33 (Voltar) Na dicção do Supremo, “à falta da demonstração em concreto do periculum libertatis do acusado, nem a gravidade abstrata do crime imputado, ainda que qualificado de hediondo, nem a reprovabilidade do fato, nem o consequente clamor público constituem motivos idôneos à prisão preventiva: traduzem sim mal disfarçada nostalgia da extinta prisão preventiva obrigatória”. (STF, 1ª Turma, RHC 79.200/BA, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 13/08/1999 p. 09). 34 (Voltar) Todos esses conceitos serão abordados por ocasião do estudo da prisão preventiva, onde também será discutida a possibilidade de decretação de medidas cautelares de modo a se evitar a prática de novas infrações penais. 35 (Voltar) CRUZ, Rogerio Schietti M achado. Prisão cautelar: dramas, princípios e alternativas. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. p. 141. 36 (Voltar) JARDIM , Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 266. 37 (Voltar) Como observa Cândido Rangel Dinamarco, “a instrumentalidade das medidas cautelares às principais (cognitivas ou executivas) é instrumentalidade eventual e de segundo grau. É eventual, porque se efetivará se e quando houver necessidade do processo principal. É de segundo grau, porque as medidas cautelares colocam-se como instrumento a serviço do instrumento; elas servem à eficiência do provimento jurisdicional principal e este, por sua vez, serve ao direito material e à própria sociedade”. (A instrumentalidade do processo. 4ª ed. São Paulo: Editora M alheiros, 1994. p. 261. 38 (Voltar) Tutela cautelar e tutela antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 79. 39 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 127.186/PR, Rel. M in. Teori Zavascki, j. 28/04/2015, DJe 151 31/07/2015. 40 (Voltar) Comunga desse entendimento Rogério Schietti M achado Cruz (op. cit. p. 117/118). 41 (Voltar) Como bem adverte M ACHADO CRUZ (op. cit. p. 114), “nos casos em que a lei faz menção à representação da autoridade policial (art. 311 do CPP e art. 2º, caput, da Lei nº 7.960/89), deve-se entender tal ato como mero encaminhamento de uma opinião policial, porquanto somente pode haver requerimento, no sentido próprio da palavra, por quem é parte na relação processual e, portanto, detém legitimidade ad causam”. Para Geraldo Prado, “a constatação de comportamentos do indiciado prejudiciais à investigação deve ser compartilhada entre a autoridade policial e o M inistério Público (ou o querelante, conforme o caso), para que o autor da ação penal ajuíze seu real interesse em ver a prisão decretada. (Medidas cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas – comentários à Lei 12.403, de 04/05/2011. Coordenação: Og Fernandes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 131). 42 (Voltar) É essa a opinião de José Barcelos de Souza. Direito processual civil e penal. Rio de Janeiro/RJ: Editora Forense, 1995. p. 114.

43 (Voltar) M ENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Editora M étodo, 2011. p. 70. 44 (Voltar) Com esse entendimento: BOTTINI, Pierpaolo. As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. Coordenação M aria Thereza Rocha de Assis M oura. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 462. 45 (Voltar) No sentido de que a prisão preventiva decretada em razão do descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta não está submetida às circunstâncias e hipóteses previstas no art. 313 do CPP: STJ, 5ª Turma, HC 281.472/M G, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 05/06/2014, DJe 18/06/2014; STJ, 5ª Turma, HC 286.578/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 05/06/2014, DJe 18/06/2014. 46 (Voltar) OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Atualização do processo penal. Lei nº 12.403/11 – capítulo a ser incorporado à obra Curso de processo penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011. p. 19. 47 (Voltar) STJ, 6ª Turma, RHC 15.596/SP, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 16/12/2004, DJ 28/02/2005. No sentido de que o descumprimento de medida protetiva de urgência prevista na Lei M aria da Penha (art. 22 da Lei 11.340/2006) não configura crime de desobediência (art. 330 do CP), porquanto a legislação previu alternativas para que ocorra o efetivo cumprimento das medidas protetivas de urgência, prevendo sanções de natureza civil, processual civil, administrativa e processual penal, sem fazer qualquer ressalva quanto ao crime de desobediência: STJ, 5ª Turma, RHC 41.970/M G, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 7/8/2014. E ainda: STJ, 6ª Turma, REsp 1.374.653/M G, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 11/3/2014. 48 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique. Medidas cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas – comentários à Lei 12.403, de 04/05/2011. Coordenação: Og Fernandes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 224. 49 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 88.129/SP, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 15/05/2007, DJe 082 16/08/2007. E também: STF, 1ª Turma, HC 86.374/M G, Rel. M in. Eros Grau, DJ 06/10/2006 p. 50; STJ, 6ª Turma, HC 53.856/RS, Rel. M in. Paulo M edina, DJ 26/02/2007 p. 646. 50 (Voltar) Referindo-se à possibilidade de decretação de nova prisão preventiva, caso sobrevenham fundamentos concretos que autorizem a adoção da medida: STF, 1ª Turma, HC 94.062/RJ, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 29/04/2008, DJe 117 26/06/2008. Em sentido semelhante, reiterando que a decretação de nova prisão preventiva só é possível diante de fatos novos que a justifiquem: STJ, 6ª Turma, RHC 6.630/M G, Rel. M in. William Patterson, DJ 24/11/1997 p. 61.286. 51 (Voltar) É nesse sentido a lição de João Gualberto Garcez Ramos: A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte/M G: Editora Del Rey, 1998. p. 387. 52 (Voltar) STJ, 5ª Turma, PExt no HC 50.829/RJ, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 20/06/2006, DJ 01/08/2006 p. 478. 53 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 4.877/RJ, Rel. M in. Cid Flaquer Scartezzini, DJ 23/10/1995 p. 35.685. Ainda no sentido da possibilidade de revogação da prisão temporária: STJ, 6ª Turma, HC 49.948/SP, Rel. M in. Paulo Gallotti, DJ 09/10/2006 p. 363. 54 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 37.571/PA, Rel. M in. Nilson Naves, j. 14/12/2004, DJ 01/08/2006 p. 550. 55 (Voltar) Quanto à possibilidade de interpretação extensiva das hipóteses de admissibilidade do recurso em sentido estrito, remetemos o leitor ao Título atinente aos recursos. 56 (Voltar) Antes da entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, já havia precedente do Supremo nesse sentido: STF, 2ª Turma, HC 96.445/RJ, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 08/09/2009, DJe 186 01/10/2009. 57 (Voltar) Há precedentes antigos do STJ em sentido contrário, julgados antes do advento da Lei nº 12.016/09: STJ, 6ª Turma, RM S 8.802/SP, Rel. M in. Fernando Gonçalves, DJ 11/05/1998 p. 156. E também: STJ, 6ª Turma, HC 1.723/SP, Rel. M in. Pedro Acioli, DJ 07/06/1993 p. 11.273. Em julgados mais recentes, todavia, o STJ vem entendendo que, em situações teratológicas, abusivas, capazes de gerar dano irreparável à parte, admite-se, excepcionalmente, a impetração de mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo a recurso em sentido estrito interposto pelo prejudicado. Nesse contexto: STJ, 6ª Turma, HC 296.848/SP, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 16/9/2014. 58 (Voltar) Em sentido diverso (e isolado), negando a possibilidade de utilização do habeas corpus, por considerar que haverá apenas risco mediato à liberdade de locomoção: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Atualização do processo penal. Lei nº 12.403/11 – capítulo a ser incorporado à obra Curso de processo penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011. p. 31. 59 (Voltar) Na dicção do STJ, “conquanto o afastamento do cargo público não afete diretamente a liberdade de locomoção do indivíduo, o certo é que, com o advento da Lei 12.403/2011, tal medida pode ser imposta como alternativa à prisão preventiva do acusado, sendo que o seu descumprimento pode ensejar a decretação da custódia cautelar, o que revela a possibilidade de exame da sua legalidade na via do habeas corpus. (...)”. (STJ, 5ª Turma, HC 262.103/AP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 09/09/2014, DJe 15/09/2014). Admitindo a utilização do habeas corpus para impugnar afastamento cautelar do exercício de função pública: STF, 2ª Turma, HC 121.089/AP, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 16/12/2014. 60 (Voltar) Para evitarmos repetições desnecessárias, remetemos o leitor ao capítulo pertinente à prisão preventiva, onde o tema do excesso de prazo na formação da culpa será abordado detalhadamente. 61 (Voltar) A propósito, em caso concreto referente ao afastamento cautelar de Desembargador com fundamento na LC 35/79 (art. 29), que perdurou por cerca de 4 anos e 6 meses, o Supremo concluiu tratar-se de excesso de prazo gritante. Daí por que foi deferida a ordem em habeas corpus para suspender os efeitos da decisão da Corte Especial do STJ no tocante ao afastamento do cargo, determinando-se, por consequência, o retorno do acusado à função de Desembargador Estadual perante o TJ/PE: STF, 2ª Turma, HC 90.617/PE, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 30/10/2007, DJe 41 06/03/2008.

62 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 81.886/RJ, Rel. M in. M aurício Corrêa, j. 14/05/2002, DJ 21/06/2002. Na mesma linha: STJ, 6ª Turma, RHC 17.501/SP, Rel. M in. Paulo M edina, j. 23/08/2005, DJ 06/03/2006 p. 442. No sentido de que a consideração do tempo para fins de contagem de detração penal deve ser aquela em que o condenado esteve sob efetiva custódia ou submetido a medida restritiva de direito, sendo descabida a soma do tempo em que o paciente esteve em liberdade provisória, por ausência de expressa previsão legal: STJ, 6ª Turma, HC 25.183/CE, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 27/04/2004, DJ 28/06/2004 p. 419. E ainda: STJ, 6ª Turma, RHC 17.697/ES, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 18/08/2005, DJ 14/11/2005 p. 407. Com o entendimento de que não se vislumbra restrição ao direito de locomoção na simples condição de comparecimento quinzenal a Juízo, sem qualquer outra formalidade, que autorize sua inclusão no rol do art. 42 do Código Penal, mesmo se adotando posicionamento liberalizante: STJ, 6ª Turma, HC 16.048/RJ, Rel. M in. Fernando Gonçalves, j. 22/11/2001, DJ 04/03/2002 p. 297. 63 (Voltar) Com entendimento semelhante, referindo-se à possibilidade de acréscimo de regulamentação legal que previsse uma espécie de remição relativa, permitindo o desconto parcial do tempo final de pena se a cautelar for distinta da prisão, sob pena de a jurisprudência, com base no princípio da igualdade, ser obrigada a construir um caminho alternativo: BOTTINI, Pierpaolo. As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 486. 64 (Voltar) Há controvérsias acerca da natureza jurídica da prisão em flagrante. O tema será abordado mais adiante. 65 (Voltar) Corrente minoritária da doutrina também insere dentre as espécies de prisão cautelar a prisão para condução coercitiva de partes processuais, testemunhas, peritos ou outros que se recusem, sem justo motivo, a comparecer perante a autoridade judicial ou policial. Com a devida vênia, não enxergamos aí espécies autônomas de prisão cautelar, mas apenas medidas coercitivas decretadas durante o curso da persecução penal objetivando a apuração do fato delituoso. 66 (Voltar) O fundamento da obrigação alimentícia é o dever da família, e, em especial, dos pais, de promover a manutenção dos filhos menores, assegurando-lhes, juntamente com a sociedade e o Estado, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária (CF, art. 227). Como adverte Nelson Nery Junior, “a decretação da prisão civil do devedor de alimentos, permitida pela CF 5º, LXVII, é meio coercitivo de forma a obrigá-lo a adimplir a obrigação. Somente será legítima a decretação da prisão civil por dívida de alimentos se o responsável inadimplir voluntária e inescusavelmente a obrigação. Caso seja escusável ou involuntário o inadimplemento, não poderá ser decretada a prisão”. (Código de Processo Civil Comentado. 4ª ed. rev. ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 1180). A prisão do devedor de prestação alimentícia está prevista no Código de Processo Civil (art. 733, § 1º e § 3º – art. 528, §§ 3º a 7º, do novo CPC). Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, caso o devedor não efetue o pagamento, ou não se escuse do adimplemento da obrigação, o juiz deverá decretar a prisão pelo prazo de 1 a 3 meses, podendo ser suspenso o cumprimento da ordem no caso de pagamento da prestação alimentícia. Na visão dos Tribunais, a prisão civil do devedor de alimentos tem que ser aplicada a situações nas quais, de fato, sirva de estímulo para o cumprimento da obrigação. Logo, demonstrada a impossibilidade de o alimentante solver o débito, não se justifica a decretação de sua prisão, porquanto o inadimplemento não teria sido voluntário e inescusável. Nessa linha: STF, HC 106.709/RS, Rel. M in. Gilmar M endes, 21/06/2011. 67 (Voltar) Com entendimento semelhante: NOVELINO, M arcelo. Direito constitucional. 4ª ed. São Paulo: M étodo, 2010. p. 426. 68 (Voltar) STF, Pleno, HC 72.131/RJ, Rel. M in. M arco Aurélio, DJ 01º/08/2003 p. 103. E ainda: STF, Pleno, HC 81.319/GO, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 19/08/2005 p.186. 69 (Voltar) STF, Pleno, RE 466.343/SP, Rel. M in. Cezar Peluso, Dje 104 04/06/2009. Na mesma linha: STF, 2ª Turma, HC 90.172/SP, Rel. M in. Gilmar M endes, DJ 17/08/2007 p. 91. 70 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 92.541/PR, Rel. M in. M enezes Direito, Dje 074 24/04/2008. No mesmo sentido, confira-se: STF, 1ª Turma, HC 92.257/SP, Relatora M inistra Cármen Lúcia, DJe 065 11/04/2008; STF, 1ª Turma, RHC 90.759/M G, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, DJ 22/06/2007 p. 41. 71 (Voltar) STF, Pleno, HC 87.585/TO, Rel. M in. M arco Aurélio, DJe 118 25/06/2009. 72 (Voltar) STF, Pleno, HC 92.566/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, DJe 104 04/06/2009. 73 (Voltar) Apesar de o STJ ainda não ter cancelado formalmente as súmulas acima referidas, depois do julgamento do RE 466.343/SP, a própria Corte Especial do STJ já vem trilhando o mesmo caminho da Suprema Corte, como se denota do teor do Informativo nº 418 do STJ: REsp 914.253/SP, Rel. M in. Luiz Fux, julgado em 02/12/2009. 74 (Voltar) A propósito: STF, 1ª Turma, RHC 76.741/M G, Rel. M in. M oreira Alves, DJ 22/05/1998 p. 32. 75 (Voltar) Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6ª ed. Niterói/RJ: Editora Impetus, 2009. p. 877. 76 (Voltar) Nesse contexto: RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 17ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. p. 785. 77 (Voltar) Explica FEITOZA que tal hipótese trata da “responsabilidade por alcance, que é a denominação dada para a apropriação de bens públicos. Remisso é o que retarda a entrega de bens públicos e omisso é o que não entrega os bens públicos. A finalidade da prisão administrativa é compelir o remisso ou omisso à entrega do bem público. No caso, é semelhante à finalidade das prisões civis. Se o remisso ou omisso é um funcionário público que se apropriou do bem público em razão da função, obviamente não se trata de dívida civil, mas de crime, e, assim, as três espécies de prisão são possíveis: a prisão penal, a prisão processual penal e a prisão administrativa. No caso da prisão administrativa, a autoridade administrativa deverá requerer a decretação da prisão administrativa à autoridade judiciária. Seria, por exemplo, o caso das várias hipóteses de peculato do art. 312 do CP. M as, se for uma hipótese como a da apropriação indébita previdenciária do art. 168-A do CP, trata-se de dívida, para a qual é incabível a prisão civil ou a administrativa. Restariam a prisão penal e a prisão processual penal, que, contudo, possuem requisitos muito mais restritos para sua decretação” (op. cit. p. 875). 78 (Voltar) Ainda segundo FEITOZA, a prisão administrativa deverá ser requerida pelo cônsul do país a que pertença o navio. A prisão dos desertores não poderá durar mais de 3 (três) meses e será comunicada aos cônsules. Entretanto, se está demonstrado que os desertores se apresentarão espontaneamente, não haverá necessidade cautelar para sua decretação (op. cit. p. 875).

79 (Voltar) STF, 1ª Turma, RHC 66.905/PR, Rel. M in. M oreira Alves, DJ 10/02/1989 p. 383. 80 (Voltar) Com esse entendimento: STF, Pleno, HC 73.256/SP, Rel. M in. Sydney Sanches, DJ 13/12/1996. 81 (Voltar) Reconhecendo a legitimidade da Interpol para apresentar pedido de prisão preventiva para fins de extradição ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 82, § 2º, do Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/80), com redação determinada pela Lei nº 12.878/13: STF, 2ª Turma, PPE 732 QO/DF, Rel. M in. Celso de M ello, j. 11/11/2014. 82 (Voltar) A súmula 2 do STF (“Concede-se liberdade vigiada ao extraditando que estiver preso por prazo superior a sessenta dias”) já não tem mais eficácia, desde a revogação, pelo Decreto-lei nº 941/69 (art. 95, § 1º), do art. 9º do Decreto-lei nº 394/38, sob cuja égide foi editado o preceito sumular em questão. 83 (Voltar) Nesse sentido: M ORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 353. Na mesma linha: STF, Pleno, HC 81.709/DF, Rel. M in. Ellen Gracie, DJ 31/05/2002. E ainda: STF, Pleno, HC 71.402/RJ, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 23/09/1994. 84 (Voltar) STF, Pleno, HC 91.657/SP, Rel. M in. Gilmar M endes, DJe 047 13/03/2008. Precedentes citados no referido julgado: Ext. nº 1008/Colômbia, Rel. DJ 17.8.2007; Ext 791/Portugal, Rel. M in. Celso de M ello, DJ de 23.10.2000; AC nº 70/RS, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ de 12.3.2004; Ext – QO. nº 1054/EUA, Rel. M in. M arco Aurélio, DJ de 14.9.2007. Na mesma linha: STF, Ext. 1.254 QO/Romênia, Rel. M in. Ayres Britto, 06/09/2011. 85 (Voltar) STF, 2ª Turma, PPE 732 QO/DF, Rel. M in. Celso de M ello, j. 11/11/2014. 86 (Voltar) Com entendimento semelhante: TRF1, CC 2008.01.00.037965-1/M G, Rel. Desembargador Federal João Batista M oreira, 3ª Seção, 06/10/2008. Na mesma linha, segundo o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a custódia para fins de deportação há de ser decretada pelo juiz federal competente, nos termos do art. 5º, inc. LXI, da CF: TRF4, HC 2004.04.01.017070-9, Sétima Turma, Relator Tadaaqui Hirose, DJ 02/06/2004. 87 (Voltar) Nesse sentido: STJ, Corte Especial – Com. nº 1 – DF – Rel. M in. Assis Toledo, Ementário STJ, nº 1/136. 88 (Voltar) Tal conceito será trabalhado no próximo tópico. 89 (Voltar) Considera-se pundonor militar o dever de o militar pautar a sua conduta como a de um profissional correto. Exige dele, em qualquer ocasião, alto padrão de comportamento ético que refletirá no seu desempenho perante a Instituição a que serve e no grau de respeito que lhe é devido (Decreto nº 4.346/2002, art. 6º, II). 90 (Voltar) O Regulamento Disciplinar da Aeronáutica está previsto no Decreto nº 76.322, de 22 de setembro de 1975. O Decreto nº 88.545, de 26 de julho de 1983, versa sobre o regulamento Disciplinar da M arinha. De seu turno, o Regulamento Disciplinar da Polícia M ilitar do Estado de São Paulo está inserido na Lei Complementar nº 893, de 09 de março de 2001. 91 (Voltar) Para mais detalhes acerca do conceito de crimes militares, remetemos o leitor ao título relativo à competência criminal. 92 (Voltar) CPM . Art. 132. No crime de deserção, embora decorrido o prazo da prescrição, esta só extingue a punibilidade quando o desertor atinge a idade de 45 (quarenta e cinco) anos, e, se oficial, a de 60 (sessenta). 93 (Voltar) No sentido de que o crime de deserção tem natureza permanente: STF, 1ª Turma, HC 112.005/RS, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 10/02/2015. 94 (Voltar) No sentido de que o crime de deserção é de natureza permanente: STF, 2ª Turma, HC 112.511/PE, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 02/10/2012. 95 (Voltar) STM , HC nº 2005.01.033994-9/DF, Rel. M in. Flávio de Oliveira Lencastre, DJ 23/03/2005. Em sentido semelhante, porém sem especificar que o crime de deserção é crime propriamente militar: STF, 1ª Turma, HC 84.330/RJ, Rel. M in. M arco Aurélio, DJ 27/08/2004 p. 71. 96 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 94.367/RJ, Rel. M in. Joaquim Barbosa, DJe 025 05/02/2009. 97 (Voltar) No mesmo contexto: STF, 2ª Turma, RHC 105.776/PA, Rel. M in. Celso de M ello, j. 22/05/2012. Para mais detalhes acerca da liberdade provisória no processo penal militar, vide abaixo item pertinente ao assunto. 98 (Voltar) Temas de direito penal: breves anotações sobre a Lei nº 7.209/84. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 121/122. 99 (Voltar) FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, tradução de Fauzi Hassan Choukr. 2002, pp. 446 e 449. 100 (Voltar) FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 297. Na mesma linha, como bem observa Pedro Aragoneses (Instituciones de derecho procesal penal. M adri: Rubi, 1981. p. 258), “o grande problema das medidas cautelares consiste em que, se não adotada, corre-se o risco da impunidade; se adotada, corre-se o perigo da injustiça”. 101 (Voltar) Direito ao Processo Penal no prazo razoável. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris: 2006. p. 55. Na mesma linha é a lição de Rogério Schietti M achado Cruz: “o certo é que está havendo um cada vez mais frequente deslocamento da resposta penal para as prisões cautelares, ao invés do que seria mais natural, para a sentença condenatória (Prisão cautelar: dramas, princípios e alternativas. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. p. 2/3). 102 (Voltar) Há controvérsias acerca da natureza jurídica da prisão em flagrante. Voltaremos a tratar do assunto mais adiante. 103 (Voltar) STF, 2ª Turma, RHC 90.376/RJ, Rel. M in. Celso de M ello, DJe 018 DJ 18/05/2007 p. 113. 104 (Voltar) NOVELINO, M arcelo. Direito constitucional. 4ª ed. São Paulo: M étodo, 2010. p. 179.

105 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 84.772/M G, Relatora M inistra Ellen Gracie, DJ 12/11/2004 p. 41. E também: STF, 2ª Turma, HC 74.127/RJ, Rel. M in. Carlos Velloso, DJ 13/06/1997; STJ, 5ª Turma, HC 31.514/M G, Relatora M inistra Laurita Vaz, DJ 05/04/2004 p. 296. 106 (Voltar) No sentido de que não é nulo o inquérito policial instaurado a partir da prisão em flagrante dos acusados, ainda que a autoridade policial tenha tomado conhecimento prévio dos fatos por meio de denúncia anônima: STF, 2ª Turma, HC 90.178/RJ, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 02/02/2010, DJe 55 25/03/2010. 107 (Voltar) Com esse entendimento: STF, Pleno, RE 603.616/RO, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 04/11/2015. 108 (Voltar) Nova Lei de Drogas Comentada artigo por artigo: Lei nº 11.343, de 23/08/2006. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 215. 109 (Voltar) É essa a posição de Nucci, in Código de Processo Penal Comentado. 4ª ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 544. Nesse sentido dispõe a Instrução Normativa 1/92 (DOU 13.11.1992) do Diretor do Departamento de Polícia Federal, tratando do procedimento policial: art. 73. “A autoridade policial somente procederá à busca domiciliar sem mandado judicial quando houver consentimento espontâneo do morador ou quando tiver certeza da situação de flagrância. (...) 73.2. Na segunda hipótese, é imprescindível ter-se certeza de que o delito está sendo praticado naquele momento, não se justificando o ingresso no domicílio para realização de diligências complementares à prisão em flagrante ocorrido noutro lugar, nem para averiguação de notitia criminis”. 110 (Voltar) Tourinho Filho comunga do mesmo entendimento: Código de Processo Penal Comentado 1 (arts. 1º a 393). 9ª ed. rev., aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 689. Na mesma linha, de acordo com o STJ, “não é ilegal a entrada em domicílio sem o consentimento do autor do delito, que é perseguido, logo após a prática do crime, pela autoridade policial, pois a própria Constituição Federal permite a entrada em casa alheia, mesmo contra a vontade do morador, para fins de prisão em flagrante”. (STJ, 5ª Turma, HC 10.899/GO, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ 23/04/2001 p. 166). E ainda: STJ, 5ª Turma, RHC 21.326/PR, Relatora M inistra Jane Silva, Desembargadora convocada do TJ/M G, DJ 19/11/2007 p. 247. 111 (Voltar) Discorrendo sobre o jus prohibendi do empregado doméstico que reside na casa, Walter Nunes da Silva Júnior conclui que o empregado, residente no local, tem o direito de negar o ingresso no espaço territorial definido para a sua privacidade, sendo pertinente a oposição contra outros moradores da casa, e, até mesmo, contra o patrão. Segundo o referido autor, “o patrão que entra na casa do caseiro ou quarto do empregado para verificar, por exemplo, se ele furtou algum objeto, afronta o preceito constitucional que assegura a inviolabilidade do domicílio, não tendo validade eventuais provas obtidas sob essa forma”. (op. cit. p. 654/655). 112 (Voltar) M ELLO, Celso de. Constituição Federal anotada. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 442. 113 (Voltar) É essa a posição de José Afonso da Silva (in Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª ed., rev. e atual. nos termos da Reforma Constitucional [até a Emenda Constitucional nº 48, de 10.08.2005]. São Paulo: M alheiros Editores. p. 437). 114 (Voltar) M ORAES, Alexandre de. Constituição Federal anotada. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 442. 115 (Voltar) STF, 1ª Turma, RE 460.880/RS, Rel. M in. M arco Aurélio, DJe 036 28/02/2008. 116 (Voltar) Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998, p. 580 e 586. 117 (Voltar) Nesse sentido: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Op. cit. p. 461. 118 (Voltar) BECHARA, Fábio Ramazzini. Breves notas acerca da prisão, in Síntese Jornal. São Paulo: IOB Publicações Jurídicas Ltda., ano 08, nº 94, dezembro de 2004, p. 6. 119 (Voltar) STF – ADI 1.026/SE – Tribunal Pleno – Rel. M in. Ilmar Galvão – DJ 18/10/2002 p. 26. Nos mesmos moldes: STF – ADI 1.022/RJ – Tribunal Pleno – Rel. p/ Acórdão: M in. Celso de M ello – DJ 17/11/95 p. 39.202. 120 (Voltar) STJ – Corte Especial – HC 2.271/PB – Rel. M in. José Candido de Carvalho Filho – Julgamento 09/12/93 – Publicação: DJ 05/09/94. No mesmo sentido posiciona-se Fernando da Costa Tourinho Filho (Op. cit. p. 712). 121 (Voltar) STJ, Corte Especial, Inq. 650/DF, Rel. M in. Fernando Gonçalves, j. 11/02/2010, DJe 15/04/2010. 122 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, HC 102.732, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 04/03/2010, DJe 081 06/05/2010. Posteriormente, por entender que o ex-Governador não tinha mais condições de interferir na coleta de provas, a Corte Especial do STJ deferiu o pedido de revogação de sua prisão preventiva, sob o argumento de que não havia mais elementos para que subsistisse a prisão preventiva: Informativo nº 430 do STJ, Corte Especial, QO na APn 622/DF, Rel. M in. Fernando Gonçalves, julgada em 12/04/2010. 123 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 149.481/DF, Rel. M in. Haroldo Rodrigues – Desembargador convocado do TJ/CE –, j. 19/10/2010, DJe 16/11/2010. 124 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 81.158/RJ, Relatora M inistra Ellen Gracie, DJ 19/12/2002. 125 (Voltar) Na visão do Supremo, “com o advento da Constituição de 1988 (art. 27, § 1º), que tornou aplicáveis, sem restrições, aos membros das Assembleias Legislativas dos Estados e do Distrito Federal, as normas sobre imunidades parlamentares dos integrantes do Congresso Nacional, ficou superada a tese da Súmula 3/STF ("A imunidade concedida a Deputados Estaduais é restrita à Justiça do Estado"), que tem por suporte necessário que o reconhecimento aos deputados estaduais das imunidades dos congressistas não derivava necessariamente da Constituição Federal, mas decorreria de decisão autônoma do constituinte local”. (STF, Pleno, RE 456.679/DF, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 07/04/2006 p. 16). 126 (Voltar) STF, Pleno, Inq. 510/DF, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 19/04/1991 p. 4.581. 127 (Voltar) Para a Suprema Corte, “a Assembléia Legislativa do Estado de Rondônia, composta de vinte e quatro deputados, dos quais vinte e três estão indiciados em diversos inquéritos, afirma situação excepcional e, por isso, não se há de aplicar a regra constitucional do art. 53, § 2º, da Constituição da República, de forma isolada e insujeita

aos princípios fundamentais do sistema jurídico vigente”. (STF – HC nº 89.417/RO – 1ª Turma – Relatora M inistra Cármen Lúcia – DJ 15/12/2006 p. 96). 128 (Voltar) STF, 2ª Turma, AC 4.036 Referendo-M C/DF, Rel. M in. Teori Zavascki, j. 25/11/2015. 129 (Voltar) STF – Tribunal Pleno – Inq. 104 – Rel. M in. Djaci Falcão – j. 26/08/81 – DJ02/10/81. 130 (Voltar) “Não assiste a prerrogativa da imunidade processual ao Deputado estadual, licenciado, à época do fato, para o exercício do cargo de Secretário de Estado (cfr. Inq. 104, RTJ 99/487), mesmo havendo, após, reassumido o desempenho do mandato (cfr. Inq. 105, RTJ 99/487)”. (STF – HC 78.093/AM – 1ª Turma – Rel. M in. Octavio Galloti – DJ 16/04/1999 p. 6). 131 (Voltar) Segundo Tales Castelo Branco, as imunidades dos deputados estaduais “não se limitam ao território do Estado, pois, se assim não fosse, ficariam os parlamentares estaduais sujeitos às pressões do governo federal e sem condições de exercer com amplitude e independência o mandado popular”. (Da prisão em flagrante. 5ª ed. rev., aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 161). 132 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 1ª Turma, HC 94.059/RJ, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, DJe 107 13/06/2008. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 106.642/RJ, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, DJe 04/08/2008. 133 (Voltar) Informativo nº 436 do Supremo Tribunal Federal: HC 88164/M G, Rel. M in. Celso de M ello, 15.8.2006. 134 (Voltar) NUCCI. Op. cit. p. 546. 135 (Voltar) Parte minoritária da doutrina entende que o art. 287 do CPP não foi recepcionado pela Constituição Federal. Isso porque, de acordo com o art. 5º, LXI, da CF, à exceção das hipóteses ali mencionadas, ninguém será preso senão mediante ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Nessa linha, segundo Pacelli (op. cit. p. 436), para quem a exibição do mandado é requisito indispensável para a efetivação da prisão, a desnecessidade de exibição do mandado em infrações inafiançáveis poderia dar ensejo a abusos e atuações contrárias ao direito por parte das autoridades policiais. 136 (Voltar) Ao juízo deprecado compete unicamente cumprir a determinação emanada pelo deprecante, não podendo, por exemplo, declarar extinta a punibilidade, se identificá-la. Tal decisão é da competência do juiz condutor do processo. Na mesma linha, se a precatória for expedida por juiz federal para cumprimento em comarca onde exerça jurisdição unicamente juiz estadual, este não poderá recusar-se a cumpri-la. A recusa da diligência só pode ser fundamentada na ausência dos requisitos legais da carta precatória ou dúvida sobre sua autenticidade. No sentido de que o juízo deprecado não é o condutor do processo principal, mas o executor dos atos deprecados, incumbindolhe, se for o caso, apenas a recusa da precatória, se configurada alguma das hipóteses previstas no art. 209 do CPC (art. 267 do novo CPC): STJ, 3ª Seção, CC 81.892/DF, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 12/12/2007, DJ 01/02/2008. 137 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 53.666/PR, Rel. M in. Felix Fischer, DJ 05/11/2007 p. 298. 138 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 85.712/GO, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 03/05/2005, DJ 16/12/2005. 139 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 15.394/PI, Relatora M inistra Laurita Vaz, DJ 01/02/2005 p. 580. 140 (Voltar) Na hipótese de perseguição que ultrapasse as fronteiras do país, prevalece o entendimento de que a autoridade policial brasileira só poderá ingressar no território estrangeiro se houver autorização por meio de Tratado ou autorização específica. 141 (Voltar) Na dicção do STJ, “não há falar em ilegalidade da prisão em flagrante, decorrente do fato de o respectivo auto ter sido lavrado por autoridade diversa daquela que efetivou a custódia, porquanto a polícia não exerce ato de jurisdição, não restando caracterizada a incompetência "racione loci". (...)”. (STJ, 6ª Turma, RHC 8.342/M G, Rel. M in. Fernando Gonçalves, DJ 24/05/1999 p. 201). 142 (Voltar) Há quem entenda que o simples mandado de prisão é o quanto basta para que os executores possam adentrar o domicílio, pressupondo ele a autorização judicial para a entrada na casa durante o dia (M irabete, Código de Processo Penal Interpretado, cit, 4ª ed., Atlas, p. 342). Sem embargo, segundo Tourinho Filho, como o mandado de prisão não contém essa autorização, que é específica, deve ela ser expedida também. Do contrário a entrada é ilegal, configura o crime de violação de domicílio e ainda sujeita o executor às penas do art. 4º da Lei nº 4.898/65. (Código de Processo Penal Comentado. Vol. 1. 9ª ed. rev. aum. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 697). 143 (Voltar) Perfilha desse entendimento Walter Nunes da Silva Júnior, segundo o qual “não se confunde com autorização judicial, para fins de flexibilização da inviolabilidade do domicílio, a decretação da prisão processual, com a consequente expedição do mandado para o seu cumprimento. Do mesmo modo, a expedição de mandado de busca e apreensão não dá poder para a prisão processual. Uma coisa é o juiz determinar a prisão de alguém, outra, totalmente diferente, é autorizar o policial a ter acesso ao interior de uma casa. Quando o magistrado decreta apenas a prisão e manda expedir o respectivo mandado, a ordem é para que, sendo ele encontrado, proceda-se ao seu recolhimento. Caso se queira permitir que a autoridade policial entre na casa para lá efetuar a prisão, o juiz tem, além de fundamentar a decretação da prisão, de justificar a flexibilização do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, naturalmente com a exposição dos motivos que o faz crer que se encontra refugiada no local a pessoa contra quem expedido o mandado. Como dois são os direitos fundamentais – direito de liberdade física e à inviolabilidade do domicílio –, a flexibilização, por ordem judicial, tem de ser motivada em relação aos dois aspectos. Por isso mesmo, a autoridade policial, munida apenas do mandado de prisão, não tem autorização judicial para proceder à busca domiciliar. Se a pessoa procurada estiver escondida ou recolhida em uma determinada casa, para que seja efetuada, legalmente, a sua prisão no local, havendo recusa por parte do morador, é preciso que se obtenha a autorização judicial para a invasão” (op. cit. p. 661). 144 (Voltar) ARAS, Vladimir. A Difusão Vermelha no Brasil. Disponível em http://blogdovladimir.wordpress.com/2010/02/21/a-difusao-vermelha/. Acesso em 13 de maio 2011, apud M ENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Editora M étodo, 2011. p. 112. Além das difusões vermelhas, temos as yellow notices (para ajudar a localizar pessoas desaparecidas), blue notices (para coletar informações sobre a identidade de uma pessoa ou atividades em relação a um crime), black notices (para buscar informações sobre corpos não identificados), green notices (para proporcionar informações de natureza criminal sobre pessoas que cometeram delitos e estão propensos a repeti-los em outros países) e white notices (localização de bens culturais).

145 (Voltar) STF, Pleno, HC 80.923/SC, Rel. M in. Néri da Silveira, j. 15/08/2011, DJ 21/06/2002 p. 97. Na mesma linha: STF, Pleno, HC 82.686/RS, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 05/02/2002, DJ 28/03/2003 p. 64. 146 (Voltar) Nessa linha: M ENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Editora M étodo, 2011. p. 115. 147 (Voltar) “A prisão não intimida nem regenera. Embrutece e perverte. Insensibiliza ou revolta. Descaracteriza e desambienta. Priva de funções. Inverte a natureza. Gera cínicos e hipócritas. A prisão, fábrica e escola de reincidência, habitualidade e profissionalidade, produz e reproduz criminosos”. (LYRA, Roberto. Novo Direito Penal. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1971, v. 3, p. 109). 148 (Voltar) M ELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed. 8ª tir. São Paulo: M alheiros, 2000. 149 (Voltar) Nesse sentido: STJ, 6ª Turma, HC 56.208/PE, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 14/04/2009, DJe 04/05/2009. 150 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 87.933/SP, Rel. M in. Felix Fischer, j. 15/05/2008, DJe 23/06/2008. 151 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 56.160/RN, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, DJ 07/05/2007 p. 339. 152 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 91.631/SP, Relatora M inistra Cármen Lúcia, DJ 09/11/2007 p. 426. De se notar que, recentemente, o Plenário do Supremo declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, sob o argumento de que a definição do regime inicial deve sempre ser analisada independentemente da natureza da infração (princípio da individualização da pena). Por isso, considerando que a Constituição contempla as restrições a serem impostas aos autores de crimes hediondos e equiparados – insuscetíveis de fiança, graça e anistia –, e dentre elas não se encontra a obrigatoriedade de imposição de regime extremo para início de cumprimento de pena, foi concedido o regime inicial semiaberto a acusado condenado por tráfico de drogas com reprimenda inferior a 8 anos de reclusão: STF, Pleno, HC 111.840/ES, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 27/06/2012. 153 (Voltar) STF, Pleno, PPE 315 AgR/AU, Rel. M in. Octavio Gallotti, DJ 06/04/01. 154 (Voltar) “Prisão especial ou domiciliar. M ilitar da reserva não remunerada (R-2). Sendo a prisão especial uma exceção, deve ser sua aplicação interpretada restritivamente, para que o direito não se transforme em privilégio. Assim, quando o inciso V do art. 296 do CPP se refere aos oficiais das forças armadas, está se referindo aos militares da carreira, não os que, atendendo à convocação obrigatória, se preparam, em curto espaço, nos NPOR, ou CPOR, que compõem a reserva não remunerada (R-2). Também não há amparo para a prisão domiciliar”. (STJ – RHC 6.759/RS – 6ª Turma – Rel. M in. Anselmo Santiago – DJ 10/11/1997 p. 57.844). Nossa observação: o art. 296 foi citado de maneira incorreta, referindo-se o relator, na verdade, ao art. 295 do CPP. 155 (Voltar) Enquanto não excluído da força pública, tem o policial militar condenado, ainda que por crime comum, o direito a ser mantido em prisão especial: STJ, 5ª Turma, HC 12.173/M G, Rel. M in. Edson Vidigal, DJ 12/06/2000 p. 122. Porém, a superveniência do trânsito em julgado da condenação faz cessar o direito de policial militar ser recolhido em prisão especial: STF, 1ª Turma, HC 102.020/PB, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 23/11/2010, DJe 240 09/12/2010. 156 (Voltar) Como decidiu o STJ, “em hipóteses extremas e atento ao princípio constitucional que assegura a 'integridade física e moral dos presos' (Constituição Federal, artigo 5º, inciso XLIX), razão não há para negar, ao praça reformado, a extensão do benefício da prisão especial disposto no artigo 296 da Lei Adjetiva Penal. Ordem concedida para, convolando em definitiva a medida liminar deferida, determinar que o paciente fique custodiado em estabelecimento militar até o trânsito em julgado de sua condenação”. (STJ, 6ª Turma, HC 17.718/GO, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, DJ 06/05/2002 p. 320). 157 (Voltar) Medidas cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas – comentários à Lei 12.403, de 04/05/2011. Coordenação: Og Fernandes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 76. 158 (Voltar) Na mesma linha, segundo Badaró, com a nova redação do art. 439 do CPP, quem exerce a função de jurados deixa de ter o direito à prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo: Medidas cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas – comentários à Lei 12.403, de 04/05/2011. Coordenação: Og Fernandes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 300. 159 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 1.916/SP, Rel. M in. Cid Flaquer Scartezzini, DJ 08/06/92 p. 8.624. 160 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 124.622/PE, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 08/09/2009, DJe 13/10/2009. No mesmo contexto: STJ, 5ª Turma, HC 55.792/BA, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 29/06/2006, DJ 21/08/2006 p. 267. 161 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 79.530/PA, Rel. M in. Ilmar Galvão, j. 16/12/1999, DJ 25/02/2000, p. 53. 162 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 79.530/PA, Rel. M in. Ilmar Galvão, j. 16/12/1999, DJ 25/02/2000, p. 53. 163 (Voltar) STF, Pleno, Rcl 4.535/ES, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 15/06/2007 p. 21. Nos mesmos moldes: STF, 1ª Turma, HC 91.089/SP, Rel. M in. Carlos Britto, DJ 19/10/2007 p. 46; STF, Pleno, Rcl 4.713/SC, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, DJe 041 07/03/08. 164 (Voltar) STF – HC-AgR 82.850/SP – 2ª Turma – Rel. M in. Gilmar M endes – DJ 28/09/2007 p. 65). 165 (Voltar) Embora os funcionários da Administração Criminal possuam direito à prisão especial mesmo após o trânsito em julgado da condenação, a execução de suas penas dar-se-á em estabelecimento penal sujeito ao mesmo sistema disciplinar e carcerário de outros presos com o mesmo regime prisional, em dependência isolada dos demais reclusos, a teor do disposto no § 2º do art. 2º do art. 84 da Lei nº 7.210/84”. (STJ – REsp 744.857/RN – 5ª Turma – Relatora M inistra Laurita Vaz – DJ 06/02/2006 p. 304). 166 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 91.150/SP, Rel. M in. M enezes Direito, DJ 31/10/2007 p. 91. 167 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 93.391/RJ, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 15/04/2008, DJe 83 08/05/2008.

168 (Voltar) Vale lembrar que, segundo decisão do Supremo Tribunal Federal, a exigência de diploma de curso superior para a prática do jornalismo – o qual, em sua essência, é o desenvolvimento profissional das liberdades de expressão e de informação – não está autorizada pela ordem constitucional, pois constitui uma restrição, um impedimento, uma verdadeira supressão do pleno, incondicionado e efetivo exercício da liberdade jornalística, expressamente proibido pelo art. 220, § 1º, da Constituição. (STF, Pleno, RE 511.961/SP, Rel. M in. Gilmar M endes, DJe 213 12/11/2009). 169 (Voltar) Nessa linha: STF, 2ª Turma, HC 91.386/BA, Rel. M in. Gilmar M endes, DJe 088 15/05/2008. 170 (Voltar) M ORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil: interpretada e legislação constitucional. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2005. 338. 171 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 142.513/ES, Rel. M in. Nilson Naves, j. 23/03/2010, DJe 10/05/2010. 172 (Voltar) STJ, 5ª Turma, REsp 856.706/AC, Rel. M in. Felix Fischer, j. 06/05/2010, DJe 28/06/2010. 173 (Voltar) LOPES JR. Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao Processo Penal no prazo razoável. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris: 2006. p. 55. 174 (Voltar) STF – HC – Liminar – Rel. M arco Aurélio – j. 14.06.2000 – Revista Síntese 3/141. 175 (Voltar) Nesse sentido: BUCCI, Eugênio. Sobre ética e imprensa. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. 156. Apud VIEIRA, Ana Lúcia M enezes. Processo penal e mídia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 156. 176 (Voltar) VIEIRA, Ana Lúcia M enezes. Processo penal e mídia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 153. 177 (Voltar) SUANNES, Adauto. Os fundamentos éticos do devido processo penal. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 181. 178 (Voltar) SILVA, Eduardo Araújo. O papel da imprensa no caso do Bar Bodega. Isto é, 4 dez. 1996, p. 151. Apud VIEIRA, Ana Lúcia M enezes. Processo penal e mídia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 169. 179 (Voltar) Publicada no DOE de 27 de novembro de 1998. 180 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 89.429/RO, Relatora M inistra Cármen Lúcia, DJ 02/02/2007 p. 114. 181 (Voltar) STF, HC 91.952/SP, Tribunal Pleno, Rel. M in. M arco Aurélio, DJe 241 18/12/2008. 182 (Voltar) Nesse sentido: STJ – HC 138.349/M G – 6ª Turma – Rel. M in. Celso Limongi – Desembargador convocado do TJ/SP – Dje 07/12/2009. 183 (Voltar) Comungam do mesmo entendimento: Walter Nunes da Silva Júnior (op. cit. p. 889/890) e Aury Lopes Jr. (op. cit. p. 53). 184 (Voltar) Nesse sentido: GONÇALVES, Daniela Cristina Rios (Prisão em flagrante. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. p. 103). 185 (Voltar) STF – RHC 64.152/PR – 2ª Turma – Rel. M in. Aldir Passarinho – DJ 29/08/1986 p. 15.186; STF – RHC 62.187/GO – 2ª Turma – Rel. M in. Aldir Passarinho – DJ 08/03/1985 – p. 2.599; STJ – HC 28.575/BA – 5ª Turma – Rel. M in. Felix Fischer – DJ 28/10/2003 p. 321; STJ – RHC 4.274/RJ – 6ª Turma – Rel. M in. Luiz Vicente Cernicchiaro – DJ 20/03/1995 p. 6.145. 186 (Voltar) BRANCO, Tales Castelo. Da prisão em flagrante. 5ª ed. rev., aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2001. 187 (Voltar) TRF1 – RHC 2002.38.00.019498-5/M G – 4ª Turma – Rel. Desembargador Federal Hilton Queiroz – DJ 04/10/2002 p. 122. E também: TRF1 – RCHC 2001.33.00.006872-1/BA – 4ª Turma – Rel. Desembargador Federal Hilton Queiroz – DJ 05/09/2001 p. 123). 188 (Voltar) STJ, 6ª Turma, RHC 1.526/RJ, Rel. M in. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 25/11/1991 p. 17.084. Ainda segundo o STJ, “em se tratando de prisão em flagrante de estrangeiros acusados de associação para a prática de crime de tráfico internacional de substâncias entorpecentes e roubo de aeronave, que residem na Colômbia onde tem famílias, a autoridade policial não está obrigada a comunicar a ocorrência aos familiares. Basta-lhe assegurar o direito de comunicação. Por outro lado, há nos autos notas assegurando-lhes os direitos constitucionais de assistência da família e de advogado”. (STJ – RHC 3.894/PA – 5ª Turma – Rel. M in. Jesus Costa Lima – DJ 12/09/1994 p. 23.775). 189 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 8.690/GO, Rel. M in. Vicente Leal, DJ 07/06/1999 p. 133. 190 (Voltar) De acordo com reportagem do Correio Braziliense, publicada em 12/08/2008, da jornalista Érica M ontenegro, apenas 40% das comarcas são dotadas de Defensoria Pública. 191 (Voltar) Segundo Ada Pellegrini Grinover et alii, “trata-se portanto de providência indeclinável e o seu não atendimento deve levar ao reconhecimento da nulidade absoluta – com a consequente ilegalidade da prisão –, uma vez que estará afetado o próprio direito de defesa”. (As nulidades no processo penal. Op. cit. p. 272). No sentido de que o atraso da comunicação da prisão em flagrante à Defensoria Pública é causa de mera irregularidade: STJ, 5ª Turma, RHC 25.633/SP, Rel. M in. Félix Fischer, j. 13/08/2009, DJe 14/09/2009. 192 (Voltar) STF, Pleno, Ext. 1.126, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 22/10/2009, DJe 11/12/2009. 193 (Voltar) Perfilha do mesmo entendimento Tourinho Filho (op. cit. p. 722). 194 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 77.042/RJ, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 19/06/1998 p. 3.

195 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 21.532/PR, Relatora M inistra Laurita Vaz, DJ 12/11/2007 p. 239. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 60.666/SP, Relatora M inistra Laurita Vaz, DJ 10/09/2007 p. 254; STJ, 6ª Turma, RHC 20.625/BA, Relatora M inistra M aria Thereza de Assis M oura, DJ 21/05/2007 p. 616; STJ, 5ª Turma, RHC 7.890/RJ, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, DJ 16/11/1998 p. 106; STJ, 6ª Turma, RHC 7.122/PA, Rel. M in. Fernando Gonçalves, DJ 30/03/1998 p. 140. 196 (Voltar) Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 246. Na mesma linha, vide: NOVELINO, M arcelo. Direito constitucional. 4ª ed. São Paulo: M étodo, 2010. p. 180. 197 (Voltar) Nessa linha: SAM PAIO JÚNIOR, José Herval; CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Manual de prisão e soltura sob a ótica constitucional: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora M étodo, 2007. p. 319. 198 (Voltar) RAM OS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte/M G: Editora Del Rey, 1998. p. 406. 199 (Voltar) OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Regimes constitucionais da liberdade provisória. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. p. 85. Para mais detalhes acerca das diferenças entre relaxamento da prisão, liberdade provisória e revogação da prisão cautelar, vide abaixo item e quadro comparativo pertinente ao assunto. 200 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 69.382/BA, Relatora M inistra M aria Thereza de Assis M oura, DJ 08/10/2007 p. 371. 201 (Voltar) STJ, 5ª Turma, Edcl no HC 74.623/SP, Relatora M inistra Jane Silva, Desembargadora Convocada do TJ/M G, DJ 10/12/2007 p. 404. 202 (Voltar) TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit. p. 304-305. E ainda: PEREIRA, M aurício Henrique Guimarães. Habeas corpus e polícia judiciária. Tortura, crime militar, habeas corpus. Justiça penal – críticas e sugestões. Vol. 5. Coordenação Jaques de Camargo Penteado. São Paulo: RT, 1997 p. 233-234. 203 (Voltar) Como será visto com mais detalhes ao tratarmos da liberdade provisória, essa liberdade provisória sem fiança outrora prevista no art. 310, parágrafo único, do CPP, cabível quando o juiz verificasse a inocorrência das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, foi revogada pela Lei nº 12.403/11. 204 (Voltar) STJ – 5ª T. HC 19.071 – Rel. Felix Fischer – j. 19.02.2002 – JSTJ e TRF-LEX 156/354). 205 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 60.243/GO, Rel. M in. Felix Fischer, DJ 12/03/2007 p. 276. 206 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 40.455/RJ, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ 04/04/2005 p. 334. 207 (Voltar) No sentido de que a prisão em flagrante não é uma medida cautelar, mas sim pré-cautelar: GOM ES, Luiz Flávio; M ARQUES, Ivan Luís. Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 89. E ainda: LOPES JR., Aury. Op. cit. p. 63. 208 (Voltar) Op. cit. p. 880. 209 (Voltar) Processo Penal. 31ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 464. Denílson Feitoza (Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6ª ed. Niterói/RJ: Editora Impetus, 2009. P. 840) e M irabete (Processo Penal.18ª ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de 2005. São Paulo: Atlas, 2006. p. 374) também entendem que a prisão em flagrante é espécie de prisão cautelar. 210 (Voltar) Elementos de direito processual penal. 2ª ed. rev. e atual. Campinas: M illennium, 2000. p. 25. 211 (Voltar) Deve a autoridade policial efetuar a prisão durante as 24 horas do dia: “A situação de trabalho do policial civil o remete ao porte permanente de arma, já que considerado por lei constantemente atrelado aos seus deveres funcionais” (TJSP, HC 342.778-3, Jaú, 6ª C., rel. Barbosa Pereira, 19/04/2001, v.u., JUBI 60/01). A Portaria CORREGPM -1/01/01 da PM ESP determina ser dever do policial militar “atuar onde estiver, mesmo não estando em serviço, para preservar a ordem pública ou prestar socorro”. 212 (Voltar) Para o Supremo, “o simples fato de não se haver lavrado auto de prisão em flagrante, formalizando-se tão-somente o boletim de ocorrência, longe fica de configurar o crime de prevaricação que, à luz do disposto no artigo 319 do Código Penal, pressupõe ato omissivo ou comissivo voltado a satisfazer interesse ou sentimento próprio. Inexistente o dolo específico, cumpre o arquivamento de processo instaurado”. (STF, 1ª Turma, HC 84.948/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, DJ 18/03/2005 p. 63). 213 (Voltar) RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris: 2005. p. 620. 214 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 154.949/M G, Rel. M in. Felix Fischer, j. 03/08/2010, DJe 23/08/2010. 215 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 83.895/CE, Relatora M inistra Jane Silva, Desembargadora convocada do TJ/M G, DJ 05/11/2007 p. 328; STJ, 5ª Turma, HC 24.510/M G, Rel. M in. Jorge Scartezzini, DJ 02/06/2003 p. 310; STJ, 5ª Turma, HC 8.303/SP, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, DJ 16/08/99 p. 78. 216 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 55.559/GO, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ 29/05/2006 p. 284. Com entendimento semelhante: STJ, 5ª Turma, HC 126.980/GO, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 06/08/2009, DJe 08/09/2009. 217 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 3.496/DF, Rel. M in. Cid Flaquer Scartezzini, DJ 25/09/1995 p. 31.114. Na mesma linha: “Cuidando-se de violência sexual perpetrada contra menor, pode-se entender como logo após o tempo que medeia entre a prática do delito, a ciência do fato pelo representante legal da menor, as prementes medidas que este venha a adotar para a perseguição do agente, a breve apuração dos fatos e da identidade do autor e o efetivo início da perseguição. A seu turno, perseguição é fato definido normativamente (CPP, art. 290, § 1º) e se deve operar de maneira incessante. In casu, demonstrando que a perseguição empreendida pela Polícia Judiciária, após as medidas adotadas pela representante da vítima, tão logo tomou conhecimento do que se passara, foi incessante e ininterrupta até a localização, o reconhecimento e a prisão em flagrante delito do paciente como autor do fato criminoso, configurada está a ocorrência do quase-flagrante ou flagrante impróprio nos moldes da lei (CPP, art. 302, III)” (TJBA – 2ª Câm. Crim. HC 14.810-2/99 – Rel. Benito A. de Figueiredo – j. 24.02.2000 – RT 778/632).

218 (Voltar) Nessa linha: STJ, 5ª Turma, HC 66.616/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ 25/06/2007 p. 264. 219 (Voltar) STJ, 6ª Turma, REsp 147.839, Rel. Hamilton Carvalhido, j. 01.03.2001, RT 794/572. Com entendimento semelhante: STJ, 5ª Turma, HC 75.114/M T, Relatora M inistra Jane Silva, Desembargadora convocada do TJ/M G, DJ 01/10/2007 p. 317. 220 (Voltar) Op. cit. p. 444. 221 (Voltar) STJ – HC 81.020/SP – 5ª Turma – Rel. M in. Felix Fischer – Dje 14/04/2008. 222 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 78.250/RJ, Rel. M in. M aurício Corrêa, DJ 26/02/1999 p. 3. E ainda: STF, 1ª Turma, HC 76.397/RJ, Rel. M in. Ilmar Galvão, DJ 27/02/1998 p. 3. Verifica-se o flagrante esperado na hipótese em que policiais, após obterem, por meio de interceptação telefônica judicialmente autorizada, informações de que associação criminosa armada pretende realizar roubo em estabelecimento industrial, conseguem, por meio de ação tempestiva, evitar a consumação da empreitada criminosa: STJ, 5ª Turma, HC 84.141/SP, Rel. M in. Felix Fischer, DJ 18/02/2008 p. 48. 223 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 40.436/PR, Relatora M inistra Laurita Vaz, DJ 02/05/2006 p. 343. 224 (Voltar) Curso de Direito Penal. 5ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005. p. 328. 225 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 89.530/SP, Relatora M inistra Jane Silva, Desembargadora convocada do TJ/M G, DJ 11/02/2008 p. 1. Na visão da 3ª Seção do STJ, a existência de sistema de segurança ou de vigilância eletrônica não torna impossível, por si só, o crime de furto cometido no interior de estabelecimento comercial. À luz do art. 17 do CP, há que se distinguir a insuficiência do meio (inidoneidade relativa) - deficiência de forças para alcançar o fim delituoso e determinada por razões de qualidade, quantidade, ou de modo - da ausência completa de potencialidade causal (inidoneidade absoluta), observando-se que a primeira (diferentemente da segunda) não torna absolutamente impossível o resultado que consuma o delito, pois o fortuito pode suprir a insuficiência do meio empregado. No caso de furto praticado no interior de estabelecimento comercial guarnecido por mecanismo de vigilância e de segurança, embora os sistemas eletrônicos de vigilância tenham por objetivo evitar a ocorrência de furtos, sua eficiência apenas minimiza as perdas dos comerciantes, visto que não impedem, de modo absoluto, a ocorrência de subtrações no interior de estabelecimentos comerciais. Ora, não se pode afirmar, em um juízo normativo de perigo potencial, que o equipamento funcionará normalmente, que haverá vigilante a observar todas as câmeras durante todo o tempo, que as devidas providências de abordagem do agente serão adotadas após a constatação do ilícito etc. Sendo assim, se a ineficácia do meio ocorrer apenas de forma relativa, não é possível o reconhecimento do instituto do crime impossível previsto no art. 17 do CP. A propósito: STJ, 3ª Seção, REsp 1.385.621-M G, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 27/5/2015, DJe 2/6/2015. 226 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 12.269/SP, Rel. M in. Felix Fischer, DJ 14/08/2000 p. 185). 227 (Voltar) STF: “Inocorre flagrante preparado em sede de crime permanente, porquanto o crime preexiste à ação do agente provocador; assim, o policial que comparece ao local e mostra-se interessado na aquisição do entorpecente não induz os acusados à prática do delito, pois o fato de manter guardada a droga destinada ao consumo de terceiros já constitui o crime; portanto, a atuação do agente provocador caracteriza mero exaurimento”. (RT 740/539). 228 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 17.454/SP, Rel. M in. Felix Fischer, DJ 10/06/2002 p. 232. E também: STF, 1ª Turma, HC 81.970-2, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 28.06.2002; STJ, 5ª Turma, RHC 17.698/SP, Relatora M inistra Laurita Vaz, DJ 06/08/2007 p. 537. 229 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 72.824/SP, Rel. M in. M oreira Alves, DJ 17/05/1996 p. 16.324. 230 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 20.283/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ 04/06/2007 p. 378. 231 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 70.235/RS, Rel. M in. Paulo Brossard, j. 08/03/94, DJ 06/05/1994. E também: STJ, 6ª Turma, HC 17.483/GO, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, DJ 04/02/2002 p. 568. 232 (Voltar) RT 707/293. 233 (Voltar) A ação controlada foi objeto de estudo no Título atinente às provas, item nº 13, para onde remetemos o leitor. 234 (Voltar) Nessa linha: STF, 1ª Turma, HC 74.510/SP, Rel. M in. Sydney Sanches, DJ 22/11/1996 p. 45.690. Não é flagrante forjado aquele resultante de diligências policiais após denúncia anônima sobre tráfico de entorpecentes: STF, 1ª Turma, HC 74.195/SP, Rel. M in. Sydney Sanches, DJ 13/09/1996 p. 33.235. 235 (Voltar) TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 146-147. 236 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 17.618, Rel. Fernando Gonçalves, j. 25/09/2001, DJU 15/10/2001. 237 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 33.484/PA, Relatora M inistra Laurita Vaz, DJ 13/12/2004 p. 387. 238 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 91.703/M G, Relatora M inistra Jane Silva, Desembargadora convocada do TJ/M G, DJ 26/11/2007 p. 227 239 (Voltar) TJSP: “Prisão. Flagrante. Relaxamento. Inadmissibilidade. Ocultação de cadáver. Réu preso quatro dias após o fato. Irrelevância. Crime de natureza permanente. Ordem denegada” (JTJ 156/343). 240 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 74.127/RJ, Rel. M in. Carlos Velloso, DJ 13/06/1997 p. 26.693. 241 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 140.207/SC, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 03/09/2009, DJe 21/09/2009. 242 (Voltar) No sentido da legalidade da prisão em flagrante de indivíduo cultivando cannabis sativa em sua horta particular, por se tratar de crime permanente: STJ, 5ª

Turma, HC 11.222/M G, Rel. M in. Jorge Scartezzini, DJ 27/11/2000 p. 175. 243 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 84.772/M G, Relatora M inistra Ellen Gracie, Dj 12/11/2004 p. 41. 244 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 21.392, Rel. Vicente Leal, j. 22.10.2002, DJU 18.11.2002, p. 296. No mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, HC 35.642/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ 07/03/2005 p. 293. 245 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 72.848/SP, Rel. M in. Ilmar Galvão, DJU 24/11/1995. 246 (Voltar) Op. cit. p. 479. Na mesma linha: CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 6ª ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 225. No mesmo sentido é a posição de Paulo Rangel (op. cit. p. 624) e de Tourinho Filho (op. cit. p. 479). M ARQUES, José Frederico M arques, “. (Tratado de Direito Penal, vol. II. Bookseller, 1997. p. 89). 247 (Voltar) No sentido de que o caráter habitual do crime de casa de prostituição não impede a efetuação de prisão em flagrante: STF, RHC 46.115/SP, Rel. M in. Amaral Santos – DJ 26/09/1969. Ainda no sentido da possibilidade de prisão em flagrante em crimes habituais: STF, Pleno, HC 36.723, Rel. M in. Nelson Hungria, DJ 05/09/1960 p. 975; STJ, 5ª Turma, HC 42.995/RJ, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, DJ 24/10/2005 p. 354. 248 (Voltar) É essa a posição de Julio Fabbrini M irabete (Processo Penal. 18ª ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de 2005. São Paulo: Atlas, 2006. p. 378) e de M arcellus Polastri Lima (op. cit. p. 344). 249 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 8.680/M G, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, DJ 04/10/1999 p. 63. 250 (Voltar) No sentido de que, no crime de concussão, a situação de flagrante delito configura-se pela exigência - e não pela entrega - da vantagem indevida, já que se trata, o crime do art. 316 do CP, de crime formal, que se consuma com a exigência da vantagem indevida, funcionando eventual entrega do exigido como mero exaurimento do crime previamente consumado: STJ, 5ª Turma, HC 266.460/ES, Rel. M in. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 11/6/2015, DJe 17/6/2015. Sob a mesma ótica: STF, 1ª Turma, HC 80.033/BA, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 19/05/2000 p. 15; STF, 1ª Turma, HC 72.168/RS, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 09/06/1995 p. 17.232; STF, 1ª Turma, RHC 48.438/RJ, Rel. M in. Djaci Falcão, DJ 19/02/1971.

251 (Voltar) STF, 2ª Turma, RHC 61.442/M T, Rel. M in. Francisco Rezek, DJ 10/02/1984 p. 11.016. E também: STF, 1ª Turma, RHC 58.568/ES, Rel. M in. Xavier de Albuquerque, DJ 13/02/1981 p. 752; STJ, 5ª Turma, HC 30.527/RJ, Rel. M in. Felix Fischer, DJ 22/03/2004 p. 335; STJ, 6ª Turma, HC 7.828/RJ, Rel. M in. Fernando Gonçalves, DJ 17/02/1999 p. 166; STF, 1ª Turma, HC 87.425/PE, Rel. M in. Eros Grau, j. 14/03/2006, DJ 05/05/2006. 252 (Voltar) Na mesma linha: M ENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Editora M étodo, 2011. p. 156. Em sentido diverso, apontando que, doravante, a apresentação espontânea não mais impede a prisão em flagrante: M ACIEL, Silvio. Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. Coordenação: Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís M arques. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 161. 253 (Voltar) Nesse sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE, Antônio Fernandes; GOM ES FILHO, Antônio M agalhães. As nulidades no processo penal. 6ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 224. 254 (Voltar) Remetemos o leitor ao tópico pertinente aos direitos e garantias constitucionais atinentes à liberdade de locomoção. 255 (Voltar) É essa a lição de PIM ENTA BUENO ( Anotações aos apontamentos sobre o processo criminal brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1959, p. 86, apud Romeu Pires de Campos Barros. Processo Penal Cautelar, Rio de Janeiro: Forense: 1982. p. 127). 256 (Voltar) A propósito: “Nulidade do auto de prisão em flagrante lavrado por determinação do Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito, dado que não se consignou qual a declaração falsa feita pelo depoente e a razão pela qual assim a considerou a Comissão. Auto de prisão em flagrante lavrado por quem não preenche a condições de autoridade (art. 307 do CPP)”. (STF – HC 73.035/DF – Tribunal Pleno – Rel. M in. Carlos Velloso – DJ 19/12/1996 p. 51.766). 257 (Voltar) STJ, 6ª Turma, RHC 7.610/SP, Rel. M in. Fernando Gonçalves, DJ 24/08/1998 p. 106. 258 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 58.127/SP, Relatora M inistra Jane Silva, Desembargadora convocada do TJ/M G, DJ 17/12/2007 p. 234. No mesmo sentido: STJ, 6ª Turma, HC 45.653/PR, Rel. M in. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 13/03/2006 p. 380. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 27.269/DF, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ 25/08/2003 p. 342. 259 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 1.454/ES, Rel. M in. Jesús Costa Lima, DJ 21/10/1991 p. 14.751. 260 (Voltar) Quanto à obrigatoriedade da presença de defensor por ocasião do interrogatório do flagranteado, remetemos o leitor ao capítulo atinente à investigação preliminar, mais precisamente ao item 9.5. (“Oitiva do indiciado”). 261 (Voltar) Vide acima item pertinente aos direitos e garantias constitucionais relativas à prisão cautelar. 262 (Voltar) Não invalida a prisão em flagrante a audiência do conduzido, no leito do hospital, subsequentemente a lavratura do auto na delegacia, quando impossibilitado de ser interrogado: STF, 1ª Turma, RHC 62.855/SP, Rel. M in. Rafael M ayer, DJ 19/04/1985 p. 15.456. 263 (Voltar) Em caso concreto referente a cidadão alemão, já radicado no Brasil há mais de 3 (três) anos e meio, que falava o português, concluiu o STJ não haver necessidade de nomeação de intérprete: STJ, 6ª Turma, RHC 4.582/RJ, Rel. M in. Adhemar M aciel, j. 19/09/1995, DJ 27/11/1995 p. 40.928. No sentido de que, na falta de intérprete do idioma do interrogado estrangeiro, é possível que o ato seja feito em língua a ele acessível – no caso concreto, tratava-se de cidadão austríaco, que falava alemão, mas entendida o inglês –, permitindo-lhe entender os fatos, ter ciência de sua situação e fornecer respostas: STJ, 6ª Turma, RHC 7.229/SP, Rel. M in. Fernando Gonçalves, j. 19/03/1998, DJ 06/04/1998 p. 164. 264 (Voltar) TRF4, HC 1999.04.01.135923-3, Turma de Férias, Relator Silvia M aria Gonçalves Goraieb, DJ 16/02/2000. 265 (Voltar) STF, 2ª Turma, RHC 60.649/SC, Rel. M in. Cordeiro Guerra, DJ 25/03/1983 p. 3.464. 266 (Voltar) De modo semelhante, segundo o art. 246 do CPPM , se das respostas resultarem fundadas suspeitas contra a pessoa conduzida, a autoridade mandará recolhê-la à prisão, procedendo-se, imediatamente, se for o caso, a exame de corpo de delito, à busca e apreensão dos instrumentos do crime e a qualquer outra diligência necessária ao seu esclarecimento. Por sua vez, de acordo com o art. 247, § 2º, do CPPM , se, ao contrário da hipótese prevista no art. 246, a autoridade militar ou judiciária verificar a manifesta inexistência de infração penal militar ou a não participação da pessoa conduzida, relaxará a prisão. Em se tratando de infração penal comum, remeterá o preso à autoridade civil competente. Segundo Rodrigo Foureaux (Justiça Militar – aspectos gerais e controversos. São Paulo: Editora Fiuza, 2012, p. 463), no âmbito da Polícia M ilitar de M inas Gerais, a expressão “Auto de Prisão em Flagrante Negativo” passou a ser denominada de “Auto de Apresentação de M ilitar Conduzido”. 267 (Voltar) TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 3º volume. 31ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. p. 421. 268 (Voltar) Habeas corpus e polícia judiciária. Tortura, crime militar, habeas corpus. Justiça penal – críticas e sugestões. Vol. 5. Coordenação Jaques de Camargo Penteado. São Paulo: RT, 1997 p. 233-234. 269 (Voltar) STJ, 6ª Turma, RHC 8.342/M G, Rel. M in. Fernando Gonçalves, DJ 24/05/1999 p. 201. Com sentido semelhante: STJ, 5ª Turma, HC 30.236/RJ, Rel. M in. Felix Fischer, DJ 22/03/2004 p. 335. 270 (Voltar) STF: “O fato de o Promotor de Justiça que ofereceu a denúncia contra os Pacientes ter acompanhado a lavratura do auto de prisão em flagrante e demais atos processuais não induz à qualquer ilegalidade ou nulidade do inquérito e da consequente ação penal promovida, o que, aliás, é perfeitamente justificável em razão do que disposto no art. 129, inc. VII, da Constituição da República”. (STF, 1ª Turma, HC 89.746/SC, Relatora M inistra Cármen Lúcia, DJ 09/02/2007 p. 30). 271 (Voltar) Com esse entendimento: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit. p. 722. 272 (Voltar) Para mais detalhes acerca da nota de culpa e da remessa dos autos à Defensoria Pública, remetemos o leitor ao item pertinente às garantias constitucionais relativas à liberdade de locomoção.

273 (Voltar) STJ, 6ª Turma, RHC 5.650/RS, Rel. M in. Vicente Leal, DJ 01/09/1997 p. 40.884; TRF1, 3ª Turma, HC 2002.01.00.030272-2/M A, Rel. Desembargador Federal Cândido Ribeiro, DJ 18/10/2002 p. 41. E também: TRF1, 3ª Turma, HC 2004.01.00.036314-8/PA, Rel. Desembargador Federal Tourinho Neto, DJ 17/09/2004 p. 32; STJ, 5ª Turma, RHC 10.080/M G, Rel. M in. Edson Vidigal, DJ 25/09/2000 p. 114. 274 (Voltar) Como adverte Tourinho Filho (op. cit. p. 496), relaxada a prisão em flagrante, descabe o recurso ex officio referido no art. 574, I, do CPP, uma vez que, nessa hipótese, o Juiz não está concedendo habeas corpus de ofício. Remetido o auto de prisão em flagrante a juízo, o preso fica à sua disposição, e, assim, não tem sentido possa o M agistrado conceder habeas corpus contra si próprio. 275 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 77.042/RJ, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 19/06/1998 p. 3. E também: STF, 2ª Turma, RHC nº º 61.442/M T, Rel. M in. Francisco Rezek, DJU de 10.02.84. Ou ainda: STJ, 5ª Turma, HC 30.527/RJ, Rel. M in. Felix Fischer, DJ 22/03/2004 p. 335; STJ, 6ª Turma, RHC 3.429/RJ, Rel. M in. Pedro Acioli, DJ 16/05/1994 p. 11.787. 276 (Voltar) No sentido de que a prisão preventiva só pode ser decretada se houver fundamentação demonstrando a insuficiência ou inadequação das medidas cautelares diversas da prisão: STJ, 5ª Turma, HC 219.101/RJ, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 10/04/2012. 277 (Voltar) Nesse sentido: STJ, 5ª Turma, RHC 21.278/DF, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, DJ 15/10/2007 p. 299. 278 (Voltar) Nessa linha, Og Fernandes observa que, embora a lei não preveja, nessa etapa, a vista dos autos pelo M inistério Público, a providência parece decorrer da própria natureza das medidas cautelares e em face das atribuições do parquet no sistema acusatório. Não custa lembrar que o órgão ministerial deverá ter recebido a comunicação da prisão em flagrante, conforme dispõe o caput do art. 306, o que permitirá requerer ao juiz as medidas que entender adequadas, independentemente de vista promovida pelo julgador. (Medidas cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas – comentários à Lei 12.403, de 04/05/2011. Coordenação: Og Fernandes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 89). Em sentido diverso, reconhecendo a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do M inistério Público: STJ, 5ª Turma, HC 280.980/M G, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 18/02/2014, DJe 07/03/2014; STJ, 5ª Turma, HC 281.756/PA, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 15/05/2014, Dje 22/05/2014. 279 (Voltar) Andrey Borges de M endonça comunga de entendimento semelhante: Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Editora M étodo, 2011. p. 214. 280 (Voltar) Para mais detalhes acerca da inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do caput do art. 44 da Lei nº 11.343/06, remetemos o leitor ao tópico atinente à liberdade provisória proibida. 281 (Voltar) É essa também a posição de Antônio Scarance Fernandes (Processo penal constitucional. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 304) e de Afrânio Silva Jardim (Direito processual penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002. p. 253). Na mesma linha: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira; BAZ, M arco Antônio Garcia (Fiança criminal e liberdade provisória. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 83); GOM ES FILHO, Antônio M agalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 227. 282 (Voltar) Para mais detalhes acerca da audiência de custódia, remetemos o leitor para o próximo tópico. 283 (Voltar) Com esse entendimento: FERNANDES, Og. Medidas cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas – comentários à Lei 12.403, de 04/05/2011. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 95. 284 (Voltar) Aliás, no julgamento do Habeas Corpus nº 119.095/M G (STF, 2ª Turma, j. 26/11/2013, DJe 70 08/04/2014), o M in. Relator Gilmar M endes frisou que o Supremo deveria exigir, especialmente em tráfico de drogas, a observância da apresentação do preso ao juiz, como previsto na Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos. 285 (Voltar) STF, Pleno, ADI 5.240/SP, Rel. M in. Luiz Fux, j. 20/08/2015. 286 (Voltar) Como de costume, a vítima segue ao largo das mudanças produzidas no processo penal. Nenhum provimento referente à audiência de custódia prevê a possibilidade de o ofendido acompanhar o referido ato. Sem embargo desse silêncio, não há qualquer óbice à presença da vítima na referida audiência. Com efeito, a depender do caso concreto, sua participação pode se revelar de fundamental importância para a decretação de eventuais medidas cautelares. A título de exemplo, basta supor hipótese de violência doméstica e familiar contra a mulher, quando a oitiva da vítima de imediato na própria audiência de custódia pode fornecer ao juiz elementos capazes de subsidiar a adoção de medidas protetivas de urgência, nos termos dos arts. 18 a 24 da Lei nº 11.340/06. 287 (Voltar) A fixação do prazo de 24 (vinte e quatro) horas para a realização da audiência de custódia está diretamente relacionada à tentativa de se coibir eventuais maustratos contra o preso. Em julho de 2014, a Human Rights Watch enviou comunicação às autoridades brasileiras (PRESI/CNM P nº 523/2014) manifestando suas preocupações em relação à prática recorrente de tortura e tratamento cruel, desumano e degradante por policiais, agentes penitenciários e agentes do sistema socioeducativo do Brasil. Restou constatado que espancamentos, ameaças de agressões físicas e de violência sexual, choques elétricos, sufocamentos com sacos plásticos e violência sexual ocorrem justamente nas primeiras 24 (vinte e quatro) horas da custódia policial, geralmente com o objetivo de extrair informações ou confissões dos presos ou castigá-los por supostos atos criminosos. 288 (Voltar) Para que se tenha uma ideia das dificuldades de realização da audiência de custódia em até 24 (vinte e quatro) horas após a captura, basta atentar para o fato de que, no 2º trimestre de 2012, houve um total de 8.108 prisões em flagrantes apenas na cidade de São Paulo, o que representa uma média diária superior a 90 prisões por dia, segundo pesquisa divulgada pelo Instituto Sou da Paz (“O impacto da Lei das Cautelares nas prisões em flagrante na cidade de São Paulo”). Como se percebe, fixado o lapso temporal de 24 (vinte e quatro) horas para a realização da referida audiência, todas essas pessoas teriam que ser transportadas das mais diversas unidades policiais e carcerárias do município para os fóruns criminais em um curtíssimo espaço de tempo. Ante a logística necessária para a escolta dos autuados pela polícia às audiências, parece-nos que esse prazo de 24 (vinte e quatro) horas é absolutamente inexequível. Por tais motivos, preferimos concluir que o prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas é mais compatível com a realidade brasileira, até mesmo para não transformar ato de tamanha importância numa verdadeira audiência de custódia drive trhu. De todo modo, para que não haja

prejuízo em relação a eventual desaparecimento de vestígios ou marcas de tortura, seria obrigatória a realização, pela autoridade policial, de exame de corpo de delito no prazo de 24 (vinte e quatro) horas da efetivação da prisão em flagrante. 289 (Voltar) STF, Pleno, ADPF 347 M C/DF, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 09/09/2015. Com vigência a partir do dia 1º de fevereiro de 2016, o Conselho Nacional de Justiça aprovou, em data de 15 de dezembro de 2015, a Resolução n. 213, regulamentando a implantação da audiência de custódia em todo o território nacional, fixando o prazo de 24 (vinte e quatro) horas para apresentação do preso, salvo por situações excepcionais devidamente justificadas. Consta expressamente do art. 1º da referida Resolução que a comunicação da prisão em flagrante à autoridade judicial por meio do encaminhamento do auto de prisão em flagrante não supre a apresentação pessoal do flagranteado efetivada por meio da audiência de custódia. 290 (Voltar) 290 Por mais que a oitiva do preso durante a audiência de custódia deva ser registrada em autos apartados, parece-nos perfeitamente possível a utilização das informações por ele reveladas a título de prova, nos termos do art. 155, caput, do CPP. Ora, se os elementos de informação produzidos no bojo do inquérito policial, aí incluído o próprio interrogatório policial, podem ser usados para a formação da convicção do magistrado, desde que não exclusivamente, como se pode cogitar em descartar o termo da audiência de custódia, produzido na presença do Juiz, do Promotor de Justiça e do Defensor? 291 (Voltar) Vide abaixo item relativo à duração da prisão preventiva e excesso de prazo para a formação da culpa. 292 (Voltar) Na mesma linha: Luís Geraldo Sant’Ana Lanfredi (Prisão temporária: análise e perspectivas de uma releitura garantista da Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989. São Paulo: Quartier Latin, 2009) e Guilherme de Souza Nucci (Tribunal do Júri. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 57). 293 (Voltar) A título de exemplo, a regra da continuidade delitiva é aplicável ao estelionato previdenciário (art. 171, § 3º, do CP) praticado por aquele que, após a morte do beneficiário, passa a receber mensalmente o benefício em seu lugar, mediante a utilização do cartão magnético do falecido. Nessa situação, não se verifica a ocorrência de crime único, pois a fraude é praticada reiteradamente, todos os meses, a cada utilização do cartão magnético do beneficiário já falecido. Assim, configurada a reiteração criminosa nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, tem incidência a regra da continuidade delitiva prevista no art. 71 do CP. A hipótese, ressalte-se, difere dos casos em que o estelionato é praticado pelo próprio beneficiário e daqueles em que o não beneficiário insere dados falsos no sistema do INSS visando beneficiar outrem; pois, segundo a jurisprudência do STJ e do STF, nessas situações o crime deve ser considerado único, de modo a impedir o reconhecimento da continuidade delitiva. Nesse contexto: STJ, 6ª Turma, REsp 1.282.118/RS, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 26/02/2013, DJe 12/03/2013. 294 (Voltar) Denilson Feitoza comunga do mesmo entendimento (op. cit. p. 860). 295 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 48.090/M S, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 14/03/2006, DJ 03/04/2006, p. 380. 296 (Voltar) Curso de processo penal. 9ª ed. Rio de Janeiro/RJ: Editora Lumen Juris, 2008. p. 431. 297 (Voltar) Para mais detalhes acerca da legitimidade para o requerimento da decretação da prisão preventiva, remetemos o leitor ao capítulo introdutório, onde abordamos o procedimento atinente à decretação das medidas cautelares. 298 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique. Medidas cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas – comentários à Lei 12.403, de 04/05/2011. Coordenação: Og Fernandes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 223. 299 (Voltar) Não se pode confundir o indício, que é sempre um dado objetivo, em qualquer de suas acepções (prova indireta ou prova semiplena), com a simples suspeita, que não passa de um estado de ânimo. O indício é constituído por um fato demonstrado que autoriza a indução sobre outro fato ou, pelo menos, constitui um elemento de menor valor; a suspeita é uma pura intuição, que pode gerar desconfiança, dúvida, mas também conduzir a engano. 300 (Voltar) A motivação das decisões penais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 223. 301 (Voltar) STF, Pleno, RHC 83.179/PE, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 22/08/2003 p. 22. 302 (Voltar) Comunga deste entendimento Gustavo Badaró. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 424. 303 (Voltar) “A inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão preventiva”. In: Revista de Estudos Criminais, nº 10, p. 114/115. Em sentido semelhante: TOURINHO FILHO (op. cit. p. 530); GOM ES FILHO, Antônio M agalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. Op. cit. p. 66-67; PRADO, Geraldo. Medidas cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas – comentários à Lei 12.403, de 04/05/2011. Coordenação: Og Fernandes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 120. A prevenção geral significa que a pena deve ser um estímulo a que as demais pessoas não pratiquem qualquer delito, servindo como exemplo aos demais membros da coletividade. A prevenção especial, por sua vez, visa reeducar o agente, com o intuito de compeli-lo a não mais delinquir. Por fim, a pena visa punir o agente e retribuir-lhe o mal que causou à sociedade. 304 (Voltar) Processo penal constitucional. Op. cit. p. 302. 305 (Voltar) Para a jurisprudência, a anterior prática de atos infracionais, apesar de não poder ser considerada para fins de reincidência ou maus antecedentes, pode servir para justificar a manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública. Nesse contexto: STJ, 5ª Turma, RHC 47.671/M S, Rel. M in. Gurgel de Faria, j. 18/12/2014, DJe 02/02/2015. 306 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 85.922/SP, Rel. M in. Paulo Gallotti, Informativo nº 354 do STJ (28 de abril a 9 de maio de 2008). Na mesma trilha: STJ – HC 52.745/SP – 6ª Turma – Rel. M in. Paulo Gallotti – DJ 09/04/2007 p. 270; STJ – HC 119.115/RJ – 5ª Turma – Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho – Dje 11/05/2009; STF – HC 89.266/GO – 1ª Turma – Rel. M in. Ricardo Lewandowski – DJ 29/06/2007 p. 58. E também: STF – HC 88.196/M S – 1ª Turma – Rel. M in. M arco Aurélio – DJ 18/05/2007 p. 82; STF – HC 86.002/RJ – 2ª Turma – Rel. M in. Gilmar M endes – DJ 03/02/2006 p. 88; STF – HC 88.608/RN – 2ª Turma – Rel. M in. Joaquim Barbosa – DJ 06/11/2006 p. 51. Com raciocínio semelhante: “Quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a possibilidade de

estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto crime e a garantia da ordem pública. Não há que se falar em inidoneidade do decreto de prisão, se este embasa a custódia cautelar a partir do contexto empírico da causa. Contexto, esse, revelador da gravidade concreta da conduta (de violência incomum) e da periculosidade do paciente”. (STF – HC 97.688/M G – 1ª Turma – Rel. M in. Carlos Britto – DJ223 26/11/2009). 307 (Voltar) STF – HC 87.041/PA – 1ª Turma – Rel. M in. Cezar Peluso – DJ 24/11/2006 p. 76. E também: STF – HC 91.616/RS – 1ª Turma – Rel. M in. Carlos Britto – DJ 07/12/2007, p. 59; STF – HC 92.368/M G – 2ª Turma – Rel. M in. Eros Grau – DJE 70 – 18/04/2008; STF – HC nº 84.662/BA, Rel. M in. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, DJ 22.10.2004; STJ – HC 84.683/SP – 5ª Turma – Relatora M inistra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/M G – DJ 05/11/2007 p. 332; STJ – 5ª Turma – HC 51.100/PB – Rel. M in. Gilson Dipp – Julgamento: 11/04/2006 – Publicação: DJ 08/05/06, p. 257. No mesmo sentido, o Supremo tem reiteradamente reconhecido como ilegais as prisões preventivas decretadas, por exemplo, com base na gravidade abstrata do delito (HC 90.858/SP, Primeira Turma, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJU de 21/06/2007; HC 90.162/RJ, Primeira Turma, Rel. M in. Carlos Britto, DJU de 28/06/2007); na periculosidade presumida do agente (HC 90.471/PA, Segunda Turma, Rel. M in. Cezar Peluso, DJU de 13/09/2007); no clamor social decorrente da prática da conduta delituosa (HC 84.311/SP, Segunda Turma, Rel. M in. Cezar Peluso, DJU de 06/06/2007) ou, ainda, na afirmação genérica de que a prisão é necessária para acautelar o meio social (HC 86.748/RJ, Segunda Turma, Rel. M in. Cezar Peluso, DJU de 06/06/2007). 308 (Voltar) Como bem adverte Rogerio Schietti M achado Cruz, “semelhante sentimento, saliente-se, é fortemente influenciado por setores da mídia e da política, que deliberadamente infundem na população uma contínua sensação de terror e de insegurança, campo fértil para afirmar a idéia do encarceramento como panaceia para os problemas da criminalidade urbana. O leitmotiv dos políticos de plantão, dos criminólogos da corte e das mídias prontas a explorar o medo do crime violento passa, como refere WACQUANT (2001, p. 75), a ser ‘lock’em up and throw away the key’ (tranque-os e jogue fora a chave)”. (op. cit. p. 12). 309 (Voltar) STF – HC 79.781/SP – 1ª Turma – Rel. M in. Sepúlveda Pertence – DJ 09/06/2000 p. 22. 310 (Voltar) Estado constitucional de direito e a nova pirâmide jurídica. São Paulo: Premier M áxima, 2008. p. 198. 311 (Voltar) STF – HC 80.719/SP – 2ª Turma – Rel. M in. Celso de M elo – DJ 28/09/2001 p. 37. 312 (Voltar) JTJ 153/321. 313 (Voltar) Informativo nº 397 do STJ – HC 120.167/PR – 5ª Turma – Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, julgado em 04/06/2009. No sentido de que a garantia da ordem pública abrange também a promoção daquelas providências de resguardo à integridade das instituições, à sua credibilidade social e ao aumento da confiança da população nos mecanismos oficiais de repressão às diversas formas de delinquência: STJ, 5ª Turma, RHC 26.308/DF, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 08/09/2009, DJe 19/10/2009. 314 (Voltar) Curso de processo penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. P. 279. 315 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 89.090/GO, Rel. M in. Gilmar M endes, DJ 05/10/2007 p. 38. 316 (Voltar) STJ, 6ª Turma, RHC 21.989/CE, Rel. M in. Carlos Fernando M athias, j. 06/12/2007, DJ 19/12/2007. 317 (Voltar) Na visão do Supremo, “a garantia da ordem econômica autoriza a custódia cautelar, se as atividades ilícitas do grupo criminoso a que, supostamente, pertence o paciente repercutem negativamente no comércio lícito e, portanto, alcançam um indeterminando contingente de trabalhadores e comerciantes honestos. Vulneração do princípio constitucional da livre concorrência.” (STF, 1ª Turma, HC 91.285/SP, Rel. M in. Carlos Britto, DJe 074 25/04/2008). 318 (Voltar) STF, Pleno, HC 80.717, Rel. M in. Ellen Gracie, j. 13/06/2001, DJ 05/03/2004. E também: STJ, 6ª Turma, HC 14.270/SP, Rel. M in. Fernando Gonçalves, j. 12/12/2000, DJ 19/03/2001, p. 142. 319 (Voltar) SCARTEZZINI, Cid Flaquer. A situação do Brasil quanto à lavagem de dinheiro sujo. Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, Brasília, v. 16, nº 2, p. 1-87, jul/dez. 2004, p. 15. 320 (Voltar) Para o Supremo, “a simples afirmação de que os pacientes carecem de domicílio certo e conhecido não tem a força de lastrear a segregação provisória para assegurar eventual aplicação da lei penal”. (STF, 1ª Turma, HC 91.616/RS, Rel. M in. Carlos Britto, DJ 07/12/2007 p. 59). E também: STF, 1ª Turma, HC 91.334/PA, Relatora M inistra Cármen Lúcia, DJ 17/08/2007 p. 59; STJ, 5ª Turma, HC 88.313/RS, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, DJ 25/02/2008 p. 344; STF, 1ª Turma, HC 90.967/PR, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, DJ 26/10/2007 p. 63; STF, 2ª Turma, HC 91.971/AC, Rel. M in. Eros Grau, DJe 31 22/02/2008; STF, 1ª Turma, HC 90.265/AL, DJ 31/08/2007 p. 36; STJ, 5ª Turma, HC 88.101/SP, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, DJ 10/03/2008 p. 1; STJ, 5ª Turma, HC 97.520/RJ, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, DJ 07/04/2008 p. 1. No sentido de que a simples mudança, para o exterior, de domicílio ou residência de indiciado, com a devida comunicação à autoridade competente, não justifica, por si só, a prisão preventiva: STF, 2ª Turma, HC 102.460/SP, Rel. M in. Ayres Britto, j. 23/11/2010. 321 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 80.269/SP, Relatora M inistra Laurita Vaz, DJ 05/11/2007 p. 317. 322 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 91.083/BA, Relatora M inistra M aria Thereza de Assis M oura, DJ 10/03/2008 p.1. STF, 1ª Turma, HC 84.470/M G, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 24/08/2004, DJ 08/10/2004. 323 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 89.501/GO, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 16/03/2007 p. 43. No mesmo sentido: STF, HC 91741/PE, rel. orig. M in. Ellen Gracie, rel. p/ o acórdão M in. Eros Grau, 3.6.2008. 324 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 101.206/M G, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 17/08/2010, DJe 173 16/09/2010. 325 (Voltar) STJ, 3ª Seção, HC 111.111/DF, Rel. M inistra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/M G), Dje 17/02/2009. 326 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 93.134/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, DJe 036 29/02/2008.

327 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 86.112/M A, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, DJ 10/03/2008 p. 1. 328 (Voltar) Na dicção do STJ, “os fundamentos de que houve a fuga do paciente estrangeiro e de que seria necessário, por isso, o resguardo da aplicação da lei penal não justificam a medida extrema, pois ele logrou comprovar que possui residência fixa no país de sua nacionalidade (Paraguai) e que o interrogatório foi perfeitamente viabilizado mediante o cumprimento de rogatória remetida ao endereço que informou ao juízo”. (Informativo nº 417 do STJ – 6ª Turma – HC 87.752/PR, Rel. M in. Og Fernandes, julgado em 24/11/2009). 329 (Voltar) Op. cit. p. 365. 330 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 91.690/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, DJe-018 01/02/2008. Na mesma linha: STF, 1ª Turma, HC 91.444/RJ, Rel. M in. M enezes Direito, DJe 078 02/05/2008. No julgamento do HC 2006.01.00.043351-1 (Rel. Desembargador Federal Cândido Ribeiro – DJ 12/01/2007, p. 17), relativo ao acidente aéreo envolvendo o jato ‘legacy’ e o boeing da gol, do qual resultou a morte de 154 (cento e cinquenta e quatro) pessoas, entendeu o Tribunal Regional Federal da 1ª Região não estar demonstrada a cautelaridade da retenção dos passaportes dos pilotos americanos, in verbis: “(...) A condição de estrangeiros, por si só, não se justifica para a restrição à liberdade de locomoção, eis que a Constituição Federal não faz distinção entre brasileiros e estrangeiros. Ademais, não obstante a natureza do delito não permitir a custódia cautelar, foi demonstrado que possuem família e trabalho regular no seu país, estando há mais de 60 (sessenta) dias retidos sem que tenham prestado depoimento ou mesmo sido indiciados, a configurar constrangimento ilegal. Existência de acordo de assistência judiciária entre Brasil e Estados Unidos em matéria penal, a permitir apoio durante a tramitação do inquérito e eventual ação penal. Ordem que se concede em parte para determinar a restituição dos passaportes dos pacientes no prazo de 72 (setenta e duas) horas”. 331 (Voltar) Na dicção do STJ, “o fato de o paciente haver ameaçado o corréu delator, intimidando-o com o nítido propósito de alterar as suas declarações perante a autoridade judicial, constitui motivação idônea à decretação da prisão preventiva para a conveniência da instrução criminal”. (STJ, 5ª Turma, HC 75.492/RS, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, DJ 10/12/2007 p. 404). E também: STF, 1ª Turma, HC 92.839/SP, Rel. M in. M enezes Direito, DJe 070 18/04/2008; STJ, 5ª Turma, REsp 909.021/RN, Rel. M in. Felix Fischer, DJ 17/03/2008 p. 1; STJ, 5ª Turma, HC 84.241/PE, Relatora M inistra Jane Silva, Desembargadora Convocada do TJ/M G, DJ 12/11/2007 p. 263; STJ, 5ª Turma, RHC 20.500/RJ, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, DJ 10/12/2007 p. 398. 332 (Voltar) Informativo nº 402 do STJ, 6ª Turma, HC 115.881/RS, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 13/08/2009. Na visão do Supremo, “a prisão cautelar da paciente se apoia, exclusivamente, no conteúdo de entrevista concedida a programa de televisão. Entrevista pela qual a paciente, com o legítimo propósito de autodefesa, narrou sua própria versão aos fatos criminosos a ela mesma imputados. A análise dos autos evidencia ilegítimo cerceio à liberdade de locomoção da paciente”. (STF, 1ª Turma, HC 95.116/SC, Rel. M in. Carlos Britto, DJe 43 05/03/2009). 333 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 5ª Turma, HC 177.774/DF, Rel. M in. Gilson Dipp, julgado em 07/10/2010. 334 (Voltar) No sentido de que não se justifica a manutenção de prisão preventiva de acusado preso em infração que admite fiança, sobretudo quando a pena privativa de liberdade em tese projetada não for superior a 4 anos: STJ, 6ª Turma, HC 59.009/SP, Relatora M inistra M aria Thereza de Assis M oura, DJ 03/09/2007 p. 228. 335 (Voltar) Ao aplicar a nova redação do art. 313, I, do CPP, alterado pela Lei 12.403/2011, a 2ª Turma do Supremo concedeu habeas corpus para cassar decreto de prisão preventiva em face de suposta prática dos delitos de resistência (CP, art. 329) e de desacato (CP, art. 331), ambos com pena máxima abstratamente cominada de 2 anos de detenção: STF, HC 107.617/ES, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 23/08/2011. 336 (Voltar) Para mais detalhes acerca do art. 5º da Lei M aria da Penha (Lei nº 11.340/06), remetemos o leitor ao Título referente à competência criminal, onde fizemos amplo estudo da competência do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a M ulher. 337 (Voltar) Nessa linha: STJ, 5ª Turma, HC 132.379/BA, Rel. M in. Laurita Vaz, Dje 15/06/2009. 338 (Voltar) Deixamos de inserir o pressuposto da garantia da ordem econômica por não ser aplicável aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência. 339 (Voltar) No sentido de que o descumprimento das medidas protetivas de urgência não autoriza, de per si, a prisão preventiva, cuja decretação está condicionada ao preenchimento dos pressupostos do art. 312 do CPP: STJ – HC 100.512/M T – 6ª Turma – Rel. M in. Paulo Gallotti – Dje 23/06/2008. Na mesma linha: STJ – HC 123.804/M G – 5ª Turma – Rel. M in. Felix Fischer – Dje 27/04/2009. No sentido de que, inexistindo o descumprimento das medidas protetivas de urgência, não se justifica a custódia cautelar, já que não haveria demonstração de que a permanência do agressor em liberdade importaria em risco à ordem pública: STJ, 6ª Turma, HC 151.174/M G, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 20/04/2010, DJe 10/05/2010. 340 (Voltar) Lembre-se que, a partir da decisão do Supremo no RE 466.343, somente subsiste a prisão civil no ordenamento pátrio nos casos de dívida alimentar, haja vista o status supralegal conferido aos tratados internacionais de direitos humanos. Para mais detalhes acerca do assunto, vide acima tópico relativo à prisão civil. 341 (Voltar) É nesse sentido a lição de Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto. Op. cit. p. 82. 342 (Voltar) Admitindo a prisão preventiva de indivíduo que se utilizava de vários CPF’s e identidades diversas: STJ – HC 103.523/PR – 6ª Turma – Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura – DJe 02/03/2009. 343 (Voltar) Com o entendimento de que, na hipótese do art. 313, parágrafo único, do CPP, a prisão preventiva também pode ser decretada em relação a crimes culposos, pouco importando a pena cominada ao delito: PRADO, Geraldo. Medidas cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas – comentários à Lei 12.403, de 04/05/2011. Coordenação: Og Fernandes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 148. 344 (Voltar) Na mesma linha: LOPES JR., Aury (op. cit. p. 101). Para mais detalhes acerca da identificação criminal, vide título atinente à investigação preliminar.

345 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 72.377/SP, Rel. M in. Carlos Velloso, DJ 30/06/1995 p. 271. E também: STF, 1ª Turma, RE 561.704, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, DJe 64 02/04/2009. 346 (Voltar) Para mais detalhes acerca do inimputável do art. 26, caput, do CP, remetemos o leitor ao tópico pertinente às medidas cautelares diversas da prisão, onde trataremos da internação provisória prevista no art. 319, VII, do CPP. 347 (Voltar) Notícia obtida em – acesso em 09 de janeiro de 2010. 348 (Voltar) LOPES JR., Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao processo penal no prazo razoável. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 108. 349 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 78.978/PI, Rel. M in. Nelson Jobim, DJ 13/10/2000 p. 10. 350 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 91.973/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, DJe 55 28/03/2008. E também HCs 82.056-QO e 69.448, M inistro Celso de M ello; HC 80.776, M inistro Ilmar Galvão; HC 81.729, M inistro M aurício Corrêa; HCs 83.090 e 82.902, M inistra Ellen Gracie; HC 86.753, M inistra Cármem Lúcia; HC 88.292, M inistro Eros Grau; RHC 84.994, M inistro Gilmar M endes; e HCs 85.292-AgR e 90.258. (STF, 1ª Turma, HC 90.407/M G, Rel. M in. Carlos Britto, DJe 65 11/04/2008). Ou ainda: STF, 1ª Turma, HC 90.809/PE, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, DJe 55 28/03/2008). 351 (Voltar) É nesse sentido a lição de Pacelli: Curso de Processo Penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 464/465. Denilson Feitoza comunga do mesmo entendimento (op. cit. p. 880). 352 (Voltar) É a posição de Aury Lopes Jr. e Gustavo Henrique Badaró. Direito ao processo penal no prazo razoável. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 146. 353 (Voltar) Para Nucci (Tribunal do Júri, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 78/79), não está se defendendo a fixação do prazo de seis meses, mas apenas se busca fornecer um exemplo do que seria a procura pelo razoável. 354 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 91.982/CE, Relatora M inistra Jane Silva, Desembargadora convocada do TJ/M G, DJ 17/12/2007 p. 285. No âmbito do Supremo Tribunal Federal: STF, 1ª Turma, HC 92.202/RS, Rel. M in. Carlos Britto, DJe 65 11/04/2008; STF, 2ª Turma, HC 92.483/PE, Rel. M in. Eros Grau, DJe 31 22/02/2008; STF, 2ª Turma, HC 91.430/PA, Rel. M in. Eros Grau, DJe 31 22/02/2008. Com base no princípio da razoabilidade, a 6º Turma do STJ deixou de reconhecer o excesso de prazo na formação da culpa, em virtude da complexidade da causa e do comportamento das partes: no curso da instrução em processo criminal relativo a dezesseis acusados, foram inquiridas 16 (dezesseis) testemunhas da acusação e 113 (cento e treze) da defesa, com expedição de 17 (dezessete) cartas precatórias e pedido de oitiva de 04 (quatro) residentes no exterior. (STJ, 6ª Turma, HC 138.654/GO, Rel. M in. Celso Limongi – Desembargador convocado do TJ/SP –, julgado em 14/09/2010). 355 (Voltar) Neste caso, cuja sentença é de 27/07/1968, a Corte afirmou que “em uma sociedade democrática, o fato de manter um homem durante mais de vinte anos na incerteza, na inquietude, na angústia do que será dele, com os sofrimentos que se produzirão e sua vida profissional e social, constituem uma clara vulneração do art. 6.1 de que se trata”. Eis o teor do art. 6.1 da Convenção Europeia de Direitos Humanos: “Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada equitativa e publicamente, em prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de caráter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela [...]”. 356 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 85.400/PE, Rel. M in. Eros Grau, DJ 11/03/2005 p. 38. 357 (Voltar) Nessa linha: GOM ES, Luiz Flávio. O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o direito brasileiro. Coordenação Luiz Flávio Gomes e Flávia Piovesan. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 244. 358 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 91.662/PR, Rel. M in. Celso de M ello, DJe 60 04/04/2008. Na mesma linha: STF, 2ª Turma, HC 86.850/PA, Rel. M in. Joaquim Barbosa, DJ 06/11/2006 p. 50. E também: STF, Pleno, HC 85.237/DF, Rel. M in. Celso de M ello, j. 17/03/2005, DJ 29/04/2005; STJ, 5ª Turma, HC 92.444/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, DJe 26/05/2008; STJ, 5ª Turma, HC 95.698, Rel. M in. Jorge M ussi, Informativo nº 353 do STJ, 21 a 25 de abril de 2008. 359 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC nº 86.915/SP, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 21/02/2006, DJ 16/06/2006. E também: STF, 1ª Turma, HC 84.931/CE, Rel. M in. Cezar Peluso, DJ 16/12/2005 p. 83; STF, 2ª Turma, HC 84.095/GO, Rel. M in. Joaquim Barbosa, DJ 16/12/2005 p. 111. 360 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 92.204/PR, Rel. M in. M enezes Direito, DJ 19/12/2007 p. 54. 361 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 88.676/SP, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, DJ 07/02/2008 p. 1. 362 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 83.974/RN, Relatora M inistra Jane Silva, Desembargadora convocada do TJ/M G, DJ 08/10/2007 p. 347. 363 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 162.936/ES, Rel. M in. Gilson Dipp, julgado em 16/12/2010. 364 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 86.980/SP, Rel. M in. Eros Grau, DJ 27/10/2006 p. 63. 365 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 87.913/PI, Relatora M inistra Cármen Lúcia, DJ 07/12/2006 p. 52. Reconhecendo o excesso de prazo em virtude do transcurso de praticamente 1 ano entre a sentença e o julgamento da apelação e, ainda, a distribuição dos embargos de infringência, opostos em 20.1.2010, apenas em 8.11.2010, sobretudo por ser a paciente maior de 60 anos e portadora de doença grave (câncer), tendo assegurado, por lei, prioridade na tramitação em todas as instâncias: STF, 1ª Turma, HC 102.015/SP, Rel. M in. Dias Toffoli, julgado em 09/11/2010. 366 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 117.466/SP, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 23/03/2010, DJe 26/04/2010. Na mesma trilha: STJ, 6ª Turma, RHC 20.566/BA, Relatora M inistra M aria Thereza de Assis M oura, DJ 25/06/2007 p. 300). E também: “A permanência do pronunciado preso desde 8/3/04 e o seu julgamento pelo Tribunal popular

marcado para 4/12/08, ou seja, mais de quatro anos após a sua prisão, configura excesso de prazo para a prestação jurisdicional”. (STJ, 5ª Turma, HC 53.302/SP, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, DJ 10/03/2008 p. 1). Na mesma linha, em relação a indivíduo pronunciado em dezembro de 2005 e que se encontrava preso preventivamente há 3 (três) anos, sem que fosse submetido a julgamento pelo Júri: STJ, 6ª Turma, HC 77.469/SP, Rel. M in. Nilson Naves, DJe 28/10/2008. 367 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 95.314/SP, Rel. M in. Ellen Gracie, DJe 211 06/11/2008. Na dicção do Supremo, o acusado tem direito à jurisdição em período razoável, daí por que se revela inadmissível que um habeas corpus não seja julgado em 02 (dois) anos, pouco importando o fato de o acusado estar preso, ou não: STF, 1ª Turma, HC 112.659/RS, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 29/05/2012. 368 (Voltar) SAM PAIO JÚNIOR, José Herval; CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Manual de prisão e soltura sob a ótica constitucional: doutrina e jurisprudência. São Paulo: M étodo, 2007. 430. No sentido de o relaxamento da prisão preventiva por excesso de prazo não impedir a decretação de nova prisão preventiva por outros fundamentos explicitados na sentença condenatória: STF, 1ª Turma, HC 103.881/M G, Rel. M in. Dias Toffoli, julgado em 31/08/2010. 369 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 87.132/M G, Rel. M in. M arco Aurélio, DJ 31/10/2007 p. 91. E também: STF, 1ª Turma, HC segunda extensão 87.913/PI, Relatora M inistra Cármen Lúcia, DJ 23/03/2007 p. 109. 370 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 69.382/BA, Relatora M inistra M aria Thereza de Assis M oura, DJ 08/10/2007 p. 371. No sentido da imposição de vinculações como o compromisso de comparecimento a todos os atos do processo e a proibição de se ausentar do distrito da culpa sem autorização judicial, a despeito de ter sido reconhecido o excesso de prazo. STF, 1ª Turma, HC 102.668/PA, Rel. M in. Dias Toffoli, julgado em 05/10/2010. 371 (Voltar) STJ, 5ª Turma, Edcl no HC 74.623/SP, Relatora M inistra Jane Silva, Desembargadora Convocada do TJ/M G, DJ 10/12/2007 p. 404. 372 (Voltar) El plazo razonable em el proceso del Estado de Derecho: una investigación acerca del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2002. p. 504-540. 373 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 96.666/M A, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 04/09/2008, DJe 22/09/2008. 374 (Voltar) Nesse sentido: FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 129. 375 (Voltar) Consoante lição de Ferrajoli, a motivação “exprime e ao mesmo tempo garante a natureza cognitiva em vez da natureza potestativa do juízo, vinculando-o, em direito, à estrita legalidade, e, de fato, à prova das hipóteses acusatórias”. Ainda segundo o referido autor, “a motivação permite a fundação e o controle das decisões seja de direito, por violação de lei ou defeito de interpretação ou subsunção, seja de fato, por defeito ou insuficiência de provas ou por explicação inadequada do nexo entre convencimento e provas” (Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 573/574). 376 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 86.113/DF, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, DJ 17/03/2008 p. 1. E também: STJ, 5ª Turma, HC 101.827/RJ, Rel. M in. Jorge M ussi, DJe 30/03/2009. 377 (Voltar) Nessa linha: GRINOVER, Ada Pellegrini, et alii. As nulidades no processo penal. Op. cit. p. 274-275. 378 (Voltar) STF, 1ª Turma, RHC 89.972/GO, Rel. M in. Cármen Lúcia, DJU de 29/06/2007. 379 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 98.862/SP, Rel. M in. Celso de M ello, j. 23/06/2009, DJe 200 22/10/2009. Com o mesmo entendimento: STF, 2ª Turma, HC 93.803/RJ, Rel. M in. Eros Grau, DJe 172 12/09/2008; STF, 2ª Turma, HC 93.114/SP, Rel. M in. Eros Grau, DJe 70 18/04/2008. Tendo em vista que o habeas corpus constitui meio exclusivo de defesa do cidadão, não é lícito ao Tribunal de origem inovar na fundamentação para manter a prisão de natureza provisória: STJ, 6ª Turma, HC 199.533/SP, Rel. M in. Og Fernandes, j. 03/05/2011, DJe 16/05/2011. 380 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 169.412/AL, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 05/08/2010, DJe 13/09/2010. 381 (Voltar) É nesse sentido a lição de Antônio M agalhães Gomes Filho. Op. cit. p. 221. 382 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 29.293/SC, Rel. M in. Jorge Scartezzini, DJ 10/05/2004 p. 312. No mesmo sentido: STJ, 6ª Turma, HC 31.015/SP, Rel. M in. Paulo Gallotti, j. 19/05/2005, DJ 20/03/2006, p. 355; STJ, 5ª Turma, HC 84.262/SP, Relatora M inistra Jane Silva, DJ 22/10/2007 p. 336; STJ, 6ª Turma, HC 25.352/SC, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 20/05/2003, DJ 30/06/2003, p. 318. Na mesma linha, entendeu a 1ª Turma do Supremo que, muito embora o sucinto decreto de prisão preventiva tivesse adotado como fundamentação o requerimento do M inistério Público, sem, entretanto, transcrevê-lo, a constrição cautelar teria sido baseada em fatos concretos, portanto, em conformidade com o disposto no art. 312 do CPP. (STF, 1ª Turma, HC 102.864/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 03/08/2010, DJe 173 16/09/2010). 383 (Voltar) No sentido de que não há necessidade de decretação da prisão cautelar de acusado que se apresenta espontaneamente, pouco tempo depois dos fatos, e um dia após o decreto da sua prisão preventiva, demonstrando que pretende colaborar com a administração da justiça, inclusive confessando a prática do crime, e fornecendo a sua versão: STJ, 6ª Turma, HC 71.708/SE, Relatora M inistra M aria Thereza de Assis M oura, DJ 05/11/2007 p. 378). No sentido de que a fuga, como causa justificadora da necessidade da prisão cautelar, deve ser analisada caso a caso, de modo a se afastar a interpretação literal do artigo 317 do Código de Processo Penal, em sua antiga redação: STF, 1ª Turma, HC 87.425/PE, Rel. M in. Eros Grau, j. 14/03/2006, DJ 05/05/2006. E também: STF, HC 85.453/AL, Rel. M in. Eros Grau, DJ 10/06/2005 p. 51. 384 (Voltar) Segundo o art. 35 do CPPM , o processo inicia-se com o recebimento da denúncia pelo juiz, efetiva-se com a citação do acusado e extingue-se no momento em que a sentença definitiva se torna irrecorrível, quer resolva o mérito, quer não. 385 (Voltar) Admitindo a decretação da prisão preventiva a fim de assegurar a manutenção dos princípios da hierarquia e disciplina militares: STJ, 6ª Turma, HC 95.345/M S, Rel. M in. Jane Silva, DJe 12/05/2008. 386 (Voltar) Além das tradicionais causas excludentes da ilicitude do Código Penal comum (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e

exercício regular de direito), dispõe o art. 42, parágrafo único, do CPM , que não há crime quando o comandante de navio, aeronave ou praça de guerra, na iminência de perigo ou grave calamidade, compele os subalternos, por meios violentos, a executar serviços e manobras urgentes, para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque. 387 (Voltar) Prisão temporária – Lei nº 7.960, de 21.12.89 – um breve estudo sistemático e comparado. Revista dos Tribunais, nº 707, p. 273, set. 1994. 388 (Voltar) FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 4ª ed, Revista dos Tribunais, São Paulo: 2000, p. 357-358. Paulo Rangel comunga do mesmo entendimento: op. cit. p. 667. 389 (Voltar) STF, Pleno, ADI 162/DF, Rel. M in. M oreira Alves, DJ 27/08/1993 p. 1. 390 (Voltar) Nesse contexto: FREITAS, Jayme Walmer. Prisão temporária. 2ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 102. 391 (Voltar) Vide abaixo comentário acerca da Lei nº 12.015/09, que revogou o art. 214 do Código Penal. 392 (Voltar) Vide abaixo comentário acerca da Lei nº 11.106/05, que revogou o art. 219 do Código Penal. 393 (Voltar) Vide comentário abaixo quanto à revogação da Lei nº 6.368/76 pela Lei nº 11.343/06. 394 (Voltar) É essa a posição de Diaulas Costa Ribeiro, “os incisos representam unidades autônomas entre si, vinculadas ao preceito do parágrafo ou do artigo”. (Prisão temporária – Lei nº 7.960/89, de 21.12.89 – um breve estudo sistemático e comparado. Revista dos Tribunais, nº 707, p. 272, set. 1994). 395 (Voltar) NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 658. 396 (Voltar) Manual de processo penal. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 272/273. 397 (Voltar) SILVA JÚNIOR (2008, p. 837) observa que “a hipótese contemplada no inciso I (imprescindibilidade para as investigações do inquérito policial) compreende a que é prevista no inciso II (não ter o indiciado residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade), ambos da lei em estudo. Ora, sendo a prisão temporária medida acautelatória a ser adotada ainda na fase pré-processual, tem-se que ela, para ser decretada, há de ser, necessariamente, imprescindível para as investigações do inquérito policial. Se ela não for necessária, não há por que limitar o direito de liberdade da pessoa”. 398 (Voltar) É nesse sentido a posição de Antônio Scarance Fernandes (Op. cit. p. 308). Com raciocínio semelhante, GRINOVER, et alii. As nulidades no processo penal. Op. cit. p. 278. 399 (Voltar) É essa a posição de M arcellus Polastri Lima (op. cit. p. 358). Na mesma linha, segundo Lanfredi (op. cit. p. 136), o inciso II do art. 1º não implica nem autoriza, estando sozinho e isolado, o particular e exigido periculum libertatis, se a ele não se associar a reivindicação de um bom termo das investigações criminais. 400 (Voltar) TJSP – 4ª C. – HC 275.316/3 – Rel. Passos de Freitas – JTJ – LEX 217/345. 401 (Voltar) Na mesma linha: M arcellus Polastri Lima (op. cit. p. 355) e também Luís Geraldo Sant’Ana Lanfredi (op. cit. p. 126). Em sentido contrário: SAM PAIO JÚNIOR, José Herval; CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Manual de prisão e soltura sob a ótica constitucional: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora M étodo, 2007. p. 150. 402 (Voltar) Admitindo a prisão temporária de indivíduos foragidos que, em liberdade, estariam obstruindo a correta apuração de fatos gravíssimos: TRF 1ª R. – 3ª T. – HC 1998.01.00.048281-0 – Rel. Osmar Tognolo – DJU 29/09/1998. No sentido de que está caracterizado constrangimento ilegal à liberdade de locomoção se a prisão temporária for determinada tão somente para uma melhor apuração do envolvimento dos suspeitos, sem a demonstração concreta da imprescindibilidade da medida: STJ, 6ª Turma, RHC 20.410/RJ, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 15/10/2009, DJe 09/11/2009. 403 (Voltar) A propósito: “Incabível a prisão temporária de indiciado que possui residência fixa, ainda que em outra unidade da federação, forneceu os elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade e já foi submetido a reconhecimento pela vítima. Se imprescindível sua presença aos atos da investigação, poderá, se não atender ao chamado da autoridade, ser determinada sua condução coercitiva, medida menos gravosa do que a prisão” (TJDF, 2ª T. HC 2.758-3, Rel. Des. Getúlio Pinheiro, DJU de 22/04/1999). 404 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 12.658/SP, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, DJ 28/04/2003 p. 209. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 75.488/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ 29/06/2007 p. 683. 405 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 97.177, Rel. M in. Cezar Peluso, DJe 191 08/10/2009. 406 (Voltar) Da Prisão e da Liberdade Provisória. Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 7, julho/setembro, São Paulo: 1994, p. 80. 407 (Voltar) Op. cit. p. 658/659. 408 (Voltar) Op. cit. p. 137. 409 (Voltar) LANFREDI, Luís Geraldo Sant’Ana. Op. cit. p. 129. 410 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 18.004/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ 14/11/2005 p. 347. 411 (Voltar) A Lei nº 13.104/15, que entrou em vigor no dia 10 de março de 2015, introduziu essa nova figura delituosa dentre as qualificadoras do crime de homicídio, nos seguintes termos: Art. 121 (...) § 2º (...) VI – contra a mulher por razões de gênero: (...) § 2º-A. Considera-se que há razões de gênero quando o crime envolve: I – violência

doméstica e familiar; II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Para além disso, também foi inserida uma majorante no § 7º do art. 121: “A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado: I – durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; II – contra pessoa menor de 14 (quatorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência; III – na presença de descendente ou de ascendente da vítima. Como se trata de evidente exemplo de novatio legis in pejus, seus preceitos serão aplicáveis apenas aos feminicídios cometidos após sua vigência. 412 (Voltar) Com vigência em 07 de julho de 2015, a Lei n. 13.142/15 acrescentou mais uma qualificadora ao art. 121 do Código Penal – inciso VII – nos seguintes termos: “contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição”. 413 (Voltar) Em sentido semelhante, Nucci também entende que o descuido do legislador não permite considerar o sequestro relâmpago como crime hediondo, em nenhuma de suas formas (Manual de direito penal. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 720). De modo diverso, Luiz Flávio Gomes sustenta que, na hipótese de provocação (dolosa ou culposa) da morte da vítima, o crime do art. 158, § 3º, do CP, será considerado hediondo, visto que nada mais será do que o desdobramento formal do tipo do art. 158, § 2º, tendo o legislador preservado a matéria criminosa, explicitando, somente, seu mais novo modus operandi. (Comentários à reforma criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o direito dos tratados. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 23). 414 (Voltar) Apesar de o art. 219 do CP ter sido revogado com o advento da Lei nº 11.106/05, a restrição da liberdade com finalidade libidinosa teria passado a figurar entre as possibilidades de qualificação dos crimes de sequestro ou cárcere privado (CP, art. 148, § 1º, V). Portanto, a mera alteração da norma não deveria ser entendida como abolitio criminis, por ter havido continuidade normativa acerca do tipo penal. Nesse sentido: STF, HC 101.035/RJ, Rel. M in. Gilmar M endes, julgado em 26/10/10. 415 (Voltar) Vide comentário abaixo quanto à revogação da Lei nº 6.368/76 pela Lei nº 11.343/06. 416 (Voltar) Afastando prisão temporária decretada em relação a crime de furto: STJ, 5ª Turma, HC 35.557/PR, Rel. M in. Felix Fischer, DJ 20/09/2004 p. 318. 417 (Voltar) Em termos doutrinários, afigura-se válida a definição de terrorismo trazida por René Ariel Dotti (Terrorismo e devido processo legal. RCEJ, ano VI, Brasília, set. 2002. p. 27-30), segundo o qual “o terrorismo pode ser definido como a prática do terror como ação política, procurando alcançar, pelo uso da violência, objetivos que poderiam ou não ser estabelecidos em função do exercício legal da vontade política. Suas características mais destacadas são: a indeterminação do número de vítimas; a generalização da violência contra pessoas e coisas; a liquidação, desativação ou retração da vontade de combater o inimigo predeterminado; a paralisação da vontade de reação da população; e o sentimento de insegurança transmitido principalmente pelos meios de comunicação”. Discute-se, no entanto, se o delito de terrorismo está (ou não) previsto no ordenamento jurídico. Para alguns doutrinadores (FERNANDES, Antônio Scarance. “Considerações sobre a Lei 8.072/90, de 25 de julho de 1990 – Crimes Hediondos”, RT 660, p. 261, 1990), o delito de “terrorismo” está previsto no art. 20, caput, da Lei nº 7.170/83, que define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social. A nosso ver, o elemento normativo atos de terrorismo constante do art. 20 da Lei nº 7.170/83 é tão vago e elástico que não permite ao julgador, por ausência de uma adequada descrição do conteúdo fático desse ato, enquadrar qualquer modalidade da conduta humana. Cuida-se, pois, de evidente violação ao princípio da taxatividade (nullum crimen nulla poena sine lege certa). É essa a posição de Alberto Silva Franco (Crimes hediondos: anotações sistemáticas à Lei nº 8.072/90. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 109). No julgamento de pedido de extradição formulado pela República do Peru, a 2ª Turma do Supremo concluiu não existir a definição típica do delito de terrorismo no ordenamento jurídico pátrio. Por isso, ainda que preenchidas as demais formalidades – o que não ocorreu no caso concreto –, eventual pedido extradicional também haveria de ser negado, haja vista a necessidade de observância do princípio da dupla tipicidade. Nesse sentido: STF, 2ª Turma, PPE 730/DF, Rel. M in. Celso de M ello, j. 16/12/2014. 418 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 83.017/RJ, Rel. M in. Carlos Britto, DJU 23/04/2004 p. 24. E ainda: STF, 2ª Turma, HC 83.656/AC, Rel. M in. Nelson Jobim, j. 20/04/2004, DJ 28/05/2004. 419 (Voltar) No Código Penal há outros exemplos de exceções pluralistas à teoria monista: arts. 124/126; 317/333; 318/334; 342, § 1º/343. 420 (Voltar) Ressalvamos a posição em sentido diverso de NUCCI, segundo o qual se considera tráfico, “logo crime equiparado a hediondo, tanto as figuras descritas no art. 33, como também as previstas nos artigos 34 a 37. Para fim de decretação da prisão temporária, no entanto, somente se leva em conta o art. 33 da Lei nº 11.343/06” (op. cit. p. 660). 421 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 8.121/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ 15/03/1999 p. 263. 422 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 10.630/CE, Rel. M in. Jorge Scartezzini, DJ 20/08/2001 p. 490. 423 (Voltar) No mesmo contexto: LANFREDI. Op. cit. p. 173. 424 (Voltar) Em sentido contrário, Carlos Kauffmann entende que a autoridade policial e o M inistério Público também podem determinar a libertação do investigado, caso entendam que não subsiste a necessidade de segregação da liberdade. (Prisão temporária. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 113/114). Comunga do mesmo entendimento Aury Lopes Jr. (op. cit. p. 123). 425 (Voltar) No sentido de que, uma vez recebida a denúncia não mais subsiste o decreto de prisão temporária, que visa resguardar, tão somente, a integridade das investigações: STJ, 5ª Turma, HC 44.987/BA, Rel. M in. Felix Fischer, j. 02/02/2006, DJ 13/03/2006 p. 341. Em caso concreto apreciado pelo STJ, como o paciente estava preso há mais de seis meses, em razão de prisão temporária, sem a convolação em preventiva ou o oferecimento da denúncia, concluiu-se pela ilegalidade do excesso de prazo: STJ – HC 78.376/SC – 5ª Turma – Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho – DJ 08/10/2007 p. 335. 426 (Voltar) Segundo parte da jurisprudência (RT, 394/267, 405/417), o tipo penal acrescentado à Lei nº 4.898/65 revogou o art. 350, inciso II, do Código Penal, que tinha basicamente idêntica redação. 427 (Voltar) “Art. 312. A prisão preventiva será decretada nos crimes a que for cominada pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a dez anos”.

428 (Voltar) “Art. 596. A apelação de sentença absolutória não impedirá, que o réu seja posto imediatamente em liberdade, salvo nos processos por crime a que a lei comine pena de reclusão, no máximo, por tempo igual ou superior a oito anos”. Referido artigo foi alterado, posteriormente, pela Lei nº 5.941/73. 429 (Voltar) Op. cit. p. 79. 430 (Voltar) Como anota SILVA JÚNIOR (op. cit. p. 814), “essa lei é denominada Fleury em alusão ao Delegado de Polícia do Departamento de Ordem Política e Social – DOPS, Sérgio Fernando Paranhos Fleury, comandante do esquadrão da morte que atuou nos porões da ditadura militar, instaurada a partir de 1964. Alvo de diversas denúncias da execução de presos, para evitar a prisão do então delegado, que seria inexorável diante do que prescrevia o Código de Processo Penal, a solução encontrada foi modificar a lei, criada casuisticamente para beneficiá-lo. Como conta PERCIVAL DE SOUZA, em recurso ofertado pelo M inistério Público de decisão de impronúncia, o então Desembargador da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo Antônio Alves Braga, desassobradamente, votou pela reforma da decisão de primeira instância, pronunciando o Delegado Sérgio Fleury pela prática de homicídio, com consequente determinação de sua prisão (a pronúncia tinha o condão de impor a prisão do acusado), no que foi acompanhado por seus pares (Autópsia do medo: vida e morte do delegado Sérgio Paranhos Fleury. São Paulo: Globo, 2000. p. 319). Ao tempo em que se tentou modificar o acórdão por meio de recurso perante o Supremo Tribunal Federal, o Governo encaminhou à Câmara Projeto de lei, a fim de modificar as regras do processo e, com isso, beneficiar o Delegado Fleury. Relata PERCIVAL DE SOUZA que, ‘... em recordista velocidade legislativa’, o projeto se transformou na Lei nº 5.941, de 22 de novembro de 1973, segundo a qual os réus considerados primários e portadores de bons antecedentes não mais seriam automaticamente presos com a sentença condenatória passível de recurso ou com a decisão de pronúncia. O interessante é que a decisão do Tribunal de Justiça foi dada em 22 de outubro de 1973 e, logo um mês após, estava em vigor a Lei Fleury. O tempo exíguo para uma providência dessa envergadura, anota PERCIVAL DE SOUZA, ‘soou como uma advertência. Fleury e o sistema que encarnava eram capazes de fazer o que entendesse fosse preciso em qualquer esfera de poder. O cano das armas era mais poderoso, e que não se tivesse nenhuma dúvida a respeito, do que qualquer toga. Que todos saibam, que todos percebam, que todos compreendam quem é o poderosíssimo doutor Fleury’ (Ibid). 431 (Voltar) Prevalece na jurisprudência o entendimento de que, por maus antecedentes, em virtude do que dispõe o art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal (princípio da presunção de não culpabilidade), entende-se a condenação transitada em julgado, excluída aquela que configura reincidência (CP, art. 64, I), excluindo-se processo criminal em curso e indiciamento em inquérito policial. Nesse sentido, aliás, dispõe a súmula nº 444 do STJ que é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base. 432 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 80.174/SP, Rel. M in. M aurício Corrêa, DJ 12/04/2002 p. 53. 433 (Voltar) No mesmo contexto: JARDIM , Afrânio Silva. Direito processual penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 267. 434 (Voltar) Na dicção do M in. Joaquim Barbosa, “o art. 594 do Código de Processo Penal não implica o recolhimento compulsório do apelante. Ao contrário, cuida de modalidade de prisão cautelar, razão por que deve ser interpretado em conjunto com o art. 312 do mesmo diploma. No caso concreto, a sentença condenatória mostra-se suficientemente motivada quanto aos requisitos ensejadores da prisão preventiva do paciente”. (STF, 1ª Turma, HC 84.104/DF, Rel. M in. Joaquim Barbosa, DJ 06/08/2004 p. 42). 435 (Voltar) Admitindo a possibilidade de decretação da prisão cautelar de acusados que permaneceram soltos durante o processo, porquanto fundamentada a necessidade da segregação em razão da elevada periculosidade dos agentes, a complexidade do esquema delituoso e a magnitude da lesão causada: STJ, 5ª Turma, HC 29.445/RS, Rel. M in. Jorge Scartezzini, DJ 19/12/2003 p. 532. 436 (Voltar) M esmo antes das alterações produzidas pelas Leis 11.689/08 e 11.719/08, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já havia se firmado no sentido de reconhecer que a prisão decorrente de sentença condenatória meramente recorrível não transgride o princípio constitucional da não culpabilidade, desde que a privação da liberdade do sentenciado – satisfeitos os requisitos de cautelaridade que lhe são inerentes – encontrasse fundamento em situação evidenciadora da real necessidade de sua adoção: STF, 2ª Turma, HC 89.754/BA, Rel. M in. Celso de M ello, DJU 27/04/2007, p. 106. No âmbito do STJ: STJ, 6ª Turma, HC 35.100/GO, Rel. M in. Paulo M edina, DJU 01/08/2005, p. 566. 437 (Voltar) Nesse contexto, como já se pronunciou o Supremo, não há lógica em se permitir que o acusado, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar: STF, 1ª Turma, HC 89.824/M S, Rel. M in. Carlos Britto, j. 11/03/2008, DJe 162 28/08/2008. 438 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 218.098/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 08/05/2012, DJe 21/05/2012. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 227.960/M G, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 18/10/2012. STJ, 5ª Turma, HC 89.018, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 18/12/2007, DJe 10/03/2008. No sentido de que há compatibilidade entre a prisão cautelar mantida pela sentença condenatória e o regime inicial semiaberto fixado nessa decisão, devendo o réu, contudo, cumprir a respectiva pena em estabelecimento prisional compatível com o regime inicial estabelecido: STJ, 5ª Turma, HC 289.636/SP, Rel. M in. M oura Ribeiro, j. 20/5/2014. Sob o argumento de que a prisão cautelar tem como principal característica a segregação total da liberdade de locomoção do acusado, não admitindo temperamento para ajustar-se a regime imposto na sentença diverso do fechado, a 5ª Turma do STJ concluiu em recente julgado que, na hipótese de o acusado ser condenado a pena que deva ser cumprida em regime inicial diverso do fechado, não será admissível a decretação ou manutenção de prisão preventiva na sentença condenatória. Na visão daquele órgão colegiado, estabelecido o regime aberto ou semiaberto como o inicial para o cumprimento de pena, a decretação da prisão preventiva inviabiliza o direito de recorrer em liberdade, na medida em que impõe a segregação cautelar ao recorrente, até o trânsito em julgado, sob o fundamento de estarem presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva insertos no art. 312 do CPP. Ao admitir essa possibilidade, chegarse-ia ao absurdo de ser mais benéfico ao réu renunciar ao direito de recorrer e iniciar imediatamente o cumprimento da pena no regime estipulado do que exercer seu direito de impugnar a decisão perante o segundo grau. A propósito: STJ, 5ª Turma, RHC 52.407/RJ, Rel. M in. Felix Fischer, j. 10/12/2014, DJe 18/12/2014. 439 (Voltar) Nesse contexto: STJ, 5ª Turma, RHC 53.828/ES, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 14/4/2015, DJe 24/4/2015. 440 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 48.090/M S, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 14/03/2006, DJ 03/04/2006, p. 380. 441 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 99.914/SC, Rel. M in. Celso de M ello, j. 23/03/2010, DJe 76 29/04/2010.

442 (Voltar) É nesse sentido a lição de Gustavo Henrique Badaró (As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. Coordenação: M aria Thereza Rocha de Assis M oura. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 83). Para o Supremo, não fica prejudicado habeas corpus impetrado contra decreto de prisão cautelar, se superveniente sentença condenatória que utiliza os mesmos fundamentos para manter a custódia do réu: STF, 2ª Turma, HC 119.396/ES, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 04/02/2014. 443 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, HC 84.078/M G, Rel. M in. Eros Grau, j. 05/02/2009, DJe 35 25/02/2009. Seguindo a mesma orientação: STJ, 5ª Turma, HC 122.191/RJ, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, DJe 18/05/2009. 444 (Voltar) Tanto o art. 105 quanto o art. 147 da LEP estabelecem que a execução da pena aplicada, seja privativa de liberdade ou restritiva de direitos, somente terá o início do seu cumprimento após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O dispositivo do art. 164 da LEP reforça essa ideia, estabelecendo que a certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado valerá como título executivo judicial. 445 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 93.062/M G, Rel. M in. Carlos Britto, DJe 048 12/03/2009. 446 (Voltar) No sentido de que a prisão domiciliar possui cunho humanitário: STJ, 6ª Turma, HC 138.986/DF, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 17/11/2009, DJe 07/12/2009. Sobre o princípio da dignidade da pessoa humana e a prisão domiciliar: STF, 2ª Turma, HC 98.675/ES, Rel. M in. Eros Grau, j. 09/06/2009, DJe 20/08/2009. 447 (Voltar) Nesse sentido: M ENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Editora M étodo, 2011. p. 409. 448 (Voltar) STJ, 5ª Turma, REsp 1.187.343/RS, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 17/03/2011, DJe 04/04/2011. E ainda: STJ, 6ª Turma, HC 158.783/RS, Rel. M in. Celso Limongi, Desembargador Convocado do TJ/SP, j. 31/08/2010, DJe 20/09/2010. No sentido de que o condenado em regime semiaberto que faz jus à progressão tem direito a cumprir a pena em prisão domiciliar pelo menos enquanto não surgir vaga em estabelecimento prisional com as condições necessárias ao adequado cumprimento da pena em regime aberto: STJ, 6ª Turma, HC 216.828/RS, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 02/02/2012. Constatada pelo juízo da execução a inexistência, no Estado-membro, de estabelecimento prisional para cumprimento de pena em regime aberto, nos termos da sentença, permite-se o início do cumprimento em prisão domiciliar, até ser disponibilizada vaga no regime adequado: STF, 1ª Turma, HC 113.334/RS, Rel. M in. Rosa Weber, j. 18/02/2014). Na visão da 5ª Turma do STJ, a superlotação carcerária e a precariedade das condições da casa de albergado não são justificativas suficientes para autorizar o deferimento de pedido de prisão domiciliar. Nessa linha: STJ, 5ª Turma, HC 240.715/RS, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 23/04/2013. A inexistência de casa de albergado na localidade da execução da pena não gera o reconhecimento de direito ao benefício da prisão domiciliar quando o paciente estiver cumprindo a reprimenda em local compatível com as regras do regime aberto. O STJ tem admitido, excepcionalmente, a concessão da prisão domiciliar quando não houver local adequado ao regime prisional imposto. Todavia, na hipótese em que o paciente, em face da inexistência de casa de albergado, estiver cumprindo pena em local compatível com as regras do regime aberto – tendo o juízo da execução providenciado a infraestrutura necessária, atento ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade –, não se vislumbra o necessário enquadramento nas hipóteses excepcionais de concessão do regime prisional domiciliar. A propósito: STJ, 5ª Turma, HC 299.315/RS, Rel. M in. Gurgel de Faria, j. 18/12/2014, DJe 2/2/2015. 449 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 138.986/DF, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 17/11/2009, DJe 07/12/2009. 450 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 202.200/RJ, Rel. M in. Og Fernandes, j. 21/6/2011, DJe 24/08/2011. 451 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 47.115/SC, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 18/10/2005, DJ 05/12/2005 p. 349. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 66.702/M T, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 12/12/2006, DJ 05/02/2007 p. 309. No sentido de que a substituição depende de comprovação da imprescindibilidade do tratamento externo,o que não deflui de quadro de diabete e hipertensão, males que podem ser, medicamentosamente, controlados no interior da unidade penitenciária: STJ, 6ª Turma, HC 120.121/SC, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 03/09/2009, DJe 21/09/2009. No sentido de que, não obstante o fato de o apenado efetivamente apresentar limitações físicas, tendo sido acometido por acidente vascular encefálico isquêmico, não restou demonstrada a impossibilidade de prestação da devida assistência médica no estabelecimento penal em que se encontra recolhido, bem como a precariedade do seu estado de saúde, daí por que lhe foi negada a substituição da prisão penal pela domiciliar: STJ, 5ª Turma, HC 84.685/RS, Rel. M in. Jane Silva – Desembargadora convocada do TJ/M G, j. 27/09/2007, DJ 15/10/2007. Em caso concreto no qual o agente sofria de diabetes tipo II, hipertensão arterial sistêmica e histórico de obesidade mórbida, além de ter sido submetido à cirurgia oncológica para a remoção de parte do pâncreas, o Supremo indeferiu o pedido de substituição da prisão penal por prisão domiciliar humanitária. Primeiro, por conta da ausência de doença grave atestada por junta médica oficial. Segundo, porque o sistema penitenciário teria condições de oferecer a dieta e o acompanhamento médico e nutricional prescritos para o tratamento do sentenciado. Destarte, apesar de o estado clínico do preso exigir o uso contínuo de medicamentos, sua situação não demandaria permanência em prisão domiciliar fixa, até mesmo porque a família poderia encaminhar à unidade prisional eventuais medicamentos ou gêneros alimentícios que integrassem a prescrição médica e não estivessem disponíveis no sistema carcerário (STF, Pleno, EP 23 AgR/DF, Rel. M in. Roberto Barroso, DJe 222 11/11/2014). 452 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 133.287/SP, Rel. M in. Felix Fischer, j. 02/03/2010, DJe 03/05/2010. Admitindo a substituição de prisão preventiva por prisão domiciliar, quando demostrada a imprescindibilidade de cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade (art. 318, III, do CPP) e o decreto prisional não indicar a periculosidade concreta a justificar a manutenção da segregação cautelar em estabelecimento prisional: STJ, 6ª Turma, HC 291.439/SP, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 22/5/2014. 453 (Voltar) Admitindo a substituição de prisão preventiva por domiciliar em relação à acusada de tráfico de drogas em estágio avançado de gravidez – 7 (sete) meses –, sobretudo porque a penitenciária em que ela se encontrava não era dotada de estrutura física para acolhimento de presas nessa condição: STF, 2ª Turma, HC 128.381/SP, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 09/06/2015, DJe 128 30/06/2015. 454 (Voltar) Com esse entendimento: M ENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Editora M étodo, 2011. p. 418. 455 (Voltar) Nessa linha: DELM ANTO, Fabio M achado de Almeida. Medidas substitutivas e alternativas à prisão cautelar. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 296. 456 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 11.225/CE, Rel. M in. Edson Vidigal, j. 06/04/2000, DJ 02/05/2000 p. 153. 457 (Voltar) BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: Influência do Direito Material sobre o Processo. 2ª ed. São Paulo: M alheiros, 1997. p. 53.

458 (Voltar) No sentido de que o comparecimento do acusado aos atos processuais, em princípio, é um direito e não um dever, sem embargo da possibilidade de sua condução coercitiva, caso necessário, por exemplo, para audiência de reconhecimento: STJ, 6ª Turma, REsp 346.677/RJ, Rel. M in. Fernando Gonçalves, j. 10/09/2002, DJ 30/09/2002 p. 297. 459 (Voltar) No sentido da impossibilidade de imposição, sem a devida fundamentação, do afastamento do lar àqueles que não figuraram na relação litigiosa, implicando tal, no caso, restrição ao direito de locomoção e, por conseguinte, constrangimento ilegal: STJ, 6ª Turma, HC 108.437/DF, Rel. M in. Nilson Naves, j. 16/10/2008, DJe 16/02/2009. 460 (Voltar) Com base no art. 22, III, “a”, da Lei nº 11.340/06, o STJ entende que o magistrado pode fixar, em metros, a distância a ser mantida pelo agressor da vítima, sendo, pois, desnecessário nominar quais os lugares a serem evitados, uma vez que, se assim fosse, lhe resultaria burlar essa proibição e assediar a vítima em locais que não constam da lista de lugares previamente identificados: STJ, 5ª Turma, RHC 23.654/AP, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 03/02/2009, DJe 02/03/2009. 461 (Voltar) Nessa linha: M ENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Editora M étodo, 2011. p. 428. Pacelli comunga da mesma opinião: Atualização do processo penal. Lei nº 12.403/11 – capítulo a ser incorporado à obra Curso de processo penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011. p. 19. 462 (Voltar) Para Badaró, por implicar privação de liberdade, ainda que parcial, o tempo em que o investigado ou acusado ficar submetido ao recolhimento domiciliar noturno deverá ser considerado para fins de detração penal: Medidas cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas – comentários à Lei 12.403, de 04/05/2011. Coordenação: Og Fernandes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 247. 463 (Voltar) M esmo antes do advento da Lei nº 12.433/11, a súmula nº 341 do STJ já dispunha que “a frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto”. Na visão do STJ, a remição da pena pelo estudo deve ocorrer independentemente de a atividade estudantil ser desenvolvida em dia não útil, já que o art. 126 da LEP não faz qualquer ressalva em relação ao assunto, dispondo apenas que a contagem de tempo para remição da pena pelo estudo deve ocorrer à razão de 1 dia de pena para cada 12 horas de frequência escolar, sendo inclusive mencionada, expressamente, a possibilidade de ensino à distância. Nessa linha: STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1.487.218/DF, Rel. M in. Ericson M aranho – Desembargador convocado do TJ/SP –, j. 05/02/2015, DJe 24/02/2015. Também há precedente do STJ no sentido de que a atividade de leitura pode ser considerada para fins de remição de parte do tempo de execução da pena, porquanto se trata de atividade semelhante ao estudo, com nítido caráter ressocializador, diminuindo consideravelmente a ociosidade dos presos e reduzindo a reincidência criminal: STJ, 6ª Turma, HC 312.486/SP, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 09/06/2015, DJe 22/06/2015. 464 (Voltar) STF, 1ª Turma, AI 636.883 AgR, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 08/02/2011, DJe 40 28/02/2011. 465 (Voltar) Nessa linha: M ENDONÇA, Andrey Borges de; CARVALHO, Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006 – comentada artigo por artigo. São Paulo: M étodo: 2007. p. 56. 466 (Voltar) Admitindo o afastamento cautelar de Conselheiro de Tribunal de Contas do Estado, mesmo durante a fase de inquérito visando à apuração de possível desvio de verbas públicas, desde que presentes elementos indiciários e probatórios da conduta delituosa, a incompatibilidade com o exercício do cargo ou função e o risco para o regular desenvolvimento das investigações: STJ, Corte Especial, Inq. 780/CE, Rel. M in. Nancy Andrighi, j. 06/06/2012, DJe 27/08/2012. 467 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique. Medidas cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas – comentários à Lei 12.403, de 04/05/2011. Coordenação: Og Fernandes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 249. 468 (Voltar) Em recente julgado, a 5ª Turma do STJ concluiu ser possível a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão aos detentores de mandato eletivo – no caso concreto, um Prefeito –, seja durante as investigações, seja durante a fase processual. Outrossim, também concluiu que, à luz da garantia constitucional da razoável duração do processo, o afastamento do cargo por mais de um ano acaba se revelando excessivo, notadamente se a denúncia sequer tiver sido oferecida: STJ, 5ª Turma, HC 228.023/SC, Rel. M in. Adilson Vieira M acabu, j. 19/06/2012. 469 (Voltar) Eugênio Pacelli de Oliveira comunga do mesmo entendimento: Atualização do processo penal. Lei nº 12.403/11 – capítulo a ser incorporado à obra Curso de processo penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011. p. 21. 470 (Voltar) STJ, 6ª Turma, REsp 413.398/RS, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 04/06/2002, DJ 19/12/2002 p. 484. 471 (Voltar) STF, Pleno, RE 482.006/M G, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 07/11/2007, DJe 162 13/12/2007. 472 (Voltar) Nesse sentido: STJ, 5ª Turma, HC 226.014/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 19/04/2012. 473 (Voltar) STJ, 6ª Turma, RHC 11.329/BA, Rel. M in. Vicente Leal, DJ 10/09/2001 p. 414. Com entendimento semelhante: CRUZ, Rogério Schietti M achado. Op. cit. p. 165. 474 (Voltar) Com esse entendimento: M ENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Editora M étodo, 2011. p. 453. 475 (Voltar) NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade. As reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 85. 476 (Voltar) No sentido de que, imposta medida de segurança de internação, caracteriza-se patente constrangimento ilegal o fato de ter sido o paciente colocado em presídio comum, em razão da falta de hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado, já que a insuficiência de recursos do Estado não é fundamentação idônea a ensejar a manutenção do paciente em regime prisional, quando lhe foi imposta medida de segurança de internação. Logo, deliberou-se pela concessão da ordem para determinar a imediata transferência do paciente para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado, devendo, na falta de vaga, ser submetido a regime de tratamento ambulatorial: STJ, 5ª Turma, HC 108.517/SP, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 16/09/2008, DJe 20/10/2008. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 121.760/SP, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 13/08/2009, DJe 14/09/2009; STJ, 5ª Turma, HC 231.124/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 23/04/2013; STJ, 6ª

Turma, RHC 38.499/SP, Rel. M in. M aria Thereza De Assis M oura, j. 11/3/2014, DJe 24/03/2014. No entanto, evidenciada a periculosidade do agente, é inviável a concessão de liberdade pura e simples: STJ, 5ª Turma, RHC 22.654/M G, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 04/09/2008, DJe 22/09/2008. 477 (Voltar) Voltaremos a tratar da fiança mais abaixo. 478 (Voltar) A distinção dos sistemas front-door e back-door é trabalhada por Carlos Eduardo Ariano Japiassú e Celina M aria M acedo. O Brasil e o monitoramento eletrônico. Monitoramento eletrônico: uma alternativa à prisão? Experiências internacionais e perspectivas no Brasil. Brasília: Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, 2008. p. 15. 479 (Voltar) De se lembrar que, aos olhos do STJ, o benefício de saída temporária no âmbito da execução penal é ato jurisdicional insuscetível de delegação à autoridade administrativa do estabelecimento prisional (súmula n. 520 do STJ). Para mais detalhes acerca do referido verbete sumular, remetemos o leitor ao nosso Código de Processo Penal Comentado, do qual também consta uma análise pormenorizada de 200 (duzentas) súmulas criminais do STF e do STJ, não apenas em relação ao Direito Processual Penal, mas também no tocante ao Direito Penal e Execução penal. 480 (Voltar) Com entendimento semelhante: BADARÓ, Gustavo Henrique. Medidas cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas – comentários à Lei 12.403, de 04/05/2011. Coordenação: Og Fernandes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 259. E ainda: Nuno Caiado. Notas sobre a admissibilidade ética do monitoramento eletrônico. Boletim IBCCRIM . Ano 19, nº 225, Agosto/2011, p. 5. 481 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 162.678/M A, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 18/11/2010, DJe 13/12/2010. 482 (Voltar) Nesse sentido: CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica (Lei Maria da Penha): Lei 11.340/2006. Comentada artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 90). 483 (Voltar) Nessa linha: THUM S, Gilberto; PACHECO, Vilmar. Nova lei de drogas: crimes, investigação e processo. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008. p. 292. 484 (Voltar) STF, Pleno, Inq. 2424/RJ, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 26/11/2008, DJe 55 25/03/2010. 485 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 6ª Turma, HC 128.599/PR, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 07/12/2010, DJe 17/12/2010. 486 (Voltar) Nessa linha: DINAM ARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4ª ed. São Paulo: M alheiros, 1994. p. 260-261. Na mesma linha: CÂM ARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, v. III. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2001. p. 43. 487 (Voltar) CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993. p. 371 488 (Voltar) CABIEDES, Pablo Gutiérrez de. La prisión provisional – a partir de las leyes 13-2003, de 24 de octubre y 15-1003, de 25 de noviembre. Navarra: Editorial Arazandi, 2004, p. 64-66. Apud LANFREDI, Luís Geraldo Sant’Ana. Prisão temporária: análise e perspectivas de uma releitura garantista da Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 168. 489 (Voltar) Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 57. Da mesma forma: DELM ANTO, Fábio M achado de Almeida. Medidas substitutivas e alternativas à prisão cautelar. Op. cit. p. 27. E também: GOM ES, Luiz Flávio; M ARQUES, Ivan Luís. Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 46. No sentido da taxatividade das medidas cautelares: BADARÓ, Gustavo Henrique. Medidas cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas – comentários à Lei 12.403, de 04/05/2011. Coordenação: Og Fernandes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 228. 490 (Voltar) Nessa linha, acerca da impossibilidade de determinação de retenção de passaporte: STJ, 5ª Turma, HC 42.994/SP, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, DJ 21/11/2005 p. 264. No mesmo sentido: KEHDI, André Pires de Andrade. A retenção do passaporte como medida cautelar alternativa à prisão provisória. Boletim IBCCRIM . São Paulo, ano 14, nº 172, p. 15-16, mar. 2007. 491 (Voltar) Nessa linha: ALVES, Rogério Pacheco. O poder geral de cautela no processo penal. In: Revista do M inistério Público, Rio de Janeiro: PGJ, nº 15, p. 229-245, jan.-jun., 2002, p. 241. 492 (Voltar) Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. M adrid: Colex, 1990. (apud M ACHADO CRUZ, op. cit. p. 179). 493 (Voltar) FEITOZA, Denilson. Op. cit. p. 884. 494 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 94.147/RJ, Rel. M in. Ellen Gracie, DJe107 12/06/2008. E também: STF, 1ª Turma, HC 86.758/PR, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 02/05/2006, DJ p. 22, 01/09/2006; STF, 1ª Turma, HC 86.758, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 01/09/2006, p. 22; STJ, 6ª Turma, HC 114.734/ES, Rel. M in. Paulo Gallotti, DJe 30/03/2009. 495 (Voltar) Nessa linha: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Regimes constitucionais da liberdade provisória. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. p. 99. 496 (Voltar) BATISTA, Weber M artins. Liberdade provisória. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 38. 497 (Voltar) M esmo antes do advento da Lei nº 12.403/11, Antônio Scarance Fernandes já criticava a natureza jurídica de contracautela atribuída pela doutrina majoritária à liberdade provisória: A fiança criminal e a Constituição Federal, Justitia, Revista da Procuradoria-Geral de Justiça em convênio com a Associação Paulista do M inistério Público. São Paulo: s.e., nº 155, 1991, p. 30. Com entendimento semelhante: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira; BAZ, M arco Antônio Garcia. Fiança criminal e liberdade provisória. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 18. 498 (Voltar) Nessa linha: CRUZ, Rogério Schietti M achado. Prisão cautelar: dramas, princípios e alternativas. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. p. 146.

499 (Voltar) Era nesse sentido a opinião de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró: As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. Coordenação M aria Thereza Rocha de Assis M oura. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 81. 500 (Voltar) Para mais detalhes acerca do relaxamento da prisão, remetemos o leitor ao Capítulo referente aos direitos e garantias constitucionais relativos à liberdade de locomoção. 501 (Voltar) Para mais detalhes acerca da revogação, remetemos o leitor ao Capítulo I deste Título, que trata das premissas fundamentais e aspectos introdutórios, e também ao Capítulo referente à prisão preventiva. 502 (Voltar) Carlos M aximiliano observa que, às vezes, as palavras pode e deve nem sempre são entendidas na acepção ordinária. “Se ao invés do processo filológico de exegese, alguém recorre ao sistemático e ao teleológico, atinge, às vezes, resultado diferente: desaparece a antinomia verbal, pode assume as proporções e o efeito de deve” (Hermenêutica e aplicação do direito, Freitas Bastos, 1961, p. 336). 503 (Voltar) Quanto à situação do inimputável do art. 26, caput, do CP, remetemos o leitor ao tópico pertinente às medidas cautelares diversas da prisão, onde tratamos da internação provisória prevista no art. 319, VII, do CPP. 504 (Voltar) No mesmo prisma: NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 574. E ainda: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Regimes constitucionais da liberdade provisória. Op. cit. p. 117. 505 (Voltar) Nessa linha: STJ, 6ª Turma, HC 96.516/PR, Relatora M inistra Jane Silva, Desembargadora convocada do TJ/M G, DJ 14/04/2008 p. 1. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 62.790/SP, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, DJ 06/11/2006 p. 355. 506 (Voltar) Com esse entendimento: DELM ANTO, Fabio M achado de Almeida. Medidas substitutivas e alternativas à prisão cautelar. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 287. 507 (Voltar) Processo Penal. 18ª ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de 2005. São Paulo: Atlas, 2006. p. 414-415. 508 (Voltar) Segundo João Gualberto Garcez Ramos (op. cit. p. 225), “por se tratar de medida fundada na urgência, caracterizada pela sumariedade material e formal, decretada com base na aparência, referível à pretensão condenatória subjacente ao processo penal, temporária e incapaz de gerar coisa julgada material, é medida cautelar protetiva da liberdade do imputado”. 509 (Voltar) Nos termos do art. 6º da Lei de Contravenções penais (Decreto-Lei nº 3.688/41), a pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto. 510 (Voltar) Segundo Zaffaroni, “ainda que não haja um critério unitário acerca do que seja o direito penal de autor, podemos dizer que, ao menos em sua manifestação extrema, é uma corrupção do direito penal, em que não se proíbe o ato em si, mas o ato como manifestação de uma ‘forma de ser’ do autor, esta sim considerada verdadeiramente delitiva. O ato teria valor de sintoma de uma personalidade; o proibido e reprovável ou perigoso; seria a personalidade e não o ato. Dentro desta concepção não se condena tanto o furto, como o ‘ser ladrão’, não se condena tanto o homicídio como o ser homicida, o estupro, como o ser delinquente sexual etc.”. Ainda segundo o referido autor, “seja qual for a perspectiva a partir da qual se queira fundamentar o direito penal de autor (culpabilidade de autor ou periculosidade), o certo é que um direito que reconheça, mas que também respeite a autonomia moral da pessoa, jamais pode penalizar o ‘ser’ de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o direito é uma ordem reguladora de conduta humana. Não se pode penalizar um homem por ser como escolheu ser, sem que isso violente a sua esfera de autodeterminação”. (Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 3ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 118/119). Sob o argumento de que o sistema penal brasileiro trabalha com o direito penal do fato, e não com o direito penal do autor, o Plenário do Supremo concluiu recentemente que o art. 25 da Lei de Contravenções Penais é incompatível com a Constituição Federal. Para o STF, a condição especial “ser conhecido como vadio ou mendigo”, atribuível ao sujeito ativo do referido crime-anão, criminalizaria, em verdade, qualidade pessoal e econômica do agente, e não fatos objetivos que causassem relevante lesão a bens jurídicos importantes ao meio social. (STF, Pleno, RE 583.523/RS, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 03/10/2013). 511 (Voltar) ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira; BAZ, M arco Antônio Garcia. Fiança criminal e liberdade provisória. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 125. 512 (Voltar) No sentido de que o cometimento de nova infração penal na vigência de fiança anterior é causa de quebramento de fiança, impossibilitando a concessão de liberdade provisória: STJ – HC 16.562/PE – 5ª Turma – Rel. M in. Gilson Dipp – DJ 17/09/2001 p. 178. Com raciocínio semelhante: STJ, 6ª Turma, HC 36.203/SP, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, DJ 05/02/2007 p. 384. 513 (Voltar) Segundo Tourinho Filho, “uma vez quebrada a fiança, se não houver recurso desse despacho, ou, havendo-o, for ele mantido, aguarda-se o trânsito em julgado da sentença final. Se condenatória, e desde que o réu tenha se apresentado à prisão e sido preso, dessa metade que ficou depositada deduzem-se as despesas processuais e outros encargos a que estiver obrigado o afiançado, e, se houver saldo, será devolvido a quem a prestou. Caso não se tenha apresentado à prisão, o restante daquele saldo será recolhido ao Tesouro Nacional, por meio de depósito no Banco do Brasil ou Caixa Econômica Federal. E se vier a ser absolvido? Pensamos que somente será devolvida a metade a quem a prestou, a despeito da regra contida no art. 337. A outra metade será perdida e recolhida aos cofrer públicos, conforme vimos, como sanção ao descumprimento das obrigações a que se sujeitara o afiançado”. (Processo penal. Vol. 3. 33ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 644). 514 (Voltar) Com esse entendimento: TOURINHO FILHO, op. cit. p. 617. 515 (Voltar) Com entendimento semelhante: BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais – comentários à Lei 9.613/1998, com as alterações da Lei 12.683/12. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 337. 516 (Voltar) Vide adiante comentário quanto à ADI 3.112/DF.

517 (Voltar) Vide abaixo comentários acerca da decisão proferida pelo Plenário do Supremo no HC 104.339. 518 (Voltar) É essa a posição de Luiz Otavio de Oliveira Rocha e M arco Antônio Garcia Baz: Fiança criminal e liberdade provisória. São Paulo/SP: Editora Revista dos Tribunais, 2000. pp. 72-73. Com raciocínio semelhante: BATISTA, Weber M artins. Direito penal e direito processual penal. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1996, pp. 235236. No sentido de que a vedação à concessão do benefício da liberdade provisória prevista no art. 2º, II, da Lei 8.072/1990 é fundamento suficiente para o impedimento da concessão do benefício ao paciente: STF, 2ª Turma, HC 86.814/SP, Rel. M in. Joaquim Barbosa, DJU 26/05/2006, p. 38. 519 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 93.302/SP, Rel. M in. Cármen Lúcia, DJe 83 09/05/2008. Com posição semelhante: STF, 1ª Turma, HC 97.883/M G, Rel. M in. Cármen Lúcia, DJe 152 13/08/2009; STF, 1ª Turma, HC 97.463/M G, Rel. Ricardo Lewandowski, DJe 218 19/11/2009. No sentido de que a vedação de liberdade provisória em relação a crimes hediondos e equiparados estabelece caso de prisão cautelar de necessidade presumida iuris et de iure, na hipótese de prisão decorrente de flagrante delito: Informativo nº 349 do STJ: 6ª Turma, HC 93.591/M S, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, julgado em 27/03/2008. Com posição semelhante: STF, 1ª Turma, AgReg no HC 85711-6/ES, 1ª Turma, Rel. M inistro Sepúlveda Pertence; STF, 1ª Turma, HC 86118-1/DF, Rel. M inistro Cezar Peluso; STF, 1ª Turma, HC 83468-0/ES, Rel. M in. Sepúlveda Pertence; STF, 2ª Turma, HC 82695-4/RJ, Rel. M inistro Carlos Velloso; STJ, 5ª Turma, HC 85.682/RO, Rel. M in. Felix Fischer, DJ 18/02/2008 p. 50. Na mesma trilha, segundo o informativo nº 387 do STJ (HC 124.535/M G, Rel. M in. Laurita Vaz, julgado em 17/03/2009), a 5ª Turma do STJ vinha considerando que a proibição da concessão do benefício de liberdade provisória para os autores do delito de tráfico de drogas está prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/06, que é, por si só, fundamento suficiente por se tratar de norma especial em relação ao antigo parágrafo único do art. 310 do CPP. 520 (Voltar) Nessa linha: STJ, 6ª Turma, HC 32.706/SP, M in. Paulo M edina, Julgamento: 03/06/2006, DJ 14/08/2006, p. 333. 521 (Voltar) Nessa linha: STF, 2ª Turma, HC nº 80.379/SP, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 25/05/2001. 522 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 38.466/SC, Relatora M inistra Laurita Vaz, DJ 13/12/2004 p. 400. 523 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 80.719/SP, Rel. M in. Celso de M elo, DJ 28/09/2001 p. 37. 524 (Voltar) STF, Pleno, ADI 3.112/DF, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, DJU 26/10/2007, p. 28. 525 (Voltar) M edida cautelar deferida no HC 94.404/SP: Informativo nº 516 do STF, Rel. M in. Celso de M ello, DJe 26/08/08. Também no sentido de que a prisão preventiva só pode ser decretada se expressamente justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal: STJ, 5ª Turma, REsp 772.504/PR, Rel. M in. Felix Fischer, j. 12/09/2006, DJ 20/11/2006, p. 357. 526 (Voltar) A Lei nº 11.464/07 limitou-se a reproduzir entendimento que já vinha se consolidando perante os tribunais, in verbis: “A simples alegação da natureza hedionda do crime cometido pelo agente do delito não é, de per si, justificadora do decreto de segregação cautelar, devendo, também, a autoridade judicial devidamente fundamentar e discorrer sobre os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal”. (STJ, 5ª Turma, HC 51.438/M G, Rel. M inistra Laurita Vaz, j. 12/06/2006, DJ 01/08/2006, p. 479). 527 (Voltar) Nessa linha: GOM ES, Luiz Flávio. “Para Primeira Turma do STF os "inimigos" devem ser processados sem garantias ”. Disponível em http://www.iuspedia.com.br. Consulta feita em 11 abril de 2008. Com entendimento semelhante: PACELLI (2008, p. 452). E ainda: BADARÓ, Gustavo Henrique. Medidas cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas – comentários à Lei 12.403, de 04/05/2011. Coordenação: Og Fernandes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 268. 528 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 101.505/SC, Rel. M in. Eros Grau, j. 15/12/2009, DJe 27 11/02/2010. Com raciocínio idêntico: STF, 2ª Turma, HC 97.579/M T, Rel. M in. Eros Grau, j. 02/02/2010, DJe 86 13/05/2010; STF, 2ª Turma, HC 96.041/SP, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 02/02/2010, DJe 67 15/04/2010; STF, 2ª Turma, HC 98.966/SC, Rel. M in. Eros Grau, j. 02/02/2010, DJe 76 29/04/2010. Admitindo a concessão de liberdade provisória à cidadã presa em flagrante com pequena quantidade de maconha quando visitava o marido na penitenciária, por se tratar de acusada primária, de bons antecedentes, com emprego e residência fixos, acometida de doença contagiosa (AIDS), sendo dela economicamente dependente uma filha: STF, 2ª Turma, HC 94.916/RS, Rel. M in. Eros Grau, j. 30/09/2008, DJe 236 11/12/2008. Com raciocínio semelhante: Informativo nº 566 do STF: 2ª Turma, HC 100.742/SC, Rel. M in. Celso de M ello, 03/11/2009. No sentido de que a simples invocação do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 e a menção à quantidade de droga apreendida não são suficientes para o indeferimento do pedido de liberdade provisória, quando ausente a demonstração dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP e, principalmente, se duvidosa a autoria do crime: STJ, 6ª Turma, HC 170.005/RS, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 30/06/2010, DJe 16/08/2010. 529 (Voltar) Informativo nº 598 do STF: Tribunal Pleno, HC 97.256/RS, Rel. M in. Ayres Britto, julgado em 1º/09/2010. Por consequência, foi editada a Resolução nº 5 do Senado Federal, publicada em 15/02/2012, cujo art. 1º dispõe: “É suspensa a execução da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’ do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS”. 530 (Voltar) STF, Pleno, HC 104.339/SP, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 10/05/2012. Admitindo a concessão de liberdade provisória sem fiança, sem prejuízo da imposição das cautelares diversas da prisão, a flagranteado pelo crime de tráfico de drogas: STF, 1ª Turma, HC 129.474/PR, Rel. M in. Rosa Weber, j. 22/09/2015. 531 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 233.469/M S, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 12/06/2012, DJe 19/06/2012. Na mesma linha: STJ, 6ª Turma, HC 229.815/SC, Rel. M in. Og Fernandes, j. 29/05/2012, DJe 18/06/2012. 532 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 207.111/RJ, Rel. M in. Vasco Della Giustina – Desembargador convocado do TJ/RS –, j. 15/05/2012, DJe 13/06/2012. Com entendimento semelhante: STJ, 5ª Turma, HC 226.772/RS, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 05/06/2012, DJe 12/06/2012. 533 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 111.022/DF, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 22/05/2012, DJe 118 15/06/2012. 534 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 223.853/SP, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 14/02/2012, DJe 06/03/2012.

535 (Voltar) No sentido de que a mera alusão à gravidade do delito ou a expressões de simples apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar, sendo certo que a proibição abstrata de liberdade provisória também se mostra incompatível com a presunção constitucional de não-culpabilidade: STF, 2ª Turma, HC 110.844, Rel. M in. Ayres Britto, DJe 19/06/2012. No sentido de que a custódia cautelar imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória exige fundamentação concreta, nos termos do art. 312 do CPP: STJ, 6ª Turma, HC 235.745/M G, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, DJe 14/05/2012. 536 (Voltar) Admitindo a adoção das medidas alternativas à prisão cautelar, descritas no art. 319 do Código de Processo Penal, em crimes hediondos e equiparados: STF, 2ª Turma, HC 110.844, Rel. M in. Ayres Britto, DJe 19/06/2012. 537 (Voltar) CRUZ, Rogério Schietti M achado. Prisão cautelar: dramas, princípios e alternativas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011. p 45. Na mesma linha: M ENDONÇA, Andrey Borges; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006 – comentada artigo por artigo. 3ª ed. São Paulo: Editora M étodo, 2012. p. 222. 538 (Voltar) Na dicção da 6ª Turma do STJ, “em não se ajustando a denúncia aos elementos de prova inquisitorial que a instruem, unívocos na direção do ilícito tipificado no artigo 16 da Lei de Tóxicos, impõe-se assegurar que o réu responda em liberdade ao processo, ante a parcial ausência de justa causa para a ação penal, afirmável no estado inicial do feito”. (STJ, 6ª Turma, HC 29.637/M G, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, DJ 28/02/2005 p. 371). 539 (Voltar) Com esse raciocínio: STF, 1ª Turma, HC 84.653/SP, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 02/08/2005, DJ 14/10/2005. 540 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 70.392/DF, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 01/10/1993 p. 20.214. 541 (Voltar) É firme o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é incabível mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo a recurso em sentido estrito de decisão concessiva de liberdade provisória: STJ, 6ª Turma, HC 45.830/SP, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 29/11/2005, DJ 06/02/2006 p. 360. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 34.861/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ 14/03/2005 p. 391. 542 (Voltar) No sentido de que o art. 270, parágrafo único, alínea “b”, do CPPM , não pode vedar, per se, a liberdade provisória do investigado ou do acusado se não houver respaldo fático para a prisão preventiva no interesse da investigação ou do processo penal militar: CARVALHO, Esdras dos Santos. O direito processual penal militar numa visão garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 134. 543 (Voltar) De acordo com o Superior Tribunal M ilitar, “inocorrendo os requisitos que autorizam a prisão da prisão preventiva (art. 255 do CPPM ), nada obsta a concessão da liberdade provisória mediante a aplicação da lei processual comum (art. 310, parágrafo único do CPP)”. (STM , HC nº 2006.01.034232-0/M S, Rel. M in. M arcos Augusto Leal de Azevedo, j. 05/09/2006, DJ 05/12/2006). Na mesma linha: STM , Recuso Criminal nº 2003.01.007132-1/PE, Rel. M in. Flávio Flores da Cunha Bierrenbach, j. 18/02/2004, DJ 20/04/2004. 544 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 89.645/PA, Rel. M in. Gilmar M endes, DJ 28/09/2007 p. 78. No mesmo contexto: STF, 2ª Turma, RHC 105.776/PA, Rel. M in. Celso de M ello, j. 22/05/2012; STM , HC 2008.01.034520-5/DF, Rel. M in. Flávio Flores da Cunha Bierrenbach, j. 14/08/2008, DJ 12/05/2009. 545 (Voltar) Op. cit. p. 339. 546 (Voltar) Em sentido contrário: LOBÃO, Célio (op. cit. p. 341).

TÍTULO 7

QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES 1. NOÇÕES GERAIS No Título VI do Livro I, o CPP trata das questões e procedimentos incidentes. Etimologicamente, incidente significa aquilo que incide, que sobrevém do decurso de um fato principal, enfim, um acontecimento imprevisível que modifica o desenrolar normal de uma ação.1 Em sentido jurídico, as questões e os processos incidentes são questões e procedimentos secundários que surgem ao longo do processo principal, interferindo neste de tal forma que devem ser solucionados pelo juiz antes da decisão da causa principal. Subdividem-se em: a) questões prejudiciais: devem ser resolvidas previamente porquanto ligadas ao mérito da questão principal (CPP, arts. 92 a 94); b) processos incidentes em sentido estrito: relacionados ao processo, razão pela qual podem ser resolvidos pelo próprio juízo criminal. Compreendem as exceções (CPP, arts. 95 a 111), as incompatibilidades e impedimentos (CPP, art. 112), o conflito de competência (CPP, art. 113 a 117), a restituição de coisas apreendidas (CPP, arts. 118 a 124), as medidas assecuratórias (CPP, arts. 125 a 144), o incidente de falsidade (CPP, arts. 145 a 148) e o incidente de insanidade mental do acusado (CPP, arts. 149 a 154). Segundo a doutrina, estes processos incidentes, que devem tramitar em autos apartados, de modo a não comprometer o curso normal do processo principal, podem ser classificados da seguinte forma:2 b.1) questões tipicamente preliminares: exceções de suspeição, incompatibilidade ou impedimento; exceções de incompetência de juízo, de litispendência, de ilegitimidade de parte e de coisa julgada, bem como conflito de competência, que devem ser resolvidas antes do exame do mérito da ação principal; b.2) questões de natureza acautelatória de cunho patrimonial, sem maiores interferências na solução do caso penal: restituição de coisas apreendidas e medidas assecuratórias, tais como o sequestro, especialização e registro de hipoteca legal e o arresto; b.3) questões tipicamente probatórias: podem ocorrer no âmbito da aferição da culpabilidade

(incidente de insanidade mental) e no da materialidade do delito (incidente de falsidade documental).

2. QUESTÕES PREJUDICIAIS Suponha-se que determinada pessoa esteja sendo processada pela prática do crime de abandono material, previsto no art. 244 do CP, pelo fato de ter deixado, sem justa causa, de prover a subsistência de filho menor de 18 (dezoito) anos, faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada. Durante o curso do processo, o acusado sustenta que teria deixado de efetuar o pagamento da pensão porquanto ficara sabendo que, na verdade, não seria ele o genitor da criança. No exemplo dado, a tipificação do crime de abandono material está condicionada ao fato de se tratar de filho do acusado. Assim, se acaso julgada procedente eventual ação negatória de paternidade, a elementar filho menor de 18 (dezoito) anos do art. 244 do CP restará afastada, acarretando a atipicidade da conduta delituosa. Surge aí a denominada questão prejudicial, já que o juiz só poderá atestar a prática do crime de abandono material se antes concluir que o acusado deixara de efetuar o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada em benefício de seu filho menor de 18 (dezoito) anos. Em outras palavras, a questão principal do processo criminal – existência do crime de abandono material – só poderá ser resolvida após a solução da prejudicial: filiação.

2.1 Conceito e natureza jurídica Prejudicial é a questão com valoração penal ou extrapenal que deve ser enfrentada antes do julgamento do mérito principal. Portanto, além de ser resolvida antes do mérito principal, está ligada a este, condicionando o conteúdo das decisões a ela referentes. A título de exemplo, a prova da ocorrência de uma infração antecedente (v.g., tráfico de drogas) funciona como questão prejudicial homogênea em relação ao crime de lavagem de capitais (Lei nº 9.613/98, art. 1º, com redação dada pela Lei nº 12.683/12), já que deve ser apreciada pelo juiz antes de se pronunciar quanto à condenação ou absolvição do acusado. Nesse caso, a prova da infração antecedente funcionará como questão prejudicial, ao passo que a existência (ou não) do crime de lavagem de capitais figurará como questão prejudicada. Na mesma linha, a validade (ou não) do primeiro casamento funciona como questão prejudicial heterogênea em relação ao crime de bigamia, pois o magistrado somente poderá condenar o acusado em virtude da prática do crime do art. 235 do CP se antes reconhecer a validade do primeiro casamento. Afinal, firmada a nulidade das primeiras núpcias, a existência do crime do art. 235 do CP restará comprometida, já que uma de suas elementares é exatamente a contração de novo casamento.

Como se percebe, as questões prejudiciais acabam por afetar a própria tipicidade da conduta delituosa imputada ao acusado, quer no tocante à caracterização do tipo fundamental, quer no tocante à incidência do tipo derivado (v.g., qualificadoras), sem exercer qualquer interferência na ilicitude ou culpabilidade. Nessa linha, o próprio CPP, ao tratar das questões prejudiciais, refere-se a elas nas hipóteses em que a decisão sobre a existência da infração depender da solução da controvérsia (arts. 92 e 93). Nos exemplos acima citados, é fácil perceber que a ocultação de bens, direitos ou valores, indispensável à caracterização do crime de lavagem de capitais, somente será típica se demonstrado que tais valores eram produto direto ou indireto da infração antecedente de tráfico de drogas. O crime de bigamia somente restará tipificado se comprovada a validade do primeiro casamento. Por sua vez, a conduta delituosa de abandono material será considerada típica apenas se reconhecido o estado de filiação. Logo, nos exemplos dados, a existência do crime antecedente de tráfico de drogas, a validade do primeiro casamento e o estado de filiação funcionam como questões prejudiciais, já que a respectiva comprovação funciona como conditio sine qua non para que possa ser aperfeiçoado o juízo de tipicidade dos crimes de lavagem de capitais, bigamia e abandono material, respectivamente. Por isso, parte minoritária da doutrina sustenta que a natureza jurídica da questão prejudicial é de verdadeira elementar da infração penal, inserida, pois, no mérito principal. Afinal, como a questão prejudicial condiciona a própria existência da infração penal imputada ao acusado, não há falar em pressuposto processual, nem tampouco em condição da ação penal, mas sim em verdadeira elementar do tipo penal cuja autoria é atribuída ao acusado.3 O tema, no entanto, está longe de ser pacífico. De fato, como esclarece Mirabete, a questão prejudicial já foi considerada como precedente jurisprudencial, no Direito Romano; como meio de prova, por Bethman-Holweg; como espécie de ação ou de exceção para João Pereira Monteiro; como pressuposto processual para Giulio Battaglini; como condição de procedibilidade para Alfredo de Marcico; como condição da ação para Paulo Lúcio de Nogueira, etc.4 Hoje, grande parte da doutrina refere-se à questão prejudicial como espécie de conexão, posição à qual nos filiamos. Nessa linha, segundo Scarance Fernandes, a prejudicialidade caracteriza-se por ser “uma relação entre duas figuras, a prejudicial e a prejudicada, sendo que esta depende lógica e necessariamente daquela. Há entre elas um nexo necessário. Uma está geneticamente ligada à outra. Esse vínculo entre as duas figuras, que representa a prejudicialidade, é uma forma de conexão”.5

2.2. Características São 3 (três) as características essenciais de uma questão prejudicial: a) anterioridade: a questão prejudicial deve ser julgada antes da prejudicada, já que é subordinada a esta, que, logicamente, depende da solução daquela. Evidentemente, há situações em que a questão prejudicial será enfrentada pelo juiz imediatamente antes de apreciar a questão prejudicada. Porém, mesmo nessas hipóteses, a apreciação da questão prejudicial terá precedido a análise da questão principal, já que o juiz só poderá apreciar esta se, anteriormente, tiver apreciado aquela. Exemplificando, em processo criminal referente ao delito de receptação, a análise acerca da ocorrência de um crime anterior (v.g., furto) deve ser feita pelo juiz em momento anterior à possível condenação pelo delito do art. 180 do CP. Afinal, só se pode falar na existência do crime de receptação se a coisa adquirida pelo agente é produto de crime. Nesse caso, ainda que o juiz não diga previamente que se convenceu da existência do crime anterior, ao concluir que houve receptação, necessariamente já terá enfrentado a prejudicial acerca da procedência ilícita do bem. b) Essencialidade, Interdependência ou Necessariedade: trata-se de uma dependência que não é apenas lógica, mas essencial, pois a própria existência da infração penal imputada ao acusado depende da resolução da questão prejudicial, influindo na existência (ou inexistência) do crime objeto do processo principal. c) Autonomia: a questão prejudicial pode ser objeto de um ação autônoma, distinta daquela em que figura como questão prejudicada. Nos exemplos acima trabalhados, independentemente da existência do processo criminal referente ao delito de bigamia, a validade do primeiro casamento pode ser objeto de um processo autônomo no juízo extrapenal. Noutro giro, o crime antecedente da lavagem de capitais também pode ser objeto de um processo autônomo.

2.3. Distinção entre questões prejudiciais e questões preliminares As questões prejudiciais não se confundem com as questões preliminares, concebidas como o fato processual (v.g., litispendência, coisa julgada, etc.) ou de mérito (v.g., prescrição) que impede que o juiz aprecie o fato principal ou a questão principal, pelos seguintes motivos: a) enquanto as questões prejudiciais estão relacionadas ao Direito Material, as preliminares são questões processuais, logo, relacionadas ao Direito Processual; b) as prejudiciais estão relacionadas à própria existência da infração penal, ao passo que as questões

preliminares dizem respeito a alguns pressupostos processuais (de existência e de validade), ou às condições da ação penal. Exemplificando, se “Tício” estiver sendo processo pelo crime de furto e alegar que a res furtiva lhe pertencia, restará caracterizada uma questão prejudicial, porquanto a solução dessa controvérsia exerce influência decisiva na caracterização do crime de furto, que tem como elementar a subtração de coisa alheia móvel. De seu turno, se “Tício” alegar que, a despeito de se tratar de crime de ação penal pública condicionada à representação, não houve o implemento desta condição de procedibilidade, estará levantando uma questão preliminar – ausência de condição da ação –, cujo reconhecimento pode acarretar a rejeição da peça acusatória (CPP, art. 395, II), a anulação do processo ab initio (CPP, art. 564, II) , ou até mesmo a extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC, art. 267, VI, – art. 485, VI, do novo CPC –, c/c art. 3º do CPP); c) as questões prejudiciais gozam de autonomia, ou seja, sua existência não está vinculada ao processo criminal. Basta pensar na prejudicial da validade do primeiro casamento em processo criminal referente ao delito de bigamia. Ainda que o processo criminal não existisse, a validade do primeiro casamento poderia ser discutida no cível. Em sentido diverso, as questões preliminares estão vinculadas ao processo criminal. Com efeito, se determinado acusado está sendo processado perante juiz impedido, é de todo evidente que esse impedimento só existe enquanto existir o processo criminal; d) as questões prejudiciais podem ser apreciadas tanto pelo juízo penal quanto na jurisdição extrapenal, a depender de sua natureza. De seu turno, como as questões preliminares não são dotadas de autonomia e independência, só podem ser apreciadas pelo juízo penal.

QUESTÕES PREJUDICIAIS

QUESTÕES PRELIMINARES

Dizem respeito ao direito material.

Dizem respeito ao direito processual.

Estão relacionadas à própria existência da infração penal.

Estão relacionadas aos pressupostos processuais (de existência e de validade) e às condições da ação.

São dotadas de existência autônoma, ou seja, existem independentemente do processo penal em que houve o reconhecimento da prejudicialidade.

Não são dotadas de existência autônoma, ou seja, não havendo o processo criminal, não haverá questão preliminar.

Podem ser objeto da análise pelo juízo penal ou extrapenal, a depender de sua natureza.

Só podem ser objeto de análise pelo juízo penal.

Condicionam o conteúdo das decisões acerca das questões prejudicadas (v.g., a decisão acerca da existência do crime de bigamia está condicionada à decisão no processo de anulação do primeiro casamento).

Impedem as decisões sobre as questões principais (p. ex.: reconhecida a incompetência absoluta do juízo, este não poderá apreciar o mérito da causa).

2.4. Classificação das questões prejudiciais As questões prejudiciais podem ser classificadas quanto a sua natureza, quanto à competência e quanto aos efeitos.

2.4.1. Quanto à Natureza A classificação quanto à natureza leva em consideração a natureza da matéria da questão prejudicial: a) questão prejudicial homogênea, comum ou imperfeita: a questão prejudicial pertence ao mesmo ramo do Direito da questão prejudicada. Logo, no âmbito processual penal, tanto a questão prejudicial quanto a prejudicada dizem respeito ao Direito Penal.6 É o que ocorre com o exemplo acima mencionado acerca da lavagem de capitais e da infração antecedente. Se acaso não houver a reunião das duas infrações em um simultaneus processus em virtude do reconhecimento da conexão probatória (CPP, art. 76, III), o que permitiria que o juiz julgasse ambos os delitos em uma única sentença, a existência (ou não) da infração antecedente apresentar-se-á para o juiz competente para o processo e julgamento do delito de lavagem de capitais como verdadeira questão prejudicial homogênea, já que ele só poderá apreciar o mérito principal se, incidentalmente, reconhecer que os valores ocultados são produto direto ou indireto de um dos crimes antecedentes listados no art. 1º

da Lei nº 9.613/98. Esta questão será analisada na motivação da sentença e não fará coisa julgada, vez que não é o objeto principal do delito, e não afetará o autor da infração antecedente. Raciocínio semelhante pode ser utilizado em relação ao crime de receptação. Quanto a esse crime, o ideal é tentar reunir em um único processo o delito de receptação e o crime anterior (v.g., furto). Caso isso não seja possível, o juiz competente para o julgamento do crime de receptação terá que enfrentar, como prejudicial homogênea, a questão relativa à procedência criminosa da coisa adquirida (v.g., furto, roubo, estelionato), cujo reconhecimento é indispensável para a caracterização do crime do art. 180 do CP. Outro exemplo de questão prejudicial homogênea diz respeito à exceção da verdade nos crimes de calúnia. Nesse caso, antes de concluir acerca da existência do crime de calúnia (CP, art. 138), que tem como elementar a falsidade da imputação de fato definido como crime, o juiz terá que analisar a procedência (ou não) da exceção mencionada. Afinal, se reconhecida a procedência da exceção da verdade, isso significa dizer que o juiz concluiu que a imputação feita pelo querelado não seria falsa. Logo, a conduta delituosa atribuída ao querelado seria atípica. Interessante perceber que, ao tratar das questões prejudiciais nos arts. 92, 93 e 94 do CPP, o legislador não se preocupou com as questões prejudiciais homogêneas. Com efeito, o art. 92 do CPP refere-se à hipótese em que a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas. O art. 93, por sua vez, faz menção à decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior – leia-se, questão prejudicial que não guarde relação com o estado civil das pessoas –, da competência do juízo cível. Como se pode notar, ao se referir ao estado civil das pessoas (CPP, art. 92) e à questão prejudicial da competência do juízo cível (CPP, art. 93), demonstra o legislador que a preocupação do CPP diz respeito às questões prejudiciais pertencentes a outro ramo do direito (heterogêneas), e não às homogêneas. Se os arts. 92 e 93 cuidam das questões prejudiciais heterogêneas, como, então, resolver o problema das prejudiciais homogêneas? Na verdade, a fim de otimizar a solução das questões prejudiciais homogêneas, o ideal é tentar reunir em um único processo tanto a questão prejudicial quanto a prejudicada. Em outras palavras, se possível, o ideal é reconhecer a existência da conexão probatória entre os dois delitos, já que a prova de uma infração influi na prova de outra (CPP, art. 76, III), o que permitiria que o juiz julgasse ambas as infrações penais em uma única sentença. Nesse caso, reunidas as duas infrações penais em um

simultaneus processus, caberá ao juiz julgar primeiro o crime prejudicial (v.g., furto) e, depois, na mesma sentença, o crime prejudicado (v.g., receptação). No entanto, nem sempre será possível a reunião dos processos. De fato, no exemplo da receptação, é possível que o autor do crime anterior seja desconhecido ou que tenha havido a extinção da punibilidade em relação a tal delito. Nessa hipótese, o juiz competente para o julgamento do crime prejudicado – receptação – apreciará o crime prejudicial (v.g., furto) apenas de maneira incidental, tão somente para que, concluindo tratar-se de produto de crime, possa condenar o acusado pelo delito de receptação. Nesse caso, o enfrentamento da questão prejudicial homogênea – existência do crime de furto – não demandará a suspensão do processo principal. Ademais, como o reconhecimento acerca da existência desse crime é incidental,7 já que não é ele o objeto da imputação, esta parte da decisão não estará acobertada pelos limites objetivos da coisa julgada. Isso significa dizer que, em ulterior processo criminal quanto ao crime de furto, é plenamente possível o surgimento de decisões contraditórias. Por exemplo, no processo referente ao crime de receptação, o juiz reconheceu incidentalmente que o objeto adquirido era produto de crime de furto. Ocorre que, posteriormente, no processo criminal referente ao furto, o acusado é absolvido. Nesse caso, a depender do fundamento da absolvição (v.g., reconhecimento categórico da inexistência do fato delituoso), é de se concluir que essa decisão repercutirá inevitavelmente no processo pertinente ao crime de receptação. Caberá, pois, ao interessado, ajuizar revisão criminal, objetivando a desconstituição de eventual sentença condenatória transitada em julgado, sem prejuízo da utilização do remédio heroico do habeas corpus. b) Questão prejudicial heterogênea, jurisdicional ou perfeita: a questão prejudicial heterogênea é aquela que versa sobre outro ramo do direito (v.g., direito civil, empresarial, tributário, etc.). Como tais questões dizem respeito a ramo distinto do Direito Penal, podem ser apreciadas por um juízo extrapenal, sendo que a elas não são aplicáveis as regras pertinentes à conexão. A título de exemplo, suponha-se que, em um processo penal referente ao crime de furto, o acusado sustente em seu interrogatório que sua conduta seria atípica porquanto não teria havido subtração de coisa alheia móvel. Na verdade, segundo o acusado, o celular cuja subtração lhe fora imputada teria sido por ele comprado duas semanas antes. Como se percebe, trata-se de questão prejudicial, já que a existência do crime de furto depende da comprovação da subtração de coisa alheia móvel. Nesse caso, temos um exemplo de questão prejudicial heterogênea, visto que, enquanto a questão prejudicada versa sobre o direito penal – existência do crime de furto –, a questão prejudicial versa sobre o patrimônio, ou

seja, direito civil. Outros exemplos podem ser lembrados: a validade do primeiro casamento para a tipificação do crime de bigamia; a existência de vínculo familiar no crime de abandono material; a nulidade da patente ou do registro em se tratando de crimes contra a propriedade imaterial.8 O Código de Processo Penal cuida das questões prejudiciais heterogêneas nos arts. 92 e 93. Enquanto o art. 92 trata das questões prejudiciais heterogêneas relativas ao estado civil das pessoas, o art. 93 do CPP versa sobre questões prejudiciais heterogêneas que não guardem relação com o estado civil das pessoas (v.g., direito patrimonial, empresarial, tributário, etc.).

2.4.2. Quanto à competência Quanto à competência para a apreciação das questões prejudiciais, é possível a seguinte classificação: a) questões prejudiciais não devolutivas: como o próprio nome já sugere, as questões prejudiciais não devolutivas têm sua solução no próprio juízo criminal em que está sendo julgada a questão prejudicada, sem que haja necessidade de intervenção de um juízo extrapenal. Correspondem às questões prejudiciais homogêneas; b) questões prejudiciais devolutivas: dizem respeito às questões prejudiciais que podem ser solucionadas por um juízo extrapenal, subdividindo-se em: b.1) questões prejudiciais devolutivas absolutas (ou obrigatórias): são aquelas que devem ser obrigatoriamente dirimidas por um juízo extrapenal. Em relação a elas, não há possibilidade de enfrentamento pelo juízo penal, que se vê obrigado a remeter as partes ao cível para a solução da controvérsia. É o que ocorre com as questões prejudiciais heterogêneas referentes ao estado civil das pessoas. Nesse caso, como o juízo penal não tem competência para sua apreciação, deverá determinar a suspensão do processo até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado (CPP, art. 92); b.2) questões prejudiciais devolutivas relativas (ou facultativas): são aquelas que podem, eventualmente, ser apreciadas pelo juízo penal. Na verdade, quanto a elas, recai sobre o juízo penal certa discricionariedade para deliberar se tal controvérsia será dirimida nos autos do próprio processo penal ou se as partes serão remetidas ao juízo extrapenal. Correspondem às questões prejudiciais heterogêneas não relativas ao estado civil das pessoas (CPP, art. 93).

2.4.3. Quanto aos efeitos No tocante aos efeitos, as questões prejudiciais podem ser classificadas da seguinte forma: a) Questões prejudiciais obrigatórias, necessárias ou em sentido estrito: são aquelas que sempre acarretam a suspensão do processo, já que o juízo criminal não tem competência para apreciá-las, razão pela qual se vê compelido a remeter a solução da controvérsia ao juízo extrapenal. Correspondem às questões prejudiciais devolutivas absolutas, ou seja, às questões prejudiciais heterogêneas relativas ao estado civil das pessoas; b) Questões prejudiciais facultativas ou em sentido amplo: o juízo penal pode (ou não) remeter as partes ao juízo extrapenal para a solução da controvérsia. Correspondem às questões prejudiciais devolutivas relativas, ou seja, às questões prejudiciais heterogêneas não relativas ao estado civil das pessoas.

2.4.4. Quanto ao grau de influência da questão prejudicial sobre a prejudicada Há quem se refira à outra espécie de classificação das questões prejudiciais, que leva em consideração o grau de influência da controvérsia na decisão final a respeito do crime. É nesse sentido a lição de Mirabete, para quem a questão prejudicial pode ser total ou parcial. Prejudicial total é aquela que tem o condão de fulminar a existência do crime (v.g., nulidade do casamento no crime de bigamia). Prejudicial parcial é aquela que se limita ao reconhecimento de uma circunstância (v.g., qualificadora, atenuante, agravante, causas de aumento de pena), deixando incólume a existência do tipo penal.9 Com a devida vênia, parece-nos que o reconhecimento de uma questão prejudicial somente é possível se a solução da controvérsia afetar diretamente a própria existência da infração penal. É nesse sentido, aliás, o teor dos arts. 92 e 93 do CPP. Por isso, ao tratarmos da natureza jurídica da questões prejudiciais, dissemos que parte da doutrina entende que as prejudiciais funcionam como verdadeira elementar da infração penal. Assim compreendidas as questões prejudiciais, há de se concluir que essa classificação revela-se imprópria, porquanto somente a questão prejudicial que afetar a existência da infração penal (prejudicial total) pode ser tratada como tal.

2.5. Sistemas de Solução São 4 (quatro) os sistemas de solução das questões prejudiciais apresentados pela doutrina. Vejamos cada um deles, separadamente:

1) Sistema da Cognição Incidental (ou do Predomínio da Jurisdição Penal): fundado no princípio de que “quem conhece a ação, conhece a exceção”, por força desse sistema o juiz penal sempre terá competência para apreciar a questão prejudicial, ainda que pertencente a outro ramo do direito (heterogênea), dada a acessoriedade desta em relação ao mérito principal. Sem dúvida alguma, esse primeiro sistema vem ao encontro dos princípios da celeridade e da economia processual. Afinal, um único juízo, in casu, o juízo penal, terá competência para apreciar a questão prejudicial e a questão prejudicada, o que poderá diminuir sensivelmente o tempo de duração do processo. No entanto, ao permitir que o juízo penal aprecie questão prejudicial pertencente a outro ramo do direito, ainda que de maneira incidental, poder-se-ia vislumbrar nesse primeiro sistema uma possível violação ao princípio do juiz natural. De mais a mais, essa duplicidade de juízos competentes para a análise da prejudicial pertencente a outro ramo do direito poderia dar ensejo a decisões contraditórias. Basta pensar, a título de exemplo, na hipótese em que o juiz penal reconheça a validade do primeiro casamento para fins de condenar o acusado pelo delito de bigamia e, posteriormente, o juízo cível conclua pela nulidade das primeiras núpcias. 2) Sistema da Prejudicialidade Obrigatória: de acordo com esse sistema, também conhecido como sistema da separação jurisdicional absoluta ou da prejudicialidade civil absoluta, o juiz penal jamais será competente para julgar a questão prejudicial pertencente a outro ramo do direito, devendo esta ficar a cargo daquele juízo que seria competente para dirimir a questão caso ela fosse proposta de maneira autônoma (por exemplo, a prejudicial que versasse sobre nulidade de casamento, ou sobre um direito real, deveria ser levada ao conhecimento do juízo cível). Os adeptos desse sistema asseveram que, apesar da conexão existente entre a questão prejudicial e a prejudicada, a competência absoluta não pode ser prejudicada. Ademais, o respeito à competência do juízo especializado em razão da matéria é indicativo de maior acerto na decisão final, evitando-se, assim possíveis decisões contraditórias. Todavia, se é certo que se respeita o princípio do juiz natural com a adoção desse sistema, não se pode negar que não haverá economia nem rapidez na solução da demanda, já que o juízo penal somente poderá apreciar a questão prejudicada quando houver decisão definitiva acerca da prejudicial no juízo cível. 3) Sistema da Prejudicialidade Facultativa: segundo esse terceiro sistema, também conhecido como sistema da remessa facultativa ao juiz especializado ou sistema da separação jurisdicional relativa

facultativa, o juízo penal poderá, a seu critério, remeter ou não a apreciação da questão prejudicial heterogênea ao juízo cível (extrapenal). 4) Sistema eclético (ou misto): adotado pelo CPP, este sistema resulta da fusão do sistema da prejudicialidade obrigatória com o sistema da prejudicialidade facultativa. Por conta dele, em se tratando de questão prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas, vigora o sistema da prejudicialidade obrigatória, daí por que o juízo penal é obrigado a remeter as partes ao cível para a solução da controvérsia (CPP, art. 92). Todavia, em se tratando de questão prejudicial heterogênea que não diga respeito ao estado civil das pessoas, vigora o sistema da prejudicialidade facultativa, ou seja, caberá ao juízo penal deliberar se enfrenta (ou não) a controvérsia (CPP, art. 93).

2.6. Questões prejudiciais devolutivas absolutas (heterogêneas relativas ao estado civil das pessoas) De acordo com o art. 92, caput, do CPP, se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente. O dispositivo em questão cuida das questões prejudiciais devolutivas absolutas. Vejamos, separadamente, seus pressupostos e as consequências decorrentes do seu reconhecimento.

2.6.1. Pressupostos O reconhecimento de uma questão prejudicial devolutiva absoluta (ou obrigatória) está condicionado ao preenchimento dos seguintes pressupostos: a) Existência da infração: para que seja possível o reconhecimento da prejudicialidade, a questão prejudicial deve guardar relação com a própria existência da infração penal, funcionando como verdadeira elementar do delito. É o que ocorre no crime de bigamia, em que a validade do primeiro casamento afeta a própria tipicidade da conduta delituosa, já que o crime somente estará caracterizado se alguém contrair, sendo casado, novo casamento (CP, art. 235). Da mesma forma, se não há relação de filiação, não há falar em abandono material (CP, art. 244). Por isso, se a controvérsia não disser respeito a uma elementar da questão prejudicada, não será possível o reconhecimento da prejudicialidade. Logo, se acaso a questão repercutir apenas em uma circunstância do crime (v.g., agravantes, atenuantes), não terá o condão de acarretar a suspensão do processo. A título de exemplo, em processo penal de roubo simples cometido contra ascendente, ainda que o acusado sustente que tramita no cível

ação negatória de paternidade, não será possível o reconhecimento da prejudicialidade obrigatória, porquanto o fato de o roubo ter sido praticado contra ascendente (ou não) não interfere na existência do crime, repercutindo apenas na incidência (ou não) da agravante do art. 61, II, “e”, do CP. Em tal hipótese, como a controvérsia quanto ao estado civil não irá acarretar a suspensão do processo, é possível que o juízo penal aplique a circunstância agravante e, posteriormente, o juízo penal julgue procedente a demanda cível para afastar o estado de filiação. Nesse caso, como a decisão no juízo extrapenal quanto ao estado civil também faz coisa julgada no âmbito criminal, caberá ao interessado pleitear a dedução da circunstância agravante, seja por simples pedido ao juízo da execução, seja por meio de eventual revisão criminal. b) Controvérsia séria e fundada: o reconhecimento da questão prejudicial obrigatória acarreta a suspensão do processo criminal até que, no juízo cível, seja a controvérsia dirimida por sentença transitada em julgado. Destarte, se o juízo penal vislumbrar que a parte suscitou a questão prejudicial apenas como meio para procrastinar o processo, ou para provocar dilação indevida, não deve reconhecer a prejudicialidade. Na visão da doutrina, não existe a possibilidade de o juiz penal decidir, ainda que incidentalmente, sobre a prejudicial atinente ao estado civil de pessoas. O que a lei faculta ao magistrado é o afastamento do juízo cível apenas nos casos em que, embora verse sobre o estado civil de pessoas, a questão suscitada seja de tal maneira inconsistente que não haja razão para a suspensão do processo. Vejamos o seguinte exemplo: suponha-se que “B” esteja sendo processado por bigamia e a defesa alegue que o primeiro casamento será anulado, uma vez que a primeira esposa de “B” é sua prima. Nesse caso, como a lei civil não elenca entre as causas de impedimento do casamento a união entre primos (CC, art. 1521), não haveria qualquer razão para o juiz penal suspender a causa, aguardando uma solução civil que ele, de antemão, já tem condições de saber qual será. Portanto, em se tratando de questões prejudiciais relativas ao estado civil das pessoas, a análise do juízo criminal limita-se à verificação de sua seriedade e fundamento.10 c) questão prejudicial relativa ao estado civil das pessoas: para que seja reconhecida a questão prejudicial obrigatória, deve ela versar sobre o estado civil das pessoas. O “estado da pessoa”, explica Clóvis Bevilaqua,11 “é o seu modo particular de existir. Pode ser físico, de família e político. O estado físico é o modo de ser da pessoa em relação à integridade mental (sãos de espírito e alienados), à idade (menores e maiores), ao sexo (homem e mulher). O estado de família distingue as pessoas em: casadas, solteiras, parentes e afins. O estado político transcende a ordem privada. É o direito constitucional que

determina quem é cidadão quem é estrangeiro”. Na doutrina processual penal, há certa controvérsia acerca desse conceito. Mirabete (op. cit. p. 196) e Marcellus Polastri Lima (op. cit. p. 6) entendem que o estado civil de pessoas se refere à ordem política, às relações de ordem privada, e às de ordem física. Parece-nos, todavia, que a expressão estado civil deve ser interpretada restritivamente, abrangendo apenas questões referentes ao parentesco, ao casamento e à idade, não se referindo a outros estados das pessoas, como o político e o profissional.12 Na visão do Supremo, como a idade compõe o estado civil da pessoa e se prova pelo assento de nascimento, cuja certidão, salvo quando o registro seja posterior ao fato, tem sido considerada prova inequívoca para fins criminais da idade do acusado, havendo dúvida quanto à menoridade do acusado, deve ser determinada a suspensão do processo penal até que a controvérsia seja dirimida no juízo cível. Por isso, em caso concreto apreciado pela 1ª Turma, concluiu-se que, até que fosse obtida, por decisão do juízo competente, a retificação do registro civil, a menoridade do acusado, nele assentada, deveria prevalecer sobre eventuais provas em contrário, impedindo, assim, por ilegitimidade passiva, a instauração de processo penal condenatório contra um possível menor de 18 (dezoito) anos.13

2.6.2. Consequências Uma vez verificada a presença dos pressupostos acima delimitados, o reconhecimento da prejudicialidade obrigatória acarretará as seguintes consequências: a) inquirição das testemunhas e produção de outras provas de natureza urgente: o reconhecimento da prejudicialidade obrigatória acarretará a suspensão do processo e da prescrição até o trânsito em julgado da decisão cível. Considerando a provável demora para que essa sentença passe em julgado, o próprio art. 92, caput, do CPP, determina que, antes de determinar a suspensão do processo, deve o juiz inquirir as testemunhas e produzir as demais provas de natureza urgente. O dispositivo vem ao encontro do princípio da busca da verdade, permitindo que a instrução probatória seja realizada de imediato, o que, certamente, contribuirá para o melhor acertamento do fato delituoso; b) Suspensão do processo e da prescrição: de acordo com os arts. 92 e 94 do CPP, essa suspensão será decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, e deve perdurar até o trânsito em julgado da decisão cível que dirimir a controvérsia. Uma vez transitada em julgado a sentença cível, esta deverá ser juntada pela parte ao processo criminal. Caso não o faça, o juízo penal poderá requisitá-la ao juízo extrapenal, determinando sua juntada aos autos.

A suspensão do processo virá acompanhada da suspensão da prescrição. De fato, de acordo com o art. 116, I, do Código Penal, antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime. Importante lembrar que a suspensão da prescrição não se confunde com a interrupção da prescrição. Na hipótese de suspensão da prescrição, o tempo anterior é somado ao tempo posterior à cessação da causa que determinou a suspensão do curso do prazo prescricional; em se tratando de causa interruptiva da prescrição, o prazo é novamente reiniciado, desprezando-se o lapso temporal já decorrido.14 c) intervenção do Ministério Público no processo cível: diante do dever de persecução penal que recai sobre o Ministério Público em virtude do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, uma vez determinada a suspensão do processo e da prescrição em face da prejudicial obrigatória, incumbe ao Parquet, quando necessário, promover a ação civil ou prosseguir na que tiver sido iniciada. É nesse sentido, aliás, o teor do art. 92, parágrafo único, do CPP: “Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados”. O dispositivo deixa entrever a existência de duas possibilidades: a primeira refere-se à situação em que a parte não interpôs no juízo cível ação idônea a dirimir a controvérsia acerca da prejudicial. Nesse caso, o Ministério Público deverá promover a ação civil. Numa segunda hipótese, pode ocorrer que esta ação já tenha sido ajuizada, situação em que o órgão ministerial deverá acompanhar o feito, ou mesmo intervir na demanda em caso de desídia do autor. Havendo curadoria cível, ou seja, órgão do Ministério Público com atribuição exclusiva para o cível, caberá a este órgão ministerial propor ou fazer prosseguir a ação cível, e não o promotor com atribuições criminais. Na visão da doutrina, essa intervenção do Ministério Público será possível ainda que o Parquet não tenha legitimação originária para o ajuizamento da demanda no cível (CPC, art. 82 – art. 178 do novo CPC). Isso porque se o Ministério Público ficasse subordinado à vontade da parte adversa – leia-se, acusado –, é bem provável que este jamais ingressasse com a ação no cível. Essa intervenção do Ministério Público perante o juízo extrapenal só deve ocorrer se o crime for de ação penal pública, pouco importando se condicionada ou incondicionada. Em se tratando de ação penal privada, essa legitimação recai sobre o querelante.

2.7. Questões prejudiciais devolutivas relativas (heterogêneas não relativas ao estado civil das pessoas) Segundo o art. 93, caput, do CPP, se o reconhecimento da existência da infração penal depender de

decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente. O dispositivo em questão versa sobre as questões prejudiciais devolutivas relativas, ou seja, as questões prejudiciais heterogêneas não relativas ao estado civil das pessoas. Vejamos seus pressupostos, assim como as consequências decorrentes do seu reconhecimento.

2.7.1 Pressupostos Para que seja possível o reconhecimento de uma questão prejudicial devolutiva relativa (ou facultativa), é necessária a presença dos seguintes pressupostos: a) Existência da infração: para que seja possível o reconhecimento da prejudicialidade, a questão prejudicial deve guardar relação com a própria existência da infração penal, funcionando como verdadeira elementar do delito. A fim de evitarmos repetições desnecessárias, remetemos o leitor ao tópico anterior, onde esse pressuposto também foi analisado; b) Questão prejudicial heterogênea não relativa ao estado civil das pessoas: o art. 93 do CPP refere-se à decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível. À primeira vista, quando o dispositivo faz menção à questão diversa da prevista no artigo anterior, parece transparecer que está tratando da questão prejudicial homogênea. Porém, na sequência, o próprio dispositivo refere-se à competência do juízo cível. Logo, se se trata de questão da competência do juízo cível, cuida-se de questão prejudicial heterogênea. Todavia, tal questão heterogênea diz respeito à questão diversa da prevista no artigo anterior – lembre-se que o art. 92 do CPP trata da prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas. Logo, conclui-se que o art. 93 do CPP versa sobre toda e qualquer questão prejudicial heterogênea, desde que não relativa ao estado civil das pessoas. Funcionam, pois, como questões prejudiciais facultativas, ou devolutivas relativas, toda e qualquer relação jurídica diversa do estado civil das pessoas que seja da competência do juízo extrapenal, podendo versar sobre direito civil, administrativo, trabalhista, tributário, etc. Nesse contexto, em caso concreto envolvendo a imputação de crime de exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345), pelo fato de o acusado ter retomado a posse de bem imóvel valendo-se da força, concluiu o Supremo que a definição de quem detinha a posse no momento do fato figuraria como questão prejudicial heterogênea da existência do referido delito. Isso porque, na visão do STF, constitui

elemento normativo do tipo do exercício arbitrário das próprias razões o não enquadrar-se o fato numa das hipóteses excepcionais em que os ordenamentos modernos, por imperativos da eficácia, transigem com a autotutela de direitos privados, que, de regra, incriminam: o exemplo mais frequente de tais casos excepcionais de licitude da autotutela privada, aliás, está na defesa da posse, nos termos admitidos pelo Código Civil.15 c) ação cível em andamento: ao contrário da prejudicial obrigatória, em que não há necessidade de que a ação cível já esteja em andamento (CPP, art. 92, parágrafo único), o reconhecimento da questão prejudicial facultativa somente será possível se já tiver sido proposta ação para resolvê-la no juízo cível, pelo menos em momento anterior a sua arguição no âmbito processual penal; d) questão de difícil solução: nos mesmos moldes que a prejudicial obrigatória, o reconhecimento da prejudicial facultativa também apresenta como pressuposto a arguição de questão que seja de difícil solução. Logo, se o juízo penal vislumbrar que a parte suscitou a questão prejudicial apenas como meio para procrastinar o processo, ou para provocar dilação indevida, não deve reconhecer a prejudicialidade; e) ausência de limitações quanto à prova fixadas pela lei civil: em sede processual penal, como está em jogo a liberdade de locomoção do acusado, bem de natureza indisponível, é sabido que vigoram os princípios da busca da verdade e da liberdade quanto aos meios de prova. Por força disso, todo e qualquer meio de prova pode ser utilizado no processo criminal, seja ele nominado ou inominado, típico ou atípico, ressalvadas, logicamente, as provas ilícitas e imorais. Em sentido diverso, a lei civil estabelece certas limitações quanto à prova. A título de exemplo, o art. 227 do Código Civil estabelece que, pelo menos em regra, a prova exclusivamente testemunhal só será admitida nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País, ao tempo em que foram celebrados. Como se percebe, fosse a parte remetida ao cível e lá encontrasse restrições quanto à prova, haveria evidente prejuízo à ampla defesa, já que tais limitações não estariam presentes caso a prejudicial fosse resolvida no âmbito processual penal. Daí o porquê desse pressuposto. Portanto, quando houver limitações à prova na lei civil, o juiz penal não poderá remeter as partes ao juízo extrapenal para a solução da controvérsia.

2.7.2. Consequências Constatada a presença dos pressupostos acima especificados, o reconhecimento da prejudicialidade facultativa acarretará as seguintes consequências:

a) inquirição das testemunhas e produção de outras provas de natureza urgente: uma vez firmada a existência de questão prejudicial facultativa, deve o juiz determinar a inquirição das testemunhas e produção de outras provas de natureza urgente, o que deve ser feito, logicamente, antes da suspensão do processo e da prescrição; b) suspensão do processo e da prescrição: o reconhecimento da prejudicialidade facultativa também acarreta a suspensão do processo e da prescrição. Porém, se, na prejudicial obrigatória, esta suspensão perdura até que, no juízo cível, seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado (CPP, art. 92, caput), na prejudicial facultativa o juiz marcará um prazo de suspensão (v.g., 1 ano, 2 anos), que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa (CPP, art. 93, § 1º). Segundo o disposto no art. 93, § 1º, do CPP, expirado o prazo de suspensão do processo criminal, sem que o juízo cível tenha proferido decisão, será retomado o curso da pretensão punitiva. Perceba-se que o dispositivo refere-se ao fato de o juízo cível ter proferido decisão, porém nada diz quanto à necessidade de tal decisão ter transitado em julgado (ou não). Diferencia-se, pois, do disposto no art. 92 do CPP, que faz clara menção à sentença do juízo cível passada em julgado. Por isso, parte da doutrina entende que, para fins de retomada do curso do processo penal, o art. 93 do CPP exige apenas a existência de decisão proferida no cível, pouco importando se ainda recorrível.16 Reconhecida a questão prejudicial heterogênea não relativa ao estado civil das pessoas, e uma vez determinada a suspensão do processo e da prescrição, estará firmada a incompetência temporária do juízo criminal para deliberar sobre a controvérsia. Dissemos incompetência temporária na medida em que, não proferida decisão pelo juízo cível no prazo de suspensão delimitado, o juízo criminal retomará a competência para apreciar, incidentalmente, a controvérsia. Por outro lado, essa incompetência temporária se transformará em definitiva se o juízo cível proferir sentença quanto à questão prejudicial, já que, como essa decisão faz coisa julgada no âmbito penal e extrapenal, não cabe mais ao juízo penal decidir em sentido contrário.17 c) intervenção do Ministério Público no âmbito cível: suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbe ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento (CPP, art. 93, § 3º). Como a questão prejudicial facultativa só pode ser reconhecida se já tiver sido proposta ação no juízo cível para resolver a controvérsia, a intervenção

do Ministério Público no âmbito cível está restrita à promoção do andamento do processo que já está em curso, daí por que o art. 93, § 3º, silencia acerca da possibilidade de o Parquet promover a demanda. Em face do dever de persecução que deriva do princípio da obrigatoriedade, essa intervenção do Ministério Público no processo civil fora das hipóteses específicas do art. 82 do CPC (art. 178 do novo CPC) será possível apenas se a imputação versar sobre crimes de ação penal pública, tendo como objetivo precípuo buscar rápida solução da controvérsia no âmbito cível para que possa ser retomado o julgamento da infração penal.

2.8. Recursos cabíveis Determinada a suspensão do processo em virtude do reconhecimento de questão prejudicial heterogênea, seja ela pertinente (ou não) ao estado civil das pessoas (CPP, arts. 92 e 93), o recurso cabível será o recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, XVI, do CPP. Como observa a doutrina, se o juiz, julgando equivocadamente estar diante de questão prejudicial, suspender o processo penal, a prescrição não ficará suspensa, podendo, mais tarde, ser declarada em grau de recurso a extinção da punibilidade. Por isso, a lei faculta o manejo do RESE tanto em relação às questões prejudiciais de suspensão obrigatória (CPP, art. 92), como no tocante aos casos de suspensão facultativa (CPP, art. 93).18 O CPP prevê o cabimento de RESE apenas contra a decisão que ordenar a suspensão do processo em virtude de questão prejudicial (CPP, art. 581, XVI). Logo, não cabe recurso contra a decisão que indeferir a suspensão do processo (CPP, art. 93, § 2º). Apesar de o art. 93 do CPP referir-se às questões prejudiciais facultativas, entende-se que esta previsão do § 2º também é aplicável às questões prejudiciais obrigatórias regulamentadas pelo art. 92 do CPP. A despeito de não haver previsão legal de recurso adequado contra o indeferimento da suspensão do processo em virtude de questão prejudicial, a matéria poderá ser questionada em preliminar de futura e eventual apelação, sem prejuízo da utilização dos writs constitucionais – mandado de segurança e habeas corpus. Sendo obrigatória a suspensão e não tendo o juiz criminal competência funcional para examinar a matéria, sua sentença acerca da questão prejudicial é nula, devendo o tribunal declarar-lhe a nulidade, mandando o processo de volta para que se proceda à suspensão, aguardando-se a sentença do juízo cível.

2.9. Decisão cível acerca da questão prejudicial heterogênea e sua influência no âmbito criminal Do que foi dito acerca das questões prejudiciais, nota-se que a preocupação do CPP diz respeito apenas às heterogêneas, ou seja, àquelas cujo conteúdo diz respeito a outro ramo do direito (v.g., civil,

empresarial, trabalhista, etc.). A justificativa para tanto está diretamente ligada ao fato de que tais questões não são da competência do juízo penal, daí por que se justifica a suspensão da pretensão punitiva até que a controvérsia seja dirimida pelo juiz natural da causa. Para além disso, esse sobrestamento do processo penal também visa evitar, tanto quanto possível, a prolação de decisões desarmônicas sobre o mesmo fato. Mesmo nas hipóteses em que o juiz penal aprecia uma questão prejudicial heterogênea – por exemplo, quando deixa de reconhecer a existência de prejudicial facultativa, por reputar que a solução de tal controvérsia não é de difícil solução –, é certo dizer que sua apreciação é feita apenas de maneira incidental, daí por que não está protegida pelos limites objetivos da coisa julgada. Lado outro, tem força vinculante na seara penal a decisão cível que apreciar a questão prejudicial heterogênea. Assim, se o juízo cível concluir pela nulidade do primeiro casamento, tal decisão repercute, obrigatoriamente, no âmbito criminal. Se julgada procedente a negatória de paternidade, essa sentença cível também faz coisa julgada no processo penal. E isso, independentemente da suspensão (ou não) do processo penal. Nesse contexto, como já se pronunciou o Supremo, a eficácia no processo penal de sentença civil transitada em julgado, que haja decidido questão prejudicial heterogênea, não depende de que, para aguardá-la, tenha havido suspensão do procedimento criminal.19

2.10. Princípio da suficiência da ação penal Em virtude do princípio da suficiência da ação penal, entende-se que, em certas situações, o processo penal é suficiente, por si só, para dirimir toda a controvérsia, sem que haja necessidade de remeter as partes ao cível para a solução da questão prejudicial. É o que ocorre na hipótese de questões prejudiciais homogêneas e heterogêneas não relativas ao estado civil das pessoas que não sejam de difícil solução. Nesse caso, é plenamente possível o enfrentamento da prejudicial pelo próprio juízo penal. Por outro lado, em se tratando de questão prejudicial heterogênea pertinente ao estado civil das pessoas, ou heterogêneas não relativas ao estado civil das pessoas de difícil solução, não se aplica o princípio da suficiência da ação penal, visto que, nesse caso, o juízo penal se vê obrigado a reconhecer a prejudicialidade, remetendo a solução da controvérsia ao juízo cível, nos termos dos arts. 92 e 93 do CPP.

3. EXCEÇÕES 3.1. Conceito Proveniente do latim exceptio, o termo exceção adquiriu conceitos diversos ao longo da evolução da ciência processual. Em sentido material, exceção guarda relação com a própria pretensão deduzida em juízo, funcionando como um direito que o demandado tem de se opor à pretensão de modo a neutralizar sua eficácia. É o que ocorre, a título de exemplo, com a prescrição, cujo reconhecimento acarreta a impossibilidade de prosseguimento da persecução penal, porquanto fulminado o direito de punir do Estado. Na acepção processual, exceção é o meio pelo qual o demandado se defende em juízo, representando, em última análise, o exercício concreto do direito de defesa. Nesse sentido, o termo exceção se confunde com a própria defesa. Em sentido processual mais restrito ainda, exceção seria uma espécie de matéria que não pode ser examinada de ofício pelo magistrado.20 Como se percebe, ao exercer o direito de defesa no processo penal, acusado e defensor não estão restritos a uma defesa de mérito. Com efeito, da mesma forma que o acusado pode se defender da imputação constante da peça acusatória por meio de uma defesa direta, quando, por exemplo, nega ser o autor do fato delituoso, alega uma causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade, também pode se defender através de uma defesa indireta, relativa à ausência de pressupostos processuais ou de condições da ação, cujo reconhecimento pode acarretar a procrastinação (v.g., incompetência do juízo) ou até mesmo a extinção do processo penal (v.g., coisa julgada). Ao tratar das exceções, o art. 95 do CPP elenca as seguintes espécies: I – suspeição (aí incluídas as exceções de impedimento e de incompatibilidade); II – incompetência de juízo; III – litispendência; IV – ilegitimidade de parte; V – coisa julgada. Como se percebe, o dispositivo legal em questão cuida apenas das exceções processuais. De se notar, portanto, que a preocupação precípua do CPP em tal dispositivo diz respeito apenas às exceções processuais, compreendidas como procedimentos incidentais de competência do juízo penal em que são alegados determinados fatos processuais referentes à ausência de pressupostos processuais ou de condições da ação, objetivando o afastamento do juiz (v.g., suspeição) ou do juízo (incompetência), ou até mesmo a extinção do processo (p. ex., litispendência).

3.2. Exceções ou objeções O Código de Processo Penal faz uso do termo “exceções” no Capítulo II do Título VI e diz que

poderão ser opostas as exceções de suspeição, de incompetência, de litispendência, de ilegitimidade de parte e de coisa julgada (art. 95). Todavia, tais matérias não podem ser tecnicamente classificadas como exceções. Isso porque, em sentido estrito, exceção é a alegação de defesa que, para que possa ser conhecida pelo magistrado, precisa ser arguida pelo interessado. Não alegada no momento oportuno pela parte, ocorre a preclusão. No processo civil, costuma-se citar como exemplo de exceção a incompetência relativa, que não pode ser examinada de ofício pelo magistrado. Objeção, por sua vez, é a matéria de defesa que pode ser conhecida ex officio pelo magistrado. No processo civil, costuma-se citar como exemplo de objeção a incompetência absoluta, que, diversamente da relativa, pode ser reconhecida de ofício pelo magistrado. Firmada essa distinção entre exceções e objeções, é de se concluir que o art. 95 do CPP faz uso indevido do termo exceções, já que todas as matérias ali citadas podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz. Nesse sentido, basta ver o teor dos arts. 97, 109 e 110 do CPP. No âmbito processual penal, firmada a importância do princípio da busca da verdade e tendo em conta a própria natureza indisponível do bem jurídico em disputa – liberdade de locomoção –, até mesmo a incompetência relativa pode ser reconhecida ex officio pelo magistrado.21

3.3. Classificação das exceções 3.3.1. Quanto à natureza É possível a classificação das exceções no seguinte sentido: 1) exceção processual: trata-se de alegação de fato processual contra o processo ou contra a admissibilidade da ação. De acordo com o art. 95 do CPP, poderão ser opostas as exceções processuais de: I – suspeição (aí incluídas as exceções de impedimento e de incompatibilidade); II – incompetência de juízo; III – litispendência; IV – ilegitimidade de parte; V – coisa julgada. 2) exceção substancial ou material: 2.1) direta (ou defesa direta de mérito): trata-se de ataque à própria pretensão do autor, especificamente no tocante à imputação delituosa constante da peça acusatória. É o que ocorre, por exemplo, quando o acusado nega a autoria ou participação no fato delituoso, quando sustenta que sua conduta é atípica, etc;

2.2) indireta (defesa indireta de mérito ou preliminar de mérito): trata-se de oposição de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor. O melhor exemplo de defesa indireta no processo penal é a prescrição, cujo reconhecimento impossibilita a continuidade da persecução penal.

3.3.2. Quanto aos efeitos Em relação aos efeitos, as exceções podem ser subdivididas em: a) Dilatórias: são aquelas que visam retardar o andamento do processo. É o que ocorre com as exceções de incompetência e de suspeição, cujo reconhecimento não acarreta a extinção do feito. Na verdade, a procedência de tais exceções simplesmente acarreta a remessa dos autos a outro juízo, no caso da incompetência, ou a outro juiz, na hipótese do reconhecimento da suspeição. b) Peremptórias: visam à extinção do processo (v.g., litispendência e coisa julgada). Há certa controvérsia acerca da natureza da exceção de ilegitimidade. Parte da doutrina entende que se trata de exceção dilatória. Outros sustentam que funciona como exceção peremptória. A nosso ver, a conclusão acerca de sua natureza passa pela análise da espécie de ilegitimidade. Isso porque, reconhecida a ilegitimidade ad causam (v.g., Ministério Público oferecendo denúncia em relação a crime de ação penal privada), deverá ocorrer a extinção do feito, uma vez que o verdadeiro legitimado não está obrigado a assumir o polo ativo e dar prosseguimento à demanda. Por sua vez, na hipótese de ilegitimidade ad processum – por exemplo, menor de 18 anos oferecendo queixa-crime por meio de advogado por ele constituído –, trata-se de exceção dilatória, já que esse vício não acarreta a extinção do processo. De fato, no exemplo dado, ainda que reconhecida a ilegitimidade para o processo, esse vício pode ser sanado mediante a ratificação dos atos processuais pelo representante legal do menor.

3.3.3. Quanto à forma de processamento Quanto à forma, as exceções podem ser classificadas em: a) exceção interna: é aquela que pode ser formulada no bojo dos autos em que o acusado está sendo demandado; b) exceção instrumental: ocorre quando o legislador impõe determinada forma para o exercício da exceção, implicando em processamento autônomo, com autuação própria. Assim, para que uma exceção instrumental possa ser apreciada, há necessidade de formação de um instrumento autônomo e apensado

aos autos principais. Essa autuação separada da exceção visa isolar a discussão relativa à matéria questionada, evitando possível tumulto processual. De acordo com o art. 111 do CPP, as exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra, o andamento da ação penal. Como se percebe, a arguição da suspeição, incompetência, litispendência, ilegitimidade e coisa julgada é tratada pelo CPP como espécie de exceção instrumental. Não obstante, é certo que todas as matérias de defesa elencadas no art. 111 do CPP podem ser apreciadas pelo juiz ainda que não arguidas por meio de petição autônoma. Com efeito, como todas as exceções listadas no art. 95 do CPP podem ser conhecidas até mesmo de ofício pelo juiz, funcionando como verdadeiras objeções, não se exige forma especial para seu reconhecimento. Assim, ainda que eventual exceção seja oposta pela parte no bojo de outra peça (v.g., resposta à acusação), e não em apartado, isso não impede a apreciação da matéria pelo magistrado.22

3.4. Natureza Jurídica Da mesma forma que se fala do direito de ação como o direito de provocar a atividade jurisdicional, relacionando-o com a parte acusadora no processo penal, fala-se da exceção como direito do acusado de resistir à imputação que lhe foi formulada. Ambos são assegurados pela Constituição Federal em seu art. 5º, XXXV e LIV e LV. Assim, da mesma forma que se compreende o direito de ação como um direito abstrato – desvinculado da existência ou não do direito material alegado –, a exceção também se apresenta como um direito abstrato, no sentido de que todo e qualquer acusado tem direito de defesa, ainda que sua tese se revele, afinal, insubsistente. Portanto, pode se dizer que a exceção funciona como verdadeiro direito público subjetivo, corolário do princípio constitucional da ampla defesa, a qual, é bom lembrar, não se exaure com a simples apresentação da resposta à acusação (CPP, art. 396-A), mas abrange a possibilidade conferida ao acusado de reagir à pretensão acusatória para que não seja responsabilizado criminalmente. De todo modo, é oportuno destacar que, no âmbito processual penal, as matérias constantes do art. 95 do CPP podem ser reconhecidas de ofício pelo magistrado (objeções processuais), ou mesmo arguidas pela acusação (Ministério Público ou querelante).

3.5. Exceção de suspeição, de impedimento ou de incompatibilidade As causas de suspeição, impedimento e incompatibilidade serão estudadas no título referente aos

sujeitos do processo. De modo a evitarmos repetições desnecessárias, remetemos o leitor ao referido tópico. Por ora, interessa-nos apenas o estudo do procedimento dessa exceção.

3.5.1. Procedimento da exceção de suspeição (impedimento e incompatibilidade) O procedimento da exceção de suspeição vem delimitado pelo CPP entre os arts. 96 e 103 do CPP, valendo lembrar que o impedimento e a incompatibilidade devem ser arguidos pelas partes com observância do mesmo procedimento referente à suspeição (CPP, art. 112, in fine). Como o procedimento é semelhante, faremos menção apenas à suspeição. Porém, deve o leitor se lembrar que o mesmo procedimento será aplicável às hipóteses de impedimento e de incompatibilidade. A arguição da suspeição do órgão do Ministério Público está prevista nos arts. 104 e 258 do CPP. Por sua vez, os arts. 105, 279, 280 e 281 do CPP versam sobre a arguição da suspeição dos peritos, intérpretes e serventuários ou funcionários de justiça. De seu turno, os art. 106, 448 e 449 do CPP dispõem sobre a suspeição dos jurados.

3.5.1.1. Reconhecimento de ofício da suspeição Deve o próprio magistrado reconhecer de ofício sua suspeição (impedimento ou incompatibilidade). A propósito, o art. 97 do CPP estabelece que o juiz que espontaneamente afirmar suspeição deverá fazêlo por escrito, declarando o motivo legal, e remeterá imediatamente o processo ao seu substituto, intimadas as partes. Essa apreciação da imparcialidade pelo próprio magistrado deve anteceder a análise de todas as demais questões processuais e de mérito. Afinal, verificada a presença de causa de suspeição, deve o magistrado se abster de analisar qualquer outra questão, determinando a imediata remessa dos autos ao substituto legal. Aliás, a depender do caso concreto, a negativa de o juiz reconhecer de ofício sua suspeição (impedimento) pode acarretar inclusive responsabilização criminal. Em caso concreto no qual determinado magistrado deixou de se declarar impedido em ação penal cuja autora era sua escrevente de sala há cerca de catorze anos, havendo referência nos autos, inclusive, de possível envolvimento pessoal entre eles, considerou o STJ haver justa causa para a instauração de processo penal em virtude de suposta prática do crime de prevaricação (CP, art. 319).23 A definição do substituto legal ficará a cargo das leis locais de organização judiciária. Na hipótese de silêncio por parte desta, o Tribunal deve disciplinar a matéria por meio de provimento. A título de exemplo, no Estado de São Paulo, o provimento nº 36/92 da Presidência do Tribunal de Justiça, dispõe

sobre duas situações distintas: 1) suspeição ou impedimento: feita a declaração nos autos, o juiz deve oficiar à Presidência, solicitando a designação de um substituto. Como se percebe, a remessa dos autos ao substituto legal não é automática, passando antes pela análise do Tribunal. Caso a suspeição se dê por motivo de foro íntimo, o magistrado deve inserir essa declaração nos autos, comunicando, reservadamente, ao Conselho Superior da Magistratura as razões que o levaram ao afastamento do processo. Na hipótese de acolhimento dos motivos, a Presidência designará um substituto; não acolhidos, os autos devem retornar ao mesmo juiz; 2) impedimento ocasional: a substituição pode ocorrer em qualquer dos juízes da mesma comarca ou do mesmo foro. De todo modo, a Presidência do Tribunal deve ser comunicada para fins de regularização da designação do substituto. Remetidos os autos ao substituto legal, prevalece o entendimento de que este magistrado, na hipótese de discordar do motivo alegado para a suspeição, não poderá devolver os autos ao juiz que se declarou suspeito, podendo, todavia, oficiar os órgãos correcionais acerca do assunto, desde que não tenha havido prévio pronunciamento de órgão superior (v.g., Conselho Superior da Magistratura). Não há previsão legal de recurso adequado para a impugnação da decisão do juiz que se declara suspeito, ainda que ausente a indicação do motivo legal. E isso por uma razão muito óbvia: se o juiz se declarou suspeito, significa dizer que o próprio magistrado entendeu que determinado motivo estaria por prejudicar sua atuação imparcial no feito. Logo, seria de todo inviável que o Tribunal quisesse obrigá-lo a proceder ao julgamento do processo em questão.

3.5.1.2. Oposição da exceção de suspeição A arguição de suspeição deve preceder a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo superveniente. De fato, a verificação da imparcialidade do magistrado deve preceder a análise de qualquer outra questão processual ou de mérito. Caso o motivo ensejador da suspeição seja conhecido previamente pelo Ministério Público ou pelo querelante, haja vista anterior distribuição do inquérito policial perante determinado juiz, caberá à acusação apresentar a exceção de suspeição por ocasião do oferecimento da peça acusatória. Se, no entanto, a exceção for oposta pela defesa, esta deve ser arguida no momento de apresentação da resposta à acusação (CPP, art. 396-A). Se, no entanto, o juiz suspeito assumir a competência para o julgamento do feito durante o curso do processo, em virtude de licença, promoção ou convocação, por exemplo, do juiz antecessor, devem as partes opor a exceção tão logo tomarem conhecimento da falta de imparcialidade

do magistrado. É plenamente possível a arguição da suspeição do juiz mesmo antes do início do processo. Considerando a possibilidade de intervenção da autoridade jurisdicional durante o curso das investigações, sobretudo na decretação de medidas cautelares, e considerando que tais medidas só podem ser decretadas por um juiz competente e imparcial, é evidente que a suspeição pode ser arguida mesmo antes do início da persecução criminal in judicio. De acordo com o art. 98 do CPP, quando qualquer das partes pretender recusar o juiz, deverá fazê-lo em petição assinada por ela própria ou por procurador com poderes especiais, aduzindo as suas razões acompanhadas de prova documental ou do rol de testemunhas. Como a lei não faz menção ao número de testemunhas que podem ser arroladas pelo excipiente, a doutrina sugere a aplicação subsidiária do art. 407, parágrafo único, do CPC (art. 357, § 6º, do novo CPC), ou seja, 3 (três) testemunhas para cada fato que se pretenda provar.24 De per si, a oposição da exceção de suspeição pode envolver a imputação de ato ilícito ao magistrado, podendo caracterizar, inclusive, crime contra a honra. Por isso, a lei exige que a petição seja assinada pela própria parte ou por procurador com poderes especiais, ou seja, deve constar da procuração que o outorgante confere ao mandatário inclusive poderes para intentar a exceção de suspeição. Logo, procuração dotada meramente da cláusula ad judicia não permite ao advogado arguir a suspeição do magistrado. Nos mesmos moldes que a queixa-crime (CPP, art. 44), porém, é dominante o entendimento no sentido de que essa ausência de procuração com poderes especiais pode ser suprida se a parte assinar a petição em conjunto com seu advogado. Como o defensor dativo e o defensor público não são dotados de procuração, o ideal é que a exceção também seja assinada pelo acusado.25 Perceba-se que, enquanto o art. 98 do CPP demanda que a suspeição (impedimento ou incompatibilidade) seja arguida por escrito, o art. 108 do CPP autoriza que a exceção de incompetência seja oposta verbalmente ou por escrito. Como as demais exceções – de litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada – estão sujeitas ao mesmo procedimento aplicável à exceção de incompetência (CPP, art. 110, caput), conclui-se que a suspeição é a única exceção que deve ser arguida, obrigatoriamente, por escrito. Uma única ressalva à regra da oposição da exceção de suspeição por escrito diz respeito ao Plenário do Júri. Na sessão de julgamento, a arguição da suspeição do juiz presidente deve ser feita oralmente. Caso a arguição seja aceita pelo juiz excepto, o julgamento será suspenso, cabendo ao substituto legal a

presidência da sessão. Não sendo possível essa substituição de imediato, ou seja, no dia do julgamento, este deve ser redesignado. Na hipótese de recusa da arguição de suspeição, o julgamento seguirá seu curso normal. Como o incidente será devidamente registrado na ata da sessão, é plenamente possível que a parte volte a questionar a matéria por ocasião da interposição de futura e eventual apelação, oportunidade em que poderá arguir a nulidade do processo (CPP, art. 593, III, “a”), sem prejuízo da utilização dos writs constitucionais.26 Não há qualquer controvérsia acerca da possibilidade de oposição da exceção de suspeição pelo órgão do Ministério Público. Como visto acima, sabendo de antemão de alguma razão que torne suspeito o juiz, poderá o Parquet arguir a suspeição na peça acusatória, no momento do oferecimento da denúncia. A defesa, por sua vez, também pode opor a exceção de suspeição. Na verdade, a polêmica gira em torno da possibilidade de o assistente da acusação arguir a suspeição do magistrado. Parte da doutrina posiciona-se contrariamente. Geralmente, o argumento utilizado é o de que, ao tratar dos atos que podem ser praticados pelo assistente, o art. 271 do CPP não enumerou o de poder arguir a suspeição do magistrado.27 Parece não haver qualquer óbice à oposição de exceção de suspeição pelo assistente da acusação. Ora, considerando-se que, segundo a posição majoritária, a atuação de juiz suspeito em determinado processo é causa de nulidade absoluta, não se pode negar o interesse do assistente da acusação em buscar o afastamento do juiz, preservando-se, assim, a lisura do processo e a integridade de possível sentença condenatória. De mais a mais, ao se referir aos poderes do assistente – propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo MP ou por ele próprio –, é evidente que o art. 271 do CPP parte da premissa de que tais atos devem ser praticados perante um juiz imparcial, não contaminado por qualquer causa de suspeição, impedimento ou incompatibilidade.28 Por fim, convém destacar que a exceção de suspeição deve ser oposta pelas partes tão logo tomarem conhecimento de um dos motivos do art. 254. Em outras palavras, se a parte tiver consciência da suspeição do juiz e não manejar a exceção na primeira oportunidade possível, dar-se-á preclusão, subentendendo-se que o silêncio da parte seria equiparado ao reconhecimento da capacidade moral do juiz para proferir a decisão com imparcialidade.29 Porém, como a suspeição é causa de nulidade absoluta, a doutrina entende que, ainda que não oposta oportunamente, caso seja demonstrado que um juiz suspeito veio a proferir decisão em determinado processo, é plenamente possível que a matéria volte a ser apreciada pelo Tribunal competente. Afinal,

em se tratando de questões relativas ao devido processo legal e à garantia de imparcialidade do juiz, a nulidade absoluta que daí deriva pode ser reconhecida a qualquer momento, inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria, quer por meio de habeas corpus, quer por meio de revisão criminal.30

3.5.1.3. Apreciação da exceção de suspeição pelo juiz excepto Apresentada a exceção de suspeição, os autos serão conclusos ao excepto, ou seja, ao juiz arguido de suspeito, que tem duas opções: 1) Se o magistrado reconhecer a suspeição, deverá suspender o andamento do processo penal até que outro magistrado assuma o feito. Após a juntada aos autos da petição do excipiente (autor da exceção), acompanhada dos documentos que a instruíram, o juiz deve se declarar suspeito, ordenando a remessa dos autos ao substituto; 2) Se o magistrado não concordar com a exceção oposta pela parte, deve mandar autuar em apartado a petição apresentada, dando sua resposta em 3 (três) dias, na qual deve declinar a razão da recusa da exceção, podendo, ainda, instrui-la com a indicação de testemunhas a serem ouvidas, assim como outros meios de prova pretendidos. Na sequência, incumbe ao juiz determinar a remessa dos autos ao Tribunal competente para o julgamento da exceção de suspeição, o que deverá ser feito no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. Quanto ao órgão funcionalmente competente para apreciar a exceção em 2ª instância, especial atenção deve ser dispensada às Leis de Organização Judiciária locais e aos regimentos internos dos respectivos Tribunais. A título de exemplo, em São Paulo, as exceções de suspeição serão julgadas pela Câmara Especial do Tribunal de Justiça. Aqui reside mais uma distinção entre a arguição de suspeição (impedimento ou incompatibilidade) e as demais exceções do art. 95 do CPP. Ao contrário das exceções de incompetência, ilegitimidade, litispendência e coisa julgada, que são analisadas pelo próprio juízo no qual tramita o processo, a exceção de suspeição, se não for aceita de imediato pelo magistrado, deve ser apreciada pelo Tribunal competente. Outra peculiaridade da exceção de suspeição é que, ao contrário das demais, é possível que sua oposição acarrete a suspensão do processo. Deveras, enquanto o art. 111 do CPP estabelece que, em regra, as exceções não suspendem o andamento do processo penal, o art. 102 do CPP dispõe que, na hipótese de a parte contrária reconhecer a procedência da arguição, poderá ser sustado, a seu requerimento, o processo principal, até que seja julgado o incidente de suspeição.

Na verdade, de modo a evitar que arguições infundadas e irrelevantes sejam formuladas e deem causa a dilações indevidas, a suspensão do processo em virtude da oposição da exceção de suspeição fica a critério do Tribunal, condicionada, porém, à manifestação da parte contrária reconhecendo a procedência da arguição, que pode assim se manifestar por antever possível anulação dos atos praticados por juiz suspeito ou impedido.

3.5.1.4. Julgamento da exceção de suspeição pelo Tribunal competente Remetidos os autos da exceção de suspeição ao Tribunal competente, há duas possibilidades: 1) Se a suspeição for de manifesta improcedência, o relator a rejeitará liminarmente. Basta pensar, a título de exemplo, em exceção de suspeição oposta contra determinado juiz pelo fato de o magistrado ser extremamente rigoroso em processos criminais. Contra essa decisão do relator que rejeitar liminarmente a exceção de suspeição, será cabível agravo regimental para a Câmara competente. No entanto, no dia-adia dos Tribunais, quando o relator considera o pedido de exceção de suspeição manifestamente improcedente, costuma-se levar o caso a julgamento perante a própria Câmara para que a exceção seja afastada, sem qualquer dilação probatória, o que acaba por inviabilizar a interposição de agravo regimental; 2) Reconhecida, preliminarmente, a relevância da arguição, o tribunal, com citação das partes (excipiente e excepto), marcará dia e hora para a inquirição das testemunhas, seguindo-se o julgamento, independentemente de mais alegações. Quando o Tribunal determinar a produção de provas, o próprio Relator pode conduzir pessoalmente a instrução do incidente processual, apesar de, na maioria dos casos, ser mais comum a utilização de carta de ordem, determinando que algum magistrado de 1ª instância proceda à inquirição das testemunhas. Especificamente quanto ao julgamento da exceção de suspeição, o art. 101 do CPP estabelece que, julgada procedente a suspeição, ficarão nulos os atos do processo principal, pagando o juiz as custas, no caso de erro inescusável. A nulidade deve recair sobre os atos do processo praticados desde o instante em que surgiu a suspeição, e não no momento em que foi revelada durante o curso do processo, devendo ser determinada a remessa dos autos ao substituto legal. Lado outro, se rejeitada a exceção de suspeição, evidenciando-se a malícia do excipiente, a este será imposta multa. Apesar do silêncio do art. 101 do CPP, ao excipiente também se impõe o pagamento das custas. Afinal, segundo o art. 804 do CPP, “a sentença ou o acórdão que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”.

3.5.1.5. Recursos cabíveis De acordo com o art. 581, inciso III, do CPP, caberá recurso em sentido estrito contra a decisão que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição. Perceba-se que a procedência de todas as exceções admite recurso em sentido estrito, ressalvada a de suspeição. A razão para essa distinção é evidente: sabedores que somos de que o RESE é recurso cabível contra decisão de juiz de 1ª instância, como a exceção de suspeição é a única que é apreciada pelo Tribunal, é de se concluir que não se admite a interposição de RESE, seja ela julgada procedente ou não. Portanto, pelo menos em tese, não há previsão legal de recurso adequado para impugnação da decisão do Tribunal que julga procedente ou improcedente a exceção de suspeição. Não obstante, presentes seus pressupostos legais, é plenamente possível a interposição dos recursos extraordinários (RE e REsp), sem prejuízo da utilização dos writs constitucionais do habeas corpus e do mandado de segurança.31

3.5.2. Suspeição nos Tribunais de 2ª instância e nos Tribunais Superiores Tal qual acontece em relação aos juízes de primeira instância, Desembargadores e Ministros que atuam nos Tribunais de 2º grau e nas instâncias superiores, respectivamente, também devem se declarar suspeitos de ofício, ou espontaneamente acolher a arguição de suspeição interposta pela parte, ficando a cargo do regimento interno a determinação de quem será o substituto legal. Dispõe o art. 103 do CPP que, caso seja o revisor a se declarar suspeito, passará o processo para seu substituto na ordem de precedência; se for o relator, apresentará os autos em mesa para nova distribuição. Caso não se trate das hipóteses acima aventadas, o magistrado (conhecido como terceiro juiz ou vogal) que declarar-se suspeito, deverá fazê-lo verbalmente nos autos, na sessão de julgamento. Em se tratando de suspeição reconhecida pelo presidente do tribunal, caberá ao vice-presidente determinar dia e hora para o julgamento do feito. Não há previsão legal de recurso adequado para a impugnação da decisão do magistrado que se declara suspeito. Não sendo acolhida a suspeição de imediato pelo exceto, será aplicado, no que lhes couber, o disposto nos artigos 98 e 101 do CPP, hipótese em que a arguição deverá ser julgada pelo tribunal pleno.

3.5.3. Suspeição do órgão do Ministério Público As causas de suspeição, impedimento e incompatibilidade do órgão do Ministério Público serão estudadas detalhadamente no título referente aos sujeitos do processo. Por ora, interessa-nos apenas a análise do procedimento da arguição de suspeição do órgão ministerial.

Tal qual se dá em relação aos juízes, o órgão do ministério público também deve se declarar suspeito espontaneamente, fazendo-o perante o juiz do processo, hipótese em que os autos serão remetidos ao órgão ministerial substituto. Caso o Promotor de Justiça não se declare suspeito, a parte poderá arguir sua suspeição, devendo fazê-lo por escrito, com a indicação das provas que pretende produzir. Nos mesmos moldes que a exceção oposta contra a autoridade judiciária (CPP, art. 98), a arguição de suspeição do Ministério Público também deve ser feita por escrito, salvo no âmbito do Júri, em que deve ser feita oralmente. Diante da arguição da suspeição do órgão ministerial, o Promotor de Justiça (ou Procurador da República) será ouvido pela autoridade judiciária. Se reconhecer a suspeição arguida pela parte contrária, os autos serão remetidos ao seu substituto legal. Discordando o juiz da declaração efetivada pelo Promotor/Procurador, poderá comunicar o fato ao Procurador Geral de Justiça/Procurador Geral da República. Na hipótese de o órgão ministerial não reconhecer a procedência da arguição, deverá apresentar sua resposta em até 3 (três) dias, podendo instruí-la e oferecer testemunhas. Daí, pelo menos de acordo com o CPP, caberá ao juiz decidir a suspeição do órgão do Ministério Público, nos termos do art. 104 do CPP, que também dispõe que tal decisão será irrecorrível. Como se percebe, ao contrário da arguição da suspeição da autoridade jurisdicional, que é apreciada pelo Tribunal competente, a suspeição do órgão ministerial é julgada pela própria autoridade jurisdicional de 1ª instância (CPP, art. 104). A oposição da exceção de suspeição não acarreta a suspensão do processo. Portanto, enquanto não houver decisão definitiva reconhecendo a suspeição do órgão ministerial, este continuará atuando normalmente no processo, sendo inviável admitir que a simples arguição da suspeição do Promotor de Justiça pela parte contrária tenha o condão de determinar o afastamento do órgão ministerial até a decisão final do incidente. Grande parte da doutrina não vê qualquer óbice à apreciação da suspeição do órgão ministerial pela autoridade jurisdicional de 1ª instância. Todavia, é crescente o entendimento no sentido de que o art. 104 do CPP não foi recepcionado pela Constituição Federal, seja porque viola o sistema acusatório, seja porque é contrária ao princípio do promotor natural, devendo a análise acerca da imparcialidade do órgão de acusação ser feita pela própria instituição. É nesse sentido a lição de Elmir Duclerc, para quem o disposto no art. 104 do CPP é incompatível com o sistema acusatório, visto que permite ao juiz, sem recurso, simplesmente afastar um determinado

promotor que, a seu critério, estaria impedido ou suspeito para o bom exercício das faculdades próprias do direito de ação. Daí por que o autor conclui que, diante de arguição séria e fundada de suspeição do promotor, cabe ao juiz, no máximo, aplicar analogicamente o disposto no art. 28 do CPP. 32 Como se percebe, esse entendimento, além de preservar o sistema acusatório, também vem ao encontro do princípio do promotor natural, visto que submete ao controle da própria instituição a verificação da causa que impossibilita a atuação do promotor natural no caso concreto. Em relação às consequências decorrentes da atuação de Promotor de Justiça impedido, suspeito ou incompatível, prevalece o entendimento de que, diante do silêncio da lei – perceba-se que o art. 564, inciso I, do CPP, fala em nulidade apenas na hipótese de suspeição do juiz –, os atos processuais praticados por presentante do Ministério Público33 suspeito não são dotados de nulidade absoluta, mas sim relativa. Não há previsão legal de recurso adequado para a impugnação da decisão judicial que determina o afastamento do órgão ministerial em virtude do reconhecimento da suspeição, impedimento ou incompatibilidade pelo juiz de 1ª instância. Diante do silêncio da lei, é cabível a impetração de mandado de segurança, a fim de se resguardar o direito líquido e certo do órgão ministerial afastado de atuar em determinado feito, consectário lógico da garantia da inamovibilidade (CF, art. 128, § 5º, I, “b”).

3.5.4. Suspeição de serventuários, de funcionários da justiça, peritos e intérpretes De acordo com o art. 274 do CPP, as prescrições sobre suspeição dos juízes estendem-se aos serventuários e funcionários da justiça, no que lhes for aplicável. Noutro giro, o art. 279 dispõe que não poderão ser peritos: I – os que estiverem sujeitos à interdição de direito mencionada nos incisos I e II do art. 47 do CP; II – os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia; III – os analfabetos e os menores de 21 anos. Ainda em relação aos peritos, o art. 280 do CPP prevê que é extensivo aos peritos, no que lhes for aplicável, o disposto sobre suspeição dos juízes. Por derradeiro, o art. 281 do CPP estabelece que os intérpretes são, para todos os efeitos, equiparados aos peritos. Como se percebe, também é possível a arguição da suspeição, impedimento ou incompatibilidade de serventuários, funcionários da justiça, peritos e intérpretes. Na hipótese de não haver o reconhecimento ex officio da suspeição, as partes também poderão arguir de suspeitos os peritos, os intérpretes e os serventuários ou funcionários de justiça, decidindo o juiz de plano e sem recurso, à vista da matéria alegada e prova imediata (CPP, art. 105). Ao se referir à decisão de plano do juiz, o art. 105 do CPP

deixa entrever que não é possível uma dilação probatória para a demonstração da causa de suspeição, daí por que se exige que a prova produzida pelo excipiente seja imediata, comprovando o quanto arguido. Apesar de a lei dizer que tal decisão é irrecorrível, se a parte lograr êxito em comprovar o prejuízo daí decorrente, nada impede que eventual nulidade relativa seja reconhecida em preliminar de futura apelação.

3.5.5. Suspeição dos jurados Por razões didáticas, preferimos abordar o assunto por ocasião do estudo do procedimento do Tribunal do Júri, para onde remetemos o leitor. No mesmo tópico será estudado o procedimento atinente à arguição da suspeição do juiz presidente e do órgão ministerial na sessão de julgamento.

3.5.6. Suspeição da autoridade policial Diz o art. 107 do CPP que não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal. Prevalece o entendimento de que, funcionando o inquérito policial como um procedimento investigatório de caráter inquisitório e preparatório da ação penal, cujos elementos informativos devem ser reproduzidos em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa para que possam ser tratados como prova, não se pode opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito. Afinal, fosse possível essa arguição, é evidente que as investigações policiais seriam perturbadas em seu andamento normal a todo e qualquer instante sob o argumento de que o investigado estaria sendo perseguido injustamente em virtude de inimizade capital com a autoridade policial. Não obstante, o próprio art. 107 do CPP ressalva a possibilidade de as autoridades policiais se declararem suspeitas, quando ocorrer motivo legal. Logo, havendo motivo legal de suspeição – os mesmos aplicáveis aos juízes (CPP, art. 254) –, deve a autoridade policial abster-se de intervir nas investigações. Afinal, verificando-se, por exemplo, que o delegado de polícia é amigo íntimo do investigado (CPP, art. 254, I, aplicável por analogia à autoridade policial), sua atuação nas investigações poderia suscitar dúvidas quanto a uma possível negligência na identificação das fontes de prova e elementos informativos pertinentes à autoria e materialidade do delito, causando evidente prejuízo à deflagração da persecutio criminis in judicio. A crítica que recai sobre o art. 107 do CPP é que, ainda que a norma autorize o reconhecimento

espontâneo da suspeição pela própria autoridade policial, é evidente que o dispositivo passa a funcionar como mera recomendação, porém despido de qualquer caráter coercitivo, já que as partes não poderão opor a respectiva exceção. De todo modo, é bom ressaltar que há quem entenda ser possível a aplicação de eventuais punições disciplinares pela Secretaria de Segurança Pública.34

3.6. Exceção de incompetência Diz a Constituição Federal que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (art. 5º, LIII). Logo, considerando-se que o processo penal não pode tramitar perante a autoridade judiciária incompetente, é de fundamental importância o estudo da exceção de incompetência. Por meio dela, pode ser arguida tanto a incompetência absoluta quanto a incompetência relativa.

3.6.1. Incompetência absoluta e relativa Como estudado detalhadamente no Título referente à Competência Criminal, denomina-se absoluta a hipótese de fixação de competência que tem origem em norma constitucional, apresentando como seu fundamento o interesse público na correta e adequada distribuição de Justiça. Como é o interesse público que determina a criação dessa regra de competência, essa espécie de competência é indisponível às partes e se impõe com força cogente ao juiz. Logo, não admite modificações, cuidando-se de uma competência improrrogável, imodificável. Caso um juiz absolutamente incompetente decida determinada causa, até que sua incompetência seja declarada, essa sentença não será considerada inexistente, mas sim dotada de nulidade absoluta, dependendo de pronunciamento judicial para ser desconstituída.35 Se a incompetência absoluta produz uma nulidade absoluta, isso significa dizer que tal vício pode ser arguido a qualquer momento, pelo menos enquanto não houver o trânsito em julgado da decisão. Todavia, em se tratando de sentença condenatória ou absolutória imprópria, as nulidades absolutas podem ser arguidas mesmo após o trânsito em julgado, na medida em que, nessa hipótese, há instrumentos processuais aptos a fazê-lo, como a revisão criminal e o habeas corpus, que somente podem ser ajuizados em favor do condenado. Ademais, em se tratando de nulidade absoluta, o prejuízo é presumido. Destarte, reconhecida a incompetência absoluta, deve o processo ser anulado ab initio.

3.6.2. Reconhecimento de ofício pelo juiz da incompetência absoluta e relativa Diversamente do que se dá no processo civil, no processo penal o juiz pode reconhecer ex officio tanto a incompetência absoluta quanto a relativa. Entende-se que o magistrado dispõe de competência para delimitar sua própria competência (Kompetenz-Kompetenz da doutrina constitucional alemã), pouco

importando se qualificada como absoluta ou relativa.36

3.6.3. Do procedimento da exceção de incompetência A exceção de incompetência está prevista no art. 95, inciso II, do CPP. De acordo com o art. 108 do CPP, poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa. Se oposta verbalmente, deve ser reduzida a termo. Antes das alterações trazidas pela Lei nº 11.719/08, o prazo de defesa a que se refere o art. 108 do CPP era o prazo para o oferecimento da defesa prévia, a qual era apresentada em até 3 (três) dias após o interrogatório (antiga redação do art. 395 do CPP). Com as alterações do procedimento comum ordinário, a exceção de incompetência deve ser oposta pela defesa técnica no prazo da resposta à acusação – 10 (dez) dias – a qual é oferecida logo após a citação do acusado (CPP, art. 396-A, caput). De maneira diferente ao que ocorre no processo civil, a exceção de incompetência pode veicular tanto a incompetência absoluta quanto a relativa. Ademais, nos termos do art. 111 do CPP, as exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra, o andamento da ação penal. Como a incompetência absoluta e a relativa podem ser conhecidas até mesmo de ofício pelo juiz, o fato de a parte arguir a incompetência sem o fazê-lo por meio da oposição de uma exceção não impede que o magistrado conheça e aprecie a preliminar. De fato, como visto anteriormente, apesar de o Código de Processo Penal valer-se do termo exceções em seu art. 95, assim o faz de maneira incorreta, na medida em que todas as preliminares dispostas no art. 95 do CPP (suspeição, incompetência de juízo, litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada) podem ser conhecidas de ofício pelo juiz como objeção, ou seja, independentemente de provocação ou pedido das partes. Nesse caso, deve ser extraída cópia da petição escrita em que foi deduzida a incompetência para a formação dos autos apartados da exceção. De acordo com o art. 108, § 1º, do CPP, se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá. Noutro giro, recusada a incompetência, o juiz continuará no feito, fazendo tomar por termo a declinatória, se formulada verbalmente.

3.6.4. Arguição da incompetência antes do início do processo Pelo teor expresso do art. 108 do CPP, a exceção de incompetência do juízo somente poderia ser oposta pela defesa, já que o dispositivo faz menção à oposição da referida exceção, verbalmente ou por

escrito, no prazo de defesa. Não obstante, doutrina e jurisprudência também têm admitido que a parte acusadora possa arguir a incompetência do órgão jurisdicional mesmo antes do oferecimento da peça acusatória. Exemplificando, suponha-se que, após regular distribuição dos autos perante determinada vara criminal da Justiça Estadual, o órgão do Ministério Público Estadual entenda que não tem atribuição para oficiar em determinado caso concreto, requerendo a remessa dos autos à Justiça Federal. Se o juiz estadual concordar com a manifestação ministerial, os autos serão remetidos ao juízo competente. No entanto, na hipótese de o juiz estadual discordar da manifestação ministerial, entendendo que possui competência para o processo e julgamento da infração penal em questão, como esse magistrado não pode obrigar o órgão ministerial a oferecer denúncia, sob pena de indevida violação ao princípio da independência funcional (CF, art. 127, § 1º), deve receber a manifestação do Parquet como se tratasse de um pedido de arquivamento (arquivamento indireto). Na medida em que não cabe recurso em sentido estrito contra essa decisão com fundamento no art. 581, II, do CPP, pois o juiz não está se declarando incompetente, mas sim competente, cabe ao magistrado aplicar, por analogia, o disposto no art. 28 do CPP, procedendo à remessa dos autos ao órgão de controle revisional no âmbito do respectivo Ministério Público (Procurador-Geral de Justiça nos Estados e Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal – art. 62 da Lei Complementar nº 75/93). Daí falar-se em pedido indireto de arquivamento, ou de arquivamento indireto. Indeferido o pedido de declinação de competência, também é possível que o Ministério Público provoque o outro juízo a se manifestar – aquele que entende competente para apreciar o feito –, extraindo cópia dos autos e remetendo ao órgão do Ministério Público que atua perante ele. Caso este juízo concorde com sua competência, deverá, então, suscitar um conflito positivo de competência, a ser estudado mais adiante. No âmbito da Justiça Militar da União, aplica-se raciocínio distinto. Explica-se: na Justiça Comum, caso o juiz rejeite o pedido de declinação de competência formulado pelo órgão ministerial, deixando de aplicar por analogia o disposto no art. 28 do CPP, o inquérito policial permanecerá paralisado, na medida em que não há previsão legal de recurso contra essa decisão – acreditamos ser possível a interposição de correição parcial, na medida em que, em última análise, essa decisão judicial não deixa de ser um ato tumultuário, caracterizando error in procedendo ao deixar de aplicar o art. 28 do CPP. Em se tratando de processo em curso perante a Justiça Militar, entretanto, não se afigura necessária a

remessa dos autos à chefia da Instituição, na medida em que há previsão legal de recurso contra a decisão do Juiz-Auditor que rejeita arguição de incompetência. Dispõe o art. 146 do CPPM: O órgão do Ministério Público poderá alegar a incompetência do juízo, antes de oferecer a denúncia. A arguição será apreciada pelo auditor, em primeira instância; e, no Superior Tribunal Militar, pelo relator, em se tratando de processo originário. Em ambos os casos, se rejeitada a arguição, poderá, pelo órgão do Ministério Público, ser impetrado recurso, nos próprios autos, para aquele Tribunal”. Perceba-se que, ao contrário do que ocorre no processo penal comum, há previsão legal de recurso contra a decisão que rejeita a arguição de incompetência da Justiça Militar da União, recurso este a ser apreciado pelo Superior Tribunal Militar.37 Caso o STM dê provimento a esse Recurso inominado, procederá à remessa dos autos à Justiça competente. Caso negue provimento a esse recurso, determinará o retorno dos autos à primeira instância. Nessa hipótese, queremos crer que o mesmo órgão ministerial que pugnou pela declinação da competência não está obrigado a oficiar, sob pena de indevida mácula à garantia da independência funcional (CF, art. 127, § 1º). Afinal, se o Promotor da Justiça Militar da União manifestou-se anteriormente pela incompetência da Justiça Castrense, não se pode querer obrigá-lo a atuar em feito em relação ao qual já concluiu não possuir atribuições. Afigura-se indispensável, portanto, a intervenção do Procurador-Geral da Justiça Militar da União, a fim de que haja, então, a designação de outro membro do Parquet Militar para atuar no caso, caso o PGJM também conclua pela competência da Justiça Castrense.

3.6.5. Recursos cabíveis Contra a decisão que concluir pela incompetência do juízo será cabível o recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, inciso II). Como esse recurso não é dotado de efeito suspensivo (CPP, art. 584), nem sobe nos próprios autos (CPP, art. 583), a remessa ao juízo competente será imediata. Caso o magistrado julgue procedente a exceção de incompetência, o recurso também será o recurso em sentido estrito, porém com fundamento no inciso III do art. 581. Por fim, caso o juiz negue a arguição de incompetência, dessa decisão não caberá recurso em sentido estrito, o que, no entanto, não impede que a questão seja novamente ventilada em habeas corpus (ou mandado de segurança, caso não haja risco à liberdade de locomoção), ou em preliminar de futura e eventual apelação.

3.7. Exceção de ilegitimidade Por ocasião do oferecimento da peça acusatória, incumbe ao juiz verificar a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação, cuja ausência pode acarretar a rejeição da peça

acusatória, nos termos do art. 395, inciso II, do CPP. Se, a despeito da ausência de um pressuposto processual de validade – legitimatio ad processum –, ou de uma condição da ação – legitimatio ad causam –, não ocorrer a rejeição da peça acusatória, surge para a parte a possibilidade de oposição da exceção de ilegitimidade, nos termos do art. 95, inciso III, do CPP.

3.7.1. Ilegitimidade ad causam e ad processum Segundo a doutrina, legitimidade para agir ou legitimatio ad causam é a pertinência subjetiva da ação. Ou seja, é a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito ocupar o polo passivo dessa mesma demanda. Quanto à legitimidade ativa no processo penal, temos que, nas hipóteses de ação penal pública, por força do art. 129, I, da Constituição Federal, o titular da ação penal será o Ministério Público; nas hipóteses de ação penal de iniciativa privada, será legitimado a agir o ofendido ou seu representante legal. Em situações excepcionais, a queixa-crime também pode ser oferecida por curador especial (CPP, art. 33), pelos sucessores do ofendido, em caso de morte ou declaração de ausência (CPP, art. 31), ou até mesmo por entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, assim como associações, especificamente destinadas à defesa dos interesses e direitos do consumidor (Lei nº 8.078/90, art. 80, c/c art. 82, III e IV). Daí a grande importância de se saber se determinado delito é de ação penal pública ou de ação penal de iniciativa privada. Afinal, se o delito é de ação penal de iniciativa privada (v.g., em regra, crime de calúnia), e o Ministério Público oferece denúncia em relação a ele, há de se reconhecer a falta de legitimatio ad causam do órgão ministerial, com a consequente rejeição da peça acusatória (CPP, art. 395, II). Caso o processo já esteja em andamento, a ilegitimidade ad causam será causa de nulidade absoluta do processo, tal qual prevê o art. 564, II, do CPP. Por outro lado, em se tratando de crime de ação penal pública (v.g., crime contra a honra praticado durante a propaganda eleitoral, o qual é crime eleitoral e, portanto, de ação penal publica incondicionada), não se pode admitir o oferecimento de queixa-crime pelo ofendido ou por seu representante legal, salvo se caracterizada a inércia do órgão ministerial, hipótese em que a própria Constituição Federal ressalva o cabimento da ação penal privada subsidiária da pública (art. 5º, LIX). No polo passivo, a legitimação ad causam recai sobre o provável autor do fato delituoso, com 18 (dezoito) anos completos ou mais, já que a própria Constituição Federal estabelece que os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis (art. 228).

Alguns doutrinadores entendem que, no âmbito processual penal, na medida em que o tema relativo à autoria diz respeito ao próprio mérito da ação penal condenatória, a legitimatio ad causam só oferece relevância quando analisada sob o ponto de vista do polo ativo, ou seja, no tocante à iniciativa da persecução penal. Com a devida vênia, ousamos discordar. Em tempos atuais, com a crescente utilização da informática, é perfeitamente possível que, por um equívoco na digitação de uma denúncia, a prática de determinada infração penal seja imputada a uma pessoa distinta do suposto autor do fato delituoso (v.g., à testemunha). Ora, em uma hipótese como essa, não se tem dúvida de que o reconhecimento da ilegitimidade passiva da testemunha independe de qualquer dilação probatória, autorizando a rejeição da peça acusatória de plano. Outro exemplo bastante comum diz respeito a homônimos. Legitimidade ad causam não se confunde com legitimatio ad processum, fenômeno relacionado à capacidade de estar em juízo, tida como pressuposto processual de validade. Essa capacidade processual refere-se à capacidade de exercer direitos e deveres processuais, ou seja, de praticar validamente atos processuais. É o que ocorre com um ofendido menor de 18 (dezoito) anos, que não tem capacidade processual para oferecer queixa-crime, razão pela qual sua incapacidade é suprida por seu representante legal. Esse representante processual age em nome alheio na defesa de interesse alheio, não sendo considerado parte no processo, mas mero sujeito que dá à parte capacidade para que esteja em juízo.

3.7.2. Procedimento da exceção de ilegitimidade de parte A ilegitimidade ad causam ou ad processum pode (e deve) ser reconhecida de ofício pelo juiz. Essa verificação, aliás, deve ocorrer por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória, tal qual dispõe o art. 395, II, do CPP. Caso a ilegitimidade não seja reconhecida pelo juiz nesse momento, é plenamente possível que a matéria seja apreciada posteriormente. Afinal, diante do interesse público em torno da verificação das condições da ação e dos pressupostos processuais, essa verificação pode ser feita a qualquer momento no curso do processo. Reconhecida a ilegitimidade ad causam no curso do feito, o processo deve ser anulado ab initio, nos termos do art. 564, II, do CPP, já que esta nulidade absoluta é insanável. Caso a punibilidade ainda não esteja extinta pelo advento da prescrição ou da decadência, é plenamente possível que a parte legítima ofereça nova peça acusatória. Noutro giro, a nulidade relativa decorrente da ilegitimatio ad processum pode ser convalidada. De fato, segundo o art. 568 do CPP, “a nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais”. Quanto ao procedimento da exceção de ilegitimidade, este é semelhante ao da incompetência do juízo,

nos termos do art. 110, caput, do CPP.

3.7.3. Recursos cabíveis Rejeitada a peça acusatória com base na ausência de legitimidade ad causam ou ad processum, o recurso cabível será o recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, I, do CPP. Se o juiz anular o processo em virtude da ilegitimidade ad causam ou ad processum, a via impugnativa correta também será o RESE, ex vi do art. 581, XIII, do CPP. Na hipótese de ser julgado procedente o pedido da exceção de ilegitimidade, a impugnação correta também será o RESE, porém com fundamento no art. 581, III, do CPP. Por fim, rejeitada a arguição de ilegitimidade, não há previsão legal de recurso adequado. Isso, no entanto, não impede que a matéria seja ventilada em preliminar de futura e eventual apelação, sem prejuízo da utilização dos remédios constitucionais do habeas corpus e do mandado de segurança.

3.8. Exceção de litispendência No processo penal, a litispendência ocorre quando um mesmo acusado encontra-se respondendo a dois processos penais condenatórios distintos, porém relacionados à mesma imputação. No âmbito processual civil, de modo a se identificar a semelhança entre duas ações, deve ser verificado se ambas possuem o mesmo pedido, as mesmas partes e a mesma causa de pedir. Em sede processual penal, essa análise é um pouco distinta, bastando que acusado e imputação sejam semelhantes nos dois processos. O pedido formulado na ação penal condenatória é sempre genérico de condenação. Logo, não serve para distinguir duas ações. Raciocínio semelhante também se aplica à parte no polo ativo. A existência de dois processos penais condenatórios distintos instaurados por partes diferentes não servirá como óbice ao reconhecimento da litispendência. A título de exemplo, basta pensar na instauração de um processo penal mediante denúncia oferecida pelo Ministério Público, enquanto outro feito tem início através de queixa-crime oferecida pelo ofendido, por meio de ação penal privada subsidiária da pública, diante da inércia do órgão ministerial. Figurando como acusado em ambos os processos a mesma pessoa e identificada a semelhança de imputação, há de ser reconhecida a litispendência, ainda que o polo ativo esteja ocupado por partes distintas – Ministério Publico no primeiro processo, e querelante no segundo feito. Evidentemente, embora o fato seja único, se as imputações criminais forem distintas, não há falar em litispendência. Por isso, considerou o Supremo não haver litispendência em caso concreto no qual o acusado fora denunciado perante a Justiça Militar pela prática do crime do art. 326 do CPM (violação de sigilo funcional), e perante a Justiça Comum pelo cometimento do delito do art. 37 da Lei nº 11.343/06,

até mesmo pelo fato de tais infrações penais revestirem-se de autonomia e tutelarem bens jurídicos diversos, a saber, ordem administrativa militar e saúde pública, respectivamente.38 Há quem entenda que, nos mesmos moldes que ocorre no âmbito processual civil, a litispendência só estaria caracterizada a partir da citação válida no segundo processo. Prevalece, no entanto, o entendimento de que a litispendência está presente desde o recebimento da segunda peça acusatória, independentemente da citação válida do acusado, já que o CPP nada diz acerca do assunto.39 Considerando que a finalidade da exceção é obstaculizar o andamento de determinado processo, entende-se que a exceção de litispendência não pode ser utilizada para impedir o trâmite de inquérito policial, ainda que o fato sob investigação e o investigado sejam idênticos àqueles pertinentes a processo penal em curso. Isso, no entanto, não impede que a parte prejudicada impetre habeas corpus objetivando o trancamento do respectivo inquérito policial.

3.8.1. Procedimento da exceção de litispendência O procedimento da exceção de litispendência é semelhante ao da exceção de incompetência, nos termos do art. 110 do CPP. Como o tema foi estudado anteriormente, remetemos o leitor ao tópico correspondente. Fazemos uma única ressalva: enquanto a incompetência relativa está sujeita à preclusão, ou seja, não sendo arguida oportunamente, o juiz, antes tido como incompetente, passa a ser competente, a litispendência pode ser arguida a qualquer momento. Outrossim, de modo a se estabelecer qual processo deve ser mantido e qual deve ser extinto em face da litispendência, são levados em consideração critérios de prevenção ou de distribuição. Como esclarece a doutrina, “se um juiz tornou-se prevento em primeiro lugar, porque decretou uma preventiva ainda na fase do inquérito, ele é o competente para processar o acusado. Caso não tenha havido motivo para a prevenção, utiliza-se o critério da distribuição, prevalecendo o juízo que preceder o outro”.40

3.8.2. Recursos cabíveis Se o juiz reconhecer de ofício a litispendência, extinguindo o processo, o recurso cabível será o de apelação. Afinal, trata-se de decisão com força de definitiva que não admite recurso em sentido estrito. Logo, por força do art. 593, II, do CPP, a via impugnativa adequada será a apelação. Na hipótese de o juiz julgar procedente a exceção de litispendência, o recurso adequado será o recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, III). Por fim, negado o reconhecimento da litispendência, a matéria poderá ser questionada em preliminar de futura e eventual apelação, sem prejuízo da utilização

dos remédios constitucionais do habeas corpus e do mandado de segurança. Na hipótese de um mesmo acusado responder a dois processos distintos perante juízos diversos, declarando-se ambos competentes para o julgamento do fato delituoso, não obstante o reconhecimento da litispendência, a questão deve ser resolvida pela suscitação de um conflito positivo de competência.

3.9. Exceção de coisa julgada 3.9.1. Conceito de coisa julgada A partir do momento em que uma decisão judicial é proferida, temos que, em determinado momento, tornar-se-á imutável e indiscutível dentro do processo em que foi proferida, seja porque não houve a interposição de recursos contra tal decisão, seja porque os todos os recursos cabíveis foram interpostos e decididos. A partir do momento em que não for mais cabível qualquer recurso ou tendo ocorrido o exaurimento das vias recursais, a decisão transita em julgado. Tem-se, então, a coisa julgada. A exceção de coisa julgada exige os mesmos elementos necessários para a arguição da litispendência, isto é, que a imputação em ambos os processos seja idêntica, e que ela tenha sido formulada contra o mesmo acusado. A diferença é que, na litispendência, ainda não há uma decisão transitada em julgado, ou seja, o processo ainda está em andamento. A coisa julgada não se confunde com a preclusão: enquanto esta diz respeito à imutabilidade de matéria secundária do processo, aquela guarda relação com a matéria principal, provocando o encerramento do feito, podendo gerar coisa julgada formal e material, a depender da espécie de decisão. Na verdade, a preclusão funciona como fato impeditivo destinado a assegurar o avanço progressivo do procedimento rumo à decisão final, obstando seu retrocesso a fases anteriores, funcionando, ademais, como a perda de uma faculdade processual pelo fato de não ter sido exercida oportunamente ou por se haver esgotado.

3.9.2. Coisa julgada formal e material Esse impedimento de modificação da decisão por qualquer meio processual dentro do processo em que foi proferida é chamado de coisa julgada formal, ou, ainda, de preclusão máxima. Trata-se de fenômeno endoprocessual, pois a imutabilidade da decisão está restrita ao processo em que foi proferida. Exemplificando, o arquivamento por falta de lastro probatório para o início do processo penal só faz coisa julgada formal. Isso significa dizer que, mantido o suporte fático que deu ensejo ao arquivamento, esta decisão deve ser mantida. Porém, diante do surgimento de provas novas, capazes de alterar o contexto probatório dentro do qual foi proferida a decisão de arquivamento, é plenamente possível o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público, nos termos da súmula nº 524 do Supremo.41 Se a coisa julgada formal é a imutabilidade da decisão no processo em que foi proferida, a coisa

julgada material projeta-se para fora do processo, tornando a decisão imutável e indiscutível além dos limites do processo em que foi proferida. Pela coisa julgada material, a decisão não mais poderá ser alterada ou desconsiderada em qualquer outro processo. Como se percebe, a coisa julgada material pressupõe a coisa julgada formal, mas o inverso não acontece. A título de exemplo, se o acusado foi absolvido quanto à imputação da prática de crime de roubo, uma vez operado o trânsito em julgado desta decisão, o acusado não poderá ser novamente processado em relação à mesma imputação, já que esta sentença faz coisa julgada formal e material, pouco importando que, posteriormente, surjam novos elementos probatórios acerca de sua culpabilidade.

3.9.3. Coisa julgada e coisa soberanamente julgada Quando a decisão torna-se imutável, tem-se a coisa julgada. No âmbito processual penal, a imutabilidade que decorre da coisa julgada será relativa nas hipóteses de sentença condenatória ou absolutória imprópria. Isso porque nosso ordenamento jurídico admite a revisão criminal, que pode ser ajuizada a qualquer momento após o trânsito em julgado, mesmo após a morte do acusado (CPP, art. 623). O habeas corpus também pode ser utilizado em favor do acusado após a formação da coisa julgada, mas desde que subsista risco à liberdade de locomoção (v.g., condenado preso ilegalmente). Nesses casos, em que a imutabilidade da coisa julgada é meramente relativa, fala-se apenas em coisa julgada. No entanto, em se tratando de sentença absolutória ou declaratória extintiva da punibilidade transitada em julgado, a coisa julgada produz efeitos plenos – imutabilidade absoluta –, já que nosso ordenamento jurídico não admite revisão criminal pro societate. Assim, com o trânsito em julgado de sentença absolutória, o acusado não poderá ser novamente processado em relação à mesma imputação, ainda que surjam novas provas capazes de incriminá-lo. Trata-se de uma opção democrática, fundamentada no princípio do ne bis in idem processual, segundo o qual ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação (CADH, art. 8º, § 4º). Nessas hipóteses, em que a imutabilidade da coisa julgada é absoluta, fala-se em coisa soberanamente julgada. Ainda em relação à coisa soberanamente julgada, convém ressaltar que decisão absolutória ou extintiva da punibilidade, ainda que prolatada com suposto vício de competência, é capaz de transitar em julgado e produzir efeitos, impedindo que o acusado seja novamente processado pela mesma imputação perante a justiça competente. De fato, nas hipóteses de sentença absolutória ou declaratória extintiva da punibilidade, ainda que proferida por juízo incompetente, como essa decisão não é tida por inexistente, mas sim como nula, e como o ordenamento jurídico não admite revisão criminal pro societate, não será

possível que o acusado seja novamente processado perante o juízo competente, sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem, o qual impede que alguém seja processado duas vezes pela mesma imputação. Em síntese, enquanto a sentença absolutória ou declaratória extintiva da punibilidade faz coisa soberanamente julgada, ainda que proferida por juízo absolutamente incompetente, porquanto não se admite revisão criminal pro societate, a sentença condenatória ou absolutória imprópria só faz coisa julgada, já que o trânsito em julgado de tais decisões pode ser desconstituído por meio de habeas corpus ou revisão criminal.

3.9.4. Limites da coisa julgada 3.9.4.1. Limites objetivos Os limites objetivos da coisa julgada dizem respeito ao fato da vida que foi imputado ao acusado no primeiro processo e objeto de posterior sentença, pouco importando a classificação formulada. A título de exemplo, se o acusado foi absolvido por sentença transitada em julgado em virtude da prática de crime de furto simples (CP, art. 155, caput) ocorrido no dia 10 de janeiro de 2010 contra a vítima “X” (subtração de um celular), não se admite a instauração de novo processo penal em relação à mesma imputação, ainda que a capitulação formulada na segunda denúncia refira-se ao art. 157, caput, do CP (roubo simples). Afinal, por força do princípio do ne bis in idem processual, ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Perceba-se que só se pode falar em aplicação do princípio do ne bis in idem se o fato delituoso atribuído ao agente em ambos os processos criminais for idêntico. Em outras palavras, evidenciando-se que as imputações deduzidas nas peças acusatórias referem-se a fatos distintos, é perfeitamente possível o oferecimento de nova peça acusatória em face do acusado.42 Em interessante exemplo encontrado na jurisprudência acerca do assunto, relativo a Policial Militar que teria aceitado transação penal no âmbito dos Juizados pela prática do crime de abuso de autoridade, com ulterior declaração da extinção da punibilidade pelo cumprimento integral das condições ali estabelecidas, entendeu-se possível o oferecimento de denúncia perante a Justiça Militar pela prática dos crimes militares de lesão corporal leve e de violação de domicílio (CPM, arts. 209 e 226, §§ 1º e 2º, respectivamente). Para o Supremo, na conduta imputada ao paciente, haveria, em tese, infrações de natureza funcional e militar, cada qual com sua definição própria, repreendidas por legislações penais específicas e processadas por juízos de competências distintas, a saber: o crime de abuso de autoridade,

por não estar inserido no CPM, de competência da justiça comum, ao passo que os crimes de lesão corporal e de violação de domicílio, da justiça militar. Por isso, eventual reconhecimento da coisa julgada ou da extinção de punibilidade do crime de abuso de autoridade na justiça comum não teria o condão de obstar o processamento do paciente na justiça militar pelos delitos de lesão corporal leve e violação de domicílio.43 O acusado estará acobertado pela coisa julgada se tiver sido absolvido em relação à mesma imputação em outro processo criminal, ou se reconhecida peremptoriamente, perante outro juízo, ainda que extrapenal, a inexistência do fato ou provado não ter ele concorrido para a infração penal. Exemplificando, se, pelo mesmo fato descrito em denúncia – crime de extorsão (CP, art. 158, § 1º) –, determinado acusado tiver instaurado contra si um processo na Justiça do Trabalho, tendo sido absolvido da acusação de falta grave, não se afigura possível a oposição da exceção de coisa julgada caso a demanda trabalhista tenha sido julgada improcedente por falta de provas. Afinal, em virtude do princípio da independência das instâncias, a conclusão pela Justiça do Trabalho de ausência de justa causa para a demissão não vincula o juízo criminal.44 Outro aspecto importante a ser destacado é que a exceção de coisa julgada somente poderá ser oposta em relação ao fato principal, que tiver sido objeto da sentença (CPP, art. 110, § 2º). Portanto, pelo menos em princípio, a exceção de coisa julgada não pode ser utilizada para questionar a fundamentação da sentença, nem tampouco eventual questão prejudicial devolutiva relativa incidentalmente apreciada pelo juízo penal (CPP, art. 93). Como destaca a doutrina, outros reflexos dos limites objetivos da coisa julgada podem ser encontrados, por exemplo, nos casos de crime continuado, concurso formal, crimes permanentes e habituais:45 1) Crime continuado: supondo que determinado acusado tenha sido processado e condenado por 4 (quatro) crimes de estelionato praticados em continuidade delitiva, é plenamente possível o oferecimento de nova peça acusatória em relação a um quinto crime do art. 171 do CP, ainda que cometido na mesma série de continuidade delitiva que os anteriores, porquanto tal delito, isoladamente considerado, não foi objeto de imputação no primeiro processo, daí por que não está protegido pelos limites objetivos da coisa julgada. Nesse caso, a pena referente a esse quinto crime de estelionato deve ser aplicada isoladamente. No entanto, considerada a ficção jurídica inerente à continuidade delitiva, esse quinto delito pode ser incluído posteriormente na mesma série de continuidade delitiva pela qual o acusado já fora anteriormente condenado, com ulterior e consequente unificação das penas pelo juízo da execução;

2) Concurso formal de delitos: supondo que determinado acusado tenha praticado dois crimes em concurso formal – homicídio culposo e lesão corporal culposa na direção de veículo automotor –, é de se esperar que ambos os delitos sejam processados e julgados em um único processo, haja vista a presença de continência (CPP, art. 77, II). Não obstante, se, num primeiro momento, for imputada ao acusado apenas o cometimento do crime de lesão corporal culposa, eventual absolvição quanto a essa imputação não faz coisa julgada em relação ao crime de homicídio culposo. No entanto, como o concurso formal envolve o cometimento de dois ou mais crimes por meio de uma única ação ou omissão (CP, art. 70), se o acusado for absolvido quanto à lesão corporal, reconhecendo o juiz categoricamente estar comprovada a inexistência do fato (CPP, art. 386, I) ou que o acusado não concorreu para a infração penal (CPP, art. 386, IV), é de se concluir que essa absolvição também fará coisa julgada em relação ao crime de homicídio culposo. Afinal, se ambos os crimes foram cometidos mediante uma única ação – concurso formal –, se o juiz reconheceu peremptoriamente a inexistência do fato ou a negativa de autoria/participação, esta decisão também fará coisa julgada quanto ao crime de homicídio culposo; 3) Crime permanente e crime habitual: supondo que determinado acusado tenha sido processado e condenado pela prática de um crime permanente (v.g., associação criminosa), se demonstrado que, mesmo após a propositura da peça acusatória, o acusado continuou praticando a referida conduta delituosa – no exemplo dado, o acusado manteve-se associado de maneira estável e permanente a outras 2 (duas) pessoas com o objetivo de praticar uma série indeterminada de crimes –, esse novo fato delituoso pode ser objeto de novo processo penal, porquanto não protegido pelos limites objetivos da coisa julgada. Posteriormente, reconhecida a hipótese de crime permanente continuado, já que ambos os delitos podem ter sido praticados com homogeneidade de circunstâncias de tempo, lugar e modus operandi, nada impede que as penas sejam unificadas durante o curso da execução penal. Esse mesmo raciocínio se aplica a crimes habituais (v.g., curandeirismo).46

3.9.4.2. Limites subjetivos De nada adianta a delimitação da imputação fática que está protegida pela coisa julgada se esses limites objetivos não forem vinculados à determinada pessoa. Daí a importância da compreensão dos limites subjetivos da coisa julgada, que são dados pela identidade do imputado ou imputados, fixando-se, assim, a impossibilidade de novo processamento em relação à mesma imputação e mesmo acusado. Para que a regra da coisa julgada possa produzir seu efeito de impedir a instauração de novo processo penal, a imputação tem que ser idêntica, o que somente é possível quando tiver por objeto a mesma conduta atribuída à mesma pessoa.

Considerados os limites subjetivos da coisa julgada, caso determinado acusado seja absolvido em virtude da ausência de provas, isso não significa que outro coautor ou partícipe não possa ser julgado posteriormente pela mesma imputação. Nesse contexto, como já se pronunciou o STJ, a absolvição de um dos acusados, no caso de concurso de pessoas, pelo Tribunal do Júri, não implica a dos demais, ainda que a imputação seja a mesma, tudo a depender, por óbvio, das provas produzidas contra cada um deles e desde que o veredicto popular condenatório não se revele manifestamente contrário à prova dos autos.47 Em síntese, conclui-se que, ainda que o acusado seja absolvido no processo penal, é perfeitamente possível que outras pessoas sejam acusadas pelo mesmo fato delituoso, porque não protegidas pelos limites subjetivos da coisa julgada. Na mesma linha, nada impede que o acusado absolvido seja novamente processado, porém por fatos delituosos distintos daqueles constantes da imputação primitiva, vez que não protegidos pelos limites objetivos da coisa julgada.

3.9.5. Duplicidade de sentenças condenatórias com trânsito em julgado Na hipótese de haver duas condenações, ambas com trânsito em julgado, pelo mesmo fato delituoso e apuradas em processos distintos, deve prevalecer aquela que primeiro transitou em julgado, pouco importando se mais benéfica (ou não) ao acusado. Afinal, se o acusado foi condenado pela prática de determinado fato delituoso, transitando em julgado a sentença condenatória, não se pode admitir ulterior instauração de novo processo em relação aos mesmos fatos, sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem e à coisa julgada do primeiro processo. Daí por que deve ser reconhecida a nulidade absoluta do segundo processo, ainda que tal nulidade não tenha sido arguida pelo acusado no curso deste feito.48

3.9.6. Procedimento da exceção de coisa julgada Quanto ao procedimento em si da exceção de coisa julgada, a ele também se aplica o regramento pertinente à exceção de incompetência, no que houver compatibilidade, consoante determinação do art. 110 do CPP. Se o juiz reconhecer de ofício a coisa julgada, extinguindo o processo, o recurso cabível será o de apelação. Afinal, trata-se de decisão com força de definitiva que não admite recurso em sentido estrito. Logo, por força do art. 593, II, do CPP, a via impugnativa adequada será a apelação. Na hipótese de o juiz julgar procedente a exceção de coisa julgada, o recurso adequado será o recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, III). Por fim, negado o reconhecimento da coisa julgada, a matéria poderá ser questionada em preliminar de futura e eventual apelação, sem prejuízo da utilização dos remédios constitucionais do habeas corpus e do mandado de segurança.

4. CONFLITO DE COMPETÊNCIA Funciona o conflito de competência como “instrumento que visa ao controle da competência dos órgãos jurisdicionais para a prática de atos no processo, desenvolvendo-se como um procedimento incidental que neste se forma para resolver a controvérsia estabelecida por manifestações de diferentes órgãos jurisdicionais, que igualmente se afirmam competentes ou incompetentes para a prática daqueles atos, controvérsia esta que constitui questão acessória do processo, cuja solução previamente se impõe, para permitir seu regular desenvolvimento”.49 De acordo com o art. 113 do CPP, as questões atinentes à competência resolver-se-ão não só pela exceção própria, como também pelo conflito positivo ou negativo de jurisdição.50 De acordo com o art. 114 do CPP, haverá conflito de competência: a) quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem competentes, ou incompetentes, para conhecer do mesmo fato criminoso; b) quando entre elas surgir controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou separação de processos: refere-se às possíveis controvérsias decorrentes do reconhecimento da conexão e/ou continência, de cujo reconhecimento deriva a possibilidade de reunião dos feitos em um simultaneus processos, nos termos do art. 79, caput, do CPP.51 Quando dois ou mais juízos se consideram competentes, tem-se um conflito positivo de competência; quando, ao contrário, se consideram incompetentes, tem-se um conflito negativo de competência. Há quem entenda que o conflito de competência só pode ser suscitado após o oferecimento da peça acusatória. Assim, enquanto a peça acusatória não for oferecida pelo legitimado ativo, teríamos apenas um conflito virtual de competência. Logo, se um Promotor de Justiça requerer a declinação de competência em sede de determinado inquérito policial e o juiz determinar a remessa dos autos a outro juízo, se o juízo recipiente chegar à conclusão que a competência era do juízo que lhe remetera os autos, acolhendo manifestação do órgão ministerial que oficia perante ele, não seria possível suscitar um conflito de competência, o qual pressupõe o início do processo penal. Portanto, como não é possível suscitar um conflito de competência, a controvérsia deveria ser dirimida por meio de um conflito de atribuições. A despeito desse entendimento, parece-nos que o conflito de competência pode ser suscitado a qualquer momento, desde que antes do trânsito em julgado das sentenças, sendo de todo irrelevante saber

se a peça acusatória já foi oferecida (ou não). Ora, considerando a possibilidade de intervenção do órgão jurisdicional mesmo antes do oferecimento da peça acusatória, tal como se dá com o deferimento de medidas cautelares, que devem ser concedidas pela autoridade judiciária competente, é evidente que controvérsias acerca da competência podem surgir mesmo antes do início do processo. A título de exemplo, suponha-se que, no curso de investigação preliminar, o Delegado de Polícia represente pela decretação da prisão temporária. O Promotor de Justiça, no entanto, requer ao juízo estadual a declinação da competência em favor da Justiça Federal, pedido este acatado pela autoridade judiciária. No entanto, ao receber os autos, o juiz federal se nega a analisar a representação de prisão temporária, porquanto conclui que a competência seria do juízo estadual que lhe remetera os autos, acolhendo manifestação do MPF nesse sentido. Ora, se os dois juízos acataram manifestação dos órgãos ministeriais que oficiam perante eles, é evidente que o conflito deixou de ser apenas entre órgãos do Ministério Público, na medida em que houve apreciação da matéria por dois órgãos jurisdicionais. A controvérsia deve ser solucionada, portanto, por meio de um conflito de competência, in casu, da competência do Superior Tribunal de Justiça.52 Como adverte a súmula nº 59 do STJ, não há conflito de competência se já existe sentença com trânsito em julgado, proferida por um dos juízos conflitantes. De fato, se já houve o trânsito em julgado de qualquer das sentenças, a questão deve ser resolvida por meio da exceção de coisa julgada. O conflito de competência, seja ele negativo ou positivo, pode ser suscitado pela parte interessada, pelos órgãos do Ministério Público junto a qualquer dos juízos em dissídio ou por qualquer dos juízes ou tribunais em causa (CPP, art. 115). Os juízes e tribunais, sob a forma de representação, e a parte interessada, sob a de requerimento, darão parte escrita e circunstanciada do conflito, perante o Tribunal competente, expondo os fundamentos e juntando os documentos comprobatórios. Nada diz o art. 115 do CPP – pelo menos expressamente – acerca da legitimidade do assistente para suscitar conflito de competência. Na verdade, o inciso I do art. 115 refere-se apenas à possibilidade de o conflito ser suscitado pela parte interessada. Ora, é evidente que o assistente tem interesse na prolação de um decreto condenatório válido, validade esta que se encontra diretamente relacionada ao fato de a sentença ter sido proferida por um juízo competente. Para além disso, é interessante perceber que, com o advento da Lei nº 11.689/08 e nova redação conferida ao art. 427 do CPP, o assistente passou a ter legitimidade expressa para requerer o desaforamento no âmbito do procedimento do Júri. Ora, se o assistente tem legitimidade para requerer o desaforamento, hipótese de deslocamento da competência territorial, não há por que não se conferir a ele a possibilidade de suscitar eventual conflito de

competência. Quando negativo o conflito, os juízes e tribunais poderão suscitá-lo nos próprios autos do processo, de modo que o processo não tem seguimento, ou seja, o processo ficará paralisado até que se decida o juízo competente. Caso o conflito seja positivo, formar-se-ão autos em separado, com subsequente distribuição ao relator, que poderá determinar imediatamente que se suspenda o andamento do processo (CPP, art. 116, § 2º), podendo designar um dos juízes para resolver, em caráter provisório, as medidas urgentes (CPC, art. 120, caput, – art. 955, caput, in fine, do novo CPC –, aplicado subsidiariamente no processo penal com fundamento no art. 3º do CPP). Expedida ou não a ordem de suspensão, o relator requisitará informações às autoridades em conflito, remetendo-lhes cópias do requerimento ou representação (CPP, art. 116, § 3º). Uma vez recebidas as informações, e depois de ouvido o procurador-geral, o conflito será decidido na primeira sessão, salvo se a instrução do feito depender de diligência (CPP, art. 116, § 5º). Proferida a decisão, as cópias necessárias serão remetidas, para a sua execução, às autoridades contra as quais tiver sido levantado o conflito ou que o houverem suscitado (CPP, art. 116, § 6º). Ao decidir o conflito, o tribunal declarará qual o juiz competente, pronunciando-se sobre a validade dos atos do juiz incompetente (CPC, art. 122, caput, – art. 957, caput, in fine, do novo CPC –, c/c art. 3º do CPP). Segundo a jurisprudência, afigura-se possível a aplicação subsidiária no processo penal do dispositivo constante do art. 120, parágrafo único, do CPC, o qual autoriza que o relator decida de plano o conflito de competência quando houver jurisprudência dominante do tribunal sobre a questão suscitada.53 O novo Código de Processo Civil (art. 955, parágrafo único) também autoriza o julgamento de plano do conflito de competência pelo relator quando sua decisão se fundar em: I – súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; II – tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência. A nosso juízo, nada impede que o Tribunal, ao apreciar determinado conflito de competência, conclua pela competência de um terceiro juízo, estranho aos autos do conflito de competência. Afinal, é possível que nenhuma das autoridades judiciárias em conflito seja realmente competente para o julgamento do feito, mas sim outra, que não chegou a intervir na controvérsia. Nesse caso, o princípio da economia processual justifica seja declarada a sua competência, mesmo que não figurasse inicialmente entre os juízos conflitantes. A título ilustrativo, na hipótese de conflito de competência entre um juiz estadual e um juiz federal, nada impede que o STJ reconheça a competência da Justiça Militar da União para processar e julgar o delito.54

Na hora de se estabelecer o órgão jurisdicional competente para processar e julgar um conflito de competência, duas regras básicas são de fundamental importância: a) onde houver hierarquia jurisdicional, não haverá conflito de competência: não há conflito de competência entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, ou entre este e outros tribunais de segundo grau da justiça ordinária, nem tampouco entre tribunal e juiz a ele vinculado, na medida em que há hierarquia jurisdicional, cabendo ao tribunal hierarquicamente superior determinar sua competência, e, consequentemente, a do órgão jurisdicional a ele subordinado;55 Assim, quando houver hierarquia jurisdicional, o órgão jurisdicional hierarquicamente superior deverá dar a palavra final acerca da competência. Na hipótese de reconhecer sua competência para processar e julgar determinado processo tramitando perante juízo a ele subordinado, deverá avocar o processo, nos termos do art. 117 do CPP. Esse poder de avocar ( avocatória) consiste na possibilidade de chamar para si o julgamento de determinado processo. Logo, se um Tribunal Superior constatar que um processo de sua competência está tramitando indevidamente em uma vara de primeira instância ou mesmo em um Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, pode avocá-lo, isto é, já que podem dirimir conflitos de qualquer região do País, tanto o STF quanto o STJ têm poder para trazer a seu contexto uma causa indevidamente ajuizada em outro grau de jurisdição.56 b) pelo menos em regra, deve-se buscar um órgão jurisdicional hierarquicamente superior e comum aos juízes em conflito. Façamos, então, uma análise pormenorizada da competência para processar e julgar conflitos de competência: 1) Competência do Supremo Tribunal Federal: compete ao STF processar e julgar os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal (CF, art. 102, I, “o”). Por conseguinte, caso haja um Tribunal Superior entre os órgãos jurisdicionais em conflito, a competência será sempre do Supremo. Ex: conflito entre um juiz federal e o Superior Tribunal Militar; conflito entre o Superior Tribunal de Justiça e o Superior Tribunal Militar;57 2) Competência do Superior Tribunal de Justiça: compete ao STJ processar e julgar os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvada a competência do STF acima analisada, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos (CF, art. 105, I,

“d”).58 Destarte, havendo conflito de competência entre um Tribunal de Justiça e um juiz vinculado a tribunal diverso, ou entre um juiz federal e um juiz estadual, os quais não estão sujeitos ao mesmo tribunal, o conflito de competência deve ser apreciado pelo STJ. Todavia, se esse juiz estadual estiver investido de jurisdição federal, tal qual autoriza o art. 109, § 3º, da Carta Magna, a competência será do respectivo Tribunal Regional Federal. Nesse prisma, como estabelece a súmula nº 3 do STJ, compete ao Tribunal Regional Federal dirimir conflito de competência verificado, na respectiva Região, entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de jurisdição federal.59 Quanto aos conflitos de competência envolvendo um Conselho de Justiça no âmbito da Justiça Militar dos Estados e um juiz estadual, ou entre um Juiz de Direito do Juízo Militar e um Juiz Estadual, a competência para dirimir a controvérsia deve ser firmada a partir da existência (ou não) de Tribunal de Justiça Militar no estado em análise: a) havendo Tribunal de Justiça Militar no Estado, como ocorre em São Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul, a competência para apreciar o conflito de competência será do STJ; b) caso não haja Tribunal de Justiça Militar no Estado, a competência para apreciar o conflito será do próprio Tribunal de Justiça, pois, nesse caso, ambos os órgãos jurisdicionais em conflito estão vinculados ao mesmo tribunal. Como preceitua a súmula nº 555 do STF, é competente o Tribunal de Justiça para julgar conflito de jurisdição entre juiz de direito do Estado e a Justiça Militar local. Em relação ao conflito de competência entre Juiz de direito e Juiz de juizado especial criminal, entre Juiz federal e Juiz de juizado especial federal, ou entre Turmas Recursais e Tribunais de Justiça (ou Tribunais Regionais Federais), prevalecia, inicialmente, o entendimento de que a competência seria do Superior Tribunal de Justiça. Como dispunha a súmula nº 348 do STJ, compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária.60 A súmula 348 do STJ partia do pressuposto de que os Juizados Especiais vinculam-se apenas administrativamente ao respectivo Tribunal (TJ’s ou TRF’s), estando os provimentos jurisdicionais proferidos pelos órgãos julgadores do Juizado Especial sujeitos à revisão por parte de Turmas Recursais. Fosse reconhecida a existência de hierarquia jurisdicional dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais em relação às Turmas Recursais dos Juizados, as infrações de menor

potencial ofensivo se submeteriam a três graus de jurisdição, antes de serem apreciadas pelo Supremo no julgamento de um Recurso Extraordinário (Súmula nº 640 do STF: “É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal”). Tal posicionamento, todavia, começou a ser questionado a partir da mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, reconsiderando o quanto constante de sua súmula 690 (Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais), passou a entender que habeas corpus contra ato de turma recursal deve ser julgado pelo próprio Tribunal de Justiça (ou pelo Tribunal Regional Federal, no caso da Justiça Federal).61 Posteriormente, ao apreciar o RE 590.409/RJ (Rel. Min. Ricardo Lewandowski), decidiu o Supremo que compete ao Tribunal Regional Federal o julgamento de conflito de competência estabelecido entre Juizado Especial Federal e juiz de primeiro grau da Justiça Federal, quando ambos forem vinculados ao mesmo Tribunal. Salientou-se que, nos termos do art. 105, I, d, da CF, a competência do STJ para julgar conflitos de competência está circunscrita aos litígios que envolvam tribunais distintos ou juízes vinculados a tribunais diversos. Considerou-se que a competência para dirimir o conflito em questão seria do Tribunal Regional Federal ao qual o juiz suscitante e o juizado suscitado estariam ligados, haja vista que tanto os juízes de primeiro grau quanto os que integram os Juizados Especiais Federais estão vinculados àquela Corte. Não sendo possível qualificar as Turmas Recursais como tribunais, não seria lícito concluir que os juízes dos Juizados Especiais estariam a elas vinculados, salvo – e exclusivamente – no que concerne ao reexame de seus julgados.62 A partir dessa decisão, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça também passou a entender que o STJ não teria competência para julgar conflito de competência estabelecido entre juizado especial federal e juiz de primeiro grau da Justiça Federal subordinados ao mesmo Tribunal. A competência para dirimir o conflito, nesses casos, é do TRF ao qual o juiz suscitante e o juizado suscitado estão vinculados. Daí por que foi cancelada a súmula 348 do STJ.63 Com o cancelamento da súmula 348, foi editada a súmula nº 428 do STJ, cujo enunciado estabelece: “Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária”. Ao se referir ao juizado especial federal e juízo

federal

da mesma seção judiciária, a súmula nº 428 do STJ incorre em uma impropriedade

terminológica. Explica-se: para fins de divisão judiciária da competência territorial da Justiça Federal, o território brasileiro foi dividido em cinco regiões, sendo que há um Tribunal Regional Federal para cada uma delas. Cada uma dessas Regiões é integrada por várias Seções Judiciárias, sendo que cada Estado e o Distrito Federal correspondem a uma Seção Judiciária. Por seu turno, cada Seção Judiciária é subdividida em subseções judiciárias, correspondentes a parcelas do território de um Estado da Federação. Como se percebe, para que o conflito de competência entre juizado especial federal e juízo federal seja apreciado por determinado TRF, não há necessidade de que ambos sejam da mesma seção judiciária (v.g. juizado especial federal de São Paulo e juízo federal de São Paulo), como sugere a súmula, mas sim do mesmo Tribunal Regional Federal (v.g., juizado especial federal do Mato Grosso do Sul e juízo federal de São Paulo, que fazem parte do TRF/3ª Região). Por isso, a correta leitura da súmula nº 428 deve ser feita nos seguintes termos: “Compete ao respectivo Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal, quando ambos estiverem dentro da área de sua jurisdição”. 3) Competência dos Tribunais Regionais Federais: compete aos TRF’s dirimir conflitos de competência instaurados entre juízes federais a ele vinculados, assim como entre juízes federais e estaduais, estando estes no exercício de competência federal delegada (CF, art. 108, I, “e”). 4) Competência dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal: compete a eles dirimir conflitos de competência entre juízes vinculados ao respectivo Tribunal. No âmbito dos Tribunais de Justiça, é comum que a competência para dirimir um conflito de competência seja da respectiva Câmara Especial. Caso os juízes estaduais estejam vinculados a tribunais distintos (v.g., juiz do Estado de Minas Gerais e juiz do Estado de São Paulo), a competência para dirimir o conflito de competência será do STJ, pois os juízes encontram-se vinculados a tribunais diversos. 5) Competência do Superior Tribunal Militar: compete ao STM processar e julgar conflitos de competência entre Conselhos de Justiça, entre Juízes-Auditores, ou entre estes e aqueles, bem como os de atribuição entre autoridades administrativa e judiciárias militares (Lei nº 8.457/92, art. 6º, II, “g”). Importante perceber que o Superior Tribunal Militar funciona como órgão jurisdicional hierarquicamente superior tão somente no âmbito da Justiça Militar da União. Logo, havendo um conflito de competência entre um Conselho Permanente de Justiça para o Exército instaurado perante uma auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar (São Paulo) e um Juiz-Auditor da 4ª Circunscrição Judiciária Militar (Minas Gerais), a competência será do STM, pois ambos os órgãos jurisdicionais em

conflito estão vinculados ao Superior Tribunal Militar. Todavia, se o órgão conflitante for um juiz de direito do juízo militar, vinculado à Justiça Militar dos Estados, ou um juiz de direito da Justiça Comum Estadual, caberá ao STJ dirimir o conflito de competência, haja vista a existência de juízes vinculados a Tribunais diversos. Ressalte-se que se o Superior Tribunal Militar for um dos órgãos em conflito, aí a competência para dirimi-lo será do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, “o”).64 6) Competência do Tribunal Superior Eleitoral: compete ao TSE dirimir os conflitos de competência entre Tribunais Regionais Eleitorais e juízes eleitorais de estados diferentes (Código Eleitoral, art. 22, I, “b”). Por sua vez, aos Tribunais Regionais Eleitorais compete processar e julgar os conflitos de competência entre juízes eleitorais do mesmo Estado (Código Eleitoral, art. 29, inciso I, “b”). Caso o conflito seja estabelecido entre um juiz eleitoral e um juiz federal (ou estadual), a competência para apreciá-lo será do Superior Tribunal de Justiça, haja vista tratar-se de juízes vinculados a tribunais diversos.

5. CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES NO ÂMBITO DO MINISTÉRIO PÚBLICO Na lição doutrinária, por conflito de atribuição entende-se a divergência estabelecida entre membros do Ministério Público acerca da responsabilidade ativa para a persecução penal, em razão da matéria ou das regras processuais que definem a distribuição das atribuições ministeriais, a partir do cometimento de fato supostamente definido como crime.65 O conflito de atribuições não se confunde com o conflito de competência. Cuidando-se de ato de natureza jurisdicional, o conflito será de competência; tratando-se de controvérsia entre órgãos do Ministério Público sobre ato que caiba a um deles praticar, ter-se-á um conflito de atribuições. Assim, quando se tratar de um inquérito policial ou de procedimento investigatório com tramitação na Justiça, eventual pedido de declinação de competência formulado pelo órgão do Ministério Público será levado à apreciação do juízo. Remetidos os autos a outro juízo, caso haja dissenso sobre a competência, este dissenso estaria estabelecido em nível jurisdicional, a ser sanado por meio de um conflito de competência, na forma do art. 113 e seguintes do Código de Processo Penal. Portanto, se juízes de comarcas situadas em Estados-membros diversos, acolhendo manifestações dos respectivos membros do Ministério Público, decidem no sentido da incompetência dos seus Juízos, o que se configura é um conflito de competência e não de atribuições entre órgãos do Ministério Público de Estados diferentes.66 Em relação aos procedimentos investigatórios diversos do inquérito policial (v.g., procedimento investigatório criminal), não existe a obrigatoriedade de tramitação judicial na fase investigatória, salvo diante da necessidade de atos privativos do Poder Judiciário (decretação de prisão preventiva e/ou temporária, busca e apreensão domiciliar, interceptação telefônica). Como essa tramitação judicial não é obrigatória, eventual conflito que derive quanto à atribuição para oficiar nesse procedimento investigatório estará circunscrito ao âmbito do próprio Ministério Público, caracterizando o denominado conflito de atribuições no âmbito do Ministério Público. Destarte, cuidando-se de inquérito policial ou de procedimento investigatório que estejam tramitando perante o Poder Judiciário, a palavra final do Ministério Público será obrigatoriamente avaliada pelo juiz; portanto, ou o juiz acatará a posição do Parquet, declinando da competência, ou dele discordará, hipótese em que estará afirmando sua competência, dando ensejo ao denominado arquivamento indireto, com a consequente aplicação subsidiária do art. 28 do CPP. Portanto, se houve a intervenção de órgão do Poder Judiciário, não se trata de conflito de atribuições, mas sim de conflito de competência. Lado outro, se o procedimento investigatório criminal não estiver tramitando perante o Poder Judiciário, não haverá

reconhecimento de (in) competência por parte de um dos juízos envolvidos, daí por que o conflito será tão somente de atribuições.67 A competência para dirimir conflitos de atribuição entre órgãos do MP pode ser sintetizada da seguinte forma: 1) Órgãos do Ministério Público pertencentes ao mesmo Estado da Federação: a competência para dirimir o conflito recairá sobre o Procurador-Geral de Justiça (Lei nº 8.625/93, art. 10, X); 2) Se o conflito ocorrer no âmbito do Ministério Público Federal, ou seja, entre dois Procuradores da República, caberá à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal seu processo e julgamento, com recurso para o Procurador-Geral da República, nos exatos termos dos arts. 49, VIII, e 62, VII, da Lei Complementar nº 75/93; 3) Se o conflito de atribuições ocorrer entre órgãos do Ministério Público Militar (Promotor da Justiça Militar da União em São Paulo versus Promotor da Justiça da União em Brasília), a competência será da Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Militar, com recurso para o Procurador-Geral da Justiça Militar (LC nº 75/93, art. 136, VI, c/c art. 124, VI); 4) Caso o conflito se dê entre integrantes de ramos diferentes do Ministério Público da União (lembre-se que integram o MPU o Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e o Ministério Público Militar), a competência para dirimi-lo será do Procurador-Geral da República, como Chefe do Ministério Público da União (LC nº 75/93, art. 26, VII). Mais controversa é a competência para processar e julgar o conflito de atribuições entre órgãos do Ministério Público Federal e órgãos do Ministério Público Estadual, ou mesmo entre Promotores de Justiça de Estados diversos, obviamente desde que se trate de procedimento não jurisdicionalizado, ou seja, sem tramitação perante o Poder Judiciário. Nessa hipótese, queremos crer não ser possível aceitarse a competência do Procurador-Geral da República para dirimir o conflito, mormente se considerarmos que o Chefe do Ministério Público da União não ocupa qualquer posição hierarquicamente superior em relação aos Ministérios Públicos dos Estados. Inicialmente, prevalecia o entendimento de que a competência para processar e julgar este conflito de atribuições seria do Superior Tribunal de Justiça. Isso porque, de acordo com a letra “d” do inciso I do art. 105 da Magna Carta, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente

os conflitos entre juízes vinculados a tribunais diversos. Havendo um conflito de atribuições entre um Promotor de Justiça e um Procurador da República, transparece um conflito virtual de competência entre os juízos estadual e federal perante os quais funcionam os órgãos do Parquet em divergência. Tal situação estaria a impor uma interpretação extensiva do dispositivo constitucional acima referido, de sorte a fixar a competência do STJ para solucionar o dissenso.68 Hoje, no entanto, essa posição foi alterada, sendo dominante o entendimento no sentido de que a competência para dirimir um conflito de atribuições entre Procurador da República e Promotor de Justiça, ou mesmo entre Promotores de Justiça de Estados diferentes, é do Supremo Tribunal Federal, com fundamento no art. 102, I, “f”, da Carta Magna. Explica-se: a controvérsia entre membros de Ministérios Públicos de Estados distintos, ou entre membros do Ministério Público da União e dos Ministérios Públicos Estaduais, acarreta não um conflito entre diferentes Parquet’s, mas sim entre os Estados a que estes pertencem, ou entre a União e o Estado-membro, razão pela qual deve o conflito ser dirimido pela Suprema Corte.69 Por fim, especial atenção deve ser dispensada aos efeitos que a decisão acerca do conflito de atribuições produz perante o órgão jurisdicional. Em outras palavras, supondo a existência de um conflito de atribuições entre dois Promotores de Justiça do Estado de São Paulo, um que atua na cidade de Campinas e outro que oficia perante o juízo de Jundiaí/SP, será que a decisão proferida pelo respectivo Procurador-Geral de Justiça no sentido da atribuição deste último vincula o juízo de Jundiaí/SP? A nosso juízo, quando a decisão do conflito de atribuições é proferida por órgão do Ministério Público (v.g., Procurador-Geral, Câmara de Coordenação e Revisão), não há falar em vinculação por parte do órgão jurisdicional, sob pena de se permitir que matéria referente à competência seja dirimida de maneira definitiva por órgão diverso que o Poder Judiciário, a quem compete dar a palavra final acerca do assunto. No entanto, nas hipóteses em que o conflito de atribuições é dirimido por um órgão jurisdicional (STF, p. ex., na hipótese de conflito entre MP/SP e MP/RJ), parece-nos que tal decisão vincula o órgão jurisdicional.

6. RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS Cuida-se do procedimento legal de devolução a quem de direito da coisa apreendida durante diligência policial ou judiciária, que não mais interesse à persecução penal. Na hipótese de haver dúvida quanto à propriedade do objeto apreendido, passa a funcionar como procedimento incidental, estando a matéria regulamentada entre os arts. 118 e 124 do CPP.

Para que se possa compreender a restituição, há de se verificar, antes, quais bens estão sujeitos à apreensão.

6.1. Apreensão O Código de Processo Penal traz, em seu arts. 6º e 7º, um rol exemplificativo de diligências investigatórias que poderão ser adotadas pela autoridade policial ao tomar conhecimento de um fato delituoso. Algumas são de caráter obrigatório, como, por exemplo, a realização de exame pericial quando a infração deixar vestígios; outras, no entanto, têm sua realização condicionada à discricionariedade da autoridade policial, que deve determinar sua realização de acordo com as peculiaridades do caso concreto (v.g., reconstituição do fato delituoso). Uma das várias diligências que pode ser realizada pela autoridade policial durante o curso das investigações é a apreensão dos objetos que guardam relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais (CPP, art. 6º, II). Quando instrumentos ou objetos relacionados à infração penal são encontrados no próprio local do crime, deve ser lavrado o denominado auto de apreensão, no qual são listados os objetos apreendidos. A apreensão também pode resultar do cumprimento de busca pessoal e domiciliar (CPP, art. 240). Nesse caso, deve ser lavrado um auto de busca e apreensão. Por fim, tais instrumentos ou objetos também podem ser apreendidos a partir de sua exibição (ou apresentação) à autoridade policial, seja pelo próprio investigado, seja por um terceiro, hipótese em que deve ser lavrado um auto de exibição e apreensão. É possível a apreensão de quaisquer objetos que guardem relação com o fato delituoso, pouco importando sua origem lícita ou ilícita. A lei enumera como coisas que podem ser apreendidas: as achadas ou obtidas por meios criminosos; instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; objetos necessários à prova de infração ou à defesa do acusado; cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato (CPP, art. 240, § 1º).70 Para que essa apreensão seja considerada lícita, há de se ficar atento aos requisitos da medida cautelar de busca pessoal e de busca domiciliar. A busca pessoal independe de prévia autorização judicial quando realizada sobre o indivíduo que está sendo preso, quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam o corpo de delito, assim como na hipótese de cumprimento de mandado de busca domiciliar (CPP, art. 244). A busca domiciliar está condicionada à observância do art. 5º, XI, da Constituição Federal, segundo o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em

caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Grosso modo, pode-se dizer que a apreensão dos objetos relacionados ao fato delituoso tem os seguintes objetivos: a) sujeição aos exames periciais: quando a infração deixar vestígios, será indispensável a realização de exame de corpo de delito (CPP, art. 158). Por exemplo, na hipótese de um crime de furto, a res furtiva deve ser apreendida para que o perito oficial possa atestar o valor da res furtiva ou do prejuízo suportado pela vítima. Essa avaliação é de fundamental relevância no curso da persecução penal, não só para fins de possível aplicação do princípio da insignificância ou reconhecimento das figuras delituosas do furto ou do estelionato privilegiados (CP, art. 155, § 2º, e art. 171, § 1º), mas também porque, em virtude das alterações produzidas pela Lei nº 11.719/08, ao proferir sentença condenatória, deverá o magistrado fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido, sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido (CPP, arts. 387, IV, e 63, parágrafo único); b) futura exibição do instrumento utilizado para a prática do delito, como, por exemplo, durante o plenário do Júri; c) necessidade de contraprova: a depender do objeto apreendido (v.g., arma de fogo), pode surgir a necessidade de realização de nova prova pericial. Nessa linha, o art. 159, § 6º, do CPP, estabelece que, havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação; d) fazer retornar a coisa ou valor a seu legítimo proprietário ou possuidor, satisfazendo-se o legítimo interesse da vítima e restabelecendo-se o estado anterior da infração penal; e) eventual perda em favor da União como efeito da condenação: o confisco é a forma pela qual o Estado visa impedir que o produto do crime enriqueça o patrimônio do criminoso e que instrumentos idôneos para a prática de ilícitos criminais caiam nas mãos de certas pessoas. De acordo com o art. 91, II, do CP, é efeito da condenação a perda, em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa fé: 1) Dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; 2) Do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. Além disso, também poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não

forem encontrados ou quando se localizarem no exterior (CP, art. 91, § 1º, incluído pela Lei nº 12.694/12). Os instrumentos ou objetos relacionados à infração penal apreendidos no local do crime, em virtude de busca pessoal ou domiciliar, ou em face de apresentação à autoridade policial, devem ficar sob custódia da polícia até a conclusão das investigações, quando, em conjunto com o inquérito policial, deverão ser remetidos à autoridade judiciária, nos termos do art. 11 do CPP. Por força do art. 62 da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas), comprovado o interesse público na utilização de veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte utilizados para a prática dos crimes de tráfico de drogas, a autoridade de polícia judiciária deles poderá fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público. Por fim, convém destacar que não podem ser apreendidas as coisas e valores adquiridos com os proventos da infração (produto indireto): a) mediante sucessiva especificação (joias feitas a partir do ouro subtraído, etc.); b) mediante alienação (dinheiro correspondente à venda da coisa furtada). Diversamente do que se dá com o produto direto do crime (v.g., carro furtado), que pode ser apreendido, o produto indireto da infração penal é passível de sequestro, nos termos dos arts. 125 a 132 do CPP. Assim, enquanto o dinheiro subtraído da vítima pode ser objeto de apreensão, a motocicleta comprada com essa quantia será objeto de sequestro (CPP, art. 132). Não obstante, na hipótese de haver indevida apreensão do produto indireto da infração penal, nada impede que o juiz faça a conversão desta medida em sequestro.71 Portanto, apesar de o art. 121 do CPP fazer menção à apreensão de coisa adquirida com os proventos da infração, é tecnicamente incorreto dizer que a coisa adquirida com o provento da infração possa ser objeto de apreensão, já que o CPP prevê, em tal hipótese, o sequestro (art. 132). Evidentemente, se a coisa adquirida com o produto indireto da infração constituir, de per si, fato ilícito, será plenamente possível sua apreensão (v.g., cocaína adquirida com a venda do produto do furto). Também não estão sujeitos à apreensão os objetos adquiridos com o pretium sceleris, ou seja, bens ou valores que o criminoso recebe como recompensa pelo crime cometido.

6.2. Vedações e restrições à restituição de coisas apreendidas Pelo menos em regra, uma vez cumprida a finalidade da apreensão, as coisas apreendidas devem ser restituídas a quem de direito. Porém, por força de lei, não será possível a restituição dos objetos apreendidos nas seguintes hipóteses:

a) enquanto interessarem à persecução penal: segundo o art. 118 do CPP, antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo. Apesar de o dispositivo fazer uso da palavra “processo”, é evidente que essa vedação à restituição da coisa apreendida abrange tanto a fase investigatória quanto a fase judicial da persecução penal. Exemplificando, se determinada pessoa foi encontrada morta a tiros no interior de um veículo automotor, que havia sido anteriormente furtado, é evidente que a restituição somente será possível ao legítimo proprietário após a realização do trabalho pericial em busca de vestígios de pólvora, resíduos de sangue, impressões digitais, etc. Portanto, enquanto for útil à persecução penal, não será possível a devolução da coisa apreendida, ainda que tal bem pertença a terceiro de boa-fé e não seja coisa de posse ilícita. Apesar de o art. 118 do CPP referir-se ao trânsito em julgado da sentença final, essa sentença a que se refere o dispositivo não deve ser compreendida necessariamente como sentença de mérito, visto que as decisões interlocutórias com força de definitiva, que põem termo ao processo, como a impronúncia, também podem acarretar a devolução das coisas apreendidas. Raciocínio semelhante também se aplica à decisão declaratória extintiva da punibilidade, arquivamento do inquérito policial e rejeição da peça acusatória.72 b) instrumentos do crime (instrumenta sceleris), desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito: de acordo com o art. 119 do CPP, os objetos a que se refere o art. 91, II, “a”, do CP, ou seja, os instrumentos do crime, desde que seu fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, não poderão ser restituídos, mesmo depois de transitar em julgado a sentença final, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé.73 Como se percebe, no tocante aos instrumentos do crime, a restituição será vedada apenas na hipótese de objeto proibido ou que se encontre em situação de ilegalidade no momento da prática delituosa. Ademais, deve ser respeitado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé. Exemplificando, imagine-se que alguém tenha cometido um crime valendo-se de uma arma de fogo, em relação à qual não possuía o devido porte e registro, sendo condenado por decisão condenatória transitada em julgado. Como a arma estava em situação de ilegalidade à época do crime, não será possível sua restituição. Noutro giro, se a arma utilizada pelo agente fora anteriormente subtraída de alguém que tinha o porte e o registro, deve ser respeitado o direito do terceiro de boa-fé, daí por que é possível a restituição da coisa, a partir do momento em que não mais interessar à persecução penal. Por fim, se a posse do instrumento utilizado para a prática do delito não constituir fato ilícito, nada impede que o bem seja restituído, desde que não

mais interesse à persecução penal (v.g., computador utilizado para a prática de determinado ilícito). Também não será possível a restituição da coisa, objeto do crime, cujo fabrico, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito. Por exemplo, as cédulas falsas apreendidas com o agente não lhe serão restituídas, ainda que absolvido ao final do processo; a maconha apreendida com o agente não será devolvida aos seus herdeiros, ainda que operada a extinção da punibilidade em virtude da morte no curso da persecução penal. c) qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso: segundo o art. 119 do CPP, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé, não poderá ser restituído, mesmo depois de transitar em julgado a sentença final, o produto do crime ou qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato delituoso (CP, art. 91, II, “b”). Como se percebe, a vedação à restituição guarda relação com o produto direto e indireto da infração penal. Produto direto do crime (producta sceleris) é o resultado imediato da operação delinquencial. São os bens que chegam às mãos do criminoso como resultado direto do crime: objeto furtado (art. 155, caput, do CP), dinheiro obtido com a prática da corrupção passiva (art. 317, caput, do CP), ou o dinheiro obtido com a venda da droga (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). Esse produto direto do crime não pode ser restituído ao autor do fato delituoso em hipótese alguma. No entanto, não interessando mais à persecução penal, e desde que não haja dúvida quanto ao direito do reclamante, tais bens podem ser restituídos ao seu legítimo dono. Produto indireto ou proveito da infração (fructus sceleris) configura o resultado mediato do delito, ou seja, trata-se do proveito obtido pelo criminoso como resultado da utilização econômica do produto direto da infração penal (e.g., dinheiro obtido com a venda do objeto furtado, veículos ou imóveis adquiridos com o dinheiro obtido com a venda de drogas etc.). De modo a se evitar que o agente venha a se locupletar indevidamente da renda obtida com a prática delituosa e, levando-se em consideração que tais bens serão objeto de ulterior confisco, não se afigura possível a restituição do produto direto e indireto da infração penal. Todavia, diante da ressalva feita pelo próprio art. 119 do CPP, o bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática delituosa pode ser restituído ao lesado ou ao terceiro de boa-fé. d) quando houver dúvida quanto ao direito do reclamante: interpretando-se a contrario sensu o art. 118 do CPP, conclui-se que as coisas apreendidas que não mais interessarem ao processo podem ser

restituídas ainda durante o curso das investigações, mas desde que não haja dúvida quanto ao direito do interessado. Portanto, quando cabível, a restituição poderá ser ordenada pela autoridade policial ou pelo juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante (CPP, art. 120, caput). Nesse caso, quando certa a propriedade da coisa apreendida, não interessando mais à persecução penal, será possível a restituição a quem de direito, sem necessidade de procedimento incidental em apartado. Legitimados a pedir a restituição da coisa são o próprio investigado (acusado), a vítima ou terceiro não interessado no deslinde do processo, mas unicamente na devolução de bem que julga lhe pertencer. Restituída a coisa, deve ser lavrado o termo de restituição, devolução ou entrega. Havendo dúvidas quanto ao direito do reclamante, ou se a apreensão tiver sido feita em poder de terceiro de boa-fé (v.g., coisa furtada passada a terceiro, que não teria condições de avaliar a origem do bem), o CPP prevê a possibilidade de instauração de um processo incidental de modo a solucionar a controvérsia, o qual será objeto de nosso estudo no tópico seguinte; e) sem o comparecimento pessoal do acusado: segundo o art. 60, § 3º, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas) e o art. 4º, § 3º, da Lei nº 9.613/98 (Lei de Lavagem de Capitais), em relação aos bens que tiverem sido apreendidos em razão dos crimes tipificados por tais diplomas legais, nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores.

6.2.1. Destinação das coisas apreendidas não restituídas Diz o art. 122 do CPP que, decorrido o prazo de 90 dias após transitar em julgado a sentença condenatória, deverá o juiz decretar, se for o caso, a perda, em favor da União das coisas apreendidas e insuscetíveis de restituição a que se refere o art. 91, II, “a” e “b”, do Código Penal, e ordenará que sejam vendidas em leilão público. Inicialmente, convém destacar que há certas coisas aparentemente ilícitas que podem ser vendidas em leilão, como alguns tipos de armas que interessam a colecionadores; outras, todavia, como drogas, devem ser incineradas. O dinheiro apurado da venda de bens será recolhido ao Tesouro Nacional, ressalvado o quantum que couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé. Apreendidos instrumentos do crime cuja posse constitua fato ilícito, a consequência também será sua perda em favor da União. Com o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, essa perda será automática. A restituição não será possível sequer na hipótese de arquivamento do inquérito policial,

extinção da punibilidade ou prolação de decreto absolutório, ex vi dos arts. 119, 122 e 124 do CPP. Atente-se que, segundo o art. 124 do CPP, os instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for decretada, e as coisas confiscadas serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua conservação. Na hipótese de as coisas apreendidas não estarem sujeitas ao confisco, se, dentro do prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data em que transitar em julgado a sentença final, condenatória ou absolutória, os objetos apreendidos não forem reclamados ou não pertencerem ao acusado, serão vendidos em leilão, depositando-se o saldo à disposição do juízo de ausentes (CPP, art. 123). Esse mesmo dispositivo é aplicado às hipóteses de arquivamento do inquérito ou decisão declaratória extintiva da punibilidade.

6.3. Procedimento da restituição de coisas apreendidas Como visto anteriormente, se a coisa apreendida não mais interessar ao processo, poderá ser restituída inclusive durante o curso das investigações, desde que não haja dúvidas em relação ao direito do interessado. Nessa hipótese, o que se tem é um simples pedido, que pode ser formulado perante a autoridade policial, durante as investigações, ou perante o juiz, no curso do processo penal. Não há necessidade de autuação em apartado. Esse pedido tem por objeto os instrumentos do crime, o produto do crime e as coisas destinadas à prova que tenham sido apreendidas no curso do inquérito ou da ação penal. Em regra, a restituição deve ser requerida pelo proprietário da coisa. No entanto, o possuidor que legitimamente a detinha também terá legitimidade para requerê-la, se contra isso não se insurgir terceiro que se diga proprietário ou possuidor. Nessa categoria podem ser incluídos o investigado ou acusado, o lesado e o terceiro de boafé. A restituição de coisa apreendida pode ser feita desde a instauração do inquérito policial – logicamente, depois da apreensão da coisa –, até 90 (noventa) dias após o trânsito em julgado (CPP, art. 123). Apesar de o art. 118 do CPP dispor que “antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo”, do que se poderia concluir que a restituição somente pudesse ser requerida até o trânsito em julgado, não se pode perder de vista que o art. 121 do CPP demonstra que a medida pode ser pleiteada mesmo após o trânsito em julgado. Em síntese, até o trânsito em julgado, será cabível o pedido de restituição, desde que a coisa não mais interesse ao processo. No entanto, uma vez extinto o feito, caso a coisa apreendida não seja passível de perdimento (CP, art. 91, II, c/c art. 119 do CPP), não mais haverá interesse na manutenção da apreensão.

Logo, 90 (noventa) dias após o trânsito em julgado, será cabível a restituição (CPP, art. 122). Se a restituição não for requerida, ainda que se trate de coisa cujo uso, porte ou fabrico seja lícito, haverá a perda em favor da União. Demonstrado que a coisa apreendida não mais interessa ao processo, que não se trata de objeto cuja restituição é vedada (CPP, art. 119), e não havendo dúvidas quanto ao direito do reclamante, tanto a autoridade policial quanto o juiz poderão deferir a devolução dos objetos. A título de exemplo, supondo que um veículo automotor tenha sido roubado na cidade de São Paulo, uma vez efetuada a prisão em flagrante do agente, seguida da apreensão da res, a restituição poderá ser feita de imediato pela própria autoridade policial mediante a apresentação do certificado de licenciamento e registro do veículo e do documento de identidade do proprietário, hipótese em que deve ser lavrado o termo de restituição. No entanto, se houver dúvida quanto ao direito do reclamante, a devolução das coisas apreendidas deve ser solucionada por meio de um procedimento incidental próprio perante o juízo competente, denominado de restituição de coisas apreendidas (CPP, arts. 118 a 124). Nesse caso, os objetos ficarão em custódia ou depósito, pelo menos até que a controvérsia seja dirimida por decisão definitiva. Como se percebe, diversamente do pedido de restituição anteriormente estudado, esse incidente de restituição consiste em verdadeiro procedimento instaurado perante a autoridade jurisdicional, com ampla atividade instrutória, cujo objetivo é determinar quem é o verdadeiro dono da coisa. Sua instauração somente é possível a partir de determinação judicial, o que pode se dar ex officio, ou em virtude de requerimento da autoridade policial, no curso das investigações, ou da própria pessoa interessada, seja durante o inquérito policial, seja durante o curso do processo. Esse procedimento incidental de restituição de coisa apreendida a que se refere os arts. 118 a 124 do CPP somente será apreciado por um juízo criminal quando a apreensão de tais objetos estiver relacionada a algum inquérito policial ou processo penal que vise à apuração de crime ou contravenção. Logo, em se tratando de apreensão de objeto em virtude do exercício do poder de polícia do Estado (v.g., apreensão de veículo automotor em fiscalização de trânsito), a competência para apreciar eventual pedido de restituição deve recair sobre o juízo cível.74 Devidamente autuado em apartado, esse incidente de restituição de coisas apreendidas será necessário em duas hipóteses: 1) Quando houver dúvida quanto ao direito do reclamante: nesse caso, o pedido de restituição deve ser autuado em apartado, assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova, hipótese em

que o incidente só poderá ser decidido pelo juízo criminal, não mais pela autoridade policial. Como se pode perceber, esse incidente de restituição surgiu a partir de um pedido de restituição no qual ficou constatada dúvida em relação ao direito do reclamante. 2) Quando as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé: nesse caso, este terceiro de boa-fé será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro 2 (dois) dias para arrazoar. Aqui, o incidente pode surgir quando houver controvérsia entre a vítima e o acusado, ou respectivos familiares, e o terceiro que tenha adquirido o bem de boa-fé. Em ambas as hipóteses, será sempre ouvido o Ministério Público, nos termos do art. 120, § 3º, do CPP. Como a lei não estabelece qualquer distinção, prevalece na doutrina o entendimento de que a oitiva do órgão ministerial é necessária tanto nas hipóteses de mero pedido de restituição quanto nos casos de instauração de incidente de restituição de coisas apreendidas.75 Sem embargo de opiniões em sentido contrário, parece-nos que a necessidade de oitiva do Parquet está condicionada apenas às hipóteses em que for instaurado o incidente de restituição de coisas apreendidas ou quando o pedido de restituição for formulado no curso do processo penal. Com efeito, se não há qualquer dúvida quanto ao direito do interessado, daí por que a própria autoridade policial pode proceder à restituição dos bens no curso do inquérito policial, nos termos do art. 120, caput, do CPP, independentemente de autorização judicial, não vemos motivo para se exigir prévia manifestação do órgão ministerial. Uma vez ouvido o Ministério Público, incumbe ao juiz proceder à instrução da causa. Essa instrução deve ser feita sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Logo, havendo necessidade de oitiva de testemunhas, é evidente que as partes devem ser notificadas para que possam a acompanhar a colheita da prova testemunhal, sob pena de nulidade. Não se afigura possível que o juízo criminal, de plano, ou seja, sem prévia instrução da causa, remeta as partes ao cível por reputar duvidosa a questão atinente à propriedade. De todo modo, convém ressaltar que, aos olhos dos Tribunais Superiores, devido à simplicidade do procedimento incidental de restituição de coisas apreendidas regulamentado pelo art. 120, §§ 1º e 2º, não é possível sua utilização quando a complexidade da questão demandar ampla dilação probatória. Nessa linha, como já se pronunciou a 5ª Turma do STJ, caso a complexidade da questão acerca da propriedade de bem apreendido demande ampla dilação probatória, deve o juízo criminal se abster de decidir o processo incidental de restituição, remetendo as partes ao Juízo Cível.76

Após a instrução sumária do processo incidental, se o juízo criminal estiver convencido acerca do direito do reclamante, deve ser deferido o pedido de restituição da coisa apreendida. Todavia, em ambas as situações anteriormente estudadas (duvidoso o direito do reclamante e apreensão da coisa em poder de terceiro de boa-fé), em caso de subsistir dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes ao juízo cível, hipótese em que deve ordenar o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea (CPP, art. 120, § 4º). Nesse caso, o objeto reclamado somente poderá ser liberado pelo juízo criminal após o trânsito em julgado da decisão na seara cível.77 Em se tratando de coisas facilmente deterioráveis, assim compreendidas aquelas que podem ser danificadas, estragadas, arruinadas ou corrompidas pelo decurso do tempo, há duas possibilidades: a) tais objetos devem ser avaliados e levados a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado; b) as coisas apreendidas devem ser entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade. Ao contrário do sequestro e do arresto subsidiário, que, se adotados no curso do inquérito, têm sua eficácia temporalmente limitada, cessando caso a denúncia não seja oferecida em 60 (sessenta) dias, no caso do sequestro (CPP, art. 131, I), e em 15 (quinze) dias, no caso do arresto subsidiário (CPP, art. 136), não há previsão legal de prazo de eficácia para a apreensão. No entanto, a despeito do silêncio da Lei, a jurisprudência entende que a medida não pode se prolongar indefinidamente no tempo. Por isso, em caso concreto no qual a apreensão havia sido realizada há mais de 7 (sete) anos, sem que sequer tivesse havido o oferecimento da denúncia, concluiu o STJ que esse excesso seria incompatível com o princípio da razoabilidade, daí por que determinou o levantamento da medida.78

6.3.1. Recursos cabíveis Quanto ao indeferimento do pedido de restituição por parte da autoridade policial, parece-nos ser plenamente cabível a impetração de mandado de segurança pelo prejudicado perante o juiz de 1ª instância, objetivando a restituição do objeto ilegalmente apreendido. Por outro lado, em se tratando de indevido deferimento de restituição levado a efeito pelo delegado de polícia (v.g., restituição de coisa que ainda interessa à persecução penal), a solução para o órgão ministerial será pleitear junto ao juízo a busca e apreensão da coisa, sem prejuízo da utilização do mandado de segurança, sob o argumento de que tal restituição estaria a prejudicar o direito líquido e certo do Ministério Público à produção da prova, consectário lógico do direito de ação penal pública, do qual é titular (CF, art. 129, I). Pelo menos expressamente, nada diz a lei acerca do recurso cabível contra a decisão que resolve o

incidente de restituição de coisas apreendidas, seja quando defere, seja quando indefere o requerimento formulado. Não obstante, é dominante o entendimento segundo o qual o recurso adequado para impugnar tal decisão é o de apelação. Aplica-se à hipótese o disposto no art. 593, II, do CPP, que prevê a apelação como instrumento adequado para a impugnação de decisões com força de definitivas, proferidas por juiz singular, quando não for possível a utilização do recurso em sentido estrito. Nesse contexto, como já se pronunciou o STJ, a decisão judicial que resolve questão incidental de restituição de coisa apreendida tem natureza definitiva (decisão definitiva em sentido estrito ou terminativa de mérito), sujeitando-se, assim, ao reexame da matéria por meio de recurso de apelação, nos termos do art. 593, inciso II, do Código de Processo Penal.79 Tendo em conta a admissibilidade da apelação para impugnação da decisão que resolve a restituição de coisas apreendidas, e considerando que o mandado de segurança não é sucedâneo de recurso, sendo imprópria a sua impetração contra decisão judicial passível de recurso previsto em lei (Súmula nº 267 do STF), sempre se entendeu não ser possível a utilização do writ of mandamus pela parte eventualmente prejudicada por tal decisão. Não obstante, diante da entrada em vigor da Lei nº 12.016/09, que passou a prever que não se concede mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo, é hora de se submeter a súmula nº 267 do Supremo a uma reinterpretação. Em outras palavras, se o art. 5º, II, da Lei nº 12.016/09, dispõe que não se concede mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial contra a qual caiba recurso com efeito suspensivo, é de se concluir, a contrario sensu, que será cabível a impetração de mandado de segurança para a impugnação de decisão judicial sujeita a recurso, desde que este não seja dotado de efeito suspensivo, e, portanto, não seja hábil a evitar a ocorrência de dano irreparável. Destarte, considerando-se que a apelação do art. 593, II, do CPP, não tem efeito suspensivo, admite-se a utilização do mandado de segurança contra a decisão judicial pertinente à restituição de coisa apreendida.80 Nas hipóteses em que a busca e apreensão funciona como meio de obtenção de prova, caso a medida seja realizada de maneira ilegal (v.g., busca domiciliar sem prévia autorização judicial e sem que haja flagrante delito no interior da residência), também se admite a utilização do habeas corpus, mas desde que haja risco potencial à liberdade de locomoção. De fato, considerando que diversos documentos podem ser apreendidos em uma eventual busca domiciliar, subsidiando, posteriormente, um pedido de prisão cautelar, colocando-se em risco a liberdade de locomoção, não se pode descartar a possibilidade de utilização do remédio heroico do habeas corpus, para fins de reconhecimento da ilicitude da prova,

evitando-se, por consequência, uma prisão ilegal. Nesse caso, uma vez reconhecida a ilegalidade da medida de busca, as coisas ilegalmente apreendidas deverão ser restituídas a quem de direito.81

7. MEDIDAS ASSECURATÓRIAS 7.1. Noções introdutórias As medidas assecuratórias de natureza patrimonial, previstas no CPP entre os arts. 125 e 144-A, têm como objetivo assegurar o confisco como efeito da condenação, garantir a futura indenização ou reparação à vítima da infração penal, o pagamento das despesas processuais ou das penas pecuniárias ao Estado, sendo úteis, ademais, para fins de se evitar que o acusado se locuplete indevidamente da prática delituosa. Visam garantir, em síntese, a preservação das coisas, a fim de que possam suportar os efeitos genéricos da sentença penal condenatória a que se refere o art. 91 do CP. Tradicionalmente, sempre houve pouca preocupação em relação à adoção dessas medidas, por estarem as autoridades mais preocupadas com a sanção retributiva de natureza privativa de liberdade. Se, até bem pouco tempo atrás, essas medidas assecuratórias de natureza patrimonial eram pensadas apenas para garantir os interesses da União no confisco e do ofendido quanto ao ressarcimento civil do dano, hoje, no entanto, há uma crescente mudança de mentalidade, que passa a tratar essas medidas como importante instrumento de combate à movimentação financeira proporcionada por algumas infrações penais (v.g, lavagem de capitais, crimes contra o sistema financeiro nacional, etc.), nos quais é de todo irrelevante a prisão de um agente se não houver a recuperação dos ativos ilícitos.82 Com efeito, o eficaz combate a certos crimes, notadamente aqueles praticados por organizações criminosas, passa invariavelmente pelo confisco do dinheiro e dos bens que possuem, pelos seguintes motivos: a) o confisco dos bens e valores promove a asfixia econômica de certos crimes; b) a insuficiência e ineficiência das penas privativas de liberdade; c) a capacidade de controle das organizações criminosas do interior dos estabelecimentos penitenciários; d) a rápida substituição dos administradores das organizações criminosas; e) a possibilidade de investimento ou guarda de valores para uso após o cumprimento da pena; f) regime legal deficiente de acompanhamento da execução da pena; g) a inutilidade da prisão para a reinserção social da elite social ou econômica; h) a possibilidade de deixar a salvo dos efeitos da condenação bens transferidos a terceiros (familiares, comparsas, procuradores etc.) durante o processo; i) os membros da organização podem ser substituídos, mas a obtenção de dinheiro é algo lento e difícil. Daí a conclusão de que um dos meios mais eficientes para a repressão de certos delitos passa pela

recuperação de ativos ilícitos, sendo imperiosa a criação de uma nova cultura, uma nova mentalidade, que, sem deixar de lado as penas privativas de liberdade, passe a dar maior importância às medidas cautelares de natureza patrimonial e ao confisco dos valores espúrios.

7.1.1. Jurisdicionalidade Se estamos diante de medidas cautelares, não se pode perder de vista que sua decretação está condicionada à manifestação fundamentada do Poder Judiciário (princípio da jurisdicionalidade). Se a Constituição Federal enfatiza que ‘ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal’ (art. 5º, LIV), fica evidente que a Carta Magna impõe a sujeição de toda e qualquer medida cautelar de natureza patrimonial à apreciação do Poder Judiciário. Considerando que todas essas medidas cautelares afetam, direta ou indiretamente, o patrimônio do agente, conclui-se que uma comissão parlamentar de inquérito não tem competência para expedir decreto de indisponibilidade de bens de particular, que não é medida de instrução – a cujo âmbito se restringem os poderes de autoridade judicial a elas conferidos no art. 58, § 3º –, mas de provimento cautelar de eventual sentença futura, que só pode caber ao Juiz competente para proferi-la.83 Quanto à possibilidade de decretação do sequestro pelo juiz de ofício, parece-nos que essa possibilidade está restrita à fase judicial. Na fase investigatória, é vedada a decretação de medidas cautelares pelo juiz de ofício, sob pena de evidente violação ao sistema acusatório. Nesse sentido, convém lembrar que as recentes mudanças produzidas pela Lei nº 12.403/11 confirmam a impossibilidade de atuação de ofício do juiz na fase investigatória. De fato, com a nova redação dos arts. 282, § 2º, e 311, passou a constar do CPP que não é possível a decretação de cautelares de natureza pessoal de ofício pelo juiz na fase investigatória. Por conta de forçosa interpretação sistemática, tais dispositivos também devem ser aplicados às medidas cautelares de natureza patrimonial (v.g., sequestro, arresto, etc.).

7.1.2. Pressupostos Como espécies de provimentos de natureza cautelar, as medidas assecuratórias previstas entre os arts. 125 e 144-A do CPP jamais poderão ser adotadas como efeito automático da prática de determinada infração penal. Sua decretação também está condicionada à presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. O fumus boni iuris enseja a análise judicial da plausibilidade da medida pleiteada ou percebida como necessária a partir de critérios de mera probabilidade e verossimilhança e em cognição sumária dos

elementos disponíveis no momento, ou seja, basta que se possa perceber ou prever a existência de indícios suficientes para a denúncia ou eventual condenação de um crime descrito ou em investigação, bem como a inexistência de causas de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade. Daí dispor o art. 126 do CPP que, para a decretação do sequestro, bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens. Portanto, para a decretação do sequestro, faz-se necessário a verificação de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens, ou seja, não se exige que o juiz tenha certeza desta, bastando que haja elementos probatórios que permitam afirmar a existência de indício veemente, isto é, probabilidade conclusiva acerca da origem espúria do bem. O periculum in mora, por sua vez, caracteriza-se pelo fato de que a demora no curso do processo principal pode fazer com que a tutela jurídica que se pleiteia, ao ser concedida, não tenha mais eficácia, pois o tempo fez com que a prestação jurisdicional se tornasse inócua, ineficaz. Em outras palavras, periculum in mora nada mais é do que o perigo na demora da entrega da prestação jurisdicional. No tocante às medidas cautelares de natureza patrimonial, como o sequestro, a hipoteca legal e o arresto, esse periculum in mora caracteriza-se pela necessidade de se garantir a preservação dos bens, direitos ou valores, pois a demora da prestação jurisdicional pode vir a possibilitar a dilapidação do patrimônio do acusado. No tocante à alienação antecipada, recentemente introduzida no art. 144-A do CPP pela Lei nº 12.694/12, o perigo na demora guarda relação com a possibilidade de deterioração ou depreciação dos bens constritos, ou quando houver dificuldade para sua manutenção. Ao tratar do sequestro, o art. 126 do CPP dispõe que, para sua decretação, basta a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens. Apesar de tal dispositivo não fazer referência expressa ao periculum in mora, grande parte da doutrina entende que, tratando-se de medida de natureza cautelar, sua demonstração é imprescindível para o deferimento válido do sequestro de bens.84

7.1.3. Contraditório prévio Grande parte da doutrina sustenta que, com o fim de se evitar que as medidas acautelatórias patrimoniais tenham seus objetivos frustrados, deverão ser deferidas independentemente de prévia oitiva dos envolvidos (inaudita altera pars). In casu, não há falar em violação ao princípio do contraditório, eis que o contraditório e a ampla defesa ficarão diferidos para um momento posterior.85 Ocorre que, com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, o art. 282, § 3º, do CPP, passou a prever o contraditório prévio em relação à decretação das medidas cautelares de natureza pessoal. A nosso ver, se a regra quanto às medidas cautelares de natureza pessoal passou a ser o contraditório prévio, idêntico raciocínio também deve ser aplicado às medidas cautelares de natureza patrimonial. Portanto, pelo

menos em regra, a parte contrária deve ser chamada a opinar e contra argumentar em face da representação da autoridade policial, do requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, confiando-se ao juiz a ponderação plena e com visibilidade, em face da presença de mais uma e justificada variável, de todos os aspectos que tangenciam a extensão da medida, permitindo-lhe chegar a um convencimento mais adequado sobre a necessidade (ou não) de adoção da medida cautelar pleiteada. Certamente, haverá quem diga que o contraditório e a ampla defesa já são exercidos por meio da possibilidade de oposição de embargos (v.g., o acusado pode embargar o sequestro sob o fundamento de não terem os bens sido adquiridos com os proventos da infração). Logo, não haveria necessidade de observância desse contraditório prévio previsto no art. 282, § 3º, do CPP. A nosso ver, tal entendimento não pode prosperar. Em primeiro lugar, há de se lembrar que os embargos a que se referem os arts. 129 e 130 do CPP somente poderão ser opostos após a efetivação da medida cautelar, o que significa que a parte prejudicada não terá tido a oportunidade de influenciar o magistrado no momento da formação de seu convencimento. Ademais, não se pode perder de vista que os embargos do acusado ou do terceiro de boa fé previstos no art. 130, I e II, do CPP, somente serão apreciados após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (CPP, art. 130, parágrafo único). Daí por que se pode dizer que tais embargos não promovem o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa, porquanto a discussão acerca da validade do sequestro somente será realizada ao final do processo.86 Apesar de o art. 282, § 3º, do CPP, ter instituído o contraditório prévio como regramento geral para a decretação de toda e qualquer medida cautelar, é interessante perceber que o próprio dispositivo ressalta que, nos casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o provimento cautelar poderá ser determinado pelo magistrado sem a prévia oitiva da parte contrária. É o que pode ocorrer por ocasião da decretação de sequestro de bens móveis obtidos com o provento da infração penal, situação em que a prévia comunicação ao acusado pode levá-lo a desaparecer com tais bens. Nesse caso, a limitação ao exercício do direito de defesa é plenamente constitucional e se apresenta em franca compatibilidade com a medida cautelar decretada, que pressupõe a surpresa e a imprevidência, preservando a eficácia do processo. Aqui, a defesa terá condições de interferir na decretação da medida cautelar apenas em momento posterior, questionando sua legalidade por meio de eventuais embargos, hipótese em que o contraditório será diferido.

7.2. Sequestro

O sequestro pode ser compreendido como uma medida cautelar de natureza patrimonial, fundada, precipuamente, no interesse público consubstanciado no ulterior perdimento de bens como efeito da condenação (confisco), e, secundariamente, no interesse privado do ofendido na reparação do dano causado pela infração penal, que recai sobre bens ou valores adquiridos pelo investigado ou acusado com os proventos da infração, podendo incidir sobre bens móveis e imóveis, ainda que em poder de terceiros, valendo ressaltar que, na hipótese de o produto ou proveito do crime não ser encontrado ou se localizar no exterior, também poderá recair sobre bens ou valores equivalentes de origem lícita (CP, art. 91, §§ 1º e 2º, com redação dada pela Lei nº 12.694/12). Cuida-se de medida assecuratória da competência do juízo penal, que visa assegurar a indisponibilidade dos bens imóveis ou móveis adquiridos pelo agente com o proveito extraído da infração penal, permitindo, assim, a operacionalização dos dois efeitos extrapenais da sentença condenatória transitada em julgado: reparação do dano causado pelo delito e perda do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso (CP, art. 91, I e II, “b”). Como destaca a doutrina, o termo sequestro não é utilizado pelo Código de Processo Penal em seu sentido mais técnico, que seria a retenção de coisa litigiosa até que se descubra seu verdadeiro proprietário. No âmbito processual penal, o sequestro é utilizado para recolher os proventos do crime, ou seja, o proveito obtido pelo criminoso como resultado da utilização econômica do produto direto da infração penal (v.g., dinheiro obtido com a venda do objeto furtado, veículos ou imóveis adquiridos com o dinheiro obtido com a venda de drogas etc.), visando impedir que o agente aufira qualquer tipo de vantagem com a prática delituosa, mas também indenizar a parte lesada. Portanto, em se tratando de bens móveis ou imóveis adquiridos pelo agente com o proveito obtido pela infração penal, a medida assecuratória a ser utilizada será o sequestro. Em se tratando de provento do crime, ou seja, de coisas adquiridas pelo rendimento que a prática delituosa proporcionou ao agente, deve ser aplicado o sequestro previsto no art. 132 do CPP, já que incabível a apreensão. No entanto, na hipótese de se tratar de bem móvel, sendo ele próprio o produto direto da infração, a medida assecuratória a ser utilizada será a apreensão, prevista no art. 240, § 1º, b, do CPP. Outrossim, diante da ausência de previsão legal expressa, há quem entenda ser cabível a utilização do sequestro do art. 125 do CPP sobre o produto direto da infração quando se tratar de bens imóveis (v.g., imóvel cuja propriedade a vítima lesada tenha transferido para o estelionatário). Visando resguardar a reparação do dano e, simultaneamente, impedir que o agente possa usufruir as

vantagens patrimoniais ilicitamente obtidas por meio da prática delituosa, deve o sequestro recair sobre os proventos do delito, nos exatos termos dos arts. 125 e 132 do CPP. Porém, não basta que recaia sobre o proveito de qualquer infração penal. Na verdade, como observa Badaró, “sendo o sequestro, como toda medida cautelar, um instrumento destinado a assegurar a utilidade e a eficácia de uma provável sentença penal condenatória, somente poderá incidir sobre bens que tenham relação com o próprio crime objeto da investigação ou da ação penal. Caso contrário, não haverá referibilidade, o que é uma nota característica das medidas cautelares. Não se pode sequestrar bens que, ainda que integrem o patrimônio ilícito do acusado, tenham sido obtidos pela prática de um crime diverso daquele que é objeto do inquérito policial ou da ação penal em que se requereu a medida cautelar”.87 Se, até bem pouco tempo atrás, só era possível que o sequestro recaísse sobre o produto direto ou indireto da infração penal, especial atenção deve ser dispensada às mudanças produzidas pela Lei nº 12.694/12. Doravante, poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior (CP, art. 91, § 1º). Neste caso, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda (CP, art. 91, § 2º). Compreendidos os proventos da infração como o lucro auferido pelo produto direto do crime, é de se concluir que o sequestro pode recair sobre bens imóveis e sobre bens móveis. Na prática, a única diferença entre eles é que o sequestro de bens móveis tem um requisito negativo de não ser cabível a apreensão da coisa sequestrada, o qual, à evidência, não se aplica ao sequestro de imóveis. Especificamente quanto aos bens imóveis, diz o art. 128 do CPP que, realizado o sequestro, o juiz ordenará a sua inscrição no Registro de Imóveis, nos termos do disposto no art. 239 da Lei nº 6.015/73 (Registros Públicos). O objetivo desse registro é evitar que o imóvel seja vendido a terceiros de boa-fé, uma vez que qualquer certidão extraída do Registro de Imóveis será capaz de atestar a indisponibilidade do bem. Se, não obstante o sequestro, o imóvel vier a ser objeto de compra e venda, o terceiro adquirente perderá o bem, que será vendido em hasta pública, encaminhando-se o quantum apurado para a vítima ou para a União ao final do processo. A despeito de o sequestro e ulterior registro tornarem o bem imóvel sequestrado inalienável, isso, no entanto, não priva o uso do bem nem mesmo o aproveitamento de seus frutos. É possível, pois, que o acusado continue morando no imóvel, ou que continue percebendo os aluguéis, caso o bem esteja locado, pelo menos até que haja eventual venda judicial. Ainda em relação aos bens imóveis, é oportuno destacar que as restrições consagradas na Lei nº 8.009/90, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família, não se aplicam ao sequestro. Isso

porque, segundo o art. 3º, VI, da Lei nº 8.009/90, a impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens. Logo, é plenamente possível o sequestro do único bem imóvel residencial pertencente ao acusado. Nos exatos termos do art. 125 do CPP, caberá o sequestro dos bens imóveis adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro . Como será visto adiante ao tratarmos dos embargos, esse terceiro somente conseguirá afastar a medida cautelar se demonstrar que a aquisição se deu a título oneroso e de boa-fé (CPP, art. 130, II). Assim, se esse terceiro tiver recebido o bem de maneira leviana, com a intenção de ocultar sua procedência ilícita, não será possível o afastamento da constrição. Tratando-se de sequestro de bens móveis, é evidente que não há falar em inscrição da medida no Registro de Imóveis. Isso, no entanto, não impede que a medida constritiva seja registrada em órgãos próprios de registro, tal qual se dá com veículos automotores, em que a inscrição pode ser feita junto ao Detran. Ademais, nada impede que o juiz determine o depósito do referido bem, quer na pessoa do próprio proprietário, quer na pessoa de terceiro, que assim ficará obrigado a zelar pelo material e a prestar constas, sob pena de sofrer as penalidades destinadas ao depositário infiel, que não mais abrangem a prisão civil, tal qual disposto na súmula vinculante nº 25 do STF. Nas hipóteses de lavagem de capitais, quando as circunstâncias o aconselharem, o juiz, ouvido o Ministério Público, nomeará pessoa física ou jurídica qualificada para a administração dos bens, direitos ou valores sujeitos a medidas assecuratórias, mediante termo de compromisso (Lei nº 9.613/98, art. 5º, com redação dada pela Lei nº 12.683/12). Essa administração não retira a propriedade do acusado, mas tão-somente a gestão dos bens, que é transferida a um órgão auxiliar do juízo, no sentido de maximizar os frutos e rendimentos decorrentes do bem, atendendo ao interesse particular do acusado, se acaso vier a ser absolvido ao final do processo, e também ao interesse público de manter o valor e os rendimentos dos bens. Nesse caso, este administrador fará jus a uma remuneração, fixada pelo juiz, que será satisfeita com o produto dos bens objeto da administração, devendo prestar, por determinação judicial, informações periódicas da situação dos bens sob sua administração, bem como explicações e detalhamentos sobre investimentos e reinvestimentos realizados. O andamento do processo criminal não pode ser turbado por essa prestação de contas, razão pela qual deverá ser tratado como mero incidente e, por conseguinte, ser apreciado e julgado em apenso aos autos do processo principal.

7.2.1. Procedimento Como visto acima, o sequestro só pode ser determinado pela autoridade judiciária, que poderá fazê-lo mediante requerimento do Ministério Público ou do ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros, ou mediante representação da autoridade policial. De mais a mais, durante o curso da fase judicial, também se admite a decretação do sequestro ex officio pelo juiz.88 É nesse sentido o teor do art. 127 do CPP: “o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar o sequestro, em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa”. Perceba-se que o dispositivo não faz menção à possibilidade de requerimento de sequestro pelo assistente da acusação durante o curso do processo. A despeito do silêncio do legislador, não há qualquer óbice à legitimidade do assistente de acusação. A uma porque o próprio art. 127 do CPP prevê a legitimação do ofendido, sendo que o assistente nada mais é do que o ofendido ou seu representante legal habilitado em processo judicial de crimes de ação penal pública. A duas porque não se pode negar o evidente interesse que o assistente possui na reparação do dano causado pela infração penal. Negar a ele a possibilidade de requerer a decretação de medidas cautelares patrimoniais poderia representar, em última análise, a negativa de instrumento indispensável à garantia de satisfação de seus interesses. Por fim, não se pode perder de vista que as recentes mudanças do CPP têm destacado a crescente importância do papel do assistente no processo penal. A título de exemplo, com a nova redação do art. 311 do CPP, dada pela Lei nº 12.403/11, o assistente passou a ter legitimidade expressa para requerer a decretação de medidas cautelares de natureza pessoal (v.g., prisão preventiva, cautelares diversas da prisão do art. 319, etc). Logo, se o assistente pode requerer medidas cautelares de natureza pessoal, não há como não se deferir a ele a possibilidade de requerer cautelares patrimoniais. O coautor ou partícipe que teve seus bens sequestrados não tem legitimidade para postular a extensão da constrição aos demais corréus, mesmo que o Ministério Público tenha manejado medida cautelar de sequestro de bens somente em relação àquele. É irrelevante, portanto, a comparação da situação jurídica do denunciado que teve seus bens sequestrados (se é mero partícipe ou, no máximo, coautor) com a dos demais corréus a fim de se constatar possível ofensa aos princípios da isonomia e da proporcionalidade. Ademais, se o titular da ação penal entendeu por bem pleitear a medida apenas com relação a um dos denunciados, o que se pode fazer é se insurgir contra este fato na via adequada, não contra o que não foi feito.89 O sequestro pode ser determinado no curso das investigações ou durante a fase judicial da persecução

penal. É nesse sentido o teor do art. 127, in fine, do CPP, que dispõe que o juiz poderá ordenar o sequestro em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa. Quanto à decretação da medida durante a fase investigatória, sendo o inquérito policial peça dispensável ao oferecimento da peça acusatória, desde que a justa causa necessária à deflagração da ação penal esteja respaldada por outros elementos de convicção (CPP, art. 39, § 5º), não sendo a função investigatória uma atribuição exclusiva da Polícia Judiciária (CPP, art. 4º, parágrafo único), a prévia instauração de inquérito policial não é condição sine qua non para a decretação do sequestro. Na verdade, o que interessa é a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora. Se tais pressupostos estiverem evidenciados a partir de procedimento investigatório diverso (v.g., comissão parlamentar de inquérito, procedimento investigatório criminal presidido pelo órgão do Ministério Público, etc.), será plenamente possível a decretação da referida medida cautelar. De acordo com o art. 129 do CPP, o sequestro deve ser autuado em apartado, o que evita tumultuar o processo principal. Assim, mesmo que o juiz decrete a medida de ofício no curso da fase judicial, deve fazê-lo em separado, indicando os motivos que o levam a decretar o sequestro e permitindo a ciência das partes, inclusive das que tiverem interesse em impugnar referida decisão.90 Pelo menos em regra, havendo indícios veementes de que bens móveis ou imóveis foram adquiridos pelo investigado com os proventos da infração, impõe-se a decretação do sequestro. No entanto, não se pode perder de vista a possibilidade de sobrestamento da medida. Segundo o art. 4º-B da Lei nº 9.613/98 (Lavagem de Capitais), com redação dada pela Lei nº 12.683/12, as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores podem ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações. Em sentido semelhante, o art. 60, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas), também prevê que a ordem de apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações. Como se percebe, temos aí verdadeira espécie de ação controlada, permitindo o retardamento do sequestro, para que se dê no momento mais oportuno sob o ponto de vista da colheita de elementos probatórios. Como destaca a doutrina, essa possibilidade de suspensão do sequestro não se confunde com as hipóteses de levantamento da medida. No levantamento, o sequestro havia sido decretado e a superveniência de determinada circunstância legal produziu a perda da eficácia da medida constritiva (v.g., procedência dos embargos). Na suspensão, a medida cautelar foi decretada e encontra-se plenamente apta a produzir seus efeitos regulares, porém sua concretização é postergada para momento

posterior, objetivando não prejudicar a identificação dos demais coautores e partícipes, assim como a identificação de outros bens, direitos e valores objeto da lavagem de capitais (ou de tráfico de drogas).91

7.2.2. Defesa No que tange ao procedimento do sequestro, que deverá correr em apartado, a defesa a ser realizada pela pessoa que teve o bem constrito deve se dar por meio de embargos, os quais podem ser oferecidos pelo próprio acusado ou por um terceiro, cuja matéria passível de apreciação já vem delimitada pelo próprio Código. Tais embargos serão apreciados pelo juízo criminal, porquanto partiu dele a determinação judicial objeto da irresignação. Vejamos, então, cada um dos possíveis embargos que poderão ser opostos como meio de defesa contra a constrição patrimonial: 1) Embargos do acusado: se opostos pelo próprio acusado, o fundamento haverá de ser o fato de não ter sido o bem adquirido com os proventos da infração (CPP, art. 130, I). Na mesma linha, segundo o disposto no art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.613/98, com redação dada pela Lei nº 12.683/12, o juiz determinará a liberação total ou parcial dos bens, direitos e valores apreendidos ou sequestrados quando comprovada a licitude de sua origem, mantendo-se a constrição dos bens, direitos e valores necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal.92 Considerando que o próprio CPP estabelece que o sequestro deve recair sobre bens móveis ou imóveis adquiridos pelo agente com os proventos da infração (arts. 126 e 132), não se afigura possível que a constrição recaia sobre bens diversos (v.g., bens que já pertenciam ao acusado antes da prática delituosa). Portanto, o único argumento que pode ser utilizado pela defesa nesses embargos é o de que o bem sequestrado fora adquirido de forma lícita. De todo modo, com o advento da Lei nº 12.694/12, caso o produto direto ou indireto do crime não seja encontrado ou se encontre no exterior, o sequestro poderá recair sobre bens em valor equivalente, mesmo que de procedência lícita. Portanto, pelo menos em regra, o fundamento a ser utilizado pela defesa por ocasião da oposição desses embargos é o de que os bens sequestrados não foram adquiridos com os proventos da infração. Isso, todavia, não significa dizer que a defesa não possa se valer de outras teses, tais como a ausência de “indícios suficientes” da proveniência ilícita dos bens, assim como matérias processuais (v.g., incompetência da autoridade jurisdicional, ilegitimidade do requerente da medida, etc.). Como a anterior decretação do sequestro pelo juízo criminal só foi possível em virtude da constatação da presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, conclui-se que o ônus da prova quanto à aquisição lícita desse bem constrito recai sobre o próprio acusado. Incumbe ao embargante, portanto, não

apenas alegar, mas também comprovar a licitude da origem dos valores utilizados para a aquisição do bem sequestrado. Portanto, na hipótese de o acusado pretender obter a liberação dos bens sequestrados, há verdadeira inversão do ônus da prova.93 Como adverte a doutrina, essa inversão do ônus da prova seria representada por uma carga mais leve para a acusação do que para a defesa, no sentido de que, para o sequestro, bastarão indícios veementes, enquanto para a liberação será necessária a comprovação da licitude, entendida como exigência de prova plena.94 Ao exigir que o acusado comprove a origem lícita dos bens para obter a imediata desoneração dos bens, os arts. 130, I, do CPP, e 4º, § 2º, da Lei nº 9.613/98, não violam a regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência. Na verdade, esses dispositivos devem ser interpretados conforme a Constituição para que se entenda que, na hipótese de o pedido de restituição ser formulado antes da sentença condenatória, recai sobre o acusado o ônus de comprovar a licitude da origem dos bens. No entanto, por ocasião da sentença condenatória, o ônus da prova quanto à demonstração da ilicitude da origem dos bens volta a recair sobre o Ministério Público, que deverá comprovar a origem espúria dos bens sequestrados, sob pena de consequente desoneração dos bens constritos.95 Nesse contexto, em caso concreto apreciado pelo STJ, concluiu-se que, na medida em que os fatos delituosos descritos na denúncia ocorreram, em tese, a partir do ano de 2002, deve ser considerada inválida a decretação da referida medida assecuratória quanto a imóvel adquirido pelo acusado em 1987, consoante cópias de escritura pública e certidão do cartório de registro de imóveis.96 Ainda em relação aos embargos do acusado, especial atenção deve ser dispensada à Lei de Drogas e à Lei de Lavagem de Capitais, que condicionam a oposição dos embargos ao comparecimento pessoal do acusado. De acordo com o art. 4º, § 3º, da Lei 9.613/98, nenhum pedido de liberação será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ou da interposta pessoa que tem em seu nome bens do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores, sem prejuízo de eventual alienação antecipada. Na mesma linha, segundo o art. 60, § 3º, da Lei nº 11.343/06, nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores. Como se percebe, nessas duas hipóteses, a Lei não se contenta com a mera representação por advogado, pois é obrigatório o comparecimento pessoal do acusado ou da interposta pessoa. Sem o comparecimento pessoal, o pedido de liberação sequer será conhecido, acarretando a consequente

manutenção da constrição cautelar, o que significa dizer que, até o advento de eventual sentença condenatória ou absolutória, a coisa continuará apreendida, sequestrada, arrestada ou com o registro da hipoteca legal. Daí por que a própria Lei prevê, em ambos os casos, a possibilidade de o juiz adotar as medidas necessárias para a conservação dos bens, direitos ou valores objeto da constrição. Nesse caso, também será possível a alienação antecipada da coisa. Para tanto, para além do não comparecimento pessoal do acusado, que, de per si, não acarreta a automática alienação da coisa, deve restar comprovado que a expropriação antecipada se faz necessária pelo fato de os bens constritos estarem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção. 2) Embargos de terceiro estranho à infração penal: a primeira possibilidade de embargos de terceiro diz respeito ao sequestro que recai sobre bem imóvel de propriedade de terceiro completamente estranho ao fato discutido no processo penal (v.g., condômino, sócio, etc.). A título de exemplo, suponhase que, por ocasião do sequestro, tenha havido algum equívoco acerca do bem em relação ao qual foi imposta a medida cautelar (v.g., apesar de o juiz determinar o sequestro da casa “A”, a medida é levada a efeito contra a casa “B”). Nesse caso, os embargos devem ser opostos pelo terceiro com fundamento no art. 129 do CPP, c/c art. 1046 do CPC (art. 674 do novo CPC), in verbis: “Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos”. Esses embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor (CPC, art. 1046, § 1º – art. 674, § 1º, do novo CPC). Ainda segundo o CPC, equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial, também sendo considerado terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação (CPC, art. 1046, §§ 2º e 3º – art. 674, § 2º, do novo CPC). Por força do art. 1048 do CPC (art. 675 do novo CPC), esses embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. Logo, em sede processual penal, esses embargos serão cabíveis até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Após o trânsito em julgado, os embargos podem ser opostos até 5 (cinco) dias depois da arrematação, desde que antes da assinatura da respectiva carta.97

3) Embargos de terceiro que comprou o bem do acusado de boa-fé: quando oposto por terceiro a quem o bem tenha sido transmitido a título oneroso, a tese de defesa está restrita à qualidade e à idoneidade da aquisição, caracterizada pela presença de boa-fé (CPP, art. 130, inciso II). Em outras palavras, o terceiro de boa-fé que teve seu bem sequestrado deve alegar e comprovar que, ao adquirir o bem do acusado a título oneroso, não tinha consciência de que este o teria adquirido com verbas ilícitas. Este terceiro de boa-fé a que se refere o art. 130, II, do CPP, não se confunde com o terceiro de boa fé estranho ao processo penal, cujos embargos são opostos com fundamento no art. 129 do CPP. O primeiro adquiriu o bem a título oneroso do acusado, sem que tivesse consciência de sua origem espúria. O segundo é senhor e possuidor do bem sequestrado que foi equivocadamente submetido à constrição, sem manter qualquer relação com o delito ou com seu suposto autor, visto que não adquiriu o bem imóvel diretamente dele. Como se percebe, se o terceiro que comprou o bem imóvel do acusado conseguir demonstrar que a aquisição foi feita de boa-fé, deve ser afastada a constrição patrimonial. Nesse sentido, como já se pronunciou a jurisprudência, “se demonstrada, à saciedade, a lisura do adquirente de imóvel pertencente ao réu, é de rigor o levantamento da constrição judicial efetuada sobre a res”.98 O art. 130, II, do CPP, deixa claro que o êxito dos embargos do terceiro de boa-fé está condicionado à aquisição do bem do acusado a título oneroso, e ao menos a justo preço, já que aquele que adquire a coisa a preço vil não age de boa-fé. Logo, se a aquisição do bem não ocorreu a título oneroso (v.g., doação), não será cabível o afastamento da constrição, nem tampouco de ulterior confisco (CP, art. 91, II, “b”), ainda que o terceiro tenha recebido o bem de boa-fé. Afinal, como a aquisição ocorreu a título gratuito, não haverá qualquer prejuízo a ser suportado pelo terceiro de boa-fé. Não por outro motivo, em caso concreto em que o acusado registrou, em nome de seus filhos absolutamente incapazes, bens imóveis adquiridos durante o período objeto da investigação, concluiu o Supremo que tal procedimento seria indicativo de possível intuito de fraudar ao erário, razão pela qual deliberou pela manutenção da medida assecuratória.99 Com a procedência dos embargos do terceiro adquirente de boa-fé, haverá a desoneração imediata dos bens. Na hipótese desses embargos serem julgados improcedentes, o terceiro ainda pode conseguir a liberação dos bens, caso seja aceita a caução a que se refere o art. 131, II, do CPP. Se, em decisão transitada em julgado, decide-se pela improcedência dos embargos de terceiro, o autor dos referidos embargos, na condição de terceiro prejudicado, não tem interesse de recorrer contra parte

da sentença condenatória que, ao final da ação penal, decretar o perdimento do bem em favor da União. Isso porque há identidade de demandas entre os embargos de terceiro que se dirigiram contra a medida constritiva e a apelação interposta contra a decretação de perdimento do bem em favor da União. Em outras palavras, há identidade de partes e de pedidos (devolução do bem), bem como em relação à causa de pedir (a suposta propriedade do bem). Desse modo, constatado o trânsito em julgado da decisão que julga improcedente os embargos de terceiro, observa-se a ocorrência de coisa julgada que retira o interesse do autor dos embargos de recorrer, na condição de terceiro prejudicado, contra a parte da sentença condenatória que, ao final da ação penal, decretou o perdimento do bem.100 Quanto ao lapso temporal para a oposição dos embargos ao sequestro pelo terceiro de boa-fé, prevalece o entendimento de que, por força de aplicação analógica do Código de Processo Civil (art. 1.048 – art. 675, caput, do novo CPC), tais embargos podem ser opostos até cinco dias após a arrematação, desde que antes da assinatura da respectiva carta.101 Em se tratando de embargos opostos pelo acusado ou pelo terceiro que comprou o bem sequestrado do acusado, não poderá ser pronunciada decisão pelo juiz criminal nesses embargos antes de passar em julgado a sentença condenatória. É esse, aliás, o teor do art. 130, parágrafo único, do CPP, que prevê que não poderá ser pronunciada decisão nesses embargos antes de passar em julgado a sentença condenatória. Por conta disso, prevalece o entendimento de que tais embargos podem ser opostos até o trânsito em julgado da sentença condenatória. De se notar que o fato de ter havido o trânsito em julgado da sentença condenatória não implica, obrigatoriamente, a improcedência dos embargos. Afinal, por mais que o acusado tenha sido condenado, é possível, por exemplo, que seja demonstrado que o bem sequestrado tinha origem lícita (v.g., aquisição com o salário percebido regularmente pelo embargante).102 Em sentido diverso, os embargos opostos pelo terceiro de boa-fé completamente alheio à infração penal devem ser julgados pelo juízo criminal imediatamente após o encerramento da instrução probatória do procedimento incidental, ou seja, não há necessidade de se aguardar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Afinal, se se trata de terceiro inocente, que muito provavelmente teve seu bem constrito em virtude de algum equívoco por ocasião da imposição da medida cautelar, não faz sentido privá-lo do gozo de seu bem por tempo tão excessivo quanto aquele necessário para o trânsito em julgado do decreto condenatório. Se julgado procedente o pedido constante desses embargos, deve haver a imediata desoneração do bem imóvel sequestrado. Em que pese o CPP prever os embargos do acusado ou de terceiro para a impugnação das medidas

cautelares patrimoniais, doutrina e jurisprudência também admitem a utilização da apelação (CPP, art. 593, II) e do mandado de segurança (Lei nº 12.016/09). Como adverte Avena, “havendo provas de que o bem foi adquirido licitamente, mas que não sejam ostensivas a ponto de justificar o ingresso de mandado de segurança – provas, enfim, que demandem exame aprofundado para formação da convicção do julgador quanto à veracidade dos argumentos expendidos pelo insurgente –, deverá o prejudicado apelar da decisão que ordenar o sequestro”.103 No entanto, se houver elementos concretos que confirmem que o sequestro viola o direito líquido e certo do proprietário em ter seu patrimônio livre e desembaraçado, a medida adequada será o mandado de segurança, o qual, além de permitir a concessão de medida liminar, tem procedimento bem mais célere. O fato de ser cabível a apelação com fundamento no art. 593, II, do CPP, não funciona como óbice à impetração do mandado de segurança, já que referida impugnação não é dotada de efeito suspensivo. Logo, se se trata de decisão judicial da qual cabe recurso, porém sem efeito suspensivo, admite-se a impetração do writ of mandamus, nos termos do art. 5º, inciso II, da Lei nº 12.016/09.104

7.2.3. Levantamento do sequestro O levantamento do sequestro deve ser compreendido como a perda da eficácia da medida constritiva, que pode ocorrer nas seguintes hipóteses: 1) Se a ação penal não for intentada no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da data em que ficar concluída a diligência (CPP, art. 131, I): em sua redação original, a Lei de Lavagem de Capitais também previa o levantamento do sequestro pelo decurso de certo lapso temporal, porém fixava este prazo em 120 (cento e vinte) dias (Lei nº 9.613/98, antiga redação do § 1º do art. 4º). Ocorre que, ante as alterações produzidas pela Lei nº 12.683/12, a Lei nº 9.613/98 deixou de fazer menção a este prazo. Logo, o levantamento das medidas assecuratórias decretadas em processos referentes ao crime de lavagem de capitais também passará a observar o prazo constante do art. 131, I, do CPP, já que a própria Lei de Lavagem faz referência à aplicação subsidiária do CPP (Lei nº 9.613/98, art. 17-A, com redação dada pela Lei nº 12.683/12). De todo modo, é bom esclarecer que este lapso temporal não tem natureza absoluta. À luz do princípio da razoabilidade, admite-se eventual dilação em casos de complexidade da causa e/ou pluralidade de acusados.105 Evidentemente, se o excesso for abusivo, não encontrando qualquer justificativa, deve ser determinada a liberação dos bens. Por isso, em caso concreto em que a constrição dos bens ocorrera em 22/08/2003, com o oferecimento da denúncia depois de transcorrido mais de sete anos do bloqueio, sem

previsão para o término do processo, concluiu o STJ que a liberação dos bens seria medida de rigor.106 2) Admissão judicial de caução prestada pelo terceiro: de acordo com o art. 131, II, do CPP, o sequestro será levantado se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar caução que assegure a aplicação do disposto no art. 91, II, “b”, segunda parte, do CP. Perceba-se que o dispositivo é claro ao permitir que apenas o terceiro preste caução, jamais o acusado. Esta caução pode ser prestada por meio de qualquer modalidade, não necessariamente apenas por depósito em dinheiro;107 3) Extinção da punibilidade ou absolvição do acusado: de acordo com o art. 131, III, do CPP, o sequestro será levantado se for julgada extinta a punibilidade ou se o acusado for absolvido, por sentença transitada em julgado. Como se percebe, pelo texto expresso do art. 131, III, do CPP, ainda que o acusado seja absolvido em primeira instância, o levantamento do sequestro somente será possível quando houver o trânsito em julgado da referida decisão. No entanto, à luz da Constituição Federal e do próprio CPP, esse entendimento não pode prosperar. A uma porque a apelação contra sentença absolutória e o RESE contra a extinção da punibilidade não são dotados de efeito suspensivo, o que significa dizer que tais decisões produzem efeitos de imediato, pouco importando a interposição de recurso. Em segundo lugar, considerando que a absolvição do acusado corresponde à análise de maior profundidade do que aquela realizada para o deferimento da medida cautelar, não é racional que o sequestro, anteriormente decretado com base em um juízo de cognição sumária de verossimilhança, venha a prevalecer sobre um provimento posterior, que lhe é contrário e tem por base uma análise exauriente. Em outras palavras, como observa Larissa Leite, “por possuir maior nível de aprofundamento sobre o crime (que constitui a origem ilícita suspeitada quando do decreto de sequestro), a sentença absolutória é, em si, uma declaração (ainda que provisória) de inexistência do fumus comissi delicti”.108 Ademais, se o sequestro é uma medida cautelar, traz consigo a nota da acessoriedade, devendo seguir, portanto, a sorte do principal. Logo, se o acusado foi absolvido ou se foi declarada extinta a punibilidade, a medida cautelar deve ser levantada de imediato, independentemente do trânsito em julgado dessa decisão. Esse mesmo raciocínio também se aplica às hipóteses de arquivamento do inquérito policial ou rejeição da peça acusatória.109 De mais a mais, com a reforma processual de 2008, o art. 386, parágrafo único, inciso II, do CPP, passou a dispor que, na sentença absolutória, o juiz ordenará a cessação das medidas cautelares

provisoriamente aplicadas. Logo, esse aparente conflito entre o art. 386, parágrafo único, II, com o disposto no art. 131, III, ambos do CPP, deve ser resolvido com fundamento na regra lex posterior derogat legi priori, preponderando o primeiro dispositivo. Por isso, ainda que se trate de sentença absolutória recorrível, as medidas cautelares eventualmente impostas durante o curso das investigações ou do processo em primeiro grau de jurisdição deverão ser revogadas. Todavia, diante de possível suspensão do processo, deve ser mantido o sequestro. Na dicção do STJ, “a mera suspensão do processo não constitui causa extintiva da punibilidade, somente ocorrendo esta com o pagamento integral do débito tributário. O levantamento do sequestro e o cancelamento da hipoteca impõem-se como efeitos acessórios da não-incriminação, seja pela absolvição ou pela extinção da punibilidade, sendo que, inexistindo essas causas, não há óbice para a decretação ou manutenção do sequestro e da hipoteca, que se orientam por regras e princípios próprios”.110 Destarte, temos que a absolvição do acusado ou a extinção da punibilidade repercutem de imediato na medida assecuratória do sequestro, que deve ser levantada, seguindo a sorte do processo principal. Isso, no entanto, não significa dizer que está prejudicado o direito do Estado de buscar, no cível, a recomposição civil pelos prejuízos causados pelo delito. Afinal, a decisão que extingue a punibilidade não faz coisa julgada no cível (CPP, art. 67, II). O mesmo pode ser dito em relação à sentença absolutória, a depender do motivo da absolvição: se a absolvição do acusado se der por falta de provas, não estará trancada a via da ação cível; todavia, se o acusado for absolvido em face do reconhecimento categórico da inexistência do fato delituoso ou por estar provado não ter ele concorrido para a infração penal (CPP, art. 386, I e IV), tal decisão faz coisa julgada na esfera cível. Portanto, apesar de o sequestro penal ter sido levantado em virtude da absolvição do acusado ou da extinção da punibilidade, ou, ainda, do arquivamento do inquérito ou da rejeição da peça acusatória, quando tal decisão não fizer coisa julgada no cível, subsiste a possibilidade de o ofendido buscar o ressarcimento do prejuízo por meio de ação indenizatória a ser proposta no juízo cível, onde poderá obter êxito no deferimento de uma das medidas cautelares previstas no Código de Processo Civil. 4) Procedência dos embargos: apesar do silêncio do art. 131 do CPP acerca do assunto, é evidente que a procedência dos embargos também acarreta o levantamento do sequestro, seja porque reconhecido que o bem constrito não fora adquirido pelo acusado com os proventos da infração penal, seja porque reconhecido que o terceiro comprou o bem sequestrado do acusado, tendo-o feito de boa-fé. Idêntico raciocínio também se aplica aos embargos do terceiro não adquirente (CPP, art. 129). Nesse caso, restará ao ofendido buscar resguardar o ressarcimento do seu prejuízo mediante a adoção de medidas cautelares patrimoniais contra outros bens do acusado, valendo-se da inscrição da hipoteca legal (CPP,

art. 134) ou do arresto (CPP, art. 137).

7.2.4. Destinação final do sequestro Se não ocorrer o levantamento do sequestro no curso do processo penal, sobrevindo sentença condenatória, a medida cautelar será absorvida por essa decisão. A propósito, o art. 387, § 1º, do CPP, dispõe que, na sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação. Portanto, por ocasião da sentença condenatória, incumbe ao magistrado fazer menção ao destino a ser dado aos bens sequestrados. Transitada em julgado a sentença condenatória, dispõe o art. 133, caput, do CPP, que o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público, o que deve ser feito pelo próprio juízo penal. Como o juízo cível não decretou a constrição, não lhe é permitido interferir na disposição dos bens. De mais a mais, quando o legislador quis se referir ao juízo cível, sempre o faz de maneira expressa, tal qual ocorre no art. 143. Ademais, os arts. 122 e 133 do CPP determinam que compete ao Juízo Criminal determinar a realização de hasta pública para a venda de bens sequestrados ou confiscados nos autos de ação penal. Consequentemente, também será do juízo penal a competência para processar e julgar todos os incidentes posteriores, inclusive aqueles relativos à arrematação.111 O dinheiro obtido com a venda dos bens será utilizado para o ressarcimento do dano causado à vitima da infração penal, sendo o restante recolhido aos cofres da União, consoante disposto no art. 133, parágrafo único. Como se vê, há prioridade de reparação do dano em face do pagamento da multa, das custas processuais e da realização do confisco. Na mesma linha, o art. 140 do CPP preceitua que as garantias do ressarcimento do dano alcançarão também as despesas processuais e as penas pecuniárias, tendo preferência sobre estas a reparação do dano ao ofendido. Funciona o confisco, portanto, como efeito patrimonial da condenação subsidiário à reparação do dano. De fato, os bens apreendidos ou sequestrados durante a instrução se destinam prioritariamente à reparação do dano e ao cumprimento das penas pecuniárias. Consequentemente, o confisco dos bens somente ocorrerá quando os bens apreendidos ou sequestrados tiverem valor maior do que a soma do dano a ser reparado e das penas pecuniárias propriamente ditas. Na hipótese de a sentença condenatória ter fixado o valor mínimo a título de reparação pelos danos causados pela infração penal (CPP, art. 387, IV, com redação determinada pela Lei nº 11.719/08), uma

vez realizada a venda judicial dos bens sequestrados, poderá ser feito o imediato repasse do valor correspondente à vitima, sem prejuízo de posterior liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido (CPP, art. 63, parágrafo único, in fine).

7.3. Especialização e registro da hipoteca legal.112 A hipoteca pode ser compreendida como um direito real de garantia instituído sobre imóvel alheio de modo a assegurar uma obrigação de cunho patrimonial, sem que ocorra a transferência da posse do bem gravado para o credor. A hipoteca pode ser: a) convencional, quando resulta de acordo entre credor e devedor; b) judicial, quando advém do direito do credor que obteve sentença contra o devedor; c) legal, quando resulta da lei, que a institui em favor de determinadas pessoas em virtude de situação peculiar em que se encontram, estando sempre relacionadas a uma dívida eventual, que pode vir a ser reconhecida (ou não). O art. 1489, inciso III, do Código Civil, confere hipoteca legal ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais. Como se pode ver, objetivando assegurar que o acusado tenha patrimônio disponível para responder pela indenização do dano causado pela infração penal e o pagamento das custas, o Código Civil institui um direito real de garantia em favor da vítima, direito este que recai sobre bens imóveis lícitos pertencentes ao acusado, não podendo atingir patrimônio registrado em nome de terceiros. Face o disposto no art. 1.489, III, do Código Civil, conclui-se que a hipoteca legal que recai sobre os imóveis do acusado para satisfação do dano causado pelo delito deriva da própria lei, independentemente de qualquer requerimento do ofendido ou de seu representante legal. Portanto, o que o CPP prevê nos arts. 134 e 135 é apenas a possibilidade de o ofendido requerer a especialização e registro da hipoteca legal sobre os imóveis do acusado. Em outros termos, o que o juiz defere, no âmbito processual penal, não é o direito ou a hipoteca em si, porque este direito deriva da própria lei – Código Civil, art. 1.489, III –, mas tão somente a sua especialização e ulterior inscrição no Registro de Imóveis.113 Logo, a especialização e registro da hipoteca legal disciplinada pelo CPP está condicionada à existência de regras que explicitamente prevejam o direito real de garantia que se pretende especializar. Daí a importância de se ficar atento ao novo Código Civil, que não contemplou todas as situações de hipoteca legal previstas anteriormente no Código Civil de 1916. Especificamente no que interessa ao processo penal, a legislação revogada previa duas hipóteses de

cabimento de hipoteca legal. Em seu art. 827, o Código Civil de 1916 conferia hipoteca legal nas seguintes situações: VI – ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das custas; VII – à Fazenda Pública Federal, Estadual ou Municipal, sobre os imóveis do delinquente, para o cumprimento das penas pecuniárias e o pagamento das custas. Por conta dessas duas hipóteses de hipoteca legal previstas no antigo Código Civil, era correto dizer, então, que a especialização e registro do direito real de garantia no âmbito processual penal podia ser requerida pelo ofendido, para satisfação do dano causado pelo delito, ou pelo Ministério Público, em defesa dos interesses da Fazenda Pública, para o cumprimento das penas pecuniárias e o pagamento das custas. Ocorre que o novo Código Civil não contemplou essas duas hipóteses de hipoteca legal. No que interessa ao processo penal, a hipoteca legal continua prevista no Código Civil, porém é conferida apenas ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais (art. 1.489, III). Como se percebe, foi excluído do rol das hipóteses de hipoteca legal a instituição do direito real de garantia em favor da Fazenda Pública para assegurar o pagamento de multa e outras penas pecuniárias decorrentes de eventual sentença condenatória transitada em julgado.114 Diante dessa diminuição das hipóteses de hipoteca legal pelo novo Código Civil, a conclusão evidente é que somente se afigura possível a especialização e registro da hipoteca legal em sede processual penal para a satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais, em favor do ofendido ou de seus herdeiros. A nosso ver, não se pode querer objetar que o art. 140 do CPP continua prevendo que as garantias do ressarcimento do dano alcançarão também as despesas processuais e as penas pecuniárias. Isso porque o CPP trata exclusivamente da especialização e registro da hipoteca legal, não cabendo a ele definir as hipóteses de reconhecimento desse direito real de garantia. Como se pode perceber, ao contrário do sequestro, que visa garantir não só a reparação do dano (CP, art. 91, I), como também o confisco (CP, art. 91, II), a especialização e registro da hipoteca legal destinam-se apenas a assegurar a indenização ao ofendido pelos danos causados pelo delito e o pagamento das despesas judiciais. A inscrição da hipoteca legal não tem, portanto, qualquer finalidade de confisco. Por isso, pode-se dizer que tanto ela quanto o arresto, a ser estudado na sequência, são medidas assecuratórias fundadas no interesse privado, que têm por finalidade assegurar a reparação civil do dano causado pelo delito, em favor do ofendido ou de seus sucessores.

Daí deriva outra importante diferença entre o sequestro e a inscrição da hipoteca legal: diversamente do sequestro, que, desde que os bens sejam encontrados ou se localizem no território nacional, só pode recair sobre aqueles adquiridos pelo agente com os proventos da infração (CPP, art. 125), a especialização de hipoteca legal recai sobre bens imóveis licitamente adquiridos pelo acusado, objetivando garantir que o acusado não se desfaça desses bens, inviabilizando a reparação do dano causado pelo delito. Nesse contexto, como já se pronunciou o STJ, “como o arresto (procedimento antecedente à hipoteca legal) visa a constrição de bens necessários ao pagamento das responsabilidades do acusado (reparação do dano, pena pecuniária e custas processuais), caso venha a ser condenado, pouco importa que eles tenham sido adquiridos antes ou depois da infração penal. Inteligência do artigo 140 do Código de Processo Penal. Apenas o sequestro deve recair sobre os produtos, diretos ou indiretos, do crime, pois seu escopo é o de propiciar o perdimento desses bens”.115 Pelo fato de recair sobre os bens imóveis obtidos licitamente pelo acusado, a especialização e registro da hipoteca legal deve ser utilizada como medida subsidiária à busca e apreensão e ao sequestro de bens, visto que a reparação do dano pode ocorrer com a simples restituição do próprio produto direto do crime, apreendido durante as investigações, ou com o valor apurado com o leilão dos bens sequestrados. A especialização e registro da hipoteca legal deve funcionar, portanto, como medida de ultima ratio, isto é, deve ser empregada apenas quando as demais medidas assecuratórias se revelarem insuficientes para garantir a reparação do dano causado pelo delito. Na mesma linha, verificando-se que o ofendido já requereu e obteve no cível medidas cautelares idôneas a assegurar, de per si, a reparação do dano causado pelo delito, há de ser reconhecida a desnecessidade da constrição patrimonial pleiteada em sede processual penal. Apenas o sequestro pode atingir bens de terceiros, desde que existam indícios veementes da proveniência ilícita dos bens (art. 126 CPP). A inscrição da hipoteca legal e o arresto terão finalidade idêntica à da penhora civil: assegurar patrimônio lícito do acusado – e apenas deste – para o pagamento de danos do crime e despesas processuais. A inscrição de hipoteca legal e o arresto somente podem atingir bens do acusado, e não bens que se discute possam eventualmente ser do acusado.116 Portanto, pelo menos em regra, a inscrição da hipoteca legal deve recair exclusivamente sobre bens do acusado. Porém, é plenamente possível que a constrição recaia sobre imóveis de pessoa jurídica da qual o acusado figure como sócio proprietário, sobretudo nas hipóteses em que restar caracterizada

confusão patrimonial dos bens particulares do suposto autor do delito e do ente de ficção. Nessa linha, em caso concreto envolvendo a prática de crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem de capitais, concluiu o STJ que, evidenciando-se que dois dos acusados são sócios de uma empresa (um deles majoritário e controlador), confundindo seus patrimônios pessoais com o da pessoa jurídica, de cunho familiar (cujo objetivo é justamente o de administrar os bens da família), é possível o arresto de seus bens a fim de garantir o pagamento de obrigações pecuniárias em caso de eventual condenação de ambos, posto que, nessa hipótese, não está o Magistrado ferindo o princípio da pessoalidade da responsabilidade penal, mas tão-somente resguardando o patrimônio dos acusados para futura execução.117 De modo semelhante ao sequestro, as restrições consagradas na Lei nº 8.009/90, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família, também não são aplicáveis à especialização da hipoteca legal. Isso porque, segundo o art. 3º, VI, da Lei nº 8.009/90, a impenhorabilidade é oponível em qualquer processo, salvo se movido para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens. Logo, é plenamente possível a inscrição da hipoteca legal sobre bem imóvel gravado como bem de família.118

7.3.1. Momento Como visto anteriormente, o art. 134 do CPP dispõe que a hipoteca legal pode ser requerida em qualquer fase do processo. Perceba-se que há uma impropriedade técnica no preceito em questão, visto que a hipoteca legal deriva do Código Civil (art. 1.489, III), daí por que não há falar em requerimento de hipoteca legal. Na verdade, o que o ofendido pode fazer é requerer a especialização e ulterior inscrição da hipoteca legal junto ao Registro de Imóveis, com o intuito de garantir o cumprimento de responsabilidade patrimonial estimada decorrente da infração penal. A especialização e registro da hipoteca legal só pode ser requerida durante a fase judicial. Portanto, diversamente do sequestro, que pode ser decretado durante o curso das investigações e na fase judicial (CPP, art. 127), a especialização da hipoteca legal só pode ser requerida pelo interessado no curso do processo penal (CPP, art. 134). E isso por uma razão muito óbvia: tal medida representa grave constrição ao patrimônio licitamente adquirido pelo acusado, não sendo razoável seu deferimento antes da deflagração do processo penal.119 Como existe a possibilidade de demora no início do processo penal, inviabilizando o requerimento de especialização de hipoteca legal, o art. 136 do CPP permite que o arresto do imóvel seja decretado pelo

juiz de início. Esse arresto prévio a que se refere o art. 136 do CPP também tem natureza cautelar e funciona como providência liminar a ser decretada pelo juízo penal antecedendo a inscrição da hipoteca legal. Destarte, como adverte Mirabete, quaisquer bens imóveis do acusado poderão ser arrestados, para posteriormente ser objeto de especificação e registro, não se confundindo a medida em pauta com o sequestro previsto no art. 125, que se refere somente aos bens adquiridos com os proventos da infração.120 De todo modo, levado a efeito esse arresto prévio, na hipótese de o processo de inscrição da hipoteca legal não ser promovido em até 15 (quinze) dias, dar-se-á a revogação da medida, nos termos do art. 136, in fine, do CPP.

7.3.2. Pressupostos Tratando-se de medida cautelar, a especialização de hipoteca legal também está condicionada à presença do fumus boni iuris e do periculum in mora. Sobre o assunto, a própria lei estabelece a necessidade de certeza da infração e indícios suficientes de autoria (CPP, art. 134, in fine). Ao se referir à certeza da infração, o dispositivo deixa entrever que, quanto à existência do crime em si, não basta um juízo de possibilidade, nem tampouco de probabilidade, devendo o magistrado estar plenamente convicto de que realmente houve uma infração penal. De seu turno, quanto à autoria (ou participação), a lei exige a presença de indícios suficientes. Novamente, o termo indício é usado como sinônimo de prova semiplena, isto é, uma prova com menor valor persuasivo. Como a inscrição da hipoteca legal só é possível na fase judicial, o fumus boni iuris a que se refere o art. 134 do CPP é tido como presumido. Afinal, a falta de justa causa para o exercício da ação penal é uma das causas de rejeição da peça acusatória (CPP, art. 395, III). Ora, se houve o recebimento da denúncia (ou da queixa), presume-se que o juiz vislumbrou a presença de lastro probatório mínimo para que se possa dar início à persecução penal in iudicio. Por conseguinte, o que realmente deve ser demonstrado pelo interessado para lograr êxito na inscrição da hipoteca legal é o periculum in mora. Este pressuposto deve ser evidenciado a partir de dados concretos que demonstrem que, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, esteja o acusado praticando atos de disposição de seu patrimônio com o objetivo de se tornar insolvente, o que poderia vir a prejudicar o direito do ofendido de conseguir obter a reparação dos danos causados pela infração penal.

7.3.3. Legitimidade Considerando que o objetivo precípuo da inscrição da hipoteca legal é assegurar que o acusado tenha patrimônio disponível para que possa responder pelo prejuízo causado pela infração penal, é evidente que a legitimidade para requerer a inscrição da hipoteca legal recai sobre o ofendido, sobre seu representante legal (no caso de incapaz), ou sobre seus herdeiros (no caso de morte). Sobre a legitimidade para o requerimento de inscrição da hipoteca legal, especial atenção deve ser dispensada ao art. 142 do CPP, que prevê que cabe ao Ministério Público promover a especialização de hipoteca legal ou o arresto de bens móveis se houver interesse da Fazenda Pública, ou se o ofendido for pobre e o requerer. O dispositivo deve ser analisado separadamente: primeiro, quanto à atuação do Parquet para defender interesse da Fazenda Pública; segundo, em relação à atuação do órgão ministerial como substituto processual em favor de vítima pobre. Por força da Constituição Federal, passou a ser vedado ao Ministério Público a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas (CF, art. 129, IX, in fine). Logo, a nosso juízo, a primeira parte do disposto no art. 142 do CPP não foi recepcionada pela Constituição Federal, porquanto não se admite que o Parquet proceda à especialização de hipoteca legal ou ao arresto de bens móveis defendendo interesses da Fazenda Pública. Se há interesse da Fazenda, como pode ocorrer, por exemplo, em crimes contra a administração pública, a legitimidade para pleitear a decretação das medidas cautelares é da própria Fazenda, por intermédio da Procuradoria do Município, do Estado ou da Fazenda Nacional, conforme o caso, nos termos do art. 182 do novo CPC. Ainda que se entenda que tal preceito fora recepcionado pela Constituição Federal, não se pode perder de vista que, com o advento do novo Código Civil, não há mais previsão de hipoteca legal em favor da Fazenda Pública sobre os imóveis do acusado para o cumprimento das penas pecuniárias e o pagamento das custas (revogado art. 827, inciso VII, do Código Civil de 1916). Especificamente no que interessa ao processo penal, o novo Código Civil previu a possibilidade de hipoteca legal apenas em favor do ofendido ou de seus herdeiros sobre os imóveis do acusado, para a satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais (art. 1.489, III). Diante da exclusão do direito real de garantia em favor da Fazenda Pública para assegurar o pagamento de multa e outras penas pecuniárias decorrentes de eventual sentença condenatória transitada em julgado, o Ministério Público deixou de ter legitimidade para promover a especialização e registro da hipoteca legal em favor da Fazenda Pública, subsistindo sua legitimatio apenas em favor de vítima pobre, nos termos a seguir analisados.121

Quanto à possibilidade de requerimento de inscrição da hipoteca legal pelo Ministério Público como substituto processual em favor de vítima pobre, pensamos que o preceito da parte final do art. 142 do CPP deve ser interpretado nos mesmos moldes que o art. 68 do CPP, que prevê que, quando o titular do direito à reparação do dano for pobre, a execução da sentença condenatória ou a ação civil poderão ser promovidas, a seu requerimento, pelo Ministério Público.122 Por fim, deve ser destacado que, ao contrário do sequestro, que pode ser decretado de ofício pelo juiz durante o curso do processo, a inscrição da hipoteca legal só pode ser levada a efeito pelo juízo penal diante de requerimento do interessado. Outra diferença entre tais medidas assecuratórias é que a inscrição da hipoteca legal não pode ser determinada em face de representação da autoridade policial.

7.3.4. Procedimento A especialização deve ser compreendida como uma estimativa do valor da responsabilidade civil do agente, assim como uma estimativa do valor do bem ou dos bens designados, sendo que seu procedimento pode ser subdividido em 4 (quatro) etapas distintas: 1) petição de especialização; 2) nomeação de perito e apresentação de laudo; 3) manifestação das partes; 4) decisão do juiz (CPP, art. 135, §§ 1º a 5º). Pedida a especialização mediante requerimento, em que a parte estimará o valor da responsabilidade civil, designando e estimando o imóvel (ou imóveis) que terá de ficar especialmente hipotecado, o juiz mandará logo proceder ao arbitramento do valor da responsabilidade e à avaliação dos bens, nos termos do art. 135, caput, do CPP. Como a hipoteca legal que recai sobre os imóveis do acusado para satisfação do dano causado pelo delito deriva da própria lei (CC, art. 1.489, II), subentende-se que não é dado ao juiz indeferi-la, desde que evidenciada, logicamente, a presença do fumus boni iuris – prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria (ou de participação) – e do periculum in mora, ou seja, dados concretos que demonstrem a iminência de que o acusado se desfaça de seu patrimônio durante o curso do processo penal. Na verdade, cabe ao interessado apenas requerer sua especialização, apontando o imóvel (ou imóveis) sobre os quais deve recair a constrição. Essa petição deve ser instruída com as provas ou indicação das provas em que se fundar a estimação da responsabilidade, com a relação dos imóveis que o responsável possuir, se outros tiver, além dos indicados no requerimento, e com os documentos comprobatórios do domínio (CPP, art. 135, § 1º).

Apresentado o requerimento de especialização, este deve ser autuado em apartado (CPP, art. 138), evitando-se, assim, desnecessários transtornos ao processo principal. Na sequência, presentes os pressupostos da medida cautelar pleiteada, o arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação dos imóveis designados devem ser feitos por perito nomeado pelo juiz, onde não houver avaliador judicial, sendo-lhe facultada a consulta dos autos do processo respectivo (CPP, art. 135, § 2º). Todos os imóveis relacionados pelo requerente devem ser avaliados, o que, de certa forma, possibilita que o juiz verifique se são suficientes para garantir a reparação do dano causado pela prática delituosa. Uma vez realizada a avaliação, deve o juiz ouvir as partes, aí incluído o Ministério Público, se não for ele o próprio requerente, no prazo de dois dias. Diz o art. 135, § 3º, do CPP, que este prazo de 2 (dois) dias correrá em cartório, o que significa dizer que haverá vista comum às partes. Todavia, sob a ótica do contraditório e da ampla defesa, o ideal é que os prazos não sejam comuns, e sim sucessivos, com o que se permite que cada parte proceda à retirada dos autos de cartório. Nesse momento, as partes poderão impugnar o laudo pericial, seja no tocante à avaliação dos bens, seja em relação à estimativa do dano, podendo, ademais, requerer a realização de outra perícia, sem prejuízo, ademais, da indicação de assistentes técnicos. Como o magistrado não fica vinculado ao laudo de avaliação (CPP, art. 182), é plenamente possível que o magistrado faça a correção do arbitramento do valor da responsabilidade, se acaso o montante lhe parecer excessivo ou deficiente (CPP, art. 135, § 3º). Afinal, verificando o juiz, por exemplo, que o valor de futura e eventual indenização não é tão elevado, não há necessidade de se bloquear todo o patrimônio do acusado até o trânsito em julgado da sentença condenatória. A despeito da importância da avaliação dos bens e da estimativa do dano causado pelo delito, é bom destacar que essa avaliação não é definitiva. De fato, o real prejuízo causado pelo delito só será apurado de maneira definitiva em eventual liquidação de sentença condenatória transitada em julgado perante o juízo cível. Na verdade, essa avaliação dos bens indicados para a hipoteca legal e a estimativa do prejuízo causado pelo delito, feitas no curso do procedimento de especialização da hipoteca legal, são importantes apenas para servir como teto para a inscrição do gravame real, impedindo, assim, que a medida recaia sobre bens mais (ou menos) valiosos do que realmente se necessita. Não por outro motivo, o próprio CPP estabelece que o valor da responsabilidade será liquidado definitivamente após a condenação, podendo ser requerido novo arbitramento se qualquer das partes não se conformar com o arbitramento anterior à sentença condenatória (art. 135, § 5º).123 Em seguida, por meio de decisão que deve obedecer aos requisitos do art. 381 do CPP, sob pena de

nulidade (CF, art. 93, IX), deve o juiz indicar os nomes das partes, identificar o patrimônio de quem foi destacado bem imóvel e em favor de quem o foi, fazendo referência, ademais, ao total do débito garantido. À evidência, incumbe ao juiz autorizar a inscrição da hipoteca apenas sobre o imóvel (ou imóveis) necessário (s) à garantia da responsabilidade (CPP, art. 135, § 4º). Contra a decisão do juiz que determina (ou não) a inscrição da hipoteca legal no Registro de Imóveis, cabe apelação, nos termos do art. 593, II, do CPP. 124 De todo modo, como essa apelação não é dotada de efeito suspensivo, é plenamente possível a impetração de mandado de segurança, ex vi do art. 5º, II, da Lei nº 12.016/09, desde que haja prova documental pré-constituída acerca do direito líquido e certo. Levada a efeito a inscrição da hipoteca legal junto ao Registro de Imóveis com a expedição de mandado ao oficial competente, isso não significa dizer que o bem tenha se tornado inalienável. Na verdade, pelo menos em tese, continua sendo possível que o acusado venda o bem imóvel hipotecado. Porém, face a inscrição no Registro de Imóveis, o direito real de garantia passa a ser oponível erga omnes, gerando para o ofendido o direito de sequela e a excussão da coisa onerada, para se pagar, preferencialmente. Nesse momento, dar-se-á apenas a inscrição da indisponibilidade do bem no registro de imóveis, já que a liquidação ocorrerá apenas depois do trânsito em julgado da sentença condenatória. Com a inscrição da hipoteca junto ao registro do imóvel, os autos correspondentes ao procedimento em análise devem permanecer no aguardo da conclusão do processo penal. Havendo o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, caberá ao ofendido requerer a liquidação da medida junto ao juízo cível.

7.3.5. Defesa Ao estudarmos a medida assecuratória do sequestro, vimos que a lei prevê a possibilidade de oposição de embargos por parte de terceiro estranho à infração penal (CPP, art. 129), do próprio acusado (CPP, art. 130, I), e de terceiro que comprou a coisa sequestrada do acusado, tendo-o feito de boa fé (CPP, art. 130, II). Em sentido diverso, ao tratar da inscrição da hipoteca legal, nada diz o CPP acerca de instrumentos de defesa que possam vir a ser utilizados pela parte prejudicada. Sem embargo do aparente silêncio do CPP, há algumas possibilidades: 1) Embargos de terceiro estranho à infração penal: nos mesmos moldes que ocorre no sequestro, parece-nos ser plenamente possível a oposição de embargos de terceiro, quando atingidos bens, quota-

parte ideal ou meação de terceiros, completamente estranhos à relação entre a vítima e o acusado. Nesse caso, os embargos devem ser opostos com fundamento nos arts. 1046 e seguintes do CPC (arts. 674 e seguintes do novo CPC);125 2) Substituição da hipoteca legal por caução: a despeito da presença de todos os requisitos necessários para a especialização da hipoteca legal, o art. 135, § 6º, do CPP, prevê que, se o acusado oferecer caução suficiente, em dinheiro ou em títulos de dívida pública, pelo valor de sua cotação em Bolsa, poderá o juiz deixar de mandar proceder à inscrição da hipoteca legal. Interpretação literal do disposto no art. 135, § 6º, pode levar à conclusão (equivocada) de que essa substituição da hipoteca legal pela caução só poderia ocorrer antes de o juiz proceder à inscrição do gravame. No entanto, a nosso juízo, não há justificativa razoável para não se autorizar essa mesma substituição ainda que já tenha havido a inscrição da hipoteca legal. Com efeito, a depender do caso concreto (v.g., substituição da hipoteca legal por caução em dinheiro), essa substituição pode acabar se revelando muito mais conveniente aos interesses do ofendido. Diversamente do quanto disposto no art. 1.491 do Código Civil, que prevê que a hipoteca legal pode ser substituída por caução de títulos da dívida pública federal ou estadual, recebidos pelo valor de sua cotação mínima no ano corrente, o CPP faz referência aos títulos de dívida pública pelo valor de sua cotação em bolsa, isto é, deve ser levada em consideração a cotação do dia em que for prestada a caução. Quanto à obrigatoriedade de se aceitar (ou não) a substituição da hipoteca legal pela caução oferecida pelo acusado, pensamos que, estando os interesses do ofendido devidamente garantidos, não há qualquer faculdade conferida ao juiz, que se vê, nesse caso, obrigado a deferir a substituição. 3) Oitiva das partes no curso do procedimento de especialização e registro da hipoteca legal: segundo o art. 135, § 3º, do CPP, no curso do procedimento de inscrição da constrição, o juiz deve ouvir as partes no prazo de 2 (dois) dias, após a apresentação do laudo pericial. Essa regra acaba por assegurar o exercício do contraditório ao acusado, que poderá se valer dessa oportunidade não só para se insurgir contra o valor estimado para a reparação do dano e dos imóveis, como também para questionar a própria existência dos pressupostos indispensáveis para a concessão da medida pleiteada.

7.3.6. Finalização Uma vez levada a efeito a inscrição da hipoteca legal no Registro de Imóveis, e desde que não ocorra

seu cancelamento (v.g., extinção da punibilidade ou absolvição do acusado), o procedimento incidental permanecerá sobrestado até o trânsito em julgado da decisão no processo penal a que responde o acusado. De acordo com o art. 143 do CPP, passando em julgado sentença condenatória, que funciona como título executivo judicial (CPC, art. 475-N, II – art. 515, VI, do novo CPC), os autos da hipoteca devem ser encaminhados e distribuídos a uma vara cível, aguardando-se as providências do ofendido. Reside aqui mais uma diferença entre o sequestro e a inscrição da hipoteca legal. Com efeito, enquanto todo o procedimento referente ao sequestro se dá perante o juízo penal (CPP, art. 133), a inscrição da hipoteca legal tem início perante o juízo criminal, mas se encerra no juízo cível, nos termos do art. 143 do CPP. Como a inscrição da hipoteca legal no Registro de Imóveis não tem aptidão, de per si, para satisfazer o prejuízo causado pela infração penal, caberá ao ofendido tomar as iniciativas perante o juízo cível para promover a execução do valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração já fixados no próprio decreto condenatório, sem prejuízo da liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido (CPP, arts. 387, IV, e 63, parágrafo único). Verificada a inadimplência do acusado nos autos da execução, dar-se-á expropriação do bem imóvel hipotecado, na ordem preferencial estabelecida no art. 647 do CPC: I – na adjudicação em favor do exequente; II – na alienação por iniciativa particular; III – na alienação em hasta pública; IV – no usufruto de bem móvel ou imóvel. Em sentido semelhante, o art. 825 do novo CPC dispõe que a expropriação consiste em: I – adjudicação; II – alienação; III – apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou estabelecimentos e de outros bens. Nada diz o CPP, pelo menos expressamente, acerca do prazo que os bens devem permanecer hipotecados até que o ofendido dê início à execução perante o juízo cível. Há quem entenda que o lapso temporal a ser levado em consideração deve ser buscado por meio de aplicação subsidiária do art. 122 do CPP, por força do qual os bens hipotecados devem assim permanecer pelo prazo máximo de 90 (noventa) dias, contados do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Expirado esse prazo sem qualquer manifestação do ofendido, incumbe ao juiz da vara cível determinar o cancelamento da inscrição da hipoteca legal. Noutro giro, se for proferida sentença absolutória ou declaratória extintiva da punibilidade, a hipoteca deve ser cancelada, independentemente do trânsito em julgado (CPP, art. 141).126 Considerando-se que a medida cautelar tem natureza acessória, seguindo a sorte do principal, e tendo

em conta que a finalidade da inscrição da hipoteca legal é garantir o êxito de futura execução de sentença penal condenatória, se o acusado for absolvido ou se for declarada extinta a punibilidade, o gravame real firmado sobre o bem imóvel do acusado deve ser cancelado. Isso, no entanto, não significa dizer que ao acusado estará vedada a possibilidade de buscar no cível o ressarcimento dos prejuízos causados pelo delito. De fato, como visto anteriormente, a decisão que declara extinta a punibilidade não impede a propositura da ação indenizatória no âmbito cível, tal qual disposto no art. 67, II, do CPP. Raciocínio semelhante se aplica à sentença absolutória, salvo nos casos em que o acusado for absolvido em face do reconhecimento categórico da inexistência do fato delituoso ou por estar provado não ter ele concorrido para a infração penal (CPP, art. 386, I e IV), hipótese em que a decisão fará coisa julgada na esfera cível, inviabilizando a propositura de ação ordinária de indenização.

7.4. Arresto prévio (ou preventivo) De acordo com o art. 136 do CPP, o arresto do imóvel poderá ser decretado de início, revogando-se, porém, se no prazo de 15 (quinze) dias não for promovido o processo de inscrição da hipoteca legal. Na redação original do CPP, essa medida era equivocadamente denominada de “sequestro prévio”. Felizmente, a Lei nº 11.435/06 substituiu o termo sequestro por arresto. Como visto no tópico anterior, o procedimento pertinente à inscrição da hipoteca legal é extremamente complexo e moroso. Apesar de se tratar de medida cautelar, há necessidade de uma petição inicial, com uma estimativa do prejuízo causado pela infração penal, assim como uma relação dos imóveis de propriedade do acusado. Depois, haverá a designação de um perito para arbitrar o valor da responsabilidade e avaliar os imóveis indicados. Na sequência, as partes serão ouvidas, ocasião em que poderão impugnar os valores fixados pelo perito. O juiz, então, poderá corrigir o valor da responsabilidade, se lhe parecer que o montante é por demais excessivo ou deficiente, autorizando, enfim, a inscrição da hipoteca apenas sobre o(s) imóvel(is) necessário(s) à garantia da responsabilidade. À evidência, ante a complexidade desse procedimento, existe a possibilidade concreta de que a demora para a inscrição da hipoteca legal possa vir a prejudicar a eficácia da medida cautelar. Daí o motivo pelo qual o art. 136 do CPP prevê a possibilidade de ser decretado o arresto do imóvel de início, ou seja, em momento anterior à deflagração do procedimento pertinente à inscrição da hipoteca legal. Esse arresto prévio do bem imóvel a que se refere o art. 136 do CPP funciona, portanto, como uma medida preparatória da inscrição da hipoteca legal, de natureza pré-cautelar, cuja finalidade é tornar os bens imóveis do acusado inalienáveis durante o lapso temporal necessário à tramitação do pedido de registro do gravame real.127 Destarte, como adverte Mirabete, quaisquer bens imóveis do acusado poderão ser arrestados, para posteriormente ser objeto de especificação e registro, não se confundindo a medida em pauta com o sequestro previsto no art. 125, que se refere somente aos bens adquiridos com os proventos da infração.128 Não há referência expressa no CPP acerca da legitimidade para requerer o arresto prévio. Porém, por meio de interpretação sistemática, como se trata de medida que visa acautelar bens imóveis para futura especialização e registro da hipoteca legal, o ideal é entender que a legitimidade para ambas as medidas é idêntica, abrangendo apenas o ofendido.

Esse arresto prévio deve ser promovido perante o juízo criminal, cabendo ao interessado convencer o juízo acerca da presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, com a ressalva de que, diversamente do procedimento pertinente à inscrição da hipoteca legal, não há necessidade de estimação do dano causado pela infração penal, nem tampouco do valor dos bens cujo arresto é pleiteado. Como se percebe, o arresto prévio depende dos mesmos pressupostos necessários para a inscrição da hipoteca legal, aos quais se acrescenta uma urgência excepcional, caracterizada pelo risco de perda do bem imóvel durante o curso do procedimento de especialização do gravame real. Prevalece o entendimento de que, durante o processamento do arresto prévio, não é cabível a oposição dos embargos de que cuida o art. 130 do CPP, visto que se trata de instrumento destinado exclusivamente ao sequestro. Nesse contexto, como já se pronunciou o STJ, a via impugnativa dos embargos, prevista no art. 130 do CPP, é cabível no caso de o sequestro recair sobre bens imóveis adquiridos com os proventos da infração, medida constritiva prevista no art. 125 do mesmo diploma processual. Logo, mostra-se inviável o oferecimento dos embargos previstos no art. 130, I, do CPP, contra o arresto prévio a que se refere o art. 136 do CPP, que tem natureza de garantia à hipoteca legal (art. 134 do CPP) e que atinge quaisquer bens imóveis do réu para assegurar posterior especialização e registro desses bens.129 Ademais, em se tratando de decisão inicial de arresto provisório (CPP, art. 136), ainda pendente de especialização e manifestação das partes, bem como de decisão final definitiva, não se afigura cabível a interposição de apelação, visto que, por força do art. 593, II, do CPP, tal recurso só pode ser interposto contra decisões com força de definitivas.130 Uma vez deferido o arresto prévio (ou preventivo), o art. 136, in fine, do CPP prevê que, na hipótese de o processo de inscrição da hipoteca legal não ser promovido em até 15 (quinze) dias, dar-se-á a revogação da medida. Tendo em conta que o objetivo do arresto prévio é assegurar a eficácia de ulterior inscrição da hipoteca legal, a desídia do ofendido em levar adiante este procedimento acarretará o cancelamento do gravame de inalienabilidade, restaurando-se o status quo. Na mesma linha, uma vez levantado o arresto prévio por não ter sido promovido o processo de registro dentro do prazo de 15 (quinze) dias, o juiz não poderá atender a outro pedido de arresto prévio à hipoteca legal.

7.5. Arresto subsidiário de bens móveis De acordo com o art. 137 do CPP, se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente, poderão ser arrestados bens móveis suscetíveis de penhora, nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos imóveis.

Este arresto subsidiário de bens móveis previsto no art. 137 do CPP não se confunde com o arresto prévio a que se refere o art. 136. O arresto prévio do art. 136 do CPP funciona como medida pré-cautelar incidente apenas sobre bem imóvel, cujo objetivo precípuo é assegurar a eficácia de ulterior procedimento de inscrição da hipoteca legal. Em sentido diverso, o arresto subsidiário de bens móveis a que se refere o art. 137 não é destinado a assegurar os imóveis que serão objeto de hipoteca, assemelhando-se, na verdade, à própria inscrição da hipoteca legal prevista no art. 134 do CPP, com a ressalva de que, ao contrário dela, recai apenas sobre bens móveis de origem lícita pertencentes ao acusado.131 Em síntese, pode-se dizer que o arresto prévio a que se refere o art. 136 do CPP tende a ser substituído pelo registro da hipoteca legal, ao passo que o arresto subsidiário de bens móveis previsto no art. 137 do CPP será convertido em penhora na fase de execução. Além da insuficiência de bens imóveis do acusado, o arresto subsidiário de bens móveis a que se refere o art. 137 do CPP tem seu deferimento condicionado à demonstração dos mesmos requisitos afetos à inscrição da hipoteca legal. Ao dizer, na parte final do art. 137, que tal medida deve ser feita nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos imóveis, o legislador quis dizer que o arresto subsidiário está sujeito aos mesmos pressupostos (fumus boni iuris e periculum in mora) e às mesmas condições de legitimidade e de oportunidade que o pedido de especialização e registro da hipoteca legal dos imóveis. Por isso, de modo a evitarmos repetições desnecessárias, fazemos opção por destacar apenas as diferenças existentes entre a inscrição da hipoteca legal e o arresto subsidiário previsto no art. 137 do CPP, a saber: 1) Caráter subsidiário (ou residual) em relação à hipoteca legal: o art. 137 do CPP é categórico ao dizer que os bens móveis só poderão ser arrestados se o acusado não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente. Como se percebe, o arresto do art. 137 do CPP tem natureza residual, ou seja, só deve ser utilizado se a inscrição da hipoteca legal não for suficiente, por si só, para resguardar os interesses do ofendido. Daí a razão de ser chamado de arresto subsidiário. Logo, estimado o prejuízo causado pelo delito em R$ 100.000,00 (cem mil reais), se forem hipotecados bens imóveis do acusado avaliados em R$ 80.000 (oitenta mil reais), é possível que o saldo descoberto seja resguardado por arresto de bens móveis até o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Se comparado com o procedimento pertinente à inscrição da hipoteca legal, temos aqui um requisito procedimental a mais, na medida em que se exige do autor a demonstração, na inicial do arresto subsidiário, da impossibilidade de se proceder àquela outra medida, seja porque o acusado não dispõe

de bens imóveis, seja porque o valor dos bens imóveis de que dispõe são insuficientes para responder pelo prejuízo causado pela infração penal. Sobre a dificuldade de se comprovar essa insuficiência de bens imóveis registrados em nome do acusado, a doutrina adverte que “é virtualmente impossível provar que alguém não possui bens imóveis, pois ele pode possui-los em outro Estado – ou até em outro país. A declaração de bens, entregue à Receita Federal, nem sempre é completa e, o mais das vezes, é inacessível ao ofendido pela infração penal. Impor-lhe uma probatio diabólica desse gênero seria absurdo. Logo, o mais razoável é admitir-se uma mitigação do requisito e entender-se que o requerente há de provar que o criminoso não possui bens imóveis ou os possui de valor insuficiente, no seu domicílio. Feita essa prova, com as demais válidas para hipoteca legal, há que se deferir o arresto subsidiário”.132 2) Depósito ou alienação dos bens fungíveis e facilmente deterioráveis: segundo o art. 137, § 1º, do CPP, se os bens móveis arrestados forem coisas fungíveis e facilmente deterioráveis, proceder-se-á na forma do § 5º do art. 120, dispositivo este que prevê duas possibilidades: 2.1) os bens podem ser entregues em regime de depósito ao próprio acusado ou ser encaminhados a terceiros nomeados pela autoridade judiciária. Como estabelece o art. 139 do CPP, o depósito e a administração dos bens arrestados ficarão sujeitos ao regime do processo civil (CPC, arts. 148 a 150 – arts. 159 a 161 do novo CPC); 2.2) tratando-se de coisas fungíveis e facilmente deterioráveis, é possível que os bens sejam avaliados e levados a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado. Para além disso, nos mesmos moldes do que ocorre com o sequestro de bens móveis, se possível, a medida constritiva pode ser registrada em órgãos próprios de registro, tal qual se dá com veículos automotores, em que a inscrição pode ser feita junto ao Detran. 3) Suscetibilidade de penhora: o art. 137 do CPP prevê que somente poderão ser arrestados bens móveis suscetíveis de penhora. Os bens impenhoráveis estão previstos no art. 649 do Código Civil. Nesse ponto, especial atenção deve ser dispensada a uma aparente contradição entre o disposto no art. 137 do CPP e o quanto previsto no art. 3º, VI, da Lei nº 8.009/90. Este último dispositivo prevê que a impenhorabilidade do bem de família não é oponível em se tratando de execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens. Logo, em se tratando de medidas cautelares patrimoniais que visam assegurar o ressarcimento do prejuízo causado pelo delito, tais medidas podem recair inclusive sobre o bem de família. No entanto, ao tratar do arresto dos bens

móveis, o art. 137 do CPP foi expresso: não se admite o arresto de bens móveis insuscetíveis de penhora. Portanto, diversamente das demais medidas cautelares anteriormente estudadas – sequestro, inscrição da hipoteca legal e arresto prévio –, o arresto a que se refere o art. 137 do CPP não pode recair sobre bem móvel de família que guarnece a casa (Lei nº 8.009/90, art. 1º, parágrafo único), porquanto tais objetos são impenhoráveis.133 4) Fornecimento de recursos para a manutenção do acusado e de sua família: de acordo com o art. 137, § 2º, do CPP, das rendas dos bens móveis poderão ser fornecidos recursos arbitrados pelo juiz, para a manutenção do indiciado e de sua família. Na hipoteca legal, a despeito da inscrição do gravame real no Registro de Imóveis, o acusado mantém a posse do bem imóvel, podendo, portanto, perceber frutos e rendimentos. No arresto subsidiário a que se refere o art. 137 do CPP, é possível que um terceiro seja nomeado como depositário dos bens móveis arrestados. Há necessidade, pois, de se contemplar as necessidades mínimas do acusado e de sua família. Daí por que há previsão legal autorizando o juiz a destinar recursos das rendas dos bens móveis arrestados para a subsistência do acusado. 5) Arresto prévio como medida pré-cautelar preparatória do arresto: como visto anteriormente, o art. 136 do CPP refere-se ao arresto prévio de bens imóveis como medida pré-cautelar destinada a assegurar a eficácia apenas de ulterior inscrição de hipoteca legal. Nada diz acerca da possibilidade de sua utilização de modo a assegurar a eficácia do arresto previsto no art. 137 do CPP. Não obstante, prevalece o entendimento no sentido de que o arresto prévio do art. 136 do CPP também pode ser utilizado de modo a assegurar a eficácia do arresto de bens móveis a que se refere o art. 137 do CPP. A uma porque, considerando que o arresto do art. 137 está submetido ao mesmo procedimento moroso da inscrição da hipoteca legal, sua eficácia também pode restar comprometida se não houver uma medida pré-cautelar capaz de resguardar os bens móveis sobre os quais irá recair o ulterior arresto. Em segundo lugar, em se tratando de bens móveis, ante a maior facilidade de transferência do domínio, que geralmente ocorre por força de simples tradição, é evidente que o risco de alienação do bem móvel enquanto tramita o procedimento do arresto é bem maior do que aquele atinente à inscrição da hipoteca legal sobre bens imóveis. Ademais, convém notar que o próprio art. 137 do CPP, ao cuidar do arresto dos bens móveis insuscetíveis de penhora, prevê que a medida deve ser executada nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos imóveis. Ora, considerando a possibilidade de utilização do arresto prévio de modo a

assegurar a eficácia do registro da hipoteca legal, não há motivo para não se deferir idêntico instrumento a fim de se tentar inviabilizar que o acusado consiga promover a alienação prematura e fraudulenta dos bens móveis pretendidos pelo arresto.134

7.5.1. Inscrição de hipoteca legal e arresto nos crimes de lavagem de capitais Em sua redação original, o art. 4º da Lei nº 9.613/98 dispunha que o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou representação da autoridade policial, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios suficientes, poderia decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão ou o sequestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do CPP. Referindo-se o dispositivo aos bens, direitos ou valores sobre os quais recaíam suspeitas de guardar vinculação com a lavagem de capitais, prevalecia o entendimento de que só seria possível a apreensão e o sequestro. Logo, como a inscrição da hipoteca legal e o arresto, prévio ou subsidiário, incidem sobre o patrimônio lícito do acusado, objetivando resguardar a reparação do dano causado pelo delito, entendiase que tais medidas assecuratórias não podiam ser decretadas na hipótese de crime de lavagem de capitais. Por isso, ao apreciar pedido de levantamento de numerário transportado em malas apreendidas, concluiu o Supremo ser inviável a substituição de tais valores por caução de bens imóveis que não guardassem nenhuma relação com possível crime de lavagem de capitais.135 Este regramento acabou sofrendo profundas alterações com o advento da Lei nº 12.683/12, haja vista a nova redação que foi conferida ao art. 4º da Lei nº 9.613/98: “O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes”. Apesar de a nova redação do art. 4º, caput, da Lei nº 9.613/98 fazer uso da expressão que indica o gênero – medidas assecuratórias –, ao invés de apreensão e sequestro, como constava da redação original, o dispositivo ainda faz menção à incidência dessas medidas tão somente sobre bens de natureza ilícita, ou seja, “instrumento, produto ou proveito dos crimes”. Logo, à primeira vista, poder-se-ia concluir que continuaria sendo cabível tão somente a apreensão e o sequestro, cujo objetivo é exatamente assegurar o cumprimento dos efeitos da condenação consistentes na perda dos instrumentos e do produto

do crime. Ocorre que a nova redação conferida ao art. 4º, § 4º, da Lei nº 9.613/98, passou a permitir que as medidas assecuratórias também sejam decretadas sobre bens, direitos ou valores para reparação do dano decorrente da infração penal antecedente ou da prevista nesta Lei ou para pagamento de prestação pecuniária, multa e custas. Ora, tendo em conta que as medidas cautelares patrimoniais que visam à reparação do dano causado pelo delito são a inscrição e registro da hipoteca legal e o arresto prévio, é de se concluir que, doravante, tais medidas também serão admissíveis em processos atinentes ao crime de lavagem de capitais.

7.6. Alienação antecipada A alienação antecipada consiste na venda antecipada de bens, direitos ou valores constritos em razão de medida cautelar patrimonial ou que tenham sido apreendidos, desde que haja risco de perda do valor econômico pelo decurso do tempo. Há previsão legal de alienação antecipada na Lei de Drogas. De acordo com o art. 62, caput, da Lei nº 11.343/06, os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos na Lei de Drogas, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica. Comprovado o interesse público na utilização de qualquer dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de polícia judiciária poderá deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público. Após a instauração da competente ação penal, o Ministério Público, mediante petição autônoma, requererá ao juízo competente que, em caráter cautelar, proceda à alienação dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a União, por intermédio da Senad, indicar para serem colocados sob uso e custódia da autoridade de polícia judiciária, de órgãos de inteligência ou militares, envolvidos nas ações de prevenção ao uso indevido de drogas e operações de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades (Lei nº 11.343/06, art. 62, § 4º). Em sua redação original, nada dizia a Lei nº 9.613/98 quanto à possibilidade de alienação antecipada nos crimes de lavagem de capitais. A despeito do silêncio da Lei, havia quem entendesse que tal medida seria possível, aplicando-se o quanto disposto no art. 120, § 5º, do CPP, e, subsidiariamente, os incisos I e II do art. 670 do CPC (art. 852, incisos I e II, do novo CPC).136 Sempre prevaleceu, todavia, o entendimento no sentido de que não seria possível a alienação antecipada.137

Inovando em relação à sistemática anterior, a Lei nº 12.683/12 introduziu na Lei de Lavagem de Capitais a possibilidade da alienação antecipada de bens, direitos ou valores constritos em razão de medida cautelar real ou de bens que tenham sido apreendidos, sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção (Lei nº 9.613/98, art. 4º, § 1º). Como se percebe, a alienação antecipada só deve ser levada a efeito caso seja necessária para a preservação dos bens constritos. Por isso, uma depreciação normal em virtude do decurso do tempo, que não produza uma relevante depreciação do valor, não autoriza a realização da alienação antecipada. Do mesmo jeito, mera dificuldade de manutenção do bem, incapaz de acarretar o comprometimento do seu valor por má ou inadequada condição de conservação, também não justifica sua venda antecipada. Ademais, com o advento da Lei nº 12.694/12, a alienação antecipada também foi introduzida no bojo do Código de Processo Penal.138 De acordo com o art. 144-A do CPP, é possível que o juiz determine a alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção.

7.6.1. Momento Nada diz o CPP acerca do momento da persecução penal em que será possível a alienação antecipada. Evidentemente, esta venda só poderá ser feita em momento posterior ao da efetivação da medida cautelar real (ou apreensão), e antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. À primeira vista, diante do silêncio do CPP, poder-se-ia concluir que a alienação antecipada poderia ser realizada a qualquer momento da persecução penal, seja na fase investigatória, seja durante o curso do processo penal. Não obstante, pensamos que não se revela razoável que uma medida tão gravosa e irreversível como a alienação antecipada seja levada adiante antes do início da persecução penal in iudicio. Ora, se ainda não há justa causa para o oferecimento da peça acusatória, como se pode admitir que os bens do acusado que foram sequestrados, arrestados, hipotecados ou apreendidos sejam alienados antecipadamente? A tal conclusão também é possível se chegar até mesmo por meio de uma interpretação sistemática. Explica-se: em seu art. 131, I, o CPP dispõe que o sequestro será levantado se a ação penal não for intentada no prazo de 60 (sessenta) dias. Por sua vez, o art. 136 do CPP estabelece que o arresto do imóvel será revogado se o processo de inscrição da hipoteca legal não for promovido em até 15 (quinze) dias. Como se percebe, o CPP deixa entrever que, em se tratando de medidas cautelares decretadas

durante o curso das investigações, sua eficácia está sujeita a certos limites temporais, pelo menos até o início do processo. Logo, é de todo desarrazoado admitir medida tão drástica sem anterior início do processo, até mesmo para que não se corra o risco de haver a expropriação dos bens durante as investigações, e, depois, o Ministério Público promover o arquivamento do inquérito por ausência de lastro probatório para o oferecimento da denúncia.139 De mais a mais, a Lei de Drogas deixa claro que a alienação antecipada só poderá ser realizada após a instauração do processo penal. Deveras, segundo o art. 62, § 4º, da Lei nº 11.343/06, após a instauração da competente ação penal, o Ministério Público, mediante petição autônoma, requererá ao juízo competente que, em caráter cautelar, proceda à alienação antecipada dos bens apreendidos.

7.6.2. Pressupostos De acordo com a redação do art. 144-A do CPP, o objetivo precípuo da alienação antecipada é a preservação do valor dos bens constritos em virtude da adoção de medidas cautelares patrimoniais ou de anterior apreensão. Sempre inspirada por este objetivo, a alienação antecipada será possível nas seguintes hipóteses: a) quando o bem estiver sujeito a qualquer grau de deterioração ou depreciação: deteriorar-se significa pôr-se em mau estado ou em pior condição, tornando-se cada vez mais sem serventia, danificarse, estragar-se, apodrecer. Deterioração, portanto, é sinônimo de alteração para pior, danificação, decomposição, estrago (v.g., veículo importado com poucos quilômetros rodados). De seu turno, depreciação é a redução do preço, do valor financeiro de determinado objeto.140 Como todo e qualquer bem está sujeito a certo grau de deterioração com o simples passar dos anos, o ideal é interpretar esta hipótese de maneira restritiva; b) quando houver dificuldade para a manutenção do bem constrito: de se lembrar que a simples dificuldade para a manutenção do bem não autoriza, de per si, a expropriação antecipada. Para além dessa dificuldade, deve se demonstrar que a medida é necessária para fins de preservação do valor dos bens constritos (v.g., helicóptero sequestrado).

7.6.3. Legitimidade Ao contrário da Lei nº 9.613/98, que dispõe expressamente que a alienação antecipada será decretada pelo juiz, de ofício, ou mediante requerimento do Ministério Público ou por solicitação da parte interessada (art. 4º-A, com redação dada pela Lei nº 12.683/12), nada dispõe o art. 144-A do CPP acerca da legitimidade para o requerimento de expropriação antecipada.

Sem embargo do silêncio do CPP, é de todo evidente que o juiz poderá determinar a alienação antecipada de ofício, sobretudo se lembrarmos que esta venda só poderá ser realizada na fase judicial, momento em que não há qualquer óbice à atuação ex officio do magistrado. À acusação – Ministério Público ou querelante – também interessa a alienação antecipada, seja para preservar o valor dos bens para ulterior reparação do dano, seja para suportar possível confisco ao final do processo. Aplicando-se subsidiariamente ao art. 144-A do CPP o quanto disposto no art. 4º-A da Lei nº 9.613/98, também se revela possível que a parte interessada solicite a alienação antecipada. Esta parte interessada a que se refere o citado dispositivo é toda pessoa que possa ser juridicamente atingida pela perda do valor patrimonial de bens sob constrição, a saber: a) próprio acusado: como, em regra, o acusado é o titular do bem sob constrição, não se pode descartar a possibilidade dele mesmo requerer a expropriação antecipada, até mesmo como forma de se tentar minimizar os danos materiais causados pela depreciação dos bens em virtude do decurso do tempo, o que, evidentemente, não implica assunção de culpa. Assim o fazendo, caso seja absolvido ao final do processo, estará preservado o valor do bem, que permaneceu depositado em instituição financeira, sendo acrescido de remuneração de conta judicial; b) terceiro interessado: também é possível que um terceiro que teve bem de sua titularidade constrito por medida cautelar patrimonial venha a requerer a alienação antecipada. Por mais que este terceiro não tenha sido denunciado, como é plenamente possível que seus bens tenham sofrido constrições patrimoniais – por exemplo, sequestro de bens transferidos a um terceiro de maneira gratuita –, os longos anos de tramitação do processo podem causar-lhe evidente prejuízo material, de onde se extrai seu interesse em promover a alienação antecipada; c) ofendido/assistente da acusação: na hipótese de a medida cautelar ter sido requerida pelo próprio ofendido ou pelo assistente da acusação, deve ser reconhecida sua legitimidade para requerer a alienação antecipada.

7.6.4. Procedimento O pedido de alienação antecipada deve ser feito por meio de petição. Como se trata de procedimento incidental, deve ser autuado em apartado, para que os autos tramitem separadamente do processo principal. Deve constar do pedido a individualização e especificação de todos os bens cuja alienação antecipada se pretende, com a indicação de sua natureza, características, modelo, etc. Quando a indisponibilidade recair sobre dinheiro, inclusive moeda estrangeira, títulos, valores

mobiliários ou cheques emitidos como ordem de pagamento, embora não seja possível sua alienação, o juízo determinará a conversão do numerário apreendido em moeda nacional corrente e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial. Ouvida a parte contrária acerca do pedido de alienação antecipada, caberá ao juiz determinar que se proceda à avaliação dos bens. Acerca do assunto, diz o art. 144-A, § 6º, do CPP, que o valor dos títulos da dívida pública, das ações das sociedades e dos títulos de crédito negociáveis em bolsa será o da cotação oficial do dia, provada por certidão ou publicação no órgão oficial. Essa avaliação, que pode ser impugnada pelas partes interessadas, é de suma importância. Isso porque, pelo menos em regra, os bens devem ser vendidos pelo valor fixado na avaliação judicial ou por valor maior. Todavia, não alcançado o valor estipulado pela administração judicial, será realizado novo leilão, em até 10 (dez) dias contados da realização do primeiro, podendo os bens ser alienados por valor não inferior a 80% (oitenta por cento) do estipulado na avaliação judicial (CPP, art. 144-A, § 2º).141 Esta decisão que homologa o laudo de avaliação pode ser impugnada por meio de apelação, já que se trata de decisão com força de definitiva (CPP, art. 593, II), que não é dotada de efeito suspensivo (Lei nº 9.613/98, art. 4º-A, § 9º, aplicável subsidiariamente ao procedimento da alienação antecipada do CPP). Dispõe o art. 144-A, § 1º, do CPP, que o leilão deve ser feito preferencialmente por meio eletrônico. Uma vez concluída a venda, o valor obtido ficará depositado em conta vinculada ao juízo até a decisão final do processo. Nesse ponto, especial atenção deve ser dispensada ao art. 144-A, § 3º, in fine, do CPP. Isso porque, segundo o preceito em questão, no caso de condenação, o valor referente à alienação antecipada será convertido em renda para a União, Estado ou Distrito Federal; no caso de absolvição, os valores serão devolvidos ao acusado. Dissemos que o dispositivo deve ser interpretado com certa cautela porquanto, na hipótese de condenação, nem sempre os valores devem ser incorporados ao patrimônio da União ou dos Estados, sob pena de se admitir que os interesse da vítima e do terceiro de boa-fé sejam colocados em segundo plano. Ora, na hipótese de sequestro, foi visto anteriormente que, ante o disposto no art. 133, parágrafo único, do CPP, só será recolhido ao Tesouro Nacional o dinheiro apurado que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé . Isso significa dizer que, para fins de reparação do dano causado pelo delito, o ofendido, sendo terceiro de boa-fé, terá preferência sobre o valor apurado com a alienação antecipada dos bens sequestrados, sendo descabida, nessa hipótese, a imediata incorporação desse valor ao patrimônio público. Noutro giro, em se tratando de especialização e registro da hipoteca legal, é ainda

mais evidente a necessidade de preservação dos interesses do ofendido. Afinal, em futuro processo de execução, este registro visa permitir que se possa excutir o bem objeto de hipoteca, assegurando-se à vítima o valor equivalente para a reparação do dano causado. Não por outro motivo, o art. 135, § 4º, do CPP, preceitua que o juiz autorizará somente a inscrição da hipoteca legal do imóvel ou imóveis necessários à garantia da responsabilidade. Portanto, caso tenha havido a alienação antecipada de um bem que tinha sido objeto de anterior registro de hipoteca legal, o montante obtido com a venda não deve ser convertido em renda para a União, Estado ou Distrito Federal. Antes, deve ser utilizado em futura execução para fins de satisfação dos interesses da vítima do delito. Outrossim, na hipótese de sentença absolutória ou declaratória extintiva da punibilidade, o valor referente à alienação antecipada deve ser colocado à disposição do acusado. Na hipótese de a medida assecuratória ter recaído sobre bem de terceira pessoa, o valor obtido com a venda antecipada não deve ser devolvido ao acusado, mas sim ao verdadeiro titular do bem, que dele se viu privado e, portanto, deve receber o montante correspondente. No caso da alienação de veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado de registro e licenciamento em favor do arrematante, ficando este livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, sem prejuízo de execução fiscal em relação ao antigo proprietário (CPP, art. 144-A, § 5º). Interessante perceber que, ao contrário da Lei de Drogas, que faz menção expressa à possibilidade de utilização de veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte apreendidos pelos órgãos que atuam na prevenção do uso indevido de drogas, hipótese em que o juiz deve ordenar, junto aos órgãos de registro, a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento (Lei nº 11.343/06, art. 61, parágrafo único), a Lei nº 12.694/12, ao introduzir a alienação antecipada no bojo do CPP, nada disse acerca do assunto. Não bastasse esse silêncio eloquente do CPP, o disposto no art. 144A, § 5º, também é um claro indicativo da impossibilidade de utilização pela polícia judiciária de veículos sob constrição, seja porque faz menção expressa à alienação, seja porque se refere à expedição de certificado de registro e licenciamento em favor do arrematante, sem se referir a este registro como provisório. Sem embargo desse entendimento, com fundamento no art. 3º do CPP, a jurisprudência vem admitindo a aplicação analógica dos arts. 61 e 62 da Lei de Drogas para admitir a utilização pelos órgãos públicos de aeronave apreendida no curso da persecução penal de crime não previsto na Lei n. 11.343/06, sobretudo se presente o interesse público de evitar a deterioração do bem.142

7.7. Ação civil de confisco

No ordenamento jurídico pátrio, não há previsão legal da ação civil de confisco. Porém, devido a sua utilização cada vez mais comum em outros países, é de fundamental importância o estudo do tema. Um dos efeitos genéricos da condenação é o confisco, que consiste na perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, e do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso, nos exatos termos do art. 91, inciso II, “a” e “b” do Código Penal, lembrando que também poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior (CP, art. 91, § 1º, incluído pela Lei nº 12.694/12). Como se percebe, o confisco tem dupla finalidade: impedir a difusão de instrumentos idôneos à prática delituosa e vedar que o produto do crime enriqueça o patrimônio do acusado. A despeito da grande importância do confisco, sua eficácia é comprometida sobremaneira pelo fato de ser levado a efeito apenas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. É bem verdade que o Código de Processo Penal dispõe de medidas assecuratórias que visam resguardar a eficácia de ulterior confisco – apreensão e sequestro. Porém, como visto anteriormente, nem sempre essas medidas revelar-se-ão eficazes o suficiente para resguardar o interesse da União no confisco. Afinal, diante de decisão extintiva da punibilidade ou sentença absolutória, as constrições acima referidas terão que ser canceladas. Por isso, vários ordenamentos jurídicos estrangeiros já passaram a prever a possibilidade de uma ação civil de confisco (ação civil de perdimento de bens ou ação civil de extinção de domínio), nos mesmos moldes que a ação civil ex delicto proposta pelo ofendido no juízo cível, com a diferença de que esta visa à reparação do dano causado pelo delito, enquanto aquela tem como objetivo precípuo o confisco dos bens do acusado no âmbito cível. Esta ação civil de confisco (ou de perdimento) pode ser compreendida, portanto, como uma ação proposta no juízo cível, cujo objetivo é a formação de um título executivo judicial cível, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, com maior celeridade e todas as garantias de um devido processo legal, pois trata especificamente dos bens, não envolvendo outras questões do processo penal típico ou tradicional que geralmente encobrem os problemas decorrentes dos bens apreendidos. Esta ação tem como pressuposto o desvio ou abuso no exercício do direito de propriedade por quem se encontra na posse ou detenção do bem de origem ilícita. A origem ilícita contamina a legitimidade sobre o exercício do direito de propriedade, e a ação se volta contra quem tem a posse ou detenção, pouco

importando a sua relação com a origem ilícita e respectiva conduta criminosa.143 Na visão da doutrina, esse confisco civil “é um processo judicial in rem contra a propriedade, e não contra o transgressor. O processo é baseado no conceito legal de que a propriedade em si é culpada do delito de ter sido usada de forma ilegal. In rem refere-se a qualquer processo judicial contra a propriedade somente, isso determinará o domínio sobre a propriedade. O réu em processo judicial in rem é a propriedade independente de qualquer processo penal tomado contra o proprietário. Decisões in rem afetam todo o mundo, inclusive requerentes desconhecidos”.144 A criação dessa ação civil de confisco traria vários benefícios: 1) permitir a possibilidade de recuperação de ativos em casos de decisões terminativas ou sentenças absolutórias no processo penal que não fazem coisa julgada no cível, tais como: a) despacho de arquivamento do inquérito (CPP, art. 37, I); b) decisão que julgar extinta a punibilidade (CPP, art. 67, II); c) sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime (CPP, art. 67, III, c/c art. 386, III); d) sentença absolutória na qual restar declarado: d.1) não haver prova da existência do fato (CPP, art. 386, II); d.2) não haver prova de ter o réu concorrido para a infração penal (CPP, art. 386, V); d.3) existir circunstância que isente o réu de pena (causas excludentes da culpabilidade), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre a existência de causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade (CPP, art. 386, VI); d.4) não existir prova suficiente para a condenação (CPP, art. 386, VII);145 2) seria possível a obtenção de uma sentença civil condenatória antes da sentença no processo penal, geralmente mais lento. Tendo em vista a independência das instâncias, a sentença civil seria plenamente válida e eficaz, ainda que houvesse, em sede criminal, o advento da prescrição ou a extinção do processo em face da superveniência de outra causa extintiva da punibilidade; 3) tramitando no cível a ação de confisco, seria possível uma inversão do ônus da prova, sem que se pudesse cogitar de eventual violação à regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência (CF/88, art. 5º, LVII): este princípio só é aplicável à pessoa do acusado, não sendo extensivo a seus bens. Logo, não há necessidade de se aguardar o trânsito em julgado de sentença penal condenatória para que o Poder Público possa confiscar e expropriar o patrimônio móvel, imóvel, direitos, ações e/ou qualquer bem de valor econômico vinculados a atividades ilícitas ligadas à criminalidade. Nesse contexto, Badaró assevera que é plenamente possível uma inversão do ônus da prova quanto aos efeitos secundários da condenação penal que tenham natureza de sanção civil visando à reparação do

dano, já que se trata de questão essencialmente civil, apenas resolvida no âmbito penal por opção técnica do legislador. Logo, seria viável o afastamento da regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência. Nas palavras do autor, “num sistema em que vigore a separação total entre a reparação do dano causado pelo crime, a ser decidida, exclusivamente, nas vias cíveis, e a punição pelo delito, julgada na seara penal, seria perfeitamente possível que o legislador estabelecesse uma inversão do ônus da prova, no processo civil no que toca à reparação do dano causado pelo delito. O fato de haver uma cumulação de pedidos no campo penal não transforma a reparação civil em sanção penal, mesmo que o dever de reparar o dano seja considerado efeito secundário da condenação penal. Trata-se de efeito civil da condenação penal. Assim, não há óbice constitucional a que se estabeleça a inversão do ônus da prova quanto às medidas destinadas à reparação do dano causado pelo delito”.146

8. INCIDENTE DE FALSIDADE 8.1. Noções gerais Em sentido estrito, a palavra documento denota a ideia de um escrito ou qualquer outra coisa que sirva para ilustrar, provar ou comprovar algo. É nesse sentido, aliás, o conceito constante do art. 232 do CPP. No sentido amplo, documento é toda base materialmente disposta a concentrar e expressar uma manifestação de vontade do ser humano, que sirva para demonstrar e provar um fato ou acontecimento juridicamente relevante. Funcionam como documento, portanto, os escritos, fotos, fitas de vídeo e som, desenhos, esquemas, gravuras, disquetes, compact disk com imagens relativas ao fato imputado, entre outros, inclusive aqueles produzidos por meio eletrônico, conforme disposto no art. 11, caput, da Lei nº 11.419/06. Firmada a amplitude desse conceito, temos que a introdução de tais elementos nos autos do processo deve seguir as mesmas regras pertinentes à prova documental, sujeitando-se, por conseguinte, à instauração do incidente de falsidade sempre que surgir dúvida acerca de sua autenticidade. Como todo e qualquer meio de prova, a prova documental é de fundamental importância para a busca da verdade no processo penal. Daí a importância da preservação de sua veracidade e autenticidade. Afinal, da mesma forma que uma testemunha pode prestar informações falsas em juízo, por exemplo, confirmando um falso álibi apresentado pelo acusado, um documento também pode ser falso, mendaz, induzindo a erro o órgão jurisdicional por ocasião da formação de sua convicção. Exsurge daí a finalidade do incidente de falsidade, qual seja, visa garantir a formação legítima da prova documental produzida no curso da persecução penal, evitando que a busca da verdade seja

distorcida em virtude de documento falso apresentado por uma das partes. Consiste o incidente de falsidade, assim, em um procedimento incidental destinado à verificação da autenticidade e veracidade de documento inserido nos autos do processo criminal, sobre as quais haja controvérsia. Para além dessa verificação, o incidente também acarreta a instauração de investigação criminal e ulterior processo penal acerca do falsum, permitindo futura e possível responsabilização do agente responsável pela falsificação ou pelo uso do documento falso. De fato, da mesma forma que uma testemunha deve responder criminalmente por eventual delito de falso testemunho (CP, art. 342), a pessoa que falsificou material ou ideologicamente um documento (CP, arts. 297, 298 e 299), ou que fez uso de documento falso tendo consciência do falsum (CP, art. 304) , também deve ser processada criminalmente. De todo modo, é bom esclarecer que essa responsabilidade penal quanto ao falsum não será discutida no bojo do incidente de falsidade. Na verdade, o objeto do procedimento incidental é apenas verificar se o documento é falso (ou não). A responsabilidade penal do autor da falsidade deverá ser apurada em outro processo criminal. A despeito de haver certa controvérsia, prevalece o entendimento de que o incidente de falsidade pode ser utilizado para a apuração do falsum material e do ideológico.147 A falsidade material se dá pela formação ex novo de um documento falso (formação ou contrafação), ou pela adulteração, mediante acréscimo ou supressão em seu conteúdo, de documento preexistente. Este falsum atinge sua configuração extrínseca, isto é, a modificação da verdade incide materialmente sobre o documento. A falsidade material tem pertinência com o aspecto externo do documento e pode ocorrer pela alteração física de um documento verdadeiro, ao qual se agregam dizeres ou símbolos ou se suprimem os existentes, bem como pela criação de um documento em sua íntegra, seja imitando um modelo de documento existente, que o agente copia (contrafação), seja constituindo um documento que sequer tem similar original (formação). De seu turno, a falsidade ideológica tem como característica o fato de incidir sobre o conteúdo intelectual do documento sem afetar sua estrutura material, de forma que constitui uma mentira aposta a um documento que, sob o aspecto material, é de todo verdadeiro, isto é, realmente escrito por quem seu teor indica. Essa modalidade de falsificação recai sobre um documento externamente verdadeiro, porém dotado de declarações mendazes. Além dessa distinção, a falsidade ideológica também se diferencia da material pela impossibilidade de constatação do falsum por exame pericial no documento alterado. De fato, como o falsidade ideológica recai sobre o conteúdo intelectual do documento, a prova pericial será de todo irrelevante para atestar a falsidade do documento, diversamente do que se dá na falsidade

material.148 Exemplificando, supondo que determinada pessoa firme uma declaração em cartório afirmando que o acusado estava em determinado local no exato momento da prática delituosa, cometida em lugar diverso, tendo consciência de que tal informação não condiz com a verdade, a falsidade é ideológica. Lado outro, se alguém, valendo-se de papel timbrado do Poder Judiciário, lavra uma certidão mediante falsificação da assinatura de um Oficial de Justiça, tem-se hipótese de falsidade material. Outra importante distinção entre tais falsidades é que a ideológica pode ser realizada tanto mediante ação positiva quanto negativa, isto é, por comissão ou por omissão. De fato, nos termos do art. 299 do CP, realiza o falso ideal quem insere ou faz inserir afirmação mendaz em documento verdadeiro, como quando se omite, se deixa de incluir, em tal documento, declaração que dele deveria constar. Por sua vez, o falso material dos arts. 297 e 298 requer comissão: não é possível praticar tal conduta delituosa mediante omissão, o que, no entanto, não impede a responsabilização de coautor por omissão, quando este tinha o dever jurídico de impedir a contrafação ou a alteração, mas quedou-se inerte.

8.2. Procedimento do incidente de falsidade Diante da importância da lisura da prova documental para a busca da verdade, prevê o CPP, dentre os procedimentos incidentais, o de falsidade, cujo objetivo é aferir a possível falsidade de documento juntado aos autos do processo. Sua instauração pode se dar exclusivamente no curso do processo judicial. Caso determinado documento falso seja juntado nos autos de um inquérito policial, como os crimes contra a fé pública são de ação penal pública incondicionada, é plenamente possível que o Delegado determine o desentranhamento de tal documento, que passará a funcionar como notitia criminis para a instauração de novo inquérito policial, visando à apuração de possível crime de falsificação ou de uso de documento falso. Nada diz a lei acerca da oportunidade para a arguição da falsidade documental no curso do processo judicial. Diante do silêncio, há quem entenda que a falsidade pode ser arguida a qualquer momento ou instância. Essa conclusão é reforçada pelo argumento de o CPP admitir a juntada de documentos em qualquer fase do processo (art. 231). Ora, se a falsidade só pode ser arguida após a juntada do documento, e se este pode ser juntado a qualquer momento, o incidente poderia ser suscitado a qualquer tempo.149

Sem embargo desse entendimento, parece-nos que não se deve admitir a instauração do incidente de falsidade em sede recursal, sob pena de se permitir que o juízo ad quem, ao julgar o recurso, utilize elemento de convicção que não esteve à disposição do juízo de 1ª instância por ocasião da prolação da sentença, o que poderia caracterizar flagrante supressão de instância e consequente violação ao duplo grau de jurisdição.150 Verificada a presença de indícios de falsidade ideológica ou material em documento constante dos autos, incumbe à parte interessada arguir por escrito sua falsidade. Podem requerer a instauração do incidente: Ministério Público, querelante, ofendido – habilitado ou não como assistente de acusação –, acusado e seu defensor. Por mais improvável que seja, há quem entenda que a própria parte que juntou o documento pode arguir sua falsidade. Tal situação seria possível se acaso a parte, agindo de má-fé, juntasse documento objetivando determinado benefício. No entanto, posteriormente, verifica-se que tal documento poderia lhe causar prejuízo. Como se trata de documento falso, não se pode negar a possibilidade de a própria parte responsável por sua juntada pleitear seu desentranhamento, sobretudo se considerarmos que o procedimento pode ser instaurado de ofício pelo próprio juiz (CPP, art. 147). Evidentemente, responderá a parte criminalmente por sua conduta – falsificação ou uso de documento falso.151 A mera arguição da falsidade de um documento pode envolver a imputação de crime à parte contrária – falsidade material ou ideológica de documento público ou particular, assim como uso de documento falso. Considerando, então, que uma falsa imputação de crime contra a fé pública pode dar ensejo à eventual responsabilização pela prática dos crimes de calúnia e/ou denunciação caluniosa, a lei exige que a petição seja assinada por procurador com poderes especiais (CPP, art. 146), ou seja, deve constar da procuração que o outorgante confere ao mandatário inclusive poderes para intentar o incidente de falsidade. Logo, procuração dotada meramente da cláusula ad judicia não permite ao advogado arguir a falsidade documental.152 Todavia, de modo semelhante ao que ocorre por ocasião do oferecimento da queixa-crime (CPP, art. 44), é dominante o entendimento no sentido de que essa ausência de procuração com poderes especiais pode ser suprida se a parte assinar a petição em conjunto com seu advogado. Como o defensor dativo e o defensor público não são dotados de procuração, o ideal é que a exceção também seja assinada pelo acusado.153 De todo modo, ainda que a parte responsável pela arguição da falsidade não tenha procuração com

poderes especiais, é plenamente possível que a verificação da falsidade de qualquer documento seja determinada de ofício pelo próprio juiz, nos termos do art. 147 do CPP. Se, por força do sistema da persuasão racional do juiz (convencimento motivado), incumbe ao juiz apreciar livremente as provas constantes dos autos do processo, ao juiz não se pode negar a possibilidade de suscitar o incidente de falsidade documental se acaso vier a suspeitar da autenticidade e/ou veracidade de determinado documento. Nesse caso, incumbe ao juiz baixar portaria para verificação da falsidade. Autuada esta, as partes deverão se manifestar em seguida. Arguida a falsidade de determinado documento, deve o magistrado verificar se realmente há indícios de que o documento é ideológica ou materialmente falso. Em caso afirmativo, o juiz mandará autuar a impugnação em autos apartados (CPP, art. 145, I). Tratando-se de documento eletrônico, a arguição da falsidade será processada eletronicamente, observado o procedimento previsto no CPP, ex vi do art. 11, § 2º, da Lei nº 11.419/06. Da mesma forma que o CPP autoriza que o próprio juiz proceda à verificação da falsidade de ofício (art. 147), não é de se lhe negar o direito de indeferir de plano a instauração do incidente se constatar que se trata de arguição temerária, leviana, feita com o único propósito de tumultuar indevidamente o processo. Ao dispor, em seu art. 400, § 1º (com redação determinada pela Lei nº 11.719/08), que o juiz pode indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, o próprio CPP reforça o dever constante de o juiz zelar pela regularidade do processo (CPP, art. 251), evitando a prática de atos desnecessários, razão pela qual deve indeferir, de plano, o requerimento de instauração do incidente, se constatada a ausência de qualquer fundamento. Contra essa decisão será cabível o RESE, com fundamento no art. 581, XVIII, do CPP.154 Instaurado o procedimento incidental pelo juiz, dar-se-á a oitiva da parte contrária, que terá o prazo de 48 (quarenta e oito) horas, contados da intimação, para se manifestar. Em se tratando de processo penal por crime de ação penal privada, após a manifestação do querelante e do querelado, é obrigatória a manifestação do Ministério Público como custos legis, e também em virtude do interesse em averiguar o possível cometimento de crime contra a fé pública. Na hipótese de a parte contrária concordar com a falsidade arguida, há quem entenda ser dispensável a instauração do incidente de falsidade como procedimento apartado se o juiz constatar que o falsum pode ser facilmente constatado, sem qualquer complexidade. Nesse caso, a falsidade seria reconhecida de imediato, em fiel observância ao princípio da economia processual.155

Supondo que a parte contrária não concorde com a arguição da falsidade documental, cada parte terá, na sequência, o prazo de 3 (três) dias, sucessivamente, para apresentar as provas que possui ou aquelas que pretende produzir no curso do incidente (v.g., perícia grafotécnica). Os autos, então, serão conclusos ao juiz, que poderá ordenar as diligências que entender necessárias. Ao final do incidente, se rechaçada a pretensão da parte que arguiu a falsidade do documento, este deverá ser mantido nos autos principais. Se, no entanto, acolhida a pretensão, operando-se a preclusão da decisão que reconheceu a falsidade, o juiz mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público (CPP, art. 145, IV). Antes de fazê-lo, porém, deve o juiz ficar atento ao quanto disposto no art. 15 da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal, que prevê que, “no caso do art. 145, IV, do CPP, o documento reconhecido como falso será, antes de desentranhado dos autos, rubricado pelo juiz e pelo escrivão em cada uma de suas folhas”. O dispositivo visa assegurar que o documento retirado dos autos do processo principal seja realmente aquele encaminhado ao Ministério Público, evitando-se, assim, uma possível substituição por documento diverso. Com os autos do procedimento incidental em mãos, caberá ao órgão ministerial deliberar pelo imediato oferecimento da denúncia, caso já disponha de elementos de informação suficientes para deflagrar a persecução penal in iudicio, sem prejuízo de instauração de inquérito policial para o aprofundamento das investigações. Concluída esta apuração, tanto pode o Promotor de Justiça oferecer denúncia pela prática dos crimes de falsidade ou de uso de documento falso, quanto promover o arquivamento dos autos do inquérito, se, por exemplo, concluir que a parte juntou o documento falso aos autos do processo sem ter consciência de sua falsidade. Afinal, como a decisão proferida nos autos do procedimento apartado não faz coisa julgada, apreciando a falsidade incidenter tantum apenas para afastar a força probatória do documento, de modo algum estará o Promotor de Justiça, titular da ação penal pública, vinculado à conclusão firmada pelo juiz no incidente, daí por que pode promover o arquivamento dos autos.

8.3. Recurso adequado Segundo o inciso XVIII do art. 581 do CPP, caberá recurso em sentido estrito contra a decisão que decidir o incidente de falsidade regulamentado pelos arts. 145 a 148, e que, se julgado procedente, provoca a exclusão do documento impugnado dos autos e, se denegado, sua manutenção como prova. O recurso em sentido estrito será cabível tanto na hipótese de procedência como no caso de improcedência do pedido constante do incidente de falsidade documental. Especial atenção deve ser dispensada ao art. 145, inciso IV, do CPP, anteriormente citado, segundo o

qual “se reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível, (o juiz) mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público”. Leitura precipitada desse dispositivo pode levar à conclusão (equivocada) de que o reconhecimento da falsidade, ou seja, a procedência do incidente, seria irrecorrível. No entanto, o que o dispositivo faz é condicionar o desentranhamento do documento à preclusão da decisão judicial. Tecnicamente, portanto, o dispositivo deve ser lido no seguinte sentido: “preclusa a decisão que reconhecer a falsidade do documento, este será desentranhado dos autos e remetido, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público”.

8.4. Suspensão do processo principal Ao contrário do incidente de insanidade mental, em que há previsão legal expressa acerca da suspensão do processo (CPP, art. 149, § 2º), nada diz o CPP acerca da suspensão do feito na hipótese do incidente de falsidade. Portanto, a arguição da falsidade documental, de per si, não tem o condão de suspender o curso do processo penal. Por isso, é perfeitamente possível que o juiz venha a proferir sentença no processo principal junto ao qual foi instaurado o incidente de falsidade antes mesmo da solução deste. Evidentemente, essa possibilidade deve ser levada adiante pelo juiz apenas quando verificar que não há necessidade de se aguardar a decisão final do incidente para formar sua convicção quanto à condenação (ou absolvição) do acusado. No entanto, caso a formação da convicção do juiz passe, necessariamente, pela análise da veracidade (ou falsidade) do documento impugnado, o ideal é aguardar a solução definitiva do incidente, até mesmo porque, por ocasião do julgamento de eventual recurso, é possível que o tribunal considere relevante o conteúdo do documento cuja falsidade fora arguida. Não obstante, parte da doutrina entende que, a depender da importância do documento cuja falsidade fora arguida, é possível que o juiz determine o sobrestamento do feito principal. Na verdade, se o juiz considerar que a verificação da falsidade do documento é imprescindível para o julgamento do feito, pode converter o julgamento em diligência, nos exatos termos do art. 404, caput, do CPP, determinando o sobrestamento do feito até a solução da controvérsia. Ademais, se a falsidade documental funcionar como questão prejudicial da questão principal, a suspensão do processo será obrigatória. A título de exemplo, se o acusado, em um processo de bigamia, sustentar ser falsa a certidão de casamento comprobatória de seu primeiro vínculo matrimonial, a apreciação desta falsidade documental passará a figurar como prejudicial obrigatória do mérito principal, vez que o juiz somente poderá condenar o acusado pela bigamia, que consiste na contração de novo casamento, se o primeiro casamento realmente tiver existido. Daí por que será obrigatória a suspensão do processo principal e da prescrição, pelo menos até que seja

dirimida a dúvida quanto à autenticidade da certidão de casamento, nos termos do art. 92 do CPP.

8.5. Coisa julgada Diz o art. 148 do CPP que, qualquer que seja a decisão proferida no incidente de falsidade, não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior processo penal ou civil. Como se percebe, o julgamento da falsidade nos autos apartados se dá incidenter tantum, ou seja, sua eficácia está restrita ao processo incidental. Isso porque, por mais que as partes possam requerer a produção de provas no âmbito do incidente de falsidade, sendo inclusive facultado ao juiz criminal ordenar diligências para formar sua convicção quanto à (in)autenticidade do documento, como se trata de um procedimento incidental, a cognição aí exercida, em relação à profundidade, não é exauriente, mas sim sumária. Logo, como não há uma ampla dilação probatória no bojo desse incidente de falsidade, cuja finalidade precípua é apenas afastar a força probatória de documento falso juntado aos autos do processo penal, para que dele seja desentranhado, a decisão nele proferida não faz coisa julgada em ulterior processo penal ou cível. Isso significa dizer que, ainda que reconhecida a falsidade documental no processo incidente, nada impede que o juízo penal competente para o julgamento dos crimes de falsificação ou de uso de documento falso, que pode ser inclusive o mesmo que apreciou o incidente, venha a absolver o acusado com base em provas novas em ulterior processo criminal. A parte prejudicada com o desentranhamento do documento (ou com a sua manutenção nos autos do processo) também pode se valer de ação declaratória no âmbito cível para fins de reconhecimento da (in) autenticidade do documento. Como se percebe, eventual crime de falsificação ou de uso de documento falso terá que ser necessariamente objeto de novo processo criminal, ao final do qual poderá o acusado ser absolvido ou condenado, pouco importando a decisão proferida inicialmente no procedimento incidental de falsidade documental. Nesse caso, é possível a superveniência de decisões contraditórias. Em outras palavras, a despeito do reconhecimento da falsidade no procedimento incidental, nada impede que, em ulterior processo criminal ou cível, seja reconhecida a veracidade desse mesmo documento. Exemplificando, a despeito da arguição da falsidade em determinado processo penal, conclui o juiz pela autenticidade do documento. Em posterior ação declaratória, porém, o acusado consegue comprovar a falsidade daquele documento. Se isso ocorrer, na hipótese de o processo ainda estar em andamento, a parte prejudicada poderá se valer das impugnações ordinárias (v.g., apelação). Caso já tenha havido o trânsito em julgado de sentença penal condenatória e/ou absolutória imprópria, é cabível o ajuizamento de revisão criminal em favor do

acusado (CPP, art. 621, II), sem prejuízo da utilização do habeas corpus caso subsista risco à liberdade de locomoção. No entanto, se acaso o acusado tiver sido absolvido com base em documento cuja falsidade não foi reconhecida no procedimento incidental, mas apenas em ulterior ação declaratória proposta no cível, nada mais poderá ser feito após a formação da coisa julgada, visto que nosso ordenamento jurídico não admite revisão criminal pro societate. Ressalva especial deve ser feita apenas quanto à extinção da punibilidade com base em certidão de óbito falsa. Nesse caso, prevalece o entendimento de que a decisão não está protegida pelo manto da coisa julgada material, sendo plenamente possível a reabertura do processo.156

9. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL A verificação do estado de saúde mental do acusado é de fundamental importância, seja para aferir a capacidade de culpabilidade do acusado (imputabilidade), seja para o próprio prosseguimento do processo penal. Afinal, se constatado que o acusado era, ao tempo da conduta delituosa, incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em virtude de doença mental ou desenvolvimento incompleto ou retardado (CP, art. 26, caput), deve ser reconhecida sua inimputabilidade, com a consequente aplicação de medida de segurança por meio de sentença absolutória imprópria (CPP, art. 386, parágrafo único, III). Por outro lado, se os problemas de saúde mental do acusado vierem à tona durante o curso da persecução penal, e não à época do crime, o processo penal deverá permanecer suspenso até que o acusado se restabeleça (CPP, art. 152).

9.1. Instauração do incidente Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará que o acusado seja submetido a exame médico-legal (CPP, art. 149, caput). Essa dúvida sobre a integridade mental do acusado, capaz de autorizar a instauração do incidente de insanidade mental, refere-se ao seu estado de saúde mental tanto à época do fato delituoso quanto ao momento atual, isto é, durante o curso do inquérito policial ou do processo judicial. Afinal, a depender do momento em que surgiu a doença mental – ao tempo do fato delituoso ou durante a tramitação do inquérito ou do processo –, as consequências serão distintas. Como se percebe, o exame de insanidade mental é de fundamental importância para o reconhecimento da doença mental à época do crime e no momento atual. Ainda que outras provas indiquem a necessidade de realização do exame (v.g., certidão de interdição), jamais poderão suprir esta prova pericial. Afinal,

levando-se em consideração que o Código Penal adota, em regra, o sistema biopsicológico para o reconhecimento da imputabilidade (art. 26, caput), é de fundamental importância aferir não só a presença de doença mental, ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, mas também se, por conta disso, teve o acusado suprimida sua capacidade de entendimento e de autodeterminação à época do fato delituoso. Nesse sentido, como já se pronunciou o STJ, “a conclusão do laudo pericial, ora acostado aos autos, produzido no processo de interdição civil do acusado, é válido apenas em relação aos atos de sua vida civil, não sendo capaz de isentá-lo da culpabilidade penal. Tal dúvida somente será solucionada após a realização correta do incidente de sanidade mental do acusado, o qual ainda não se efetivou por culpa exclusiva do paciente.157 Para que seja determinada a realização desse exame, que pode ser feito tanto na fase investigatória, quanto no curso do processo judicial, doutrina e jurisprudência entendem que é imprescindível que haja fundada dúvida a respeito da higidez mental do acusado, seja em razão da superveniência de enfermidade no curso do processo, seja pela presença de indícios plausíveis de que, ao tempo dos fatos, era ele incapaz de entender o caráter ilícito da conduta ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Logo, se o juiz não detectar qualquer anormalidade no interrogatório do acusado ou mesmo durante a instrução processual que justifique a instauração do incidente de sanidade mental, não há necessidade de realização do referido exame.158 Esse exame médico-legal destinado a aferir a presença de doença mental só pode ser determinado pela autoridade judiciária. Portanto, se, em regra, a autoridade policial pode determinar a realização de toda e qualquer perícia, em se tratando de exame de insanidade mental, há necessidade de prévia autorização judicial. Nesse sentido, aliás, o art. 149, § 1º, do CPP, dispõe que o exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente. A realização desse exame pode ser determinada a qualquer momento: na fase investigatória, durante o curso do processo penal e até mesmo durante a execução da pena. Quanto à legitimidade para o requerimento de instauração do incidente de insanidade mental, o art. 149, caput, do CPP, a confere ao Ministério Público, ao defensor, ao curador, ao ascendente, ao descendente, ao irmão ou ao cônjuge do acusado. O curador a que se refere o dispositivo era aquele previsto para o acusado com idade entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos, cuja necessidade de nomeação desapareceu com o advento do novo Código Civil (art. 5º), que passou a prever que a

menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos. Ademais, o art. 194 do CPP, que previa a necessidade de nomeação de curador para o menor de 21 anos por ocasião do interrogatório judicial, foi revogado pela Lei nº 10.792/03. O art. 149, caput, do CPP, também prevê a possibilidade de o exame médico-legal ser determinado de ofício pela autoridade judiciária. Não há previsão legal de recurso adequado para a impugnação da decisão judicial que determina a instauração do incidente de insanidade mental. Trata-se, pois, de decisão irrecorrível. De todo modo, como espécie de sucedâneo recursal, é cabível a impetração de mandado de segurança, visto que a própria Lei nº 12.016/09 afasta o writ of mandamus para a impugnação de decisões judiciais apenas se contra elas for cabível recurso com efeito suspensivo. Quanto à decisão que indefere o requerimento de instauração do incidente de insanidade mental, é cabível a impetração de habeas corpus, desde que haja risco potencial à liberdade de locomoção, sem prejuízo de a parte prejudicada suscitar a nulidade do feito por ocasião da interposição de futura e eventual apelação. Por fim, prevalece o entendimento de que, salvo em hipótese de ilegalidade manifesta, o acusado não pode se negar a se submeter ao exame médico-legal, visto que a análise de seu estado de saúde mental é de fundamental importância para a persecução penal. Como não se exige do acusado qualquer comportamento ativo, não há falar em violação ao direito de não produzir prova contra si mesmo (CF, art. 5º, LXIII).

9.2. Procedimento Havendo dúvidas acerca da higidez mental do autor do fato delituoso, deve a autoridade judiciária determinar a realização do exame pericial, instaurando-se, por consequência, o incidente de insanidade mental. Nesse despacho, além de nomear curador para o acusado, deve o juiz fazer menção à portaria que será baixada com essa determinação, a qual funcionará como a peça inicial do incidente de insanidade mental. Se o acusado estiver sendo processado em um único processo pela prática de vários crimes, o incidente de insanidade mental deve averiguar a condição mental do acusado no momento atual, ou seja, enquanto tramita o inquérito ou processo, assim como por ocasião de cada prática delituosa. Na mesma linha, se o acusado estiver respondendo a vários processos criminais relacionados a infrações penais distintas, deve haver a instauração de incidente de insanidade mental em cada um dos processos, mesmo

que os crimes tenham sido praticados na mesma época, sendo vedada a utilização em um processo de exame de insanidade mental produzido em outro a título de prova emprestada. Afinal, como destaca a doutrina, “a perícia psiquiátrica deve informar a condição mental do acusado por ocasião de cada delito que lhe é atribuído, podendo, assim, concluir os experts que, a despeito de as práticas criminosas terem sido cometidas uma imediatamente após a outra, ao tempo de uma delas era o agente completamente imputável e, por ocasião da outra, totalmente inimputável, ou vice-versa. Exemplo: determinado indivíduo estupra a vítima e, após consumado o ato, desfere um tiro contra ela, matando-a. Instaurado o incidente, constata-se que, quanto ao estupro, o agente não possuía nenhuma capacidade de autodeterminação, sendo, portanto, inimputável em face de psicopatia sexual, mas que, relativamente ao crime contra a vida, encontrava-se ele imbuído de plena capacidade mental, tendo-o praticado para garantia da impunidade”.159 O procedimento do incidente de insanidade mental pode ser sintetizado nos seguintes termos: 1) A realização do exame de insanidade mental será determinada nos autos principais, porém sua tramitação se dará em autos apartados. Sobre o assunto, diz o art. 153 do CPP que o incidente de insanidade mental processar-se-á em autos apartados, que só depois da apresentação do laudo serão apensos ao processo principal. Sendo necessário, e desde que não haja prejuízo para a marcha do processo, o juiz poderá autorizar sejam os autos entregues aos peritos para facilitar o exame (CPP, art. 150, § 2º). 2) Determinada a realização do exame pericial, deve o juiz nomear curador ao acusado, que pode ser o próprio defensor constituído ou nomeado. Antevendo a possibilidade de o acusado ser considerado incapaz, há necessidade da presença de curador, sob pena de os atos processuais serem posteriormente considerados inválidos; 3) Durante a tramitação do incidente de insanidade mental do acusado, o processo penal ficará suspenso, se já iniciada a ação penal, pelo menos até a apresentação do laudo pericial. Afinal, como visto anteriormente, a depender do momento em que foi constatada a doença mental do acusado, as consequências serão diversas: se o acusado já era portador de doença mental à época do fato delituoso, o processo seguirá seu curso normal, porém com a nomeação de curador ao acusado; se a doença mental sobreveio à infração penal, o processo penal ficará suspenso até que o acusado se restabeleça. Importante ressaltar que, a despeito de o art. 149, § 2º, do CPP, prever a suspensão do processo, nada diz a lei acerca da prescrição, que não tem seu curso suspenso ou interrompido em virtude da instauração

do incidente de insanidade mental. Ademais, só haverá suspensão do processo penal. Logo, se o incidente de insanidade mental for instaurado no curso das investigações, não haverá suspensão do inquérito policial. 4) A suspensão do processo não impede a anterior realização de diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento (CPP, art. 149, § 2º): apesar de a lei estabelecer que o exame pericial não durará mais de 45 (quarenta e cinco) dias, é sabido que, devido à carência de pessoal especializado para a realização da perícia de insanidade mental, o incidente pode se estender um pouco mais, causando prejuízo à busca da verdade. Por isso, mesmo antes de ser determinada a suspensão do processo principal, é possível a realização de diligências de caráter urgente (v.g., provas antecipadas, busca domiciliar, etc.); 5) O exame pericial deve ser realizado por apenas 1 (um) perito oficial, portador de diploma de curso superior. Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame (CPP, art. 159, caput, e § 1º, com redação determinada pela Lei nº 11.690/08). Como se sabe, até o advento da Lei nº 11.690/08, dispunha o CPP que os exames de corpo de delito e as outras perícias seriam feitas por dois peritos oficiais (revogado art. 159, caput). Ademais, caso não houvesse dois peritos oficiais, o exame deveria ser realizado por duas pessoas idôneas (revogado art. 159, § 1º, do CPP). Se a perícia não fosse feita por dois peritos, caracterizada estaria uma nulidade relativa, cujo reconhecimento ficava condicionado à comprovação de prejuízo e à arguição oportuna. Acerca do assunto, eis o teor da súmula nº 361 do Supremo Tribunal Federal: “No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão”. Com as modificações introduzidas pela Lei nº 11.690/08, caso a perícia seja feita por perito oficial, basta apenas um perito (CPP, art. 159, caput). A nosso ver, essa nova disciplina legal acerca do número de peritos necessários para realização de exames periciais trazida pela Lei nº 11.690/08 é aplicável a toda e qualquer perícia, inclusive a de insanidade mental. Portanto, apesar de os arts. 150 e 151 fazerem referência a “peritos” no plural, assim o fazem pelo fato de sua redação ser anterior à reforma processual de 2008, que passou a autorizar a realização de exames periciais por apenas um perito oficial. A regra, então, inclusive para o exame de insanidade mental, é a realização da perícia por apenas um

perito oficial, havendo necessidade de dois peritos apenas quando não houver perito oficial. De todo modo, cuidando-se de perícia complexa, assim entendida aquela que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, nada impede que a autoridade judiciária designe mais de um perito oficial para a realização do exame de sanidade mental, nos exatos termos do art. 159, § 7º, do CPP. 6) Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico. Como os peritos não são obrigatoriamente dotados de conhecimentos jurídicos, os quesitos devem ser formulados de forma simples, evitando-se indagações que exijam conhecimento específico do direito (v.g., “o acusado é inimputável nos termos do art. 26, caput?”). Na verdade, para que não haja comprometimento da prova pericial, os quesitos devem ser formulados de forma bastante singela, abrangendo os requisitos causais, cronológicos e consequenciais do art. 26, caput, e parágrafo único, do Código Penal, nos seguintes termos: a) o acusado é portador de doença mental? Em caso afirmativo, qual é a doença mental?; b) a doença mental que acomete o acusado é anterior ou posterior ao fato delituoso?; c) o acusado é dotado de desenvolvimento incompleto ou retardado?; d) em razão da doença mental (ou do desenvolvimento mental incompleto ou retardado), no dia da infração penal o acusado era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato delituoso?; e) em razão da doença mental (ou do desenvolvimento incompleto ou retardado), no dia da infração penal o acusado, apesar de compreender o caráter ilícito do fato delituoso, era inteiramente incapaz de determinar-se de acordo com esse entendimento?; f) em razão da doença mental (ou do desenvolvimento mental incompleto ou retardado), no dia da infração penal o acusado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato delituoso?; g) em razão da doença mental (ou do desenvolvimento incompleto ou retardado), no dia da infração penal o acusado, apesar de compreender o caráter ilícito do fato delituoso, não era inteiramente capaz de determinar-se de acordo com esse entendimento? 7) Para a realização do exame, diz o art. 150, caput, do CPP, que o acusado, se estiver preso, será internado em manicômio judiciário, onde houver. Caso não haja estabelecimento adequado, deve o acusado ser realocado em cela especial, permanecendo separado dos demais presos, visto que seu estado

de saúde mental debilitado pode representar sério risco à integridade física dos demais detentos. Noutro giro, se o acusado estiver solto, deverá continuar em liberdade, pelo menos em regra, comparecendo à perícia médico-legal quando for convocado. Não obstante, o próprio art. 150, caput, prevê que, diante de requerimento dos peritos, justificando a necessidade da medida, poderá o magistrado determinar a internação do acusado. Outrossim, presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, se o agente inimputável ou semi-imputável tiver praticado crime com violência ou grave ameaça, e houver risco de reiteração, é plenamente possível a decretação de sua internação provisória, nos termos do art. 319, VII, do CPP. 8) Por força do art. 150, § 1º, do CPP, o exame não durará mais de 45 (quarenta e cinco) dias, salvo se os peritos demonstrarem a necessidade de maior prazo. Como o prazo inicial para a realização do exame é de 45 (quarenta e cinco) dias, o ideal é concluir que a prorrogação não deve ser superior a esse prazo. Caso o acusado esteja preso (ou internado provisoriamente) para a realização do exame, verificado excesso de prazo injustificado, é possível a impetração de habeas corpus objetivando o relaxamento da constrição cautelar. Nesse contexto, como já se pronunciou o STJ, “a manutenção do examinando por mais de 01 (um) ano em hospital de custódia para exame de insanidade mental não encontra amparo na interpretação da lei, tampouco no próprio princípio da razoabilidade, inerente aos trâmites processuais mais complexos. Se é certo que a lei faculta a dilação do prazo nos casos em que os peritos necessitem de mais tempo para o diagnóstico, assim entendendo os casos de difícil análise, não é menos acertado apontar que há constrangimento ilegal à liberdade do recorrente diante de sua segregação, por mais de 01 (um) ano, sem que se tenha notícia da elaboração do laudo”.160 9) Apresentado o laudo pericial pelo perito oficial, dele terão vista as partes, oportunidade em que poderão apresentar quesitos suplementares ou até mesmo a oitiva do expert para esclarecer o exame de insanidade mental. No caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões, obscuridades ou contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo. O juiz também poderá ordenar que se proceda a novo exame, por outros peritos, se julgar conveniente (CPP, art. 181, parágrafo único). Caso não haja qualquer controvérsia acerca do laudo, este será homologado pelo juiz. Com a homologação, os autos apartados serão apensados aos autos principais, que terá retomado seu curso normal. 10) Por fim, convém lembrar que, não obstante o caráter técnico do exame de insanidade mental, o juiz, assim como os jurados, não está vinculado à conclusão pericial, podendo aceitá-la ou rejeitá-la, no

todo ou em parte, nos termos do art. 182 do CPP. Com efeito, o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, podendo firmar sua convicção com base na narrativa dos autos e em outros documentos a eles acostados, afinal, ele é sempre o perito dos peritos, ou o “peritus peritorum”.161

9.3. Conclusão do incidente de insanidade mental São várias as possíveis conclusões a que pode chegar o juiz ao final do incidente de insanidade mental, a depender da conclusão do laudo pericial e do momento do acometimento da incapacidade mental do acusado. Vejamos, separadamente, cada uma delas:

9.3.1. Durante o processo judicial 1) Ausência de doença mental: se o laudo pericial atestar a normalidade mental do acusado à época do fato delituoso e durante o curso da persecução penal, os autos do incidente de insanidade mental deverão ser apensados aos autos do processo principal, determinando o juiz o prosseguimento normal do processo, sem que haja necessidade de manutenção do curador anteriormente nomeado. Ao final do processo, o acusado pode ser condenado ou absolvido, porém não será possível a aplicação de medida de segurança, porquanto reconhecida sua imputabilidade. 2) Doença mental à época do fato delituoso: de acordo com o art. 151 do CPP, se os peritos concluírem que o acusado era portador de doença mental ao tempo da ação, o processo terá prosseguimento, com a presença de curador. Por ocasião da sentença, há 3 (três) possibilidades: 2.1) Presença de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado à época do fato delituoso, capaz de suprimir por completo (inimputabilidade) ou de apenas diminuir a capacidade de entendimento ou de autodeterminação de acusado (semi-imputabilidade) acobertado por causa excludente da tipicidade, ilicitude ou da própria culpabilidade, desde que diversa da inimputabilidade: por mais que o laudo de insanidade mental tenha concluído que o acusado é inimputável (CP, art. 26, caput) ou semi-imputável (CP, art. 26, parágrafo único), para que seja possível a aplicação de medida de segurança, incumbe ao magistrado verificar, antes, se houve a prática de conduta típica e ilícita. A título de exemplo, caracterizada a insignificância da conduta delituosa, dar-se-á a absolvição do acusado com fundamento no art. 386, III, do CPP. Reconhecido que agente inimputável praticou determinado fato típico sob o amparo de causa excludente da ilicitude, deve o juiz absolvê-lo com base no art. 386, VI, do CPP. Em ambos os exemplos, como se trata de sentença absolutória própria, ao acusado não será imposto o cumprimento de medida de segurança. Portanto, para que seja cabível a

aplicação de medida de segurança, é indispensável que a absolvição do agente decorra exclusivamente da inimputabilidade, e não de uma causa justificante ou exculpante de outra natureza. Na verdade, somente será possível a aplicação de medida de segurança ao inimputável ou ao semiimputável quando, na mesma hipótese, houvesse fundamento para a condenação de agente imputável. Nesse contexto, como destaca Bitencourt, a aplicação de medida de segurança depende do preenchimento dos seguintes pressupostos:162 a) prática de fato típico punível: é indispensável que o agente inimputável tenha praticado fato típico e ilícito, e que não estejam presentes causas excludentes da culpabilidade diversas da inimputabilidade, tais como o erro de proibição inevitável, a coação moral irresistível, a obediência hierárquica; b) periculosidade do agente, compreendida como um estado subjetivo mais ou menos duradouro de antissociabilidade, ou seja, um juízo de probabilidade de que o agente voltará a delinquir, podendo ser de duas espécies – periculosidade presumida, quando o agente for inimputável, nos termos do art. 26, caput, ou periculosidade real (ou judicial), reconhecida pelo juiz quando se tratar de agente semiimputável (CP, art. 26, parágrafo único), e o juiz constatar a necessidade de especial tratamento curativo; c) ausência de imputabilidade plena: o agente imputável não pode sofrer medida de segurança, somente pena. O agente semi-imputável só estará sujeito à medida de segurança excepcionalmente, e desde que comprovado que necessita de especial tratamento curativo, caso contrário, também ficará sujeito somente à pena. 2.2) Presença de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado ao tempo da ação ou omissão, capaz de suprimir por completo a capacidade de entendimento ou de autodeterminação do acusado autor de fato típico e ilícito: reconhecida a inimputabilidade do acusado, nos termos do art. 26, caput, do Código Penal, se o juiz estiver convencido de que o agente inimputável praticou conduta típica e ilícita, deve proferir uma decisão de absolvição imprópria, submetendo-o ao cumprimento de medida de segurança, consistente em internação hospitalar ou tratamento ambulatorial, nos termos do art. 386, parágrafo único, III, do CPP Para fins de fixação da inimputabilidade, a Constituição Federal adotou o sistema biológico em relação ao menor de 18 (dezoito) anos, que é considerado inimputável por presunção legal, ainda que dotado de plena capacidade de entender o caráter capacidade de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (CF, art. 228, c/c art. 27 do CP). Para este, o ordenamento jurídico reserva a aplicação das medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança

e do Adolescente (Lei nº 8.069/90). À exceção dessa hipótese, o Código Penal adotou o sistema biopsicológico (CP, art. 26, caput). Logo, para além da comprovação de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, é indispensável a demonstração de que, à época do crime, fora suprimida a faculdade do agente de apreciar a criminalidade do fato (momento intelectual) e de determinar-se de acordo com esse entendimento (momento volitivo). Neste caso, reconhecida a inimputabilidade do acusado, diz o art. 97 do Código Penal que o juiz determinará a internação do acusado. Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial. Por força do art. 97, caput, do CP, há quem entenda que, tratando-se de crime apenado com reclusão, a medida de segurança a ser imposta é a internação, ficando o tratamento ambulatorial reservado apenas para os delitos apenados com detenção. Sem embargo dessa posição, é crescente na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que as peculiaridades do caso concreto é que irão determinar a medida de segurança mais adequada ao agente inimputável. Afinal, considerando que o fundamento da medida de segurança é a periculosidade do agente, que não necessariamente guarda relação com a espécie de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção), é plenamente possível que o juiz determine a aplicação da internação ou do tratamento ambulatorial mediante criteriosa análise das características pessoais do agente, devidamente analisadas pelo laudo pericial. Nessa linha, ao dispor sobre a substituição da pena por medida de segurança para o semi-imputável, o próprio Código Penal prevê em seu art. 98 que, necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída pela medida de segurança de internação ou por tratamento ambulatorial, não fazendo qualquer menção à espécie de pena cominada ao delito, se de reclusão ou de detenção.163 Tanto é verdade que a internação nem sempre será a medida adequada para crimes punidos com reclusão que o próprio Supremo vem entendendo ser plenamente possível a desinternação progressiva do inimputável se acaso constatada a melhora do quadro psiquiátrico do agente, que passaria a cumprir a medida de segurança em regime de semi-internação, com retorno gradativo ao convívio social.164 De mais a mais, a qualquer momento do tratamento ambulatorial, é possível que seja determinada a internação do agente, caso essa conversão se revele necessária para fins curativos, ou ainda na hipótese de o agente revelar incompatibilidade com a medida (LEP, art. 184).

Segundo o art. 97, § 1º, do CP, essas duas espécies de medida de segurança tem prazo de duração indeterminado, perdurando enquanto não for verificada a cessação da periculosidade do agente através de perícia médica. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos. Ao final do termo do prazo mínimo fixado, deve ser realizada perícia médica, a qual deve ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução. De posse do laudo pericial que aponte a cessação da periculosidade do agente, deve o juiz decidir pela desinternação ou liberação condicional do agente, em caráter provisório, aplicando as condições próprias do livramento condicional (LEP, art. 178). Essa revogação da medida de segurança, com a desinternação ou a liberação, funciona como mera suspensão condicional da medida de segurança, visto que, na hipótese de o agente praticar fato indicativo de persistência de sua periculosidade antes do decurso de 1 (um) ano, haverá o restabelecimento da medida de segurança suspensa (CP, art. 97, § 3º). Como se percebe, a medida de segurança somente estará definitiva extinta se ultrapassado in albis esse lapso temporal de 1 (um) ano. O prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos a que se refere o art. 97, § 1º, do CP, refere-se apenas ao lapso temporal mínimo para a realização do primeiro exame para verificação da cessação da periculosidade do agente. No entanto, os exames podem ser feitos a qualquer momento, durante ou depois do prazo mínimo de duração da medida de segurança, desde que haja requerimento fundamentado do Ministério Público, do interessado ou de seu defensor. Nesse caso, se comprovada a cessação da periculosidade, não há qualquer óbice à desinternação ou liberação condicional do agente, tal qual disposto no art. 176 da LEP. Por fim, é de todo oportuno destacar que, a despeito do Código Penal não fixar limite máximo de duração da medida de segurança (art. 97, § 1º), os Tribunais Superiores vêm entendendo que, diante da vedação constitucional às penas de caráter perpétuo (CF, art. 5º, XLVII, “b”), essa espécie do gênero sanção penal deve ser limitada à pena máxima abstratamente cominada ao delito praticado pelo acusado, independentemente da cessação da periculosidade, não podendo ser superior a 30 anos, conforme o art. 75 do CP. A propósito, eis o teor da súmula n. 527 do STJ: “O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado”165 Portanto, superado o limite máximo de pena cominado em abstrato à infração imputada ao agente, se este ainda padecer de enfermidade mental, a solução deste problema deixa de ser objeto do sistema penal, passando a funcionar como problema de saúde pública, daí por que deve ser providenciada sua remoção para hospitais da rede pública, como qualquer outro cidadão normal.

2.3) Presença de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado ao tempo da ação ou omissão, capaz de diminuir a capacidade de entendimento ou de autodeterminação de acusado autor de fato típico e ilícito: reconhecida a semi-imputabilidade do acusado, tal qual disposto no art. 26, parágrafo único, do Código Penal, o processo penal também seguirá seu curso normal. Ao final do feito, se o juiz estiver convencido de que o semi-imputável praticou conduta típica e ilícita, deve proferir sentença condenatória, fazendo incidir a causa de diminuição de pena de 1 (um) a 2/3 (dois terços). Se, porventura, houver necessidade de especial tratamento curativo para o semi-imputável, esta pena poderá ser convertida em medida de segurança, nos termos do art. 98 do Código Penal. Como se percebe, as circunstâncias pessoais do semi-imputável, também conhecido como “fronteiriço”, é que determinarão a resposta penal de que ele necessita: caso sua periculosidade e seu estado de saúde revelem a necessidade de tratamento, deve cumprir medida de segurança; caso contrário, cumprirá a pena correspondente à infração penal por ele praticada, com a diminuição de pena prevista no art. 26, parágrafo único, do CP. Sujeitar-se-á o semi-imputável, portanto, ao cumprimento de pena ou de medida de segurança, ou uma ou outra, jamais as duas, visto que abolido o sistema do duplo binário, por força do qual era aplicada pena e medida de segurança.166 De todo modo, como destaca a doutrina, sempre haverá a aplicação da pena correspondente à infração penal cometida pelo semi-imputável e, somente se o infrator necessitar de especial tratamento curativo, como diz o art. 98 do CP, é que haverá a conversão da pena em medida de segurança. 167 Uma vez convertida a pena em medida de segurança, aplicar-se-ão as mesmas diretrizes previstas para os inimputáveis acima referidas. 3) Doença mental durante o curso da persecução penal: é possível a conclusão pericial no sentido da normalidade mental do acusado à época do fato delituoso, porém reconhecendo que, durante o curso do inquérito policial ou do processo judicial, sobreveio doença mental. Nesse caso, dispõe o art. 152 do CPP que o processo penal, que já estava suspenso, deve assim permanecer até que o acusado se restabeleça. Essa suspensão do processo visa proteger o acusado, resguardando os princípios do contraditório e da ampla defesa, que poderiam ser maculados caso o acusado fosse julgado mesmo sem estar em plenas condições psíquicas de compreender o teor da imputação que pesa sobre sua pessoa. Apesar de o processo penal permanecer suspenso até o restabelecimento do acusado, nada diz a lei acerca da suspensão da prescrição. Portanto, é de se concluir que a prescrição não terá seu curso

suspenso ou interrompido durante esse período em que o processo permanecer suspenso. Trata-se, portanto, de caso típico de crise de instância, em que o processo fica paralisado, sem ser extinto, porém com a prescrição em curso. Logo, durante o período de suspensão do processo, verificando-se o advento da prescrição, deverá o juiz declarar extinta a punibilidade. Enquanto subsistir o problema de saúde mental do acusado, o processo permanecerá suspenso, pelo menos até o advento da extinção da punibilidade (v.g., prescrição da pretensão punitiva). Com o restabelecimento do acusado, o processo retomará seu curso normal, prevendo o art. 152, § 2º, do CPP, a faculdade de a defesa reinquirir as testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua presença. Ao final, poderá ser prolatada sentença absolutória ou condenatória. Determinada a suspensão do processo em virtude de superveniência de doença mental, nos casos em que houver conexão e/ou continência (CPP, arts. 76 e 77), deve ser determinado o desmembramento do feito, cessando a unidade do processo, que voltará a fluir normalmente em relação aos demais acusados, ficando a persecução penal suspensa exclusivamente em relação àquele que padece de doença mental, pelo menos até o seu restabelecimento. Durante o período de suspensão da pretensão punitiva decorrente da superveniência de doença mental, dispõe o CPP que o juiz poderá ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado (art. 152, § 1º). A nosso ver, para que esse dispositivo seja considerado constitucional, não se afigura possível a decretação automática da internação, sob pena de violação à regra de tratamento que deriva do princípio da presunção de inocência, que veda a adoção de quaisquer medidas que impliquem antecipação de culpa ou dos resultados finais do processo. Portanto, a internação provisória do acusado a que se refere o art. 152, § 1º, do CPP, só pode ser decretada mediante ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, nos termos do art. 319, VII, do CPP. Além da presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis, a internação provisória do acusado acometido de doença mental durante o curso da persecução penal somente poderá ser decretada se o crime tiver sido praticado com violência ou grave ameaça e houver risco de reiteração. Essa internação provisória não só assegura a proteção devida ao doente mental, tido como perigoso não somente à sociedade, mas também a si mesmo, se não tiver tratamento adequado e continuar solto, como também se revela mais benéfica que a decretação da prisão preventiva do acusado, haja vista seu caráter curativo.168 De todo modo, como o processo penal permanecerá suspenso enquanto não houver a melhora do

estado de saúde mental do acusado (CPP, art. 152, caput), parece-nos que essa internação provisória não pode perdurar por prazo indeterminado, sob pena de o acusado vir a cumprir uma medida de segurança maior do que a pena que possivelmente ser-lhe-ia aplicada ao final do processo. Logo, nos mesmos moldes que o novo entendimento jurisprudencial acerca da duração da medida de segurança aplicada ao final do processo, pensamos que, a despeito do silêncio da lei, a internação provisória não pode perdurar por tempo superior à pena máxima abstratamente cominada ao delito praticado pelo acusado, independentemente da cessação da periculosidade, não podendo ainda ser superior a 30 anos, conforme o art. 75 do CP. Superado esse limite, se o acusado ainda padecer de enfermidade mental e subsistir a periculosidade, a solução deste problema deixa de ser objeto do sistema penal, passando a funcionar como problema de saúde pública, daí por que o acusado deve ser submetido a tratamento psiquiátrico, interditado e até mesmo internado em medida extrapenal. Outrossim, como a suspensão do processo em virtude da superveniência de doença mental após a prática do delito não acarreta a suspensão da prescrição, é perfeitamente possível que sobrevenha a prescrição da pretensão punitiva abstrata, com a consequente extinção da punibilidade. Nesse caso, a questão da internação provisória deve ser transferida ao cível, devendo o órgão ministerial propor a interdição do acusado para que seja mantido o seu tratamento.169

9.3.2. Durante o curso do inquérito policial Na hipótese de o incidente de insanidade mental ser instaurado e concluído no curso das investigações policiais, atestando a plena capacidade mental do acusado à época do crime e também no momento atual, o inquérito policial será encaminhado ao Ministério Público. O Promotor de Justiça poderá, então, oferecer denúncia, promover o arquivamento dos autos, requisitar diligências complementares, enfim, adotar todas as providências que normalmente poderia adotar ao ter vista de um inquérito policial. Noutro giro, se o laudo de insanidade mental atestar a existência de doença mental à época do crime – leia-se, investigado inimputável –, se o Promotor de Justiça entender que se trata de conduta típica e ilícita, deve oferecer denúncia, visto que a medida de segurança só pode ser aplicada por meio do processo. Porém, como não se admite a formulação de pedido condenatório a acusado inimputável, deve o órgão ministerial pugnar, ao final da peça acusatória, pela absolvição do acusado, com a consequente aplicação de medida de segurança.170 Nesse caso, uma vez nomeado curador para o acusado, o processo terá seguimento normal, podendo o acusado, ao final, ser absolvido própria ou impropriamente, como visto no tópico anterior. Por fim, se o incidente de insanidade mental concluir que a doença mental é superveniente à infração

penal, se o Ministério Público entender que se trata de conduta típica e ilícita, também deve oferecer denúncia contra o acusado. Porém, diversamente da hipótese anterior, uma vez recebida a peça acusatória, deve o juiz determinar a suspensão do processo até o restabelecimento do acusado, nos termos do art. 152 do CPP.

9.3.3. Durante a execução penal Quer pelas péssimas condições físicas e psicológicas impostas por qualquer segregação da liberdade de locomoção, quer por circunstâncias biológicas inerentes ao próprio condenado, é possível a superveniência de doença mental durante o curso do cumprimento da pena. Logo, também se afigura possível a instauração de incidente de insanidade mental no curso da execução da pena.171 Afinal, para que a execução de uma pena possa ser levada adiante, não basta a existência de um título executivo, corporificado pela sentença condenatória com trânsito em julgado no âmbito processual penal (nulla poena sine iudicio). Também se faz necessária a aptidão do condenado para se sujeitar ao cumprimento da pena. Como destaca Muccio, “da mesma forma que seria inócua a execução civil contra quem não tem patrimônio, assim também não teria qualquer eficácia a execução da pena se o condenado não tivesse capacidade para compreendê-la, para sofrê-la, para aproveitá-la, para tirar dela todos os efeitos retributivos e medicinais. Qualquer que seja a finalidade assinada à pena, esta será imprestável e aquela inatingida se o réu for insano de mente”.172 Sobre o assunto, dispõe o art. 154 do CPP que se a insanidade mental sobrevier no curso da execução da pena, observar-se-á o disposto no art. 682 do CPP. Esse art. 682 do CPP encontra-se localizado no Livro IV do CPP, referente à execução da pena. Apesar de não ter havido revogação expressa do Livro IV, é certo que a Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal) regulou toda a matéria ali tratada. Logo, os arts. 668 a 779 foram tacitamente revogados pela LEP. A LEP passou a dispor acerca do assunto no seu art. 183, o qual prevê que, quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança. De seu turno, o art. 108 da LEP prevê que o condenado a quem sobrevier doença mental será internado em Hospital de Custódia e tratamento psiquiátrico. Apesar de o art. 183 da LEP referir-se apenas à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a doutrina entende que há duas alternativas ao juízo da execução:

a) doença transitória: aplica-se o art. 41 do CP, ou seja, o condenado deve ser transferido para hospital penitenciário, sem necessidade de substituição da pena por medida de segurança. Com a recuperação de sua higidez mental, o acusado deverá voltar a cumprir o restante da pena, computando-se como tempo de cumprimento da pena o período de internação; b) doença de caráter duradouro ou permanente: a pena privativa de liberdade deve ser convertida em medida de segurança, ex vi do art. 183 da LEP. Com a substituição da pena por medida de segurança, seu cumprimento passará a ser regido pelas normas do cumprimento desta espécie de sanção penal e não mais pelas normas referentes à execução da pena privativa de liberdade. Logo, sobrevindo a recuperação do agente e a cessação da periculosidade antes do decurso do tempo correspondente ao saldo da pena convertida, deve ser determinada a desinternação ou a liberação condicional, sendo vedada a reversão e retomada do cumprimento da pena privativa de liberdade. Por outro lado, caso não haja a recuperação do agente, prevalece o entendimento de que a medida de segurança objeto da conversão deverá perdurar somente pelo prazo restante da pena imposta na sentença condenatória. Nesse caso, esgotado o lapso temporal fixado na sentença condenatória e não havendo a plena recuperação das faculdades mentais do agente, deve este ser colocado à disposição do juízo cível competente.173 Portanto, esta medida de segurança aplicada em substituição à pena privativa de liberdade a que se refere o art. 183 da LEP limita-se ao término da pena estabelecida na sentença, sob pena de ofensa à coisa julgada e ao princípio da proporcionalidade. Extrapolado o prazo de cumprimento da pena privativa de liberdade, deve cessar a intervenção do Estado na esfera penal, ainda que não cessada a periculosidade do agente. Caberá ao MP, nesse caso, buscar a interdição do mesmo no juízo cível, se acaso necessário à sua proteção ou da sociedade.174

1 (Voltar) Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009. p. 1.063. 2 (Voltar) É nesse sentido a lição de Eugênio Pacelli de Oliveira: Curso de processo Penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 261. Há quem se refira à existência de outros procedimentos incidentais, previstos na legislação especial, tais como o incidente de interceptação telefônica (artigo 8° da Lei 9.296/96) e o incidente de inutilização do material coletado (artigo 9° da Lei 9.296/96). Nessa linha: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 322. 3 (Voltar) Com o mesmo entendimento: FEITOZA, Denilson. Op. cit. p. 656. 4 (Voltar) Op. cit. p. 194-195. 5 (Voltar) FERNANDES, Antônio Scarance. Prejudicialidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 31-32. Na mesma linha: Julio Fabbrini M irabete (op. cit. p. 195); M arcellus Polastri Lima (Curso de Processo Penal. Vol. II. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 3); e Rosmar Rodrigues Alencar ( Curso de Direito Processual Penal. 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 296). 6 (Voltar) Em sentido diverso (e isolado) da doutrina majoritária (Tourinho Filho, Denilson Feitoza, Pacelli, M irabete, Polastri, dentre outros), Nucci faz menção às questões prejudiciais homogêneas como próprias ou perfeitas, referindo-se às heterogêneas como impróprias ou imperfeitas (Manual de Processo Penal e Execução Penal. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 322). 7 (Voltar) Sobre a questão prejudicial não ocorre decisão, mas simples cognição, vez que o juiz resolve a questão apenas como etapa necessária para que possa chegar ao pronunciamento final, mas de modo algum julga, daí por que não surge a respeito coisa julgada. 8 (Voltar) Lei 9.279/96: Art. 205. Poderá constituir matéria de defesa na ação penal a alegação de nulidade da patente ou registro em que a ação se fundar. A absolvição do réu, entretanto, não importará a nulidade da patente ou do registro, que só poderá ser demandada pela ação competente. 9 (Voltar) M IRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 195. 10 (Voltar) Nessa linha: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 2. 33ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 648. Segundo o autor, infundada será a controvérsia quando a razão invocada representar indiscutível erro de direito; quando o fato fundamental for impossível em face da experiência comum; ou irrelevante em relação às consequências que dele se pretende extrair; ou, ainda, a notoriedade insubsistente, sem o mínimo de suporte comprobatório. 11 (Voltar) Código civil comentado. 11ª ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1956, v. I, p. 78. 12 (Voltar) No sentido de que estado civil abrange apenas questões referentes ao parentesco e ao casamento: FEITOZA, Denilson (op. cit. p. 658). Vicente Greco Filho não concorda que a capacidade e outros estados como o profissional e o político sejam considerados para efeito desta prejudicial (Manual de Processo Penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 154). 13 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 77.278/M G, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 30/06/1998, DJ 28/08/1998 p. 2. 14 (Voltar) A par das questões prejudiciais, há outras hipóteses de suspensão do processo e da prescrição previstas na legislação: 1) Acusado citado por edital que não comparece nem constitui defensor (CPP, art. 366); 2) Suspensão condicional do processo (Lei nº 9.099/95, art. 89); 3) Parcelamento do débito tributário formalizado antes do recebimento da denúncia criminal (Lei 9.430/96, art. 83, §§ 2º e 3º, com redação determinada pela Lei nº 12.382/11); 4) Recebida a denúncia contra Senador ou Deputado por crime ocorrido após a diplomação, é possível que a Casa respectiva, pelo voto da maioria de seus membros, delibere pela suspensão do processo, a qual, uma vez determinada, também acarretará a suspensão da prescrição, enquanto durar o mandato (CF, art. 53, §§ 3º e 5º); 5) O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional (Lei nº 12.850/13, art. 4º, § 3º). Em sentido diverso, há situações em que a lei prevê apenas a suspensão do processo. É o que ocorre, a título de exemplo, na hipótese de doença mental superveniente à infração penal, situação em que o art. 152 do CPP determina a suspensão do processo até que o acusado se restabeleça, mas nada diz quanto à suspensão da prescrição. Noutro giro, também é possível que a lei determine apenas a suspensão da prescrição. É o que se dá, por exemplo, na hipótese de acusado que se encontra em lugar sabido no estrangeiro, cuja citação deve ser feita mediante carta rogatória, suspendendo-se tão somente o curso do prazo prescricional até o seu cumprimento, nos termos do art. 368 do CPP. 15 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 75.169/SP, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 24/06/1997, DJ 22/08/1997. 16 (Voltar) LIM A, M arcellus Polastri. Curso de processo penal. Vol. II. 3ª edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. p. 11. 17 (Voltar) Como observa Vicente Greco Filho, “proferida decisão no juízo cível, o juiz do processo penal não pode decidir em sentido contrário, porque é incompetente, em razão de incompetência funcional pelo objeto do juízo, sobre a questão prejudicial. Talvez seja caso único de competência funcional condicionada, temporária ou facultativa” (Manual de processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 169). 18 (Voltar) AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. 2ª ed. São Paulo: M étodo, 2010. p. 1.119. 19 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 75.169/SP, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 24/06/1997, DJ 22/08/1997. 20 (Voltar) Como observa Denilson Feitoza, dada a íntima correspondência entre ação e exceção, a definição que se dá à primeira, determina a segunda: a) se ação é o direito ao provimento jurisdicional, exceção é o direito a que no julgamento também se levem em conta as razões do réu; b) se ação é o direito à sentença de mérito, exceção é o direito à

sentença sobre fato extintivo ou impeditivo do direito do autor; c) se ação é o direito à sentença favorável, exceção é o direito de obter a rejeição da ação. (op. cit. p. 661). 21 (Voltar) O reconhecimento ex officio da incompetência relativa será trabalhado detalhadamente mais abaixo, ao tratarmos da exceção de incompetência. 22 (Voltar) Em sentido semelhante, afirmando que a exceção deve ser autuada em apenso apenas quando houver dificuldade para reconhecimento de plano (v.g., produção maior de provas): LIM A, M arcellus Polastri. Op. cit. p. 15. 23 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 140.616/SP, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 06/09/2012, DJe 17/09/2012. 24 (Voltar) Nesse sentido: NUCCI. Op. cit. p. 331. Em sentido diverso, considerando que, não fixado o número de testemunhas pela lei, serão arroladas tantas quantas forem necessárias, segundo o excipiente, ou seja, a parte que argui a exceptio: M UCCIO, Hidejalma. Op. cit. p. 663. 25 (Voltar) Na visão da 6ª Turma do STJ, é exigível procuração com poderes especiais para que seja oposta exceção de suspeição inclusive quando o acusado for representado pela Defensoria Pública, e ainda que esteja ele ausente do distrito da culpa. Ainda que independa de mandato para o foro em geral (LC 80/94, art. 128, XI), o Defensor Público não atua na qualidade de substituto processual, mas de representante processual, devendo juntar procuração sempre que a lei exigir poderes especiais. Nessa linha: STJ, 6ª Turma, REsp 1.431.043/M G, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 16/04/2015, DJe 27/04/2015. 26 (Voltar) Na verdade, no âmbito do Tribunal do Júri, incumbe ao juiz presidente decidir de plano não só a exceção de suspeição oposta oralmente dos jurados, como também aquelas opostas contra ele próprio, o órgão do M inistério Público, ou contra qualquer funcionário ou serventuário da Justiça. 27 (Voltar) É nesse sentido a posição de M arcellus Polastri Lima (op. cit. p. 22) e de M irabete (op. cit. p. 204). 28 (Voltar) Tourinho Filho (op. cit. p. 598) e Nucci (op. cit. p. 331) compartilham do entendimento de que o assistente também pode arguir a suspeição do magistrado. 29 (Voltar) É nesse sentido a lição de M irabete (op. cit. p. 204). 30 (Voltar) Com esse entendimento: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 267. 31 (Voltar) No sentido de que a alegação de suspeição ou impedimento de magistrado pode ser examinada em sede de habeas corpus quando não houver necessidade de dilação probatória: STF, 2ª Turma, HC 95.518/PR, Rel. M in. Gilmar M endes, DJe 54 18/03/2014. 32 (Voltar) DUCLERC, Elmir. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. p. 437. 33 (Voltar) A expressão é de Pontes de M iranda, com base na imputação do ato ao órgão, sendo atualmente pacífico que a entidade de que este faz parte não é por ele representada, mas, com a sua intervenção, se faz presente (Cf. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 318-319). 34 (Voltar) Para Nucci (op. cit. p. 339), “havendo motivação para a consideração da suspeição do delegado, não podendo o magistrado afastá-lo, por falta de previsão legal, deve a parte interessada solicitar o afastamento da autoridade policial ao Delegado Geral de Polícia ou, sendo o pleito recusado, ao Secretário de Segurança Pública. A questão torna-se, então, administrativa, pois existe recomendação legal para que o afastamento ocorra. Por ordem superior, tal pode ocorrer”. 35 (Voltar) Em sede penal, atribui-se plena eficácia à coisa julgada, ainda quando produzida em juízo incompetente, ou mesmo à que falte jurisdição: STJ, 6ª Turma, HC 18.078/RJ, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, DJ 24/06/2002 p. 345. 36 (Voltar) Na mesma linha: M UCCIO, Hidejalma (op. cit. p. 677). Para mais detalhes acerca do assunto, remetemos o leitor ao título atinente à Competência Criminal. 37 (Voltar) No âmbito da Justiça M ilitar dos Estados, não caberá ao Superior Tribunal M ilitar o julgamento desse recurso, mas sim ao Tribunal de Justiça M ilitar, nos Estados de M inas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul, ou ao Tribunal de Justiça, nos demais Estados da Federação. Nesse sentido: STF, Pleno, CC 7.086/SC, Rel. M in. M aurício Corrêa, DJ 27/10/2000. 38 (Voltar) STF, 2ª Turma, RHC 108.491/M G, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 28/02/2012, DJe 53 13/03/2012. 39 (Voltar) Para aqueles que entendem que o processo penal tem início com o mero oferecimento da inicial acusatória, a litispendência estaria caracterizada a partir do ajuizamento da segunda demanda. 40 (Voltar) NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit. p. 343. 41 (Voltar) Sob certos aspectos, a coisa julgada formal é semelhante à preclusão. A título de exemplo, caso uma decisão de impronúncia não seja impugnada por meio de apelação, temos que ocorreu a preclusão consumativa ou máxima, exatamente a coisa julgada formal. Como o mérito não foi apreciado, é plenamente possível que, diante do surgimento de provas novas, nova peça acusatória seja oferecida em desfavor do acusado (CPP, art. 414, parágrafo único), instaurando-se, por conseguinte, novo processo. Noutro giro, na hipótese de a parte não arguir a incompetência relativa no momento oportuno, haverá tão somente preclusão, prorrogando-se a competência do juízo. Nesse caso, não há falar em coisa julgada formal, visto que não houve o encerramento do processo. Daí concluírem alguns autores que a coisa julgada formal não passa de uma modalidade de preclusão. 42 (Voltar) Nessa linha: STJ, 6ª Turma, HC 27.142/RS, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 21/03/2006, DJ 28/08/2006 p. 309. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 91.403/RJ, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 17/06/2010, DJe 02/08/2010. No mesmo sentido: “A absolvição, pelo júri, da imputação da autoria material do crime de homicídio não faz coisa julgada impeditiva de o paciente responder em nova ação penal como participante, por autoria intelectual, do mesmo crime cuja autoria material é imputada a outrem” (RT 615/358 e RTJ 120/117). Em sentido diverso, Bedê Júnior e Senna (op. cit. p. 350) entendem que o princípio do não risco duplo impede novo processo pela simples alteração da condição do réu de autor para partícipe ou da mudança do elemento anímico (de dolo para culpa). Segundo os autores, o Estado deveria, ao imputar ao réu o fato, fazê-lo com precisão; se perdeu essa oportunidade, infelizmente não há de se conceder uma segunda chance de punição. Ora, se se entende que a narração dos fatos deve conter o

elemento anímico e a conduta do réu com detalhamento, aquele contexto deduzido e dedutível é inexoravelmente abrangido pela coisa julgada, ou, como preferem os civilistas pela eficácia preclusiva da coisa julgada. 43 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 92.912/RS, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 20.11.2007, DJe 165 18/12/2007. Na mesma linha, em caso concreto em que militares já respondiam perante a Justiça Federal pela suposta prática do crime de atentado contra a segurança do transporte aéreo (CP, art. 261), concluiu o Supremo não haver óbice à instauração de outro processo penal perante a Justiça M ilitar, porém em face da prática do crime de inobservância de lei, regulamento ou instrução (CPM , art. 324) e por homicídio culposo (CPM , art. 206): STF, 2ª Turma, HC 105.301/M T, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 05/04/2011, DJe 089 12/05/2011. 44 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 19.324/M G, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 20/05/2008, DJe 23/06/2008. 45 (Voltar) NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit. p. 347-8. 46 (Voltar) O crime de associação criminosa é autônomo, sendo suficiente para caracterizá-lo a demonstração da existência de associação prévia com estabilidade e finalidade voltada para a prática de atos ilícitos, além da união de desígnios entre os envolvidos, de sorte a prescindir de delitos anteriores ou posteriores. Conquanto exista a possibilidade jurídica de se imputar diversos delitos do art. 288 ao agente que participa de várias associações independentes, configura bis in idem a imputação de vários crimes de associação ao mesmo agente se restar comprovado que a base fática é a mesma. Nessa linha, referindo-se, todavia, ao antigo crime de quadrilha: STF, 1ª Turma, HC 103.171/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, 29/11/2011, DJe 28 08/02/2012. 47 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 126.064/PB, Rel. M in. Felix Fischer, j. 17/03/2009, DJe 06/04/2009. 48 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 1ª Turma, HC 101.131/DF, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 25/10/2011, DJe 029 09/02/2012. Em sentido semelhante: STJ, 6ª Turma, HC 97.753/DF, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 10/06/2008, DJe 23/06/2008. 49 (Voltar) KARAM , M aria Lúcia. Competência no processo penal. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 167. 50 (Voltar) Apesar de o Código de Processo Penal usar a expressão conflito de jurisdição, tecnicamente não há falar em conflito de jurisdição, na medida em que a jurisdição, como função una e indivisível do Estado, é exercida por todo e qualquer magistrado. Trata-se, na verdade, de um conflito de competência. Nesse sentido, basta perceber que a própria Constituição Federal faz menção a essa terminologia (v.g., arts. 102, I, “o”, 105, I, “d”, 108, I, “e”). Na verdade, parece-nos que a expressão conflito de jurisdição só deve ser utilizada quando a mesma demanda for disputada por dois ou mais Estados soberanos. Valendo-se da expressão jurisdição como sinônima de justiça, há quem entenda que o conflito de jurisdição está presente quando o dissídio se verifica entre um ou mais órgãos da jurisdição ou Justiça Comum e um ou mais órgãos da jurisdição ou Justiça Especial (v.g., conflito entre um Juiz estadual de São Paulo e a Justiça M ilitar da União). É nesse sentido a lição de Hidejalma M uccio (op. cit. p. 692). 51 (Voltar) Como se sabe, quando há conexão e/ou continência, é possível a reunião dos diversos crimes e/ou coautores e partícipes em um processo único. Assim, caso o juízo com força atrativa avoque o processo que tramita perante outro juízo e este discorde da avocatória, caberá a ele suscitar um conflito positivo de competência, alegando, por exemplo, que não há conexão alguma ou que recai sobre ele a força atrativa. Noutro giro, também pode haver controvérsia quanto à separação de processos. A título de exemplo, suponha-se que determinado magistrado, por concluir que não haveria conexão e/ou continência, tenha determinado o desmembramento do processo, encaminhando um dos feitos a outro juízo. Na hipótese de o juízo recipiente discordar da separação dos processos, por entender que há, sim, conexão e/ou continência, poderá suscitar um conflito negativo de competência. 52 (Voltar) Essa hipótese é denominada por Nucci de falso conflito de atribuições. Segundo o autor (op. cit. p. 354), quando se estabelece um conflito entre órgãos do M inistério Público que, durante uma investigação policial, entendem que não são competentes para denunciar o investigado, haveria, aí, um conflito negativo de atribuições, mas que simboliza um falso conflito, porquanto haverá sempre um juízo responsável por cada um dos inquéritos, razão pela qual se encamparem os entendimentos dos promotores ou procuradores com os quais oficiam, estará instaurado verdadeiro conflito de competência. 53 (Voltar) Nessa linha: STF, 1ª Turma, HC 89.951/RS, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 19/12/2006. 54 (Voltar) No sentido da possibilidade de se reconhecer a competência de um terceiro Juízo, estranho aos autos do Conflito de Competência: STJ, 3ª Seção, CC 100.545/SP, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, Dje 01/07/2009. 55 (Voltar) Como já se pronunciou o Supremo, as decisões do Superior Tribunal de Justiça obrigam os Tribunais Regionais Federais, na definição da competência, porquanto é impossível o conflito de competência negativo entre cortes que estão em patamares diversos: STF, Pleno, CC 7.161/RJ, Rel. M in. M arco Aurélio, DJ 26/11/2004. 56 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 12.719/RJ, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 13/02/2001, DJ 13/08/2001, p. 278. 57 (Voltar) No sentido da competência do Supremo para dirimir conflito de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e o Superior Tribunal M ilitar, nos termos do art. 102, I, "o", da CF: STF, Pleno, CC 7.071/RJ, Rel. M in. Sydney Sanches, DJ 01/08/2003. 58 (Voltar) Reconhecendo a competência do STJ para resolver conflito de competência entre um Tribunal de Justiça e outro Juízo não submetido à sua jurisdição: STF, 1ª Turma, HC 89.401/M S, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, Dje 042 21/06/2007. 59 (Voltar) Era o que ocorria no julgamento de tráfico internacional de drogas, quando o lugar da infração não fosse sede de vara da Justiça Federal, nos termos do art. 27 da revogada Lei nº 6.368/76. Todavia, a nova lei de drogas (Lei nº 11.343/06) pôs fim a essa delegação de competência federal, na medida em que o parágrafo único do art. 70 passou a dispor que “os crimes praticados nos municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva”. 60 (Voltar) No sentido da competência do STJ para dirimir conflito entre Turma Recursal de Juizado Especial e Tribunal de Justiça, porquanto as decisões da Turma Recursal não estão sujeitas à jurisdição dos Tribunais Estaduais: STJ, 3ª Seção, CC 85.947/SC, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, DJ 20/08/2007.

61 (Voltar) Estando os integrantes das turmas recursais dos juizados especiais submetidos, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, à jurisdição do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal, incumbe a cada qual, conforme o caso, julgar os habeas impetrados contra ato que tenham praticado: STF, Pleno, HC 86.834/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, DJ 09/03/2007. 62 (Voltar) STF, Pleno, RE 590.409/RJ, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 26/08/2009, DJe 204 28/10/2009. 63 (Voltar) Informativo nº 406 do STJ – EDcl no AgRg no CC 103.085/SC, Rel. M in. Humberto M artins, julgados em 9/9/2009. 64 (Voltar) No sentido da competência do Supremo para dirimir conflito de competência entre a Justiça M ilitar da União e a Justiça Federal, ante o fato de, em curso as ações penais alicerçadas nos mesmos dados, o Superior Tribunal M ilitar haver conhecido e indeferido habeas corpus, versando sobre a custódia, impetrado contra ato do Juízo da Circunscrição M ilitar: STF, Pleno, CC 7.087/PE, Rel. M in. M arco Aurélio, DJ 31/08/2001. 65 (Voltar) OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 11ª edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 59. 66 (Voltar) STF, Pleno, Pet 623 QO/RS, Rel. M in. M aurício Corrêa, DJ 27/09/1996. 67 (Voltar) Nesse sentido: STF, ACO 1.179/PB, Pleno, Rel. M in. Ellen Gracie, j. 11/09/2008, DJe 206 30/10/2008. Em sentido diverso, concluindo que, na hipótese de os magistrados se limitarem a remeter os autos a outro juízo a requerimento dos representantes do M inistério Público sem proferir qualquer decisão jurisdicional, não há falar em conflito de competência e sim em conflito de atribuições: STF – Pet 3.631/SP – Tribunal Pleno – Rel. M in. Cezar Peluso – Dje 041 06/03/2008. 68 (Voltar) Com esse entendimento: STF – Pet 1.503/M G – Tribunal Pleno – Rel. M in. M aurício Corrêa – DJ 14/11/2002. E também: STF – ACO 756 – Tribunal Pleno – Rel. M in. Carlos Britto – DJ 31/03/2006. 69 (Voltar) No sentido da competencia do Supremo para dirimir conflito de atribuições entre o M inistério Público Federal e o M inistério Público Estadual: STF – ACO 853/RJ – Tribunal Pleno – Rel. M in. Cezar Peluso – DJe 004 26/04/2007. Firmando a competencia do Supremo para deliberar sobre conflito de atribuições envolvendo órgãos de M inistério Público de Estados diversos: STF – ACO 889/RJ – Tribunal Pleno – Rel. M in. Ellen Gracie – Dje 227 27/11/2008. 70 (Voltar) Especificamente em relação à apreensão de cartas, convém lembrar que, uma vez abertas, são tratadas como um documento qualquer, podendo ser validamente apreendidas, caso interessem ao acertamento do fato delituoso. No tocante às cartas lacradas, prevalece na doutrina o entendimento de que, por força do art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, que assegura a inviolabilidade do sigilo da correspondência, não se afigura possível sua apreensão e violação, sob pena de ilicitude da prova. Não obstante, convém ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a possibilidade de a administração penitenciária, com fundamento em razoes de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, poder, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, paragrafo único, da Lei nº 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilícitas: STF, 1ª Turma, HC 70.814/SP, Rel. M in. Celso de M ello, j. 01º/03/1994, DJ 24/06/1994. 71 (Voltar) Como o ofendido não é obrigado a ficar com o provento da infração, merecendo receber de volta o dinheiro que lhe foi tomado, incumbe ao Estado determinar a venda de tais bens, em leilão público, visando à futura satisfação da parte lesada. 72 (Voltar) Nesse contexto: M IRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 224-5. 73 (Voltar) Como observa Nucci (op. cit. p. 361), “a expressão crime, constante do art. 91, II, do Código Penal, admite interpretação extensiva, abrangendo contravenção penal, como tem interpretado majoritariamente a jurisprudência”. 74 (Voltar) Em caso concreto referente à apreensão de animais silvestres apreendidos pela Polícia Federal concomitantemente à atuação administrativa do Ibama, ordenada por juízo federal, concluiu o STJ que a competência para a apreciação do pedido de restituição seria do mesmo juízo que ordenara o cumprimento da diligência, até mesmo para que tal magistrado pudesse verificar se os bens seriam (ou não) produto de crimes ambientais: STJ, 3ª Seção, CC 115.000/M S, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 27/04/2011, DJe 30/05/2011. 75 (Voltar) Nessa linha: M UCCIO, Hidejalma. Curso de processo penal. 2ª ed. São Paulo: M étodo, 2011. p. 700. 76 (Voltar) STJ, 5ª Turma, REsp 788.301/PA, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 10/09/2009, DJe 28/09/2009. 77 (Voltar) Sobre a competência do juízo cível, Nucci (op. cit. p. 362) destaca que há duas possibilidades: a) juízo cível comum: quando o conflito ocorrer entre particulares, ambos pleiteando a coisa e dizendo-se proprietários; b) juízo da Fazenda Pública: quando o conflito for formado entre o pretenso proprietário, particular, e a Fazenda, que não reconhece a propriedade, crendo que o bem deva permanecer apreendido para assegurar o confisco, revertendo aos cofres públicos o resultado de sua venda. 78 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RM S 21.453/DF, Rel. M in. Felix Fischer, j. 19/04/2007, DJ 04/06/2007 p. 381. Em sentido semelhante, porém no tocante à duração excessiva de apreensão realizada no curso do processo: STJ, 6ª Turma, REsp 865.163/CE, Rel. M in. Og Fernandes, j. 02/06/2011, DJe 01/07/2011. 79 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RM S 25.043/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 27/03/2008, DJe 22/04/2008. 80 (Voltar) É nesse sentido a lição de Norberto Avena: Processo penal esquematizado. 2ª ed. São Paulo: M étodo, 2010. p. 401. Ainda segundo o autor (op. cit. p. 402), “quanto à opção por uma e outra via impugnativa, tudo dependerá do caso concreto: havendo a necessidade de exame aprofundado da prova, deverá a parte optar pela apelação. Caso contrário, poderá valer-se do mandado de segurança. E quanto à correição parcial? Também não resta proibida, reservada, porém, às hipóteses de arbitrariedade, ilegalidade do magistrado (error in procedendo)”. 81 (Voltar) Admitindo a utilização de habeas corpus para a impugnação de busca e apreensão ilegal: STJ, 6ª Turma, HC 80.632/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 18/12/2007, DJ 18/02/2008 p. 69; STJ, 5ª Turma, REsp 1.079.633/SC, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 03/11/2009, DJe 30/11/2009.

82 (Voltar) A recuperação de ativos pode ser definida como um conjunto de atividades estatais destinadas à retomada, por parte do Estado, de todos os bens, direitos e valores provenientes de determinada prática delituosa (v.g., crimes contra a administração pública, lavagem de capitais, etc.), por meio do confisco (perdimento em favor do Estado brasileiro) ou da repatriação (quando se localizam em outros países), podendo ser alcançada, portanto, internamente ou por meio da cooperação internacional. Em sentido semelhante: Barcelos, Andrea Beatriz Rodrigues. Recuperação de ativos provenientes de lavagem de capitais. Boletim Científico – Escola Superior do Ministério Público da União – ESM PU, ano 5, nº 18-19, p. 130, Brasília, jan.-jun. 2006. 83 (Voltar) STF, Pleno, M S 23.466/DF, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 04/05/2000, DJ 06/04/2001. STF, Pleno, M S 23.466/DF, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 04/05/2000, DJ 06/04/2001. 84 (Voltar) É nesse sentido a lição de Eugênio Pacelli de Oliveira: Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 280. 85 (Voltar) Segundo a 6ª Turma do STJ, não acarreta nulidade o deferimento de medida cautelar patrimonial de sequestro sem anterior intimação da defesa, porquanto o contraditório será diferido em prol da integridade do patrimônio e contra a sua eventual dissipação: STJ, 6ª Turma, RM S 30.172/M T, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 04/12/2012, DJe 11/12/2012. 86 (Voltar) Com entendimento semelhante: LEITE, Larissa. Medidas patrimoniais de urgência no processo penal: implicações teóricas e práticas. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2011. p. 323-4. 87 (Voltar) Com esse entendimento: BADARÓ, Gustavo Henrique. Medidas cautelares patrimoniais no processo penal, in Direito Penal Econômico – Crimes econômicos e Processo Penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. p. 179. 88 (Voltar) Da decisão que defere ou indefere pedido de sequestro, não cabe recurso. Todavia, nada impede o uso do mandado de segurança por parte da acusação. 89 (Voltar) Nessa linha: STJ, 6ª Turma, RM S 48.619/RS, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 15/9/2015, DJe 30/9/2015. 90 (Voltar) Em sentido semelhante: NUCCI (op. cit. p. 366). 91 (Voltar) Nessa linha: AVENA (op. cit. p. 422). 92 (Voltar) Este dispositivo deve ser interpretado no sentido de que só haverá liberação de bens quando comprovada sua origem lícita no caso de medidas cautelares que tenham recaído sobre bens, direitos e valores de proveniência ilícita, ou seja, que tenham sido objeto de sequestro. Em se tratando de medidas assecuratórias visando à reparação do dano, como a especialização e o registro da hipoteca legal, o arresto prévio de bens móveis e o arresto subsidiário de bens móveis, o fato de ter havido a comprovação da origem lícita não exercerá qualquer influência em termos de liberação da constrição, justamente porque são medidas que incidem sobre patrimônio lícito. Daí a importância da parte final do art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.613/98, acrescentada pela Lei nº 12.683/12: o objetivo foi desvincular da origem ilícita o patrimônio do acusado destinado a suportar a reparação do dano, pagamento de multa e prestação pecuniária e custas processuais. 93 (Voltar) Referindo-se ao dispositivo da Lei nº 9.613/98, Gustavo Henrique Badaró (Ônus da Prova no Processo Penal. São Paulo: Ed. RT, 2003. p. 370) assevera: “embora não haja óbice constitucional para tal ‘inversão’, a referida lei não instituiu qualquer inversão do ônus da prova. O que se previu foi a mera possibilidade de concessão de medida cautelar – sequestro ou apreensão – baseada no fumus boni iuris – ‘indícios suficientes’. Por outro lado, para a revogação da medida cautelar, com a liberação dos bens apreendidos, será necessário mais do que apenas afastar a fumaça do bom direito. O legislador exige a ‘comprovação da licitude dos bens apreendidos”. 94 (Voltar) Em sentido semelhante, porém fazendo referência ao art. 4º, § 2º, da Lei de Lavagem de Capitais: GRINOVER, Ada Pellegrini. A legislação brasileira em face do crime organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais 20/64, RT, São Paulo, out.-dez. 1997. 95 (Voltar) Referindo-se à inversão do ônus da comprovação da licitude dos meios de aquisição dos bens sobre os quais recaíram as medidas assecuratórias, concluiu o TRF/1ª Região que não é cabível a restituição se inexiste comprovação inequívoca de que o automóvel apreendido teria sido licitamente adquirido por meio da transação imobiliária envolvendo um apartamento de propriedade da acusada: TRF-1.ª Reg., ACR 2007.37.00.000886-8/M A, 3.ª T., rel. Des. Olindo M enezes, DJ 13.07.2007, p. 27. Em sentido semelhante: “O sequestro previsto no art. 4º da Lei 9.613/98 requer apenas indícios suficientes da origem ilícita dos bens, estabelecendo em seu § 2º a justa inversão do ônus da prova para que ocorra sua liberação, sem ofender o direito de propriedade e os princípios do devido processo legal e da presunção de inocência, porquanto não há perda do domínio, que só ocorrerá após o trânsito em julgado de eventual decreto condenatório. Documentos relativos à transferência e conversão cambial de numerário são incapazes de atestar sua origem idônea, pois demonstram mera movimentação financeira, sendo necessário indicar exatamente por meio de que operações lícitas se aferiu tais valores. Suposta compatibilidade entre a situação financeira dos sócios e o capital aportado na empresa não basta para evidenciar a licitude dos recursos, pois é necessário apurar se aqueles acumularam patrimônio através de práticas criminosas. Pertencendo os bens objeto de constrição à pessoa jurídica, ora recorrente, cujo administrador e membros do quadro societário foram indiciados pela prática de lavagem de dinheiro, face a inúmeras irregularidades encontradas em fazenda de sua propriedade, restam preenchidos os requisitos legais para manutenção da medida constritiva”. (TRF-4.ª Reg., ACR 2004.71.00.029403-0, 8.ª T., rel. Élcio Pinheiro de Castro, DJ 25.05.2005). 96 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RM S 28.627/RJ, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 06/10/2009, DJe 30/11/2009. 97 (Voltar) STJ, 4ª Turma, REsp 110.297, Rel. M in. Barros M onteiro, j. 25/02/2003, DJ 05/05/2003 p. 298. 98 (Voltar) TRF4, AG 2009.04.00.013581-4, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 08/07/2009. 99 (Voltar) STF, Pleno, AC 1.011 AgR/M G, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 10/11/2006, DJ 02/02/2007. 100 (Voltar) Nesse contexto: STJ, 6ª Turma, REsp 1.247.629/RJ, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 6/11/2014. 101 (Voltar) STJ, 4ª Turma, REsp 110.297/RJ, Rel. M in. Barros M onteiro, j. 25/02/2003, DJ 05/05/2003 p. 298.

102 (Voltar) Contrariamente ao quanto previsto no CPP, a lei de drogas prevê que, decretado a apreensão ou o sequestro de bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos na Lei nº 11.343/06, o juiz facultará ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produção de provas acerca da origem lícita do produto, bem ou valor objeto da decisão. Nesse caso, provada a origem lícita do produto, bem ou valor, o juiz decidirá pela sua liberação (Lei nº 11.343/06, art. 60, §§ 1º e 2º). Como se percebe, diversamente do que ocorre no âmbito do CPP, em que os embargos opostos pelo acusado só poderão ser apreciados após o trânsito em julgado da sentença condenatória (CPP, art. 130, parágrafo único), na lei de drogas é possível a imediata liberação dos bens sequestrados, caso o acusado consiga convencer o juízo acerca da licitude dos bens no prazo de 5 (cinco) dias de que dispõe para manifestação após a concretização da medida cautelar. 103 (Voltar) AVENA, Norberto. Op. cit. p. 414. Ainda segundo o autor, “não havendo provas de aquisição lícita do bem, sendo, ainda, necessária sua produção, o correto é o manejo dos embargos contemplados no Código de Processo Penal, os quais admitem ampla produção probatória, v.g., oitiva de testemunhas, perícias, requisição e juntada de documentos”. No sentido do cabimento da apelação contra decisão que defere o sequestro, por entender que se trata de decisão com força de definitiva (CPP, art. 593, II): STJ, 5ª Turma, RM S 28.093/M G, Rel. M in. Adilson Vieira M acabu – Desembargador convocado do TJ/RJ –, j. 21/06/2011, DJe 03/08/2011; STJ, 5ª Turma, REsp 258.167/M A, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, j. 02/05/2002, DJ 10/06/2002 p. 241. 104 (Voltar) Admitindo a impetração de mandado de segurança quando se tratar de ilegalidade flagrante: TRF4, M S 2005.04.01.025703-0, Sétima Turma, Relator Néfi Cordeiro, DJ 19/10/2005. De seu turno, o STJ já admitiu mandado de segurança em caso concreto no qual, a despeito do sequestro dos bens do acusado, o inquérito se prolongara por 3 (três) anos sem que a denúncia tivesse sido oferecida: STJ, 6ª Turma, RM S 27.230/RJ, Rel. M in. Nilson Naves, j. 16/03/2010, DJe 24/05/2010. 105 (Voltar) Admitindo a prorrogação do prazo previsto na antiga redação do § 1º do art. 4º da Lei nº 9.613/98 em caso concreto no qual as investigações policiais dependiam de diligências a serem realizadas pela Interpol em diversos países, bem como de relatórios fornecidos por instituições financeiras sobre contas bancárias mantidas pelos indiciados: TRF-4.ª Reg., ACR 2004.71.00.040763-8, 8.ª T., rel. Élcio Pinheiro de Castro, DJ 25.05.2005. No mesmo contexto: TRF-3.ª Reg., ACR 2004.61.09.004379-6, 5.ª T., rel. Juiz André Nekatschalow, DJU 05.12.2006, p. 572. Admitindo a prorrogação do prazo previsto no art. 131, I, do CPP: STJ, RM S 9.999/SP, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, j. 01/06/1999, DJ 28/06/1999. 106 (Voltar) STJ, 6ª Turma, REsp 865.163/CE, Rel. M in. Og Fernandes, j. 02/06/2011, DJe 01/07/2011. Em outro caso concreto, no qual o decreto do sequestro de bens e do bloqueio dos ativos financeiros ocorreu em 2006 e perdurou até o ano de 2011, concluiu-se pelo deferimento do levantamento deles porquanto ultrapassados os limites da razoabilidade: STJ, HC 144.407/RJ, Rel. M in. Laurita Vaz, julgado em 16/06/2011. 107 (Voltar) Nessa linha: TRF4, AG 2001.04.01.036332-8, Oitava Turma, Relator Élcio Pinheiro de Castro, DJ 17/10/2001. 108 (Voltar) Medidas patrimoniais de urgência no processo penal: implicações teóricas e práticas. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2011. p. 360. 109 (Voltar) No sentido de que o decreto constritivo de bens, exarado em medida cautelar, não subsiste em face de decisão proferida no processo principal que rejeitara a denúncia, sendo desnecessário que se aponte nesse, o trânsito em julgado da referida decisão: TRF4, M S 2008.04.00.044947-6, Sétima Turma, Relator p/ Acórdão Amaury Chaves de Athayde, D.E. 15/04/2009. 110 (Voltar) STJ, 5ª Turma, REsp 733.455/RS, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 27/09/2005, DJ 07/11/2005 p. 370. 111 (Voltar) TRF4, AG 2002.04.01.004712-5, Oitava Turma, Relator Élcio Pinheiro de Castro, DJ 19/03/2003. 112 (Voltar) Apesar de o CPP fazer uso da expressão “inscrição” da hipoteca legal (art. 135, § 4º), a Lei de Registros Públicos prevê o “registro” da hipoteca (Lei nº 6.015/73, art. 167, I, nº 2), sendo que o Código Civil também menciona o “registro” da hipoteca em seu art. 1.492. Por isso, optamos por fazer uso da expressão especialização e registro da hipoteca legal. 113 (Voltar) Com esse entendimento: BADARÓ, Gustavo Henrique. Medidas cautelares patrimoniais no processo penal, in Direito Penal Econômico – Crimes econômicos e Processo Penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. p. 191. 114 (Voltar) É nessa linha a lição de Larissa Leite: Medidas patrimoniais de urgência no processo penal: implicações teóricas e práticas. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2011. p. 371. A autora acrescenta que, após a edição da Lei nº 9.268/96, a pena de multa teve sua natureza jurídica modificada, passando a funcionar como dívida de valor. Como tal, a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública passou a ser regulamentada pela Lei nº 6.830/80, a qual, apesar de diversas disposições protetivas do crédito em favor do Estado, nada diz acerca da hipoteca legal. Isso também repercute no reconhecimento da ilegitimidade do M inistério Público para pleitear medidas assecuratórias para resguardar o pagamento da multa. Afinal, se incumbe à Fazenda Pública a cobrança da dívida de valor perante o juízo das execuções fiscais, a ela (e somente a ela) incumbe a tomada de medidas assecuratórias destinadas a resguardar seus interesses. 115 (Voltar) STJ, 6ª Turma, RM S 23.044/PR, Rel. M in. Jane Silva – Desembargadora convocada do TJ/M G –, j. 05/05/2009, DJe 08/06/2009. 116 (Voltar) TRF4, M S 2005.04.01.025703-0, Sétima Turma, Relator Néfi Cordeiro, DJ 19/10/2005. 117 (Voltar) STJ, 6ª Turma, RM S 23.189/PR, Rel. M in. Jane Silva, j. 06/02/2009, DJe 02/03/2009. Com raciocínio semelhante: STJ, 5ª Turma, RM S 13.675/PR, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 26/04/2005, DJ 23/05/2005 p. 307. 118 (Voltar) No sentido de que a hipoteca legal pode recair sobre bem imóvel gravado como bem de família, a teor do contido no art. 3º, VI, da Lei 8.009/90: TRF4, ACR 2005.70.00.005045-3, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 11/07/2007. 119 (Voltar) No sentido de que a inscrição da hipoteca legal só pode ser feita na fase judicial: AVENA (op. cit. p. 427); M IRABETE (op. cit. p. 235). Em sentido diverso, Nucci (op. cit. p. 369) entende que a especialização de hipoteca legal também é cabível durante o inquérito policial. 120 (Voltar) Op. cit. p. 237.

121 (Voltar) Nesse sentido, como observa Larissa Leite (op. cit. p. 374-5), “afora a garantia das custas processuais (de valor frequentemente baixo e, portanto, desconectado da necessidade de garantia por hipoteca legal), a possibilidade de o M inistério Público figurar como sujeito ativo de tal medida processual fica restrita à parte final do art. 142 do Código de Processo Penal, ou seja, quando o ofendido for pobre e requerer a atuação ministerial”. Não obstante, a jurisprudência ainda insiste em entender que o M inistério Público está legitimado para requerer o arresto e posterior hipoteca legal, visando resguardar o montante necessário para pagamento de multa, custas e reparação do prejuízo causado. A despeito de a pena de multa ser considerada dívida de valor (CP, art. 51), não perdeu sua natureza jurídica de sanção penal. Como não se trata da legitimidade para a cobrança de pena de multa - esta sim de legitimidade da Fazenda Pública (súmula n. 521 do STJ) -, não se pode negar a legitimidade do M inistério Público para promover medida assecuratória que vise à garantia do pagamento de multa imposta por sentença penal condenatória, a qual está assegurada tanto pelos termos do art. 142 do CPP quanto pela própria titularidade da ação penal, conferida pela Constituição Federal. A propósito: STJ, 6ª Turma, REsp 1.275.834/PR, Rel. M in. Ericson M aranho – Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 17/3/2015, DJe 25/3/2015; TRF4, ACR 2003.70.00.043884-7, Sétima Turma, Relatora Salise M onteiro Sanchotene, DJ 16/08/2006; TRF4, ACR 2003.70.00.045594-8, Sétima Turma, Relatora M aria de Fátima Freitas Labarrère, DJ 21/06/2006. 122 (Voltar) Para mais detalhes acerca da inconstitucionalidade progressiva (ou temporária) do art. 68 do CPP, vide capítulo referente à ação civil ex delicto. 123 (Voltar) No sentido de que esse arbitramento do valor da responsabilidade do acusado, estimado para a garantia dos efeitos patrimoniais da sentença penal condenatória, constitui medida de caráter provisório que somente repercutirá no seu patrimônio no caso de condenação transitada em julgado: TRF4, ACR 2005.70.00.005045-3, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 11/07/2007. 124 (Voltar) A apelação do art. 593, II, do CPP, será cabível para desconstituir decisão definitiva que impõe cautelar penal típica – arresto, sequestro ou hipoteca legal –, após procedimento contraditório legal, ou mesmo ao fim dos competentes embargos. Nesse sentido: TRF/4ª, RSE 0000495-80.2010.404.7102, Sétima Turma, Relator M arcos Roberto Araujo dos Santos, D.E. 12/08/2010. No sentido do cabimento da apelação do art. 593, II, do CPP, para a impugnação do arresto prévio seguido de especialização da hipoteca legal de bens imóveis, haja vista o caráter definitivo da medida concedida: STJ, 5ª Turma, REsp 258.167/M A, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, j. 02/05/2002, DJ 10/06/2002. 125 (Voltar) No sentido de que eventuais quotistas alheios aos crimes sob apuração poderão discutir a constrição de seus patrimônios em sede de embargos de terceiros perante o Juízo competente: STJ, 6ª Turma, RM S 23.189/PR, Rel. M in. Jane Silva, j. 06/02/2009, DJe 02/03/2009. 126 (Voltar) Ao tratarmos do levantamento do sequestro, verificamos que não há necessidade do trânsito em julgado da sentença absolutória e da decisão declaratória da extinção da punibilidade, a despeito da redação do art. 131, III, do CPP. O mesmo raciocínio é aplicável à hipoteca legal e ao arresto, não obstante o teor do art. 141 do CPP. Para evitarmos repetições desnecessárias, remetemos o leitor ao referido tópico. 127 (Voltar) Nessa linha: AVENA. Op. cit. p. 433. 128 (Voltar) Op. cit. p. 237. 129 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RM S 14.465/SC, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 15/03/2005, DJ 09/05/2005 p. 433. 130 (Voltar) Nesse sentido: TRF/4ª, RSE 0000495-80.2010.404.7102, Sétima Turma, Relator M arcos Roberto Araujo dos Santos, D.E. 12/08/2010. 131 (Voltar) Como destaca Tourinho Filho, os bens móveis sujeitos ao arresto subsidiário não podem consistir no produto ou no instrumento do crime, ou ainda naqueles que tiverem sido adquiridos com os proventos da infração. Para estes, as medidas são outras: a busca e apreensão e o sequestro. (Processo penal. Vol. 3. 31ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. p. 44). 132 (Voltar) RAM OS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1998. p. 309. 133 (Voltar) De se lembrar que, consoante dispõe a súmula nº 486 do STJ, “é impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família”. Outrossim, o conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e víuvas (súmula n. 364 do STJ). 134 (Voltar) Nesse contexto: AVENA. Op. cit. p. 435. 135 (Voltar) STF, Inq-QO 2248/DF, Pleno, rel. M in. Carlos Britto, DJU 20.10.2006, p. 49. 136 (Voltar) Baltazar Júnior, José Paulo. Crimes Federais: contra a administração pública, a previdência social, a ordem tributária, o sistema financeiro nacional, as telecomunicações e as licitações, estelionato, moeda falsa, abuso de autoridade, tráfico transnacional de drogas, lavagem de dinheiro. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 438. 137 (Voltar) TRF – 1.ª Reg., ACR 2007.32.00.000356-3/A, 4.ª T., rel. Des. Ítalo Fioravanti SAbo M endes, DJ 26.09.2007 p. 14. 138 (Voltar) De se lembrar que, mesmo antes do advento da Lei nº 12.694/12, o art. 120, § 5º, do CPP, já dispunha que, na hipótese de apreensão de coisas facilmente deterioráveis, estas serão avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade. Aos bens móveis arrestados fungíveis e facilmente deterioráveis aplica-se o mesmo procedimento (CPP, art. 137, § 1º). 139 (Voltar) Com entendimento semelhante: BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais – comentários à Lei 9.613/1998, com as alterações da Lei 12.683/12. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 285. 140 (Voltar) Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009. p. 617. 141 (Voltar) Em sentido um pouco diverso, o art. 4º-A da Lei nº 9.613/98, com redação dada pela Lei nº 12.683/12, estabelece que, feita a avaliação e dirimidas eventuais

divergências sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor atribuído aos bens e determinará sejam alienados em leilão ou pregão, preferencialmente eletrônico, por valor não inferior a 75% (setenta e cinco por cento) da avaliação. 142 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 6ª Turma, REsp 1.420.960/M G, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 24/2/2015, DJe 2/3/2015. 143 (Voltar) Uma das metas da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (Enccla) é a criação de uma ação civil de perdimento (ou confisco) – M eta nº 14. 144 (Voltar) Ferreira, Jean M arcos. Confisco e a perda de bens no direito brasileiro. Campo Grande: [s.n.], 2000. p. 60. 145 (Voltar) Barcelos, Andrea Beatriz Rodrigues. Barcelos, Andrea Beatriz Rodrigues. Recuperação de ativos provenientes de lavagem de capitais. Boletim Científico – Escola Superior do Ministério Público da União – ESMPU, ano 5, nº 18-19, Brasília, jan-jun 2006. P. 141-142. 146 (Voltar) Ônus da Prova no Processo Penal. São Paulo: Ed. RT, 2003. p. 368-9. 147 (Voltar) Admitindo a instauração do incidente para averiguação de falsidade ideológica: STJ, 2ª Turma, REsp 257.263/PR, Rel. M in. Franciulli Netto, j. 17/05/2001, DJ 01/10/2001 p. 186. 148 (Voltar) Em se tratando de documentos passíveis de comprovação posterior, de ofício ou a requerimento, não há falar em crime de falsidade ideológica nem tampouco de uso de documento falso, porquanto a presunção de veracidade de tais documentos é relativa. Nesse sentido, em relação à apresentação de declaração de pobreza: STJ, 6ª Turma, HC 217.657/SP, Rel. M in. Vasco Della Giustina, j. 02/02/2012. É atípica a mera declaração falsa de estado de pobreza realizada com o intuito de obter os benefícios da justiça gratuita. O art. 4º da Lei 1.060/1950 dispõe que a sanção aplicada àquele que apresenta falsa declaração de hipossuficiência é meramente econômica, sem previsão de sanção penal. Além disso, tanto a jurisprudência do STJ e do STF quanto a doutrina entendem que a mera declaração de hipossuficiência inidônea não pode ser considerada documento para fins penais. Nesse contexto: STJ, 6ª Turma, HC 261.074/M S, Rel. M in. M arilza M aynard – Desembargadora convocada do TJ-SE –, j. 5/8/2014. 149 (Voltar) M UCCIO. Op. cit. p. 722. 150 (Voltar) Nessa linha: AVENA. Op. cit. p. 438. 151 (Voltar) Em sentido semelhante: M UCCIO, Hidejalma. Op. cit. p. 722. 152 (Voltar) O art. 146 do CPP tem a seguinte redação: “A arguição de falsidade, feita por procurador, exige poderes especiais”. Devido a sua redação, há quem entenda que, quisesse o legislador restringir a legitimidade apenas àquele que tivesse capacidade postulatória, outra deveria ter sido a redação. Daí por que se entende que o incidente pode ser levantado pela parte, pessoalmente, ou por procurador, com poderes especiais. Nesse sentido: Tourinho Filho (Processo penal. Vol. 3. 33ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 74). A nosso ver, com a devida vênia, a atuação em juízo demanda que a parte seja representada por advogado. 153 (Voltar) Na visão da 6ª Turma do STJ, é exigível procuração com poderes especiais para que seja oposta exceção de suspeição inclusive quando o acusado for representado pela Defensoria Pública, e ainda que esteja ele ausente do distrito da culpa. Ainda que independa de mandato para o foro em geral (LC 80/94, art. 128, XI), o Defensor Público não atua na qualidade de substituto processual, mas de representante processual, devendo juntar procuração sempre que a lei exigir poderes especiais. Nessa linha: STJ, 6ª Turma, REsp 1.431.043/M G, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 16/04/2015, DJe 27/04/2015. 154 (Voltar) Nesse contexto, como observa Hidejalma M uccio, “mera suspeita de falsificação, destituída de qualquer prova ou evidência, não deve provocar o incidente. Necessário, ao menos, a presença do fumus boni iuris. Do contrário, sempre que um documento é juntado aos autos, não interessando à parte, esta pode argui-lo de falso, sem que apresente qualquer argumento sério; basta mera alegação, mesmo infundada” (op. cit. p. 724). 155 (Voltar) É nesse sentido a lição de Guilherme de Souza Nucci: op. cit. p. 375. Para Tourinho Filho (op. cit. p. 72), mesmo que a parte contrária reconheça a falsidade, ainda assim deve o Juiz, de ofício, determinar a realização de diligências para a sua averiguação, haja vista a possibilidade remota de haver conluio entre as partes. 156 (Voltar) Nessa linha: STF, 2ª Turma, HC 84.525/M G, Rel. M in. Carlos Velloso, j. 16/11/2004, DJ 03/12/2004. Na visão do STJ, a formalidade não pode ser levada a ponto de tornar imutável uma decisão lastreada em uma falsidade, sobretudo se considerarmos que o agente não pode ser beneficiado por sua própria torpeza: STJ, 6ª Turma, HC 143.474/SP, Rel. M in. Celso Limongi, Desembargador convocado do TJ/SP, j. 06/05/2010, DJe 24/05/2010. E ainda: STF, 1ª Turma, HC 104.998/SP, Rel. M in. Dias Toffoli, 14/12/2010. 157 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 49.767/PA, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 07/03/2006, DJ 03/04/2006 p. 384. 158 (Voltar) Nessa linha: STJ, 6ª Turma, HC 60.977/ES, Rel. M in. Og Fernandes, j. 25/10/2011, DJe 14/11/2011. Hidejalma M uccio cita outros exemplos de provas que geram certa dúvida quanto à higidez mental do acusado: “existência de anteriores exames médicos dando mostras de algum tipo de anomalia mental; comportamento anormal do agente, seja na cela onde se encontra encarcerado, seja na prática dos atos do inquérito policial ou do processo, seja quando interrogado pela autoridade policial ou judiciária”. (Curso de processo penal. 2ª ed. São Paulo: M ÉTODO, 2011. p. 728). 159 (Voltar) AVENA, Norberto. Op. cit. p. 446. 160 (Voltar) STJ, 6ª Turma, RHC 19.879/BA, Rel. M in. Paulo M edina, j. 06/02/2007, DJ 12/03/2007 p. 330. 161 (Voltar) STF, 2ª Turma, RHC 120.052/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 10/12/2013, DJe 31/01/2014. 162 (Voltar) BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. Vol. 1. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 783. 163 (Voltar) Admitindo a imposição de tratamento ambulatorial a delito apenado com pena de reclusão, porquanto a medida de segurança deve se ajustar, em espécie, à

natureza do tratamento de que necessita o agente inimputável ou semi-imputável: STJ, 6ª Turma, REsp 324.091/SP, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 16/12/2003, DJ 09/02/2004 p. 211. No sentido de que o art. 97 do CP não deve ser aplicado de forma isolada, devendo se analisar também qual é a medida de segurança que melhor se ajusta à natureza do tratamento de que necessita o inimputável, daí por que foi concedido tratamento ambulatorial a crime apenado com reclusão: STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 998.128/M G, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 05/04/2011, DJe 25/04/2011. Admitindo cabível a medida de segurança de tratamento ambulatorial para acusada portadora de transtorno bipolar autora de crime apenado com reclusão: STJ, 5ª Turma, HC 101.740/DF, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 16/03/2010, DJe 26/04/2010. 164 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 97.621/RS, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 02/06/2009, DJe 118 25/06/2009. E ainda: STF, 1ª Turma, RHC 100.383/AP, Rel. M in. Luiz Fux, j. 18/10/2011, DJe 210 03/11/2011. 165 (Voltar) Num primeiro momento, o Supremo entendia que, face a garantia constitucional abolidora das prisões perpétuas (CF, art. 5º, XLVII, “b”), a medida de segurança deveria ficar limitada apenas ao período máximo de trinta anos: STF, 1ª Turma, HC 84.219/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 16/08/2005, DJ 23/09/2005. Na mesma linha: STF, 2ª Turma, HC 97.621/RS, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 02/06/2009, DJe 118 25/06/2009). Depois, os Tribunais passaram a entender que a medida de segurança também não pode ultrapassar o limite máximo de pena abstratamente cominada ao delito (v.g., furto qualificado, oito anos; homicídio simples, vinte anos), visto que seria este o limite da intervenção estatal, seja a título de pena, seja a título de medida de segurança. Com esse entendimento: STJ, 5ª Turma, HC 147.343/M G, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 5/4/2011, DJe 25/04/2011. 166 (Voltar) O sistema do duplo binário (ou cumulativo) aplicava conjuntamente pena e medida de segurança aos imputáveis e semi-imputáveis. Contrapõe-se ao sistema vicariante, adotado pelo Código Penal a partir da reforma da Parte Geral pela Lei nº 7.209/84, no qual se aplica uma das espécies de sanção penal, ou pena ou medida de segurança. 167 (Voltar) BITENCOURT. Op. cit. p. 782. 168 (Voltar) Admitindo a internação provisória de acusado acometido de doença mental em momento posterior à prática delituosa enquanto suspenso o processo: STJ, 6ª Turma, HC 72.800/RJ, Rel. M in. Og Fernandes, j. 16/10/2008, DJe 03/11/2008. Convém lembrar que esse tempo de internação provisória será descontado de eventual sanção aplicada ao final do processo, nos termos do art. 42 do CP, caso o acusado seja condenado. 169 (Voltar) O CP não cuida expressamente da prescrição de medida de segurança, mas essa é considerada uma espécie do gênero sanção penal. Assim considerada, sujeita-se às regras previstas no CP relativas aos prazos prescricionais e às diversas causas interruptivas da prescrição. O STF já se manifestou nesse sentido ao entender que incide o instituto da prescrição na medida de segurança, estipulando que “é espécie do gênero sanção penal e se sujeita, por isso mesmo, à regra contida no artigo 109 do Código Penal” (RHC 86.888-SP, Primeira Turma, DJ de 2/12/2005). Por sua vez, o STJ já enfrentou a questão, também considerando a medida de segurança como espécie de sanção penal e, portanto, igualmente sujeita à prescrição e suas regras, assentando, ainda, que o lapso temporal necessário à verificação da referida causa de extinção da punibilidade deve ser encontrado tendo como referência a pena máxima abstratamente prevista para o delito. Nessa linha: STJ, 5ª Turma, RHC 39.920/RJ, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 6/2/2014. 170 (Voltar) Nesse contexto: GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 5ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005. p. 451. 171 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 2ª Turma, HC 77.873/CE, Rel. M in. Nelson Jobim, j. 07/12/1998, DJ 06/08/1999. 172 (Voltar) M UCCIO, Hidejalma. Op. cit. p. 735. 173 (Voltar) É nesse sentido a lição de Alexis Couto de Brito (Execução penal. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 367), para quem, expirado o período da pena e permanecendo o condenado em situação de inimputabilidade, deve ser entregue aos cuidados da família, ou removido ao estabelecimento de saúde competente na inexistência daquela. 174 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 130.162/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 02/08/2012.

TÍTULO 8

SUJEITOS DO PROCESSO 1. NOÇÕES GERAIS A existência de uma relação processual pressupõe o actum trium personarum: judicis, actoris et rei. Em sede processual penal, a parte autora oferece a peça acusatória e invoca a prestação jurisdicional; o acusado é aquele contra quem se pretende o exercício da pretensão punitiva; ao juiz compete aplicar o direito objetivo ao caso concreto. Durante o curso dessa relação processual penal, diversas pessoas são chamadas a intervir, no exercício de uma profissão ou em defesa de um interesse, umas de maneira obrigatória, sem as quais sequer se pode cogitar da existência de um processo – juiz, autor e acusado –, outras de maneira facultativa, que podem (ou não) existir, mas cuja ausência não tem o condão de afetar a validade da relação. Temos aí os denominados “sujeitos do processo”, matéria tratada pelo Título VIII do Código de Processo Penal (arts. 251 a 281), que cuida do juiz, do Ministério Público, do acusado, do defensor, dos assistentes e dos auxiliares da Justiça. O referido Título trata de diversas pessoas que atuam de modo distinto no processo penal, envolvendo não apenas as partes propriamente ditas, como também outros participantes da relação processual. Segundo a doutrina, os sujeitos do processo podem ser classificados da seguinte forma: a) sujeitos principais (ou essenciais): são aqueles cuja presença é essencial para que se tenha uma relação jurídica processual regularmente instaurada. No processo penal, o juiz, o acusador – Ministério Público ou querelante – e o acusado figuram como sujeitos principais; b) sujeitos secundários (acessórios ou colaterais): são aquelas pessoas que podem, eventualmente, vir a intervir no processo, a fim de deduzir uma determinada pretensão, mas cuja ausência não afeta a validade da relação processual, tais como o assistente da acusação e terceiros interessados. Como exemplos de terceiros interessados, podemos citar o ofendido, seu representante legal ou herdeiros, que têm interesse na prolação de sentença condenatória para fins de reparação do prejuízo causado pelo delito, assim como o fiador do acusado, haja vista o disposto nos arts. 341 e 343 do CPP. Além dos sujeitos do processo, há um grupo de pessoas que, conquanto não façam parte da relação processual penal, intervêm no curso do processo mediante a prática de atos que permite o desenvolvimento regular do feito, auxiliando o juiz e as partes na solução da demanda. Temos aí os

órgãos que auxiliam os sujeitos processuais,1 tais como o escrivão, escrevente, distribuidor, porteiro de auditórios, oficial de justiça, perito, tradutor, intérprete, assim como os terceiros não interessados. Como exemplos de terceiros desinteressados, assim compreendidos como aqueles para os quais o resultado do processo é indiferente, podemos citar as testemunhas.

2. JUIZ No âmbito processual penal, à autoridade jurisdicional compete receber a denúncia (ou queixa), citar o acusado para o exercício da ampla defesa, instruir o processo, para, ao final, reconhecer a procedência (ou não) do pedido condenatório constante da peça acusatória para fins de condenar ou absolver o acusado, infligindo, no primeiro caso, a sanção penal cominada pela norma penal por ele violada. Recai sobre o juiz, portanto, o poder-dever de aplicar o direito objetivo ao caso concreto, de maneira imparcial, substituindo-se à vontade das partes, pondo fim ao conflito entre a pretensão punitiva do Estado e o interesse do acusado na preservação de sua liberdade individual.

2.1. Capacidade para ser juiz Desde que preenchidos os requisitos legais, toda pessoa física pode ser juiz. Essa capacidade para provimento no cargo (ou capacidade funcional ) depende da observância de condições fixadas nas leis de organização judiciária, que são estabelecidas segundo os princípios fundamentais da Constituição Federal. Para além de requisitos dispostos nas leis locais, especial atenção deve ser dispensada ao art. 93, I, da Constituição Federal, com redação determinada pela Emenda Constitucional nº 45/2004, que passou a exigir do bacharel em direito, no mínimo, 3 (três) anos de atividade jurídica. Atendidos esses requisitos, o candidato, a despeito de ser dotado de capacidade para provimento no cargo de juiz, ainda não possui capacidade para o exercício da função jurisdicional, a qual só será adquirida quando regularmente instituído como juiz no processo. Essa capacidade para o exercício da função jurisdicional subdivide-se em genérica e especial: a) capacidade genérica de exercício: é aquela que deriva de nomeação oriunda do Poder Executivo e ulterior posse no exercício do cargo, os quais são precedidos de concurso de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil, obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação; b) capacidade especial de exercício: dizem respeito à competência e à imparcialidade da autoridade jurisdicional, subdividindo-se em objetiva e subjetiva. Capacidade especial objetiva diz respeito à

competência, ao passo que a subjetiva refere-se à ausência de causas de impedimento, suspeição e incompatibilidade que impeçam o juiz de exercer jurisdição em determinado feito.

2.2. Escolha dos juízes Em regra, o ordenamento pátrio adota como critério de escolha dos juízes o do concurso público de provas e títulos. A despeito de falhas pontuais, o concurso público ainda se revela o melhor critério de escolha, não só porque é extremamente democrático, assegurando oportunidades iguais para todos os candidatos, mas também porque inibe pressões e influências políticas. Sua realização atende, ademais, aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Sobre a obrigatoriedade de realização do certame, dispõe a Constituição Federal que o ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, 3 (três) anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação (art. 93, I). Nos mesmos moldes, a Lei Orgânica da Magistratura Nacional preceitua que o ingresso na Magistratura de carreira dar-se-á mediante nomeação, após concurso público de provas e títulos, organizado e realizado com a participação do Conselho Secional da Ordem dos Advogados do Brasil (LC 35/79, art. 78). De acordo com a Resolução nº 75 do Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre a realização dos concursos públicos para ingresso na carreira da magistratura em todos os ramos do Poder Judiciário Nacional, o concurso desenvolver-se-á sucessivamente de acordo com as seguintes etapas: I – primeira etapa – uma prova objetiva seletiva, de caráter eliminatório e classificatório; II – segunda etapa – duas provas escritas, de caráter eliminatório e classificatório; III – terceira etapa – de caráter eliminatório, com as seguintes fases: a) sindicância da vida pregressa e investigação social; b) exame de sanidade física e mental; c) exame psicotécnico; IV – quarta etapa – uma prova oral, de caráter eliminatório e classificatório; V – quinta etapa – avaliação de títulos, de caráter classificatório. A participação do candidato em cada etapa ocorrerá necessariamente após habilitação na etapa anterior. Ademais, os tribunais poderão realizar, como etapa do certame, curso de formação inicial, de caráter eliminatório ou não. Se, em regra, a Constituição Federal adota o critério do concurso público para a escolha dos magistrados, não se pode perder de vista que a mesma Constituição também adota, residualmente, o critério do quinto constitucional, por força do qual um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros do

Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subsequentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação (CF, art. 94). Na mesma linha, na composição do Tribunal Superior Eleitoral e do Tribunal Regional Eleitoral, dois de seus membros são escolhidos pelo Presidente da República, dentre advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, escolhidos, todavia, dentre os nomes que compõem a lista sêxtupla elaborada pelo Supremo Tribunal Federal, no caso do TSE, e pelos Tribunais de Justiça, no caso dos Tribunais Regionais Eleitorais (CF, arts. 119, II, e 120, § 1º, III, respectivamente). A figura do quinto constitucional também é utilizada para a composição do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 104, II, da Carta Magna. Ademais, no tocante à composição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal Militar, a Constituição Federal adota um critério de nomeação pelo Poder Executivo, sujeito à aprovação do Poder Legislativo (CF, art. 101, parágrafo único, art. 104, parágrafo único e art. 123, caput).2

2.3. Funções do juiz no processo penal Ao juiz incumbe a função de julgar a imputação constante da peça acusatória, aplicando o direito objetivo ao caso concreto. Para tanto, o juiz percorre um longo caminho, que se estende desde o recebimento da peça acusatória, em que a parte acusadora imputa ao acusado a prática de determinada infração penal, até a decisão final, em que o juiz declara a vontade da lei. Durante esse longo caminho, diversos atos são praticados, tais como o exame das condições genéricas e específicas da ação e dos pressupostos processuais, a citação do acusado, a colheita de provas, enfim, uma série de atos que servem para regular o desenvolvimento do processo e prepará-lo para a decisão final, que, evidentemente, constitui o ato mais eminente e característico da atividade do juiz. No exercício da função jurisdicional, a Constituição Federal e a legislação ordinária conferem ao juiz diversos poderes para que possa alcançar o objetivo do processo que é a correta aplicação da lei penal. Por isso se diz que o juiz é o dominus processus, vez que o preside, cabendo-lhe regular sua condução até a sentença final. Sobre esses poderes, dispõe o art. 251 do CPP que ao juiz incumbe prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública. Desse dispositivo, a doutrina extrai duas espécies de atribuições:

a) de ordem jurisdicional: ao juiz incumbe prover à regularidade do processo, o que é feito de forma positiva, quando determina o que deve ser feito, e negativa, quando desfaz o mal feito por seus auxiliares, pelas partes ou por terceiros que intervêm no processo; b) de natureza administrativa: caracteriza-se pela manutenção da ordem no curso dos atos processuais, podendo, para tanto, requisitar a força pública. Em síntese, por força dessa atividade administrativa, o juiz pratica atos de polícia com o objetivo de assegurar a ordem no decorrer do processo, podendo requisitar o concurso da polícia, encarregada de manter a ordem pública para que se cumpram as determinações no sentido de preservação da regularidade dos atos judiciais.

2.3.1. Funções de ordem jurisdicional Dizem respeito à condução do feito, abrangendo não apenas o poder de instrução, de disciplina e de impulsão, como também a tomada de decisões no curso do processo criminal e a execução da sentença condenatória e/ou absolutória imprópria. A fim de zelar pela regularidade do processo, a lei confere ao magistrado o poder de instrução, o de disciplina e o de impulsão. Os poderes de instrução do juiz serão analisados, em separado, no próximo tópico – gestão da prova pelo magistrado –, cabendo, por ora, apenas o estudo dos poderes de disciplina e de impulsão. Os poderes de disciplina do juiz visam coordenar e inspecionar a atividade das partes, estimulando-a quando precária, reprimindo-a quando abusiva. Alguns exemplos podem ser citados: a) poder de negar a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade (CPP, art. 184); b) poder de determinar a condução do ofendido, das testemunhas e do próprio acusado (CPP, arts. 201, § 1º, 218 e 260); c) poder de recusar as perguntas da parte, que puderem induzir a resposta, que não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra já respondida (CPP, art. 212); d) poder de não permitir que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato (CPP, art. 213); e) poder de indeferir a expedição de cartas rogatórias se não demonstrada previamente sua imprescindibilidade (CPP, art. 222-A); f) poder de negar expedição de carta precatória para acareação, se a diligência importar demora prejudicial ao processo, ou for inconveniente (CPP, art. 230); g) poder de proibir a juntada de cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos (CPP, art. 233); h) poder de indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (CPP, art. 400, § 1º); i) poder de aplicar multa de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos ao jurado que, sem causa legítima, deixar de comparecer no dia marcado para a sessão de julgamento no júri ou retirar-se antes de ser dispensado pelo presidente (CPP, art. 442); j) poder de

dirigir os debates, intervindo em caso de abuso, excesso de linguagem ou mediante requerimento de uma das partes, e de mandar retirar da sala o acusado que dificultar a realização do julgamento, o qual prosseguirá sem a sua presença (CPP, art. 497, III e VI), etc. Os poderes de impulsão consistem nas providências adotadas pelo juiz para que o procedimento tenha seguimento regular e legal. Têm por objetivo conduzir o processo, determinando a realização da sequência de atos destinada a fazer com que o processo alcance seu objetivo com a prolação da sentença final. Além da determinação da citação do acusado, designação de audiências, outros exemplos podem ser lembrados: a) o de nomear advogado para o ofendido pobre para fins de propositura da queixa-crime (CPP, art. 32); b) o de nomear curador para o ofendido (CPP, art. 33); c) o de avocar processos, em casos de conexão e/ou continência (CPP, art. 82); d) o de suspender o curso do processo, em face do reconhecimento de questão prejudicial (CPP, art. 94); e) o de afirmar, espontaneamente, sua suspeição (CPP, art. 97); f) o de reconhecer, de ofício, motivos de incompetência absoluta ou relativa (CPP, art. 109); g) o de declaração de impedimento legal (CPP, art. 112); h) o de suscitar conflito de competência (CPP, arts. 115, III e 116, § 1º); i) o de nomear curador ao acusado quando determinada a instauração de incidente de insanidade mental (CPP, art. 149, § 2º); j) o de nomear defensor ad hoc (CPP, arts. 263, 396-A, § 2º); k) o de determinar diligências para sanar irregularidades processuais (CPP, art. 423, I). Entre os atos decisórios do juiz estão os de decretar a extinção da punibilidade (CPP, art. 61), o reconhecimento da suspeição, incompetência, litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada (CPP, arts. 97, 109 e 110), a decretação de medidas cautelares patrimoniais, probatórias e pessoais ao longo do curso da persecução penal, quer na fase investigatória (v.g., prisão temporária), quer na fase judicial (v.g., especialização da hipoteca legal), assim como a prolação de sentença condenatória ou absolutória. Além desses atos de caráter decisório, a função jurisdicional também é exercida por meio de atos executórios, cujo objetivo é o de levar a efeito o resultado de eventual sentença condenatória ou absolutória imprópria, submetendo o acusado ao cumprimento de pena ou de medida de segurança, respectivamente.

2.3.1.1. Gestão da prova pelo magistrado Inovando em relação à antiga redação do art. 156 do CPP, que só permitia a atuação probatória de ofício do juiz no curso do processo, a nova redação dada ao art. 156, inciso I, do CPP, pela Lei nº 11.690/08, prevê que ao magistrado é permitido que, de ofício, mesmo antes do início da ação penal, determine a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.

Com a adoção do sistema acusatório pela Constituição Federal (art. 129, inciso I), restou consolidada a obrigatoriedade de separação das funções de acusar, defender e julgar, fazendo com que o processo se caracterize como um verdadeiro actum trium personarum, sendo informado pelo contraditório. Esse sistema de divisão de funções no processo penal acusatório tem a mesma finalidade que o princípio da separação dos poderes do Estado: visa impedir a concentração de poder, evitando que seu uso se degenere em abuso. Com essa separação de funções, aliada à oralidade e publicidade, características históricas do sistema acusatório, e com partes em igualdade de condições, objetiva-se a preservação da imparcialidade do magistrado, afastando-o da fase investigatória, a qual deve ter como protagonistas tão somente a autoridade policial e o Ministério Público. É óbvio que o magistrado não está impedido de agir na fase investigatória. Mas essa atuação só pode ocorrer mediante prévia provocação das partes. Exemplificando, vislumbrando a autoridade policial a necessidade de mandado de busca e apreensão domiciliar, deve representar ao magistrado no sentido da expedição da ordem judicial. De modo semelhante, surgindo a necessidade de uma prisão temporária para acautelar as investigações, deve o órgão Ministerial formular requerimento ao juiz competente. Na fase investigatória, portanto, deve o magistrado agir somente quando provocado, atuando como garante das regras do jogo. O que não se deve lhe permitir, nessa fase preliminar, é uma atuação de ofício. E isso porque, pelo simples fato de ser humano, não há como negar que, após realizar diligências de ofício na fase investigatória, fique o magistrado envolvido psicologicamente com a causa, colocando-se em posição propensa a julgar favoravelmente a ela, com grave prejuízo a sua imparcialidade. A partir do momento em que uma mesma pessoa concentra as funções de investigar e colher as provas, além do poder de julgar o acusado, estará comprometido a priori com a tese da culpabilidade do acusado. Essa discussão quanto à atuação do magistrado de ofício na fase investigatória não é novidade no Brasil. Quando entrou em vigor a revogada Lei nº 9.034/95, também conhecida como Lei das Organizações Criminosas, o art. 3º previa que, na hipótese de quebra do sigilo de dados fiscais, bancários, financeiros e eleitorais, a diligência seria realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. Como se percebe, o dispositivo conferia ao magistrado poderes para diligenciar pessoalmente na obtenção de elementos informativos pertinentes à persecução penal de ilícitos decorrentes da atuação de organizações criminosas, com dispensa do auxílio da Polícia Judiciária e do Ministério Público, criando uma espécie de juiz inquisidor. O Supremo Tribunal Federal foi chamado a analisar a constitucionalidade do dispositivo, tendo

concluído que o art. 3º seria parcialmente inconstitucional. No tocante aos sigilos bancário e financeiro, entendeu a Suprema Corte que o art. 3º teria sido revogado pelo advento da Lei Complementar nº 105/01, que passou a regulamentar a matéria. Em relação aos dados fiscais e eleitorais, todavia, o Supremo reconheceu a inconstitucionalidade do art. 3º, por flagrante violação aos princípios da imparcialidade e do devido processo legal.3 Se o Supremo Tribunal Federal concluiu pela inconstitucionalidade do juiz inquisidor previsto no art. 3º da revogada Lei nº 9.034/95, conclusão semelhante deverá se dar em relação à nova redação do art. 156, inciso I, do CPP. Em um sistema acusatório, cuja característica básica é a separação das funções de acusar, defender e julgar, não se pode permitir que o magistrado atue de ofício na fase de investigação. Essa concentração de poderes nas mãos de uma única pessoa, o juiz inquisidor, além de violar a imparcialidade e o devido processo legal, é absolutamente incompatível com o próprio Estado Democrático de Direito, assemelhando à reunião dos poderes de administrar, legislar e julgar em uma única pessoa, o ditador, nos regimes absolutistas. A tarefa de recolher elementos para a propositura da ação penal deve recair sobre a Polícia Judiciária e sobre o Ministério Público, preservando-se, assim, a imparcialidade do magistrado. No curso do processo penal, todavia, é predominante o entendimento no sentido de que o juiz, de modo subsidiário, pode determinar a produção de provas que entender pertinentes e razoáveis, a fim de dirimir dúvidas sobre pontos relevantes, seja por força do princípio da busca da verdade, seja pela adoção do sistema da persuasão racional do juiz (convencimento motivado). Nesse caso, é imperioso o respeito ao contraditório e à garantia de motivação das decisões judiciais. Essa atuação, todavia, deve ocorrer de modo supletivo, subsidiário, complementar, nunca desencadeante da colheita da prova, a fim de dirimir eventual dúvida que tenha nascido no momento de valoração da prova já produzida em juízo. Em síntese, não se pode permitir que o magistrado se substitua às partes no tocante à produção das provas. Deve o magistrado assegurar que as partes possam participar da produção da prova (contraditório para a prova) ou, caso isso não seja possível, garantir-lhes o direito de se manifestar sobre a prova produzida (contraditório sobre a prova). Ademais, diante do resultado da prova cuja produção foi determinada de ofício pelo magistrado, deve se franquear às partes a possibilidade de produzir uma contraprova, de modo a infirmar o novo dado probatório acrescido ao processo. Além disso, de modo a preservar sua imparcialidade, impõe-se ao magistrado o dever de motivar sua decisão, expondo a necessidade e relevância da prova cuja realização foi por ele determinada ex offício.

Essa atuação subsidiária do magistrado no tocante à produção de provas no curso do processo pode ser facilmente percebida a partir da leitura da nova redação do art. 212 do CPP. De acordo com o caput do art. 212 do CPP, “ as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida ”. O parágrafo único do art. 212 do CPP, por sua vez, prevê que “sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição ”. Da leitura do dispositivo em questão, cuja redação foi determinada pela Lei nº 11.690/08, percebe-se claramente que a produção probatória deve recair predominantemente sobre as partes, o que, no entanto, não significa dizer que o magistrado deva adotar um comportamento absolutamente inerte no curso do processo. Na busca de um processo justo, pode o magistrado atuar de maneira subsidiária, complementando o quanto trazido aos autos pelas partes. Além do art. 212 do CPP, há outros dispositivos que consagram esses poderes instrutórios do juiz no curso do processo penal. A título de exemplo, de acordo com o art. 209, caput, o juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem (CPP, art. 209, § 1º). Lado outro, segundo o art. 196 do CPP, a todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes. Por sua vez, segundo o art. 234 do CPP, se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível. Na mesma linha, por força do art. 366 do CPP, cabe ao Juiz da causa decidir sobre a necessidade da produção antecipada da prova testemunhal, podendo utilizar-se dessa faculdade quando a situação dos autos assim recomendar, especialmente por tratar-se de ato que decorre do poder geral de cautela do Magistrado.4

2.3.2. Funções de ordem administrativa Dizem respeito aos poderes de polícia do juiz, ou seja, aqueles exercidos no curso do processo com o objetivo de garantir a disciplina e o decoro, evitando a prática de atos capazes de prejudicar a regular tramitação do feito. A despeito da expressão utilizada – poderes de polícia –, o exercício dessa função não pressupõe, obrigatoriamente, a intervenção da polícia, funcionando, na verdade, como a atuação do juiz no sentido de restringir a liberdade do particular, seja ele parte ou mero terceiro. Vejamos alguns exemplos de poderes de polícia do juiz no processo penal: a) regular a polícia das sessões e mandar prender os desobedientes (CPP, art. 497, I); b) de acordo com o art. 794 do CPP, a

polícia das audiências e das sessões compete aos respectivos juízes ou ao presidente do tribunal, câmara, ou turma, que poderão determinar o que for conveniente à manutenção da ordem. Para tal fim, requisitarão força pública, que ficará exclusivamente à sua disposição; c) poder de fazer retirar da sala os espectadores das audiências ou das sessões que se portarem de maneira inconveniente, que, em caso de resistência, poderão ser presos e autuados (CPP, art. 795, parágrafo único).

2.3.3. Funções anômalas Além das funções processuais e administrativas anteriormente estudadas, a lei também confere ao juiz o exercício de certas funções anômalas, assim chamadas por fugirem da natural inércia que deve caracterizar o exercício da função jurisdicional. Dentre elas, destaca-se a fiscalização do princípio da obrigatoriedade. De acordo com o art. 28 do CPP, se o juiz não concorda com a promoção de arquivamento apresentada pelo Promotor de Justiça, deve remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem compete a decisão final sobre o oferecimento (ou não da denúncia). Essa função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade prevista no art. 28 do CPP não está restrita às hipóteses de não concordância com a promoção de arquivamento. Com efeito, o art. 28 do CPP também tem sido usado nas hipóteses de recusa injustificada do Ministério Público em oferecer a proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo, tal qual disposto na súmula nº 696 do Supremo: “Reunidos os pressupostos legais, permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal”. Tal dispositivo é igualmente utilizado no art. 384, § 1º, do CPP, que prevê que, não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento nas hipóteses de mutatio libelli, aplica-se o art. 28. A doutrina costuma citar outros exemplos de funções anômalas desempenhas pelo juiz no curso do processo penal: recorrer de ofício nas hipóteses previstas em lei; remeter ao Ministério Público informações acerca da prática de ilícito penal (CPP, art. 40).

2.4. Garantias e vedações dos juízes Face a relevância da função jurisdicional, o juiz deve estar imune a temores e perseguições que possam causar qualquer tipo de prejuízo ao exercício de seu mister. Por isso, a Constituição Federal outorga aos membros da magistratura as seguintes garantias:

a) vitaliciedade: no primeiro grau de jurisdição, será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado (CF, art. 95, I). Prevalece o entendimento de que esse prazo de dois anos deve ser contado de maneira contínua e ininterrupta, pouco importando eventual gozo de férias ou licenças durante esse interregno.5 A vitaliciedade é adquirida pelo magistrado automaticamente com o decurso do prazo de dois anos, razão pela qual o pronunciamento dos órgãos superiores do Tribunal tem caráter meramente declaratório. Desembargadores e ministros nomeados para os Tribunais pelo critério do quinto constitucional adquirem a vitaliciedade de maneira automática e imediata, não estando condicionada ao decurso do prazo de dois anos a que se refere o art. 95, I, da Constituição. Vitaliciedade não é sinônimo de perpetuidade. De fato, a garantia da vitaliciedade não funciona como óbice à regra geral da aposentadoria compulsória aos 70 (setenta) anos de idade. b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII, o qual preceitua que o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa. Inamovibilidade não se confunde com vitaliciedade: esta ocorre após dois anos de exercício no cargo de juiz, a significar que a perda da função pode se dar apenas por trânsito em julgado de decisão judicial; aquela garante a permanência do juiz na unidade judiciária em que formalmente lotado, salvo por motivo de interesse público, reconhecido em decisão da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do CNJ. Nos termos do art. 95, II, da Constituição Federal, a inamovibilidade é garantia de toda a magistratura, alcançando não apenas o juiz titular, como também o substituto. Isso significa dizer que o magistrado – titular ou substituto – só poderá ser removido por designação, para responder por determinada vara ou comarca ou para prestar auxílio, com o seu consentimento, ou, ainda, se o interesse público o exigir, nos termos do inciso VIII do art. 93 do Texto Constitucional.6 c) irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. Como se percebe, esta garantia não isenta os subsídios de ônus tributários e previdenciários gerais. Além disso, consoante decisão do Supremo, “o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos não possibilita, sem lei específica, reajuste automático de vencimentos, como simples

decorrência da desvalorização da moeda provocada pela inflação”.7 Com o escopo de preservar a própria Instituição, a Constituição Federal também elenca algumas vedações aos membros do Poder Judiciário: I – exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; II – receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; III – dedicar-se à atividade político-partidária. IV – receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; V – exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração, vedação esta que é conhecida como “quarentena”.

2.5. Imparcialidade do juiz Para que um juiz possa funcionar em determinado caso concreto, é necessário que não haja qualquer causa capaz de prejudicar o exercício imparcial de sua função judicante. Como órgão que proclama o Direito, não se considera justa uma decisão proferida por um juiz que não seja imparcial. Consectário lógico do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), e consequência mais importante do advento do sistema acusatório (CF, art. 129, I), a garantia da imparcialidade encontra-se prevista expressamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92, art. 8º, nº 1). Daí a importância do estudo das causas de suspeição, impedimento e incompatibilidade.

2.5.1. Impedimento As causas de impedimento são circunstâncias objetivas relacionadas a fatos internos ao processo capazes de prejudicar a imparcialidade do magistrado. Costuma-se dizer que dão ensejo à incapacidade objetiva do juiz, visto que os vínculos que geram impedimento são objetivos e afastam o juiz independentemente de seu ânimo subjetivo. Há, pois, uma presunção absoluta de parcialidade. Ao contrário das causas de suspeição, geralmente relacionadas a fatos externos ao processo, as causas de impedimento estão intrinsecamente ligadas, direta ou indiretamente, ao processo em curso, inicialmente submetido à jurisdição de determinado juiz. Outra diferença importante entre suspeição e impedimento diz respeito às consequências daí decorrentes. A atuação de juiz suspeito em determinado processo é causa de nulidade absoluta, nos termos do art. 564, I, do CPP. No tocante ao impedimento, cuida-se de vício de maior gravidade, que acarreta a própria inexistência do ato jurídico. Nesse sentido, ao se referir às causas de impedimento, o

próprio art. 252 do CPP estabelece que o juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que configurada uma das situações ali elencadas. Destarte, mais do que nulas, decisões judiciais proferidas por juiz impedido são tidas como inexistentes e, portanto, insanáveis.8 Ademais, enquanto as causas de suspeição constam de um rol exemplificativo (numerus apertus) constante do art. 254 do CPP, já que se admite o reconhecimento da suspeição por razões de foro íntimo, doutrina e jurisprudência entendem que as causas de impedimento elencadas nos arts. 252 e 253 são taxativas (numerus clausus).9 De acordo com o art. 252 do CPP, o juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: I – tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito: cuida-se de causa de impedimento fundada em relação de parentesco. A despeito do silêncio do art. 252, inciso I, do CPP, é dominante o entendimento no sentido de que, por força do art. 226, § 3º, da Constituição Federal, o companheiro também deve ser incluído nesse rol. II – ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha: o art. 252, II, do CPP, presume a perda de imparcialidade do magistrado caso ele mesmo tenha desempenhado, anteriormente, no mesmo feito, as funções de defensor, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito. Basta supor hipótese em que, antes de ser aprovado no concurso para a magistratura, o juiz tivesse atuado como autoridade policial nas investigações do delito sob julgamento. É evidente que sua prévia atuação na fase investigatória colocaria em cheque sua imparcialidade para o julgamento do feito, daí por que deve se declarar impedido, ou, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes. Por isso, em caso concreto em que o juiz atuara como autoridade policial em procedimento preliminar de investigação de paternidade, concluiu o Supremo estar presente hipótese de vedação ao exercício jurisdicional, nos termos do art. 252, incisos I e II, do CPP. Por isso, determinou a anulação do processo desde o recebimento da denúncia.10 Na visão dos Tribunais, como as hipóteses de impedimento constituem um rol taxativo (numerus clausus), não é possível interpretar-se extensivamente os incisos I e II do art. 252 do CPP de modo a entender que o juiz que atua em fase pré-processual, autorizando a decretação de medidas cautelares,

desempenha funções equivalentes às de um delegado de polícia ou de membro do Ministério Público. Logo, o fato de determinado juiz ter atuado mediante provocação na fase investigatória no sentido de autorizar medidas cautelares, para as quais seria indispensável prévia autorização judicial (v.g., interceptação telefônica, busca domiciliar, etc.), não acarreta seu impedimento para atuar na fase judicial do feito. Isso porque, ao atuar mediante provocação na fase investigatória, o juiz funciona como verdadeiro garantidor da legalidade da investigação, não exteriorizando qualquer juízo de valor sobre fatos ou questões de direito que o impeça de atuar com imparcialidade no curso do processo penal.11 III – tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão: se um magistrado pronunciou-se de fato e de direito em determinado caso concreto como juiz de 1ª instância, é evidente que não terá isenção e imparcialidade suficientes para atuar nesse feito novamente, desta vez como desembargador, por ocasião do julgamento de eventual recurso. Como seria possível que o magistrado julgasse com imparcialidade um recurso interposto contra decisão por ele mesmo proferida, enquanto juiz de 1ª instância? Pela própria redação do art. 252, III, do CPP, percebe-se que o reconhecimento dessa causa de impedimento está condicionado ao fato de o magistrado ter se pronunciado de fato e de direito sobre o caso concreto como juiz de outra instância. Portanto, se acaso o magistrado tiver atuado como juiz de outra instância, porém se limitando a proferir despachos de mero expediente, sem conteúdo decisório, não há falar em impedimento. Por isso, em caso concreto no qual um Desembargador participou de julgamento de processo no qual seu filho, juiz de direito, teria prolatado despachos de mero expediente no primeiro grau de jurisdição, concluiu o STJ não haver qualquer nulidade.12 Na mesma linha que o art. 252, III, do CPP, ao tratar do julgamento da revisão criminal, o art. 625 do CPP estabelece que tal ação será distribuída a um relator e a um revisor, devendo funcionar como relator um desembargador que não tenha pronunciado decisão em qualquer fase do processo. Para muitos, tal dispositivo também se aplica no âmbito das Turmas Recursais dos Juizados. Logo, se determinado magistrado atuou como juiz de primeira instância nos Juizados, estará impedido de atuar no mesmo processo no âmbito da Turma Recursal. Noutro giro, se determinado magistrado titular de vara criminal atuar na instrução, recebendo a denúncia, procedendo ao interrogatório e, posteriormente, recebendo o apelo defensivo, ainda que não tenha prolatado a sentença, não se pode afastar que sua participação criaria empecilhos à sua atuação em outra instância, a teor do que estabelece o art. 252, III, do Código de Processo Penal. Logo, caso esse magistrado venha a atuar como revisor por ocasião do julgamento de eventual apelação, deve ser

reconhecida a violação ao princípio do devido processo legal e à garantia da imparcialidade dos julgadores, com a consequente anulação do acórdão proferido pelo Tribunal no julgamento de tal recurso.13 O art. 252, III, do CPP, estabelece que um mesmo magistrado não pode funcionar como juiz de outra instância na hipótese de já haver se pronunciado, de fato ou de direito, sobre a questão. Em outras palavras, se determinado juiz sentenciou o caso concreto como juiz de 1ª instância, não poderá atuar como desembargador no julgamento de eventual apelação em relação ao mesmo processo. Isso, no entanto, não significa que, após a prolação da sentença, ou de eventual acórdão, não possa o magistrado fazer o juízo de admissibilidade de determinado recurso. Ora, se certos recursos são interpostos perante o juízo a quo, é de se concluir que, ainda que a decisão impugnada tenha sido prolatada pelo próprio magistrado, não estará ele impedido de proceder à análise da presença (ou não) dos pressupostos de admissibilidade recursal.14 O disposto no art. 252, III, do CPP, refere-se a impedimento de juiz que, no mesmo processo, mas em outra instância, tenha se pronunciado sobre a questão. Logo, se um juiz atuou em um processo criminal contra determinado acusado, não há qualquer impedimento caso venha a funcionar como juiz em outro processo criminal instaurado contra o mesmo acusado.15 Como o art. 252, III, do CPP, faz menção à atuação do magistrado em outra instância, pronunciandose de fato ou de direito sobre a questão, prevalece o entendimento de que não haverá impedimento se o juiz atuar previamente em processo administrativo instaurado contra o acusado, já que se trata de atividade meramente administrativa e não jurisdicional, independente da ação penal.16 Logo, por força do disposto no art. 252, III, do CPP, estaria vedada apenas a atuação do juiz sobre os mesmos fatos, em diferentes graus de jurisdição, e não sua atuação em esferas de naturezas distintas, a saber: a administrativa e a penal. Não há falar, pois, em impedimento na hipótese de prévia atuação do juiz (ou desembargador) em processo administrativo instaurado pelos mesmos fatos, sobretudo se considerarmos que as esferas administrativa e criminal possuem objetivos distintos e que, em cada uma delas, a matéria é posta em análise sob diferentes enfoques.17 Há, no entanto, entendimento em sentido diverso. A 2ª Turma do Supremo considerou que a participação de magistrado no julgamento de recurso administrativo e posterior atuação no julgamento de apelação criminal caracterizaria hipótese de impedimento. Na visão do STF, se o desembargador relator do recurso administrativo pronunciou-se de direito sobre a questão e manteve a pena de demissão, com

análise detalhada dos fatos imputados ao paciente, tais considerações acabam por tangenciar, no mínimo, o mérito da ação penal. Logo, posterior participação desse mesmo magistrado no julgamento do apelo criminal fere o princípio do devido processo legal, nos termos do art. 252, III, do CPP.18 IV – ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessada no feito: é absolutamente impossível que se exija do juiz a necessária isenção para julgar determinado fato delituoso se ele próprio ou seu cônjuge (aí incluído o companheiro) ou parente (consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral) for parte ou diretamente interessada no feito. Como parte, esta hipótese de impedimento estaria presente no curso de ação penal privada, tanto na qualidade de querelante quanto de querelado. Como diretamente interessado, seria o caso em que as pessoas mencionadas no art. 252, IV, pudessem ser titulares de um interesse de natureza não penal em face do acusado (v.g., reparação do dano causado pelo delito). Por força do art. 253 do CPP, nos juízos coletivos (tribunais ou turmas recursais dos juizados), não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive.

2.5.2. Suspeição Em regra, as causas de suspeição são circunstâncias subjetivas relacionadas a fatos externos ao processo capazes de prejudicar a imparcialidade do magistrado. Por isso, são rotuladas como causas de incapacidade subjetiva do juiz. Grosso modo, o juiz é suspeito quando se interessa por qualquer das partes. De acordo com o art. 564, inciso I, do CPP, a suspeição é causa de nulidade do processo, a contar do primeiro ato em que houve intervenção do juiz suspeito. A despeito de haver certa controvérsia quanto à natureza da nulidade – se absoluta ou relativa –, partilhamos do entendimento de que se trata de nulidade absoluta. Isso porque, ao se referir às nulidades que estarão sanadas em virtude do decurso do tempo, logo, sujeitas à preclusão, característica básica de toda e qualquer nulidade relativa, o art. 572 do CPP não faz menção ao art. 564, I, do CPP. Portanto, interpretando-se a contrario sensu o art. 572, conclui-se que a suspeição é causa de nulidade absoluta, já que, ao contrário da relativa, aquela espécie de nulidade pode ser arguida a qualquer momento, não estando sujeita à preclusão. Segundo o art. 254 do CPP, o juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:

I – se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles: para que a amizade seja considerada íntima, exige-se intensa convivência e familiaridade, tal como ocorre nas relações em que há compadrio, troca de favores, frequência aos mesmos lugares e às respectivas residências. Um conhecimento eventual, uma relação de mera simpatia, atos ou gestos de civilidade, enfim, meros protocolos de exigência social, não são suficientes para caracterizar a amizade íntima a que se refere o art. 254, I, do CPP. No tocante à inimizade capital, é indispensável que o sentimento seja grave, que remeta ao ódio, a um sentimento de rancor ou de vingança. Não basta uma simples antipatia ou malquerença. Na visão dos Tribunais Superiores, ainda que haja um conjunto de atos abusivos praticados pelo magistrado em desfavor do acusado ao longo do processo, a exemplo de reiterações de prisões desconstituídas por instâncias superiores e a adoção de medidas excessivas para sua efetivação, como o monitoramento dos patronos da defesa, daí não se pode concluir que tais decisões revelem o interesse parcial do juiz ou sua inimizade com a parte e, consequentemente, autorizem seu afastamento do processo. Isso porque, nesse caso, as decisões judiciais foram passíveis de controle e efetivamente revogadas pelas instâncias superiores.19 Prevalece o entendimento de que é do juiz que deve partir a amizade íntima ou a inimizade capital, e não da parte em relação ao magistrado. Afinal, é do juiz que se espera a imparcialidade necessária para a prolação de uma decisão justa. Portanto, se a parte se declarar amiga íntima ou inimiga capital do magistrado, não há motivo para o reconhecimento da suspeição, salvo se tais sentimentos forem recíprocos. Se a parte injuriar o juiz, não poderá arguir sua suspeição. Sobre o assunto, dispõe o art. 256 do CPP que a suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la. O dispositivo em questão visa evitar que a parte, por ato unilateral, consiga afastar do processo o juiz que porventura não seja conveniente a seus interesses. De mais a mais, também atende ao dever de boa-fé processual, que deve nortear a atuação dos sujeitos, na medida em que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Essa amizade íntima ou inimizade capital deve ser entre o juiz e as partes, aí compreendidas em seu sentido material, isto é, acusado e vítima, e não em relação ao advogado (representante do acusado), ao órgão do Ministério Público ou ao advogado do assistente de acusação. O advogado é mero representante da parte acusada, ou então, do assistente de acusação. Por sua vez, o órgão do Ministério Público não defende interesse seu, e sim do Estado, atuando como parte instrumental.

Portanto, segundo a doutrina majoritária, a amizade ou inimizade com o(s) advogado(s) da(s) parte(s) não acarreta a suspeição do magistrado. Isso, no entanto, não impede que, alegando razões de foro íntimo, possa o magistrado se afastar do processo. Para tanto, é possível invocar, por analogia, o art. 135, parágrafo único, do CPC (art. 145, § 1º, do novo CPC), que permite que o juiz declare-se suspeito por motivo íntimo. Se, no cível, admite-se que o juiz se declare suspeito alegando motivo de foro íntimo, com maior razão poderá fazê-lo o juiz criminal. II – se o juiz, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia: como o art. 254, II, do CPP, tem sua redação original desde a época da entrada em vigor do CPP – 1º de janeiro de 1942 –, é evidente que não faz menção ao companheiro nos casos de união estável. Por isso, considerando o disposto no art. 226, § 3º, da Constituição Federal, que reconhece a união estável entre homem e mulher como entidade familiar para fins de proteção do Estado, doutrina e jurisprudência são uníssonas em incluir o companheiro no rol do art. 254, não só no inciso II, como também no inciso III. A título de exemplo da suspeição a que se refere o art. 254, II, imagine-se que, em determinada comarca, um juiz esteja julgando processo criminal referente ao delito de embriaguez ao volante, no qual a única prova existente seja o depoimento dos policiais que fizeram a abordagem do motorista. Em outra comarca, sua companheira encontra-se respondendo a outro processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso há controvérsia – é sabido que há certa polêmica acerca da possibilidade de o crime do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro ser comprovado sem a realização de bafômetro ou exame de sangue. Como há controvérsia sobre o caráter criminoso desse fato comum a ambos os processos criminais, é evidente que o juiz teria prejudicada sua imparcialidade, porquanto poderia se sentir inclinado a proferir sentença favorável ao acusado no processo que está julgando, de modo a criar um precedente favorável para o julgamento a que sua companheira será submetido. Daí o motivo dessa causa de suspeição. III – se o juiz, seu cônjuge (ou companheiro), ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes: nesse caso, o magistrado possui interesse, mediato ou imediato, em um processo distinto, cujo julgamento compete a uma das partes. A título de exemplo, suponha-se que um juiz federal responde a um processo criminal perante o respectivo Tribunal Regional Federal. Ocorre que este mesmo juiz está julgando na primeira instância um processo criminal no qual o filho de um desembargador é acusado. Nessa hipótese, o desembargador deve reconhecer sua suspeição para o julgamento do juiz federal.

Especial atenção deve ser dispensada ao art. 255 do CPP, que prevê que “o impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade cessará pela dissolução do casamento que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não funcionará como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo”. Como se percebe, com a dissolução do casamento, cessa o impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade. Essa regra, no entanto, não se aplica na hipótese de o casal ter tido filhos. De todo modo, ainda que dissolvido o vínculo conjugal, e mesmo que não tenham sobrevindo descendentes, subsiste o impedimento ou suspeição em relação ao sogro, padrasto, cunhado, genro ou enteado. Por fim, convém destacar que a dissolução do casamento somente ocorre nas hipóteses de divórcio, anulação ou morte, mas não no caso de separação, pois, aí, subsiste o vínculo matrimonial. IV – se o juiz tiver aconselhado qualquer das partes: de modo a não levantar quaisquer suspeitas acerca de um julgamento justo e imparcial, deve o magistrado manter-se equidistante das partes. Logo, se aconselhar juridicamente uma delas, essa posição de neutralidade estará comprometida, pois terá antecipado sua possível decisão, daí por que deve se afastar do processo. Segundo a doutrina, não há comprometimento dessa isenção caso o magistrado se limite a dizer à parte que ela deve procurar um advogado, ou se a ela prestar esclarecimentos de cunho processual, sem revelar sua posição acerca do objeto da demanda. V – se o juiz for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes: não teria o magistrado isenção suficiente para o julgamento da causa se fosse credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes. De fato, se o juiz é devedor da parte, pode proferir sua decisão de modo parcial com o objetivo de agradar o credor, evitando uma possível cobrança da dívida. Lado outro, se o magistrado é tutor ou curador da parte, significa dizer que é seu representante legal. Logo, passa a ter interesse no resultado do processo, razão pela qual deve se dar por suspeito de ofício, ou, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes. VI – se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo: admitida pela legislação a condição de sócio ou acionista de sociedade (LC 35/79, art. 36, I), o magistrado não terá a isenção e imparcialidade necessárias para o julgamento da causa se tal pessoa jurídica for interessada no processo (v.g., denúncia oferecida em face de pessoa jurídica pela prática de crimes ambientais). A despeito do quanto previsto no art. 254, VI, do CPP, que se refere ao juiz como administrador de sociedade, é bom lembrar que o magistrado não pode exercer tal função, a não ser no caso de associação

de classe, haja vista o quanto disposto na Lei Orgânica da Magistratura (LC nº 35/79, art. 36, II).

2.5.3. Incompatibilidade Tema controverso no âmbito processual penal diz respeito ao conceito de incompatibilidade. Sobre o assunto, o art. 112 do CPP estabelece que “o juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes abster-se-ão de servir no processo, quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que declararão nos autos. Se não se der a abstenção, a incompatibilidade ou impedimento poderá ser arguido pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceção de suspeição”. Segundo Hélio Tornaghi, impedimento, suspeição e incompatibilidade são espécies de um mesmo gênero, o das causas de afastamento do processo de algum dos oficiais públicos que nele funcionam (juiz, promotor, escrivão, etc.). O impedimento decorre da relação de interesse com o objeto do processo; a suspeição, do vínculo com qualquer das partes. Ainda segundo o autor, “a incompatibilidade provém de graves razões de conveniência não incluídas entre os casos de suspeição ou de impedimento. São, frequentemente, razões íntimas, que levam o oficial a declinar. Em geral, as leis de organização judiciária mandam que seja dado conhecimento dessas razões em caráter sigiloso, a um órgão disciplinar superior. Assim, por exemplo, o juiz que tem ligação amorosa com a ré deve dar-se por incompatibilizado”.20 Como se percebe, devido à imprecisão do termo no processo penal, a verdade é que, na prática, a incompatibilidade vem sendo tratada como espécie de suspeição por razões de foro íntimo, cuja conceituação tem caráter residual, isto é, abrange tudo aquilo que não se refira diretamente às causas de suspeição ou de impedimento, mas que seja capaz de interferir na imparcialidade do magistrado. Parte da doutrina entende que, quer se trate de impedimento, quer se trate de incompatibilidade, os atos do processo realizados são tidos como inexistentes, pois, nos termos do artigo 252, do CPP, o juiz não poderá exercer a sua função jurisdicional em processo que esteja impedido ou haja motivo legal de incompatibilidade.21 No entanto, considerando que o conceito de incompatibilidade tem-se confundido com o de suspeição por razões de foro íntimo, preferimos tratá-la nos mesmos termos que a suspeição, ou seja, hipótese que autoriza o reconhecimento de nulidade absoluta.22 Especificamente no tocante à suspeição por razões de foro íntimo, convém dispensar especial atenção ao teor da Resolução nº 82 do Conselho Nacional de Justiça. Considerando que, durante inspeções realizadas pela Corregedoria Nacional de Justiça, foi constatado um elevado número de declarações de

suspeição por motivo de foro íntimo, e de modo a evitar que o magistrado abuse desse direito, passando ao seu substituto legal processos de maior complexidade, a referida resolução dispôs sobre a obrigação de os magistrados de 1º e 2º graus revelarem, em ofícios reservados remetidos às respectivas Corregedorias, as razões de foro íntimo de suas declarações de suspeição. Ocorre que, em virtude do Mandado de Segurança nº 28.215, impetrado pela Associação dos Magistrados Brasileiros, o Supremo Tribunal Federal deferiu o pedido de medida liminar para que os magistrados não sejam compelidos a externar as razões de foro íntimo quando, nos termos do parágrafo único do art. 135 do CPC, se declarem suspeitos. Considerou-se plausível a alegação de que a Resolução nº 82 do CNJ trata de matéria reservada à Lei Complementar (CF, art. 93), porquanto cria deveres funcionais primários, deveres estes que não estão enumerados no Capítulo II do Título III da LC nº 35/79. Entendeu-se, ademais, que a escusa de julgamento por motivo de foro íntimo pode constituir a própria condição de um concreto ofício judicante imparcial.23 De modo a evitar novas controvérsias, o novo Código de Processo Civil dispôs expressamente acerca do assunto nos seguintes termos: “Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de declarar suas razões” (art. 145, § 1º, do novo CPC).

3. PARTES Costuma-se distinguir o conceito de parte em sentido material do significado de parte em sentido processual. No sentido material, partes são aquelas pessoas que atuam com parcialidade, ou seja, que defendem a aplicação do direito unicamente enquanto favorável à relação jurídica material levada ao processo. É o que ocorre nos casos de ação penal privada, em que os sujeitos ativo e passivo da infração penal se transformam, na relação processual penal, em querelante e querelado, respectivamente. Nesse caso, há coincidência entre a manifestação da parte (de direito material) na causa e sua posição no processo (requerimento de condenação pelo querelante).24 No sentido processual (ou formal), partes são as pessoas que ocupam o polo ativo e passivo da relação processual, isto é, aquela que deduz em juízo e aquela contra a qual é deduzida a pretensão, assim como as que atuam perante o juiz, sob o crivo do contraditório. Como conceito tipicamente processual, a noção de parte independe do interesse subjetivo que se extrai da relação de direito material. Do conceito puro de parte resulta que ser parte no processo significa ser titular de direitos, poderes, faculdades, ônus, obrigações, deveres e sujeições na relação jurídica processual.25 Portanto, no processo penal, são consideradas partes em sentido processual não apenas o acusador (Ministério Público ou querelante) e o acusado, como também o assistente da acusação. Outrossim, o Ministério Público será considerado parte quer quando atue como titular da ação penal pública, quer quando atue como fiscal da lei. Para que determinada pessoa tenha aptidão de ser parte, exige-se, em primeiro lugar, a capacidade para ser parte, verdadeiro pressuposto processual de existência. A capacidade de ser parte deriva da personalidade, consistindo na capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações (CC, art. 1º). No âmbito processual penal, além de pessoas físicas e jurídicas, alguns “entes” também são considerados como pessoas formais. É o que ocorre, por exemplo, com as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, a quem o CDC atribui legitimidade não só para figurar como assistente do Ministério Público, como também para ajuizar queixa-crime subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal (Lei nº 8.078/90, art. 82, III, c/c art. 80).26 Para além dessa capacidade para ser parte, também se faz necessária a capacidade de estar em

juízo, ou seja, a capacidade processual (legitimatio ad processum). Esta capacidade processual, tida como pressuposto processual de validade, refere-se à capacidade de exercer direitos e deveres processuais, ou seja, de praticar validamente atos processuais. É o que ocorre com um ofendido menor de 18 (dezoito) anos, que não tem capacidade processual para oferecer queixa-crime, razão pela qual tem sua incapacidade suprida por seu representante legal. Esse representante processual age em nome alheio na defesa de interesse alheio, não sendo considerado parte no processo, mas mero sujeito que dá à parte capacidade para que esteja em juízo. Capacidade processual, por sua vez, não se confunde com capacidade postulatória, assim compreendida a aptidão para postular perante órgãos do Poder Judiciário. Tanto o Ministério Público quanto o advogado são dotados de capacidade postulatória (CPC, art. 36 – art. 103 do novo CPC – e arts. 1º a 5º da Lei nº 8.906/94). Supondo, assim, ofendido que não seja advogado inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, o ajuizamento da queixa-crime deverá ser feito por advogado com poderes especiais (CPP, art. 44). Como se vê, a incapacidade postulatória será suprida por meio da representação voluntária necessária. Excepcionalmente, alguns atos postulatórios podem ser praticados no âmbito processual penal independentemente de assistência técnica do profissional da advocacia (v.g., habeas corpus, interposição de recursos pelo acusado no primeiro grau de jurisdição, etc.). Outrossim, para que esta pessoa dotada da capacidade de ser parte, de capacidade para estar em juízo, e de capacidade postulatória, possa ser parte no processo, ainda é necessário que tenha legitimação para a causa (legitimatio ad causam), ativa ou passiva, condição genérica da ação compreendida como a pertinência subjetiva da ação.

4. MINISTÉRIO PÚBLICO O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127, caput). Acolhido de forma explícita pela Constituição Federal de 1988 (art. 129, I), o sistema acusatório torna privativa do Ministério Público a propositura da ação penal pública. Isso significa dizer que uma relação processual somente poderá ter início mediante a provocação da pessoa encarregada de deduzir a pretensão punitiva (ne procedat judex ex officio), e, conquanto não se retire do juiz o poder de gerenciar o processo mediante o exercício do poder de impulso processual, fica o magistrado impedido de tomar iniciativas que não se alinham com a equidistância que deve manter quanto ao interesse das partes.

Da mesma forma que a função de dirimir os conflitos sociais foi trazida para o Estado, que se desincumbe desse mister por exercício da jurisdição, a necessidade de se impedir a vingança privada também fez com que a formulação da acusação ficasse a cargo do Poder Público, porém nas mãos de órgão diverso que o Poder Judiciário, o Ministério Público. Surge, então, a figura do Parquet, cuja origem, segundo a atual configuração, remonta ao século XVIII, na França, como órgão do Estado sobre o qual recai a atribuição de promover a persecução penal, exercendo papel fundamental no modelo acusatório, visto que retira do juiz quaisquer funções de natureza pré-processual (ou investigatórias), preservando, assim, o que lhe é mais caro, sua imparcialidade. Como a Constituição Federal e o CPP (art. 257, I) dispõem que compete ao Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei, não há mais espaço para o denominado processo judicialiforme. Até o advento da Constituição Federal de 1988, era possível que o órgão jurisdicional desse início a um processo penal condenatório de ofício (processo judicialiforme). Era o que ocorria nas hipóteses estabelecidas na Lei nº 4.611/65 (crimes culposos de lesão corporal ou de homicídio) e nos casos de contravenções penais: vide arts. 26 e 531 (o art. 531 teve sua redação alterada pela Lei nº 11.719/08). Consistia o processo judicialiforme, assim, na possibilidade de se dar início a um processo penal através de auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade policial ou judiciária, daí por que era denominado de ação penal ex officio (sem provocação). Com a outorga da titularidade da ação penal pública ao Ministério Público pela Constituição Federal, doutrina e jurisprudência já eram uníssonas em apontar que os arts. 26 e 531 (em sua redação original) não haviam sido recepcionados pela Carta Magna de 1988. Com a reforma processual de 2008, não há mais qualquer dúvida acerca da inaplicabilidade de tais dispositivos: a uma, porque o art. 531 teve sua redação modificada, dispondo, atualmente, sobre o procedimento sumário; a duas, porque o art. 257, I, do CPP, passou a prever de maneira expressa que ao Ministério Público cabe promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida no CPP, revogando, tacitamente, o art. 26 do CPP. Além de promover, privativamente, a ação penal pública, também incumbe ao MP fiscalizar a execução da lei (CPP, art. 257, II), o que o faz tanto nos crimes de ação penal pública, quando ocupa o polo ativo, quanto nas infrações penais de ação penal privada, em que sua intervenção também é obrigatória, fiscalizando a instauração e o desenvolvimento do processo, assim como o cumprimento da lei e da Constituição Federal. Por isso, se presente uma das hipóteses do art. 386 do CPP, é plenamente possível que o próprio Ministério Público pleiteie a absolvição do acusado. Na mesma linha, verificada a presença de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, o órgão ministerial também pode impetrar ordem de habeas corpus em favor da liberdade de locomoção do acusado.

Por fim, quanto à natureza do órgão ministerial, apesar de parte minoritária da doutrina considerar que o Ministério Público funciona como um quarto poder, não estando subordinado a qualquer dos três que compõem a divisão clássica dos poderes estatais – Executivo, Legislativo e Judiciário –, prevalece o entendimento de que, no Brasil, o Parquet está vinculado ao Poder Executivo, embora não haja qualquer subordinação nessa relação, visto que o Ministério Público goza de autonomia funcional, administrativa e financeira (CF, art. 127, §§ 2º e 3º).

4.1. (Im) parcialidade do Ministério Público Quando intervém como fiscal da lei nos crimes de ação penal privada, não há dúvidas de que o Ministério Público atua como parte imparcial. Nesse caso, como o polo ativo da ação penal é ocupado pelo querelante, que deduz a pretensão punitiva de forma parcial, incumbe ao Ministério Público tão somente fiscalizar a correta aplicação da Constituição Federal e da legislação ordinária, o que o faz de maneira imparcial. Na ação penal pública, todavia, recai sobre o Ministério Público a incumbência de deduzir a pretensão punitiva do Estado, perseguindo em juízo a aplicação do direito penal objetivo, a fim de que ao suposto autor do fato delituoso seja aplicada a sanção penal prevista no preceito secundário da infração penal por ele cometida. Nesse caso, discute-se: seria o órgão ministerial uma parte imparcial ou parcial? Grande parte da doutrina nacional entende que, mesmo na ação penal pública, e inclusive na fase préprocessual, reservada às investigações, o órgão ministerial funciona como parte imparcial, visto que, apesar de ser parte em sentido formal, deve manter isenção de ânimo no exercício de suas atribuições no processo penal. Na medida em que recai sobre o Parquet a defesa da ordem jurídica e dos interesses individuais indisponíveis, dentre os quais se destaca a liberdade de locomoção, geralmente posta em risco no processo penal, o Parquet não tem um interesse unilateral contraposto ao interesse do acusado, não tem um interesse particular antes ou fora e durante o processo, enfim, não tem um interesse próprio. Enquanto titular da ação penal pública, ao Ministério Público interessa tão somente a busca da verdade e a correta aplicação da lei no caso concreto. Por isso, segundo a posição majoritária, é parte imparcial. Logo, diante da presença de um conjunto probatório capaz de autorizar um juízo de certeza no sentido da culpabilidade do acusado, deve o Parquet pugnar por sua condenação. No entanto, como parte imparcial e fiscal da lei que é, caso o órgão ministerial entenda que não há provas suficientes para um decreto condenatório, deve pugnar pela absolvição do acusado, em fiel observância à regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência – in dubio pro reo.27

Sem embargo dessa posição, partilhamos do entendimento de que a concepção do Ministério Público como parte imparcial não é compatível com um processo penal acusatório. Para que o processo acusatório (ou processo de partes) possa se desenvolver, é necessária a presença de partes em igualdade de condições, porém com interesses antagônicos, permitindo, por meio do embate decorrente da dialética processual, uma correta reconstrução dos fatos delituosos imputados ao acusado. Em síntese, para a formação do convencimento judicial, é obrigatória a presença de duas partes com interesses antagônicos – acusação e defesa –, cabendo ao juiz escolher, entre as teses contrapostas por elas apresentadas, a que lhe parecer mais acertada. É nesse sentido a lição de Badaró, que aponta a necessidade de se rever a posição do Ministério Público como parte imparcial num processo penal verdadeiramente acusatório. Segundo o autor, “o contraditório, possibilitando o funcionamento de uma estrutura dialética, que se manifesta na potencialidade de indagar e de verificar os contrários, representa um mecanismo eficiente para a busca da verdade. Mais do que uma escolha de política processual, o método dialético é uma garantia epistemológica na pesquisa da verdade. As opiniões contrapostas dos litigantes ampliam os limites do conhecimento do juiz sobre os fatos relevantes para a decisão e diminuem a possibilidade de erros”.28 De mais a mais, embora não seja indispensável a certeza de autoria para a instauração de um processo penal, é certo dizer que, a partir do momento em que o Ministério Público oferece denúncia em face de determinado acusado, já está prévia e psicologicamente convencido acerca da culpabilidade do acusado, buscando apenas prová-la em juízo para que seja proferido um decreto condenatório. Difícil é acreditar que, uma vez deduzida a pretensão punitiva em juízo, terá o Ministério Público isenção suficiente para agir de maneira imparcial. Isso, no entanto, não significa que, ao final do processo, quer pela fragilidade das provas produzidas pela própria acusação, quer pelos elementos probatórios carreados aos autos pela defesa, não possa o Ministério Público pedir a absolvição do acusado. Ora, se se trata, o Ministério Público, de instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica e dos interesses individuais indisponíveis, é evidente que ao Parquet não interessa a condenação de um inocente, daí por que não só pode, como deve pleitear sua absolvição se, ao cabo da instrução probatória, a tese da acusação não estiver provada além de qualquer dúvida razoável. Nessa linha, como observa a doutrina, “é ilegal e imoral a condenação de uma pessoa inocente e o Estado, seja por meio do Ministério Público, seja pelo Poder Judiciário, não pode admitir tal situação nem concorrer para ela. Por isto, em casos tais, o Ministério Público postula que o acusado seja

absolvido. Isso não quer dizer, contudo, que sempre e durante todo o processo o Ministério Público seja, ontologicamente, uma parte imparcial”.29 Recentemente, alguns julgados isolados dos Tribunais Superiores vêm demonstrando uma mudança de entendimento acerca da suposta imparcialidade do Ministério Público no âmbito processual penal. Importante exemplo nesse sentido diz respeito à interpretação jurisprudencial em torno do art. 610, parágrafo único, do CPP. Por força desse dispositivo, que cuida do processo e julgamento dos recursos nos Tribunais, o Ministério Público atuante na 2ª instância – Procurador de Justiça ou Procurador Regional da República – será sempre ouvido depois da defesa, sem que o dispositivo estabeleça qualquer ressalva quanto ao recurso em julgamento – exclusivo da acusação ou da defesa. Durante anos, esse preceito foi considerado válido, porquanto se partia da premissa de que, na 2ª instância, o Ministério Público atua como fiscal da lei e parte imparcial. Logo, devia se pronunciar após a defesa, ainda que se tratasse de recurso interposto exclusivamente pelo Promotor de Justiça atuante na 1ª instância. No entanto, esse entendimento acabou sendo modificado pelo plenário do Supremo, que passou a entender que, em recurso exclusivo da acusação, o representante do Ministério Público, ainda que invoque a qualidade de custos legis, deve se manifestar, na sessão de julgamento, antes da sustentação oral da defesa, haja vista que as partes têm direito à observância do procedimento tipificado na lei, como concretização do princípio do devido processo legal, a cujo âmbito pertencem as garantias específicas do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LIV e LV). Ressaltando a unidade e indivisibilidade do parquet, asseverou-se ser difícil cindir sua atuação na área recursal, no processo penal, de modo a comprometer o pleno exercício do contraditório. Aduziu-se, também, que o direito de a defesa falar por último é imperativo e decorre do próprio sistema, e que a inversão na ordem acarretaria prejuízo à plenitude de defesa. Portanto, na visão do Supremo, a sustentação oral do representante do Ministério Público no processo penal, sobretudo quando seja recorrente único, deve sempre preceder à da defesa, sob pena de nulidade do julgamento.30

4.2. Organização do Ministério Público O Ministério Público brasileiro pode ser dividido da seguinte forma: 1) Ministério Público da União: tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos,

permitida a recondução. A Lei Complementar nº 75/93 dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, que se subdivide em: 1.1) Ministério Público Federal (MPF): De acordo com a LC nº 35/79 (art. 37), o Ministério Público Federal exercerá as suas funções: I – nas causas de competência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos Juízes Federais, e dos Tribunais e Juízes Eleitorais; II – nas causas de competência de quaisquer juízes e tribunais, para defesa de direitos e interesses dos índios e das populações indígenas, do meio ambiente, de bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, integrantes do patrimônio nacional. Ademais, o MPF é tido como parte legítima para interpor recurso extraordinário das decisões da Justiça dos Estados nas representações de inconstitucionalidade (LC nº 35/79, art. 37, parágrafo único) São órgãos do Ministério Público Federal: I – o Procurador-Geral da República; II – o Colégio de Procuradores da República; III – o Conselho Superior do Ministério Público Federal; IV – as Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal; V – a Corregedoria do Ministério Público Federal; VI – os Subprocuradores-Gerais da República; VII – os Procuradores Regionais da República; VIII – os Procuradores da República. À exceção do Tribunal Superior do Trabalho e do Superior Tribunal Militar, onde se admite a atuação do Procurador-Geral do Trabalho e do Procurador-Geral da Justiça Militar, respectivamente, sempre se entendeu que o único Ministério Público que teria atribuições para atuar nos Tribunais Superiores era o Federal. Por isso, somente o MPF tinha legitimidade para oficiar no Supremo Tribunal Federal, no Superior Tribunal de Justiça e no Tribunal Superior Eleitoral e, consequentemente, interpor recursos de suas decisões. Nessa hipótese, a atribuição é precipuamente do Procurador-Geral da República, porém este pode designar Subprocuradores-Gerais da República para exercer tal mister (LC 35/79, art. 66, § 1º). A propósito, no julgamento da ADI 2.913, o Supremo concluiu que são constitucionais o inc. II e o parágrafo único do art. 48 da Lei Complementar nº 75/1993, que atribuem ao Procurador-Geral da República a competência para propor, no Superior Tribunal de Justiça, a ação penal prevista no art. 105, inc. I, “a”, da Constituição da República, além de permitirem a delegação dessa competência a Subprocurador-Geral da República.31 Destarte, até bem pouco tempo atrás, sempre se entendeu que, perante o Tribunal de Justiça estadual, o Ministério Público do respectivo estado seria parte legítima para interpor recursos, inclusive o especial e o extraordinário, bem como agravar das decisões que lhes negarem seguimento. No entanto, somente o Ministério Público Federal teria legitimidade para oficiar nos Tribunais Superiores e, consequentemente,

interpor recursos de suas decisões.32 Ocorre que, em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal passou a entender que um ProcuradorGeral de Justiça tem legitimidade para proferir sustentação oral em julgamentos realizados naquela Corte nas causas promovidas originariamente pelo respectivo Ministério Público Estadual. Aos olhos do STF, o Procurador Geral da República pode desempenhar dois papéis simultâneos perante aquela Corte: a) o de fiscal da lei; e b) o de parte. Logo, quando o Ministério Público da União, em qualquer dos seus ramos (MPT, MPF, MPDFT, MPM), figurar como parte do feito, só ao PGR será dado oficiar perante o STF. Nos demais casos, este parquet exerceria, evidentemente, a função de fiscal da lei. Nesta última condição, a sua manifestação não poderia excluir a das partes, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório e à própria autonomia dos Ministérios Públicos estaduais, que estariam na dependência, para promover e defender interesse em juízo, da aprovação do Ministério Público Federal, já que não há relação de subordinação jurídico-institucional capaz de submeter o Ministério Público estadual à chefia do MPU. De mais a mais, não se pode perder de vista que a Constituição teria definido o PGR como chefe do MPU e que, não raras vezes, seriam possíveis situações processuais nas quais se estabelecessem posições antagônicas entre esses 2 órgãos.33 Na mesma linha, a 1ª Seção do STJ também reconheceu que os Ministérios Públicos dos Estados são parte legítima para atuar autonomamente perante aquela Corte. Antes dessa mudança de orientação jurisprudencial, entendia-se que, como o Ministério Público é instituição una, caberia a seu chefe, o Procurador-Geral da República, representá-la, atuando junto ao STJ e ao STF. Por isso, os membros da segunda instância do MP dos Estados podiam até interpor recursos extraordinário e especial aos Tribunais Superiores contra decisões dos Tribunais Estaduais, mas não podiam oficiar junto a esses Tribunais, atribuição esta que devia ser exercida apenas por subprocuradores da República designados pelo Chefe do MPF. Todavia, ante a constatação de que a unidade institucional estabelecida na Constituição Federal é princípio aplicável apenas no âmbito de cada Ministério Público, do que se conclui que não há relação hierárquica entre os Ministérios Públicos dos Estados e o Parquet da União, e até mesmo para se preservar o princípio federativo, há de ser reconhecida a legitimidade dos Ministérios Públicos dos Estados para atuar autonomamente perante as Cortes Superiores – STJ e STF. Isso significa dizer que, em relação aos feitos de competência da Justiça dos Estados em que o Ministério Público Estadual for parte, deve ser reconhecida sua legitimidade, a fim de que possam fazer sustentação oral no julgamento de recursos extraordinário e/ou especial, assim como ajuizar ações ou outras medidas originárias diretamente nos Tribunais Superiores (v.g., agravos regimentais, embargos de declaração, embargos de divergência, etc.).34

1.2) Ministério Público do Trabalho (MPT): suas atribuições são exercidas junto aos órgãos da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 83 da LC nº 35/79. São órgãos do Ministério Público do Trabalho: I – o Procurador-Geral do Trabalho; II – o Colégio de Procuradores do Trabalho; III – o Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho; IV – a Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público do Trabalho; V – a Corregedoria do Ministério Público do Trabalho; VI – os Subprocuradores-Gerais do Trabalho; VII – os Procuradores Regionais do Trabalho; VIII – os Procuradores do Trabalho. 1.3) Ministério Público Militar (MPM): ao Parquet Militar compete o exercício das seguintes atribuições junto aos órgãos da Justiça Militar da União: I – promover, privativamente, a ação penal pública; II – promover a declaração de indignidade ou de incompatibilidade para o oficialato; III – manifestar-se em qualquer fase do processo, acolhendo solicitação do juiz ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse público que justifique a intervenção. Importante perceber que o Ministério Público Militar tem suas atribuições restritas à Justiça Militar da União. No âmbito da Justiça Militar dos Estados, as atribuições ministeriais são exercidas pelo Ministério Público Estadual. São órgãos do Ministério Público Militar: I – o Procurador-Geral da Justiça Militar; II – o Colégio de Procuradores da Justiça Militar; III – o Conselho Superior do Ministério Público Militar; IV – a Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Militar; V – a Corregedoria do Ministério Público Militar; VI – os Subprocuradores-Gerais da Justiça Militar; VII – os Procuradores da Justiça Militar; VIII – os Promotores da Justiça Militar. Na 1ª instância da Justiça Militar da União, as atribuições do MPM são exercidas por Promotores e Procuradores da Justiça Militar da União. Isso porque, apesar de o art. 122, inciso II, da Constituição Federal, referir-se a tribunais e juízes militares instituídos por lei, esses Tribunais Regionais Militares não foram instituídos por lei. Logo, Promotores e Procuradores atuam na 1ª instância da Justiça Militar da União, ao passo que Subprocuradores-gerais e o Procurador-Geral do Ministério Público Militar atuam perante o Superior Tribunal Militar, que exerce basicamente as funções de 2ª instância da Justiça Militar da União. 1.4) Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) : exerce suas funções nas causas de competência do Tribunal de Justiça e dos Juízes do Distrito Federal e Territórios. São órgãos do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios: I – o Procurador-Geral de Justiça; II – o Colégio de

Procuradores e Promotores de Justiça; III – o Conselho Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; IV – a Corregedoria do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; V – as Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; VI – os Procuradores de Justiça; VII – os Promotores de Justiça; VIII – os Promotores de Justiça Adjuntos. O MPDFT formará lista tríplice dentre os integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, para mandato de dois anos, permitida uma recondução (CF, art. 128, § 3º). 2) Ministérios Públicos dos Estados: cada Estado da Federação deve organizar e manter o Ministério Público que opera perante o Judiciário local. A Lei nº 8.625/93 instituiu a Lei Nacional do Ministério Público, dispondo sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados. Além desta lei federal, cada Ministério Público estadual dispõe de uma lei complementar estadual (v.g., a LC nº 734/93 institui a Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo). São órgãos de execução do Ministério Público: I – o Procurador-Geral de Justiça; II – o Conselho Superior do Ministério Público; III – os Procuradores de Justiça; IV – os Promotores de Justiça. 3 ) Ministério Público Especial junto aos Tribunais de Contas: leitura isolada do art. 128 da Constituição Federal pode levar à conclusão de que o Ministério Público brasileiro abrange apenas o Ministério Público da União e os Ministérios Públicos dos Estados, visto que o dispositivo faz menção apenas a esses dois Ministérios Públicos. Porém, não se pode perder de vista que a própria Constituição Federal refere-se mais adiante ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas. É nesse sentido o teor do art. 130 da Carta Magna: “Aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposições desta seção pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura” Por força desse dispositivo, o Ministério Público especial junto aos Tribunais de Contas qualifica-se como órgão estatal dotado de identidade e de fisionomia próprias que o tornam inconfundível e inassimilável à instituição do Ministério Público da União e dos Estados-membros, com estes não se confundindo. Na visão do Supremo, o Ministério Público que atua perante o Tribunal de Contas qualifica-se como órgão de extração constitucional, eis que a sua existência jurídica resulta de expressa previsão normativa constante da Carta Politica (art. 73, § 2º, I e art. 130), sendo indiferente, para efeito de sua configuração jurídico-institucional, a circunstancia de não constar do rol taxativo inscrito no art. 128, I, da Constituição, que define a estrutura orgânica do Ministério Público da União. O Ministério Público junto ao TCU não dispõe de fisionomia institucional própria e, não obstante as expressivas garantias de ordem

subjetiva concedidas aos seus Procuradores pela própria Constituição (art. 130), encontra-se consolidado na “intimidade estrutural” dessa Corte de Contas, que se acha investida – até mesmo em função do poder de autogoverno que lhe confere a Carta Politica (art. 73, caput, in fine) – da prerrogativa de fazer instaurar o processo legislativo concernente a sua organização, a sua estruturação interna, a definição do seu quadro de pessoal e a criação dos cargos respectivos. Ademais, por força do art. 130 da Constituição Federal, os integrantes do MP junto aos Tribunais de Contas estão submetidos ao mesmo estatuto jurídico que rege, no que concerne a direitos, vedações e forma de investidura no cargo, os membros do Ministério Público comum.35 Em outro julgamento, o Supremo entendeu ser vedada a substituição do Ministério Público Especial junto ao Tribunal de Contas Estadual, nessa condição, pelo Ministério Público comum do Estadomembro, recaindo sobre cada Estado-membro a obrigação de proceder à organização e composição dos respectivos Tribunais de Constas segundo o modelo normativo inscrito no art. 75 da CF. Na visão do Supremo, o preceito do art. 130 da Constituição reflete uma solução de compromisso adotada pelo legislador constituinte brasileiro, que preferiu não outorgar ao Ministério Público comum as funções de atuação perante os Tribunais de Contas, optando, ao contrário, por atribuir esse relevante encargo a agentes estatais qualificados, deferindo-lhes um “status” jurídico especial e ensejando-lhes, com o reconhecimento das já mencionadas garantias de ordem subjetiva, a possibilidade de atuação funcional exclusiva e independente perante as Cortes de Contas.36 Nos mesmos moldes do que ocorreu com a Magistratura, a Emenda Constitucional nº 45/2004 criou um órgão de controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público, bem como de fiscalização do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, a saber, o Conselho Nacional do Ministério Público (CF, art. 130-A), o qual é composto pelo Procurador-Geral da República, quatro membros do Ministério Público da União, assegurada a representação de cada uma de suas carreiras, três membros do Ministério Público dos Estados, dois juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça, dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da OAB, e dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.

4.3. Princípios institucionais do Ministério Público De acordo com o art. 127, § 1º, da Constituição Federal, são princípios institucionais do Ministério Público: 1) Unidade: por conta desse princípio, Promotores e Procuradores de Justiça integram um só órgão,

sob a direção de um só chefe. Compreende-se, assim, por unidade, a integralidade do órgão ministerial, impedindo seu fracionamento enquanto instituição pública, o que, evidentemente, não prejudica a distribuição operacional de suas atribuições. Só se pode falar em unidade dentro de cada Ministério Público. Logo, não há unidade entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público Militar, a despeito de ambos fazerem parte do Ministério Público da União. 2) Indivisibilidade: os integrantes da carreira podem ser substituídos uns pelos outros, segundo as prescrições legais. Novamente, só se pode falar em indivisibilidade entre os integrantes do mesmo Ministério Público. Logo, um Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais pode ser substituído por outro Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais no curso de um processo penal. Porém, este mesmo Promotor não pode exercer atribuições exclusivas de órgão do Ministério Público Federal. Portanto, por força da indivisibilidade, o Ministério Público é presentado por quaisquer de seus integrantes. Fala-se em presentação, e não em representação, como se usa na linguagem corrente, porque nesta a atuação do órgão é feita por quem não o integra, ao passo que naquela é a própria instituição que está atuando diretamente. Enfim, como órgãos de uma mesma instituição orgânica, os membros do Ministério Público o presentam, ou seja, se fazem presente no curso da persecução penal.37 Em face dos princípios da unidade e da indivisibilidade, especial atenção deve ser dispensada às hipóteses de processos em andamento cuja incompetência venha a ser declarada no curso do feito. Com a anulação do processo em virtude da incompetência, os autos devem ser remetidos ao juízo competente. Quanto ao oferecimento de nova denúncia perante o juízo competente, prevalece nos Tribunais o entendimento de que não se faz necessário o oferecimento de nova peça acusatória pelo órgão do Ministério Público com atribuições para a demanda, bastando que o Parquet ratifique a peça acusatória anteriormente oferecida, com eventual aditamento que se fizer necessário (CPP, art. 569). A título de exemplo, se uma denúncia inicialmente oferecida pelo Ministério Público Estadual perante a Justiça Estadual for, posteriormente, ratificada pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal, não há falar em nulidade da sentença condenatória proferida por este juízo, sob alegação de invalidade da ratificação da denúncia. Nessa ratificação, não há necessidade de o Ministério Público competente reproduzir os termos da denúncia apresentada pelo Ministério Público incompetente, bastando que a eles se reporte.38 No entanto, em se tratando de órgãos do Parquet pertencentes ao mesmo Ministério Público (ex: Promotores de Justiça do mesmo Estado da Federação, Procuradores da República, etc.), e de mesmo grau funcional, sequer se faz necessária a ratificação da peça acusatória, em virtude do princípio da

unidade e da indivisibilidade do Ministério Público (CF, art. 127, § 1º). Nesse sentido, como já se pronunciou o Supremo, “o ato processual de oferecimento da denúncia, praticado, em foro incompetente, por um representante, prescinde, para ser válido e eficaz, de ratificação por outro do mesmo grau funcional e do mesmo Ministério Público, apenas lotado em foro diverso e competente, porque o foi em nome da instituição, que é una e indivisível”.39 3) Independência funcional: consiste na possibilidade de o órgão do Ministério Público oficiar livre e fundamentadamente, de acordo com sua consciência, com a Constituição e com a lei, não estando subordinado ou restrito a obedecer a orientação de quem quer que seja, imunizando-o de injunções internas e externas.40 Portanto, por força desse princípio, cada órgão do Ministério Público delibera sobre o conteúdo do ato que deve praticar, não estando vinculado à sua atuação anterior ou a de outro órgão ministerial, nem tampouco a qualquer dos Poderes Estatais – Executivo, Legislativo ou Judiciário. Em se tratando de assunto relativo às atribuições funcionais, cada órgão ministerial está vinculado apenas às Constituições Federal e Estaduais, às leis e à sua consciência jurídica. Por isso, na hipótese de promoção de arquivamento por parte do órgão ministerial da qual tenha discordado a autoridade judiciária, aplicando, por conseguinte, o art. 28 do CPP, ao Procurador-Geral de Justiça não é dado designar o mesmo Promotor que havia requerido o arquivamento, sob pena de violação a sua independência funcional (CF, art. 127, § 1º). A independência funcional também permite que o órgão do Ministério Público que oficia perante Tribunal de 2ª instância possa recorrer contra decisão por este proferida, ainda que o acórdão coincida com a postulação do órgão ministerial atuante na primeira instância. Na dicção da 1ª Turma do Supremo, “a independência funcional dos agentes do Ministério Público é, de fato, incompatível com a pretensão de que a concordância do Promotor com a apelação vinculasse os órgãos da instituição que oficiam junto ao Tribunal, de modo a inibi-los de interpor recurso especial contra a decisão que, provendo o recurso da defesa, desclassificou a infração”.41

4.3.1. Princípio do Promotor Natural Consiste o princípio do promotor natural no direito que cada pessoa (física ou jurídica) tem de ser processada somente pelo órgão de execução do Ministério Público cujas atribuições estejam previamente fixadas por lei, sendo vedadas designações casuísticas e arbitrárias de Promotores de Justiça (ou Procuradores da República) de encomenda após a prática do fato delituoso (post factum). Cuida-se de verdadeira garantia do devido processo legal, destinada a proteger tanto o membro do Ministério

Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e pré-determinados estabelecidos em lei. Funcionando como verdadeira garantia constitucional da isenção na escolha dos representantes ministeriais para atuarem na persecução penal, este princípio visa assegurar o pleno e independente exercício das atribuições ministeriais, repelindo do nosso ordenamento jurídico a figura do acusador de exceção designado com a finalidade de processar uma pessoa ou um caso específico.42 Na medida em que a Constituição Federal dispõe que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (CF, art. 5º, LIII), daí se pode extrair não só o princípio do juiz natural, como também o princípio do promotor natural, materializado na expressão “processado pela autoridade competente”. Como se percebe, o princípio do promotor natural nada mais é do que uma expansão para o regime jurídico do Ministério Público da tradicional garantia instituída no âmbito da jurisdição. Em outras palavras, funciona como um desdobramento do princípio do juiz natural, sendo concebido com a mesma preocupação, qual seja, a de limitar o arbítrio estatal no desenvolvimento do processo, porém, nesse caso, com o objetivo de se evitar a designação de um acusador de exceção.43 Ora, da mesma forma que não se admite a escolha de um juiz ou tribunal post factum para julgar determinado fato delituoso, devendo o juiz natural ser previamente fixado pela Constituição Federal e pela legislação ordinária mediante critérios rígidos e objetivos, essa rigidez e objetividade também se estende à atuação dos órgãos do Ministério Público, impedindo qualquer discricionariedade da escolha do órgão de acusação. Face a relevância das atribuições constitucionalmente outorgadas ao Ministério Público, o cumprimento de seu mister somente será possível se cada órgão ministerial tiver suas atribuições previamente fixadas em lei, ocupando legalmente o cargo correspondente ao seu órgão de execução, atuando nos procedimentos investigatórios e nos processos que lhe forem distribuídos. Isso evita possíveis escolhas ou afastamentos discricionários de Promotores de Justiça pelo Procurador-Geral para fazer prevalecer sentimentos, convicções e/ou inclinações pessoais da chefia da instituição. Como se percebe, o princípio do promotor natural também encontra fundamento na garantia da inamovibilidade (CF, art. 128, § 5º, I, “b). A inamovibilidade não diz respeito apenas à impossibilidade de remoção física (ou geográfica) do Promotor de Justiça do órgão de execução perante o qual oficia,

mas também à impossibilidade de afastamento de suas atribuições constitucionais e legais, o que seria de todo equivalente a uma remoção, porquanto as funções do seu ofício seriam compulsoriamente removidas. Assim, quando a designação de novo órgão do Ministério Público puder acarretar o afastamento total ou parcial das funções originariamente atribuídas a outro órgão ministerial, haverá evidente violação à garantia da inamovibilidade, aí compreendida como o direito ao exercício das funções atribuídas ou inerentes àquele ofício. Portanto, somente a lei pode prever casos de novas designações e/ou substituições dos membros do Ministério Público (v.g., suspeição, impedimento, férias, licenças, remoções, promoções), do que decorre a ilegalidade de todas as demais formas de designação que não tiverem respaldo na lei e que não atendam a critérios fundados em motivações estritamente impessoais. Para além do art. 5º, LIII, da Constituição Federal, que prevê que ninguém será processado senão pela autoridade competente, do princípio da independência funcional (CF, art. 127, § 1º) e da garantia da inamovibilidade (CF, art. 128, § 5º, I, “b”), o princípio do promotor natural também pode ser extraído da legislação infraconstitucional. De fato, de acordo com o art. 10, IX, “g”, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei nº 8.625/93), compete ao Procurador-Geral de Justiça, por ato excepcional e fundamentado, designar membros do Ministério Público para exercer as funções processuais afetas a outro membro da instituição, submetendo sua decisão previamente ao Conselho Superior do Ministério Público. A título de exemplo de situações que autorizam essa designação excepcional e fundamentada de órgão do Ministério Público para exercer atribuições afeitas a outro órgão ministerial, podemos citar patente atraso no cumprimento dos prazos processuais, falta de diligência nos atos processuais, favorecimento a uma das partes, impedimento ou suspeição não declarados, etc. Como é cediço, por força do art. 28 do CPP, que consagra o denominado princípio da devolução, quando o juiz discorda da promoção de arquivamento apresentada pelo Promotor de Justiça, deve remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem compete: a) requisitar novas diligências investigatórias; b) insistir na promoção de arquivamento; c) oferecer denúncia; e d) designar outro órgão do Ministério Público para atuar no feito. Esta remessa dos autos à chefia da instituição não ofende o princípio do promotor natural, funcionando apenas como uma forma de fiscalização do princípio da obrigatoriedade, função anômala outorgada à própria autoridade judiciária.44 O princípio do promotor natural de modo algum funciona como empecilho à criação de grupos especializados para o combate a certa categoria de infrações penais. A criação desses grupos tem sido comum em todos os Ministérios Públicos, seja para o combate às organizações criminosas, seja para o

combate a crimes que demandam um melhor conhecimento da matéria, que reclama cada vez mais especialização (v.g., crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem de capitais). Para além de proporcionar um combate mais efetivo aos ilícitos perpetrados, potencializando o cumprimento das funções institucionais do Ministério Público, essa atuação conjunta de vários Promotores de Justiça (ou Procuradores da República) também dificulta eventuais tentativas de represálias contra este ou aquele órgão ministerial, infelizmente cada vez mais comum nos dias de hoje.45 A nosso ver, desde que respeitados os dispositivos das respectivas leis orgânicas de cada Ministério Público, parece não haver qualquer óbice à formação desses grupos. A propósito, o art. 62, incisos V e VI, da LC nº 75/93 prevê que compete às Câmaras de Coordenação e Revisão, dentre outras atribuições, resolver sobre a distribuição especial de feitos que, por sua contínua reiteração, devam receber tratamento uniforme, assim como resolver sobre a distribuição especial de inquéritos, feitos e procedimentos, quando a matéria, por sua natureza ou relevância, assim o exigir. Tal competência será exercida segundo critérios objetivos previamente estabelecidos pelo Conselho Superior. Na mesma linha, por força da Lei nº 8.625/93 (art. 10, IX, “e”), compete ao Procurador-Geral de Justiça designar membros do Ministério Público para acompanhar inquérito policial ou diligência investigatória, devendo recair a escolha sobre o membro do Ministério Público com atribuição para, em tese, oficiar no feito, segundo as regras ordinárias de distribuição de serviços. O Procurador-Geral de Justiça também poderá, com a concordância do Promotor de Justiça titular, designar outro Promotor para funcionar em feito determinado, de atribuição daquele (Lei nº 8.625/93, art. 24).46 Como visto anteriormente, haverá ofensa ao princípio do promotor natural apenas em hipóteses que presumem a figura do acusador de exceção, malferindo o exercício pleno e independente das atribuições do Ministério Público. Logo, é plenamente possível a designação de promotor ou grupo de promotores especializados por matéria, bem como a atuação conjunta de vários membros para o acompanhamento de certos fatos delituosos, desde que pautada pela própria organização interna, com atribuições previamente definidas na Lei Orgânica do Ministério Público estadual.47 O princípio do promotor natural é amplamente admitido pelo Superior Tribunal de Justiça. A título de exemplo, em habeas corpus apreciado pela 6ª Turma do STJ, concluiu-se que, por força desse princípio, extraído do art. 5º, LIII, da Carta Magna, é vedado pelo ordenamento pátrio apenas a designação de um “acusador de exceção”, nomeado mediante manipulações casuísticas e em desacordo com os critérios legais pertinentes. Logo, considerando que a instituição do Ministério Público é una e indivisível, ou seja, cada um de seus membros a representa como um todo, sendo, portanto, reciprocamente substituíveis

em suas atribuições, tanto que a Lei nº 8.625/93 prevê, em seus arts. 10, IX, alíneas “e” e “g”, e 24, a possibilidade de o Procurador-Geral de Justiça designar um Promotor de Justiça substituto ao titular, para exercer sua atribuição em qualquer fase do processo, inclusive em plenário do Júri, é plenamente válida a designação de um Promotor de Justiça para atuar em determinado feito mediante portaria à qual foi dada a devida publicidade.48 Quanto ao entendimento do Supremo, é muito comum a citação do HC 67.759/RJ, cujo julgamento ocorreu em 06 de agosto de 1992, no qual o Plenário da Corte destacou a importância desse princípio nos seguintes termos: “o postulado do Promotor Natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela Chefia da Instituição, a figura do acusador de exceção. Esse princípio consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu oficio, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e pré-determinados, estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princípio assenta-se nas clausulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da Instituição. O postulado do Promotor Natural limita, por isso mesmo, o poder do Procurador-Geral que, embora expressão visível da unidade institucional, não deve exercer a Chefia do Ministério Público de modo hegemônico e incontrastável”.49 Apesar de grande parte da doutrina citar o HC 67.759/RJ como julgado no qual o Supremo reconheceu expressamente o princípio do promotor natural pelo ordenamento jurídico, é certo que, por ocasião de seu julgamento, os Ministros Paulo Brossard, Octavio Gallotti, Néri da Silveira e Moreira Alves adotaram posição de rejeição à existência do princípio do promotor natural, ao passo que os Ministros Celso de Mello e Sydney Sanches admitiram a possibilidade de instituição do princípio mediante lei. Na verdade, em votos vencidos, a aplicabilidade imediata do princípio do promotor natural, independentemente de intermediação legislativa, foi reconhecida apenas pelos Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso. Logo, como se percebe, o princípio do promotor natural acabou sendo rejeitado no citado julgamento, sendo dominante o entendimento da Suprema Corte no sentido de não reconhecer o postulado do promotor natural como inerente ao direito brasileiro.50 Em julgado mais recente, a 2ª Turma do Supremo reiterou o entendimento no sentido da rejeição da tese do promotor natural, sob o argumento de que a aplicabilidade desse princípio estaria condicionada à interposição legislativa, tal qual decidido no HC 67.759/RJ, assim como seria incompatível com o

princípio da indivisibilidade do Ministério Público.51 Esse entendimento da Suprema Corte é alvo de críticas por parte da doutrina, que entende que não há qualquer incompatibilidade entre a vedação do promotor de exceção e o princípio da indivisibilidade do Ministério Público. Isso porque, por força do princípio do promotor natural, jamais se sustentou que apenas um único promotor pudesse atuar em determinado feito, impossibilitando sua substituição por outro (indivisibilidade), o que, aliás, poderia colocar em risco o princípio da não solução de continuidade dos atos da Administração Pública. Na verdade, o que este princípio preconiza é apenas que essas substituições devem ser feitas mediante critérios previamente estabelecidos em lei, que atendam a critérios fundados em motivações estritamente impessoais.52 Além disso, apesar da persistência do Supremo em rejeitar o princípio do promotor natural, sob o argumento de que sua aplicabilidade depende de interposição legislativa, reiterando o quando decidido no HC 67.759/RJ, é de fundamental importância atentar para o fato de que tal julgamento ocorreu em 06 de agosto de 1992, ou seja, em momento anterior à entrada em vigor da Lei Complementar nº 75/93 e da Lei nº 8.625/93, que, como visto acima, passaram a regulamentar expressamente as hipóteses de substituição e/ou designação de órgãos do Ministério Público para atuar em determinados feitos. Logo, com a entrada em vigor das referidas leis, é de se concluir que o princípio que veda a designação do promotor de exceção foi devidamente regulamentado pela legislação, tendo, pois, plena vigência.

4.4. Garantias e vedações Face a relevância de suas atribuições para o regime republicano democrático, o órgão do Ministério Público deve estar imune a temores e perseguições que possam causar qualquer tipo de prejuízo ao exercício de seu mister constitucional. Por isso, a Constituição Federal outorga aos membros do Parquet as seguintes garantias: a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado, proferida em ação de demissão ajuizada pelo respectivo Procurador-Geral perante o Tribunal competente. Esta vitaliciedade não funciona como óbice à regra geral da aposentadoria compulsória aos 70 (setenta) anos de idade; b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público (Conselho Superior), pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa (CF, art. 128, § 5º, I, “b”). Por força da EC 45/04, o Conselho Nacional do Ministério Público também passou a ter atribuição para determinar a remoção de membros do Ministério

Público, assegurada ampla defesa, nos termos do art. 130-A, § 2º, III; c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I, todos da Constituição Federal. Como se percebe, esta garantia não isenta os subsídios ministeriais de ônus tributários e previdenciários gerais. Além disso, consoante decisão do Supremo, “o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos não possibilita, sem lei específica, reajuste automático de vencimentos, como simples decorrência da desvalorização da moeda provocada pela inflação”.53 Como instituição, o Ministério Público goza de autonomia funcional, administrativa e financeira (CF, art. 127, §§ 2º e 3º). A autonomia funcional consiste na capacidade organizacional de que é dotado o Ministério Público, podendo criar normas internas como provimentos e resoluções para se autogovernar. Por força da autonomia administrativa, o Ministério Público pode gerir questões internas de ordem administrativa, como a concessão de licenças, férias, aposentadorias, abertura de editais para provimento por remoção ou promoção, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira. No tocante à autonomia financeira, incumbe ao Parquet elaborar sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. Com o escopo de preservar a própria Instituição, a Constituição Federal também elenca algumas vedações:54 a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais: nas ações judiciais em que o Ministério Público seja a parte vencedora, essa vedação não impede que o juiz condene o sucumbente em honorários, que serão carreados à respectiva pessoa política a que está vinculado o órgão ministerial – União ou Estado-membro; b) exercer a advocacia; c) participar de sociedade comercial, na forma da lei: de acordo com o art. 44, III, da Lei nº 8.625/93, é vedado aos membros do Ministério Público exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, exceto como cotista ou acionista; d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério; e) exercer atividade político-partidária: até o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, os

membros do Ministério Público, que ingressaram na carreira depois do advento da Constituição de 1988, estavam sujeitos à proibição de exercer atividade político-partidária, mas essa vedação podia ser excepcionada pelo legislador infraconstitucional em casos por ele singularizados. Com a EC 45/2004, suprimiu-se a possibilidade de se ressalvar, por via legislativa, a proibição de desempenho de atividade político-partidária. Não obstante, em importante julgamento acerca do tema, o Supremo entendeu que os membros do Parquet colhidos pela Emenda Constitucional 45/2004 no curso do mandato político não estariam impedidos de concorrer à reeleição;55 f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei. Ademais, ao membro do Ministério Público também é vedado o exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

4.5. Impedimento e suspeição do órgão do Ministério Público Corroborando o entendimento no sentido de que o órgão do Ministério Público atua como parte imparcial, o art. 258 do CPP preceitua que os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que lhes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes. A suspeição do órgão ministerial estará presente quando funcionar como parte na ação penal ou quando atuar como custos legis. Como visto Título 2, referente à investigação preliminar, tem sido admitida pela doutrina majoritária e pelos Tribunais Superiores a atuação do Ministério Público na fase investigatória com fundamento na teoria dos poderes implícitos. Esta atuação do órgão do Ministério Público na fase investigatória não é causa de impedimento ou suspeição para o oferecimento da peça acusatória. Na verdade, a experiência demonstra que aquele Promotor de Justiça (ou Procurador da República) que participou da colheita dos elementos informativos na fase preparatória da ação penal é o órgão ministerial mais adequado para acompanhar a instrução probatória, visto que possui amplo conhecimento dos fatos delituosos, podendo explorar os meios de prova em juízo com mais precisão para formar a convicção do juiz no sentido da culpabilidade do acusado. Nesse sentido, a súmula nº 234 do STJ dispõe: “A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o

oferecimento da denúncia”. Em relação às consequências decorrentes da atuação de Promotor de Justiça impedido ou suspeito, é certo que o Código de Processo Penal não dispensou à violação da imparcialidade do órgão do Ministério Público a mesma atenção dispensada à do órgão jurisdicional. De fato, enquanto o art. 564, I, do CPP, refere-se à nulidade absoluta por suspeição ou suborno do juiz, nada disse o CPP acerca das consequências decorrentes da atuação de Promotor de Justiça impedido ou suspeito, quiçá porque, ao final do processo, a decisão é sempre de responsabilidade do Poder Judiciário, por meio de órgão jurisdicional imparcial que é livre na formação de seu convencimento e que pode corrigir o maior ou menor empenho do Parquet, a depender do grau de suspeição ou impedimento. Destarte, diante do silêncio da lei, prevalece o entendimento de que se trata de mera nulidade relativa, a depender de arguição tempestiva da parte e demonstração do prejuízo56

4.6. Promotor ad hoc Promotor ad hoc é o advogado nomeado para o exercício temporário e precário das funções ministeriais, em razão do não comparecimento injustificado do Promotor de Justiça a determinado ato processual. Essa figura do Promotor ad hoc não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, haja vista a impossibilidade de pessoas externas à carreira do Ministério Público exercerem suas funções, nos termos do art. 129, § 2º, da Carta Magna. Reiterando esse entendimento, ao apreciar ação direta de inconstitucionalidade ajuizada para a impugnação de ato mediante o qual criada, pela Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Santa Catarina e de Goiás, a figura do Promotor ad hoc, autorizando a nomeação de bacharéis em Direito para exercer as funções ministeriais em processos e procedimentos judiciais urgentes, concluiu o Supremo haver clara violação ao disposto nos arts. 127, § 2º, 128, cabeça, parágrafos e inciso I, e 129, §§ 2º e 3º, da Constituição da República.57

5. OFENDIDO O ofendido é o sujeito passivo da infração penal, ou seja, o titular do bem jurídico lesado ou posto em perigo pela infração penal. Para além de ser importante fonte de provas, o ofendido também tem aptidão para a prática de vários atos processuais. No tocante à prova, o ofendido pode ser submetido a exame de corpo de delito, direto ou indireto, contribuindo para a comprovação da materialidade do fato delituoso (v.g., lesão corporal). Também pode ser submetido à acareação com testemunhas e com o acusado (CPP, art. 229), assim como pode ser ouvido na fase investigatória e em juízo (CPP, arts. 6º, IV e 201). O Código de Processo Penal também confere ao ofendido atribuição para a prática de vários atos, a saber: a) faculdade de requerer a instauração do inquérito policial, valendo lembrar que, em se tratando de crime de ação penal privada ou pública condicionada à representação, sua manifestação prévia é condição sine qua non para o início das investigações (CPP, art. 5º, §§ 4º e 5º); b) faculdade de requerer qualquer diligência durante o curso do inquérito policial, ficando a critério da autoridade policial determinar (ou não) sua realização (CPP, art. 14); c) faculdade de oferecer queixa-crime em face do autor de crime de ação penal privada, podendo solicitar a nomeação de advogado para tanto, se comprovada sua pobreza (CPP, art. 32); d) verificada a inércia do órgão ministerial, o ofendido pode oferecer queixa-crime subsidiária (CPP, art. 29); e) no processo penal de crime de ação penal pública, pode se habilitar como assistente da acusação (CPP, art. 268); f) requerer o sequestro de bens imóveis adquiridos pelo acusado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiros (CPP, art. 127); g) requerer a hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado (CPP, art. 134); h) requerer ao Ministério Público o ajuizamento da ação civil ex delicto ou a execução da sentença penal condenatória, para satisfação do dano causado pelo delito, em se tratando de pessoa pobre (CPP, art. 68).

5.1. Ofendido como querelante No silêncio da lei, a ação penal é pública. No entanto, há situações em que o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade para a propositura da ação penal à vítima ou ao seu representante legal, a eles concedendo o jus persequendi in judicio. É o que ocorre na ação penal de iniciativa privada, verdadeira hipótese de legitimação extraordinária (ou substituição processual), já que o ofendido age, em nome próprio, na defesa de um interesse alheio, pois o Estado continua sendo o titular da pretensão punitiva. Na ação penal de iniciativa privada, o autor da demanda é denominado de querelante, ao passo que o acusado é chamado de querelado, sendo a peça acusatória chamada de queixa-crime. Os fundamentos que levam o legislador a dispor que determinado delito depende de queixa-crime do ofendido ou de seu representante legal são: a) há certos crimes que afetam imediatamente o interesse da vítima e mediatamente o interesse geral; b) a depender do caso concreto, é possível que o escândalo causado pela instauração do processo criminal cause maiores danos à vítima que a própria impunidade do criminoso – é o que se chama de escândalo do processo (strepitus judicii); c) geralmente, em tais crimes, a produção da prova depende quase que exclusivamente da colaboração do ofendido, daí por que o Estado, apesar de continuar sendo o detentor do jus puniendi, concede ao ofendido ou ao seu representante legal a titularidade da ação penal. Como se percebe, tratando-se de crime de ação penal de iniciativa privada, é possível que a vítima prefira que o fato permaneça impune, diante da publicidade a que estaria exposta em virtude do início de um processo penal, incidindo naquilo que a criminologia denomina de vitimização secundária, a qual pode ser entendida mediante o efeito vitimizador “que têm os órgãos encarregados da Administração da Justiça quando, em suas investigações e atuações policiais ou processuais, expõem a vítima a novos danos ou a situações incômodas, umas vezes desnecessárias, mas outras inevitáveis, para a investigação do delito e castigo do delinquente”.58 Especificamente quanto à ação penal privada subsidiária da pública, há outros fundamentos: a) a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5º, XXXV) – princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional; b) trata-se de importante instrumento de fiscalização do exercício da ação penal pública pelo Ministério Público. O ajuizamento de queixa-crime demanda a presença de profissional da advocacia devidamente habilitado na Ordem dos Advogados do Brasil, dotado de capacidade postulatória. Na hipótese de ofendido pobre, assim considerado aquele que não possa prover às despesas do processo sem se privar

dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família (CPP, art. 32, § 1º), o juiz deve nomear advogado dativo para a promoção da ação penal, onde não houver Defensoria Pública regularmente instalada. É indispensável, ademais, a existência de procuração com poderes especiais (CPP, art. 44), cuja ausência pode ser suprida se o ofendido assinar a inicial acusatória em conjunto com seu advogado.

5.2. Ofendido como assistente da acusação De acordo com o art. 268 do CPP, em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31, quais sejam, cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.59 Considerando que o art. 268 do CPP tem sua redação original desde a época da entrada em vigor do CPP – 1º de janeiro de 1942 –, é evidente que não faz menção ao companheiro nos casos de união estável. Por isso, considerando o disposto no art. 226, § 3º, da Constituição Federal, que reconhece a união estável entre homem e mulher como entidade familiar para fins de proteção do Estado, doutrina e jurisprudência são uníssonas em incluir o companheiro como possível sucessor no caso de falecimento do ofendido para fins de habilitação como assistente da acusação. Como se percebe, assistente da acusação é o ofendido, seu representante legal no caso de incapacidade, ou, na hipótese de sua falta, o cônjuge (companheiro), ascendente, descendente ou irmão, que resolve se habilitar no processo penal referente a crime de ação penal pública. O assistente da acusação assemelha-se, portanto, à figura do querelante, com a diferença de que o primeiro existe apenas na ação penal pública, atuando como interveniente e não como autor da demanda. O querelante, por sua vez, é o titular da ação penal privada, ocupando o polo ativo da relação processual.60 Apesar de o CPP não dispor expressamente acerca do assunto, só se pode falar em habilitação do assistente se a infração penal contar com um sujeito passivo determinado, pessoa física ou jurídica. De fato, para que alguém possa se habilitar como assistente da acusação, deve demonstrar que é o titular do bem jurídico lesado ou posto em perigo pela conduta típica (v.g., vítima da tentativa de homicídio). Ocorre que nem todo crime possui um ofendido determinado. Basta pensar nos chamados crimes de perigo (v.g., porte ilegal de arma de fogo). Se o delito não possui uma vítima determinada, não haveria uma pessoa física ou jurídica que pudesse se habilitar como assistente da acusação.61 No entanto, há situações em que, por expressa previsão legal, o legitimado para se habilitar como assistente pode ser pessoa jurídica e/ou entes não ligados diretamente ao ofendido. É o que ocorre na hipótese de crimes e contravenções que envolvam relações de consumo. Segundo o art. 80, c/c art. 82, III

e IV, da Lei nº 8.078/90, no processo penal atinente a tais delitos, as entidades e órgãos da administração publica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, assim como as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, dispensada a autorização assemblear, poderão intervir como assistentes do Ministério Público, sendo lhes facultada também a propositura de ação penal privada subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal pelo Ministério Público. Quanto à possibilidade de habilitação do assistente em processos penais referentes a contravenções penais, não há qualquer vedação, até mesmo porque a ação penal quanto a elas também é pública incondicionada, pelo menos em regra (Decreto-Lei nº 3.688/41, art. 17). Logo, desde que haja uma vítima determinada da contravenção penal (v.g., vias de fato), pode esta se habilitar como assistente da acusação. Todavia, como as contravenções penais estão submetidas ao procedimento sumaríssimo dos juizados, e considerando que a habilitação do assistente somente pode ocorrer após o início do processo, especial atenção deve ser dispensada à possível incidência de um dos institutos despenalizadores previstos na Lei dos Juizados (v.g., composição civil dos danos, transação penal, suspensão condicional do processo), que pode vir a inviabilizar a instauração do processo penal. É plenamente possível a habilitação do Poder Público como assistente da acusação, o que pode ser constatado pelas leis a seguir relacionadas: a) processo instaurado contra Prefeitos por crimes de responsabilidade: diz o art. 2º, § 1º, do Decreto-Lei nº 201/67, que os órgãos federais, estaduais ou municipais, interessados na apuração da responsabilidade do prefeito, podem requerer a abertura de inquérito policial ou a instauração da ação penal pelo Ministério Público, bem como intervir, em qualquer fase do processo, como assistente da acusação; b) processo instaurado em face de crimes contra o sistema financeiro nacional: por força do art. 26, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, sem prejuízo do disposto no art. 268 do CPP, será admitida a assistência da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), quando o crime tiver sido praticado no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à fiscalização dessa Autarquia, e do Banco Central do Brasil quando, fora daquela hipótese, houver sido cometido na órbita de atividade sujeita à sua disciplina e fiscalização. Segundo o art. 270 do CPP, o corréu no mesmo processo não poderá intervir como assistente do Ministério Público. Haveria evidente confusão de papeis se se permitisse que o corréu no mesmo

processo também se habilitasse como assistente da acusação, vez que ora estaria se defendendo da imputação que lhe é feita, ora estaria auxiliando a acusação para atribuir a responsabilidade penal ao seu coautor ou partícipe. A despeito de não se admitir que corréu no mesmo processo possa intervir como assistente do Ministério Público, doutrina e jurisprudência têm admitido que o acusado condenado possa recorrer da sentença que absolveu o outro, caso o Parquet não o faça, nos termos do art. 598 do CPP. Isso porque, com o trânsito em julgado da decisão absolutória para o Ministério Público, especificamente em relação ao acusado absolvido, não se pode mais falar em corréu, ou seja, subsiste apenas um acusado, exatamente o que foi condenado, visto que o outro foi absolvido. Exemplificando, se “A” e “B” foram denunciados por lesões corporais recíprocas, com a prolação de sentença absolutória em favor de “A”, temos que este deixará de figurar como corréu se o Ministério Público não recorrer contra essa decisão. Logo, “B” já não é mais corréu de “A”. Entendendo que fora ele a verdadeira vítima das lesões corporais, poderá interpor apelação contra a absolvição de “A”, oportunidade em que estaria se habilitando como verdadeiro assistente do Ministério Público. Esse mesmo raciocínio se aplica às decisões de impronúncia e de extinção da punibilidade.62 A existência e validade do processo penal independem da habilitação do ofendido como assistente da acusação. Com (ou sem) assistente, o processo penal terá existência normal, visto que sua presença não é necessária para a constituição válida da relação processual. De fato, enquanto sequer é possível cogitar da existência de um processo sem as partes principais – Ministério Público e acusado, na ação penal pública; querelante e querelado, na ação penal privada –, a habilitação do ofendido como assistente da acusação não é condição sine qua non para se conferir validade ao processo penal em crimes de ação penal pública, visto que sua intervenção é facultativa. Por isso, diversamente daqueles, que são considerados partes principais, necessárias, o assistente da acusação é tido como parte desnecessária, ou seja, contingente, chamado por alguns de parte adjunta ou parte adesiva.63

5.2.1. Natureza do interesse do assistente da acusação Sobre a natureza do interesse do assistente da acusação no processo penal, 3 (três) correntes distintas podem ser encontradas na doutrina e na jurisprudência: a) Uma primeira corrente, tida como minoritária, entende que a figura do assistente do Ministério Público é incompatível com a Constituição Federal. A uma porque o Ministério Público é competente e eficiente na representação social que lhe incumbe, especialmente como órgão acusador (CF, art. 129, I), não necessitando ser coadjuvado pelo ofendido para fins de aplicação do direito penal objetivo. A duas

porque, admitida a habilitação do ofendido como assistente, transformar-se-ia o processo em instrumento de vingança particular, o que contraria a consciência social e a moral. Logo, se o ofendido visa resguardar seus interesses patrimoniais relativos à reparação do dano, deve se valer da ação civil ex delicto, deixando a postulação acusatória como encargo exclusivo do órgão ministerial;64 b) Uma segunda corrente entende que o único interesse que justifica a presença do assistente da acusação no processo é a obtenção de uma sentença condenatória com trânsito em julgado, seja para que possa proceder, desde já, à execução no cível do valor mínimo nela fixado para reparação dos danos causados pela infração (CPP, art. 387, IV), seja para posterior liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido (CPP, art. 63, parágrafo único); c) Uma terceira corrente, hoje majoritária, à qual nos filiamos, sustenta que a atuação do assistente da acusação no processo penal não visa, exclusivamente, à obtenção de uma sentença condenatória com trânsito em julgado para satisfação de meros interesses patrimoniais. Na verdade, o assistente também tem interesse em uma condenação que seja justa e proporcional ao fato perpetrado. A nosso ver, não se pode dizer que a atuação do assistente está restrita a garantir a satisfação do dano decorrente da infração penal, como o faz a segunda corrente, até mesmo porque essa pretensão pode ser deduzida pelo ofendido independentemente do processo penal, por meio da ação civil ex delicto, que pode ser intentada ainda que a ação penal não tenha sido proposta, ou, se já proposta, estiver em curso (CPP, art. 64). Enfim, se a satisfação do dano pode ser buscada pelo ofendido fora do processo penal, é de todo desarrazoado sustentar que sua habilitação no processo penal como assistente teria o mesmo objetivo. De mais a mais, a satisfação do dano é garantida ao ofendido, ao seu representante legal ou aos seus herdeiros, independentemente de sua habilitação como assistente da acusação, visto que a sentença condenatória possui como um dos efeitos tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo delito (CP, art. 91, I), cabendo ao juiz fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração ex officio, independentemente de haver (ou não) requerimento do assistente nesse sentido. Considerando que a própria Constituição Federal outorga ao ofendido o exercício da ação penal privada subsidiária da pública se acaso verificada a inércia do órgão ministerial (art. 5º, LIX), é de se concluir que o interesse do ofendido não está limitado tão somente à reparação civil do dano, alcançando, na verdade, a exata aplicação da justiça penal. Funciona o assistente, enfim, como verdadeiro auxiliar do Ministério Público, prestando auxílio ao órgão acusador, suprindo, inclusive,

eventuais falhas cometidas pelo Parquet no curso da persecução penal. Ademais, como destaca a doutrina, a intervenção do ofendido como assistente da acusação contribui para o serenamento dos ânimos exaltados com a prática do crime, aplacando, também, eventual desejo de se fazer justiça com as próprias mãos. Atuando ao lado do Ministério Público, o assistente não substitui o Estado no exercício da pretensão punitiva. No fundo, passa a ter a oportunidade de acompanhar o processo e a possível responsabilização penal do acusado, nos termos da lei.65 Nessa linha, conferindo amplitude democrática aos princípios que asseguram a ação penal privada subsidiaria e o contraditório, com os meios e recursos a ele inerentes, os Tribunais Superiores vêm entendendo que, verificada a inércia do Ministério Público, o assistente da acusação tem legitimidade para recorrer inclusive contra sentença condenatória, objetivando o agravamento da pena imposta.66 As recentes alterações do CPP produzidas pelas Leis 11.689/08, 11.690/08 e 12.403/11 confirmam a importância crescente do papel do assistente da acusação no processo penal, visto que todas elas outorgaram mais atribuições ao assistente da acusação. A título de exemplo, por conta da nova redação dada ao art. 427, caput, do CPP, pela Lei nº 11.689/08, o assistente passou a ter legitimidade para requerer o desaforamento no âmbito do Júri. Noutro giro, a Lei nº 12.403/11, que alterou o CPP no Título IX, pertinente às medidas cautelares de natureza pessoal, também passou a conferir legitimidade ao assistente da acusação para requerer a decretação da prisão preventiva – nova redação do art. 311 do CPP. A Lei nº 11.690/08, de seu turno, alterou a redação do art. 201 do CPP, cujo § 2º passou a prever que o ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem.

5.2.2. Habilitação do ofendido como assistente da acusação O art. 268, caput, do CPP, deixa claro que o ofendido ou seu representante legal, ou na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31, só poderá se habilitar como assistente do Ministério Público em todos os termos da ação pública. Como se percebe, referindo-se o dispositivo à ação pública, concluise que o ofendido só pode ser admitido como assistente do Ministério Público durante o curso do processo penal, e não na fase investigatória. Portanto, não se pode querer cogitar de habilitação do assistente durante o inquérito policial, o que, todavia, não impede que a vítima constitua advogado para a acompanhar seu andamento regular.67 O ofendido pode se habilitar como assistente do Ministério Público a qualquer momento do processo

penal condenatório. É nesse sentido, aliás, o teor do art. 269 do CPP: “O assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a causa no estado em que se achar”. Para tanto, não há necessidade de prévio ajuizamento de ação de reparação civil ex delicto.68 Estando a atuação do assistente da acusação restrita ao processo penal condenatório, conclui-se que não é possível sua intervenção durante o curso da execução da pena. Destarte, diante do teor dos arts. 268 e 269 do CPP, conclui-se que o marco inicial para a habilitação do assistente será o início do processo – para a maioria da doutrina, o processo penal tem início após o recebimento da peça acusatória –, ao passo que o marco final se dá com o trânsito em julgado da sentença, quer em virtude da não utilização das impugnações adequadas, quer pelo esgotamento da via impugnativa disponível. Especificamente quanto à atuação do assistente da acusação no plenário do Júri, especial atenção deve ser dispensada ao art. 430 do CPP, que prevê que o assistente somente será admitido se tiver requerido sua habilitação até 5 (cinco) dias antes da data da sessão na qual pretenda atuar. Ao dispor que o assistente receberá a causa no estado em que se achar, o art. 269 do CPP deixa entrever que não será possível a renovação de atos processuais em virtude de habilitação tardia do assistente. Por isso, na hipótese de a habilitação ocorrer, por exemplo, após a prolação da sentença, eventual pretensão do assistente na renovação da instrução probatória será infrutífera. Evidentemente, só se pode cogitar de habilitação do ofendido como assistente nos processos penais de ação penal pública. De fato, se se trata de crime de ação penal privada, em qualquer de suas modalidades, o ofendido passa a ser titular da ação penal, daí por que recai sobre ele a legitimidade para a propositura da queixa-crime. Ora, se o ofendido ajuizou a queixa-crime, passando a funcionar no processo como parte necessária, é evidente que não poderá exercer simultaneamente a titularidade da ação e a assistência de si próprio. Apesar de o ofendido ter legitimidade para se habilitar no processo como assistente da acusação, é importante destacar que não tem ele capacidade postulatória para praticar, pessoalmente, atos válidos em juízo, a não ser que seja advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB. Por isso, desejando se habilitar como assistente da acusação, deve o ofendido constituir advogado (ou Defensor Público) para representar seus interesses. Logo, não se pode confundir o assistente da acusação, que é a vítima habilitada, com seu advogado, mero representante processual.69

Lamentavelmente, o próprio legislador parece confundir o assistente com seu advogado. De acordo com o art. 457, caput, do CPP, o julgamento no plenário do Júri não será adiado pelo não comparecimento do assistente. Como se pode perceber, há uma impropriedade técnica no referido dispositivo, porquanto a presença que se faz relevante não é a do assistente de acusação, mas sim a de seu advogado. Ora, o assistente é o próprio ofendido, ou seu representante legal, que se manifesta na sessão de julgamento por meio de seu advogado. Supondo, assim, um crime de homicídio, em que a mulher da vítima resolva se habilitar como assistente da acusação, seu não comparecimento será de todo irrelevante, desde que o advogado por ela constituído esteja presente. Por isso, quando o dispositivo diz não comparecimento do assistente, leia-se “não comparecimento do advogado do assistente”. Apresentado por escrito ao juiz do feito o pedido de admissão do ofendido como assistente, prevê a lei a obrigatoriedade de prévia oitiva do órgão do Ministério Público (CPP, art. 272). O Ministério Público só pode se pronunciar contrariamente ao pedido de habilitação se constatar que o requerente não é o sujeito passivo da infração penal, seu representante legal, no caso de incapacidade, ou seus sucessores, no caso de ausência. Ao órgão ministerial, portanto, não é dado se opor ao requerimento com base em argumentos referentes ao mérito, oportunidade e conveniência da habilitação. Também incumbe ao Ministério Público verificar se o ofendido se fez representar por advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB e se o requerente não figura como corréu no mesmo processo, visto que esta circunstância é causa impeditiva da habilitação como assistente (CPP, art. 270). Reconhecido que o postulante é, de fato, o ofendido ou seu representante legal, ou, no caso de morte ou ausência, uma das pessoas mencionadas no art. 31 do CPP, não figurando como corréu no mesmo processo, estando regularmente representado por advogado dotado de instrumento de procuração, e desde que a postulação tenha sido feita durante o curso do processo, outro caminho não terá o juiz senão admitir o pedido de habilitação do ofendido como assistente da acusação, mesmo que o órgão ministerial tenha se posicionado contrariamente. Face o grande número de processos que superlotam as varas criminais, vez por outra o juiz deixa de se manifestar expressamente acerca do pedido de habilitação do ofendido como assistente da acusação, a despeito de conferir a seu advogado a oportunidade de participar da instrução probatória, requerer perguntas às testemunhas, aditar os articulados, etc. Nesses casos, a jurisprudência vem entendendo que “a falta de decisão que habilita expressamente o assistente de acusação no processo constitui mera irregularidade”.70 Contra a decisão que admitir (ou não) o assistente, dispõe o art. 273 do CPP que não caberá recurso,

devendo, entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão. Apesar de o CPP dispor que se trata de decisão irrecorrível, doutrina e jurisprudência admitem a impetração de mandado de segurança contra a decisão judicial que viola o direito líquido e certo do ofendido de se habilitar como assistente da acusação. O cabimento do mandado de segurança nessa hipótese ganhou reforço com o advento da Lei nº 12.016/09, que passou a prever expressamente que não será concedido mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo (art. 5º, II). Interpretando-se a contrario sensu esse dispositivo, se sequer há recurso adequado para a impugnação da decisão que indefere a habilitação do ofendido como assistente da acusação, é evidente ser cabível a impetração do writ of mandamus.71 Se o ofendido já tiver sido habilitado como assistente da acusação e vier a ser indevidamente excluído posteriormente, é cabível a correição parcial para sanar esse error in procedendo, para o qual não há previsão legal de recurso adequado, sem prejuízo da utilização residual do mandado de segurança. Em conclusão, convém destacar que, uma vez admitida a habilitação do assistente da acusação, há de ser observada pelo juiz a necessidade de se proceder à intimação de seu advogado, nos termos do art. 370, § 1º, do CPP: em regra, mediante publicação, devendo dela constar o nome do acusado, sob pena de nulidade. Se, a despeito de intimação ou notificação, o advogado do assistente deixar de comparecer a determinado ato processual (v.g., audiência una de instrução e julgamento), este será realizado normalmente. Se sua ausência for injustificada, não haverá necessidade de notificação daquele para os demais atos processuais. É nesse sentido o teor do art. 271, § 2º, do CPP. Portanto, não há nulidade processual na hipótese em que o assistente de acusação, por não ter arrazoado recurso interposto pelo MP após ter sido intimado para tanto, deixe de ser intimado quanto aos atos processuais subsequentes. Ao falar em atos de instrução e julgamento, quis o art. 271, § 2º, do CPP, abranger todo e qualquer ato processual para cuja prática o assistente foi cientificado, em qualquer fase do processo, e não apenas em primeiro grau – especialmente porque o art. 269 do CPP estabelece que o assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença. Dessa forma, se é possível a admissão do assistente em qualquer tempo, antes do trânsito em julgado da sentença, não há como entender que a pena pela sua desídia tenha como pressuposto apenas a falta de comparecimento a atos processuais a serem praticados em primeiro grau. Por outro lado, embora somente ocorram atos de instrução em primeiro grau, os atos de julgamento, nesse contexto, devem ser entendidos como todos

aqueles atos processuais realizados durante a tramitação do processo no qual haja a previsão de participação ou manifestação do assistente, seja em primeira instância ou em grau recursal, entre eles, o oferecimento de razões recursais.72 Na mesma linha, no âmbito do procedimento do júri, o art. 457, caput, do CPP, dispõe que o julgamento não será adiado pelo não comparecimento do advogado do assistente da acusação que tiver sido regularmente intimado, pouco importando se sua ausência foi justificada (ou não), haja vista não ser ele parte necessária no processo, mas sim parte adjunta (adesiva ou contingente).

5.2.3. Atribuições do assistente Dispõe o art. 271 do CPP que ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos art. 584, § 1º, e 598. Esse dispositivo tem sua redação original desde a época da entrada em vigor do CPP. Ocorre que, com as recentes mudanças do CPP, novas atribuições foram conferidas ao assistente da acusação, o que acaba por reforçar a importância de seu papel no processo penal moderno. Em regra, para que possa praticar qualquer ato no curso do processo, dentre aqueles enumerados no art. 271 do CPP, o assistente deve requerer previamente ao juiz sua habilitação, comprovando sua legitimidade, nos termos do art. 268 do CPP. Porém, em se tratando de recursos, não há necessidade de habilitação prévia, valendo a própria petição de interposição do recurso como pedido implícito de habilitação. Nesse caso, a petição de interposição deve estar instruída com a prova de que se trata o assistente de uma das pessoas listadas no art. 268 do CPP, ou seja, ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, cônjuge (ou companheiro), ascendente, descendente, ou irmão. Dentre outras, o assistente tem as seguintes atribuições no curso do processo penal, desde que previamente habilitado:73 1) Propor meios de prova: pode o assistente propor a realização de exames periciais, acareações, reconhecimento de pessoas e coisas, juntada de documentos, entre outros meios de prova. Ouvido o Ministério Público, caberá ao juiz decidir acerca da realização das provas propostas pelo assistente (CPP, art. 271, § 1º), que podem ser indeferidas se o magistrado as considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Há certa polêmica quanto à possibilidade de o assistente da acusação arrolar testemunhas. Parte da

doutrina entende que, partindo do pressuposto que a atuação do assistente só é possível após o início do processo – muitos sustentam que o processo penal tem início após o recebimento da peça acusatória –, não seria possível que o assistente arrolasse testemunhas, já que o momento processual adequado para a apresentação do rol de testemunhas é o do oferecimento da peça acusatória (CPP, art. 41), ou seja, antes da admissão do assistente. Sem embargo de entendimento em sentido contrário, parece-nos plenamente possível que o assistente indique testemunhas a serem ouvidas em juízo, conquanto seu pedido de habilitação seja feito antes da audiência una de instrução e julgamento, e desde que o número não ultrapasse o limite máximo de testemunhas que podem ser arroladas pela acusação, evitando-se, assim, possível violação à paridade de armas (contraditório). Logo, no âmbito do procedimento comum ordinário, se o Ministério Público arrolou 3 (três) testemunhas, poderia o assistente arrolar outras 5 (cinco), de modo a não exceder o limite máximo fixado pelo art. 401, caput, do CPP, que é de 8 (oito) testemunhas por fato delituoso. De mais a mais, ainda que se entenda que o assistente não é dotado dessa atribuição, é plenamente possível que o assistente indique testemunhas a serem ouvidas como se fossem do juízo, nos termos do art. 209, caput, do CPP. Ainda em relação à propositura de meios de prova pelo assistente, é bom lembrar que, com as mudanças produzidas pela reforma processual de 2008, passou a constar expressamente do art. 402 do CPP que, produzidas as provas, ao final da audiência una de instrução e julgamento, além do Ministério Público, do querelante e do acusado, o assistente também poderá requerer diligências cuja necessidade tenha se originado de circunstâncias ou fatos apurados na instrução. 2) Requerer perguntas às testemunhas: em se tratando de testemunhas da acusação ou da defesa, as perguntas do assistente são formuladas sempre depois do Ministério Público, diretamente às testemunhas; 3) Aditar o libelo: apesar de não se admitir que o assistente da acusação possa aditar a denúncia oferecida pelo MP, era possível o aditamento do libelo acusatório, peça oferecida pelo Parquet que marcava o início da 2ª fase do procedimento bifásico do Tribunal do Júri. Com a extinção do libelo pela Lei nº 11.689/08, o art. 422 do CPP passou a dispor que, preclusa a decisão de pronúncia, o juiz presidente determinará a intimação do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência. Apesar de o art. 422 do CPP não se referir, expressamente, ao assistente da acusação, parece-nos que o assistente da acusação também deve ser intimado por ocasião da preparação do processo para

julgamento em plenário, desde que, obviamente, já tenha se habilitado no processo, podendo, inclusive, arrolar testemunhas, desde que não ultrapasse o limite máximo fixado pela lei para a acusação. 4) Aditar os articulados: articulados são as manifestações por escrito das partes. Portanto, ao assistente é permitido aditar os articulados do Ministério Público, tais como a manifestação do MP acerca da resposta à acusação, assim como os memoriais (antigas alegações finais), quando houver a substituição das alegações orais. Ao assistente também se confere a atribuição de contra-arrazoar os recursos interpostos pela defesa, visto que as contrarrazões funcionam como articulados. Objetivando formar a convicção do magistrado, o assistente é livre na apreciação dos fatos e do direito, razão pela qual não está vinculado à manifestação ministerial; 5) Participar do debate oral: esse debate oral pode ocorrer por ocasião da audiência una de instrução e julgamento (CPP, art. 403), da sessão de julgamento no Tribunal do Júri (CPP, art. 476, § 1º), ou perante os Tribunais, no julgamento de recursos (CPP, art. 610, parágrafo único), ou em processos por foro por prerrogativa de função (Lei nº 8.038/90, art. 12, I), oportunidade em que o assistente falará sempre depois do Ministério Público; 6) Arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598: por razões didáticas, optamos por tratar da legitimação restrita e subsidiária do assistente da acusação para recorrer no título pertinente aos recursos; 7) Requerer a decretação da prisão preventiva e/ou de medidas cautelares diversas da prisão: na redação original do art. 311 do CPP, o assistente da acusação não tinha legitimidade para requerer a decretação da prisão preventiva do acusado. Assim, tendo em conta que ao assistente não era conferida legitimidade para postular a custódia cautelar do acusado, entendia-se que não tinha interesse recursal para impugnar decisão judicial em habeas corpus que viesse, por exemplo, a revogar prisão preventiva anteriormente decretada. Daí a razão de ser da súmula nº 208 do Supremo: “O assistente do Ministério Público não pode recorrer extraordinariamente de decisão concessiva de habeas corpus”.74 Ocorre que, com as mudanças produzidas pela Lei nº 12.403/11, que alterou dispositivos do CPP pertinentes à prisão cautelar, foi conferida legitimidade ao assistente para requerer a decretação da prisão preventiva (CPP, art. 311). Essa legitimidade do assistente também se estende às demais medidas cautelares de natureza pessoal, já que, ao tratar do procedimento atinente a tais medidas, o art. 282, § 2º, faz menção ao requerimento das partes, aí incluído, a nosso ver, o assistente da acusação. De mais a mais, quem pode o mais, também pode o menos. Se o assistente passa a ter legitimidade para requerer a

prisão preventiva do acusado, é evidente que também pode requerer a decretação das medidas cautelares diversas da prisão. Consequentemente, está superado o enunciado da súmula nº 208 do Supremo Tribunal Federal. Ora, se, por força da Lei nº 12.403/11, o assistente passou a ter legitimidade para requerer a prisão preventiva durante o andamento do processo (CPP, art. 311), há de se concluir que também passou a ter interesse recursal para impugnar eventual decisão concessiva de habeas corpus durante o curso do processo penal. 8) Requerer o desaforamento: segundo o art. 427, caput, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 11.689/08, se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas.

6. ACUSADO O indivíduo que pratica determinada infração penal, seja na condição de autor, seja na condição de coautor ou partícipe, é denominado pelo Direito Penal de sujeito ativo do delito. No âmbito processual penal, há uma gradativa mudança da terminologia empregada quanto a este indivíduo. Pelo menos num primeiro momento, o agente é tratado como mero suspeito (ou investigado), o que ocorre quando pesam sobre ele frágeis indícios, ou seja, um simples juízo de possibilidade de autoria. Se, no curso da investigação policial, surgirem indícios convergentes apontando-o como provável autor da infração penal, isto é, havendo um juízo de probabilidade de autoria, o indivíduo deve ser indiciado pela autoridade policial, passando a ser tratado como indiciado. Com os autos do inquérito policial em mãos, o titular da ação penal pode formar sua convicção no sentido da presença de elementos informativos quanto à autoria e materialidade do delito, oferecendo denúncia (ou queixa) em face desse indivíduo. Se a peça acusatória for devidamente recebida pelo magistrado, o indivíduo passa a ser tratado como acusado, denunciado ou imputado. Acusado, portanto, é a pessoa que figura no polo passivo da relação processual penal, a quem é imputada a prática de uma infração penal, e em face de quem é deduzida a pretensão punitiva do Estado. É bastante comum na doutrina e na própria legislação a utilização da expressão réu para aquele que se encontra respondendo a um processo penal, o que, a nosso ver, é uma impropriedade. Diante da regra de tratamento que deriva do princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII), o suposto autor do fato

delituoso deve ser tratado como acusado ou denunciado ao longo de toda persecução penal in iudicio, ficando a palavra réu (ou condenado) reservada apenas para o momento posterior ao trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

6.1. Capacidade do acusado Para que a pretensão punitiva possa ser deduzida contra determinada pessoa, este indivíduo deve ter capacidade para figurar como acusado no processo penal.

6.1.1. Menores de 18 (dezoito) anos A primeira condição relevante a ser analisada acerca da capacidade do acusado diz respeito a sua idade. Por força da própria Constituição Federal, são penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos às normas da legislação especial (CF, art. 228). Quanto ao menor, a Constituição Federal adota uma presunção absoluta de incapacidade de culpabilidade, daí por que se revela inviável o oferecimento de denúncia contra o agente que, à época do fato delituoso, era menor de 18 (dezoito) anos. Se, porventura, uma denúncia for oferecida contra um menor de 18 (dezoito) anos, incumbe ao juiz rejeitar a peça acusatória, haja vista sua ilegitimidade ad processum, nos termos do art. 395, II, do CPP. Caso a denúncia seja indevidamente recebida pelo juiz, que não atentou para a menoridade do acusado à época do fato delituoso, o processo deve ser anulado ab initio, ex vi do art. 564, II, do CPP, visto que se trata de relação processual absolutamente nula, hipótese em que os autos deverão ser encaminhados ao juiz da infância e adolescência, competente para o processo e julgamento do ato infracional praticado pelo menor.

6.1.2. Acusado inimputável A inimputabilidade que impede o oferecimento de denúncia e subsequente instauração de processo penal diz respeito apenas ao menor de 18 (dezoito) anos. Isso porque, em relação a ele, a Constituição Federal e o Código Penal adotam o denominado critério biológico, em razão do qual é presumida sua inimputabilidade, independentemente da capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinarse de acordo com esse entendimento à época do fato delituoso. Em se tratando de acusado inimputável em razão de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CP, art. 26, caput), não há qualquer óbice ao oferecimento da denúncia. Assim, na hipótese de o incidente de insanidade mental ter sido instaurado e concluído no curso das investigações policiais, atestando a existência de doença mental à época do crime, que suprimiu a capacidade de entendimento ou de autodeterminação do acusado, tornando-o inimputável, se o Promotor

de Justiça entender que se trata de conduta típica e ilícita, deve oferecer denúncia, já que a medida de segurança só pode ser aplicada por meio de regular processo penal, visto que se trata de verdadeira espécie de sanção penal. Porém, como não se admite a formulação de pedido condenatório a acusado inimputável, deve o órgão ministerial pugnar, ao final da peça acusatória, pela absolvição do acusado, com a consequente aplicação de medida de segurança.75

6.1.3. Pessoa jurídica Sem querer adentrar na discussão acerca da possibilidade de um crime ter como sujeito ativo uma pessoa jurídica, matéria a ser estudada no Direito Penal, é certo que, pelo menos em tese, a Constituição Federal autoriza a responsabilização penal do ente moral em duas situações: crimes contra a ordem econômico-financeira e crimes ambientais. Embora fosse possível, por força da Constituição Federal (art. 173, § 5º, e art. 225, § 3º), a responsabilização penal da pessoa jurídica em crimes contra a ordem econômico-financeira e ambientais, a verdade é que a legislação ordinária levou adiante a vontade do constituinte originário apenas em relação aos crimes contra o meio ambiente (Lei nº 9.605/98). De fato, em se tratando de crimes contra a ordem econômico-financeira, a legislação ordinária somente dispôs sobre a responsabilidade penal da pessoa física. Considerando, assim, o quanto disposto na Lei nº 9.605/98, que dispôs expressamente sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica em relação a crimes ambientais, os Tribunais Superiores têm admitido o oferecimento de denúncia em face da pessoa jurídica, desde que a conduta delituosa também seja imputada à pessoa física que atua em seu nome ou benefício (teoria da dupla imputação). Logo, se a denúncia tiver sido oferecida tão somente em face da pessoa jurídica, não descrevendo a participação de pessoa física que teria atuado em seu nome ou proveito, há de se reconhecer a inviabilidade de instauração da persecução criminal in iudicio, com o consequente trancamento do processo penal, em virtude da inépcia da peça acusatória (CPP, art. 395, I). Nessa linha, de acordo com a 5ª Turma do STJ, “admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio”.76

6.1.4. Animais, mortos e seres inanimados Apenas o ser humano e a pessoa jurídica podem figurar como acusados no processo penal. Os animais

não podem praticar infrações penais porque lhes falta a capacidade de entendimento e de autodeterminação. Também não é possível o exercício da pretensão punitiva contra seres inanimados e contra pessoa morta, dispondo o art. 62 do CPP que, no caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.77

6.1.5. Acusado certo e individualizado A qualificação do acusado funciona como requisito essencial para a deflagração da persecução penal. Por razões óbvias, não se admite a instauração de um processo penal contra o ignotus, ou seja, contra o desconhecido. Afinal, ao oferecer a peça acusatória, o titular da ação penal deve fixar a relação de causalidade entre o fato delituoso e seu suposto autor (ou partícipe). Ao fazê-lo, deve individualizar a pessoa do imputado, fazendo constar da peça acusatória sua qualificação, visto que não se concebe o início de um processo senão contra pessoa certa. Esta individualização do acusado apresenta-se como formalidade essencial da peça acusatória (CPP, art. 41), importando sua ausência em causa de rejeição da denúncia ou da queixa em virtude de sua inépcia (CPP, art. 395, I). De modo a se evitar problemas com um possível homônimo, essa individualização do acusado deve ser feita por meio da indicação de seu prenome, nome, apelido, estado civil, naturalidade, data de nascimento, número da carteira de identidade, número do cadastro de pessoa física (CPF), profissão, filiação, residência, etc. Não havendo a qualificação completa do acusado, e não sendo possível a sua identificação criminal, a parte acusadora pode apontar os esclarecimentos pelos quais seja possível identificá-lo. Assim, o fato de ser desconhecida a identificação completa do acusado não é óbice ao oferecimento da peça acusatória, desde que se possa mencionar seus traços característicos, permitindo distingui-lo de outras pessoas. Como exemplo, a doutrina cita o homicida do qual não se conhece o nome e nem mesmo seus dados qualificativos, mas que, preso em flagrante, se encontra detido na delegacia local. Nessa hipótese, segundo Marcellus Polastri Lima, como não há dúvidas sobre sua identidade física, será possível o oferecimento de denúncia, mencionando-se seus traços e características, sendo que, uma vez obtida sua qualificação, até mesmo em fase de execução, poderá haver o suprimento.78 Sobre o assunto, o art. 259 do CPP dispõe que “a impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for

descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes”. Constatado eventual equívoco quanto à individualização do acusado, a inicial pode ser retificada a qualquer momento para a correção do nome ou de qualquer dado referente à sua identificação, nos termos dos arts. 259 e 569 do CPP. É muito comum que, ao ser presa, a pessoa se identifique com documentos falsos, dando ensejo à instauração do processo penal contra a pessoa certa, porém com qualificação errada. Descoberto o equívoco, não há falar em nulidade do feito. Basta que a inicial acusatória seja aditada para fins de corrigir a qualificação do acusado, prosseguindo-se o processo sem prejuízo dos atos anteriormente praticados. No entanto, se a peça acusatória for oferecida contra uma pessoa e, por qualquer motivo (v.g., homônimo), outra for processada, a consequência será a nulidade dos atos processuais a partir da citação inicial. Esse preceito do art. 259 do CPP, que permite o oferecimento de peça acusatória contra alguém, desde que certa sua identidade física, deve ser interpretado com certa cautela. Em tempos atuais, não se afigura crível que uma denúncia seja oferecida em face de “Tício, branco, alto e magro”, sem quaisquer outros elementos de identificação. Se uma peça acusatória fosse oferecida nesses termos, caberia ao magistrado rejeitá-la de plano (CPP, art. 395, I), já que se trata de indicação vaga de pessoa incerta que impossibilita até mesmo a citação inicial, prejudicando o regular andamento do feito. Nessa linha, aliás, é interessante perceber que a própria reforma processual de 2008 confirma essa tendência de se impedir a instauração de processo penal contra pessoa incerta. Deveras, o mesmo Código que prevê (e continua a prever) ser possível o oferecimento de denúncia contra alguém, valendo-se de esclarecimentos pelos quais se pudesse identificá-lo (art. 41), também previa que seria cabível citação por edital quando incerta a pessoa que tivesse de ser citada (revogado inciso II do art. 363 do CPP). Com a entrada em vigor da Lei nº 11.719/08, essa hipótese de citação por edital foi abolida, do que se infere que o legislador não mais autoriza o oferecimento de denúncia contra pessoa incerta. Destarte, caso não seja possível individualizar o acusado, quer por meio de esclarecimentos pelos quais se possa identificálo, quer por meio de identificação criminal (Lei nº 12.037/09), deve a parte acusadora se abster de apresentar denúncia ou queixa, pelo menos enquanto tais dados não forem coligidos.

6.1.6. Imunidade diplomática Chefes de governo estrangeiro ou de Estado estrangeiro, suas famílias e membros das comitivas, embaixadores e suas famílias, funcionários estrangeiros do corpo diplomático e suas família, assim como funcionários de organizações internacionais em serviço (ONU, OEA, etc.) gozam de imunidade

diplomática, que consiste na prerrogativa de responder no seu país de origem pelo delito praticado no Brasil (Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, aprovada pelo Decreto Legislativo 103/1964, e promulgada pelo Decreto nº 56.435, de 08/06/1965). Como se percebe, por conta de tratados ou convenções que o Brasil haja firmado, ou mesmo em virtude de regras de Direito Internacional, a lei processual penal deixa de ser aplicada aos crimes praticados por tais agentes no território nacional, criando-se, assim, verdadeiro obstáculo processual à aplicação da lei processual penal brasileira. Destarte, tais pessoas não podem ser presas e nem julgadas pela autoridade do país onde exercem suas funções, seja qual for o crime praticado (CPP, art. 1º, inciso I). Quanto ao cônsul, este só goza de imunidade em relação aos crimes funcionais (Convenção de Viena de 1963 sobre Relações Consulares – Decreto nº 61.078, de 26/07/1967). Esse o motivo pelo qual, ao apreciar habeas corpus referente a crime de pedofilia supostamente praticado pelo Cônsul de Israel no Rio de Janeiro, posicionou-se a Suprema Corte pela inexistência de obstáculo à prisão preventiva, nos termos do art. 41 da Convenção de Viena, pois os fatos imputados ao paciente não guardavam pertinência com o desempenho das funções consulares.79

6.2. Autodefesa e presença do acusado Ao tratarmos dos princípios fundamentais do processo penal, vimos que a autodefesa é aquela exercida pelo próprio acusado, em momentos cruciais do processo. Diferencia-se da defesa técnica porque, embora não possa ser desprezada pelo juiz, é renunciável, já que não há como se compelir o acusado a exercer seu direito ao interrogatório nem tampouco a acompanhar os atos da instrução processual. A autodefesa se manifesta no processo penal de várias formas: a) direito de audiência; b) direito de presença; c) capacidade postulatória autônoma. Face a importância da autodefesa no processo penal, é evidente que seu exercício não pode ser negado ou obstado pelo juiz, sob pena de nulidade absoluta. Daí o porquê de o acusado ter direito a ser citado validamente, quer para que possa constituir advogado de sua preferência, quer para exercer a autodefesa. A despeito de sua importância, o exercício da autodefesa é facultativo. Em outras palavras, mediante critérios próprios de oportunidade e conveniência, caberá ao acusado optar pelo seu exercício ou não. Cumpre ao juiz dar a ele a oportunidade de exercê-la, porém, como a autodefesa é facultativa, optando o acusado por não exercê-la, nada poderá ser feito, prosseguindo-se o processo apenas com a atuação da defesa técnica. Por isso, conclui-se que, a despeito de o acusado ter o direito de acompanhar os atos processuais, sua presença não é indispensável para o regular prosseguimento do feito.80

Firmado o caráter renunciável da autodefesa, especial atenção deve ser dispensada à condução coercitiva prevista no art. 260 do CPP. Em que pese o teor desse dispositivo, é dominante o entendimento no sentido de que, na medida em que ao acusado é assegurado o direito de renunciar à autodefesa, assim como o privilégio de não produzir prova contra si mesmo, não é possível que o juiz determine a condução coercitiva do acusado para a realização de seu interrogatório. Consectário lógico do direito de audiência, e, portanto, da autodefesa, é evidente que o acusado pode abrir mão do seu direito de ser ouvido pelo magistrado, deixando de comparecer à audiência una de instrução e julgamento, razão pela qual, nesse caso, não se pode determinar sua condução coercitiva.81 Se não é possível a condução coercitiva do acusado para a realização de seu interrogatório, caso tenha sido determinado seu reconhecimento pessoal, ainda subsiste a possibilidade de o juiz mandar conduzi-lo à sua presença, na medida em que referido meio de prova não está acobertado pelo princípio d o nemo tenetur se detegere, visto que não demanda nenhum comportamento ativo do acusado. Nesse contexto, como já se pronunciou o STJ, “o comparecimento do réu aos atos processuais, em princípio, é um direito e não um dever, sem embargo da possibilidade de sua condução coercitiva, caso necessário, por exemplo, para audiência de reconhecimento. Nem mesmo ao interrogatório estará obrigado a comparecer, mesmo porque as respostas às perguntas formuladas fica ao seu alvedrio. Já a presença do defensor à audiência de instrução é necessária e obrigatória, seja defensor constituído, defensor público, dativo ou nomeado para o ato”.82

6.3. Contumácia do acusado A contumácia pode ser conceituada como a falta de comparecimento das partes em juízo. Como sujeitos processuais, têm as partes o ônus de colaborar com o regular desenvolvimento do feito. O comparecimento aos atos processuais é uma dessas obrigações, cujo descumprimento dá origem à contumácia. A contumácia do acusado acarreta a declaração de sua revelia. Como efeito da revelia, o processo seguirá apenas com a presença da defesa técnica, deixando de haver a necessidade de intimação ou notificação do acusado para os demais atos processuais, ressalvada a sentença condenatória ou absolutória imprópria.83

6.4. Direitos do acusado Em prol da proteção de sua liberdade de locomoção, a Constituição Federal, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o Código de Processo Penal e a legislação ordinária asseguram ao acusado

diversos direitos. De modo a evitarmos repetições desnecessárias, fazemos menção a alguns desses direitos, indicando, na sequência, o tópico da obra onde o assunto foi estudado com mais detalhes: 1) Direito de não produzir prova contra si mesmo: fizemos amplo estudo do princípio do nemo tenetur se detegere no Título introdutório deste Livro; 2) Direito de ser citado: por ocasião do estudo dos atos de comunicação processual, fizemos referência à importância da citação, que funciona como misto de contraditório e de ampla defesa, já que, ao mesmo tempo em que dá ciência ao acusado da instauração de demanda penal contra ele, também o chama para exercer seu direito de defesa; 3) Direito de não ser preso, senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (CF, art. 5º, LXI, c/c art. 283 do CPP) : remetemos o leitor ao Capítulo II do Título 6; 4) Direito a um processo e julgamento público, salvo quando o sigilo for necessário para a preservação da intimidade ou dos interesses sociais (CF, art. 5º, LX, c/c art. 93, IX) : o princípio da publicidade foi estudado no tópico pertinente aos princípios fundamentais do processo penal; 5) Direito de ser processado e julgado pelo juízo competente: o princípio do juiz natural previsto no art. 5º, XXXVII e LIII, da Constituição Federal foi estudado no Título referente à competência criminal; 6) Direitos atinentes à tutela da liberdade de locomoção: ao tratarmos da prisão cautelar, fizemos amplo estudo desses direitos, abordando não só o respeito à integridade física e moral do preso, como também sua indevida exposição à mídia, o uso de algemas, a comunicação imediata da prisão ao juiz competente, ao Ministério Público, e à Defensoria Pública, se o autuado não informar o nome de seu advogado, a comunicação imediata da prisão à família do preso ou à pessoa por ele indicada, o direito à identificação dos responsáveis pela prisão ou pelo interrogatório policial; 7) Direito de não ser recolhido à prisão, nos crimes afiançáveis, quando prestada a fiança: a liberdade provisória foi estudada no Capítulo 10 do Título 6; 8) Direito à liberdade provisória, com ou sem fiança, cumulada (ou não) com as medidas cautelares diversas da prisão: as medidas cautelares diversas da prisão foram introduzidas no CPP pela Lei nº 12.403/11, reforçando o caráter de ultima ratio das prisões cautelares;

9) Direito de não ter contra si utilizada uma prova obtida por meios ilícitos, mesmo que se trate de prova ilícita por derivação: a prova ilícita e seus desdobramentos foram devidamente analisados no Capítulo I do Título 5; 10) Direito de não ser submetido à identificação criminal, quando civilmente identificado, salvo nas hipóteses previstas na Lei nº 12.037/09: a identificação criminal foi estudada no Título referente à investigação preliminar; 11) Direito de não ser considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória: o princípio da presunção de inocência (ou da não culpabilidade) e as regras que dele derivam – probatória e de tratamento – foram estudados no Título dos princípios fundamentais do processo penal; 12) Direito ao duplo grau de jurisdição: reconhecido expressamente pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92, art. 8º, § 2º, “h”), o duplo grau será estudado no Título referente aos recursos; 13) Direito ao interrogatório: face a natureza jurídica do interrogatório como meio de defesa, o acusado tem direito a ser interrogado, como visto no Título relativo às provas; 14) Direito a tradutor ou intérprete, quando desconhecer o idioma nacional ou não puder se comunicar por motivos relacionados à deficiência auditiva ou vocal (CPP, art. 192 e 193) : esse direito foi estudado no tópico pertinente ao interrogatório judicial.

7. DEFENSOR.84 Quando a Constituição Federal assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral a ampla defesa (art. 5º, LV), entende-se que a proteção deve abranger o direito à autodefesa e à defesa técnica, havendo entre elas relação de complementariedade. Defensor é o profissional com habilitação específica, que tem a função de promover a defesa técnica do acusado no curso do processo penal. Para ser ampla, como impõe a Constituição Federal, esta defesa técnica apresenta-se no processo como defesa necessária, indeclinável, plena e efetiva, não sendo possível que alguém seja processado sem que possua defensor. Quanto à natureza jurídica da função do Defensor no processo penal, não há dúvidas de que não este não é parte, visto que parte é apenas a pessoa que deduz em juízo uma pretensão, assim como aquela contra quem a pretensão é deduzida. De mais a mais, o defensor não tem interesses próprios para fazer valer no processo. O Defensor também não pode ser considerado um substituto processual, porquanto não defende em juízo, em nome próprio, interesse alheio. Na verdade, o defensor atua em nome do acusado, assistindo-o tecnicamente. Cuida-se, porém, de representação processual sui generis, visto que o Defensor zela pelos interesses do representado mesmo contra a vontade deste. Como a função do defensor vai além da defesa de eventual interesse subjetivo do acusado para cumprir uma tarefa que atende ao interesse de toda a coletividade, prevalece o entendimento de que se trata de uma injunção legal, porquanto tutela e resguarda a liberdade e os direitos individuais ameaçados pelo processo penal.

7.1. Espécies de defensor O defensor pode ser de várias espécies: a) Defensor constituído: é o advogado que foi constituído pelo acusado para patrocinar sua defesa técnica no processo penal. A constituição do defensor se dá, em regra, por instrumento de procuração. O art. 266 do CPP faz menção, todavia, à possibilidade de a constituição do defensor ser feita independentemente de mandato, caso o acusado indique seu advogado por ocasião do interrogatório – a nomeação diretamente no termo chama-se apud acta, que tem o significado de nos autos. Essa possibilidade de constituição do defensor por ocasião do interrogatório tinha razão de ser antes da reforma processual de 2008. Afinal, quando o interrogatório era o primeiro ato da instrução processual, era muito comum que o acusado comparecesse à audiência acompanhado de seu advogado, hipótese em que seria desnecessária a juntada de procuração. No entanto, com a vigência da Lei nº 11.719/08, o interrogatório deixou de ser o primeiro ato da

instrução, sendo que, por força do art. 396 do CPP, recebida a peça acusatória, o acusado será citado para oferecer a resposta à acusação, peça esta que já deve vir acompanhada da respectiva procuração. Portanto, a nosso ver, o art. 266 do CPP foi tacitamente revogado pela reforma processual de 2008, ressalvados os procedimentos em que o interrogatório ainda figura como primeiro ato da instrução processual. Em certas situações, a lei não se contenta com uma simples procuração genérica feita pelo acusado ao advogado, exigindo que dela constem poderes especiais. É o que ocorre, a título de exemplo, nas hipóteses de aceitação do perdão do ofendido (CPP, art. 59), oposição de exceção de suspeição, impedimento ou incompatibilidade do juiz (CPP, art. 98) e arguição de falsidade documental (CPP, art. 146). Em outras situações, é a própria jurisprudência que exige procuração com poderes especiais, tal como se dá na hipótese de desistência do recurso e renúncia ao direito de recorrer. 85 Como o defensor dativo e o defensor público não são dotados de procuração, o ideal é que, nesses casos, as respectivas peças também sejam subscritas pelo acusado. b) Defensor Público: é o integrante da Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Estados, cuja função precípua é prestar assistência jurídica integral e gratuita àqueles que comprovarem insuficiência de recursos;86 c) Defensor dativo: é aquele nomeado pelo juiz para o acusado que não tem advogado, para aquele que não tem condições de contratar um, e para aquele que, embora possa constituir um advogado, deixar de fazê-lo. Caso não haja Defensoria Pública na comarca (ou subseção judiciária), incumbe ao juiz a nomeação de advogado dativo para patrocinar a defesa do acusado. Afinal, segundo o art. 261 do CPP, nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Todavia, o acusado que não for pobre será obrigado a pagar os honorários do defensor, arbitrados pelo juiz (CPP, art. 263, parágrafo único). Quanto à possibilidade de o advogado dativo recusar-se a prestar esta assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública, o Estatuto da OAB dispõe que a recusa injustificada constitui infração disciplinar (Lei nº 8.906/94, art. 34, XII). E preceitua também que o “advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado” (art. 22, § 1º). Em alguns Estados, existe um convênio entre a OAB e a Procuradoria de Assistência Judiciária, estabelecendo uma lista de profissionais dispostos a aceitar a nomeação para atuar, conforme

a área de atuação, bem como existe uma tabela que serve de baliza para a fixação dos honorários a ser feita pelo magistrado. d) defensor ad hoc (ou substituto): é aquele nomeado pelo juiz apenas para um determinado ato processual, quando o defensor a ele não comparecer sem motivo justificado, a despeito de ter sido notificado para o ato. Segundo o art. 265, §§ 1º e 2º, do CPP, a audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer. Ainda segundo o CPP, incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato. Quanto à realização dos atos processuais com a presença desse defensor ad hoc, em virtude da ausência injustificada do defensor, especial atenção deve ser dispensada à natureza desse ato. Explicase: em se tratando de mera oitiva de testemunhas, a nomeação do defensor ad hoc não trará qualquer prejuízo ao acusado. Porém, se o ato em questão exigir conhecimento pormenorizado da imputação e da prova constante dos autos (v.g., alegações orais ao final da audiência una de instrução e julgamento), é evidente que a defesa técnica não poderá ser exercida por defensor ad hoc, sob pena de patente violação à ampla defesa, com a consequente nulidade absoluta do feito. Afinal, desprovido de conhecimento do processo sob julgamento, não terá o profissional da advocacia condições de se desincumbir de seu mister constitucional a contento. Nesse caso, outra opção não terá o juiz senão suspender a audiência, que deverá ser redesignada para data futura, notificando-se o defensor constituído ou dativo.87 e) defensor curador: é aquele nomeado ao índio não adaptado, assim como ao acusado após a instauração do incidente de insanidade mental. Nesses casos, há necessidade de nomeação de curador ao acusado, sendo que doutrina e jurisprudência entendem que este encargo deve recair sobre o próprio defensor do acusado. Se a lei impõe a designação de curador nesses casos, essa assistência deve ser provida por quem seja dotado de capacidade postulatória. Do contrário, de nada valeria a precaução evidenciada pela nomeação de curador, visto que o leigo teria enorme dificuldade em saber se os direitos do acusado estão sendo respeitados (ou não) durante o curso do processo. Quanto ao curador de que trata o art. 262 do CPP para o acusado menor de 21 (vinte e um) anos, é firme o entendimento de que tal dispositivo foi revogado tacitamente pelo art. 5º do Código Civil, que fixou a maioridade aos 18 (dezoito) anos, e pela Lei nº 10.792/03, que revogou expressamente o art. 194 do CPP, o qual também fazia menção à nomeação de curador ao acusado menor.

7.1.1. Defensoria Pública De acordo com o art. 134, caput, da Constituição Federal, a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV. De seu turno, de acordo com o art. 5º, LXXIV, da Carta Magna, o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Cuida-se, portanto, de instituição pública dedicada exclusivamente à defesa da população hipossuficiente, a qual, diante do caráter eminentemente seletivo do Direito Penal brasileiro, acaba por figurar como “cliente preferencial” da Justiça Criminal. Enquanto instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, a Defensoria Pública qualifica-se como instrumento de concretização dos direitos e das liberdades de que são titulares as pessoas carentes e necessitadas. Por isso, como já se pronunciou o Min. Celso de Mello, “a Defensoria Pública não pode (e não deve) ser tratada de modo inconsequente pelo Poder Público, pois a proteção jurisdicional de milhões de pessoas – carentes e desassistidas –, que sofrem inaceitável processo de exclusão jurídica e social, depende da adequada organização e da efetiva institucionalização desse órgão do Estado. De nada valerão os direitos e de nenhum significado revestir-se-ão as liberdades, se os fundamentos em que eles se apoiam – além de desrespeitados pelo Poder Público ou transgredidos por particulares – também deixarem de contar com o suporte e o apoio de um aparato institucional, como aquele proporcionado pela Defensoria Pública, cuja função precípua, por efeito de sua própria vocação constitucional (CF, art. 134), consiste em dar efetividade e expressão concreta, inclusive mediante acesso do lesado à jurisdição do Estado, a esses mesmos direitos, quando titularizados por pessoas necessitadas, que são as reais destinatárias tanto da norma inscrita no art. 5º, inciso LXXIV, quanto do preceito consubstanciado no art. 134, ambos da Constituição da República”.88 Sem embargo de opiniões em sentido contrário, parece-nos que a Constituição Federal outorga à Defensoria Pública apenas a defesa de investigados e acusados que não possuam condições financeiras para contratar um advogado. Isso porque, ao cuidar de suas atribuições, o art. 134 da Constituição Federal dispõe expressamente que à Defensoria Pública incumbe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV, o qual faz menção à assistência jurídica integral e gratuita tão somente aos que comprovarem insuficiência de recursos. Logo, se determinado acusado, a despeito de possuir condições financeiras para a contratação de um advogado, abster-se de fazê-lo, não se afigura possível a nomeação de Defensor Público para o exercício da defesa técnica, sob pena de desvirtuamento de suas atribuições constitucionais, e consequente desvio

dos parcos recursos humanos da Defensoria em prol de pessoas abastadas, negando àqueles necessitados o direito constitucional à assistência jurídica integral e gratuita. Não se pode objetar que a pessoa que não tem advogado estaria em situação de hipossuficiência jurídica. Isso porque, fosse isso possível, toda e qualquer pessoa poderia se beneficiar dos serviços da Defensoria Pública, desde que alegasse que não possui advogado e que, portanto, estaria em situação de hipossuficiência.89 Nesse contexto, ao apreciar Ação Direta de Inconstitucionalidade, o Supremo já teve a oportunidade de declarar inconstitucional norma estadual que atribuía à Defensoria Pública do Estado a defesa judicial de servidores públicos estaduais processados civil ou criminalmente em razão do regular exercício do cargo, visto que tal função extrapolaria o modelo estabelecido no art. 134 da Constituição Federal, o qual restringe as atribuições da Defensoria Pública à assistência jurídica a que se refere o art. 5º, LXXIV.90 Outrossim, quanto ao acusado abastado que se negar a contratar advogado, como este não pode ser processado criminalmente sem defesa técnica (CPP, art. 261), e como não é possível a atuação da Defensoria Pública, a solução passa pela nomeação de defensor dativo, dentre os integrantes dos quadros regulares da OAB. A propósito, o próprio CPP prevê que o acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz (art. 263, parágrafo único). Nada impede o exercício de funções acusatórias pela Defensoria Pública. Logo, desde que se trate de pessoa necessitada, é perfeitamente possível que um ofendido em um crime de ação penal privada procure a Defensoria Pública para fins de ajuizamento da respectiva ação penal privada. Também se revela possível a assistência jurídica da Defensoria Pública para fins de atuação como representante do assistente da acusação, nos termos dos arts. 268 e seguintes do CPP.91 A assistência jurídica aos necessitados é tarefa precípua, portanto, da Defensoria Pública. Firmada essa premissa básica, especial atenção deve ser dispensada ao julgamento da ADI 4.163/SP. Na referida ação, questionava-se a constitucionalidade do art. 234 da Lei Orgânica da Defensoria Pública de São Paulo, que obrigava a Instituição a manter convênio com a OAB/SP para prestação de assistência judiciária suplementar à população hipossuficiente do Estado. A Corte, proclamando o direito fundamental de acesso à Justiça por meio da Defensoria Pública, declarou a não recepção do dispositivo pela Constituição.92 Além de rejeitar suposta obrigatoriedade e exclusividade do convênio com a OAB, porquanto deturpa a noção de autonomia constitucionalmente conferida à Defensoria Pública para bem desempenhar suas funções institucionais (CF, art. 134, § 2º), o STF reafirmou o modelo público de prestação de assistência

jurídica, desenhado pela Constituição Federal, hoje desvirtuado em razão da insuficiência de cargos de defensores públicos. Reiterou, ademais, que a regra primordial para a prestação de serviços jurídicos pela Administração Pública, enquanto atividade estatal permanente, seria o concurso público, a constituir situação excepcional e temporária a prestação de assistência jurídica à população carente por não defensores públicos, o que somente poderá se dar a critério da própria Defensoria Pública, enquanto gestora da política de assistência jurídica. Diante da constatação de que, à época do julgamento, cerca de 70% (setenta por cento) do orçamento da Defensoria Pública de São Paulo seria gasto com o referido convénio, a Suprema Corte enfatizou que o Estado de São Paulo não poderia, sob o pálio de convênios firmados para responder a situações temporárias, furtar-se ao dever jurídico-constitucional de institucionalização plena e de respeito absoluto à autonomia da defensoria pública. Na mesma linha, ao apreciar a ADI 4.270 e a ADI 3.892, o Plenário do Supremo declarou, com eficácia diferida a partir de doze meses a contar da data do julgamento, a inconstitucionalidade do art. 104 da Constituição do Estado de Santa Catarina e da LC 155/97 dessa mesma unidade federada. Tais dispositivos autorizavam e regulavam a prestação de serviços de assistência judiciária pela seccional local da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, em substituição à defensoria pública. Na visão do Supremo, o modelo catarinense não se utilizaria da parceria com a OAB como simples forma de suplementar a defensoria pública ou de suprir eventuais carências desta, mas sim como meio de outorgar à seccional da OAB por meio da indicação de advogados dativos o papel designado constitucionalmente à Defensoria Pública – lá inexistente –, violando o quanto disposto nos arts. 5º, LXXIV, e 134, caput, da Constituição Federal. Sob a ótica do Supremo, o constituinte originário não teria se limitado a fazer mera exortação genérica quanto ao dever de prestar assistência judiciária, porém descrevera, inclusive, a forma a ser adotada na execução deste serviço, sem dar margem a qualquer liberdade por parte do legislador estadual.93 Com o objetivo de reafirmar o modelo público de prestação de assistência jurídica desenhado pela Constituição Federal, consolidando, ademais, a implantação da Defensoria Pública em todo o território nacional, o art. 2º da Emenda Constitucional nº 80, com vigência em data de 5 de junho de 2014, acrescentou o art. 98 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos seguintes termos: “Art. 98. O número de defensores públicos na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população. § 1º No prazo de 8 (oito) anos, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais, observado o disposto no caput deste artigo. § 2º Durante o decurso do prazo previsto no § 1º deste artigo, a lotação dos defensores públicos ocorrerá, prioritariamente, atentendo as regiões com

maiores índices de exclusão social e adensamento populacional”.

7.2. Defesa técnica plena e efetiva Se, ao tempo do sistema inquisitivo, o papel do defensor era de pouca importância, vez que exercido pelo próprio órgão julgador, em um sistema acusatório como o nosso, que preza pelo respeito à ampla defesa, a defesa técnica, além de necessária e indeclinável, deve ser plena e efetiva. Por isso, a súmula nº 523 do Supremo dispõe: “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu”. Assim, caso haja falha na atuação do defensor, com a causação de prejuízo ao acusado, o processo deve ser anulado. Em outras palavras, não basta assegurar a presença formal (ou virtual) de um defensor. No curso do processo penal, é necessário que se perceba efetiva atividade defensiva do advogado no sentido de assistir seu cliente. Este o motivo pelo qual a Lei nº 10.792/03 acrescentou o parágrafo único ao art. 261 do CPP, de modo a exigir que a defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, seja sempre exercida por manifestação fundamentada. Destarte, defesa meramente formal, que se limita a um pedido vago e genérico de absolvição, desprovido de qualquer fundamentação, caracteriza-se como verdadeira ausência de defesa, acarretando a anulação do feito, nos termos da súmula nº 523 do STF. Com efeito, de que adianta a presença física de um defensor que não arrola testemunhas, que não faz reperguntas, que não oferece memoriais, ou que os apresenta sucintamente, sem análise da prova, em articulado que poderia ser utilizado em relação a qualquer processo criminal, independentemente da natureza do delito (v.g., estupro ou crime tributário)? Na verdade, em tal hipótese, haveria um profissional da advocacia formalmente designado para defender o acusado, mas a sua atuação seria tão precária que seria como se o acusado tivesse sido processado sem defesa técnica. Em casos como estes, recai sobre o Ministério Público e sobre o juiz o dever de fiscalizar a atuação defensiva do advogado, evitando-se, assim, possível caracterização de nulidade absoluta do feito, por violação à ampla defesa. Afinal, da mesma forma que o Estado deve adotar medidas necessárias para que o suposto autor do fato delituoso seja responsabilizado pela prática delituosa, também deve assegurar aos acusados a ampla defesa, já que não se concebe a existência de um processo justo sem que o acusado tenha tido direito à mais ampla defesa. A propósito da ausência de defesa, o próprio CPP dispõe que, no plenário do Júri, deve o juiz presidente nomear defensor ao acusado quando considerá-lo indefeso (CPP, art. 497, V).

7.3. Abandono do processo pelo defensor

De acordo com o art. 265, caput, do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.719/08, “o defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis”. Ao contrário do dispositivo anterior, que condicionava o afastamento do advogado à prévia concordância do juiz, a quem incumbia verificar, previamente, se o motivo alegado era imperioso, a nova redação do art. 265 do CPP, acertadamente, dispensa esse prévio assentimento, evitando-se, assim, que o advogado seja obrigado a persistir na defesa de alguém a despeito de já ter manifestado seu interesse em se afastar do feito. Não obstante, subsiste a obrigação de o advogado comunicar o juiz acerca de sua saída do processo, expondo-lhe suas razões, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, multa esta que somente poderá ser imposta se a referida comunicação não for feita, e não pelo fato de o magistrado, eventualmente, não concordar com o motivo apresentado. De todo modo, na hipótese de o advogado manifestar seu interesse em se afastar do processo, deve ser observado o quanto disposto no art. 5º, § 3º, da Lei nº 8.906/94, que estabelece que “o advogado que renunciar ao mandado continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo”. Ainda em relação ao art. 265, caput, do CPP, convém destacar que a OAB questiona, junto ao Supremo Tribunal Federal, a constitucionalidade da multa imposta ao advogado que abandonar o processo injustificadamente. Por meio da ADI 4.398 (Rel. Min. Dias Toffoli), cujo julgamento ainda não foi concluído, a referida entidade contesta a aplicação da multa prevista no art. 265, caput, do CPP, sob o argumento de que a regra viola o livre exercício da advocacia previsto no artigo 133 da CF, por retirar da entidade a atribuição de punir seus inscritos e por deixar de assegurar ao profissional o exercício do contraditório e da ampla defesa, conforme o art. 5º, incisos LIV e LV da CF.

7.4. Impedimento do defensor Como a atuação do defensor é parcial, dispõe o art. 267 do CPP que, nos termos do art. 252, não funcionarão como defensores os parentes do juiz. Considerando que o art. 252, I, do CPP, prevê que o juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, há de se ficar atento à ordem de intervenção no processo. Em outras palavras, se, por exemplo, a esposa do juiz já estiver atuando em determinado processo como defensora, ficará o juiz impedido de exercer jurisdição no processo, nos termos do art. 252, I, do CPP. Se, no entanto, o juiz já estiver atuando no processo, o advogado que com ele tiver vínculo de parentesco estará impedido de

ingressar na relação processual. Outrossim, como o art. 267 remete apenas ao art. 252, o qual não abrange todo e qualquer vínculo de parentesco, o impedimento do advogado estará presente apenas quando se tratar de cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau do magistrado.

8. ASSISTENTE DA DEFESA A lei processual penal pátria não faz referência à figura do assistente da defesa. No entanto, a despeito do silêncio do legislador, considerando que a Lei dos Juizados, ao se referir à audiência preliminar, faz menção ao comparecimento do autor do fato delituoso, da vítima e do responsável civil pelos danos causados, todos acompanhados por advogado (Lei nº 9.099/95, art. 72), há quem entenda que esse responsável civil figura como verdadeiro assistente da defesa. Isso porque, considerando que a reparação do dano nas infrações de menor potencial ofensivo acarreta renúncia ao direito de queixa ou de representação, com a consequente extinção da punibilidade se se tratar de crime de ação penal privada ou pública condicionada à representação, é evidente o interesse do responsável civil em auxiliar o autor do fato na imediata composição civil dos danos, nos termos do art. 74, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95. Para além dessa hipótese, o art. 49 da Lei nº 8.906/94 prevê que os Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB têm legitimidade para intervir como assistentes em processos em que sejam acusados ou ofendidos os inscritos na OAB. Em se tratando de processo criminal cujo acusado seja advogado, é possível que a OAB ingresse no feito como assistente da defesa. Nesse sentido, segundo Nucci, o art. 49 da Lei nº 8.906/94 deve ser adaptado ao contexto do processo penal, tornando possível que a OAB atue como assistente de acusação em caso envolvendo advogado como acusado, cuja demanda desperte o interesse de toda a classe dos advogados. Todavia, a Lei nº 8.906/94 também autoriza a assistência do advogado que seja acusado ou querelado, pois faz menção à intervenção em inquéritos e processos em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos os inscritos na OAB.94

1 (Voltar) Segundo Vicente Greco Filho, “na categoria de auxiliares integram-se todos os que, voluntária ou coativamente, participam do apoio à distribuição da Justiça, quer em caráter público ou oficial, quer em caráter eventual, mas não estão no contraditório perante o juiz”. (Manual de processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 231. 2 (Voltar) A título excepcional, a Constituição Federal também adota o sistema da eleição, por meio do qual um cidadão assume o cargo de juiz mediante escolha feita pelo povo, através do voto, para certo mandato. Esse sistema foi adotado para a escolha do juiz de paz, nos termos do art. 98, II, da CF. Porém, tais juízes não são dotados de competência criminal, visto que a própria Constituição restringe sua competência à celebração de casamentos. 3 (Voltar) STF, Tribunal Pleno, ADI 1.570/DF, Rel. M in. M aurício Corrêa, DJ 22/10/2004.

4 (Voltar) Nesse sentido: STF, 1ª Turma, HC 93.157/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 23/09/2008, DJe 216 13/11/2008. 5 (Voltar) No sentido de que basta o transcurso do prazo estipulado na norma constitucional do art. art. 95, I, CF, para que o magistrado goze da garantia da vitaliciedade: STJ, 5ª Turma, RM S 11.990/DF, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, j. 27/11/2001, DJ 25/02/2002 p. 403. 6 (Voltar) STF, Pleno, M S 27.958/DF, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 17/05/2012, DJe 170 28/08/2012. 7 (Voltar) STF, 2ª Turma, AI 490.396 AgR/SP, Rel. M in. Carlos Velloso, j. 16/11/2004, DJ 17/12/2004. 8 (Voltar) Nesse sentido: M IRABETE (Op. cit. p. 219); TOURINHO FILHO (Op. cit. p. 612). No sentido de que o impedimento é causa de mera nulidade absoluta: GRECO FILHO (Op. cit. p. 233). 9 (Voltar) Com o entendimento de que as hipóteses de impedimento elencadas no art. 252 do Código de Processo Penal constituem um numerus clausus, não sendo possível, pois, interpretação extensiva de seus incisos: STF, Pleno, HC 92.893/ES, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 02/10/2008, DJe 236 11/12/2008. 10 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 94.641/BA, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 11/11/2008, DJe 43 05/03/2009. 11 (Voltar) Nessa linha, acrescentando que o art. 75 do CPP, que adotou a regra da prevenção da ação penal do magistrado que tiver autorizado diligências antes da denúncia ou da queixa, não viola nenhum dispositivo constitucional: STF, Pleno, HC 92.893/ES, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 02/10/2008, DJe 236 11/12/2008. 12 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 16.129/PR, Rel. M in. Fernando Gonçalves, j. 22/05/2001, DJ 18/06/2001 p. 197. 13 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 121.416/RS, Rel. M in. Og Fernandes, j. 15/10/2009, DJe 03/11/2009. 14 (Voltar) No sentido de que o art. 252, III, do CPP, não preceitua qualquer ilegalidade em razão do juízo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário ser realizado pelo magistrado que julgou o recurso de apelação criminal: STF, 1ª Turma, HC 97.293/SP, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 16/06/2009, DJe 67 15/04/2010. Na mesma linha: STF, 2ª Turma, HC 94.089/SP, Rel. M in. Ayres Britto, j. 14/02/2012, DJe 45 02/03/2012. 15 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 83.020/SP, Rel. M in. Carlos Velloso, j. 25/05/2004, DJ 12/11/2004, p, 41. 16 (Voltar) Com esse entendimento: M IRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 216. 17 (Voltar) Nesse contexto: STJ, 5ª Turma, HC 131.792/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 22/11/2011, DJe 06/12/2011. 18 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 86.963/RJ, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 12/12/2006, DJe 82 16/08/2007. 19 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 95.518/PR, Rel. M in. Gilmar M endes, DJe 54 18/03/2014, DJe 54 18/03/2014. 20 (Voltar) TORNAGHI, Hélio Bastos. Curso de Processo Penal. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 186. Na mesma linha, Pacelli sustenta que não há elaboração da casuística legal das causas de incompatibilidade do juiz com o julgamento da causa, razão pela qual aí se incluem as recusas do juiz sob o fundamento de razões de foro íntimo, quando, embora não expressamente arrolada a causa como hipótese de impedimento ou de suspeição, o próprio julgador reconhecesse a influência dela na formação de seu convencimento (op. cit. p. 394). Em sentido diverso, Vicente Greco Filho sustenta que a incompatibilidade está prevista no art. 253 do CPP: Manual de processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 233. 21 (Voltar) É nesse sentido a lição de Fernando da Costa Tourinho Filho (op. cit. p. 612). 22 (Voltar) Para Vicente Greco Filho (op. cit. p. 233), a violação da regra de incompatibilidade gera nulidade absoluta. 23 (Voltar) No sentido de que também é admissível a suspeição por motivo íntimo no processo penal, independentemente de sua revelação pelo juiz e sem prejuízo, no caso, da validade dos atos anteriores: STF, 1ª Turma, HC 82.798/PR, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 05/08/2003, DJ 21/11/2003. 24 (Voltar) Nesse contexto: PACELLI. Op. cit. p. 391. 25 (Voltar) DINAM ARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol. II. São Paulo: M alheiros, 2001. P. 243. 26 (Voltar) Nessa linha: FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7ª ed. Niterói/RJ: Editora Impetus, 2010. p. 244. 27 (Voltar) É nesse sentido a lição de Pacelli: Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 400-401. Com o mesmo entendimento: M IRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 325. 28 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 215-216. 29 (Voltar) BADARÓ. Op. cit. p. 221. Ainda segundo o autor, “a conotação de imparcialidade do M inistério Público é uma forma de mascarar a verdadeira conflituosidade não só jurídica, mas também política e social, entre o acusador e o acusado, que é imanente ao processo penal. A alegada ‘imparcialidade’ do M inistério Público traz como consequência que a posição deste sujeito processual – que não é o julgador – sempre representará a solução justa e correta. Como o acusador nunca buscaria algo ilegal, por ser essencialmente desinteressado, quando ele propugnasse pela condenação é porque o acusado realmente seria culpado. Em última análise, o discurso da imparcialidade do M inistério Público tem por finalidade agregar uma maior credibilidade à tese acusatória – porque a acusação, de forma imparcial e desinteressada, concluiu pela culpa do acusado –, em relação à posição defensiva – que postula a absolvição, porque sempre deverá defender o acusado, bradando por sua inocência, ainda que ele seja culpado. A imparcialidade do M inistério Público, em última análise, acabaria por enfraquecer a presunção de inocência”.

30 (Voltar) STF, Pleno, HC 87.926/SP, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 20/02/2008, DJe 074 24/04/2008. 31 (Voltar) STF, Pleno, ADI 2.913/DF, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 20/05/2009, DJe 120 22/06/2011. No sentido de que o Procurador-Geral da República pode delegar a competência de que trata o art. 48, II, da Lei Complementar nº 75, de 1993, a Subprocurador-Geral pré-designado para atuar perante o Superior Tribunal de Justiça: STF, 1ª Turma, HC 84.488/ES, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 07/02/2006, DJ 05/05/2006 p. 17. 32 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 80.463/DF, Rel. M in. M aurício Corrêa, j. 15/08/2001, DJ 01/08/2003 p. 104. No sentido de que o M inistério Público do Trabalho não dispõe de legitimidade para atuar, em sede processual, perante o Supremo Tribunal Federal, eis que a representação institucional do M inistério Público da União, nas causas instauradas na Suprema Corte, inclui-se na esfera de atribuições do Procurador-Geral da República, que é, por definição constitucional (CF, art. 128, § 1º), o Chefe do M inistério Público da União, em cujo âmbito se acha estruturado o M inistério Público do Trabalho: STF, Pleno, Rcl 4.931 AgR/CE, Rel. M in. Celso de M ello, j. 23/09/2009, DJe 200 22/10/2009. 33 (Voltar) STF, Pleno, QO RE 593.727/M G, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 21/06/2012. 34 (Voltar) STJ, 1ª Seção, AREsp 194.892/RJ, Rel. M in. M auro Campbell M arques, j. 24/10/2012. 35 (Voltar) STF, Pleno, ADI 789/DF, Rel. M in. Celso de M ello, j. 26/05/1994, DJ 19/12/1994. 36 (Voltar) STF, Pleno, ADI 2.884/RJ, Rel. M in. Celso de M ello, j. 02/12/2004, DJ 20/05/2005. 37 (Voltar) A expressão é de Pontes de M iranda, com base na imputação do ato ao órgão, sendo atualmente pacífico que a entidade de que este faz parte não é por ele representada, mas, com a sua intervenção, se faz presente (Cf. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 318-319). 38 (Voltar) STF – HC 70541/SP – 1ª Turma – Rel. M in. Sydney Sanches – DJ 18/03/1994. 39 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 85.137/M T, Rel. M in. Cezar Peluso, DJ 28/10/2005. 40 (Voltar) Nesse sentido: DINAM ARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol. 1. São Paulo: M alheiros, 2001. p. 690. 41 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 80.315/SP, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 29/08/2000, DJ 13/10/2000. 42 (Voltar) No sentido de que a escolha de Procurador de Justiça, mediante sorteio, para atuar nos processos penais originários em segunda instância, decorre de critério objetivo que, precisamente por impedir manipulações casuísticas ou designações seletivas efetuadas pela Chefia da Instituição, ajusta-se ao postulado do Promotor Natural, que se revela incompatível com a figura do acusador de exceção: STF, 1ª Turma, HC 71.429/SC, Rel. M in. Celso de M ello, j. 25/10/1994, DJ 25/08/1995. Em sentido semelhante: STF, 1ª Turma, HC 95.447/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 19/10/2010, DJe 220 16/11/2010. 43 (Voltar) Nesse contexto: DEM ERCIAN, Pedro Henrique. Regime jurídico do Ministério Público no processo penal. São Paulo: Editora Verbatim. 2009. p. 74. 44 (Voltar) No sentido de que não há nenhuma afronta ao princípio do promotor natural no pedido de arquivamento dos autos do inquérito policial por um promotor de justiça e na oferta da denúncia por outro, indicado pelo Procurador-Geral de Justiça, após o Juízo local ter considerado improcedente o pedido de arquivamento: STF, 1ª Turma, HC 92.885/CE, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 29/04/2008, DJe 112 19/06/2008. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 44.434/PE, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 20/10/2005, DJ 05/12/2005 p. 346. 45 (Voltar) Nessa linha, como observa a doutrina, “as atribuições dos grupos não estarão atreladas a determinadas áreas geográficas, muito menos a uma determinada vara, o que condiz com os fins institucionais e com a necessidade de adaptação às complexidades de um mundo cada vez mais globalizado, bastando, portanto, que a resolução, como já destacado, observe os parâmetros da respectiva lei orgânica. Assim, por exemplo, sendo patente que determinada matéria, por sua natureza ou relevância, reclama a atuação de grupos especializados, poderá ser disciplinada, por meio de resolução do Procurador-Geral, a atuação dos grupos especializados, que inclusive poderão atuar conjuntamente com o promotor de justiça com atribuição geográfica no local em que foi cometido o ato, ou até mesmo sem sua participação”. (BEDÊ JÚNIOR, Américo; SENNA, Gustavo. Princípios do processo penal: entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 251). 46 (Voltar) No sentido de que a possibilidade de designação de outros membros do M inistério Público para atuar em conjunto com o promotor titular é expressamente permitida pelo art. 24 da Lei 8.625/93, não havendo que se falar em violação do princípio do promotor natural: STJ, 6ª Turma, RHC 17.035/GO, Rel. M in. Hélio Quaglia Barbosa, j. 16/02/2006, DJ 06/03/2006 p. 442. Reiterando que a designação prévia e motivada de um promotor para atuar na sessão de julgamento do Tribunal do Júri é plenamente válida, porquanto feita em virtude de justificada solicitação do promotor titular do ofício, com estrita observância dos arts. 10, inc. IX, alínea “f”, parte final, e 24, ambos da Lei nº 8.625/93: STF, 2ª Turma, HC 103.038/PA, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 11/10/2011, DJe 207 26/10/2011. 47 (Voltar) Nesse sentido: STJ, 5ª Turma, HC 93.832/BA, Rel. M in. Felix Fischer, j. 04/12/2008, DJe 16/02/2009. E ainda: STJ, 5ª Turma, REsp 768.384/SC, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 08/05/2008, DJe 02/06/2008; STJ, 5ª Turma, REsp 904.422/SC, Rel. M in. Felix Fischer, j. 22/05/2007, DJ 11/06/2007 p. 375. 48 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 57.506/PA, Rel. M in. Og Fernandes, j. 15/12/2009, DJe 22/02/2010. 49 (Voltar) STF, Pleno, HC 67.759/RJ, Rel. M in. Celso de M ello, j. 06/08/1992, DJ 01/07/1993. 50 (Voltar) Nesse contexto: STF, 2ª Turma, HC 85.424/PI, Rel. M in. Carlos Velloso, j. 23/08/2005, DJ 23/09/2005. E ainda: STF, 2ª Turma, HC 83.463/RS, Rel. M in. Carlos Velloso, j. 16/03/2004, DJ 04/06/2004. Reiterando o entendimento do Supremo no sentido de que não há que se cogitar da existência do princípio do promotor natural no ordenamento jurídico brasileiro: STF, 2ª Turma, HC 90.277/DF, Rel. M in. Ellen Gracie, j. 17/06/2008, DJe 142 31/07/2008. 51 (Voltar) STF, 2ª Turma, RE 387.974/DF, Rel. M in. Ellen Gracie, j. 14/10/2003, DJ 26/03/2004.

52 (Voltar) Com esse entendimento: PACELLI. Op. cit. p. 408. 53 (Voltar) STF, 2ª Turma, AI 490.396 AgR/SP, Rel. M in. Carlos Velloso, j. 16/11/2004, DJ 17/12/2004. 54 (Voltar) Por força do art. 29, § 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o membro do M inistério Público admitido antes da promulgação da Constituição teve a opção de optar pelo regime anterior no que respeita às garantias e vantagens, observando-se, quanto às vedações, a situação jurídica na data da CF/88. 55 (Voltar) STF, Pleno, RE 597.994/PA, Rel. M in. Eros Grau, j. 04/06/2009, DJe 162 27/08/2009. 56 (Voltar) No sentido de que se trata de nulidade relativa: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 11ª edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 403. 57 (Voltar) STF, Pleno, ADI 2.958 M C/SC, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 28/08/2003, DJ 03/10/2003. Na mesma linha: STF, Pleno, ADI 2.874/GO, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 28/08/2003, DJ 03/10/2003. 58 (Voltar) HASSEM ER, Winfried; M UÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la criminologia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001. p. 184. Apud GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. Volume III. Niterói/RJ: Editora Impetus, 2006. p. 609. 59 (Voltar) Admitindo a habilitação do filho da vítima falecida como assistente da acusação, pouco importando o fato de ter sido ouvido como testemunha na fase investigatória: STJ, 5ª Turma, RM S 15.338/SP, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, j. 21/11/2002, DJ 16/12/2002 p. 350. Para o STJ, a seguradora não tem direito líquido e certo de figurar como assistente do M P em ação penal na qual o beneficiário do seguro de vida é acusado de ter praticado o homicídio do segurado. Ora, como o sujeito passivo do crime de homicídio é o ser humano e o bem jurídico protegido é a vida, o fato de existir eventual ofensa ao patrimônio da seguradora não a torna vítima desse crime. A propósito, confira-se: STJ, 6ª Turma, RM S 47.575/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 14/04/2015, DJe 23/04/2015. 60 (Voltar) É nesse sentido a lição de Norberto Avena (op. cit. p. 132). O autor acrescenta que três poderão ser as posições do ofendido: a) autor da ação penal privada; b) autor da ação penal privada subsidiária da pública; c) assistente do M inistério Público na ação penal pública por este intentada. 61 (Voltar) Admitindo a habilitação de empresa de telefonia como assistente de acusação em processo criminal referente a furto de cabos telefônicos: STJ, 5ª Turma, M C 13.829/RJ, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 19/06/2008, DJe 18/08/2008. 62 (Voltar) No sentido de que o ofendido, também processado, pode apelar da sentença que absolveu corréu, embora lhe seja defeso habilitar-se como assistente: STF, 1ª Turma, AI 28.318, Rel. M in. Gonçalves de Oliveira, j. 02/05/1963. Na mesma linha, em caso concreto referente a lesões corporais recíprocas: STJ, 5ª Turma, REsp 29.594/RJ, Rel. M in. José Dantas, j. 10/02/1993, DJ 08/03/1993 p. 3.129. 63 (Voltar) M UCCIO, Hidejalma. Op. cit. p. 588. 64 (Voltar) Com esse entendimento: TJRS, 5ª Câmara Criminal, SER nº 70007559131, Rel. Des. Aramis Nassif, 03/03/2004. 65 (Voltar) M UCCIO. Op. cit. p. 565. 66 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 99.857/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 01/10/2009, DJe 19/10/2009; E ainda: STJ, 6ª Turma, REsp 696.038/RJ, Rel. M in. Paulo Gallotti, j. 06/05/2008, DJe 26/05/2008; STJ, 6ª Turma, HC 49.566/M G, Rel. M in. Paulo Gallotti, j. 18/05/2006, DJe 26/05/2008; STJ, 5ª Turma, HC 27.971/RJ, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, j. 16/09/2003, DJ 13/10/2003 p. 388; STJ, 5ª Turma, REsp 605.302/RS, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 20/09/2005, DJ 07/11/2005 p. 339. No sentido de que, não havendo recurso pelo M inistério Público, deve ser reconhecida a legitimidade do assistente para interpor RESE contra a pronúncia para obter o reconhecimento de qualificadora do crime de homicídio: STF, 2ª Turma, HC 84.022/CE, Rel. M in. Carlos Velloso, j. 14/09/2004, DJ 01/10/2004. E ainda: STF, 2ª Turma, HC 71.453/GO, Rel. M in. Paulo Brossard, j. 06/09/1994, DJ 27/10/1994. 67 (Voltar) No sentido de que é inadmissível a intervenção do assistente da acusação na fase inquisitorial, o que somente poderá ocorrer após o recebimento da denúncia, quando então se instaura a ação penal, conforme dispõe o art. 268 do CPP: STJ, 6ª Turma, HC 123.365/SP, Rel. M in. Og Fernandes, j. 22/06/2010, DJe 23/08/2010. 68 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RM S 18.034/M G, Rel. M in. Felix Fischer, j. 21/10/2004, DJ 16/11/2004 p. 304. 69 (Voltar) A função acusatória não é incompatível com as atribuições da Defensoria Pública. Nada impede, portanto, a atuação do Defensor Público patrocinando uma ação penal privada (exclusiva, personalíssima ou subsidiária da pública) ou atuando como representante do assistente da acusação, nos termos dos arts. 268 e seguintes do CPP. Aliás, quando a Defensoria Pública atuar como representante do assistente da acusação, é dispensável a juntada de procuração com poderes especiais. Isso porque o Defensor Público deve juntar procuração somente nas hipóteses em que a lei exigir poderes especiais (arts. 44, XI, 89, XI, e 128, XI, da LC 80/94). Nesse contexto: STJ, 5ª Turma, HC 293.979/M G, Rel. M in. Gurgel de Faria, j. 05/02/2015, DJe 12/02/2015. 70 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 69.570/M T, Rel. M in. Paulo Gallotti, j. 29/06/2009, DJe 10/08/2009. 71 (Voltar) No âmbito do CPPM , há previsão legal expressa de recurso inominado contra a decisão que indeferir o pedido de habilitação do ofendido como assistente da acusação: art. 65, § 2º. 72 (Voltar) Nesse contexto: STJ, 6ª Turma, REsp 1.035.320/SP, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 02/04/2013, DJe 27/09/2013. 73 (Voltar) Ao longo do nosso M anual de Processo Penal, fazemos menção a outras atribuições do assistente da acusação, como, por exemplo, arguir a suspeição do juiz, a incompetência, etc. Por isso, reputamos equivocado o entendimento jurisprudencial no sentido de que o rol do art. 271 do CPP é taxativo, de forma que o assistente da acusação exerce os podres estritamente dentro dos limites conferidos por este dispositivo legal: STJ, 5ª Turma, REsp 604.379, j. 02/02/2006, DJ 06/03/2006.

74 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 34.795/ES, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 27/10/2004, DJ 01/02/2005, p. 617. 75 (Voltar) Para mais detalhes acerca das consequências decorrentes do reconhecimento da doença mental do acusado, remetemos o leitor ao tópico pertinente ao incidente de insanidade mental. 76 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RM S 20.601/SP, Rel. M in. Felix Fischer, DJU 14/08/2006 p. 304. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, REsp 989.089/SC, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 18/08/2009, DJe 28/09/2009. Ainda em relação à inépcia da peça acusatória, se não observada a dupla imputação: STJ, 6ª Turma, HC 24.239/ES, Rel. M in. Og Fernandes, j. 10/06/2010, DJe 01/07/2010. 77 (Voltar) Como observa Tourinho Filho, “vigora o princípio de que mors omnia solvit. M orrendo o autor do fato punível antes de ser iniciada a persecutio criminis, esta não mais será iniciada; se já iniciada a ação penal, tranca-se a relação processual, julgando-se extinta a punibilidade. Se depois de proferida sentença condenatória, esta não poderá ser executada: mors omnia solvit”. (Processo penal. Vol. 2. 33ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 555). 78 (Voltar) Manual de processo penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 181. 79 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 81.158/RJ, Relatora M inistra Ellen Gracie, DJ 19/12/2002. 80 (Voltar) É firme o entendimento do STJ no sentido de que a ausência física do denunciado em audiência de oitiva de testemunhas, na qual compareceu o seu defensor, somente é causa de nulidade processual se comprovado o prejuízo oriundo do seu não comparecimento ao ato, ou seja, cuida-se de nulidade relativa. Inviável acolher-se a eiva articulada se não restou demonstrado nos autos que o ato procedido na ausência do paciente acarretou prejuízo à sua defesa, requisito indispensável para o reconhecimento da mácula segundo o princípio do pas de nullité sans grief, positivado no art. 563 do CPP: STJ, 5ª Turma, HC 186.453/RJ, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 04/08/2011, DJe 25/08/2011. 81 (Voltar) Nessa linha: FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 264. 82 (Voltar) STJ, 6ª Turma, REsp 346.677/RJ, Rel. M in. Fernando Gonçalves, j. 10/09/2002, DJ 30/09/2002 p. 297. 83 (Voltar) Voltaremos a tratar da revelia no processo penal por ocasião do estudo do procedimento comum. 84 (Voltar) A leitura deste tópico deve ser precedida, obrigatoriamente, pelo estudo do princípio da ampla defesa, abordado no Título introdutório deste Livro. 85 (Voltar) Como já se pronunciou o STJ, “se há, na procuração, poderes para defesa da parte em qualquer juízo, podendo, inclusive, ‘desistir’, nesta expressão está incluída a possibilidade de desistência de recurso em sentido estrito, manejado contra sentença de pronúncia”: STJ, 6ª Turma, HC 20.769/GO, Rel. M in. Fernando Gonçalves, j. 04/06/2002, DJ 01/07/2002 p. 408. 86 (Voltar) Para mais detalhes acerca da Defensoria Pública, vide próximo tópico. 87 (Voltar) No tocante à ausência do defensor à sessão de julgamento no Tribunal do Júri, remetemos o leitor ao capítulo pertinente ao respectivo procedimento. 88 (Voltar) STF, Pleno, ADI 2.903/PB, Rel. M in. Celso de M ello, j. 01/12/2005, DJe 177 18/09/2008. 89 (Voltar) Por tais motivos, há de se ficar atento à duvidosa constitucionalidade da redação do art. 58, §§ 1º e 2º, do Projeto do novo CPP (PLS 156/2009), que prevê a possibilidade da Defensoria Pública patrocinar a defesa no âmbito do processo penal de acusado que, por qualquer motivo, não tenha constituído advogado, independentemente de sua situação econômica. Com entendimento semelhante: M ENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Editora M étodo, 2011. p. 206. 90 (Voltar) STF, Pleno, ADI 3.022/RS, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 02/08/2004, DJ 04/03/2005. 91 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 5ª Turma, HC 293.979/M G, Rel. M in. Gurgel de Faria, j. 05/02/2015, DJe 12/02/2015. 92 (Voltar) STF, Pleno, ADI 4.163/SP, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 29/02/2012. 93 (Voltar) STF, Pleno, ADI 3.892/SC, ADI 4.270/SC, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 14/03/2012. 94 (Voltar) NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 563.

TÍTULO 9

COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS 1. NOÇÕES GERAIS O processo penal não pode prosseguir validamente sem a observância do contraditório e da ampla defesa. Afinal, é por meio da colaboração das partes que o Poder Judiciário pode chegar ao acertamento do fato delituoso. Por conseguinte, de modo a se preservar o contraditório, concebido pelo binômio conhecimento e reação, às partes envolvidas devem ser asseguradas condições de saber o que nele se passa, podendo reagir de alguma forma aos atos ali praticados. É natural, pois, a preocupação do Código de Processo Penal e da legislação especial com a comunicação dos atos processuais, isto é, com a forma pela qual os sujeitos do processo são informados sobre os acontecimentos sucedidos ao longo de toda a marcha procedimental. Apesar de não haver um rigor terminológico por parte do legislador, há 03 (três) meios de comunicação dos atos processuais: a citação, a intimação e a notificação. Sem sombra de dúvidas, a citação é o ato mais solene, porquanto dá ciência ao acusado acerca da instauração de um processo penal. O legislador também utiliza as expressões notificação e intimação. Na primeira, comunica-se à parte a necessidade de praticar ato futuro, ao passo que o termo intimação deve ser utilizado para a comunicação de ato já praticado no passado. O Título X do Livro I do Código de Processo Penal trata dos atos de comunicação processual entre os arts. 351 e 372.

2. CITAÇÃO Sem dúvida alguma, a citação é um dos mais importantes atos de comunicação processual, porquanto dá ciência ao acusado do recebimento de uma denúncia ou queixa em face de sua pessoa, chamando-o para se defender. Considerando-se que a instrução criminal deve ser conduzida sob o crivo do contraditório, a parte contrária deve ser ouvida (audiatur et altera pars). Para que ela seja ouvida, fazse necessário o chamamento a juízo, que é feito por meio da citação. Funciona a citação, portanto, como misto de contraditório e de ampla defesa, já que, ao mesmo tempo em que dá ciência ao acusado da instauração de demanda penal contra ele, também o chama para exercer seu direito de defesa. Portanto, além de assegurar o exercício do contraditório e da ampla defesa (CF,

art. 5º, LV), a citação também dá concretude ao quanto previsto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que assegura que toda pessoa acusada de delito tem direito à comunicação prévia e pormenorizada da acusação formulada (Dec. 678/92, art. 8º, nº 2, “b”). Tamanha a importância da citação que o próprio CPP estabelece que sua falta configura nulidade absoluta (CPP, art. 564, III, “e”). Logo, se a citação não existiu ou, tendo existido, estava eivada de nulidade, o processo estará nulo ab initio. Denomina-se circundução o ato pelo qual se julga nula ou de nenhuma eficácia a citação; quando anulada diz-se que há citação circunduta. Se a citação válida é providência essencial à validade do processo, a nulidade absoluta decorrente da inobservância da forma prescrita em lei poderá ser arguida mesmo após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria, na medida em que, nessa hipótese, há instrumentos processuais aptos a fazê-lo, como a revisão criminal e o habeas corpus, que somente podem ser ajuizados em favor do condenado.1 A despeito da importância da citação, sua falta ou nulidade estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. Afinal, o fim da citação terá sido alcançado. Nesse caso, a lei permite que o juiz ordene a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte (CPP, art. 570). Por consequência, diante do comparecimento do preso em juízo em virtude de requisição à autoridade carcerária, não é possível invocar nulidade por ausência de citação. Com efeito, a apresentação do denunciado ao juízo, a despeito de não cumprir o disposto no art. 360 do CPP, supre a eventual ocorrência de nulidade, nos exatos termos do art. 570 do CPP.2 No âmbito processual penal, a citação é feita uma única vez, sendo que, uma vez citado o acusado, fica este vinculado à instância com todos os ônus daí decorrentes. Portanto, não há necessidade de nova citação para a execução, já que “a pretensão deduzida na ação penal somente se realiza com o cumprimento da sentença condenatória, e, assim, uma vez proferida sentença condenatória, ou mesmo absolutória com imposição de medida de segurança, segue-se a fase da execução, que, no processo penal, constitui um prolongamento da relação processual”.3 Ressalva especial quanto à desnecessidade de se proceder à nova citação na execução diz respeito à pena de multa. De fato, de acordo com o art. 164 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84), “extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de 10 (dez)

dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora”. Quanto à finalidade da citação no procedimento comum ordinário e sumário, e na primeira fase do procedimento do júri, convém destacar que, antes da reforma processual de 2008, a citação era feita para que o acusado comparecesse em juízo a fim de ser interrogado, porquanto o interrogatório era o primeiro ato da instrução processual. Com as mudanças produzidas pelas Leis 11.689/08 e 11.719/08, a citação passou a ser feita para fins de apresentação da resposta à acusação. De fato, de acordo com o art. 396 do CPP, recebida a peça acusatória, deve o juiz ordenar a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Na mesma linha, o art. 406, caput, prevê que o juiz, ao receber a denúncia ou a queixa, ordenará a citação do acusado para responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Esta observação é extremamente importante, pois, em vários dispositivos do CPP, o legislador continua dizendo que a citação será feita para que o acusado compareça em juízo. É o que ocorre, a título de exemplo, nos arts. 352, VI, 354, IV, 359, 362, parágrafo único, do CPP. Não obstante, como o interrogatório passou a ser o último ato da instrução probatória no procedimento comum, é certo que, pelo menos em regra, a citação não é mais feita para que o acusado compareça em juízo, mas sim para que apresente resposta à acusação, no prazo de 10 (dez) dias. Apesar disso, não se pode perder de vista que ainda há procedimentos em vigor em que o acusado é citado para ser interrogado. É o que ocorre, por exemplo, no âmbito processual penal militar (CPPM, art. 399, “c”), no procedimento especial da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06, art. 57, caput) e no procedimento especial da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93, art. 104). Em relação ao procedimento originário dos Tribunais, o art. 7º da Lei nº 8.038/90 estabelece que, recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e hora para o interrogatória, mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público, bem como o querelante ou o assistente, se for o caso. Portanto, pelo menos de acordo com o teor do referido dispositivo, o interrogatório seria o primeiro ato da instrução, daí por que a citação deveria ser feita para que o acusado fosse interrogado. Portanto, se se trata de feito da competência originária dos Tribunais, há de ser observado o quanto previsto na Lei nº 8.038/90, que prevê procedimento especial em relação ao comum ordinário previsto no CPP, cujas regras, em razão do princípio da especialidade, devem ser afastadas. Logo, se o art. 7º da Lei nº 8.038/1990 prevê momento específico para a inquirição do acusado – após o recebimento da denúncia ou queixa – e, constatado não haver quanto a isso lacuna ou omissão nessa lei especial, não há

falar em aplicação do art. 400 do CPP, que prevê a realização do interrogatório ao final da instrução processual.4 Não obstante, no julgamento de Agravo Regimental na Ação Penal nº 528, o Plenário do Supremo entendeu que a Lei nº 11.719/08, que alterou o momento em que efetuado o interrogatório, transferindo-o para o final da instrução criminal, incide nos feitos de competência originária do STF, cujo mencionado ato processual ainda não tenha sido realizado. Para a Suprema Corte, a nova redação do art. 400 do CPP deveria suplantar o estatuído no art. 7º da Lei 8.038/90, haja vista possibilitar ao réu o exercício de sua defesa de modo mais eficaz. Aduziu-se que essa mudança concernente à designação do interrogatório conferiria ao acusado a oportunidade para esclarecer divergências e incongruências que eventualmente pudessem surgir durante a fase de consolidação do conjunto probatório. Registrou-se, tendo em conta a interpretação sistemática do Direito, que o fato de a Lei 8.038/90 ser norma especial em relação ao CPP não afetaria a orientação adotada, porquanto inexistiria, na hipótese, incompatibilidade manifesta e insuperável entre ambas as leis. Ademais, assinalou-se que a própria Lei 8.038/90 dispõe, em seu art. 9º, sobre a aplicação subsidiária do CPP. 5 No mesmo contexto, a despeito do disposto no CPPM, já há precedentes da 1ª Turma do Supremo admitindo a aplicação no processo penal militar da reforma legislativa que passou a prever o interrogatório ao final da instrução.6 Sem embargo das decisões proferidas pelo Supremo no tocante ao procedimento originário dos Tribunais e ao procedimento previsto no CPPM, há precedentes de ambas as Turmas Criminais do STJ no sentido de que, em se tratando de crimes de tráfico de drogas, é legítimo que o interrogatório do réu seja realizado antes da oitiva das testemunhas. Segundo regra contida no art. 394, § 2º, do CPP, o procedimento comum será aplicado no julgamento de todos os crimes, salvo disposições em contrário do próprio CPP ou de lei especial. Logo, se para o julgamento dos delitos disciplinados na Lei 11.343/2006 há rito próprio (art. 57, da Lei 11.343/2006), no qual o interrogatório inaugura a audiência de instrução e julgamento, é de se afastar o rito ordinário (art. 400 do CPP) nesses casos, em razão da especialidade. Também há precedentes da 2ª Turma do Supremo no sentido de que o rito previsto no art. 400 do CPP – com a redação conferida pela Lei 11.719/2008 – não se aplica à Lei de Drogas, de modo que o interrogatório do réu processado com base na Lei 11.343/2006 deve observar o procedimento nela descrito (artigos 54 a 59).7

2.1. Efeitos da citação válida Em relação aos efeitos da citação válida, há de se ficar atento às diferenças entre o processo civil e o processo penal. É sabido que, no âmbito processual civil, por força do disposto no art. 219 do CPC, a

citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. Em sentido um pouco distinto, o art. 240 do novo CPC prevê que a citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 do Código Civil. De se notar que, à luz do novo Código de Processo Civil, não é a citação válida que torna prevento o juízo. Na verdade, o simples registro ou a mera distribuição da petição inicial já terá o condão de tornar prevento o juízo (art. 59 do novo CPC). No processo penal, a situação é distinta, já que o único efeito da citação é estabelecer a angularidade da relação processual, fazendo surgir a instância. Forma-se, assim, a relação angular que instala em um ponto a acusação, noutro o juiz a quem o pedido é endereçado e, por último, o acusado, que, citado, passa a compor essa relação, formando-se o actum trium personarum. Nessa linha, aliás, o art. 363, caput, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 11.719/08, passou a preceituar que “o processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado”. Com raciocínio semelhante, o CPPM dispõe em seu art. 35 que o processo inicia-se com o recebimento da denúncia pelo juiz, efetiva-se com a citação do acusado e extingue-se no momento em que a sentença definitiva se torna irrecorrível, quer resolva o mérito, quer não. Há quem entenda que, nos mesmos moldes que ocorre no âmbito processual civil, a litispendência só estaria caracterizada no processo penal a partir da citação válida no segundo feito. Prevalece, no entanto, o entendimento de que a litispendência está presente desde o recebimento da segunda peça acusatória, independentemente da citação válida do acusado, já que o CPP nada diz acerca do assunto.8 Ao contrário do processo civil, o que torna prevento o juízo no processo penal é a distribuição (CPP, art. 75) ou a prática de algum ato de caráter decisório, ainda que anterior ao oferecimento da peça acusatória, quando houver dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa (CPP, art. 83). Ademais, não é a citação válida que interrompe a prescrição, mas sim o recebimento da peça acusatória pelo juízo competente, nos exatos termos do art. 117, inciso I, do Código Penal.

2.2. Espécies de citação A citação pode ser de duas espécies: a) real (ou pessoal): constitui a regra, devendo ser compreendida como aquela que é feita pessoalmente, ou seja, na pessoa do próprio acusado. Pode ser concretizada por mandado, por precatória, carta de ordem, ou por carta rogatória. No processo penal comum, não se admite citação pelo

correio, nem tampouco citação por e-mail ou telefone. Além disso, segundo disposição expressa da Lei nº 11.419/06 (art. 6º), que dispõe sobre a informatização do processo judicial, não se admite citação eletrônica no processo penal; b) ficta ou presumida: apesar de ser muito improvável que o acusado tenha tomado conhecimento da instauração do processo penal, trabalha-se com uma presunção legal (ficção) de tal ciência, com isso se satisfazendo o ordenamento processual. Sua utilização é medida excepcional, e deve ser levada a efeito apenas quando demonstrado que o acusado não foi encontrado para ser citado pessoalmente, ou quando se oculta para não ser citado. São exemplos de citação ficta no processo penal a citação por edital e a citação por hora certa, hipóteses em que se presume que o acusado teve ciência da acusação e da instauração do processo.

3. CITAÇÃO PESSOAL 3.1. Citação por mandado Ao contrário do processo civil, que admite que a citação seja feita pessoalmente ao réu, ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado (CPC, art. 215 – art. 242, caput, in fine, do novo CPC), em sede processual penal somente o sujeito passivo da pretensão punitiva é que pode ser citado. Na hipótese de crimes ambientais em que haja dupla imputação à pessoa jurídica e à pessoa física que atua em seu nome ou benefício, a citação do ente moral deverá ser feita na pessoa de seu representante legal ou de algum diretor com poderes para receber a citação. Em relação aos inimputáveis, cuja doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado tenham sido diagnosticados antes da citação, pensamos que a citação deve ser feita na pessoa de seu curador. A propósito, consoante disposto no art. 245, caput, do novo CPC, não se fará citação quando se verificar que o citando é mentalmente incapaz ou está impossibilitado de recebê-la. Cuida-se da denominada citação imprópria. Ora, se a própria lei prevê a nomeação de curador ao acusado quando o juiz determinar a realização de exame médico-legal para verificar sua (in) sanidade mental (CPP, arts. 149, § 2º, e 152, caput), é evidente que a citação há de ser feita na pessoa daquele. Se, no entanto, a dúvida sobre a integridade mental do acusado surgir por ocasião de sua citação pessoal, deve o Oficial de Justiça certificar no verso do mandado tal circunstância. Nessa situação, ao juiz caberá determinar a realização de exame médico-legal, nomeando curador ao acusado, a quem incumbirá, então, receber a citação. Aplica-se, in casu, o procedimento delineado pelos parágrafos do art. 245 do novo CPC.

Não há mais necessidade de curador para o indiciado menor de 21 (vinte e um) anos. Isso porque, por força do Código Civil (art. 5º), a menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos. Ademais, o art. 194 do CPP, que previa a necessidade de nomeação de curador para o menor de 21 anos por ocasião do interrogatório judicial, foi revogado pela Lei nº 10.792/03. Daí o entendimento da doutrina no sentido da revogação tácita do art. 15 do CPP. Apesar de os privilégios processuais para os menores de 21 e maiores de 18 anos terem deixado de existir em face do novo Código Civil, é de se notar que as normas de natureza material que lhes são favoráveis ainda permanecem em vigor, como, por exemplo, a contagem da prescrição pela metade (CP, art. 115).9 Segundo o art. 351 do CPP, quando o acusado estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado, a citação inicial far-se-á por mandado. Portanto, se o acusado estiver em local certo e sabido no território do juiz processante, sua citação deverá ser feita, em regra, por mandado, compreendido como uma ordem escrita, assinada pelo juiz competente, a ser cumprida por Oficial de Justiça. Não há previsão legal para que o mandado seja cumprido por escrivão ou diretor de secretaria. Seus requisitos estão enumerados nos arts. 352 e 357 do CPP, podendo ser subdivididos em intrínsecos e extrínsecos. Os requisitos intrínsecos estão enumerados no art. 352 do CPP: I – o nome do juiz; II – o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa; III – o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos; IV – a residência do réu, se for conhecida; V – o fim para que é feita a citação: com as mudanças produzidas pela Lei nº 11.719/08 e a nova redação do art. 396, caput, do CPP, o acusado é citado no procedimento comum ordinário e sumário para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias; VI – o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer: como visto anteriormente, antes da reforma processual de 2008, o acusado era citado para que comparecesse em juízo para ser interrogado, porquanto era este o primeiro ato da instrução processual (antiga redação do art. 394 do CPP). Daí dispor o art. 352, inciso VI, do CPP, sobre o dia e a hora em que o acusado deve comparecer. No entanto, com as alterações produzidas pela Lei nº 11.719/08, a citação passou a ser feita para que o acusado apresente resposta à acusação (CPP, art. 396-A), sendo que ainda não se sabe se haverá (ou não)

audiência una de instrução e julgamento, já que é possível que ocorra sua absolvição sumária (CPP, art. 397). O dia e a hora em que o acusado deverá comparecer em juízo somente serão conhecidos na hipótese de o acusado não ser absolvido sumariamente, quando, então, será designada a referida audiência. A propósito, o art. 399 do CPP estabelece que “recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente”. VII – a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz: mandado sem a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz não tem qualquer valor e deve ser considerado apócrifo. Por sua vez, os requisitos extrínsecos constam do art. 357 do CPP: I – leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação – o mandado deve ser sempre acompanhado de cópia da denúncia ou queixa (e eventuais aditamentos) para ser entregue ao acusado (a chamada contrafé); II – declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa. Mais uma vez, é importante ficar atento às diferenças em relação ao processo civil. Diz o art. 217 do CPC (art. 244 do novo CPC) que não se fará a citação, salvo para evitar o perecimento do direito: I – a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso; II – ao cônjuge ou a qualquer parente do morto, consanguíneo ou afim, em linha reta, ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7 (sete) dias seguintes; III – aos noivos, nos 3 (três) primeiros dias de bodas; IV – aos doentes, enquanto grave o seu estado. No âmbito processual penal, não há restrições semelhantes, do que se conclui que a citação pode ser feita em qualquer lugar em que o acusado seja encontrado, pouco importando o dia e a hora, respeitando-se apenas a inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5º, XI).

3.2. Citação por carta precatória Se o acusado estiver no território nacional, em local certo e sabido, porém fora do âmbito da competência territorial do juízo processante, a citação deverá ser feita por meio de carta precatória, nos exatos termos do art. 353 do CPP. Para tanto, é importante que o acusado esteja em local certo e sabido, sob pena de não ser possível o cumprimento da carta precatória. De acordo com o art. 354 do CPP, a precatória indicará: I – o juiz deprecado (aquele a que se pede) e o juiz deprecante (aquele que faz a solicitação); II – a sede da jurisdição de um e de outro; III – o fim para que é feita a citação, com todas as especificações; IV – o juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer.10

Uma vez recebida a carta precatória, o juízo deprecado determinará a expedição de mandado para efetivação da citação do acusado no foro do juízo deprecado. Este mandado deverá ser cumprido com fiel observância dos requisitos acima analisados (CPP, arts. 352 e 357). É possível que, ao cumprir o mandado de citação expedido pelo juízo deprecado, verifique o Oficial de Justiça que o acusado não se encontra naquela comarca, mas sim em outra, sujeita à competência de outro juízo. Nessa hipótese, desde que haja tempo para fazer-se a citação, deve o juiz deprecado remeter os autos da carta precatória ao juiz da comarca onde se encontra o acusado para fins de efetivação da diligência, o que deverá ser feito independentemente de determinação do juízo deprecante. É o que a doutrina denomina de carta precatória itinerante, prevista no art. 355, § 1º, do CPP. Diante das alterações produzidas pela reforma processual de 2008, especial atenção deve ser dispensada ao art. 355, § 2º, do CPP. Segundo o referido dispositivo, certificado pelo Oficial de Justiça que o réu se oculta para não ser citado, a precatória será imediatamente devolvida ao juízo deprecante, para o fim previsto no art. 362. Na redação original do CPP, o art. 362 dizia que se o réu não fosse encontrado, seria citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias. Ocorre que, por força da Lei nº 11.719/08, o art. 362 sofreu importante modificação, passando a prever a possibilidade de citação por hora certa no processo penal. Destarte, verificando que o réu se oculta para não ser citado, o Oficial de Justiça certificará a ocorrência e procederá de imediato à citação por hora certa, na forma dos arts. 227 a 229 do CPC (arts. 252 a 254 do novo CPC). Após aperfeiçoada a citação por hora certa, aí sim deve ser devolvido o mandado ao cartório a fim de que a precatória seja restituída ao juízo deprecante. Por fim, se houver urgência, a precatória, que conterá em resumo os requisitos enumerados no art. 354, poderá ser expedida por via telegráfica, depois de reconhecida a firma do juiz, o que a estação expedidora mencionará (CPP, art. 356). Conquanto o art. 356 do CPP faça menção à expedição da carta precatória apenas por via telegráfica, pensamos que, com o advento da Lei nº 12.403/11, qualquer meio de comunicação pode vir a ser utilizado. Isso porque, de acordo com a nova redação do art. 289, § 1º, do CPP, havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada. Ora, se o novel dispositivo admite que a prisão seja requisitada por qualquer meio de comunicação, tal dispositivo também deve ser aplicado à expedição da carta precatória, tomadas as devidas providências para averiguação da autenticidade do pedido. Ademais, por força do art. 7º da Lei nº 11.419/06, que dispõe sobre a informatização do processo judicial, cuja aplicação é possível aos processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição, as cartas precatórias, rogatórias, de ordem e, de um modo geral, todas as comunicações oficiais que transitem entre órgãos do Poder

Judiciário, bem como entre os deste e os dos demais Poderes, serão feitas preferentemente por meio eletrônico.

3.3. Citação do militar De acordo com o art. 358 do CPP, a citação do militar far-se-á por intermédio do chefe do respectivo serviço. Logo, a fim de se preservar a hierarquia e disciplina militares, evitando-se que o Oficial de Justiça ingresse em dependências militares à procura do acusado, o CPP prevê que, em se tratando de militar, o juízo processante deve expedir um ofício ao Comandante da Organização Militar em que se encontra lotado o acusado. Prevalece a orientação de que, nessa hipótese, não há necessidade de expedição de um mandado em conjunto com o ofício, bastando que este contenha todos os elementos essenciais ao mandado (CPP, art. 352) para que não haja prejuízo à defesa. Recebido o ofício, o Comandante Militar dará ciência ao militar do inteiro teor do ofício, ao mesmo tempo em que comunica o juízo sobre o cumprimento da requisição. Tal dispositivo somente é aplicável ao militar da ativa, ou seja, os militares de carreira, os incorporados às Forças Armadas para prestação de serviço militar inicial, os componentes da reserva das Forças Armadas quando convocados, reincluídos, designados ou mobilizados, os alunos de órgão de formação de militares da ativa e da reserva e, em tempo de guerra, todo cidadão brasileiro mobilizado para o serviço ativo nas Forças Armadas (Lei nº 6.880/80, art. 3º, § 1º, alínea “a). Logo, se o militar estiver na inatividade (v.g., militares da reserva ou reformados), não há necessidade de se observar o art. 358 do CPP, porquanto referido dispositivo foi criado como instrumento de tutela do serviço e disciplinas militares, e não como privilégio de natureza pessoal. Se, porventura, encontrar-se o militar fora da comarca do juízo processante, haverá necessidade de expedição de carta precatória, hipótese em caberá ao juízo deprecado proceder à requisição, nos exatos termos do art. 358 do CPP. Caso a citação seja efetuada apenas com o objetivo de comunicar ao acusado acerca da instauração do processo penal contra sua pessoa e da fixação do prazo para apresentação da resposta à acusação (CPP, art. 396, caput), não haverá necessidade de constar do ofício a requisição de comparecimento a juízo. Logicamente, tão logo o magistrado rejeite eventual pedido de absolvição sumária (CPP, art. 397), designando a data para a realização da audiência una de instrução e julgamento (CPP, art. 399), deverá determinar a expedição de novo ofício requisitando o comparecimento do acusado à audiência una de instrução e julgamento. De outro lado, caso a citação seja realizada com o objetivo de determinar o comparecimento do acusado em juízo para fins de ser interrogado (v.g., procedimento da Lei de Drogas),

também deverá constar do ofício encaminhado ao Chefe da Organização Militar a requisição de comparecimento no dia e hora aprazados. No âmbito processual penal militar, a citação do militar da ativa é um pouco diferente. De acordo com o art. 280 do CPPM, a citação a militar da ativa far-se-á mediante requisição à autoridade sob cujo comando ou chefia estiver, a fim de que o citando se apresente para ouvir a leitura do mandado e receber a contrafé. Como se percebe, ao contrário do que ocorre no processo penal comum, o militar da ativa é requisitado para comparecer em juízo, geralmente alguns dias antes de seu interrogatório, oportunidade em que é citado pessoalmente pelo Oficial de Justiça.

3.4. Citação de funcionário público O funcionário público também deve ser citado pessoalmente, seja por mandado, seja por carta precatória. Porém, de acordo com o art. 359 do CPP, o dia designado para o funcionário comparecer em juízo, como acusado, será notificado assim a ele como ao chefe de sua repartição. Como se percebe, o dispositivo diz respeito apenas ao comparecimento do funcionário em juízo como acusado. Na verdade, o art. 359 do CPP visa preservar a regularidade e a continuidade do serviço público, que poderia ser prejudicada caso o funcionário se ausentasse sem prévia comunicação ao chefe da repartição. Destarte, caso determinado funcionário público figure como acusado em um processo penal, se a citação for realizada apenas com o objetivo de apresentação da resposta à acusação (CPP, art. 396, caput), é dispensada a expedição de qualquer notificação ao Chefe da Repartição, já que não haverá necessidade de afastamento do servidor de suas funções para tanto. Todavia, tão logo haja a rejeição de eventual pedido de absolvição sumária (CPP, art. 397), designando o juiz a data para a realização da audiência una de instrução e julgamento (CPP, art. 399), deverá ser determinada a expedição de ofício ao chefe do órgão em que o acusado estiver lotado.11 Como o art. 359 do CPP visa evitar prejuízo ao bom andamento do serviço público, há de se concluir que sua aplicação não será necessária caso o funcionário esteja, por qualquer motivo, afastado de suas funções.

3.5. Citação de acusado preso Em sua redação original, o art. 360 do CPP preceituava que, estando o acusado preso, sua apresentação em juízo no dia e hora designados devia ser requisitada. Nada falava o CPP acerca da citação pessoal do acusado preso. Com a entrada em vigor da Lei nº 10.792/03, o art. 360 passou a ter a seguinte redação: “se o réu estiver preso, será pessoalmente citado”. Portanto, se o acusado estiver preso na comarca do juízo processante, a citação deve ser feita por mandado regularmente cumprido por

Oficial de Justiça. Nesse caso, visando a citação apenas à comunicação acerca da instauração do processo penal e à fixação de prazo para apresentação da resposta à acusação, não haverá necessidade de requisição de comparecimento do preso. No entanto, posteriormente, uma vez rejeitado o pedido de absolvição sumária do acusado e designada audiência una de instrução e julgamento, o acusado preso deverá ser requisitado para comparecer ao interrogatório e demais atos instrutórios, devendo o poder público providenciar sua apresentação (CPP, art. 399, § 1º). Na hipótese de procedimento em que a citação também se destine a dar ciência ao acusado acerca da data de seu interrogatório, juntamente com o mandado de citação deverá ser expedido ofício ao Diretor do estabelecimento penitenciário em que o acusado estiver preso, requisitando-se seu comparecimento em dia e hora designados. De outro lado, se o acusado estiver preso em outra comarca, a citação deverá ser feita por meio de carta precatória, situação em que o juízo deprecado deverá expedir mandado de citação, a fim de que o acusado seja pessoalmente citado. Posteriormente, a apresentação do preso deverá ser requisitada ao diretor do presídio, a não ser que seu interrogatório seja realizado no próprio estabelecimento prisional ou por videoconferência (CPP, art. 185, §§ 1º e 2º). Como a nova redação conferida ao art. 360 do CPP pela Lei nº 10.792/03 não estabelece qualquer distinção quanto ao fato de o acusado estar preso na mesma unidade da Federação (ou não), nos parece que está ultrapassado o enunciado constante da súmula nº 351 do STF (“é nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição”). Ora, se o acusado está preso, independentemente da unidade federativa em que estiver recolhido, isso significa dizer que se encontra à disposição do Estado. Logo, é obrigação do Poder Judiciário tomar conhecimento disso, procedendo à citação pessoal do preso, nos termos do art. 360 do CPP, sob pena de evidente violação à ampla defesa. Para fins de ser respeitado o direito à citação pessoal daquele que está preso, são irrelevantes eventuais alegações do Poder Público concernentes à dificuldade de comunicação entre os estados-membros. Afinal, razões de mera desorganização administrativa não têm – nem podem ter – precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao contraditório e à ampla defesa (CF, art. 5º, LV). Nessa linha, como já se pronunciou o Supremo, ao Estado incumbe, ao menos, organizar-se de modo a ter cadastro atualizado de tantos quantos se encontrem recolhidos às cadeias públicas e penitenciárias. Se, à época da declaração de revelia, o acusado encontrava-se sob a custódia

do Estado, exsurge a nulidade absoluta dos atos processuais praticados.12 Destarte, a nosso juízo, estando o acusado preso, deverá ser citado pessoalmente, nos moldes do art. 360 do CPP. Há de ser considerada nula eventual citação por edital de acusado preso, mesmo que este se encontre custodiado em localidade diversa daquela em que tramita o processo.13 Não se pode objetar que o Estado não dispõe de instrumentos para verificar se o acusado está preso em outra unidade da Federação. Isso porque, com o advento da Lei nº 12.403/11, passou a constar do art. 289-A do CPP a existência de um banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para fins de registro dos mandados de prisão expedidos em todo o território nacional. Esse Banco Nacional de Mandados de Prisão (BNMP) criado pela Lei nº 12.403/11 encontra-se disciplinado pela Resolução do Conselho Nacional de Justiça nº 137, de 13 de julho de 2011. Em síntese, se, por força da Lei nº 12.403/11, passamos a contar com um banco nacional de mandados de prisão, é de todo evidente que, doravante, há instrumento disponível para fins de verificação de prisão de determinada pessoa em qualquer unidade da Federação. Logo, não mais se justifica a realização da citação por edital de acusado preso.14 Sem embargo do nosso entendimento, é de se notar que, aos olhos do STJ, se o acusado estiver preso em outra unidade da Federação, continua sendo possível a citação por edital, tal qual disposto na súmula nº 351 do STF, desde que comprovado o esgotamento dos recursos disponíveis para localizar o acusado.15

3.6. Citação de acusado no estrangeiro Estando o acusado no estrangeiro, sua citação será feita mediante carta rogatória, independentemente da natureza do delito (afiançável ou inafiançável). Para que a citação possa ser feita por carta rogatória, é indispensável que o acusado esteja em local certo e sabido; estando em local incerto e não sabido, sua citação será feita por edital. Em sua redação original, o art. 367 do CPP previa que, estando o réu no estrangeiro, mas em lugar sabido, sua citação seria feita mediante carta rogatória apenas se a infração fosse inafiançável. Caso a infração fosse afiançável, sua citação seria feita por edital, com o prazo de 30 (trinta) dias, no mínimo, sabido ou não o lugar em que se encontrava. Com as mudanças produzidas pela Lei nº 9.271/96, o art. 367 passou a dispor sobre a decretação da revelia daquele que for citado ou intimado pessoalmente e não comparecer injustificadamente. O art. 368 do CPP, por sua vez, passou a dispor que “estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo

de prescrição até o seu cumprimento”. Portanto, afiançável ou não o delito, estando o acusado em local certo no estrangeiro, sua citação será feita mediante carta rogatória, permanecendo suspenso o curso da prescrição enquanto não houver seu cumprimento. Mas até quando deve permanecer suspenso o prazo prescricional? A nosso ver, a fluência do lapso prescricional possui como dies a quo não a data em que os autos da carta rogatória derem entrada no cartório, mas sim aquela em que se der o efetivo cumprimento no juízo rogado. Nessa linha, é sempre bom lembrar que, “no processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem” (súmula 710 do STF). A carta rogatória deve ser encaminhada ao Ministério da Justiça, cabendo a este solicitar ao Ministério das Relações Exteriores o seu cumprimento. De lá, pela via diplomática, a carta seguirá à Justiça rogada. O Código de Processo Penal nada diz acerca dos requisitos da carta rogatória. Diante do silêncio do CPP, afigura-se possível a utilização subsidiária do Código de Processo Civil, que aponta os requisitos essenciais da carta de ordem, da carta precatória e da carta rogatória em seu art. 202 (art. 260 do novo CPC). Outro ponto que merece destaque diz respeito ao art. 222-A, caput, do CPP. Referido dispositivo foi introduzido no CPP pela Lei nº 11.900/09 e prevê que “as cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade , arcando a parte requerente com os custos de envio”. A nosso ver, esse preceito não é aplicável à citação de acusado no estrangeiro, porquanto a imprescindibilidade da citação é evidente e dispensa o prévio recolhimento das custas. De fato, independentemente de o acusado residir no Brasil ou no estrangeiro, é evidente que tem direito à citação. Portanto, é de se concluir que o dispositivo legal acima citado tem aplicação restrita à oitiva de testemunhas. Esse entendimento é corroborado pela própria localização topográfica do referido preceito, o qual está situado no Capítulo VI do Título VII (“Da Prova”) do CPP, o qual trata “das testemunhas”. Considera-se que a expedição de carta rogatória (art. 368 do CPP) não se coaduna com o sistema dos Juizados Especiais Criminais, de sorte que, no caso de o acusado estar no estrangeiro, as peças existentes devem ser encaminhadas ao Juízo comum, nos moldes do que ocorre no caso de o acusado não ser encontrado para citação pessoal, eis que o procedimento da citação por edital, da mesma maneira que o da carta rogatória, não apresenta compatibilidade com os princípios adotados pela Lei 9.099/95.16

3.7. Citação em legações estrangeiras

Segundo o disposto no art. 369 do CPP, as citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras (embaixadas e consulados) serão efetuadas mediante carta rogatória. Portanto, havendo a necessidade de se proceder à citação de funcionário que resida em uma embaixada ou consulado estrangeiro, e desde que tal pessoa não goze de imunidade diplomática, a comunicação deverá ser feita por meio de carta rogatória, preservando-se a inviolabilidade física de tais localidades. Nesse caso, não haverá a suspensão do curso prazo prescricional. Perceba-se que tanto o art. 368 quanto o art. 369 do CPP tiveram suas redações alteradas pela Lei nº 9.271/96. Porém, enquanto o art. 368, que cuida da citação de acusado no estrangeiro, expressamente faz menção à suspensão do curso do prazo prescricional até o cumprimento da carta rogatória, o art. 369 do CPP, que versa sobre as citações a serem feitas em legações estrangeiras, nada diz acerca do assunto. Destarte, como não se admite analogia in malam partem, e como o art. 369 do CPP silencia acerca do assunto, pensamos que a expedição da carta rogatória para fins de citação em legações estrangeiras não suspende o curso do lapso prescricional.

3.8. Citação mediante carta de ordem A carta de ordem é semelhante à carta precatória, diferenciando-se desta em virtude do órgão jurisdicional de que emana. Quando o órgão jurisdicional que a solicita e aquele a quem se solicita estão no mesmo grau de jurisdição, trata-se de carta precatória; quando o órgão jurisdicional que solicita o cumprimento é de grau superior, fala-se em carta de ordem. A título de exemplo, é o que ocorre com a citação quando quem tiver que ser citado não residir no local da sede da jurisdição do Tribunal. Nessa linha, o art. 9º, § 1º, da Lei nº 8.038/90, determina que “o relator poderá delegar a realização do interrogatório ou de outro ato da instrução ao juiz ou membro de tribunal com competência territorial no local de cumprimento da carta de ordem”. Na mesma esteira, o art. 239, § 1º, do Regimento Interno do Supremo estabelece que “o Relator poderá delegar o interrogatório do réu e qualquer dos atos de instrução a juiz ou membro de outro Tribunal, que tenha competência territorial no local onde devam ser produzidos”.

4. CITAÇÃO POR EDITAL Citação por edital é espécie de citação ficta, já que não é realizada pessoalmente, presumindo-se que o acusado dela tomou conhecimento. Esse edital deve ser publicado em jornal de grande circulação, na imprensa oficial ou afixado no átrio do fórum, com o prazo de 15 (quinze) dias, admitindo-se a possibilidade de que o acusado, ou pessoa a ele ligada, faça sua leitura, tomando ciência da existência do

processo penal. De acordo com o art. 365 do CPP, o edital de citação indicará: I – o nome do juiz que a determinar; II – o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua residência e profissão, se constarem do processo; III – o fim para que é feita a citação; IV – o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer; V – o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixação. Ademais, segundo o art. 365, parágrafo único, o edital será afixado à porta do edifício onde funcionar o juízo e será publicado pela imprensa, onde houver, devendo a afixação ser certificada pelo oficial que a tiver feito e a publicação provada por exemplar do jornal ou certidão do escrivão, da qual conste a página do jornal com a data da publicação. Predomina o entendimento de que não há necessidade de se transcrever, no edital, a integralidade da peça acusatória. A propósito, a súmula nº 366 do Supremo estabelece que “não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia”. A citação por edital não é admissível no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. De acordo com o art. 66 da Lei nº 9.099/95, a citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível, ou por mandado. O parágrafo único do referido dispositivo, por sua vez, preceitua que não encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo comum, no qual deverá ser observado o procedimento sumário do Código de Processo Penal (CPP, art. 538, com redação dada pela Lei nº 11.719/08). O processo só será remetido ao Juízo comum após a denúncia e tentativa de citação pessoal no Juizado Especial. Nessa hipótese, mesmo que o acusado seja posteriormente encontrado, não será restabelecida a competência dos Juizados, que é exaurida no momento em que os autos são encaminhados ao juízo comum.

4.1. Hipóteses que autorizam a citação por edital As hipóteses que autorizavam a citação por edital foram alteradas pela Lei nº 11.719/08. Vejamos, então, quais eram as hipóteses em que se admitia a citação por edital e como a matéria passou a ser regulamentada a partir da reforma processual de 2008: a) quando o acusado estivesse em local inacessível, em virtude de epidemia, de guerra ou por outro motivo de força maior, situação em que o prazo do edital seria fixado pelo juiz entre 15 (quinze) e 90 (noventa) dias, de acordo com as circunstâncias: essa hipótese de citação por edital estava prevista no inciso I do art. 363 do CPP, o qual foi expressamente revogado pela Lei nº 11.719/08.

Apesar da revogação expressa do inciso I do art. 363, é oportuno esclarecer que o texto original da Lei nº 11.719/08 aprovado pelo Congresso Nacional e levado à sanção presidencial, previa, em seu art. 366, que “a citação ainda será feita por edital quando inacessível, por motivo de força maior, o lugar em que estiver o réu”, praticamente repetindo a redação anterior. No entanto, o art. 366, tal qual constava do texto do projeto, acabou sendo vetado pelo Presidente da República sob o argumento de que “a nova redação do art. 366 não inovaria substancialmente no ordenamento jurídico pátrio, pois a proposta de citação por edital, quando inacessível, por motivo de força maior, o lugar em que estiver o réu, reproduz o procedimento já previsto no Código de Processo Civil e já extensamente aplicado, por analogia, no Processo Penal pelas cortes nacionais”. Ora, vetado que foi o texto original do art. 366, era de se esperar que fosse mantido o inciso I do art. 363, o que não aconteceu. Diante desse evidente equívoco, pensamos que continua sendo possível a citação por edital do acusado que estiver em local inacessível, quer por meio de analogia com o art. 231, inciso II, do Código de Processo Civil (art. 256, II, do novo CPC),17 tal qual permite o art. 3º do CPP, quer por força do art. 363, § 1º, do CPP, que continua prevendo a possibilidade de citação por edital do acusado que não for encontrado. b) quando incerta a pessoa que tivesse de ser citada: antes da reforma processual de 2008, dispunha o art. 363, II, do CPP, que a citação também seria feita por edital quando incerta a pessoa que tivesse de ser citada. Nesse caso, o prazo do edital era de 30 (trinta) dias. Com o advento da Lei nº 11.719/08, esse dispositivo foi expressamente revogado. Apesar da revogação expressa do art. 363, II, do CPP, há quem entenda que continua sendo possível a citação por edital de pessoa incerta, a qual deve ser feita com fundamento no art. 363, § 1º, que permite a citação por edital quando o acusado não for encontrado.18 Com a devida vênia, pensamos que a revogação do art. 363, inciso II, do CPP, denota a intenção do legislador de não mais admitir o oferecimento de denúncia quando incerta a pessoa que tiver de ser citada. É bem verdade que, segundo o art. 41 do CPP, não havendo a qualificação completa do acusado, e não sendo possível a sua identificação criminal, a parte acusadora pode apontar os esclarecimentos pelos quais seja possível identificá-lo. Assim, o fato de ser desconhecida a identificação completa do acusado não seria óbice ao oferecimento da peça acusatória, desde que se possa mencionar seus traços característicos, permitindo distingui-lo de outras pessoas. No entanto, tais dispositivos, que autorizam a deflagração de um processo penal contra alguém com

base em “esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo” devem ser interpretados com muita cautela. Isso porque, em tempos atuais, não se afigura crível que uma denúncia seja oferecida em face de “Tício, cidadão de cor branca, alto e magro”, sem quaisquer outros elementos de identificação. Se uma peça acusatória fosse oferecida nesses termos, caberia ao magistrado rejeitá-la de plano (CPP, art. 395, I), já que se trata de indicação vaga de pessoa fisicamente incerta que impossibilita até mesmo a citação inicial, prejudicando o regular andamento do feito. Por isso, nos parece que a revogação do art. 363, II, do CPP, demonstra a clara intenção do legislador de não mais se admitir a instauração de processo penal contra pessoa incerta. Por isso, deixou de haver previsão legal de citação por edital quando incerta a pessoa que tiver de ser citada. É nesse sentido a lição de Luiz Flávio Gomes, que sustenta que, preocupado em inibir pretensões temerárias e atendo-se, ainda, ao fato de que, na prática, não se tem notícia de denúncia oferecida contra pessoa incerta, foi o inciso II revogado.19 Destarte, caso não se tenha certeza quanto à identidade física do acusado, deve a parte acusadora se abster de apresentar denúncia ou queixa, pelo menos enquanto tais dados não forem coligidos. Para que a pretensão punitiva não seja frustrada pela não identificação do acusado, a solução passa pela decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312, parágrafo único, do CPP. c) quando o acusado se ocultava para não ser citado: o prazo do edital era de 5 (cinco) dias (antiga redação do art. 362 do CPP). Com as mudanças produzidas pela Lei nº 11.719/08, o acusado que se oculta para não ser citado não é mais citado por edital, mas sim por hora certa (CPP, art. 362, caput). O assunto será abordado com mais detalhes em seguida; d) quando o acusado não fosse encontrado: o art. 361 do CPP foi um dos poucos dispositivos legais referentes à citação por edital que não sofreu qualquer alteração com a Lei nº 11.719/08. Tal dispositivo continua a dispor que “se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias”. Por sua vez, o art. 363, § 1º, do CPP, prevê que “não sendo encontrado o acusado, será procedida a citação por edital”. Mas quando é possível dizer que o acusado não foi encontrado? Será que basta que o Oficial de Justiça certifique no verso do mandado de citação que o acusado está em local incerto e não sabido? Tratando-se de hipótese de citação presumida, é evidente que a citação por edital é medida de ultima ratio, que só deve ser adotada quando esgotados todos os meios de localização do acusado. Portanto, para além de diligenciar o Oficial de Justiça no sentido da localização do acusado em todos os endereços

existentes nos autos do inquérito e do processo, outras diligências também deverão ser empreendidas pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário (v.g., ofícios às concessionárias de serviço público, aos órgãos responsáveis pela administração penitenciária, etc.). A propósito, consoante disposto no art. 256, § 3º, do novo CPC, subsidiariamente aplicável ao processo penal, o réu só pode ser considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos.20 A citação por edital só pode ser feita após o esgotamento de todos os meios disponíveis para a localização do acusado. Por isso, em caso concreto apreciado pelo Supremo, no qual a citação editalícia foi determinada de pronto pelo juízo, simplesmente à vista de anterior informação, colhida na fase de inquérito, de que o então indiciado não fora localizado em seu local de trabalho e no endereço residencial que constava de sua ficha cadastral, considerou-se haver evidente violação à ampla defesa. Afinal, face a irregular cientificação do acusado, com uso de todos os meios ao alcance do Juízo para que fosse localizado, negou-se-lhe o direito ao interrogatório, ato classificado pela melhor doutrina, ao mesmo tempo, como meio de prova e de defesa, e, em acréscimo, lhe foi retirada a prerrogativa de, livremente, escolher o advogado incumbido de sua defesa, elegendo, junto com este, as testemunhas que caberia arrolar e as demais provas que poderia produzir.21 Quando o acusado não é encontrado, e se faz necessária a citação por edital, seu prazo de dilação será de 15 (quinze) dias, como textualmente dispõe o art. 361 do CPP. Esse prazo de dilação é o tempo que deve permear entre a publicação do edital e a data em que se considera efetivado o ato processual. Em outras palavras, considerar-se-á aperfeiçoada a citação por edital não com a simples publicação do edital, mas sim com o decurso do prazo de dilação nele consignado. Portanto, no âmbito do procedimento comum, o prazo de 10 (dez) dias para apresentação da resposta à acusação será contado a partir do término do prazo editalício, que nesse caso é de 15 (quinze) dias. Não por outro motivo, concluiu o Supremo haver nulidade absoluta de interrogatório realizado 14 (quatorze) dias após a publicação de edital de citação. No caso concreto, reputou-se nulo, a partir da citação editalícia, o processo em que não foi observado o prazo de 15 dias entre a publicação do edital de citação e a data do interrogatório.22 Ainda em relação aos prazos de dilação dos editais de citação, especial atenção deve ser dispensada ao art. 364 do CPP, cuja redação é a seguinte: “no caso do artigo anterior, nº I, o prazo será fixado pelo juiz entre 15 (quinze) e 90 (noventa) dias, de acordo com as circunstâncias, e, no caso de nº II, o prazo será de 30 (trinta) dias”. Apesar de a redação do art. 364 não ter sido expressamente modificada pela Lei

nº 11.719/08, a reforma processual de 2008 produziu sua revogação tácita. Explica-se: os incisos I e II do art. 363 a que ele se refere – acusado em local inacessível, em virtude de epidemia, de guerra ou por outro motivo de força maior, ou quando incerta a pessoa que tiver de ser citada, respectivamente – foram expressamente revogados pela Lei nº 11.719/08. Logo, seu conteúdo deixou de ter qualquer aplicação.

4.2. Suspensão do processo e da prescrição (art. 366 do CPP) O art. 366 do CPP, com redação determinada pela Lei 9.271, de 17.04.1996, alterou sobremaneira a disciplina da revelia no processo penal brasileiro, visando salvaguardar a mais ampla defesa do acusado. Com efeito, em prol de maior garantia ao direito de defesa, notadamente no que tange ao direito de audiência e de presença, desdobramentos da autodefesa, a Lei nº 9.271/96 deu nova redação ao art. 366 do CPP. Em sua redação original, o art. 366 do CPP previa que o processo seguiria à revelia do acusado que, citado inicialmente ou intimado para qualquer ato do processo, deixasse de comparecer sem motivo justificado. Portanto, caso o acusado fosse citado por edital e não comparecesse, era possível que fosse condenado à revelia, bastando que o juiz providenciasse a nomeação de defensor técnico. Com a entrada em vigor da Lei nº 9.271/96, o art. 366 do CPP passou a ter a seguinte redação: “Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”. Conquanto os §§ 1º e 2º do art. 366 do CPP tenham sido revogados pela Lei nº 11.719/08, sendo vetada pelo Presidente da República a nova redação do art. 366, permanece em pleno vigor o caput do art. 366, cuja validade não foi afetada pela revogação de seus parágrafos.23 Na dicção do art. 366 do CPP, para que ocorra a suspensão do processo e da prescrição, exige-se o preenchimento de três pressupostos: a) que o acusado tenha sido citado por edital; b) que o acusado não tenha comparecido para o interrogatório; c) que o acusado não tenha constituído defensor. Porém, como dito anteriormente, tendo em conta que o interrogatório deixou de ser o primeiro ato da instrução, passando a citação a ser feita no âmbito do procedimento comum para fins de apresentação da resposta à acusação, é intuitivo que a aplicação do art. 366 do CPP está condicionada à não apresentação da resposta à acusação a partir do prazo de 10 (dez) dias, contados do fim do prazo de dilação do edital. O objetivo do dispositivo é evidente: visa assegurar uma atuação efetiva e concreta do contraditório e da ampla defesa. De fato, sobretudo em casos de nomeação de defensor público ou advogado dativo, a

citação por edital do acusado, com ulterior decretação de revelia, tal qual ocorria anteriormente, inviabilizava por demais o exercício da ampla defesa, na medida em que impossibilitava que o acusado apresentasse ao juiz sua versão a respeito do fato da imputação, cerceando também o direito de acompanhar, ao lado de seu defensor, os atos da instrução processual. Atende, portanto, o citado dispositivo, aos ditames da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92), que, em seu art. 8º, § 2º, assegura a toda pessoa acusada de delito as garantias mínimas de comunicação prévia e pormenorizada da acusação formulada (“b”), concessão do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa (“c”) e o direito de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor (“d”).

4.2.1. Art. 366 do CPP e sua aplicação na Justiça Militar Não se revela possível a aplicação do art. 366 do CPP no âmbito da Justiça Militar. Em primeiro lugar, porque o CPPM dispõe expressamente que o processo seguirá à revelia do acusado que, citado, intimado ou notificado para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justificado (art. 292). Na mesma linha, o art. 412 do CPPM também prevê que será considerado revel o acusado que, estando solto e tendo sido regularmente citado, não atender ao chamamento judicial para o início da instrução criminal, ou que, sem justa causa, se previamente cientificado, deixar de comparecer a ato do processo em que sua presença seja indispensável. Como se percebe, não há qualquer omissão do CPPM a ensejar a incidência da legislação comum. Ademais, a pretensão de aplicação do art. 366 do CPP no processo penal militar implicaria situação desfavorável ao paciente no tocante à suspensão do prazo prescricional, uma vez que esta hipótese não estaria prevista na legislação castrense. De fato, a aplicação do art. 366 do CPP traz consigo a incidência da suspensão da prescrição, norma de direito material evidentemente prejudicial ao acusado, a qual, fosse aplicável subsidiariamente no processo penal militar, caracterizaria verdadeira analogia in malam partem, o que não se admite, sob pena de violação ao princípio da legalidade.24

4.2.2. Limitação temporal do prazo de suspensão da prescrição Aspecto polêmico relacionado ao art. 366 do CPP diz respeito à eventual inconstitucionalidade no ponto em que prevê a suspensão da prescrição de modo indeterminado. Na medida em que o dispositivo não fixa quando deveria cessar a suspensão da prescrição, parte da doutrina passou a sustentar que o dispositivo teria criado nova hipótese de imprescritibilidade, com ofensa à Constituição, que teria limitado os delitos imprescritíveis à prática de racismo e à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (CF, art. 5º, XLII e XLIV).

Com o objetivo de dar interpretação conforme ao dispositivo, surgiram duas orientações: a) admite-se como tempo máximo de suspensão da prescrição o tempo máximo de prescrição admitido pelo Código Penal – 20 (vinte) anos –, quando, então, deverá ser declarada extinta a punibilidade; b) admite-se como tempo máximo de suspensão da prescrição o tempo de prescrição pela pena máxima em abstrato do crime da denúncia, após o que a prescrição voltaria a correr novamente. Exemplificando, supondo a prática de um crime de furto simples (CP, art. 155, caput), cuja pena máxima é de 4 (quatro) anos, a prescrição poderia ficar suspensa por até 8 (oito) anos, que é o prazo da prescrição da pretensão punitiva abstrata previsto no art. 109, IV, do CP. Decorrido o prazo de 8 (oito) anos, a despeito de o processo permanecer suspenso pelo menos enquanto o acusado não fosse encontrado, a prescrição voltaria a fluir novamente. Nessa linha, o STJ editou a súmula 415, com o seguinte teor: O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada. Em que pese o entendimento sumulado do STJ, o Supremo Tribunal Federal tem precedentes antigos no sentido de que a suspensão da prescrição deve perdurar por prazo indeterminado. Na visão do Supremo, a indeterminação do prazo da suspensão não constitui hipótese de imprescritibilidade, não impede a retomada do curso da prescrição, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situação substancialmente diversa da imprescritibilidade. Ademais, a Constituição Federal se limita, no art. 5º, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses. Também não se afigura possível sujeitar o período de suspensão de que trata o art. 366 do CPP ao tempo da prescrição em abstrato, pois, do contrário, o que se teria seria uma causa de interrupção, e não de suspensão da prescrição.25

4.2.3. Produção antecipada de provas urgentes De acordo com o art. 366 do CPP, antes de determinar a suspensão do processo e da prescrição, é possível que o juiz determine a produção antecipada das provas consideradas urgentes. Nesse caso, deverão estar presentes o órgão do Ministério Público e um defensor ad hoc (defensor nomeado para a prática de ato certo e determinado), preservando-se, assim, o contraditório e a ampla defesa. O Código de Processo Penal silencia acerca do procedimento a ser adotado no caso de colheita dessa prova antecipada. Não obstante, com fundamento no art. 3º do CPP, queremos crer ser possível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, que trata de maneira expressa da matéria nos arts. 846 a 851 do CPC (arts. 381 a 383 do novo CPC).

Tendo em conta que o art. 366 do CPP não fixa o lapso temporal durante o qual o processo e a prescrição deverão permanecer suspensos, nos parece que toda e qualquer prova testemunhal deve ser considerada de natureza urgente, de modo semelhante, aliás, ao que ocorre nas hipóteses de reconhecimento de questão prejudicial, em que os arts. 92 e 93 do CPP determinam que, antes de determinar a suspensão do processo e da prescrição, deve o juiz realizar a inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente. Ante o efeito deletério que a passagem do tempo exerce sobre a memória das testemunhas, a produção antecipada da prova testemunhal deve ser determinada pelo juiz por ocasião da aplicação do art. 366 do CPP. Quem atua no dia-a-dia do fórum criminal atesta com facilidade que testemunhas costumam se esquecer rapidamente do fato delituoso, visto que a memória humana é suscetível de falhas com o decurso do tempo. Ademais, é muito comum a mudança de endereços, o que pode vir a prejudicar a localização de ofendidos e testemunhas se acaso sua oitiva vier a ser realizada após um longo período de suspensão do processo. Portanto, caso as testemunhas não sejam ouvidas de imediato na presença do órgão do Ministério Público e de um defensor ad hoc, corre-se o risco concreto de esvaziamento da prova testemunhal, o que, sem dúvida, comprometerá um dos objetivos do processo penal, que é a busca da verdade, inviabilizando a própria persecução penal. Por isso, pensamos que, antes de determinar a suspensão do processo e da prescrição com fundamento no art. 366 do CPP, há de ser determinada a colheita da prova testemunhal. Há precedentes da 2ª Turma do Supremo nesse sentido. Em caso concreto de furto qualificado pelo concurso de agentes no qual um dos acusados, depois de citado por edital, não constituíra defensor nem apresentara resposta à acusação, tendo o juiz designado audiência de instrução e julgamento à qual esteve presente o corréu citado pessoalmente, acompanhado da Defensoria Pública, considerou o Supremo que a antecipação da prova testemunhal seria necessária em virtude da possibilidade concreta de perecimento do saber das testemunhas. Na dicção do Min. Gilmar Mendes, a limitação da memória humana e o comprometimento da busca da verdade seriam argumentos idôneos a justificar a determinação da antecipação da prova testemunhal. Na hipótese de ulterior comparecimento do acusado ausente, este poderia, então, requerer a realização de provas, inclusive a repetição daquela produzida antecipadamente.26 Em sentido diverso, é dominante no STJ o entendimento de que, para a antecipação da prova urgente, deve a acusação justificá-la de maneira satisfatória (v.g., ofendido com idade avançada, testemunha que queira se ausentar do país), à luz do art. 225 do CPP. Assim, na visão daquela Corte, a inquirição de testemunha, por si só, não pode ser considerada prova urgente, e a mera referência aos limites da

memória humana não é suficiente para determinar a medida excepcional. Sobre o assunto, aliás, dispõe a súmula nº 455 do STJ que “a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”.27 Na visão do STJ, também pode ser deferida a produção antecipada de prova testemunhal – nos termos do art. 366 do CPP – sob o fundamento de que a medida revelar-se-ia necessária pelo fato de a testemunha exercer função de segurança pública. O atuar constante no combate à criminalidade acaba expondo o agente da segurança pública a inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico, sendo certo que as peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com que ocorrem, ou pela própria similitude dos fatos, sendo inviável a exigência de qualquer esforço intelectivo que ultrapasse a normalidade para que estes profissionais colaborem com a Justiça apenas quando o acusado se submeta ao contraditório deflagrado na ação penal. Esse é o tipo de situação que justifica a produção antecipada da prova testemunhal, pois, além da proximidade temporal com a ocorrência dos fatos proporcionar uma maior fidelidade das declarações, possibilita o registro oficial da versão dos fatos vivenciados pelo agente da segurança pública, o qual terá grande relevância para a garantia da ampla defesa do acusado, caso a defesa técnica repute necessária a repetição do seu depoimento por ocasião da retomada do curso da ação penal.28 A 1ª Turma do Supremo também vem entendendo que o simples efeito deletério que a passagem do tempo pode exercer sobre a memória das testemunhas não é idôneo à autorização para a produção antecipada das provas urgentes, nos termos do art. 366 do CPP, cuja realização deve subsumir-se às hipóteses previstas no art. 225 do CPP.29 Por fim, convém destacar que, em que pese o teor da súmula nº 455, o próprio STJ entende que a produção antecipada da prova nas hipóteses do art. 366 em desacordo com a súmula nº 455 é causa de nulidade relativa. Logo, haverá preclusão se não arguida oportunamente, além de ser necessária a comprovação do prejuízo (pas de nulitté sans grief).30

4.2.4. Prisão preventiva O art. 366 do CPP não criou hipótese de prisão preventiva obrigatória. Como se depreende da própria redação do caput do art. 366 do CPP, a decretação da prisão preventiva está subordinada à presença dos pressupostos do art. 312 do CPP, e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 310, II). Ademais, também deve ser observado o quanto previsto

no art. 313 do CPP. Destarte, mesmo que o acusado não atenda ao chamamento judicial, deixando de comparecer e constituir advogado, sua prisão cautelar somente poderá ser decretada caso esteja presente uma das hipóteses elencadas no art. 312 do CPP. Em síntese, a revelia do acusado citado por edital não gera, por si só, a presunção de que o acusado pretenda se furtar à aplicação da lei penal, não justificando, isoladamente, a decretação da prisão preventiva.31

4.2.5. Comparecimento do acusado Decretada a suspensão do processo e da prescrição com fundamento no art. 366 do CPP, na hipótese de o acusado citado por edital vir a comparecer, a qualquer momento, o processo observará o disposto nos arts. 394 e seguintes do CPP (CPP, art. 363, § 4º). Na mesma linha, segundo o art. 396, parágrafo único, do CPP, no caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído. Portanto, se ficar evidenciado que o acusado tomou conhecimento da instauração do processo penal, seja por meio de seu comparecimento pessoal em juízo, seja por força do comparecimento de advogado constituído, o processo retomará seu curso normal a partir da apresentação da resposta à acusação. Na mesma linha de raciocínio, caso o juiz tome conhecimento de onde se encontra o acusado (por exemplo, chega aos autos a notícia de que o acusado foi preso e está recolhido a determinado estabelecimento penitenciário), é perfeitamente possível que determine sua citação pessoal. Nesse caso, se o acusado for citado pessoalmente, subentende-se que, ainda que coativamente, tomou conhecimento da existência do processo, o qual voltará a correr, sendo lhe concedido o prazo de 10 (dez) dias para apresentação da resposta à acusação (CPP, art. 396, parágrafo único).

4.2.6. Aplicação do art. 366 do CPP na Lei de Lavagem de Capitais De acordo com o art. 2º, § 2º, da Lei 9.613/98, com redação dada pela Lei nº 12.683/12, no processo por crime de Lavagem de Capitais, não se aplica o disposto no art. 366 do CPP, devendo o acusado que não comparecer nem constituir advogado ser citado por edital, prosseguindo o feito até o julgamento, com a nomeação de defensor dativo. A vedação à aplicação da regra do art. 366 pela Lei de Lavagem de Capitais encontra a seguinte fundamentação feita pelo legislador na exposição de motivos: “Trata-se de medida de política criminal diante da incompatibilidade material existente entre os objetivos desse novo diploma legal e a macrocriminalidade representada pela lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores oriundos de crimes de especial gravidade. A suspensão do processo constituiria um prêmio para os

delinquentes astutos e afortunados e um obstáculo à descoberta de uma grande variedade de ilícitos que se desenvolvem em parceria com a lavagem ou a ocultação”. (item 63 da Exposição de Motivos 692/MJ).32 Em que pese o teor do citado dispositivo, nos parece ser plenamente possível a aplicação do art. 366 do CPP aos processos criminais referentes à lavagem de capitais. Isso em virtude de verdadeira inconstitucionalidade de que padece o dispositivo do art. 2º, § 2º, da Lei 9.613/98. De fato, em prol de uma maior efetividade no combate à lavagem de capitais, não se pode desprezar a aplicação do preceito do art. 366, consectário lógico da garantia da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/88). Trata-se, assim, o art. 2°, § 2°, da Lei 9.613/98, de mais um exemplo de norma que ganhou vigência com sua publicação, mas que não possui validade. Na verdade, conforme assevera Marco Antônio de Barros, “o prosseguimento do processo até final sentença, em ação penal na qual o réu foi fictamente citado, nos remete a um longo período de produção em série de condenações de réus revéis. Camuflava-se a efetividade das garantias do contraditório e da ampla defesa com o chamado faz-de-conta. Faz-de-conta que o réu tem ciência da existência da ação penal; faz-de-conta que o réu tem ciência da existência da ação penal; faz-de-conta que a sua defesa – ainda que elaborada em termos técnicos –, é a melhor; faz-de-conta que todas as providências tendentes ao estabelecimento da verdade foram determinadas e realizadas, enfim, faz-de-conta que o processo criminal, assim concluído, não representa uma séria restrição à defesa de mérito”.33 A ausência do acusado citado por edital, com a subsequente suspensão do processo, jamais funcionará como um prêmio ou obstáculo à descoberta de uma grande variedade de ilícitos relacionados à lavagem de capitais. A uma, porque o próprio art. 366, além de impor a suspensão da prescrição, pesado fardo que recai sobre o acusado que se encontra em local incerto e não sabido, possibilita que o juiz determine a produção antecipada das provas consideradas urgentes, além de estar autorizado a decretar sua prisão preventiva, desde que presente uma das hipóteses listadas no art. 312 do CPP. A duas, porque ao juiz é deferido o poder de determinar a execução de medidas cautelares, como a busca e apreensão e o sequestro de bens, direitos e valores do acusado, ou existentes em seu nome (art. 4°, caput, da Lei 9.613/98), salvaguardando, assim, a eficácia do processo principal, com a ressalva de que a restituição dos bens só poderá ser deferida com o comparecimento pessoal do acusado (art. 4°, § 3°, da Lei 9.613/98). A três porque, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal no RE 460.971, a prescrição deve permanecer suspensa por prazo indeterminado, afastando-se, assim, eventual argumento no sentido de que a aplicação do art. 366 seria sinônimo de impunidade.

5. CITAÇÃO POR HORA CERTA Antes do advento da Lei nº 11.719/08, quando o acusado se ocultava para não ser citado, sua citação era feita por edital. Era essa, aliás, a antiga redação do art. 362 do CPP: “Verificando-se que o réu se oculta para não ser citado, a citação far-se-á por edital, com o prazo de 5 (cinco) dias”. A Lei nº 11.719/08 deu nova redação ao art. 362 do CPP, inaugurando a possibilidade de citação por hora certa em sede processual penal. Destarte, verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 do Código de Processo Civil. A fim de se evitar qualquer vício, a citação por hora certa deve ser levada a efeito nos exatos termos dos arts. 227 a 229 do CPC. Assim, quando, por três vezes – para o novo CPC, basta que o citando seja procurado por 2 (duas) vezes (art. 252, caput) –, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou, em sua falta, a qualquer vizinho,34 que, no dia imediato – com sútil diferença, o novo CPC dispõe que o oficial de justiça deve retornar no dia útil imediato (art. 252, caput, in fine) –, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar. Dois são os pressupostos, portanto, para a realização da citação por hora certa: a) que o acusado seja procurado por três vezes (duas vezes, à luz do novo CPC) em seu endereço e não seja encontrado; b) que haja suspeita de ocultação. No dia e hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência. Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando tenha se ocultado em outra comarca. Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome. Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência. Como se pode notar, o ato citatório é efetivado com a diligência à residência e a entrega da contrafé (cópia integral do instrumento). A expedição da carta, telegrama ou radiograma, ainda que funcione como parte integrante do ato, de modo algum interfere na contagem do prazo para a apresentação da resposta à acusação, cujo marco inicial será a data designada pelo Oficial de Justiça para o novo comparecimento, com a entrega da contrafé. Nessa linha, aliás, é bom lembrar que, “no processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem” (Súmula nº 710 do STF).35

De se notar que o art. 362, caput, do Código de Processo Penal, faz referência expressa a 3 (três) dispositivos legais do antigo Código de Processo Civil: arts. 227, 228 e 229. Poder-se-ia pensar, então, que a revogação do antigo diploma processual civil pelo novo CPC tornaria ineficaz a aplicação do art. 362 do CPP, porquanto os dispositivos por ele mencionados foram expressamente revogados pelo art. 1046, caput, do novo CPC. No entanto, atento a possibilidades semelhantes a esta, o próprio legislador do novo CPC já teve o cuidado de prever que as remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhes são correspondentes neste Código (art. 1046, § 4º). Portanto, quando o art. 362 do CPP – espécie de norma processual penal em branco – faz referência à realização da citação com hora certa na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 do antigo CPC, deve ser lido, na vigência do novo CPC, na forma estabelecida nos arts. 252 a 254 do novo CPC. Segundo o parágrafo único do art. 362 do CPP, completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo. Perceba-se que a redação desse parágrafo único é passível de crítica, já que, no âmbito do procedimento comum, o acusado não é mais citado para comparecer à sede do juízo, mas sim para apresentar resposta à acusação, no prazo de 10 dias. Assim, o dispositivo deve ser lido da seguinte forma: “se o acusado citado por hora certa não apresentar resposta à acusação, deverá o juiz providenciar a nomeação de defensor dativo”. Obviamente, se o acusado citado por hora certa comparecer perante o juiz, ou constituir advogado para fins de apresentação da resposta à acusação, o processo seguirá seu curso normalmente. Ao contrário da citação por edital, em que o processo e a prescrição ficam suspensos caso o acusado não compareça nem constitua advogado, no caso da citação por hora certa, o processo seguirá seu curso normal, devendo o magistrado apenas providenciar a nomeação de defensor dativo em favor do acusado, preservando-lhe, assim, o direito à defesa técnica. Portanto, apesar de se tratar de hipótese de citação presumida, conclui-se que, nos casos de citação por hora certa, se o acusado não comparecer, deixando de apresentar a resposta à acusação, ser-lhe-á nomeado defensor dativo, prosseguindo o processo a sua revelia. Sem embargo de opiniões em sentido contrário, somos levados a crer que a citação por hora certa não é incompatível com a Constituição Federal nem tampouco com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Não se pode querer assemelhar a situação daquele que está em local incerto e não sabido, o qual deve ser citado por edital, com a situação daquele que está em local conhecido, porém deliberadamente se furta à citação com o objetivo de provocar o retardamento da prestação jurisdicional. Em relação àquele

que não foi encontrado para ser citado, a ele se reserva a suspensão do processo e da prescrição (CPP, art. 366). Porém, se o acusado se oculta para não ser citado, inviável se apresenta a suspensão do processo e da prescrição, sob pena de se premiar sua própria torpeza. De fato, apesar de o acusado ter direito de ter ciência da acusação, não se pode valer da própria torpeza, ocultando-se, para posteriormente querer alegar a falta de conhecimento da imputação. Se se ocultou ardilosamente com o objetivo de fugir da citação pessoal, não pode alegar ignorância quanto ao processo que contra ele foi instaurado. De mais a mais, se o acusado se ocultou para não ser citado – lembre-se que essa ocultação é o núcleo central da citação por hora certa – isso significa dizer que tomou conhecimento, efetivo ou potencial, da acusação. Nesse caso, basta que se dirija ao seu familiar, vizinho ou ao próprio fórum para que tenha acesso à imputação que recai sobre sua pessoa. Não se deve esquecer, ademais, que receberá carta do escrivão dando-lhe conhecimento pormenorizado da acusação. Por isso, sem embargo de ter sido citado fictamente, deve o processo ter regular prosseguimento, com a nomeação de defensor dativo. Nessa linha, aliás, o próprio art. 565 do CPP estabelece que nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para a qual tenha concorrido. Interessante discussão diz respeito à aplicação imediata (ou não) da citação por hora certa (nova redação do art. 362 do CPP) aos processos criminais que estavam em andamento à época da vigência da Lei nº 11.719/08, que se deu no dia 22 de agosto de 2008. Quanto àqueles que ainda não haviam sido citados, é evidente que, com a vigência da Lei nº 11.719/08, caso o acusado estivesse se ocultando para não ser citado, sua citação deveria ter sido feita por hora certa, ainda que o processo estivesse relacionado a crimes cometidos antes do dia 22 de agosto de 2008. Como aduz Badaró, “a nova norma do art. 362 é puramente processual, tendo por objeto a comunicação dos atos processuais. Não altera nenhuma disposição sobre prazos prescricionais, posto que não os amplia ou reduz, não cria, altera ou extingue fatos interruptivos ou suspensivos da prescrição, enfim, não tem qualquer incidência, nem mesmo indireta, sobre jus puniendi. Assim sendo, sua aplicação é imediata, por força do disposto no art. 2º do CPP”.36 Raciocínio distinto, todavia, deve ser aplicado àqueles que foram citados por edital antes da entrada em vigor da Lei nº 11.719/08 com fundamento na antiga redação do art. 362 do CPP por se ocultarem para não ser citados. Em relação a eles, o curso do processo e a prescrição estavam suspensos por força da aplicação do art. 366 do CPP. Seria possível que, diante da nova redação do art. 362, caput, do CPP, o juiz determinasse nova citação dos acusados, porém desta vez com hora certa? Parte da doutrina entende que não é possível a realização de nova citação.37 Como a citação por edital

fora feita antes da vigência da Lei nº 11.719/08, e em fiel observância à então vigente redação do art. 362 do CPP, trata-se de ato perfeito e acabado, que não pode ser substituído por uma nova citação. Logo, se o acusado fora citado por edital por ter se ocultado em conformidade com a lei processual vigente antes da reforma processual de 2008, a superveniência de lei determinando a citação por hora certa em tal hipótese não implica na necessidade de renovação do ato processual já perfeito e acabado.38 A nosso ver, o disposto na nova redação do art. 362 do CPP deve retroagir no tempo para alcançar todos os processos suspensos com fundamento em citações por edital pelo fato de o acusado ter se ocultado para não ser citado. Ora, comparando-se a situação anterior, em que o processo e a prescrição ficavam suspensos, verifica-se que a nova redação do dispositivo é mais benéfica sob o ponto de vista do direito material, porquanto, apesar de o processo retomar seu curso normal à revelia do acusado, não mais haverá a suspensão do curso do lapso prescricional. Aliás, esse raciocínio inclusive já fora feito por ocasião da entrada em vigor da Lei nº 9.271/96, que deu nova redação ao art. 366 do CPP: por se tratar de norma de natureza mista, que possui tanto aspectos processuais penais (suspensão do processo) quanto aspectos penais (suspensão da prescrição), acabou preponderando o aspecto penal deste dispositivo, já que a aplicação da lei penal no tempo tem assento constitucional (CF, art. 5º, XL). Destarte, como na sistemática anterior havia a suspensão do lapso prescricional por força da aplicação do art. 366 do CPP, forçoso é concluir que a nova redação do art. 362 é mais benéfica ao acusado, pois deixa de prever a possibilidade de se suspender o curso da prescrição. Assim, como o aspecto penal da norma mista é mais benéfico, a nova redação do art. 362 deve retroagir para alcançar todos os processos que se encontrem suspensos com fundamento no art. 366 em razão de ocultação do acusado. Incumbe ao magistrado, portanto, determinar a citação por hora certa de tais acusados, caso constatado que ainda estão se ocultando para não ser citados. Nessa hipótese, não apresentada a resposta à acusação, o processo prosseguirá à revelia dos acusados, restabelecendo-se o fluxo do prazo prescricional.39

6. INTIMAÇÃO E NOTIFICAÇÃO Na prática, não há qualquer relevância na distinção entre intimação e notificação. Na verdade, pelo que se percebe da própria redação do CPP e da legislação especial, é comum a utilização equivocada de tais expressões. De todo modo, pelo menos sob um ponto de vista doutrinário, é possível trabalhar com a seguinte distinção: a) intimação: é a comunicação feita a alguém no tocante a ato já realizado. A título de exemplo,

podemos citar a intimação da degravação de audiência, a intimação de sentença prolatada pelo magistrado, etc. b) notificação: diz respeito à ciência dada a alguém quanto à determinação judicial impondo o cumprimento de certa providência. Exemplos: notificação para que a testemunha compareça em juízo para prestar seu depoimento; notificação do acusado para que compareça à audiência una de instrução e julgamento para fins de reconhecimento pessoal.

6.1. Formas de intimação e notificação das partes De acordo com a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, constitui prerrogativa do membro do MP, no exercício de sua função, além de outras, a de receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, através da entrega dos autos com vista (Lei nº 8.625/93, art. 41, IV). Prevalece o entendimento de que a entrega dos autos em setor administrativo do Ministério Público, formalizada a carga pelo servidor, configura intimação direta, pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial.40 Os defensores públicos também têm assegurada a prerrogativa de receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos (LC nº 80/94, art. 44, I). De se notar que, à luz do art. 186, § 3º, do novo CPC, subsidiariamente aplicável ao processo penal, esse prazo em dobro para todas as manifestações processuais também se aplica aos escritórios de prática jurídica das faculdades de Direito reconhecidas na forma da lei e às entidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão de convênios firmados com a Ordem dos Advogados do Brasil ou com a Defensoria Pública. A concessão desse prazo em dobro à Defensoria Pública não é incompatível com o princípio da isonomia e paridade de armas. Afinal, o defensor padece das deficiências de recursos materiais e humanos inerentes ao serviço público, quase sempre assoberbado pelas demandas sociais das mais variadas espécies. De todo modo, este prazo deve ser contado em dobro apenas para a prática de atos futuros, para os quais o defensor tenha sido notificado, e não de atos em que ele já esteja presente, como, por exemplo, sustentação oral no curso da audiência una de instrução e julgamento ou no plenário do júri. Quanto à obrigatoriedade de intimação pessoal do Defensor Público, é importante destacar que esta deve ser feita em relação ao Defensor que oficia perante o órgão judiciário prolator da decisão. Exemplificando, se se trata de habeas corpus impetrado perante o Superior Tribunal Militar, no qual a

defesa tenha manifestado seu interesse em proceder à sustentação oral, há de se reconhecer a nulidade do feito se a intimação pessoal for feita na pessoa do defensor público que atua perante a 1ª instância. Afinal, este defensor público que atua na 1ª instância não tem atribuições para fazer sustentação oral perante Tribunais Superiores. Na verdade, a intimação quanto à data da sessão de julgamento do habeas corpus deveria ter sido feita na pessoa do Defensor que oficia perante o respectivo Tribunal.41 A partir da edição da Lei 9.271/96, que incluiu o § 4º ao art. 370 do CPP, os defensores nomeados, dentre os quais se inclui o defensor dativo, também passaram a possuir a prerrogativa da intimação pessoal. Portanto, na medida em que o defensor dativo faz jus à intimação pessoal, há de se considerar inválido o trânsito em julgado de sentença penal condenatória se o advogado dativo foi intimado por meio de publicação no Diário de Justiça.42 Logicamente, se o defensor dativo tiver declinado da prerrogativa de ser intimado pessoalmente, optando expressamente pela intimação pela imprensa oficial, não haverá qualquer nulidade na hipótese de haver eventual intimação por meio de publicação.43 Lado outro, a intimação do defensor constituído, dos advogados do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado (CPP, art. 370, § 1º). Portanto, independentemente da finalidade da comunicação, que pode variar desde a intimação para audiências até a ciência de decisões judiciais, é indispensável que conste da publicação no órgão próprio o nome do acusado, sob pena de nulidade.44 Caso essa intimação mediante publicação seja feita em nome de advogado falecido, o ato deve ser considerado ineficaz, porquanto não é idôneo a produzir o efeito pretendido. Se este advogado for o defensor do acusado, há de se concluir pela ausência de defesa, com a consequente nulidade absoluta do feito, nos termos da súmula nº 523 do Supremo.45 No entanto, tendo o acusado diversos advogados, constituídos em conjunto, basta que conste o nome de apenas um deles na publicação da pauta de julgamento da apelação. O falecimento de um dos defensores, justamente aquele em cujo nome ocorrer a publicação, não é capaz de anular o julgamento do apelo.46 Na hipótese de não existir órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo (CPP, art. 370, § 2º). Isso significa dizer que o Diretor de Secretaria deverá intimar o advogado no próprio cartório. Caso não seja possível, deve ser expedido mandado de intimação a ser cumprido por Oficial de Justiça. Ademais, como o dispositivo faz menção a qualquer outro meio idôneo, existe a possibilidade de incidência da Lei nº 11.419/06, que permite aos advogados constituídos

devidamente cadastrados a intimação por meio eletrônico em portal próprio, dispensando-se, nesse caso, a publicação no órgão oficial. Na hipótese de intimação por meio de carta precatória, conta-se o prazo recursal a partir da data da intimação e não da juntada aos autos da carta precatória. Nesse sentido, a súmula nº 710 do STF estabelece que “no processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem”. Quando a intimação ocorre por meio de publicação feita em fins de semana, o termo a quo para contagem do prazo recursal é o primeiro dia útil subsequente (geralmente, segunda-feira), entendendo-se como dia útil aquele em que haja comunicacao2 forense, sendo que a contagem do prazo deve iniciar-se no dia seguinte. Nessa linha, como já se pronunciou o STJ, se a publicação do acórdão se deu em um sábado/domingo (10/11 de fevereiro de 2007), quando não houve comunicacao2 forense, deve-se considerar realizada a intimação no primeiro dia útil seguinte, ou seja, segunda-feira (12.02.07). Logo, o prazo para oposição de Embargos de Declaração, que é de 02 (dois) dias, inicia-se na terça-feira (13.02.2007), sendo, portanto, tempestiva a petição protocolada no dia 14.02.2007.47 De modo semelhante, o início da contagem do prazo nas intimações realizadas por meio de diário eletrônico acontece no primeiro dia útil subsequente à data da publicação, e não a partir do momento em que o acórdão impugnado tornou-se público.48 Especial atenção deve ser dispensada à súmula nº 310 do Supremo Tribunal Federal, a qual estabelece que “quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver comunicacao2, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir”. Estando todos os interessados na intimação reunidos por ocasião da realização de audiência, a prática de ato processual futuro poderá, obviamente, ser intimada pessoalmente naquela assentada (CPP, art. 372). Nas hipóteses em que a decisão é proferida em audiência (v.g., sentença proferida na própria audiência una de instrução e julgamento – CPP, art. 403, caput), o prazo recursal começa a fluir desse ato, se a ele estiverem presentes as partes. Logo, no âmbito do Tribunal do Júri, como a sentença é publicada em plenário, estando presentes o acusado e seu defensor, assim como o órgão do Ministério Público, o termo inicial do prazo recursal será a data da sessão de julgamento.49 Se, no entanto, o acusado optar por não estar presente à sessão de julgamento, o prazo recursal para ele somente começará a fluir a partir do momento em que for intimado da sentença.

Em se tratando de decisões proferidas no âmbito da Justiça Militar, especial atenção deve ser dispensada ao quanto disposto no art. 443 do CPPM, segundo o qual a sentença pode ser lida na própria sessão em que se proclamar o resultado do julgamento, ou em audiência pública, dentro do prazo de 8 (oito) dias. Na mesma linha, o art. 529 do CPPM estabelece que a apelação será interposta por petição escrita, dentro do prazo de cinco dias, contados da data da intimação da sentença ou da leitura em pública audiência, na presença das partes ou seus procuradores. Como se percebe, diversamente do que ocorre no âmbito do Tribunal do Júri, em que a decisão é obrigatoriamente lida na mesma data da sessão de julgamento, o estatuto processual penal militar autoriza que a decisão seja lida no mesmo dia da sessão de julgamento, ou em até (oito) dias, em audiência pública. Portanto, para fins de aferição da (in) tempestividade do recurso interposto no âmbito processual penal militar, há de se entender que a mera proclamação do resultado do julgamento não caracteriza, por si só, a publicação da sentença, sobretudo quando o magistrado não faz a leitura de seu conteúdo e determina a realização de uma audiência posterior para essa finalidade. Em síntese, o termo inicial do prazo para a interposição da apelação deve ser considerado como sendo a data em que a sentença for lida para as partes, o que poderá acontecer tanto na proclamação do resultado do julgamento quanto em audiência posterior.50 A Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06) assegura à mulher o direito de ser notificada de todos os atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e à saída da prisão (art. 21). A Lei nº 11.690/08 estendeu tal previsão aos demais procedimentos do processo penal, determinando “a comunicação ao ofendido dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, bem como da designação de audiência, da sentença e dos acórdãos (CPP, art. 201, § 2º). Essa comunicação poderá ser feita por meio eletrônico, se assim o desejar o ofendido (CPP, art. 201, § 3º). Por fim, convém destacar que também é possível a intimação por hora certa no processo penal. É bem verdade que a reforma processual de 2008 só previu expressamente a citação por hora certa, hoje regulamentada pelo art. 362 do CPP. Ocorre que, ao tratar das intimações no Capítulo II do Título X (“Das citações e intimações”), o art. 370, caput, do CPP, dispõe que, nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no capítulo anterior. Ora, considerando que o capítulo anterior a que se refere este dispositivo passou a prever a citação por hora certa, é de se concluir que também passa a ser possível a realização da intimação por hora certa.

1 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 92.569/M S, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 11/03/2008, Dje 074 24/04/2008. Em sentido semelhante, reconhecendo que a violação à ampla defesa pode ser reconhecida mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória: STJ, 6ª Turma, HC 88.934/PB, Relatora M inistra Jane Silva, DJe 10/03/2008. 2 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 2ª Turma, RHC 106.461/DF, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 07/05/2013, DJe 178 10/09/2013. No sentido de que eventual nulidade da citação do acusado é sanada com a constituição de defesa técnica que passa a atuar desde o início do processo, com oferecimento de alegações preliminares, requerimentos e alegações finais: STF, 2ª Turma, HC 94.619/SP, Rel. M in. Ellen Gracie, j. 02/09/2008, DJe 182 25/09/2008. Em sentido semelhante: STF, 1ª Turma, HC 96.465/M G, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 14/12/2010, DJe 084 05/05/2011. E ainda: STF, 1ª Turma, HC 85.950/PE, Rel. M in. Eros Grau, DJ 11/11/2005. 3 (Voltar) TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. 3. 33ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 191. 4 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 121.171/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 22/03/2011. 5 (Voltar) STF, Pleno, AP 528 AgR/DF, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 24/03/2011, DJe 109 07/06/2011. Para a 5ª Turma do STJ, a previsão do interrogatório como último ato processual, nos termos do disposto no art. 400 do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.719/2008, por ser mais benéfica à defesa, também deve ser aplicada às ações penais originárias nos tribunais, afastada, assim, a regra específica prevista no art. 7º da Lei nº 8.038/1990: STJ, 5ª Turma, HC 205.364/M G, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 06/12/2011, DJe 19/12/2011. 6 (Voltar) A propósito, confira-se: STF, 1ª Turma, HC 115.530/PR, Rel. M in. Luiz Fux, j. 25/06/2013, DJe 158 13/08/2013; STF, 1ª Turma, HC 115.698/AM , Rel. M in. Luiz Fux, j. 25/06/2013, DJe 158 13/08/2013. Em sentido diverso, há precedentes da 2ª Turma do Supremo no sentido de que, em razão do princípio da especialidade, prevalece, para os casos de jurisdição militar, a norma processual penal militar (CPPM , art. 302), que prevê que o interrogatório deve ser feito logo no início da instrução criminal: STF, 2ª Turma, HC 122.673/PA, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 24/06/2014. 7 (Voltar) Nesse sentido: STJ, 5ª Turma, HC 275.070/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 18/2/2014; STJ, 6ª Turma, HC 245.752/SP, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 20/2/2014; STF, 2ª Turma, HC 121.953/M G, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 10/06/2014. 8 (Voltar) Para aqueles que entendem que o processo penal tem início com o mero oferecimento da inicial acusatória, a litispendência estaria caracterizada a partir do ajuizamento da segunda demanda. Nesse sentido: Nucci (op. cit. p. 342). 9 (Voltar) No sentido de não mais ser necessária a nomeação de curador especial para indiciados/acusados com idade entre 18 e 21 anos, já que a maioridade passou a ser adquirida não mais aos 21 anos, mas sim aos 18 anos: STJ, HC 89.684, Rel. M in. Felix Fischer, DJU 28.04.08. 10 (Voltar) Vide observações anteriores quanto à citação por mandado. 11 (Voltar) Para Pacelli (Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 501), ao chefe do serviço deverá ser informada apenas a existência do compromisso do funcionário público, sem mais referências à imputação penal, para que se preserve o direito à intimidade e à privacidade do acusado. 12 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 69.873/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 08/03/1993, DJ 16/04/1993. 13 (Voltar) Com entendimento semelhante: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 502. 14 (Voltar) A Lei nº 12.714/12, com vigência 365 dias após a data de sua publicação, que se deu em data de 17/09/2012, também passou a dispor sobre um sistema informatizado de acompanhamento da execução das penas, das prisões cautelares e das medidas de segurança, cujos dados serão acompanhados pelo magistrado, pelo representante do M inistério Público e pelo defensor e estarão disponíveis à pessoa presa ou custodiada. 15 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 162.339/PE, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 27/09/2011, DJe 28/10/2011. 16 (Voltar) Nesse contexto: STJ, 6ª Turma, RHC 10.476/SP, Rel. M in. Fernando Gonçalves, DJ 05/03/2001. Em sentido semelhante: M IRABETE, Julio Fabbrini. Juizados especiais criminais: comentários, jurisprudência, legislação. 5ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2002. p. 79. 17 (Voltar) De acordo com o novo CPC, considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória (art. 256, § 1º). Ademais, nos termos do art. 256, § 2º, do novo CPC, no caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão. 18 (Voltar) TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 4ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2010. p. 628. 19 (Voltar) Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 321. 20 (Voltar) Demonstrado que foram esgotados os meios possíveis para a localização do réu, e não sendo este encontrado, não há falar em nulidade da citação por edital: STF, 1ª Turma, HC 98.101/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 01/06/2010, DJe 110 17/06/2010. 21 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 88.548/SP, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 18/03/2008, DJe 182 25/09/2008. No sentido de que é nulo o processo na hipótese de citação editalícia determinada antes de serem esgotados todos os meios disponíveis para a citação pessoal do acusado: STJ, 5ª Turma, HC 213.600/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 04/10/2012. 22 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 91.431/M A, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 04/12/2009, DJe 027 11/02/2010.

23 (Voltar) Para mais detalhes acerca do direito intertemporal quanto à nova redação do art. 366 do CPP, remetemos o leitor ao Título introdutório deste Livro, onde o assunto foi abordado por ocasião do estudo da Lei Processual Penal no tempo. 24 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 1ª Turma, HC 90.977/M G, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 08/05/2007, DJ 08/06/2007. Na mesma linha: STF, 1ª Turma, HC 108.420/PE, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, 16/08/2011, DJe 167 30/08/2011. 25 (Voltar) A propósito: STF, 1ª Turma, RE 460.971/RS, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 13.02.2007, DJ 30.03.2007. O leitor deve dispensar especial atenção ao RE nº 600.851/DF, com julgamento ainda não concluído, em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral em Recurso Extraordinário em virtude da controvérsia sobre a existência de limitação temporal acerca do prazo de suspensão do processo e do prazo prescricional nos casos do art. 366 do CPP (Informativo nº 633 do STF). É provável que o Supremo mude seu entendimento acerca do assunto, passando a entender que a suspensão da prescrição não pode perdurar por prazo indeterminado, nos mesmos moldes do entendimento do STJ. 26 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 110.280/M G, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 07/08/2012. 27 (Voltar) De acordo com a jurisprudência, a produção antecipada das provas, conforme o art. 366 do CPP, exige concreta demonstração da urgência e da necessidade da medida. Não é motivo hábil para justificá-la a simples assertiva de que as testemunhas, no futuro, possam vir a mudar de endereço, dificultando a colheita de provas, e que elas poderão perder a memória dos fatos. Nesse sentido: Informativo nº 416 do STJ – RHC 21.173/DF, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 19/11/2009. Na mesma linha: STF, 1ª Turma, HC 96.325/SP, Rel. M in. Cármen Lúcia, DJe 157 20/08/2009; STJ, 6ª Turma, HC 122.936/PB, Rel. M in. Nilson Naves, DJe 15/06/2009. No sentido de que é incabível a produção antecipada de prova testemunhal (CPP, art. 366) fundamentada na simples possibilidade de esquecimento dos fatos – no caso concreto, policiais responsáveis pela prisão –, sendo necessária a demonstração do risco de perecimento da prova a ser produzida, nos termos do art. 225 do CPP: STF, 2ª Turma, HC 130.038/DF, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 03/11/2015. 28 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 51.232/DF, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 2/10/2014. 29 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 108.064/RS, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 13/12/2011, DJe 39 24/02/2012; STF, 1ª Turma, HC 114.519/DF, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 26/02/2013. 30 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 172.970/SP, Rel. M in. Og Fernandes, j. 02/06/2011, DJe 21/03/2012. 31 (Voltar) STF, HC 84.619/SP, Rel. M in. Celso de M ello, 27.3.2007. 32 (Voltar) Concordando com essa interpretação, Gilmar M endes: “Uma questão polêmica é a cláusula constante da lei que determina a não aplicação do disposto no art. 366 do CPP, relativa à suspensão do processo na hipótese de citação por edital. É claro que dentro de uma visão ortodoxa é razoável que se faça crítica. Quem considerar a gravidade do crime, certamente com interesse na persecução, não terá também dificuldade para justificar a opção legisaltiva que aqui se fez”. (M endes, Gilmar. Aspectos penais e processuais penais da Lei de Lavagem de Dinheiro. Seminário Internacional sobre Lavagem de Dinheiro, Série Cadernos do CEJ, Conselho da Justiça Federal, 2000. p. 32.) 33 (Voltar) Lavagem de capitais e obrigações civis correlatas – com comentários, artigo por artigo, à Lei 9.613/98. São Paulo: Ed. RT, 2004. p. 226. 34 (Voltar) De acordo com o art. 252, parágrafo único, do novo CPC, nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a intimação a que se refere o caput feita a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência. Ademais, por força do disposto no art. 253, § 2º, do novo CPC, a citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa da família ou o vizinho que houver sido intimado esteja ausente, ou se, embora presente, a pessoa da família ou o vizinho se recusar a receber o mandado. 35 (Voltar) Com esse entendimento: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 498. 36 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. Coordenação M aria Thereza Rocha de Assis M oura. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 25. 37 (Voltar) BADARÓ. Op. cit. p. 25. 38 (Voltar) Com esse entendimento: TRF 3ª Região, HC 34.089, Rel. M árcio M esquita, j. 25/11/2008, DJ 19/12/2008, p. 265. 39 (Voltar) Com esse entendimento: M ENDONÇA, Andrey Borges de. Nova reforma do Código de Processo Penal: comentada artigo por artigo. São Paulo: M étodo, 2008. p. 218. 40 (Voltar) Nessa linha: STF, Pleno, HC 83.255/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, DJ 12/03/2004. E ainda: STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 478.751/SP, Rel. M in. Paulo Gallotti, j. 28/06/2007, DJ 20/08/2007 p. 310; STJ, 5ª Turma, EDcl no REsp 286.679/PR, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 19/09/2006, DJ 16/10/2006 p. 415. 41 (Voltar) STF, 2ª Turma, RHC 106.561/RJ, Rel. M in. Celso de M ello, j. 21/06/2011, DJe 164 25/08/2011. 42 (Voltar) No sentido de que esse entendimento também se aplica à Justiça M ilitar, por força do art. 3º, alínea “a”, do CPPM : STF, 2ª Turma, HC 91.247/RJ, Rel. M in. Celso de M ello, Informativo nº 489 do Supremo, 20/11/2007. 43 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 311.676/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 16/04/2015, DJe 29/04/2015. 44 (Voltar) A ausência de intimação pessoal do defensor público ou dativo acerca da data aprazada para o julgamento do apelo é causa de nulidade absoluta, por cerceamento de defesa, a teor do disposto no art. 370 do CPP e na Lei nº 1.060/1950. Entretanto, a intimação pessoal a que se refere o art. 370 do CPP somente é exigível quando se tratar

de defensor público ou dativo. Em se tratando de defensor constituído, basta que a intimação seja feita por meio de publicação no órgão oficial de imprensa, constando o número do processo, o nome do recorrente e de seus advogados. Nesse contexto: STJ, 5ª Turma, HC 187.757/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 22/05/2012, DJe 29/05/2012. 45 (Voltar) Nesse sentido: STJ, 6ª Turma, HC 110.119/SP, Rel. M in. Nilson Naves, j. 17/03/2009, DJe 22/06/2009. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 84.181/CE, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 03/04/2008, DJe 28/04/2008; STJ, 6ª Turma, HC 226.673/SP, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 04/09/2012. 46 (Voltar) Nessa linha: STJ, 5ª Turma, HC 33.771/RJ, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, j. 17/06/2004, DJ 23/08/2004. 47 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 85.686/BA, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 04/12/2007, DJ 17/12/2007 p. 257. Com entendimento semelhante: STJ, 6ª Turma, REsp 457.665/RN, Rel. M in. Paulo Gallotti, j. 16/12/2003, DJ 22/03/2004 p. 369. 48 (Voltar) STJ, Corte Especial, M S 16.180/DF, Rel. M in. Castro M eira, j. 05/10/2011. 49 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 2ª Turma, HC 89.999/SP, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 16/10/2007, DJe 041 06/03/2008. Para efeito de configuração do marco interruptivo do prazo prescricional a que se refere o art. 117, IV, do CP, considera-se como publicado o “acórdão condenatório recorrível” na data da sessão pública de julgamento, e não na data de sua veiculação no Diário da Justiça ou em meio de comunicação congênere. Afinal, conforme entendimento do STJ e do STF, a publicação do acórdão nos veículos de comunicação oficial deflagra o prazo recursal, mas não influencia na contagem do prazo da prescrição. Nesse sentido: STJ, 6ª Turma, HC 233.594/SP, Rel. M in. Alderita Ramos de Oliveira, j. 16/04/2013. 50 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 91.206/RO, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 19/06/2007, DJe 082 16/08/2007.

TÍTULO 10

PROCESSO E PROCEDIMENTO CAPÍTULO I

INTRODUÇÃO 1. NOÇÕES GERAIS Processo e procedimento são expressões que não se confundem. O processo é uma entidade complexa, que pode ser conceituado em sentido amplo (ou formal) e restrito (ou substancial). Em sentido amplo, o processo consiste na combinação de atos tendentes a uma finalidade conclusiva. Na segunda acepção, processo é o instrumento por meio do qual o Estado exerce a jurisdição, o autor o direito de ação e o acusado o direito de defesa, havendo entre seus sujeitos (partes e juiz) uma relação jurídica diversa da relação jurídica de direito material, qual seja, a relação jurídica processual, que impõe a todos deveres, direitos, ônus e sujeições. De seu turno, o procedimento é o modo pelo qual os diversos atos se relacionam na série constitutiva do processo, representando o modo do processo atuar em juízo. Assim, enquanto o processo funciona como uma direção no movimento, ou seja, o movimento em sua forma intrínseca, o procedimento é o modo de se mover e a forma em que é movido o ato, isto é, o procedimento é esse mesmo movimento, porém em sua forma extrínseca. Assim, enquanto o processo penal é formado por um conjunto de atos processuais que o levam da formulação da peça acusatória ao provimento final, geralmente uma sentença absolutória ou condenatória, o procedimento é o modo como esse processo se desenvolve, a forma como tramita, enfim, a sequência dos atos que se realizam no exercício da jurisdição, bem como a relação que se estabelece entre eles na série, que pode ser, no âmbito criminal, comum ordinário, comum sumário, comum sumaríssimo ou especial; escrito ou oral; sumário ou dilatado; com uma ou várias instâncias. Por isso, costuma-se dizer que o procedimento funciona como a medida do processo. Se, até bem pouco tempo atrás, era dominante o entendimento no sentido de que o procedimento funcionava apenas como a expressão externa do movimento processual, hoje o procedimento tem sido compreendido como expressão essencial da unidade do processo. Primeiro, porque os atos que compõem o procedimento estão postos pela lei de forma sucessiva, um constituindo consequência do precedente e

condição necessária do sucessivo, havendo, entre eles, uma ordem preestabelecida. Segundo, porque, apesar de permanecerem distintos, esses atos estão todos ordenados no sentido de se obter o mesmo resultado – a sentença –, dando cada um deles a devida contribuição para a consecução desse objetivo. Em sede processual penal, pode-se dizer que o procedimento é composto de quatro fases distintas: a) postulatória: a primeira fase do procedimento abrange não apenas a acusação em si, oferecida pelo Ministério Público ou pelo querelante, mas também, eventualmente, atos de reação defensiva do acusado (v.g., defesa preliminar, quando a defesa tem a oportunidade de ser ouvida pelo juiz antes do recebimento da peça acusatória). Em sede processual penal, é bom lembrar que, antes do início do processo, é costume haver uma fase preliminar de investigações (v.g., inquérito policial, procedimento investigatório criminal), destinada à colheita de elementos informativos acerca da autoria e materialidade do fato delituoso. Essa fase, todavia, não integra o processo, não estando inserida na unidade procedimental; b) instrutória: é a fase na qual são produzidas as provas requeridas pelas partes ou determinadas, subsidiariamente, pelo juiz. A instrução do processo não se resume à audiência una de instrução e julgamento (CPP, art. 400, caput), quando são ouvidos o ofendido, as testemunhas, os peritos e o acusado. Na verdade, desde a fase postulatória, acusação e defesa já trazem aos autos elementos informativos e provas (v.g., provas cautelares, antecipadas e não repetíveis), que se somarão, posteriormente, à prova produzida em juízo; c) decisória: nesta fase, objetivando formar a convicção da entidade julgadora no sentido da condenação ou absolvição do acusado, as partes terão a oportunidade de se pronunciar quanto ao material probatório constante dos autos do processo (v.g., alegações orais). Na sequência, deve ser proferida pelo juiz a sentença, ato dotado de eficácia externa que resume todo o procedimento e constitui o seu resultado final, pelo menos na 1ª instância; d) recursal: às partes o ordenamento jurídico outorga instrumentos para impugnação de decisões judiciais contrárias aos seus interesses, em fiel observância ao princípio do duplo grau de jurisdição, previsto expressamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

1.1. Procedimento e devido processo penal O procedimento não pode ser estudado como uma simples ordenação de atos, sem qualquer regramento. Em um Estado Democrático de Direito, que tem como princípio básico o do devido processo legal, o procedimento deve ser realizado em contraditório, dentro de um prazo razoável, e cercado de

todas as garantias necessárias para que as partes possam sustentar suas razões, produzir provas, concorrendo para a formação do convencimento do magistrado. As diretrizes paradigmáticas para a estruturação de um procedimento processual penal justo, em primeiro grau de jurisdição, eficiente e afinado com as garantias do devido processo legal são listadas pela doutrina:1 a) o ato inicial do procedimento deve se dar por meio de acusação oferecida por sujeito distinto do juiz, incumbindo-lhe delimitar o fato que constitui o objeto do processo e do julgamento. Afinal, quem julga não pode assumir as funções reservadas à acusação e à defesa, sob pena de violação ao sistema acusatório (CF, art. 129, I); b) os atos do procedimento devem ser desenvolvidos de modo a proporcionar a atuação imparcial do juiz e a participação contraditória e igualitária das partes. Em síntese, as normas procedimentais devem garantir a ambas as partes tratamento isonômico, assegurando-lhes a ciência dos atos da parte contrária e a oportunidade de contrariá-los; c) na ordem procedimental, devem ser proporcionados à defesa meios eficazes para reagir à acusação formulada e aos atos praticados pelo órgão acusatório. Face o bem jurídico geralmente em disputa no âmbito criminal – a liberdade de locomoção –, o acusado não pode ser condenado sem que tenha podido exercer, com plenitude, a ampla defesa, que se subdivide, em sede processual penal, em defesa técnica e autodefesa. Portanto, ao levar em conta o contraditório no encadeamento dos atos procedimentais, a defesa deve ser posta sempre em condições de reagir à acusação, daí por que, em regra, atua sempre depois dela; d) durante o procedimento, devem ser reservadas fases especiais para que a acusação e a defesa possam provar as suas alegações, sendo certo que o julgamento só pode ser proferido após a produção de prova pelas partes e depois que essas tenham se manifestado a respeito da prova realizada; e) realização do procedimento dentro de um prazo razoável: a Constituição Federal assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5º, LXXVIII). Esse direito a um julgamento no prazo razoável não pode ser entendido, todavia, como o direito a um processo que busque a celeridade processual a qualquer custo. Como observam Aury Lopes Jr. e Gustavo Henrique Badaró, o processo no prazo razoável não é o processo em sua celeridade máxima. Na verdade, segundo os autores, “para se respeitar o direito ao processo no prazo razoável, a busca de celeridade não pode violar outras garantias processuais como a

ampla defesa e o direito de a defesa possuir o tempo necessário para seu exercício adequado”.2

1.2. Violação às regras procedimentais Quanto às consequências decorrentes da inobservância do procedimento fixado em lei, prevalece o entendimento de que eventual inversão de algum ato processual ou a adoção, por exemplo, do procedimento comum ordinário em detrimento de rito especial conduz à nulidade do processo apenas se houver prejuízo à parte. Conquanto o princípio do devido processo legal compreenda a garantia ao procedimento tipificado em lei, não se admitindo a inversão da ordem processual ou a adoção de um rito por outro, entende-se que as regras procedimentais não possuem vida própria, servindo ao regular desenvolvimento do processo, possibilitando a aplicação do direito ao caso concreto. Por isso, em caso concreto em que um cidadão foi processado por abuso de autoridade perante o juízo comum, tendo em vista o fato de não haver juizado especial criminal instalado na respectiva comarca, concluiu o STJ que a ausência de prejuízo impediria o reconhecimento da nulidade do feito. A uma, porque a não realização da audiência preliminar, nos termos dos arts. 71 e 72 da Lei nº 9.099/95, não acarretou prejuízos, já que, em se tratando de crime de ação penal pública incondicionada, a eventual homologação da composição civil dos danos entre autor e vítima – finalidade da mencionada audiência – não obstaria o prosseguimento do processo criminal. A duas, porque o acusado não fazia jus aos institutos despenalizadores da transação penal e da suspensão condicional do processo. Ademais, o não oferecimento de defesa preliminar antes de ter sido recebida a denúncia e a realização do interrogatório antes da oitiva das testemunhas não teria causado qualquer prejuízo ao acusado. No fundo, concluiu o STJ, a adoção do rito comum ordinário trouxera benefícios ao acusado, porquanto permitira a utilização de maior amplitude probatória. Logo, não haveria motivo para se declarar a nulidade do feito.3

2. CLASSIFICAÇÃO DO PROCEDIMENTO Os procedimentos são divididos em duas grandes classes: os especiais e os comuns (CPP, art. 394, caput). Procedimento especial é aquele previsto no CPP ou em leis especiais para hipóteses específicas, incorporando regras próprias de tramitação do feito de acordo com as peculiaridades da infração penal. Exemplos: procedimento especial dos crimes dolosos contra a vida (CPP, art. 406 a 497); procedimento especial dos “crimes de responsabilidade” dos funcionários públicos (CPP, arts. 513 a 518); procedimento especial da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06); procedimento especial dos crimes contra a honra não submetidos à competência dos Juizados (CPP, arts. 519 a 523); procedimento originário dos

Tribunais (Lei nº 8.038/90). Procedimento comum, por sua vez, é o rito padrão previsto no CPP para ser aplicado subsidiariamente, ou seja, é o procedimento a ser utilizado para as infrações penais que não possuem procedimento especial previsto em lei. É nesse sentido, aliás, o teor do art. 394, § 2º, do CPP, que prevê que “aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposição em contrário do CPP ou de lei especial”. Subdivide-se em ordinário, sumário e sumaríssimo, de acordo com a quantidade de pena cominada em abstrato ao delito, independentemente de sua natureza (reclusão ou detenção), nos termos do art. 394, § 1º, do CPP. Especial atenção deve ser dispensada ao art. 394, § 4º, o qual prevê que “as disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código”. Como se vê, ainda que determinado crime esteja sujeito a um procedimento especial previsto no Código de Processo Penal ou na legislação extravagante, se se tratar de procedimento penal de primeiro grau, ainda que não regulado no CPP (v.g., drogas), a ele serão aplicáveis as disposições dos arts. 395 (causas de rejeição da peça acusatória), 396 (recebimento da peça acusatória e citação do acusado), 396-A (resposta à acusação) e 397 (absolvição sumária). Deixamos de fazer menção ao art. 398, citado no art. 394, § 4º, porquanto referido artigo foi revogado pela Lei nº 11.719/08. Por fim, o art. 394, § 5º, do CPP, estabelece que as disposições do procedimento comum ordinário são aplicáveis subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo.

2.1. Classificação do procedimento comum Com a entrada em vigor da Lei nº 11.719 em 22 de agosto de 2008, houve alteração da forma de classificação do procedimento comum. Se, antes, a classificação do procedimento comum levava em consideração a natureza da pena (v.g., reclusão ou detenção), hoje se leva em conta a quantidade de pena cominada em abstrato ao delito, independentemente de sua natureza. De acordo com o art. 394, § 1º, do CPP, o procedimento comum será: I – ordinário: quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; II – sumário: quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) e superior a 2 (dois) anos de pena privativa de liberdade;

III – sumaríssimo: para as infrações penais de menor potencial ofensivo, assim compreendidas as contravenções penais e crimes com pena máxima não superior a 02 (dois) anos, cumulada ou não com multa, ressalvadas as hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher. Cuida-se do procedimento destinado à apuração das infrações penais de competência dos Juizados Especiais Criminais, consoante disposto no art. 61 da Lei nº 9.099/95. Portanto, se determinada infração penal não estiver sujeita a algum procedimento especial, seu procedimento será o comum ordinário, sumário ou sumaríssimo, a depender do quantum de pena cominado ao delito. Por exemplo, se se tratar do crime de furto simples (CP, art. 155, caput), cuja pena é de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, o procedimento será o comum ordinário. Na hipótese do crime de homicídio culposo previsto no art. 121, § 3º, do CP, cuja pena é de detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, o procedimento será o comum sumário. Por derradeiro, em se tratando de desacato (CP, art. 331), o procedimento será o comum sumaríssimo, visto que a pena cominada a tal delito é de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa. A despeito do disposto no art. 394, § 1º, do CPP, há de se ficar atento a certas infrações penais, que não estão sujeitas a tais critérios, mesmo não estando submetidas a procedimentos especiais. É o que ocorre nos seguintes casos: a) infrações penais praticadas com violência doméstica e familiar contra a mulher: ainda que a pena máxima cominada seja igual ou inferior a 2 (dois) anos, a infração penal cometida no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher não será submetida ao procedimento comum sumaríssimo dos Juizados Especiais Criminais, visto que a própria Lei Maria da Penha dispõe que “aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099/95” (Lei nº 11.340/06, art. 41). Portanto, tais infrações devem ser processadas e julgadas perante o juízo comum, ou, se houver, pela Vara especializada de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher, sendo o procedimento comum ordinário ou sumário determinado a partir do quantum de pena cominado ao delito, nos termos do art. 394, § 1º, I e II, do CPP;4 b) crimes tipificados no Estatuto do Idoso cuja pena máxima não ultrapasse 4 (quatro) anos: de acordo com o art. 94 da Lei nº 10.741/03, o procedimento a ser adotado neste caso será o previsto na Lei nº 9.099/95, ou seja, o procedimento comum sumaríssimo. Como se percebe, fosse aplicável o disposto no art. 394, § 1º, II, do CPP, o procedimento a ser utilizado para o crime com pena máxima inferior a 4 (quatro) anos seria o comum sumário. Porém, o art. 94 da Lei nº 10.741/03 é categórico no sentido de firmar a aplicação do procedimento comum sumaríssimo. Como se trata de lei especial, este dispositivo

deve prevalecer sobre o quanto disposto no CPP. Outrossim, se a pena do crime tipificado no Estatuto do Idoso ultrapassar 4 (quatro) anos, tal delito deverá ser julgado perante o juízo comum, aplicando-se, todavia, o procedimento comum ordinário. Recentemente, o Supremo concluiu o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República (ADI 3.096) em face do art. 94 da Lei nº 10.741/03. Para a Suprema Corte, referido dispositivo legal deve ser interpretado em favor do seu específico destinatário – o próprio idoso – e não de quem lhe viole os direitos. Com isso, os infratores não poderão ter acesso a benefícios despenalizadores de direito material, como a transação penal, a composição civil dos danos ou conversão da pena. Somente se aplicam as normas estritamente procedimentais para que o processo termine mais rapidamente, em benefício do idoso.5 c) crimes falimentares: segundo o art. 185 da Lei nº 11.101/05, recebida a denúncia ou a queixa, observar-se-á o rito previsto nos arts. 531 a 540 do Código de Processo Penal. Tais dispositivos legais, inseridos no Capítulo V (“Do processo sumário”) do Título II (“Dos processos especiais”) do Livro II (“Dos processos em espécie”) versavam sobre o procedimento sumário. Com o advento da Lei nº 11.719/08, esse Capítulo V continua a tratar do procedimento comum sumário, porém seu rito está compreendido apenas entre os arts. 531 e 536. Destarte, diante do teor do art. 185 da Lei nº 11.101/05, tratando-se de crime falimentar, o procedimento a ser observado será o comum sumário, ainda que a pena cominada ao delito seja inferior, igual ou superior a 4 (quatro) anos; d) crimes previstos na nova Lei das Organizações Criminosas e infrações conexas: o art. 22, caput, da Lei nº 12.850/13, dispõe expressamente que os crimes previstos nesta Lei e as infrações penais conexas serão apurados mediante procedimento ordinário previsto no Código de Processo Penal. Como se percebe, de modo a permitir a adoção de um procedimento mais amplo, que melhor assegure às partes o exercício de suas faculdades processuais, o legislador instituiu o procedimento comum ordinário como regra para os crimes previstos na Lei nº 12.850/13 e para as infrações conexas,6 independentemente do quantum de pena a eles cominados. Apesar de o legislador ter determinado a sujeição ao procedimento comum ordinário de todos os crimes previstos na Lei nº 12.850/13, não consta do texto legal qualquer restrição à aplicação dos institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95 (v.g., transação penal, suspensão condicional do processo, etc.). Nesse ponto, a nova Lei das Organizações Criminosas diferencia-se da Lei Maria da Penha, que tem dispositivo expresso vedando a aplicação da Lei nº 9.099/95 (Lei nº 11.340/06, art. 41). Logo, se não há qualquer vedação legal, nada impede a concessão da transação penal para o crime do art. 21 da Lei nº 12.850/13, já que a pena a ele

cominada é de reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, desde que preenchidos os demais pressupostos. No mesmo contexto, se à infração penal for cominada pena mínima igual ou inferior a 1 (um) ano – é o que ocorre com os crimes dos arts. 18, 19, 20 e 21 da Lei nº 12.850/13 –, é cabível a suspensão condicional do processo (Lei nº 9.099/95, art. 89), pelo menos em tese.

2.1.1. Concursos de crimes, qualificadoras, privilégios, causas de aumento e de diminuição de pena, agravantes e atenuantes Tendo em conta que a utilização do procedimento comum é determinada a partir do quantum de pena cominado ao delito, discute-se na doutrina acerca das hipóteses de concursos de crimes, qualificadoras, privilégios, causas de aumento e de diminuição de pena, agravantes e atenuantes. Nas hipóteses de concursos de crimes, deve ser levado em consideração o quantum resultante da somatória das penas, nas hipóteses de concurso material (CP, art. 69) e concurso formal impróprio (CP, art. 70, in fine), assim como a majoração resultante do concurso formal próprio (CP, art. 70, 1ª parte) e do crime continuado (CP, art. 71). Nesse ponto, não se pode confundir a determinação do procedimento com a contagem da prescrição, que incide sobre cada delito isoladamente, nos termos do art. 119 do Código Penal. Raciocínio semelhante já vem sendo aplicado pelos Tribunais Superiores em relação à suspensão condicional do processo, com a diferença, todavia, de que o art. 89 da Lei nº 9.099/95 leva em consideração a pena mínima de 1 (um) ano, e não a pena máxima cominada ao delito, como o faz o art. 394, § 1º, do CPP, na hora de estabelecer o procedimento comum. De fato, de acordo com a súmula 723 do Supremo Tribunal Federal, “não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de 1/6 (um sexto) for superior a 1 (um) ano”. Nos mesmos moldes, a súmula 243 do STJ preconiza que “o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de 1 (um) ano”. Supondo-se um crime de homicídio culposo (CP, art. 121, § 3º), cuja pena é de detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, praticado em concurso material com o delito de ocultação de cadáver (CP, art. 211), cuja pena máxima é de 3 (três) anos de reclusão, deve ser aplicado o critério do cúmulo material do art. 69 do Código Penal. Logo, somando-se as penas máximas, atinge-se o patamar de 6 (seis) anos, razão pela qual o procedimento a ser aplicado será o comum ordinário.

Da mesma forma que ocorre com as hipóteses de concurso de crimes, as qualificadoras e privilégios também devem ser levados em consideração na hora de se estabelecer o procedimento comum. Supondo, assim, a prática do crime de abandono de incapaz qualificado pelo resultado lesão corporal de natureza grave (CP, art. 133, § 1º), o procedimento comum a ser aplicado será o ordinário, porquanto a pena cominada para a figura qualificada em questão é de reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos. Em se tratando de causas de aumento e de diminuição de pena, deve-se atentar para o fato de que, nos termos do art. 394, § 1º, do CPP, o procedimento comum ordinário, sumário ou sumaríssimo é determinado com base no máximo da pena cominada ao delito. Logo, como o procedimento é estabelecido com base na pena máxima, em se tratando de causas de aumento de pena, leva-se em consideração o quantum que mais aumente a pena; quando se tratar de causa de diminuição de pena, utiliza-se o quantum que menos diminua a pena. Raciocínio distinto será aplicável nas hipóteses de agravantes e atenuantes. Estas não são levadas em consideração por ocasião da determinação do procedimento comum. Em primeiro lugar, porque não há critério legal predeterminado de majoração ou diminuição da pena em virtude de sua incidência. Em segundo lugar, porque, a despeito da crítica de alguns doutrinadores, ainda prevalece o entendimento jurisprudencial de que agravantes e atenuantes não precisam constar da peça acusatória (CPP, art. 385, in fine).

3. PROCEDIMENTO ADEQUADO NO CASO DE CONEXÃO E/OU CONTINÊNCIA ENVOLVENDO INFRAÇÕES PENAIS SUJEITAS A RITOS DISTINTOS A fim de se determinar o procedimento a ser aplicado nas hipóteses de conexão e/ou continência envolvendo infrações penais sujeitas a procedimentos distintos, deve ser verificado, inicialmente, qual juízo exercerá força atrativa, nos termos do art. 78 do CPP. Isso porque, a depender do juízo com força atrativa, somente será possível a aplicação do procedimento ali observado. É o que ocorre no âmbito do Júri: se um crime de homicídio doloso for praticado em conexão com um delito de tráfico de drogas, ambos os crimes serão julgados perante o Tribunal do Júri, face a regra do art. 78, I, do CPP. Por conseguinte, se se trata de processo de competência do Tribunal do Júri, o procedimento a ser observado é aquele previsto entre os arts. 406 a 497 do CPP. Na verdade, a controvérsia gira em torno das situações em que a força atrativa para julgar os delitos conexos e/ou continentes com procedimentos distintos recai sobre o juízo singular comum. Sem dúvida alguma, talvez o melhor exemplo seja aquele pertinente à prática de um crime comum (v.g., furto), sujeito

ao procedimento comum ordinário, e o delito de tráfico de drogas, submetido ao procedimento especial da Lei nº 11.343/06. Acerca do assunto, a antiga lei de drogas – Lei 6.368/76 –, hoje revogada, trazia solução expressa para a questão, ao dispor em seu art. 28 que o procedimento a ser adotado era o previsto para a infração mais grave. Caso fosse seguida a previsão literal do revogado art. 28 da Lei 6.368/76, o procedimento a ser seguido seria, via de regra, o da Lei de Drogas, na medida em que a Lei nº 11.343/06 aumentou consideravelmente as penas dos crimes de tráfico. Não obstante, mesmo antes da revogação do art. 28 da Lei nº 6.368/76, esse dispositivo já era alvo de críticas por parte da doutrina, que não admitia que a mera gravidade da infração fosse determinante do rito a ser seguido, tendo em vista que o procedimento tem correlação direta com a amplitude do direito de defesa.7 Firmada a premissa de que deve ser utilizado o procedimento mais amplo, indaga-se: qual procedimento seria mais amplo – o procedimento comum ordinário do Código de Processo Penal ou o procedimento trazido pela Lei 11.343/2006? A nosso ver, o procedimento mais amplo não é necessariamente o mais demorado, mas sim o que oferece às partes maiores oportunidades para o exercício de suas faculdades processuais. Se é verdade que a lei de drogas prevê a denominada defesa preliminar (Lei nº 11.343/06, art. 55, caput), conferindo ao acusado a oportunidade de se manifestar antes de o juiz receber a peça acusatória, por outro lado, uma vez iniciado o processo, o procedimento resume-se a uma audiência una de instrução e julgamento, na qual se tem, segundo o texto da lei, o interrogatório como primeiro ato da instrução probatória, seguido da oitiva das testemunhas, os debates finais e a prolação da sentença. Ademais, o número de testemunhas no procedimento comum ordinário pode ir até oito (CPP, art. 401), enquanto que na Lei de Drogas fica em apenas cinco (Lei nº 11.343/06, art. 55, § 1º). Conclui-se, portanto, que o procedimento comum ordinário é mais amplo do que o procedimento previsto na Lei de Drogas, já que oferece maiores oportunidades para o exercício das faculdades processuais. Daí por que deve prevalecer nas hipóteses de conexão e/ou continência com os crimes de tráfico de drogas.8

4. ANTIGO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO DOS CRIMES PUNIDOS COM RECLUSÃO É verdade que a Lei nº 11.719/08 instituiu profundas modificações no procedimento comum. Não obstante, pensamos que, de modo a facilitar a compreensão das modificações introduzidas pela reforma

processual de 2008, é importante que o leitor tenha certa noção de como funcionava o antigo procedimento comum ordinário dos crimes punidos com reclusão. Daí a inserção do presente tópico. A peça acusatória era oferecida nos exatos termos do art. 41 do CPP, que estabelece os requisitos da peça acusatória. Uma vez oferecida a inicial acusatória, duas possibilidades se abriam para o magistrado: rejeição ou recebimento. As causas de rejeição estavam listadas no revogado art. 43 do CPP: quando o fato narrado evidentemente não constituísse crime; quando já estivesse extinta a punibilidade pela prescrição ou outra causa; quando fosse manifesta a ilegitimidade da parte ou faltasse condição exigida pela lei para o exercício da ação penal. Caso não estivesse presente nenhuma das causas de rejeição listadas no art. 43 do CPP, o caminho natural era o recebimento da peça acusatória, seguido da citação do acusado. Como dispunha a antiga redação do art. 394 do CPP, o juiz, ao receber a queixa ou denúncia, designaria dia e hora para o interrogatório, ordenando a citação do acusado e a notificação do Ministério Público e, se fosse caso, do querelante ou do assistente. À época, a citação era feita pessoalmente (regra) ou por edital, já que não havia previsão legal de citação por hora certa no processo penal. O primeiro ato da instrução probatória era o interrogatório do acusado. Logo após o interrogatório, ou no prazo de 3 (três) dias, o réu ou seu defensor podiam oferecer a denominada defesa prévia (antiga redação do art. 395 do CPP). Referida peça da defesa, apresentada após o recebimento da peça acusatória, e depois do interrogatório do acusado, tinha como objetivo precípuo a apresentação do rol de testemunhas e de eventuais provas que a defesa pretendesse produzir durante a instrução probatória. Não por outro motivo, quando a defesa não tinha testemunhas a arrolar, era comum que sequer fosse apresentada a defesa prévia, o que era considerado como mera irregularidade pelos Tribunais Superiores.9 Apresentada ou não a defesa prévia, procedia-se à inquirição das testemunhas, devendo aquelas arroladas pela acusação serem ouvidas em primeiro lugar. Era bastante comum que o juiz designasse uma audiência para a oitiva das testemunhas da acusação e outra para a oitiva das testemunhas da defesa. Terminada a inquirição das testemunhas, as partes poderiam requerer diligências, cuja necessidade ou conveniência tivesse surgido de circunstâncias ou de fatos apurados na instrução (revogado art. 499 do CPP). Caso não houvesse requerimento de diligências, ou concluídas as diligências requeridas e ordenadas pelo magistrado, seria aberta vista dos autos, para alegações finais, sucessivamente, por três dias

(revogado art. 500 do CPP). Apresentadas as alegações finais, os autos seriam conclusos ao juiz para sentença, sendo que, dentro em 5 (cinco) dias, poderia ordenar diligências para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudicasse o esclarecimento da verdade (revogado art. 502 do CPP), após o que, então, proferiria a decisão final.

CAPÍTULO II

PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO 1. OFERECIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA De acordo com o art. 41 do CPP, “a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”. Para além dos requisitos aí inseridos – exposição do fato criminoso, qualificação do acusado, classificação do crime e rol de testemunhas, quando necessário –, a doutrina acrescenta outros, tais como o endereçamento da peça acusatória, sua redação em vernáculo, a citação das razões de convicção ou presunção da delinquência, assim como a subscrição da peça pelo Ministério Público ou pelo advogado do querelante, sem olvidar da procuração com poderes especiais, e do recolhimento de custas, no caso de queixacrime.10

2. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE: REJEIÇÃO OU RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA Oferecida a peça acusatória, mesmo antes de proceder ao juízo de admissibilidade da peça acusatória, incumbe ao magistrado pronunciar-se de ofício acerca de eventual causa de suspeição (impedimento ou incompatibilidade), sem prejuízo da verificação de sua competência. Com efeito, constatada a presença de hipótese capaz de prejudicar o exercício imparcial da função judicante (v.g., amizade íntima com a parte), deve o juiz reconhecer de ofício a suspeição e encaminhar os autos ao substituto legal. Noutro giro, também incumbe ao magistrado analisar de ofício se é (ou não) o juízo competente para o processo e julgamento do feito, valendo lembrar que é plenamente possível o reconhecimento ex officio tanto da incompetência absoluta quanto da relativa. Superada essa análise pertinente à imparcialidade e competência, é certo que, por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória, duas são as opções dadas ao magistrado: pode ele rejeitar a peça acusatória, caso presente uma das hipóteses do art. 395 do CPP, ou determinar o recebimento da peça acusatória, com a subsequente citação do acusado, nos termos do art. 396 do CPP. Se o magistrado não concorda com o oferecimento da peça acusatória, sob o argumento de falta de justa causa, por exemplo, deve determinar a rejeição da peça acusatória, nos termos do art. 395, III, do CPP. Discordando da denúncia oferecida pelo Ministério Público, não é dado ao juiz determinar a

realização de novas diligências pela Polícia antes de receber a peça acusatória. Ora, não sendo o juiz o titular da ação penal, não cabe a ele determinar de ofício diligências durante a fase investigatória. Caberá correição parcial contra a decisão judicial que determinar a realização de novas diligências entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória.

2.1. Momento do juízo de admissibilidade da peça acusatória Antes da reforma processual de 2008, não havia qualquer controvérsia quanto ao momento do recebimento (ou rejeição) da peça acusatória no âmbito do então denominado procedimento comum ordinário dos crimes punidos com reclusão. O recebimento se dava imediatamente após o oferecimento da denúncia ou da queixa, desde que não fosse caso de rejeição (revogado art. 43 do CPP). Com a entrada em vigor da Lei nº 11.719/08, surgiu certa polêmica quanto ao momento do juízo de admissibilidade da peça acusatória. Isso porque o Código passou a se referir ao recebimento da denúncia ou queixa em dois momentos distintos: art. 396, caput, e art. 399, caput. De um lado, o art. 396 do CPP, com redação determinada pela Lei nº 11.719/08, prevê que, nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Como se percebe, o dispositivo fala em recebimento logo após o oferecimento da peça acusatória, tal qual ocorria antes da reforma processual de 2008. De outro lado, o art. 399 do CPP dispõe que, recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. Como se nota, o dispositivo também fala em recebimento, porém em um momento processual distinto, qual seja após a apresentação da resposta pelo acusado. Ou seja, entendendo-se o art. 399 do CPP como o momento processual correto para o recebimento da peça acusatória, a resposta à acusação prevista no art. 396-A do CPP deveria ser compreendida como espécie de defesa preliminar, já que o acusado teria uma oportunidade de ser ouvido pelo juiz antes do recebimento da denúncia ou da queixa. A nosso ver, embora a orientação dos autores do anteprojeto tenha sido no sentido de se criar uma defesa preliminar antes do recebimento da peça acusatória, não foi esta a sistemática aprovada pelo Congresso Nacional, que modificou a redação do art. 396, caput, do CPP, para inserir o “recebê-la-á” antes da manifestação da defesa, com nítida preocupação quanto ao momento de interrupção da prescrição.

O art. 396, caput, usa a expressão receber em seu técnico, significando um juízo de admissibilidade da acusação, porquanto presentes elementos de informação que autorizam a deflagração do processo penal. Basta ver que o referido dispositivo dispõe que, recebida a peça acusatória, deverá ser ordenada a citação do acusado. Ora, a citação pressupõe, obrigatoriamente, a existência de um processo penal. De fato, se o caput do art. 363 dispõe que o processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado, como seria possível que a relação jurídica estivesse completa sem que antes tivesse ocorrido o recebimento da peça acusatória? Além disso, como seria possível falar-se em absolvição sumária do acusado sem anterior recebimento da peça acusatória? Portanto, sem embargo de opiniões em sentido contrário, pensamos que o momento processual correto para o recebimento da peça acusatória é o do art. 396 do CPP. Se o art. 399 do CPP torna a mencionar o recebimento da denúncia, há de se entender que o vocábulo recebida foi aí empregado indevidamente pelo legislador, que teria andado melhor se tivesse utilizado a expressão “não tendo ocorrido a absolvição sumária do acusado”.11

3. REJEIÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA As causas de rejeição da peça acusatória constam do art. 395 do CPP. Vejamos cada uma delas, separadamente.

3.1. Causas de rejeição 3.1.1. Inépcia da peça acusatória De acordo com o art. 41 do CPP, a peça acusatória deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas. Nem sempre a inobservância de um dos requisitos do art. 41 do CPP autoriza a rejeição da peça acusatória. Exemplificando, se ausente o rol de testemunhas da denúncia, por entender o órgão ministerial que a autoria e a materialidade do fato delituoso estão comprovadas por vasta prova documental, a peça acusatória deve ser recebida. A incorreta classificação do crime também pode ser objeto de posterior emendatio libelli, independentemente de posterior aditamento, nos termos do art. 383 do CPP. Logo, também não pode dar ensejo à rejeição da peça acusatória. Todavia, se ausente a qualificação do acusado, ou se a peça acusatória não descrever o fato delituoso, deve o magistrado rejeitar a peça acusatória.12

A inépcia da peça acusatória pode ser formal ou material. Inépcia formal ocorre quando a peça acusatória não preenche os requisitos obrigatórios do art. 41 do CPP (v.g., denúncia com narrativa defeituosa do fato delituoso), dando ensejo à rejeição com base no art. 395, I, do CPP. Por outro lado, a inépcia material se dá quando não há justa causa para a ação penal, ou seja, quando a peça acusatória não está respaldada por aquele lastro probatório mínimo indispensável para a instauração de um processo penal, hipótese em que a rejeição da peça acusatória terá como fundamento o inciso III do art. 395.13 De acordo com os Tribunais Superiores, eventuais vícios da denúncia ou queixa só podem ser reconhecidos até o momento da sentença. Se não houver a arguição da inépcia formal da peça acusatória até a prolação da sentença, entende-se que tais vícios não mais podem ser alegados, só tendo cabimento discutir-se a nulidade da sentença. Como já se pronunciou o Supremo, “a arguição de inépcia da denúncia está coberta pela preclusão quando aventada após a sentença penal condenatória, o que somente não ocorre quando a sentença vem a ser proferida na pendência de habeas corpus já em curso”.14 Apesar da orientação jurisprudencial, grande parte da doutrina entende que há vícios incidentes sobre formalidades essenciais da peça acusatória que não estão sujeitos à convalidação, tais como a omissão de elementar do tipo penal. Eventual ausência de impugnação oportuna da defesa quanto a falhas da denúncia ou da queixa relativos ao substrato nuclear da imputação não pode prejudicar o acusado, sendo inviável cogitar-se de sanação da nulidade pela prolação da sentença. Ou seja, o defeito que não permite a identificação do fato objeto da acusação não está sujeito à convalidação, porquanto não delimita a matéria submetida a julgamento, inviabilizando o exercício do contraditório e da ampla defesa. A rejeição da peça acusatória com fundamento no art. 395, inciso I, do CPP, só faz coisa julgada formal, na medida em que não há análise do mérito da imputação. Diante dela, a parte acusadora tem a opção de recorrer em sentido estrito (CPP, art. 581, I), ou oferecer nova peça acusatória, desta vez com fiel observância dos requisitos do art. 41 do CPP. Até o advento da Lei nº 11.719/08, parte minoritária da doutrina sustentava que a não observância do art. 41 do CPP dava ensejo ao não recebimento da peça acusatória, hipótese em que o recurso a ser interposto seria o RESE (CPP, art. 581, I), ou o ajuizamento de nova denúncia ou queixa, desde que sanados os defeitos da inicial acusatória. Hoje, já não há mais controvérsias, já que o art. 395, inciso I, do CPP, aponta a inépcia da peça acusatória como causa de rejeição, sendo cabível, portanto, o recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, I).15

3.1.2. Falta de pressuposto processual De acordo com o art. 395, inciso II, 1ª parte, do CPP, a denúncia ou queixa será rejeitada quando faltar pressuposto processual. Os pressupostos processuais subdividem-se em pressupostos processuais de existência e de validade da relação processual. A diferença entre tais pressupostos é destacada pela doutrina: “a falta de um pressuposto de existência implica na virtual inexistência do processo, que será, assim, um nada jurídico. Tal, portanto, é um vício mais grave do que a nulidade, pois, enquanto esta em alguns casos pode ser sanada, e sempre será exigido um instrumento legalmente previsto para sua decretação, a inexistência não precisa ser declarada e nem admite sanatória. Simplesmente aquele ato ou processo nunca existiu no mundo jurídico. Já a falta de um pressuposto de validade, como é intuitivo, só desafia a nulidade, que deverá sempre ser declarada, através de provocação de instrumento próprio, sendo certo que o ato anulável produz efeitos até que se dê a nulidade”.16 São três os pressupostos de existência: a) demanda veiculada pela peça acusatória, onde se exteriorize uma pretensão punitiva: para que surja a relação processual penal, a pretensão punitiva deve ser deduzida perante o Poder Judiciário através da denúncia ou da queixa. Ao tratarmos dos princípios da ação penal, foi visto que ao juiz não é dado iniciar um processo de ofício (ne procedat iudex ex officio). Portanto, diante da adoção do sistema acusatório pela Constituição Federal (art. 129, I), distinguindo as funções de acusar, defender e julgar, é necessária a iniciativa da parte para que se instaure a atividade jurisdicional. Logo, figurando a necessidade de demanda como pressuposto processual de existência, conclui-se que a falta de denúncia ou queixa não caracteriza, tecnicamente, uma nulidade, como prevê o art. 564, II, alínea “a”, do CPP, mas sim verdadeira inexistência do processo; b) órgão investido de jurisdição: o órgão jurisdicional em que se origina e se desenvolve o processo deve ser dotado de jurisdição, sob pena de verdadeira inexistência do processo. Supondo, assim, que um não juiz (v.g., juiz aposentado) profira decisões em vários processos, tais feitos devem ser tidos por inexistentes; c) presença de partes que possam estar em juízo: a capacidade de ser parte também é exigida como pressuposto de existência de um processo. A capacidade de ser parte deriva da personalidade, consistindo na capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações (CC, art. 1º). No âmbito processual penal, além de pessoas físicas e jurídicas, é interessante perceber que alguns “entes” também são

considerados como pessoas formais. É o que ocorre, por exemplo, com as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, a quem o CDC atribui legitimidade não só para figurar como assistente do Ministério Público, como também para ajuizar queixa-crime subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal (Lei nº 8.078/90, art. 82, III, c/c art. 80).17 De outro lado, os pressupostos processuais de validade dizem respeito, sobretudo, à inexistência de vício ou defeito de atos processuais e à questão da originalidade da demanda. Como exemplos de falta de pressupostos de validade, é comum se referir à perempção, à litispendência ou à coisa julgada. Também costumam ser apontados como pressupostos de validade a necessidade de se ter um juiz competente e imparcial (ausência de causas de suspeição, impedimento ou incompatibilidade), legitimidade ad processum, capacidade postulatória, citação válida, observância das exigências legais atinentes aos requisitos da denúncia ou queixa (CPP, art. 41), e outros elementos cuja inobservância possa conduzir à nulidade do feito.

3.1.3. Falta de condições para o exercício da ação penal Consoante dispõe o art. 395, inciso II, in fine, do CPP, a denúncia ou queixa será rejeitada quando faltar condição para o exercício da ação penal. A ausência das condições da ação penal, sejam elas genéricas, sejam elas específicas (v.g., representação do ofendido, requisição do Ministro da Justiça), enseja a rejeição da peça acusatória.18 A título de exemplo, a peça acusatória pode ser rejeitada com base no art. 395, II, 2ª parte, tanto nos casos de ilegitimidade ad causam ativa, quando, por exemplo, o Promotor de Justiça oferece denúncia em crime de ação penal privada, como também na hipótese de ilegitimidade ad causam passiva, quando o MP, após descrever conduta delituosa praticada por uma pessoa, imputa o referido delito, equivocadamente, a outra pessoa (v.g., testemunha). Também se admite a rejeição da peça acusatória com base na ilegitimidade ad processum, quando, a título de exemplo, uma pessoa com menos de 18 (dezoito) anos oferecer queixa-crime, já que, segundo o próprio art. 395, inciso II, 1ª parte, do CPP, a ausência de pressuposto processual de validade também enseja a rejeição da inicial. Em ambas as hipóteses – ilegitimidade ad causam e ad processum –, a rejeição da peça acusatória só fará coisa julgada formal. Corrigida a falha, a ação poderá ser novamente intentada.19

3.1.4. Falta de justa causa (suporte probatório mínimo) para o exercício da ação penal

Por fim, segundo o art. 395, inciso III, do CPP, a peça acusatória será rejeitada quando faltar justa causa para o exercício da ação penal. A expressão justa causa é extremamente ampla, sobretudo quando utilizada como fundamento para impetração de habeas corpus (CPP, art. 648, I), o que acaba por dificultar sua conceituação para fins de rejeição da peça acusatória. A nosso ver, pelo menos para os fins do art. 395, inciso III, a expressão justa causa deve ser entendida como um lastro probatório mínimo indispensável para a instauração de um processo penal (prova da materialidade e indícios de autoria), funcionando como uma condição de garantia contra o uso abusivo do direito de acusar. Em regra, esse lastro probatório é conferido pelo inquérito policial, o qual, no entanto, não é o único instrumento investigatório.20 Conquanto a regra do parágrafo único do revogado art. 43 do CPP não tenha sido reproduzida no art. 395, a rejeição da peça acusatória com base na ausência de justa causa também só faz coisa julgada formal, significando que, uma vez removido o vício que deu causa à rejeição, nada impede o oferecimento de nova peça acusatória, enquanto não extinta a punibilidade.

3.2. Rejeição parcial da peça acusatória A nosso ver, é perfeitamente possível a rejeição parcial da peça acusatória. A título de exemplo, suponha-se que o Ministério Público ofereça denúncia em relação a dois delitos. É possível que haja lastro probatório suficiente quanto a um deles, não havendo justa causa quanto à outra imputação. Em tal hipótese, deve o juiz receber a denúncia quanto à imputação cujas condições da ação estão presentes, rejeitando-a quanto à outra. Todavia, se acaso novos elementos probatórios quanto à imputação que foi objeto de rejeição venham à tona no curso da instrução processual, nada impede o aditamento da peça acusatória ou o oferecimento de nova denúncia ou queixa. Caberá recurso em sentido estrito contra a rejeição parcial da peça acusatória (CPP, art. 581, I).21

3.3. Recurso cabível contra a rejeição da peça acusatória De acordo com o art. 581, inciso I, do CPP, caberá recurso em sentido estrito contra a decisão que não receber a denúncia ou a queixa. Especial atenção deve ser dispensada à Lei nº 9.099/95, que prevê que caberá apelação da decisão de rejeição da denúncia ou queixa (art. 82, caput), apelação esta que deve ser interposta no prazo de 10 (dez) dias.22

4. RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA Oferecida a denúncia pelo Ministério Público (ou a queixa-crime pelo querelante), incumbe ao juiz

analisar se a peça acusatória deve ser recebida, ou se se trata de hipótese de rejeição. O Código de Processo Penal não diz, expressamente, em quais hipóteses deve o magistrado receber a peça acusatória. Porém, explicita os motivos de rejeição da denúncia ou queixa no art. 395. Interpretando-se a contrario sensu esse dispositivo, conclui-se que a peça acusatória deve ser recebida quando estiver formalmente em ordem, quando presentes os pressupostos processuais e as condições da ação penal, e quando houver um lastro probatório mínimo para a instauração do processo penal. De acordo com a jurisprudência, recebida a peça acusatória, não pode o juiz rejeitá-la depois, porquanto teria ocorrido preclusão pro judicato. Caso pudesse fazê-lo, o juiz estaria concedendo habeas corpus de ofício contra si mesmo, o que não é possível. Quanto à posterior rejeição da denúncia por ilegitimidade de parte ou pela ausência de qualquer outra condição da ação, ainda que equivocadamente recebida a peça acusatória anteriormente, há, contudo, entendimento doutrinário no sentido de que o juiz poderá posteriormente extinguir o processo sem o julgamento do mérito, na forma do disposto no art. 267, VI, do CPC, aplicável por analogia ao processo penal, por força do art. 3º do CPP – o novo CPC dispõe que o juiz não resolverá o mérito quando verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual (art. 485, VI), matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo magistrado (art. 337, § 5º, do novo CPC).23 A propósito, em recente julgado, a 6ª Turma do STJ concluiu que o fato de a denúncia já ter sido recebida não impede o juízo de primeiro grau de, logo após o oferecimento da resposta à acusação, reconsiderar a anterior decisão e rejeitar a peça acusatória, ao constatar a presença de uma das hipóteses elencadas nos incisos do art. 395 do CPP, suscitada pela defesa, sem que se possa objetar eventual preclusão pro judicato. Afinal, as matérias numeradas no art. 395 do Código de Processo Penal dizem respeito a condições da ação e pressupostos processuais, cuja aferição não está sujeita à preclusão (art. 267, § 3º, do CPC, c/c o art. 3º do CPP). Após a apresentação da resposta à acusação, a cognição do magistrado não fica restrita às hipóteses de absolvição sumária do art. 397 do CPP, já que também é possível novo juízo de recebimento da peça acusatória. Não há motivo para se dar início à instrução processual se o magistrado verifica que não lhe será possível analisar o mérito da ação penal, em razão de defeito que macula o processo. Além de ser desarrazoada essa solução, ela também não se coaduna com os princípios da economia e celeridade processuais. Sob outro aspecto, se é admitido o afastamento das questões preliminares suscitadas na defesa prévia, no momento processual definido no art. 397 do CPP, também deve ser considerado admissível o seu acolhimento, com a extinção do processo sem julgamento do mérito por aplicação analógica do art. 267, § 3º, CPC.24

4.1. (Des) necessidade de fundamentação do recebimento da peça acusatória Grande parte da doutrina entende que o recebimento da peça acusatória deve ser fundamentado pela autoridade judiciária. Afinal, considerando que essa decisão representa o marco deflagrador da persecutio criminis in iudicio, além de ser causa de interrupção da prescrição e de possível fixação da competência por prevenção, elevando o status do agente de indiciado a acusado, não há como não negar que se trata de importante decisão judicial, e não de mero despacho, daí por que é indispensável a fundamentação por parte da autoridade judiciária competente, sob pena de violação ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.25 Logicamente, não deve haver um excesso de fundamentação, até mesmo para que não haja um préjulgamento do acusado. Porém, deve o juiz manifestar-se quanto à regularidade da peça acusatória, quanto à presença dos pressupostos processuais e das condições da ação. Nessa linha, como adverte Antônio Magalhães Gomes Filho, ao prescrever os requisitos da peça acusatória (CPP, art. 41), ao indicar as hipóteses em que a acusação deve ser rejeitada (CPP, art. 395), do que se inferem, a contrario, os casos em que deve ser recebida, e também quando proclama ser ilegal a coação sem justa causa (art. 648, I), “a lei processual está traçando um modelo de decisão em que são estabelecidos os temas que devem ser objeto de cognição judicial nesse momento procedimental de graves repercussões para o acusado”.26 Sem embargo da posição doutrinária, prevalece na jurisprudência o entendimento de que o magistrado não está obrigado a fundamentar a decisão de recebimento da peça acusatória, até mesmo para se evitar que eventual excesso na fundamentação acarrete indevida antecipação da análise do mérito. Na dicção do Supremo, o ato judicial que formaliza o recebimento da denúncia pelo Ministério Público não se qualifica, nem se equipara, para os fins a que se refere o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal, a ato de caráter decisório, daí por que não se exige que seja fundamentado.27 Aliás, há precedentes admitindo inclusive a possibilidade de recebimento tácito da inicial acusatória, quando o juiz, sem se referir expressamente ao recebimento, determina de imediato a citação do acusado.28 Apesar de a jurisprudência entender que, em regra, não há necessidade de se fundamentar o recebimento da peça acusatória, ressalva importante deve ser feita quanto aos procedimentos que preveem defesa preliminar (peça da defesa apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória). Nesses casos, os próprios Tribunais impõem a necessidade de motivação do ato de recebimento da exordial acusatória.29

4.2. Consequências do recebimento da peça acusatória Além de ser possível causa de fixação da competência por prevenção (CPP, art. 83), o curso da prescrição é interrompido pelo recebimento da denúncia ou da queixa (CP, art. 117, I). O recebimento da denúncia por órgão judiciário incompetente não interrompe a prescrição penal. Como já se pronunciou o Supremo, quando efetuado por órgão judiciário absolutamente incompetente, o recebimento da denúncia não se reveste de eficácia interruptiva da prescrição penal, eis que decisão nula não pode gerar a consequência jurídica a que se refere o art. 117, I, do Código Penal.30 O recebimento da peça acusatória também é tido, por grande parte da doutrina, como o marco inicial do processo. Prevalece o entendimento de que não é a propositura da peça acusatória que instaura a ação penal, mas sim o seu recebimento pelo juiz, sendo que o processo só se inicia uma vez estabelecida a tríplice relação processual, com o chamamento do réu, mormente se considerarmos que, segundo a nova redação do art. 363 do CPP, o processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado.31 No âmbito processual penal militar, há dispositivo expresso acerca do assunto. De acordo com o art. 35 do CPPM, “o processo inicia-se com o recebimento da denúncia pelo juiz, efetiva-se com a citação do acusado e extingue-se no momento em que a sentença definitiva se torna irrecorrível, quer resolva o mérito, quer não”. Quanto ao término do processo, este se dá com a entrega definitiva da prestação jurisdicional, por meio de uma sentença condenatória ou absolutória, a ser proferida depois de percorrido o iter procedimental. Essa é a regra. Ocorre que o processo nem sempre termina de forma normal. De fato, quando o magistrado rejeita a peça acusatória, acolhe as exceções de coisa julgada ou litispendência, ou, na ação penal privada, reconhece a perempção ou o perdão, o processo se extingue de forma anormal, com ou sem a apreciação do mérito.

4.3. Recurso cabível contra o recebimento da peça acusatória Em regra, não há recurso contra a decisão de recebimento da peça acusatória. Se não há previsão legal de recurso contra a decisão de recebimento da peça acusatória, não se pode perder de vista que a jurisprudência tem admitido a impetração de habeas corpus objetivando o trancamento do processo penal. Esse trancamento do processo é tido como uma medida de natureza excepcional, que só pode ser admitido quando evidente o constrangimento ilegal sofrido pelo investigado, nas seguintes hipóteses: a) manifesta atipicidade formal ou material da conduta delituosa; b) presença de causa extintiva da

punibilidade; c) ausência de pressupostos processuais ou de condições da ação penal; d) ausência de justa causa para o exercício da ação penal.32 No dia-a-dia dos Tribunais, é mais comum verificar-se a utilização da terminologia trancamento da ação penal, o que, a nosso ver, apresenta-se incorreto. De fato, compreendida a ação como o direito subjetivo de se pleitear a tutela jurisdicional relacionada a um caso concreto, não se pode falar em trancamento de um direito que já foi exercido. Logo, a boa técnica recomenda que se fale em trancamento do processo penal, pois é o curso deste que se quer fazer parar.33 O instrumento a ser utilizado para o trancamento do processo é, em regra, o habeas corpus. Para que seja cabível o habeas corpus, porém, é necessário que haja uma ameaça, ainda que potencial, à liberdade de locomoção. Verificando-se, assim, que se trata de infração penal à qual não é cominada pena privativa de liberdade (v.g., porte de drogas para consumo pessoal), 34 ou à qual seja cominada única e exclusivamente a pena de multa, não há falar em cabimento de habeas corpus. Nessa linha, aliás, dispõe a súmula nº 693 do Supremo que não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada. O habeas corpus também não é a via adequada para trancamento de processo administrativo disciplinar, vez que não está em jogo a liberdade de ir e vir (CF, art. 5º, LXVIII). 35 Na hipótese de impossibilidade de impetração de habeas corpus, o mandado de segurança é o instrumento a ser utilizado.

5. CITAÇÃO DO ACUSADO Recebida a peça acusatória, deve o juiz determinar a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Como já fizemos amplo estudo da citação no título referente à comunicação dos atos processuais, para onde remetemos o leitor, convém apenas lembrar que, em regra, a citação deve ser feita pessoalmente. No entanto, se o acusado não for encontrado, deve ser citado por edital. Nesse caso, não apresentada a resposta à acusação, deve ser determinada a suspensão do processo e da prescrição, nos termos do art. 366 do CPP. Por outro lado, verificando-se que o acusado se oculta para não ser citado, sua citação deve ser feita por hora certa, nos termos do art. 362 do CPP, hipótese em que, após a nomeação de defensor dativo, o processo retomará seu curso normal.

6. REVELIA Uma vez concretizada a citação, o acusado fica vinculado ao processo, com todos os ônus daí

decorrentes. Logo, se o acusado tiver sido citado pessoalmente e deixar de apresentar resposta à acusação, o processo correrá a sua revelia, o que também irá ocorrer caso mude de endereço sem comunicar ao juízo seu novo endereço. A propósito, o art. 367 do CPP estabelece que “o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo”. Como deixa entrever o art. 367 do CPP, a revelia também será decretada se o acusado, notificado pessoalmente para qualquer ato do processo, deixar de comparecer e não justificar sua ausência. Pelo menos em regra, essa ausência deve ser justificada antes da realização do ato processual. Se aceita, deve o magistrado determinar seu adiamento. No entanto, pode haver situações em que a escusa só possa ser apresentada após a prática do ato (v.g., acidente automobilístico no dia da audiência). Caso a justificativa seja aceita pelo juiz, nada impede que seja determinada a renovação do ato, preservando-se, assim, a autodefesa à que o acusado faz jus. Ainda em relação ao acusado que, regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justo, é bom lembrar que, na hipótese de anterior prestação de fiança, e consequente sujeição aos deveres dos arts. 327 e 328 do CPP, sua ausência injustificada também é considerada causa de quebramento da fiança (CPP, art. 341, I, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11), o que acarretará a perda de metade do valor recolhido, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva. Com a introdução da citação por hora certa no processo penal pela Lei nº 11.719/08, a revelia do acusado também será decretada caso não seja apresentada a resposta à acusação. De fato, segundo o parágrafo único do art. 362 do CPP, completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo. A revelia também é medida de rigor caso o acusado não compareça à sessão de julgamento no Tribunal do Júri. Neste ponto, é importante lembrar que, antes da reforma processual de 2008, o julgamento no júri só podia ser realizado sem a presença do acusado se se tratasse de crime afiançável (revogado § 1º do art. 451). Com a entrada em vigor da Lei nº 11.689/08, o art. 457, caput, do CPP, passou a dispor que o julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto que tiver sido regularmente intimado. Destarte, não mais haverá a suspensão do processo caso o acusado pela prática de crime inafiançável não compareça à sessão de julgamento, hipótese em que seu julgamento será realizado sem a sua presença.

Nos procedimentos especiais em que há previsão legal de contraditório prévio antes do juízo de admissibilidade da peça acusatória (v.g., art. 55, caput, da Lei de Drogas), como o acusado é notificado antes do recebimento da peça acusatória para fins de apresentação da defesa preliminar, discute-se acerca do procedimento a ser adotado – decretação da revelia (CPP, art. 367) ou suspensão do processo e da prescrição (CPP, art. 366) – quando o acusado é notificado pessoalmente, constitui defensor para a apresentação da referida peça, mas, depois, por ocasião da citação, não é encontrado para ser citado pessoalmente, sendo, por isso, citado por edital. A nosso ver, considerando que a citação por edital, com ulterior decretação de revelia, inviabiliza por completo o exercício da ampla defesa, na medida em que impossibilita que o acusado apresente ao juiz sua versão a respeito dos fatos (direito de audiência), cerceando, ademais, o direito de acompanhar, ao lado do defensor por ele constituído, os atos da instrução probatória (direito de presença), não temos dúvida em afirmar que, diante da ausência de qualquer ato de comunicação dando ciência pessoal ao acusado acerca da imputação contra ele formulada, a suspensão do processo e da prescrição prevista no art. 366 do CPP é medida de rigor, sob pena de se admitir que alguém seja condenado sem que jamais soubesse que um processo penal fora instaurado contra sua pessoa. No entanto, se o acusado já fora notificado pessoalmente, tendo inclusive constituído defensor para apresentar a defesa preliminar, isso significa dizer que já tomara ciência da acusação. Logo, mesmo que não seja encontrado depois do recebimento da denúncia para fins de ser citado pessoalmente, e, por isso, seja citado por edital, parece-nos inviável a suspensão do processo e da prescrição, sobretudo se considerarmos que um dos requisitos para a aplicação do art. 366 do CPP é a não constituição de defensor. Destarte, se o acusado já havia constituído defensor por ocasião da notificação pessoal, caso o acusado não compareça à audiência una de instrução e julgamento prevista no art. 57 da Lei de Drogas depois de ser citado por edital pelo fato de não ter sido encontrado, a solução é a decretação de sua revelia, com o regular prosseguimento do feito, com a ressalva de que, ao invés de nomear um defensor dativo para o exercício da defesa técnica, tal função deve ficar a cargo do defensor outrora constituído pelo acusado.36 No processo penal, os efeitos da revelia não são semelhantes aos do processo civil. De acordo com o art. 334, incisos II e III, do Código de Processo Civil (art. 374, II e III, do novo CPC), não dependem de prova os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária ou aqueles admitidos, no processo, como incontroversos. Além disso, referindo-se à revelia, dispõe o CPC que reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor se o réu não contestar a ação.

No âmbito processual penal, por força do princípio da presunção de inocência, mesmo que o acusado venha a confessar a prática do delito, subsiste o ônus da acusação de comprovar a imputação constante da peça acusatória. Nessa linha, segundo o art. 197 do CPP, “o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância”. Portanto, mesmo que seja decretada a revelia do acusado com fundamento no art. 362, parágrafo único, ou art. 367, ambos do CPP, não há falar em confissão ficta ou presumida no processo penal, com a consequente presunção da veracidade dos fatos narrados na peça acusatória. Ainda que se trate de acusado revel, o órgão ministerial deverá desincumbir-se a contento de seu ônus probatório, sob pena de o pedido condenatório ser julgado improcedente. Por isso, a única consequência da revelia no processo penal é a desnecessidade de intimação do acusado para a prática dos demais atos processuais, exceção feita à intimação da sentença, que deve ser realizada sob quaisquer circunstâncias (CPP, art. 392). Afinal, no processo penal, o acusado possui capacidade postulatória autônoma para interpor recursos. Daí o motivo pelo qual deve ser intimado da sentença, ainda que seja revel. Portanto, uma vez decretada a revelia do acusado, a comunicação dos atos processuais deverá ser feita apenas ao advogado, pois o acusado não será notificado ou intimado para qualquer outro termo do processo, salvo em relação à sentença. Na visão dos Tribunais Superiores, a intimação da sentença a que se refere o art. 392 do CPP só é exigível quando se tratar de sentença condenatória proferida no primeiro grau de jurisdição, porquanto é apenas nessa hipótese que o acusado é dotado de capacidade postulatória para interpor recursos (CPP, art. 577, caput). Logo, em se tratando de decisões proferidas pelos Tribunais, a intimação do réu se aperfeiçoa com a publicação do respectivo decisório no órgão oficial de imprensa, sem prejuízo da prerrogativa do defensor nomeado prevista no artigo 370, § 4º, do Estatuto Processual Penal.37 Caso o acusado revel compareça em momento posterior, cessarão os efeitos da revelia, passando o acusado a participar do processo conforme o estado em que este se encontrar.

7. REAÇÃO DEFENSIVA À PEÇA ACUSATÓRIA Como exposto anteriormente, em virtude das alterações produzidas pela Lei nº 11.719/08, recebida a peça acusatória, o acusado será citado para “responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias” (CPP, art. 396, caput). A nosso ver, essa peça a ser apresentada pela defesa deve ser denominada de resposta à acusação, a qual não se confunde com a extinta defesa prévia (antiga redação do art. 395), nem tampouco com a chamada defesa preliminar. Infelizmente, não há qualquer rigor terminológico quanto à utilização dessa nomenclatura por parte da doutrina e da jurisprudência, referindo-se a tais peças como se fossem expressões sinônimas. No entanto, tamanhas são as diferenças entre elas que preferimos usar termos distintos. Vejamos, então, as diferenças entre cada uma dessas peças da defesa.

7.1. Extinta defesa prévia Defesa prévia era a peça de defesa prevista na antiga redação do art. 395 do Código de Processo Penal. Segundo a antiga redação do art. 395 do CPP, “o réu ou seu defensor poderá, logo após o interrogatório ou no prazo de 3 (três) dias, oferecer alegações escritas e arrolar testemunhas”. No antigo procedimento comum ordinário, o acusado era citado para que fosse interrogado, sendo que a defesa prévia era apresentada imediatamente depois. O prazo para sua apresentação era de 3 (três) dias, prevalecendo o entendimento de que referida peça podia ser apresentada tanto pelo acusado quanto por seu advogado. Quanto à consequência da ausência de apresentação da defesa prévia, doutrina e jurisprudência eram uníssonas em apontar que não havia qualquer nulidade. Isso porque, como geralmente a defesa prévia era apresentada apenas com o objetivo de arrolar testemunhas ou para especificar outras provas pretendidas, entendia-se que a não apresentação da referida peça significava que a defesa não tinha testemunhas a arrolar. Sua apresentação, portanto, não era obrigatória, e sim mera faculdade da defesa. Não constituía, enfim, ato essencial do processo. Na verdade, só se reconhecia a existência de nulidade caso não houvesse a intimação da defesa para a apresentação da referida peça.

7.2. Defesa preliminar A defesa ou resposta preliminar é uma oportunidade que o acusado tem de ser ouvido antes de o juiz receber a peça acusatória, objetivando impedir a instauração de um processo temerário. Esta peça defensiva visa evitar o processo como pena, isto é, impedir a instauração de processo leviano, com base em acusação que a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da peça acusatória possa, de

logo, demonstrar de todo infundada. A dialética inicial proporcionada pela defesa preliminar é de singular importância. É que, via de regra, os elementos que lastreiam a acusação são obtidos de forma unilateral e, em alguns casos, com a atuação direta do próprio órgão acusador. Assim, a perspectiva de uma visão multifocal sobre o direito de acusar abre os horizontes da cognição enriquecendo o próprio juízo de admissibilidade. O momento processual para a apresentação da defesa preliminar é entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória. Portanto, o ponto central para identificar a chamada defesa preliminar é o momento de sua apresentação: entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória. Por isso, ainda que o dispositivo legal utilize outra expressão (v.g., Lei nº 11.343/06, art. 55, caput, refere-se à “defesa prévia”), se se tratar de oportunidade para manifestação da defesa antes de o juiz receber a peça acusatória, conclui-se que se trata de defesa preliminar. Como a defesa preliminar é apresentada antes de o juiz receber a peça acusatória, infere-se que seu escopo principal é o de convencer o magistrado acerca da presença de uma das hipóteses que autorizam a rejeição da peça acusatória: inépcia da inicial, ausência dos pressupostos processuais ou das condições da ação; falta de justa causa para o exercício da ação penal (CPP, art. 395, I, II e III). Apesar de o contraditório prévio inerente à defesa preliminar conferir à defesa a oportunidade de se manifestar antes do possível recebimento da peça acusatória, entende-se que, nessa fase, só é possível a produção de prova documental. Não se proporciona à defesa, portanto, reação ampla de modo a permitir dilação probatória. Na visão dos Tribunais Superiores, não se admite uma fase instrutória prévia ao recebimento da denúncia, sendo defeso ao acusado requerer produção de provas nesse momento processual, tendo em vista que ainda não existe processo criminal instaurado contra ele. Na verdade, incumbe à defesa, pela própria análise dos elementos que instruíram a peça acusatória, evidenciar a insuficiência de elementos informativos para a imputação, visando a que não seja admitida, ou, a depender do caso, até mesmo que seja julgada improcedente a acusação, tal qual disposto no art. 516 do CPP.38

7.2.1. Procedimentos em que há previsão legal de defesa preliminar A defesa preliminar pode ser encontrada nos seguintes procedimentos: a) Lei de drogas: prevista no art. 55, caput, da Lei nº 11.343/06, o prazo para seu oferecimento é de 10 (dez) dias;

b) Procedimento originário dos Tribunais: prevista no art. 4º da Lei nº 8.038/90, o prazo para sua apresentação é de 15 (quinze) dias. A mesma lei prevê que, após a apresentação da defesa preliminar, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas (art. 6º), do que se infere a necessidade de fundamentação do recebimento da denúncia; c) Juizados Especiais Criminais: o art. 81 da Lei nº 9.099/95 prevê que, antes de receber, ou não, a denúncia ou queixa, o juiz dará a palavra ao defensor para responder à acusação. Tratando-se, pois, de manifestação da defesa entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória, trata-se de hipótese de defesa preliminar, com a peculiaridade de ser possível sua apresentação de forma oral; d) Decreto-Lei nº 201/67: ao tratar do procedimento pertinente aos crimes de responsabilidade dos prefeitos municipais sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores, o art. 2º, inciso I, do referido Decreto-Lei dispõe: “antes de receber a denúncia o juiz ordenará a notificação do acusado para apresentar defesa prévia, no prazo de 5 (cinco) dias. Se o acusado não for encontrado para a notificação, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a defesa, dentro do mesmo prazo”. Apesar do teor do referido dispositivo legal, convém destacar que, por força da Constituição Federal de 1988, prefeitos têm foro por prerrogativa de função perante o respectivo Tribunal de Justiça (art. 29, X). Logo, o procedimento a ser aplicado não é o do art. 2º do Dec. Lei nº 201/67, mas sim aquele da Lei nº 8.038/90. Isso porque, segundo o art. 1º da Lei nº 8.658/93, as normas dos arts. 1º a 12, inclusive, da Lei nº 8.038/90, são aplicáveis às ações penais de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, e dos Tribunais Regionais Federais; e) Lei de improbidade administrativa: apesar de possuir natureza eminentemente cível, a Lei nº 8.429/92 também prevê a obrigatoriedade de notificação do requerido para oferecer manifestação por escrito em momento anterior à rejeição ou recebimento da petição inicial, o que também caracteriza hipótese de defesa preliminar (art. 17, §§ 7º e 8º); f) Crimes funcionais afiançáveis: de acordo com o art. 514 do CPP, nos crimes afiançáveis praticados por funcionário público, também há previsão legal de defesa preliminar, que deve ser oferecida dentro do prazo de 15 (quinze) dias. Só há necessidade de apresentação da defesa preliminar a que se refere o art. 514 do CPP em relação aos crimes funcionais afiançáveis. Em se tratando de crimes inafiançáveis, não se faz necessária a

observância da defesa preliminar. Até bem pouco tempo atrás, tínhamos como exemplos de crimes inafiançáveis o excesso de exação (CP, art. 316, § 1º) e a facilitação de contrabando ou descaminho (CP, art. 318), cujas penas são de reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. Por força da antiga redação do art. 323, I, do CPP, tais crimes eram inafiançáveis, já que a pena mínima a eles cominada era superior a 2 (dois) anos. Ocorre que, com as mudanças produzidas pela Lei nº 12.403/11, todos os crimes funcionais passaram a ser afiançáveis. Face a nova redação dos arts. 323 e 324 do CPP, não há nenhum crime funcional típico que não mais admita fiança, pelo menos em tese. Logo, é de se concluir que a necessidade de notificação do agente público para fins de apresentação de defesa preliminar passou a ser aplicável a todo e qualquer crime funcional típico, inclusive o excesso de exação e a facilitação de contrabando ou descaminho. De acordo com os Tribunais, o procedimento especial previsto nos artigos 513 a 518 do Código de Processo Penal só se aplica aos delitos funcionais típicos, descritos nos artigos 312 a 326 do Código Penal. Portanto, o simples fato de se tratar de acusado que ostente a condição de funcionário público não atrai a incidência do art. 514 do Código de Processo Penal, pois, em verdade, faz-se necessário que o ilícito penal a ele atribuído seja próprio, funcional, no qual a condição de funcionário público seja inerente à prática do crime. Logo, em se tratando de crime contra a ordem tributária praticado por funcionário público, que não se enquadra no conceito de “crimes de responsabilidade dos funcionários públicos”, não há obrigatoriedade de notificação para apresentação da resposta preliminar a que se refere o art. 514 do CPP.39 A defesa preliminar prevista no art. 514 do CPP tem em mira o fato de o funcionário estar sujeito a perseguições em virtude do cumprimento de seus deveres funcionais. Visa proteger o funcionário público em virtude do interesse público a que serve. Portanto, a observância desse procedimento não se estende ao particular que seja corréu.40 Na mesma linha, é dominante o entendimento no sentido de que a defesa preliminar a que se refere o art. 514 do CPP só é necessária enquanto o acusado for funcionário público. Logo, se, à época do oferecimento da peça acusatória, o acusado deixara de exercer a função pública (v.g., por ter sido exonerado), é dispensável a defesa preliminar.41 Ainda em relação à defesa preliminar prevista para os crimes funcionais afiançáveis, especial atenção deve ser dispensada ao art. 514, parágrafo único, in fine, do CPP, que prevê que não será expedida carta precatória para notificação pessoal do acusado que residir em comarca diversa daquela da causa, devendo o juiz nomear defensor para o oferecimento da defesa preliminar. A nosso juízo, tal preceito é incompatível com a Constituição Federal. Isso porque um dos desdobramentos da ampla defesa consiste

no direito que o acusado tem de escolher seu próprio advogado, haja vista a relação de confiança que necessariamente se estabelece entre o acusado e quem o defende. Portanto, o simples fato de o acusado morar em comarca diversa daquela na qual tramita o processo não justifica, de per si, a restrição ao seu direito de escolher advogado de sua confiança para oferecer a referida peça defensiva. A nomeação de defensor dativo somente será possível se, após a notificação do acusado por carta precatória, quedar-se este inerte.

7.2.2. Consequências decorrentes da inobservância da defesa preliminar Talvez o ponto mais controverso em relação à defesa preliminar seja aquele pertinente à consequência da não observância do procedimento que a prevê. Em outras palavras, supondo-se em curso um processo criminal cujo procedimento preveja a defesa preliminar, qual será a consequência da inobservância desse rito: mera irregularidade, nulidade relativa ou absoluta? A nosso juízo, a inobservância do procedimento que prevê defesa preliminar deve configurar tão somente nulidade relativa. Afinal, em sede de nulidades, deve prevalecer o disposto no art. 563 do CPP, que consagra o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não se declara nulidade no caso em que inexiste prejuízo para a apuração da verdade substancial da causa. Conquanto o princípio do devido processo legal compreenda a garantia ao procedimento tipificado em lei, não se admitindo a inversão da ordem processual ou a adoção de um rito por outro, não se pode olvidar que as regras procedimentais não possuem vida própria, servindo ao regular desenvolvimento do processo, possibilitando a aplicação do direito ao caso concreto. Assim, a eventual inversão de algum ato processual ou a adoção do procedimento ordinário em detrimento de rito especial só podem conduzir à nulidade do processo se houver prejuízo às partes. Especificamente em relação à observância do art. 514 do CPP, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula nº 330, cujo teor é o seguinte: “É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial”. Como se percebe, sob a ótica do STJ, a notificação prévia do acusado para que ofereça resposta por escrito é dispensada quando a denúncia se encontra devidamente respaldada em inquérito policial. A obrigatoriedade da notificação do funcionário público para a apresentação de resposta formal fica restrita aos casos em que a denúncia apresentada estiver baseada, tão-somente, em documentos acostados à representação.42 Apesar da posição consolidada na súmula nº 330 do STJ, a partir do julgamento do HC 85.779/RJ, o plenário do Supremo Tribunal, abandonando anterior entendimento jurisprudencial, assentou, como obter dictum, que o fato de a denúncia se ter respaldado em elementos de informação colhidos no inquérito

policial não dispensa a obrigatoriedade da notificação prévia do acusado para apresentar a defesa preliminar. Portanto, na visão da Suprema Corte, é indispensável a observância do procedimento previsto no art. 514, mesmo quando a denúncia estiver lastreada em inquérito policial.43 Quanto à natureza da nulidade na hipótese de inobservância do procedimento que prevê a defesa preliminar, prevalece no STJ o entendimento de que se trata de mera nulidade relativa. Logo, a arguição deve ser feita oportunamente, sob pena de preclusão. Além disso, o prejuízo há de ser comprovado, sob pena de não reconhecimento da nulidade.44 Não por outro motivo, em caso concreto atinente à inobservância do art. 514 do CPP, concluiu a 6ª Turma do STJ tratar-se de nulidade relativa, daí por que denegou a ordem de anular o processo a partir do recebimento da peça acusatória, porquanto não ocorreu a demonstração do prejuízo.45 Para o Supremo, ainda que não tenha sido observado o procedimento atinente à defesa preliminar, a superveniência de sentença condenatória afasta a possibilidade de reconhecimento da nulidade. Em outras palavras, se a finalidade da defesa preliminar é permitir que o denunciado apresente razões capazes de induzir à conclusão da inviabilidade da ação penal, a ulterior edição de decisão condenatória – fundada no exame da prova produzida com todas as garantias do contraditório –, faz presumido o atendimento daquele requisito inicial. Portanto, anular todo o processo para que a defesa tivesse oportunidade de oferecer fundamentos que não foram capazes de evitar a sentença condenatória, não teria sentido, haja vista que esta denotaria não só a viabilidade da ação, mas, sobretudo, a própria procedência desta, e deve, assim, ser impugnada por seus fundamentos. Portanto, na visão da Suprema Corte, a superveniência de sentença condenatória, que denota a viabilidade da ação penal, prejudica a preliminar de nulidade processual por falta de defesa preliminar.46 Ora, se a Suprema Corte vem exigindo a comprovação do prejuízo para o reconhecimento da nulidade, e se também impõe a arguição oportuna, traços peculiares das nulidades relativas, conclui-se que o entendimento da Suprema Corte é semelhante ao do Superior Tribunal de Justiça. Em outras palavras, a ausência da notificação prévia de que trata o art. 514 do CPP constitui vício que gera nulidade relativa e que, por isso, deve ser arguida oportunamente, sob pena de preclusão.47

7.2.3. Defesa preliminar e necessidade de apresentação concomitante da resposta à acusação Com as mudanças produzidas pela Lei nº 11.719/08, interpretação literal (e precipitada) do art. 394, § 4º, do CPP, pode levar à conclusão de que, nos procedimentos especiais em que há previsão legal

expressa de defesa preliminar, também seria necessária a apresentação da resposta à acusação, introduzida no art. 396-A do CPP pela Lei nº 11.719/08. Isso porque, segundo o art. 394, § 4º, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 11.719/08, “as disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código”. Portanto, ainda que determinado crime esteja sujeito a um procedimento especial previsto no CPP ou na legislação extravagante, o art. 394, § 4º, estabelece que as disposições dos arts. 395 (causas de rejeição da peça acusatória), 396 (recebimento da peça acusatória e citação do acusado), 396-A (resposta à acusação) e 397 (absolvição sumária) aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código. Deixamos de fazer menção ao art. 398, citado no art. 394, § 4º, porquanto referido artigo foi revogado pela Lei nº 11.719/08. Logo, nos procedimentos acima citados que preveem defesa preliminar, fica a impressão de que, por força do art. 394, § 4º, também passaria a ser exigível o oferecimento de outra peça defensiva, a resposta à acusação. A defesa preliminar seria apresentada antes do recebimento da peça acusatória; a resposta à acusação, depois do juízo positivo de admissibilidade da inicial. A defesa preliminar continuaria tendo como objetivo principal convencer o juiz acerca da presença de causa de rejeição da peça acusatória (CPP, art. 395), porquanto sua apresentação é feita antes do juízo de admissibilidade da denúncia ou queixa; como a resposta à acusação é oferecida após a citação do acusado, e, portanto, depois do recebimento da peça acusatória, seu foco deve ser uma possível absolvição sumária (CPP, art. 397), sem prejuízo dos requerimentos, notadamente o de prova testemunhal, juntada de documentos, arguição de preliminares, etc. Sem embargo de opiniões em sentido contrário, pensamos que a apresentação de duas defesas de conteúdo, prazo e amplitude semelhantes, uma antes e outra depois do recebimento da peça acusatória em tais procedimentos seria (e será) um equívoco procedimental, em patente violação aos princípios do devido processo legal e da razoável duração do processo. A nosso juízo, há necessidade de apresentação de apenas uma defesa, a saber, a defesa preliminar, oportunidade em que deve haver a concentração de todas as teses da defesa, principais e subsidiárias, buscando-se a rejeição da peça acusatória, assim como eventual absolvição sumária, sem se olvidar da necessária especificação de provas, para o caso de eventual prosseguimento do processo. A despeito do teor do art. 394, § 4º, do CPP, quando o procedimento especial contar com previsão legal expressa de defesa preliminar, não há necessidade de ulterior apresentação da resposta à acusação.

A uma porque, segundo o art. 394, § 2º, do CPP, “aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial”. Por sua vez, de acordo com o art. 394, § 5º, do CPP, aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário. Os dois dispositivos legais deixam evidente que as alterações introduzidas no bojo do procedimento comum ordinário só devem ser aplicadas subsidiariamente. Ora, por mais que o CPP fale em apresentação da resposta à acusação após o recebimento da peça acusatória, há de se ter em mente que, diversamente do que se dá no procedimento comum, em que a resposta à acusação é a primeira manifestação da defesa, os procedimentos especiais acima delimitados já trazem em seu rito a previsão de anterior apresentação de defesa preliminar, cujo momento procedimental é inclusive mais vantajoso – antes do recebimento da peça acusatória. Destarte, com base no princípio da especialidade, não há lógica em se exigir a apresentação de duas defesas, sob pena, inclusive, de se transformar tais procedimentos em ritos mais morosos e complexos que o próprio procedimento comum ordinário, a não ser que o procedimento especial refira-se expressamente à observância do procedimento comum após a citação do acusado.48 Nesse contexto, em caso concreto apreciado pela Corte Especial do STJ, concluiu-se que, em se tratando de ação penal originária submetida ao procedimento especial da Lei nº 8.038/1990, não há necessidade de se assegurar ao acusado citado para a apresentação da defesa prévia prevista no art. 8º da Lei nº 8.038/1990 o direito de se manifestar nos moldes preconizados no art. 396-A do CPP, com posterior deliberação acerca de absolvição sumária prevista no art. 397 do CPP. Isso porque as regras dos arts. 395 a 397 do CPP já se encontram implícitas no procedimento previsto na Lei nº 8.038/1990, já que, após o oferecimento da denúncia e a notificação do acusado para resposta preliminar (art. 4º), o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas (art. 6º). Assim, à defesa não será causado nenhum prejuízo, visto que o referido art. 6º impõe ao órgão colegiado o enfrentamento de todas as teses defensivas que possam culminar na improcedência da acusação (igual ao julgamento antecipado da lide; art. 397 do CPP) ou na rejeição da denúncia (art. 395 do CPP).49

7.3. Resposta à acusação Enquanto a defesa preliminar é apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória, a resposta à acusação introduzida no art. 396-A do CPP pela Lei nº 11.719/08 deve ser oferecida após o recebimento da peça acusatória, imediatamente depois da citação do acusado. De fato, como prevê o art. 396, caput, do CPP, nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação ,

por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Na resposta à acusação, como a peça acusatória já foi recebida pela autoridade judiciária, seu escopo principal é uma eventual absolvição sumária, nas hipóteses de atipicidade, excludentes da ilicitude ou da culpabilidade, salvo inimputabilidade, ou causa extintiva da punibilidade (CPP, art. 397). Caso não seja possível a absolvição sumária, deve o defensor arguir, desde já, preliminares, oferecer documentos e justificações,50 especificar as provas pretendidas, e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. Acerca de seu conteúdo, confira-se o teor do art. 396-A, caput, do CPP: “na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário”. As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 do CPP. Sabedor de que, após a apresentação desta peça, os autos serão conclusos ao juiz para análise de possível absolvição sumária (CPP, art. 397), é evidente que o grau de aprofundamento da defesa de mérito da resposta à acusação depende do caso concreto. Por exemplo, se o advogado estiver convencido de que seus argumentos e os elementos probatórios acostados à sua peça são capazes, desde já, de formar o convencimento do juiz no sentido do julgamento antecipado da lide (v.g., atipicidade material com base no princípio da insignificância), deve antecipar sua defesa de mérito neste momento, evitando-se, assim, que o acusado seja submetido a desnecessário processo penal. Todavia, se o advogado vislumbrar que não há, ainda, um juízo de certeza acerca das hipóteses que autorizam a absolvição sumária do acusado, é evidente que não convém aos interesses da defesa antecipar seus argumentos neste momento, sobretudo se considerarmos que, diante das mudanças do procedimento comum, o interrogatório do acusado passou a ser realizado ao final da colheita da prova oral (CPP, arts. 400, caput, e 531). Nesse caso, à defesa interessa preservar, estrategicamente, seus argumentos de mérito, evitando que a acusação conduza a instrução probatória, desde o início, no sentido de buscar elementos probatórios capazes de refutar a tese defensiva. Na resposta à acusação, a defesa também poderá opor quaisquer das exceções processuais: incompetência, ilegitimidade de parte, litispendência, coisa julgada ou suspeição. Por força do art. 111 do CPP, a oposição deve ocorrer em separado, em petição avulsa. Deve a defesa analisar a conveniência (ou não) da oposição da exceção neste momento processual. Por exemplo, em se tratando de incompetência relativa, é sabido que à defesa incumbe suscitá-la por ocasião da apresentação da

resposta à acusação, sob pena de preclusão temporal. Todavia, em se tratando de hipótese de ilegitimidade ativa (v.g., denúncia oferecida pelo Ministério Público em crime de ação penal privada) em processo penal em que o acusado esteja solto, talvez seja muito mais oportuno que esta arguição não se dê na resposta à acusação, já que seu reconhecimento precipitado pode prejudicar eventual prescrição da pretensão punitiva. Portanto, verificando a presença de nulidade absoluta, deve a defesa verificar se sua arguição em sede de resposta à acusação atende (ou não) aos interesses do acusado. Não atendendo aos interesses do acusado, e sempre com o escopo de obter o melhor resultado para ele, deve a defesa relegar a arguição de nulidade absoluta para eventual recurso de apelação de sentença condenatória, em sede de preliminar, haja vista que, anulado o processo ab initio, menos distante ficará a prescrição, notadamente a retroativa. Por força do disposto no art. 396-A, as testemunhas da defesa devem ser arroladas na resposta à acusação, sob pena de preclusão. Assim, se a defesa deixar de apresentar o rol de testemunhas por ocasião da apresentação da referida peça, a produção de sua prova testemunhal ficará prejudicada pela preclusão temporal. Na prática, todavia, é bastante comum que o juiz determine a oitiva das testemunhas apresentadas intempestivamente pela defesa como testemunhas do juízo (CPP, art. 209, caput), com fundamento no princípio da busca da verdade e da ampla defesa. Nem sempre o Defensor responsável pela apresentação da resposta à acusação dispõe de conhecimento fático suficiente acerca do fato delituoso para arrolar testemunhas. Invariavelmente, os nomes de testemunhas capazes de contribuir para a ampla defesa do acusado são de conhecimento exclusivo do acusado. Por isso, quando a defesa técnica for exercida pela Defensoria Pública e houver dificuldades para a apresentação do rol de testemunhas, a exemplo do que pode ocorrer quando o acusado estiver preso em localidade diversa daquela onde o feito estiver tramitando, inviabilizando, assim, uma entrevista prévia antes da apresentação da resposta à acusação, é perfeitamente possível que, a requerimento do Defensor Público, seja determinada pelo juiz a intimação pessoal do acusado para apresentar exclusivamente o rol de testemunhas. Nesse caso, aplica-se subsidiariamente ao processo penal o quanto disposto no art. 186, § 2º, do novo CPC.51 A nosso juízo, a resposta à acusação não pode ser apresentada pelo próprio acusado, a não ser que este seja advogado. Ao contrário da antiga defesa prévia (revogado art. 395 do CPP), que podia ser apresentada tanto pelo acusado como por seu advogado, porquanto se restringia à apresentação do rol de testemunhas, a resposta à acusação passou a ser de mérito (e obrigatória), daí por que somente o profissional da advocacia pode oferecê-la, visto que o acusado não é dotado de conhecimentos técnicos

suficientes. Admitir que esta peça seja apresentada pelo próprio acusado é negar importância ao seu conteúdo, com patente violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.52 A resposta à acusação deve ser oferecida pelo defensor técnico dentro do prazo de 10 (dez) dias da citação. Este prazo processual de 10 (dez) dias começa a fluir a partir da efetiva citação, e não da data da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória. A propósito, confira-se o teor da súmula nº 710 do Supremo: “No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem”. Em se tratando de Defensores Públicos, o prazo para apresentação da resposta à acusação será de 20 (vinte) dias, já que tais profissionais têm todos os prazos contados em dobro, por força do disposto na Lei Complementar nº 80/94 (art. 44, I, art. 89, I, e art. 128, I). Neste caso, é interessante que, dentro do prazo de 10 (dez) dias, o Defensor Público comunique ao juiz que o acusado terá sua defesa técnica patrocinada pela Defensoria Pública. Isso porque, decorrido o prazo de 10 (dez) dias, se o juiz não souber que a defesa técnica será patrocinada pela Defensoria Pública, a qual irá fazer uso do prazo em dobro para apresentação da resposta à acusação, poderia ser levado a acreditar que o acusado simplesmente não constituiu defensor, procedendo à nomeação de advogado dativo para tanto, nos termos do art. 396-A, § 2º, do CPP. No tocante ao acusado citado por edital, é sabido que se ele não apresentar resposta à acusação, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a prisão preventiva, ex vi do art. 366 do CPP. Não obstante, se o acusado citado por edital tomar conhecimento da imputação, diz o art. 396-A, parágrafo único, do CPP, que o prazo para a apresentação da resposta à acusação começará a fluir a partir de seu comparecimento pessoal ou do defensor constituído. Dúvida não há quanto à obrigatoriedade de apresentação da resposta à acusação. Afinal, o art. 396-A, § 2º, do CPP, estabelece que “não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. Portanto, a não apresentação da resposta à acusação implicará em nulidade absoluta, por força do art. 564, III, “e”, do CPP. Como a apresentação dessa peça é obrigatória, parece-nos que, de modo a se evitar dilações indevidas, o juiz deve determinar ao oficial de justiça que, por ocasião da citação, indague ao acusado se possui condições de constituir um advogado. Caso o acusado declare que não tem recursos suficientes

para tanto, poderá o juiz, desde logo, nomear advogado dativo ou solicitar a atuação da Defensoria Pública para a apresentação da resposta à acusação, sem que seja necessário o decurso desse prazo adicional de 10 (dez) dias a que se refere o art. 396-A, § 2º, do CPP. Além disso, como costuma ser extremamente difícil o contato desse defensor nomeado com o acusado em momento anterior à audiência una de instrução e julgamento, seria extremamente conveniente que o oficial de justiça questionasse ao denunciado, por ocasião da citação, os nomes das testemunhas que podem ser ouvidas em benefício da defesa, certificando nos autos os respectivos nomes e endereços, o que facilitaria sobremaneira o trabalho do Defensor Público ou do advogado dativo, que são obrigados a especificar as provas pretendidas ao apresentar a resposta à acusação, sob pena de preclusão. Apresentada a resposta à acusação, incumbe ao juiz fundamentar, ainda que sucintamente, a decisão que acolher ou não as teses defensivas apresentadas pela defesa. Afinal, não fosse necessário que o Magistrado apreciasse as questões relevantes trazidas pela defesa, quer preliminares, quer questões de mérito, seria de todo inócua a previsão normativa que assegura o oferecimento da resposta à acusação.53

7.4. Quadro comparativo entre a extinta defesa prévia, a defesa preliminar e a resposta à acusação

Extinta Defesa Prévia

Previsão legal: antiga redação do art. 395 do CPP.

Defesa Preliminar (Resposta Preliminar)

Previsão legal:

Resposta à acusação

Previsão legal: CPP, art. 396-A, caput; art. 406, caput;

a) Lei de Drogas (art. 55, caput, da Lei nº 11.343/06); b) Procedimento originário dos Tribunais (art. 4º da Lei nº 8.038/90); c) Juizados Especiais Criminais (art. 81 da Lei nº 9.099/95); d) Crimes funcionais afiançáveis (CPP, art. 514).

Prazo: 3 (três) dias.

Prazo: pode ser de 10 (dez) ou 15 (quinze) dias, a depender do procedimento legal.

Prazo: 10 (dez) dias, contados a partir da efetiva citação e não da juntada aos autos do mandado.

Momento: era apresentada após o interrogatório judicial do acusado.

Momento: deve ser apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória.

Momento: deve ser apresentada após o recebimento da peça acusatória e depois da citação do acusado.

Capacidade postulatória: esta peça podia ser apresentada tanto pelo acusado quanto por seu defensor.

Capacidade postulatória: é indispensável que essa peça seja apresentada por profissional da advocacia. Logo, se o acusado não estiver regularmente inscrito nos quadros da OAB, não poderá apresentar esta peça defensiva.

Capacidade postulatória: é indispensável que essa peça seja apresentada por profissional da advocacia. Logo, se o acusado não estiver regularmente inscrito nos quadros da OAB, não poderá apresentar esta peça defensiva.

Objetivo: como essa peça era apresentada durante o curso da instrução processual, imediatamente após a realização do interrogatório, seu objetivo precípuo era tão somente a especificação das provas pretendidas pela defesa, notadamente das testemunhas a serem ouvidas.

Objetivo: como essa peça é apresentada antes do recebimento da peça acusatória, seu objetivo precípuo é convencer o juiz acerca da presença de uma das causas de rejeição da peça acusatória (CPP, art. 395), evitando-se, assim, a instauração de processos temerários.

Objetivo: convencer o juiz acerca da presença de uma das causas de absolvição sumária (CPP, art. 397); subsidiariamente, arguição de preliminares, juntada de documentos, justificações, além da especificação de provas pretendidas, notadamente das testemunhas a serem ouvidas.

Consequência decorrente da inobservância do modelo típico: a não apresentação da defesa prévia era tida como causa de mera irregularidade. Só haveria nulidade caso a defesa não fosse intimada para apresentar a defesa prévia.

Consequência decorrente da inobservância do modelo típico: tem prevalecido o entendimento de que se trata de nulidade relativa. Logo, para além da comprovação do prejuízo, o vício deve ser arguido no momento oportuno, sob pena de preclusão.

Consequência decorrente da inobservância do modelo típico: trata-se de peça defensiva de apresentação obrigatória, sob pena de nulidade absoluta.

8. POSSÍVEL OITIVA DA ACUSAÇÃO No âmbito do procedimento comum ordinário, nada diz a lei acerca da oitiva do Ministério Público (ou do querelante) após a apresentação da resposta à acusação pelo acusado. Na verdade, segundo o teor do art. 397 do CPP, após a apresentação da referida peça de defesa, os autos devem ser conclusos à autoridade judiciária para fins de análise de possível absolvição sumária. Apesar do silêncio do CPP, tem prevalecido na doutrina o entendimento de que, em fiel observância ao princípio do contraditório, deve o juiz abrir vista dos autos ao Ministério Público ou ao querelante após a apresentação da resposta à acusação, notadamente quando a defesa apresentar alegações, fatos ou provas sobre os quais a acusação não tinha prévia ciência. É possível, portanto, a aplicação subsidiária do quanto previsto no art. 409 do CPP, inserido na 1ª fase do procedimento do júri: “Apresentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias”. Em sentido semelhante, consoante disposto no art. 350 do novo CPC, se o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este deve ser ouvido, permitindo-lhe o juiz a produção de prova. Nesse contexto, a 1ª Turma do Supremo concluiu em recente julgado que não se pode transportar para a fase prevista no art. 396 do CPP a ordem alusiva às alegações finais. Logo, apresentada resposta à acusação com arguição de preliminares, é plenamente possível a oitiva do Ministério Público para que haja definição quanto à sequência, ou não, do processo penal, em fiel observância ao princípio do contraditório.54 À evidência, de modo a se evitar uma possível violação à paridade de armas inerente ao princípio do contraditório, permitindo-se que a acusação sempre se pronuncie duas vezes – por ocasião do oferecimento da denúncia e, na sequência, depois da resposta à acusação –, quando a manifestação defensiva se restringir à refutação genérica da acusação, sem a apresentação de alegações fáticas ou jurídicas que já não tivessem sido abordadas anteriormente pelo Ministério Público (ou pelo querelante), não há necessidade de se ouvir a acusação.

9. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA Apresentada a resposta à acusação pelo defensor do acusado, e ouvido o órgão ministerial caso tenham sido juntados documentos dos quais o Parquet não tinha prévia ciência, o próximo passo do procedimento é a análise de possível absolvição sumária (CPP, art. 397).

Essa possibilidade de absolvição sumária, que sempre existiu no âmbito do procedimento do júri, foi estendida ao procedimento comum pela Lei nº 11.719/08. Sua utilização, todavia, não é restrita ao procedimento comum. Isso porque, segundo o art. 394, § 4º, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 11.719/08, as disposições dos arts. 395 (causas de rejeição da peça acusatória), 396 (recebimento da peça acusatória e citação do acusado), 396-A (resposta à acusação) e 397 (absolvição sumária) aplicams e a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código – deixamos de fazer menção ao art. 398, citado no art. 394, § 4º, porquanto referido artigo foi revogado pela Lei nº 11.719/08. Por isso, a absolvição sumária pode ser aplicada a quaisquer processos penais, sejam comuns, eleitorais ou militares, tendo em vista a forma categórica e abrangente com que o art. 394, § 4º, do CPP, afirmou sua aplicabilidade a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados no CPP. Aliás, mesmo nos processos penais originários, leia-se, nas hipóteses de foro por prerrogativa de função (v.g., Deputado Federal julgado perante o Supremo), como o próprio Tribunal funciona como o 1º grau de jurisdição, também seria possível a incidência da absolvição sumária.55

9.1. Julgamento antecipado da lide no processo penal A nova redação do art. 397 do CPP permite que, no limiar do processo, e antes mesmo de iniciada a instrução probatória em juízo, seja o acusado absolvido sumariamente, desde que presente uma das hipóteses ali elencadas. Trata-se, à evidência, de verdadeiro julgamento antecipado da lide, nos mesmos moldes do que já existia no procedimento originário dos Tribunais e no procedimento dos crimes funcionais. Segundo a Lei nº 8.038/90 (art. 6º, caput), que cuida do procedimento originário dos Tribunais, é possível que, após a apresentação da defesa preliminar, o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas. Por sua vez, o art. 516 do CPP, inserido no capítulo que versa sobre o procedimento dos crimes funcionais, prevê que o juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação. Também haverá o encerramento antecipado do processo, porém não mediante julgamento de mérito, quando presente uma causa extintiva da punibilidade. De fato, segundo o art. 61 do CPP, em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício. Nos casos de ação penal exclusivamente privada ou personalíssima, também é possível o

encerramento antecipado do processo em virtude de manifestação, isolada ou conjunta, do poder de disponibilidade das partes. Ocorre encerramento do feito por vontade das partes, em conjunto, quando o querelante perdoa o querelado e este aceita o perdão, do que decorrerá a extinção da punibilidade, nos termos do art. 58, parágrafo único, do CPP. Ainda que o querelado não queira aceitar o perdão, o querelante também pode dar ensejo à perempção (CPP, art. 60), cujo reconhecimento também irá acarretar a extinção da punibilidade e consequente encerramento antecipado do processo.

9.2. Causas de absolvição sumária no procedimento comum Segundo o art. 397 do CPP, após a apresentação da resposta à acusação, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato: o acusado deve ser absolvido sumariamente quando o juiz estiver convencido que o crime foi praticado sob o amparo de causa excludente da ilicitude, ou seja, em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e no exercício regular de direito. Também é possível a absolvição sumária com fundamento nas causas excludentes da ilicitude (justificantes) previstas na Parte Especial do Código Penal e em leis especiais (CP, arts. 128, I e II, 142, I, II e III, 146, § 3º, 150, § 3º, I e II, etc.), assim como nas causas supralegais de exclusão da ilicitude, como, por exemplo, o consentimento do ofendido; II

– a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo

inimputabilidade: como exemplos de causas excludentes da culpabilidade que autorizam a absolvição sumária, podemos citar a coação moral irresistível, obediência hierárquica ou a inexigibilidade de conduta diversa, que funciona como causa supralegal de exclusão da culpabilidade. III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime: reconhecida a atipicidade formal ou material da conduta delituosa, é possível a absolvição sumária do agente. A título de exemplo, se o juiz verificar a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, porquanto presentes seus 4 (quatro) requisitos – mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e relativa inexpressividade da lesão jurídica –, deverá absolver sumariamente o agente; IV – extinta a punibilidade do agente: dentre as causas de absolvição sumária, o legislador elencou a hipótese em que o magistrado verificar a presença de causa extintiva da punibilidade (v.g., morte do agente, prescrição, decadência, etc.).56 Tecnicamente, pode-se dizer que houve um equívoco, porquanto prevalece o entendimento de que a sentença que declara extinta a punibilidade não é absolutória, pois o

magistrado declara simplesmente que o Estado não tem mais a possibilidade de aplicar sanção penal ao acusado, ou seja, não analisa se ele é inocente ou culpado. Nesse sentido, aliás, eis o teor da súmula nº 18 do STJ: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.” De mais a mais, é de se ver que o inciso IV do art. 397 do CPP é absolutamente desnecessário, haja vista que o art. 61 do Código de Processo Penal dispõe que, em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

9.3. Inimputável do art. 26, caput, do CP No âmbito do procedimento comum, o inimputável do art. 26, caput, do CP, não pode ser absolvido sumariamente, ainda que seja esta sua única tese defensiva, porquanto a imposição de medida de segurança pressupõe a existência de um devido processo legal no qual tenha sido reconhecida a tipicidade e a ilicitude de sua conduta. Apesar de não ser pena, a medida de segurança possui nítido caráter de sanção penal. Logo, deve se permitir ao acusado que se defenda ao longo do processo para demonstrar sua inocência. Pelo menos em tese, existe a possibilidade de o inimputável conseguir demonstrar no curso da instrução processual sua inocência, permitindo sua absolvição sem a imposição de medida de segurança (v.g., inexistência do fato delituoso, legítima defesa, etc.). Portanto, não se afigura possível uma absolvição sumária imprópria.

9.4. Grau de convencimento necessário para a absolvição sumária Como se pode perceber pela própria redação dos incisos do art. 397 (existência manifesta, evidentemente), a absolvição sumária, por importar em verdadeiro julgamento antecipado da lide, deve ser reservada para as situações em que não houver qualquer dúvida acerca da atipicidade do fato delituoso ou da presença das excludentes da ilicitude (justificantes), excludentes da culpabilidade (dirimentes), salvo inimputabilidade, e causas extintivas da punibilidade. Há necessidade, portanto, de um juízo de certeza. Vigora, então, no momento da absolvição sumária, o principio do in dubio pro societate, ou seja, havendo dúvida acerca da presença de uma das hipóteses do art. 397 do CPP, incumbe ao juiz rejeitar o pedido de absolvição sumária. Por isso, em caso concreto envolvendo acusado de crime de contrabando que sustentava que não tinha consciência da origem das máquinas caça-níqueis apreendidas em seu estabelecimento, entendeu o STJ ser indevida sua absolvição sumária, porquanto pairavam controvérsias quanto ao dolo do agente.57 De se notar que a cognição exercida pelo juiz ao analisar o pedido de absolvição sumária, em relação

à profundidade, não é exauriente, mas sumária. Em razão do momento em que essa decisão é proferida – no limiar do processo –, o juiz exerce uma cognição sumária, limitada em sua profundidade, permanecendo em nível superficial. Logo, eventual rejeição da absolvição sumária do acusado não faz coisa julgada formal e material, nem tampouco impede que, por ocasião da sentença final, possa o juiz absolver o acusado com base em fundamento anteriormente rejeitado (v.g., legítima defesa). Conquanto não deva o magistrado fundamentar esta decisão de maneira exauriente, porque isso, em tese, poderia caracterizar verdadeiro prejulgamento da demanda, deve ao menos aludir às teses eventualmente apresentadas na resposta à acusação, notadamente para fins de enfrentar questões processuais relevantes e urgentes. Por isso, na hipótese de o magistrado se limitar a afirmar que as teses apresentadas na resposta à acusação são “defesa de mérito”, designando, na sequência, audiência de instrução e julgamento, admite-se o reconhecimento de eventual nulidade relativa, desde que a defesa consiga demonstrar o prejuízo causado ao réu pela não apreciação de suas teses naquele momento procedimental.58

9.5. Distinção entre a absolvição sumária do procedimento comum e a da 1ª fase do procedimento do júri Não se pode confundir a absolvição sumária do procedimento comum com aquela da 1ª fase do procedimento do júri – iudicium accusationis. A primeira distinção diz respeito ao momento da absolvição sumária: naquela, o decreto absolutório é proferido no limiar do processo, antes mesmo de iniciada a instrução processual; no âmbito do júri, a absolvição sumária ocorre ao final da 1ª fase do procedimento bifásico, ou seja, após a realização da instrução preliminar perante o juiz sumariante. Os fundamentos também são distintos. Enquanto a absolvição sumária no procedimento comum pode ocorrer nas hipóteses acima mencionadas, o art. 415 do CPP estabelece que, no âmbito do júri, a absolvição sumária poderá ocorrer quando: I – provada a inexistência do fato; II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato; III – o fato não constituir infração penal; IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. Apesar de o art. 415 do CPP não fazer menção às causas extintivas da punibilidade, como expressamente o faz o art. 397, IV, do CPP, é certo que, por força do art. 61 do CPP, em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deve declará-la de ofício. Ademais, enquanto não se admite a absolvição sumária imprópria no procedimento comum, é perfeitamente possível a absolvição sumária do inimputável na 1ª fase do procedimento do júri, desde que a inimputabilidade seja a única tese defensiva (CPP, art. 415, parágrafo único), hipótese em que o juiz sumariante deve impor ao acusado o cumprimento de medida de segurança.

9.6. Coisa julgada Ao contrário da rejeição da peça acusatória (CPP, art. 395), que só faz coisa julgada formal, autorizando, portanto, o oferecimento de nova peça acusatória se removido o óbice que deu ensejo à rejeição, a decisão de absolvição sumária do art. 397 do CPP faz coisa julgada formal e material, porquanto o magistrado ingressa na análise do mérito, para fins de reconhecer que o fato é atípico, que não é ilícito, que não é culpável, ressalvada a inimputabilidade, ou que não é punível.

9.7. Recurso adequado O recurso cabível contra a absolvição sumária é o de apelação. Afinal, trata-se de sentença definitiva de absolvição proferida por juiz singular (CPP, art. 593, inciso I). 59 Especificamente quanto à absolvição sumária com base em causa extintiva da punibilidade, como tal decisão não tem natureza absolutória, mas sim declaratória, pensamos que o recurso correto seja o RESE, com fundamento no art. 581, VIII, do CPP. Caso o magistrado refute os argumentos expendidos pela defesa na resposta à acusação e não absolva sumariamente o acusado com fundamento no art. 397, determinando o prosseguimento do feito com a designação da audiência una de instrução e julgamento, exsurge para a defesa a possibilidade de buscar o trancamento do processo, seja por meio de habeas corpus, quando houver risco à liberdade de locomoção, seja por meio de mandado de segurança, nas demais hipóteses. De se lembrar, todavia, que o trancamento do processo penal é uma medida de natureza excepcional que tem sido admitido pelos Tribunais apenas quando evidente o constrangimento ilegal sofrido pelo investigado nas seguintes hipóteses: a) manifesta atipicidade formal ou material da conduta delituosa; b) presença de causa extintiva da punibilidade; c) ausência de pressupostos processuais ou de condições da ação penal; d) ausência de justa causa para o exercício da ação penal.

10. ACEITAÇÃO DA PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO Importante questão a ser estudada quanto ao procedimento comum ordinário diz respeito à oportunidade processual na qual deve ser oferecida ao acusado eventual proposta de suspensão condicional do processo formulada pelo Ministério Público ou pelo querelante (Lei nº 9.099/95, art. 89).60 Antes do advento da Lei nº 11.719/08, como o interrogatório era o primeiro ato da instrução probatória, era nessa oportunidade que se oferecia ao acusado a proposta de suspensão condicional do processo, podendo o acusado aceitar ou rejeitá-la. Entretanto, por força da reforma processual de 2008, o interrogatório foi deslocado para o final da audiência una de instrução e julgamento, sendo que a Lei nº 11.719/08 silenciou acerca do momento para a propositura da suspensão condicional do processo. Há quem entenda que a proposta de suspensão condicional do processo deva ser feita apenas ao final da audiência una de instrução e julgamento. Em outras palavras, após a colheita de toda a prova oral – depoimento do ofendido, testemunhas, esclarecimentos dos peritos, interrogatório do acusado, etc. –, incumbe ao juiz indagar ao acusado se aceita (ou não) a proposta formulada pelo Ministério Público. Com a devida vênia, pensamos que não faz muito sentido proceder à instrução de um processo na hipótese de já ter sido oferecida proposta de suspensão condicional do processo. Afinal, se cumpridas as condições, haverá a extinção da punibilidade do agente (Lei nº 9.099/95, art. 89, § 5º), o que demonstra que toda aquela atividade instrutória anteriormente desenvolvida não serviu para nada. Ademais, se a suspensão foi pensada para imprimir maior celeridade aos processos penais relativos às infrações de médio potencial ofensivo, é de todo desarrazoado submeter o agente às cerimônias degradantes do processo se já se sabe, de antemão, que haverá a suspensão condicional do processo. Por isso, a oportunidade processual correta para o oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo é imediatamente antes da designação da audiência una de instrução e julgamento, caso afastada a possibilidade de absolvição sumária do acusado. Em outras palavras, havendo o oferecimento da proposta de suspensão em conjunto com a denúncia, uma vez recebida a peça acusatória, deve o juiz ordenar a citação do acusado para que apresente a resposta à acusação, nos termos dos arts. 396, caput, e 396-A, caput, ambos do CPP. O acusado terá, então, a possibilidade de apresentar a resposta à acusação, objetivando uma possível absolvição sumária (CPP, art. 397). À evidência, ao acusado é muito mais interessante ser absolvido sumariamente do que se sujeitar ao cumprimento de condições decorrentes da aceitação da proposta de suspensão condicional do processo

por um período de prova que pode variar de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. Por isso, a negociação em torno da proposta de suspensão só pode ser levada adiante após ser descartada a possibilidade de absolvição sumária. Com efeito, a despeito do silêncio do legislador, é intuitivo que o acusado só deve aceitar a proposta de suspensão condicional do processo se visualiza que sua conduta é típica, ilícita e culpável, e que não está presente nenhuma causa extintiva da punibilidade, ou seja, que não vai ser absolvido sumariamente. Assim, a fim de não se ver processado criminalmente, pode ter interesse na aceitação da proposta de suspensão condicional do processo. Agora, se o acusado vislumbra a possibilidade de ser absolvido sumariamente, é evidente que se deve deferir a ele a possibilidade de buscar a absolvição sumária do art. 397 do CPP antes de aceitar a proposta de suspensão condicional do processo. Portanto, a aceitação da proposta de suspensão condicional do processo só deve ocorrer quando não for possível a absolvição sumária do agente. Nesse caso, se o juiz entender que não se afigura possível a absolvição sumária, deve determinar a notificação do acusado para comparecer em juízo com o único objetivo de dizer, na presença de seu defensor, se aceita ou não a proposta oferecida pelo órgão ministerial. Esta audiência a ser designada pelo magistrado para fins de aceitação ou rejeição da proposta de suspensão condicional do processo não é a audiência una de instrução e julgamento a que se refere o art. 400 do CPP. Afinal, é absolutamente irracional intimar vítima, testemunhas e eventualmente peritos a comparecer a uma audiência, causando-lhes evidente incômodo e prejuízo financeiro, se já se sabe de antemão que seu deslocamento à sede do juízo será inútil por conta de uma possível aceitação da proposta. Portanto, a audiência una de instrução e julgamento do art. 400, caput, do CPP, só deve ser designada na hipótese de o acusado rejeitar a proposta de suspensão em audiência anteriormente realizada para fins específicos de aceitação do benefício.

11. DESIGNAÇÃO DA AUDIÊNCIA Caso o acusado não seja absolvido sumariamente, o procedimento seguirá seu curso normal. Apesar de o art. 399, caput, do CPP, fazer uso da expressão recebida a denúncia ou queixa, não é este o momento do juízo de admissibilidade da peça acusatória, cujo recebimento se deu logo após o oferecimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 396, caput, do CPP. Logo, teria andado melhor o legislador se tivesse dito no art. 399 do CPP: quando não ocorrer a rejeição da peça acusatória e desde que o acusado não seja absolvido sumariamente, deverá o juiz designar dia e hora para a audiência. Prova disso, aliás, é que o próprio art. 399 fala em intimação das partes: fosse este o momento do recebimento da peça acusatória, a lei teria que exigir a citação do acusado, e não mera

intimação. Se assim o fez, é porque na verdade a peça acusatória já fora anteriormente recebida. Conquanto o art. 399, caput, do CPP, refira-se apenas à intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente, é bom lembrar que também será necessária a notificação do ofendido, ainda que este não ocupe a posição de querelante ou de assistente do Ministério Público, e mesmo que não tenha sido requerido seu depoimento por qualquer das partes. Afinal, de acordo com o art. 201, § 2º, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 11.690/08, a vítima também deve ser comunicada dos atos processuais relativos à designação de data para audiência.61 Nada diz a lei processual penal comum acerca do prazo de antecedência mínima de intimação das partes para a realização da audiência una de instrução e julgamento. Sem embargo do silêncio da Lei, parece-nos que a intimação deve ser feita com antecedência razoável à data designada para a audiência, permitindo que as partes possam se preparar para o julgamento, sem quaisquer surpresas indevidas.62 A propósito, o STJ considerou ilegal intimação para audiência de instrução e julgamento realizada na véspera, porquanto seria necessária a observância do prazo mínimo de 48 (quarenta e oito) horas, aplicando-se, subsidiariamente, o quanto disposto no art. 552, § 1º, do CPC – de se notar que, à luz do novo Código de Processo Civil (art. 935), o prazo entre a data da publicação da pauta e da sessão de julgamento passa a ser de pelo menos 5 (cinco) dias. Na dicção do STJ, “embora o dispositivo diga respeito à intimação para a pauta da sessão de julgamento dos recursos e ações originárias dos Tribunais e não haja disposição específica, nos Códigos de Processo Civil e Penal, acerca da antecedência com que devem ser as partes intimadas para a audiência de instrução e julgamento, não se pode olvidar que as leis processuais constituem um sistema, de forma que a ratio essendi da norma irradia seus efeitos para além da sua literalidade, passando a constituir uma baliza para o julgador. O legislador erigiu o prazo de 48 (quarenta e oito) horas como uma antecedência mínima para intimação das partes e advogados, a fim de que pratiquem ou acompanhem a realização dos atos de instrução ou julgamento cuja realização ocorra na forma oral. O chamamento com uma antecedência razoável não é mera formalidade, mas constitui uma condição para que haja um efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa, mormente em se tratando de feitos criminais”.63 No procedimento comum ordinário, a audiência una de instrução e julgamento deverá ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias (CPP, art. 400). Ao dispor sobre esse prazo, nada disse o art. 400 do CPP se seria referente a acusado preso ou solto. Logo, conclui-se que referido prazo aplica-se a ambos. Na hipótese de acusado preso, eventual excesso, desde que abusivo e desarrazoado, poderá dar ensejo ao relaxamento da prisão. Por isso, é evidente que os processos criminais envolvendo acusados presos terão

prioridade em relação aos demais. Portanto, em relação ao acusado solto, conclui-se que se trata de um prazo impróprio, ou seja, aquele prazo cujo descumprimento não trará maiores consequências. No âmbito do procedimento comum sumário, a audiência deve ser realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias (CPP, art. 531). O dies a quo desse prazo também deve ser computado a partir da data do despacho do magistrado designando a audiência. Da mesma forma que o art. 400, o art. 531 nada diz acerca da situação do acusado. Logo, tal prazo será aplicado tanto ao acusado que está em liberdade quanto àquele que está preso. Na prática, esses prazos introduzidos no CPP pela Lei nº 11.719/08 parecem absolutamente inexequíveis em virtude do excessivo número de inquéritos e processos que superlotam a maioria das varas criminais no país. Logo, a importância desses prazos fica restrita aos processos criminais envolvendo acusados presos, em que poderá restar caracterizado o excesso de prazo na formação da culpa, dando ensejo ao relaxamento da prisão, sem prejuízo da continuidade do processo.64 Para assegurar o direito de presença e de audiência do acusado, corolários da autodefesa, o art. 399, § 1º, do CPP, determina que uma ordem judicial deve ser expedida ao diretor do estabelecimento penitenciário no qual se encontra recolhido o acusado, de modo a providenciar sua apresentação em juízo, no dia e hora designados.

12. AUDIÊNCIA UNA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO De modo semelhante ao que já ocorria na sessão de julgamento do júri, a Lei nº 11.719/08 concentrou todos os atos da instrução processual em uma única audiência, na qual as partes deverão apresentar alegações orais, proferindo o juiz, a seguir, sentença. Optou, assim, pela adoção do princípio da oralidade, em razão do qual deve ser dada preponderância à palavra falada sobre a escrita, sem que esta seja excluída.65

12.1. Da instrução probatória em audiência De acordo com o art. 400, caput, do CPP, “na audiência una de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado”.

12.2. Indeferimento de provas ilícitas, irrelevantes, impertinentes ou

protelatórias O direito à prova qualifica-se como prerrogativa jurídica de índole constitucional, intimamente vinculado ao direito do interessado de exigir, por parte do Estado, a estrita observância da fórmula inerente ao devido processo legal. Daí por que juízes e Tribunais devem assegurar às partes o exercício pleno do direito de ação e de defesa, que compreende, dentre outros poderes processuais, a faculdade de produzir e de requerer a produção de provas. Isso, todavia, não significa dizer que tal direito possa ser exercido de maneira abusiva e desleal, sendo plenamente possível que a produção de determinada prova seja recusada, mediante decisão judicial fundamentada, se e quando ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.66 Como destaca a doutrina, “essa imprescindibilidade deve ser analisada com cautela pelo juiz. Difícil, por exemplo, se apurar, de antemão, se o depoimento de determinada testemunha é ou não imprescindível para a apuração dos fatos. A realização da audiência, sem que seja ouvida (porque considerada prescindível ou porque frustrada sua condução coercitiva), pode ensejar eventual cerceamento de acusação ou de defesa. Talvez seja mais prudente o adiamento da audiência do que se ver declarada, mais à frente, a nulidade do processo. Decerto que o tempo perdido com a primeira providência será infinitamente inferior àquele decorrente de uma decisão do Tribunal, que pode, uma vez identificada a nulidade, de plano reconhecer a prescrição da pretensão acusatória”.67 Já foi dito anteriormente que a Lei nº 11.719/08 visou imprimir maior celeridade ao procedimento comum. Por isso, passou a prever a realização de uma audiência una de instrução e julgamento. Objetivando assegurar essa hiperconcentração dos atos probatórios, o art. 400, § 1º, dispõe que as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as seguintes provas: a) Prova irrelevante: é aquela que, apesar de tratar do objeto da causa, não possui aptidão de influir no julgamento da causa (v.g., acareação por precatória); b) Prova impertinente: é aquela que não diz respeito à questão objeto de discussão no processo; c) Prova protelatória: é aquela que visa apenas ao retardamento do processo. Com base no sistema da persuasão racional do juiz (convencimento motivado), incumbe ao juiz indeferir fundamentadamente a produção de provas que julgar impertinentes, irrelevantes ou protelatórias para o regular andamento do processo, hipótese em que não se verifica a ocorrência de cerceamento da acusação ou da defesa.68

Esse poder de polícia exercido pelo magistrado durante todo o curso do procedimento visa evitar a adoção de práticas desleais e abusivas que possam causar um indevido retardamento da prestação jurisdicional. Funciona, pois, como corolário lógico do princípio do impulso oficial, cabendo ao juiz velar pela observância da marcha procedimental, em fiel observância à garantia da razoável duração do processo. Segundo o art. 251 do CPP, ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública. Na mesma linha que o art. 400, § 1º, o art. 184 do CPP também permite que o juiz negue a perícia requerida pelas partes quando não for necessária ao esclarecimento da verdade, ressalvado a hipótese de exame de corpo de delito. Ao tratar da oitiva das testemunhas, o art. 212 também permite que o juiz indefira perguntas que não tenham relação com a causa ou importem na repetição de outra já respondida. Por sua vez, o art. 222-A, acrescido ao CPP pela Lei nº 11.900/09, dispõe que as cartas rogatórias só serão expedidas se demonstradas previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. De seu turno, o art. 535 do CPP dispõe que nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível a prova faltante, determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer. Este último dispositivo está localizado no Capítulo que trata do procedimento comum sumário, porém pode ser aplicado subsidiariamente ao procedimento comum ordinário. Para se assegurar o duplo grau de jurisdição e permitir que o indeferimento das provas reputadas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias pelo juízo a quo seja questionado perante o Tribunal competente, a parte prejudicada deve requerer que perguntas ou outras provas indeferidas constem da ata de audiência. Assim o fazendo, a matéria poderá ser novamente discutida em eventual preliminar de apelação ou no bojo de um habeas corpus, quando em risco a liberdade de locomoção. Neste caso, para que seja reconhecido o cerceamento da acusação ou da defesa, recai sobre a parte prejudicada o ônus de comprovar a imprescindibilidade da prova cuja produção foi indeferida pelo magistrado.69

12.3. Diligências Antes da reforma processual de 2008, a fase do procedimento comum conhecida como fase de diligências estava prevista no art. 499 do CPP. Este artigo foi expressamente revogado pela Lei nº 11.719/08, sendo que o momento para o requerimento de diligências passou a ser regulamentado pelo vigente art. 402 do CPP. São duas as mudanças importantes trazidas pela reforma processual de 2008: a) antes, o requerimento de diligências correspondia a uma fase autônoma do procedimento: por isso, as partes tinham vista dos autos por 24 (vinte e quatro) horas após terminada a inquirição das testemunhas. Com a reforma processual, o requerimento de diligências deverá ser feito na própria

audiência. Todavia, se porventura o interrogatório for feito mediante carta precatória, cuja possibilidade tem sido admitida pela doutrina e pela jurisprudência, uma vez apensado aos autos a carta precatória com o interrogatório, deverá o juiz abrir vista dos autos às partes no prazo de 5 (cinco) dias para que se manifestem quanto ao interesse na realização de diligências; b) ao contrário do revogado art. 499 do CPP, que não fazia menção expressa ao requerimento de diligências por parte do assistente, o art. 402 do CPP admite textualmente que o assistente requeira a realização de determinada(s) diligência(s). Essa alteração vem ao encontro de outras recentes alterações legislativas – a título de exemplo, o art. 311 do CPP, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11, também passou a conferir legitimidade ao assistente para requerer a decretação da prisão preventiva –, que confirmam o entendimento de que a presença do assistente da acusação no processo penal não mais se restringe à mera busca de um título executivo judicial para fins de satisfação de seus interesses patrimoniais. Pelo menos em tese, o requerimento a ser feito por ocasião do final da audiência deve se referir a diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução. Em outras palavras, se a necessidade daquela diligência já existia à época do início do processo, tal requerimento já devia ter sido formulado pelo Ministério Público ou pelo querelante quando do oferecimento da peça acusatória; pelo lado da defesa, o momento procedimental correto seria o da apresentação da resposta à acusação, já que o próprio art. 396-A estabelece que, na resposta, o acusado deve alegar tudo o que interesse à sua defesa, assim como especificar as provas pretendidas. Exemplificando, se o inquérito policial aponta que se trata de investigado reincidente ou com maus antecedentes, eventual requerimento de folhas de antecedentes ou certidões de pé e andamento deve ser formulado por ocasião do oferecimento da peça acusatória – no caso do Ministério Público, tais requerimentos costumam ser feitos por meio da chamada cota ministerial. Todavia, se tal notícia surgir apenas durante o curso da instrução processual, nada impede que o requerimento de juntada de antecedentes seja feito no momento do art. 402 do CPP. Não obstante, na vigência do revogado art. 499 do CPP, a jurisprudência costumava abrandar a exigência da disposição legal, admitindo quaisquer requerimentos, inclusive aqueles referentes à diligência cuja necessidade já existia à época do início do processo, desde que se mostrasse útil ao esclarecimento do fato ou que contribuísse para a busca da verdade. O rigor do art. 402 do CPP também sofre certa mitigação em virtude do art. 404 do CPP, que, em fiel observância ao princípio da busca da verdade, autoriza que o próprio juiz, independentemente de

requerimento das partes, determine a realização de diligências consideradas imprescindíveis ao esclarecimento do fato delituoso. Eis o teor do referido dispositivo: “Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais”. Não há previsão legal de recurso contra a decisão que defere ou indefere o requerimento de diligências. No entanto, contra o deferimento, desde que fique evidenciado o caráter procrastinatório da diligência, afigura-se possível a interposição de correição parcial, sob o argumento de se tratar de ato tumultuário decorrente de error in procedendo em relação ao qual não há previsão legal de recurso. Lado outro, se indeferido o requerimento de diligência, e prolatada sentença absolutória ou condenatória na sequência, o recurso correto será o de apelação, arguindo-se, como preliminar, nulidade processual por cerceamento de acusação ou de defesa, a depender do caso concreto.70 Não sendo o caso de se determinar diligências de ofício (CPP, art. 404), ausente requerimento das partes nesse sentido, ou se solicitação das partes for indeferida pelo juiz, o procedimento comum avança rumo às alegações orais.

12.4. Mutatio libelli: eventual necessidade de aditamento Segundo o disposto no art. 384 do CPP, que trata da mutatio libelli, encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, ao invés de apresentar alegações orais (ou memoriais), deve o Ministério Público aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.71

12.5. Alegações orais As alegações orais – se apresentadas por escrito, memoriais – consistem em ato postulatório das partes que precede a sentença final, no qual o Ministério Público, o querelante, o advogado do assistente e o defensor devem realizar minuciosa análise dos elementos probatórios constantes dos autos do processo (e do inquérito policial, subsidiariamente), valendo-se da doutrina e da jurisprudência, com o objetivo de influenciar o convencimento do juiz no sentido da procedência ou improcedência de eventual pedido de condenação do acusado, fornecendo-lhe subsídios para a sentença. Homenageando-se o princípio da oralidade, que norteou diversas alterações produzidas pela reforma processual de 2008, e visando imprimir maior celeridade ao procedimento, o art. 403 do CPP prevê que,

não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferida a solicitação formulada pelas partes, as alegações finais deverão ser apresentadas oralmente pelas partes. Diversamente do antigo procedimento comum ordinário, em que as alegações finais eram apresentadas por escrito (revogado art. 500 do CPP), a nova redação do art. 403 passou a dispor que as alegações devem ser apresentadas, pelo menos em regra, oralmente. As alegações orais assemelham-se bastante aos debates realizados na sessão de julgamento do Tribunal do Júri. Ou seja, as partes não devem ficar ditando ao escrivão aquilo que querem que conste como alegações orais, mas sim falar livremente sobre o teor da acusação/defesa, sobre a prova produzida ao longo da instrução processual, oferecendo ao juiz caminhos para a procedência ou improcedência do pedido condenatório, em suma, procurando influenciar na formação da convicção do magistrado. No dia-a-dia de fóruns criminais, todavia, a apresentação dessas alegações orais tem sido muito distinta. Com efeito, tem sido muito comum que as alegações orais se restrinjam a um mero ditado feito pela parte ao escrivão. Primeiro, dita a acusação; depois, dita a defesa. Perceba-se que esses ditados feitos ao escrivão nada mais são do que verdadeiros memoriais. Na verdade, o que se nota é que as partes têm receio de que não fiquem registrados todos os pontos por elas abordados durante sua manifestação, daí por que preferem ditar absolutamente tudo, contrariando o quanto previsto no art. 403 do CPP, em evidente retrocesso às antigas alegações finais do revogado art. 500 do CPP. Convenhamos, não há necessidade de se registrar absolutamente tudo que foi dito pelas partes durante suas alegações orais, mas sim apenas os principais pontos. Exemplificando, em um caso concreto relativo à subtração de 01 (uma) bicicleta, pode o Defensor falar por 20 (vinte) minutos explorando amplamente o quadro probatório. Primeiro, pode sustentar a ausência de elementos de autoria, questionando a palavra da vítima, bem como levantar dúvidas acerca da imparcialidade das testemunhas ouvidas em juízo. Subsidiariamente, pode trabalhar com a incidência do princípio da insignificância, apontando os requisitos tradicionalmente exigidos pelos Tribunais Superiores: mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e relativa inexpressividade da lesão jurídica. De modo semelhante ao que ocorre no próprio Plenário do Júri, acusação e defesa devem falar livremente, sem que essas alegações orais sejam ditadas ao escrivão, porquanto não há necessidade de transcrição ipsis litteris do que foi dito pelas partes em alegações orais. Basta que seja registrada a síntese: no exemplo acima citado, deve constar do termo de audiência que a defesa pugnou pela

absolvição do acusado com base na ausência de prova de autoria e, subsidiariamente, pelo reconhecimento da atipicidade material da conduta do acusado com fundamento no princípio da insignificância. Nessa linha, aliás, o próprio art. 405, caput, do CPP, estabelece que será lavrado termo em livro próprio do ocorrido em audiência, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos. Se essas alegações ditadas já contrariam à evidência o quanto disposto no art. 403 do CPP, em evidente prejuízo aos princípios da oralidade e celeridade, pior ainda tem sido a adoção do que costumamos chamar em sala de aula de memoriais por pen drive. Em regra, alguns membros do Ministério Público já trazem as supostas alegações orais prontas em seu pen drive, limitando-se a pedir ao escrivão que copie e cole referida peça na ata da audiência. Ora, se a lei prevê a realização de uma audiência una de instrução e julgamento, na qual deve ser colhida toda a prova em contraditório judicial, como é possível preparar antecipadamente alegações orais, sem sequer ouvir ofendido, testemunhas e o acusado? Tal prática deve ser refutada pelo magistrado, porquanto contrária ao art. 403 do CPP. Caso o Ministério Público insista em trazer de seu gabinete alegações orais previamente concebidas e formuladas ao arrepio da instrução probatória, o juiz deverá abrir vista à defesa para apresentação de memoriais no prazo de 5 (cinco) dias.

12.5.1. Conteúdo das alegações orais As alegações orais representam o último ato postulatório das partes antes da prolação da sentença. Destarte, é evidente que as partes devem tentar influenciar a formação do convencimento do juiz, seja no sentido da prolação de um decreto condenatório, seja quanto a uma possível absolvição do acusado. Com o objetivo de obter uma decisão de mérito que venha ao encontro de seus interesses, deverão as partes fazer ampla e detida análise da prova produzida em juízo e, subsidiariamente, dos elementos de informação colhidos na fase investigatória. Não obstante, as partes não precisam se ater exclusivamente ao mérito da imputação. É plenamente possível a arguição de nulidades absolutas e/ou relativas. Quanto à arguição de nulidades pela defesa em sede de alegações orais, deve o defensor ficar atento à espécie de nulidade. Em se tratando de nulidade relativa ocorrida durante o curso da instrução probatória, além da comprovação do prejuízo, a defesa deve suscitá-la em alegações orais (ou memoriais), sob pena de preclusão (CPP, art. 571, II). Na hipótese de nulidade absoluta, todavia, a defesa deve ter em mente que sua arguição pode ocorrer a qualquer momento, inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria, já que há instrumentos adequados para tanto – revisão criminal e habeas corpus. Ora, se a nulidade absoluta não está sujeita à convalidação

pelo decurso do tempo, talvez não seja conveniente aos interesses da defesa argui-la em alegações orais. Exemplificando, suponha-se que a Defesa esteja apresentando alegações orais em um crime de ação penal de iniciativa privada (v.g., calúnia), cuja peça acusatória tenha sido oferecida pelo Ministério Público. Por mais patente que seja a ilegitimidade ativa do Ministério Público para oferecer denúncia em crimes de ação penal privada, a defesa só deve suscitar esta nulidade absoluta depois do decurso do prazo decadencial. Afinal, antes de decorrido o prazo decadencial, o reconhecimento da nulidade não impediria a propositura de queixa-crime pelo ofendido ou por seu representante legal. Assim, o ideal é que esta nulidade absoluta do art. 564, II, do CPP, somente seja suscitada pela Defesa depois de decorrido o prazo decadencial de 6 (seis) meses. Portanto, diante de uma nulidade absoluta, deve a defesa verificar se sua arguição em sede de alegações orais (ou memoriais) atende (ou não) aos interesses do acusado. Não atendendo aos interesses do acusado, e sempre com o escopo de obter o melhor resultado para ele, deve a defesa relegar a arguição de nulidade absoluta para eventual recurso de apelação de sentença condenatória, em sede de preliminar, haja vista que, anulado o processo ab initio, menos distante ficará a prescrição, notadamente a retroativa.72

12.5.2. Ordem de apresentação das alegações orais Quanto à apresentação das alegações orais, primeiro fala a acusação (Ministério Público ou querelante), no prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez). Depois, pronuncia-se o Defensor, pelo prazo de 20 (vinte) minutos prorrogáveis por mais 10 (dez). Caso haja assistente da acusação, seu advogado deverá se manifestar após o Ministério Público, sendo-lhe concedido, para tanto, 10 (dez) minutos, prorrogando-se por 10 (dez) minutos o tempo de manifestação da defesa. De acordo com o art. 403, § 1º, do CPP, “havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual”. Como se percebe, o dispositivo se refere à presença de mais de um acusado, porém não faz menção acerca da presença de um ou mais defensores. Como o dispositivo não estabeleceu qualquer restrição quanto ao número de advogados, pensamos que, independentemente do número de defensores – relembre-se que, desde que não haja colidência de defesas, um mesmo advogado pode patrocinar a defesa técnica de dois ou mais acusados –, o prazo para as alegações orais será de 20 (vinte) minutos por acusado. O art. 403, § 1º, do CPP, também silencia acerca da eventual prorrogação do prazo da parte acusadora na hipótese de haver mais de um acusado. Ora, da mesma forma que esse prazo deve ser individual para a defesa, igual prazo também deve ser concedido à acusação, sob pena de indevida violação ao

contraditório em sua garantia da paridade de armas. De fato, seria de todo desarrazoado conceder-se à defesa o prazo de 60 (sessenta) minutos, por força da presença de 3 (três) acusados, defendidos pelo mesmo defensor (ou não), e se conceder à acusação apenas 20 (vinte) minutos. Tal tratamento desigual traria evidente prejuízo ao acusador, que não teria condições de explorar o quadro probatório à luz da conduta individualizada de cada um dos acusados. Portanto, no exemplo citado, à parte acusadora também deverão ser concedidos os mesmos 60 (sessenta) minutos. Em se tratando de ação penal privada subsidiária da pública, a intervenção do Ministério Público é obrigatória (CPP, art. 29, c/c art. 564, III, “d”, in fine). O Parquet deve falar depois do querelante e pelo tempo de 10 (dez) minutos, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 403, § 2º, do CPP.

12.5.3. Substituição das alegações orais por memoriais Como dito anteriormente, as alegações finais devem ser apresentadas oralmente, pelo menos em regra. Porém, em virtude da complexidade da causa ou do número de acusados, é possível que o juiz conceda às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. As alegações orais também poderão ser substituídas por memoriais caso tenha sido deferido o requerimento de diligências (CPP, art. 404). Ademais, se o interrogatório, último ato da instrução probatória, for feito mediante carta precatória, uma vez apensado aos autos a deprecata, deverá o juiz abrir vista às partes no prazo de 5 (cinco) dias para que se manifestem quanto ao interesse na realização de diligências. Não sendo o caso de se determinar diligências, ou ausente requerimento nesse sentido, ou se indeferido o formulado, também deve ser admitida a substituição dos debates orais por memoriais, porquanto já concluída a instrução probatória, sendo desnecessário designar uma audiência apenas para os debates e julgamento. Para além dessas hipóteses, é bom lembrar que, na vigência do antigo procedimento comum sumário (revogado § 2º do art. 538), que também previa que as alegações finais deviam ser apresentadas oralmente, os Tribunais sempre entenderam que não haveria qualquer nulidade caso as alegações orais fossem substituídas por memoriais em virtude de mero acordo entre as partes.73 Contra a decisão que substitui os debates orais por memoriais, ausente as circunstâncias autorizadoras, é cabível correição parcial, pois constitui error in procedendo.

12.5.4. Não apresentação de alegações orais ou memoriais pelas partes Em relação às consequências decorrentes da não apresentação das alegações orais (ou memoriais), há posição minoritária no sentido de que as alegações finais não constituem termo essencial do processo, sendo mera faculdade das partes a manifestação, de modo que sua ausência não acarreta nulidade.

Nulidade haveria apenas se não fosse concedida às partes o prazo das alegações, nos termos do art. 564, III, “e”, in fine, do CPP. Prevalece, todavia, o entendimento de que sua apresentação é obrigatória, sob pena de nulidade absoluta. Sob a ótica do Ministério Público, a não apresentação de memoriais pode ser tratada pelo magistrado como tentativa de desistência do processo, o que se apresenta incompatível com o princípio da indisponibilidade da ação penal pública (CP, art. 42). Como o órgão do Ministério Público tem o dever legal de agir e sua intervenção é obrigatória na ação penal pública, cabe ao juiz, diante da recusa de manifestação, dar vista dos autos ao Promotor de Justiça substituto automático, sem prejuízo de, aplicando-se subsidiariamente o art. 28 do CPP, determinar a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça. Quanto à não apresentação de alegações orais (ou memoriais) por parte do advogado do assistente, não há qualquer mácula. Afinal, cuida-se, o assistente, de sujeito secundário, acessório ou colateral, o qual pode, eventualmente, vir a intervir no processo, a fim de deduzir uma determinada pretensão, mas cuja ausência não afeta a validade da relação processual. Na hipótese de crime de ação penal privada, deve ser feita uma distinção: tratando-se de crime de ação penal privada subsidiária da pública, evidenciada a negligência do querelante pela não apresentação de memoriais, o órgão ministerial retomará a ação como parte principal (CPP, art. 29, in fine); na hipótese de ação penal exclusivamente privada e personalíssima, se o querelante não apresentar alegações finais, isso significa dizer que não postulou a condenação do acusado, o que acarretará a extinção da punibilidade em face da perempção (CPP, art. 60, III). Sob a ótica da defesa, como se trata da última oportunidade para se manifestar antes da sentença, não há dúvidas quanto à imprescindibilidade de sua apresentação, sob pena de evidente violação à ampla defesa. Na medida em que as alegações finais concentram e resumem as conclusões que representam a posição substantiva de cada parte, enquanto último ato que lhes pesa a título de ônus e colaboração na formação da sentença, como exigência da estrutura contraditória do justo processo da lei, é de todo evidente que sua ausência caracteriza nulidade absoluta. Afinal, à luz da Constituição Federal (art. 5º, LIV e LV), a defesa técnica não é mera exigência formal, mas sim garantia insuprimível, de caráter necessário. Portanto, se o advogado constituído deixar de apresentar as alegações finais, apesar de ser regularmente intimado por duas vezes, essa circunstância não justifica que o acusado suporte as consequências danosas da desídia de seu defensor. Logo, verificada a negligência ou a má-fé do defensor, cabe ao juiz intimar o acusado para constituir novo advogado para a apresentação dos

memoriais, sob pena de nomeação de defensor dativo.74 Por isso, em caso concreto em que o advogado constituído não apresentou a antiga defesa prévia, razão pela qual não foram arroladas testemunhas para corroborar a tese defensiva, sem que quaisquer perguntas fossem formuladas pelo patrono contratado na audiência de inquirição das vítimas e testemunhas de acusação, tendo deixado, ademais, de requerer diligências na fase do antigo art. 499 do CPP, apresentando alegações finais de forma sintética e genérica, sem sequer adentrar na tese defensiva apresentada pelo próprio acusado em seu interrogatório, entendeu o STJ que teria havido violação à ampla defesa, determinando a anulação do processo desde a fase da defesa prévia, devendo os atos processuais serem renovados de acordo com as alterações feitas com o advento da Lei 11.719/2008.75 Tendo em conta que a falta de alegações finais da defesa é causa de nulidade absoluta, por transgressão ao princípio da ampla defesa, já que é necessário o pronunciamento da defesa técnica sobre a prova produzida, é de se concluir que a apresentação de tal peça fora do prazo deve ser tratada como mera irregularidade. Logo, afigura-se inviável que o juiz determine o desentranhamento de alegações finais apresentadas intempestivamente pela defesa, sob pena de violação ao devido processo legal. Na verdade, caso o defensor constituído do acusado não apresente a referida peça processual, incumbe ao juiz determinar a intimação do acusado para que constitua novo advogado, sob pena de nomeação de dativo, mesmo que provisoriamente ou só para o ato, sem prejuízo de aplicação da multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos ao defensor que abandonou o processo injustificadamente.76

12.6. Sentença Caso as alegações orais sejam substituídas por memoriais, o juiz terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença (CPP, art. 403, § 3º). Neste caso, como a sentença não será proferida na própria audiência, é importante lembrar que, por força da introdução do princípio da identidade física do juiz, cabe ao magistrado que chamou os autos à conclusão proferir a sentença, o que não acontecia antes da Lei nº 11.719/08, onde havia uma desvinculação absoluta entre a colheita da prova e a figura do julgador.77

12.7. Registro da audiência Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nele ocorridos. Às partes interessa sobremaneira registrar todos os incidentes ocorridos no curso da audiência como, por exemplo, perguntas indeferidas pelo magistrado (CPP, art. 212), assim como o indeferimento de reperguntas formuladas ao acusado durante

seu interrogatório (CPP, art. 188), o que será muito importante para fins de se suscitar cerceamento da acusação ou da defesa em preliminar de apelação. De acordo com o art. 405, caput, do CPP, esse termo de audiência deverá ser assinado pelo juiz e pelas partes. Não obstante tal assertiva, a falta de assinatura do Promotor de Justiça, de testemunhas e do defensor tem sido considerada mera irregularidade pela jurisprudência, notadamente quando a presença de tal pessoa na audiência constar do termo firmado pelo escrivão.78 Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações (CPP, art. 405, § 1º). No caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição (CPP, art. 405, § 2º). Portanto, os depoimentos documentados por meio audiovisual não precisam de transcrição, sendo que, quando for de sua preferência pessoal, o magistrado poderá determinar que os servidores que estão afetos a seu gabinete ou secretaria procedam à degravação, observando-se, nesse caso, as recomendações médicas quanto à prestação desse serviço. (Resolução nº 105 do CNJ, art. 2º). Sobre o assunto, assim já se pronunciou o STJ: “(...) A conversão do julgamento de apelação em diligência para que a primeira instância providencie a degravação de conteúdo registrado em meio audiovisual contraria frontalmente o art. 405, § 2º, do CPP, assim como o princípio da razoável duração do processo”.79

CAPÍTULO III

PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO 1. NOÇÕES GERAIS O procedimento comum sumário será utilizado quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) e superior a 2 (dois) anos de pena privativa de liberdade. É o que acontece, a título de exemplo, com o crime de homicídio culposo previsto no art. 121, § 3º, do Código Penal, cuja pena é de detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos. O procedimento comum sumário também será aplicável às infrações de menor potencial ofensivo, quando o Juizado Especial Criminal encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento (CPP, art. 538). Esta remessa dos autos de processo referente à infração de menor potencial ofensivo dos Juizados para o Juízo comum poderá ocorrer nas seguintes hipóteses: a) quando o acusado não for encontrado para ser citado, já que não se admite citação por edital nos Juizados (Lei nº 9.099/95, art. 66, parágrafo único); b) quando a complexidade ou circunstâncias do caso concreto não permitirem a formulação de denúncia (Lei nº 9.099/95, art. 77, § 2º). Remetidos os autos ao Juízo comum, onde deverá ser aplicado o procedimento comum sumário, nada impede a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95 (v.g., transação penal, suspensão condicional do processo, etc.), desde que preenchidos seus pressupostos objetivos e subjetivos, valendo lembrar que eventual recurso interposto contra decisão do juízo comum será apreciado pelo Tribunal de Justiça ou pelo Tribunal Regional Federal, e não pelas Turmas Recursais dos Juizados.

2. DISTINÇÃO ENTRE O PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO E O PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO O procedimento comum sumário encontra-se regulamentado entre os arts. 531 e 538 do Código de Processo Penal. Seu iter procedimental é bastante semelhante ao procedimento comum ordinário: oferecimento da peça acusatória; juízo de admissibilidade da denúncia (rejeição ou recebimento); recebida a peça acusatória, será determinada a citação do acusado; apresentação da resposta à acusação; oitiva do Ministério Público; análise de possível absolvição sumária; audiência una de instrução e julgamento. Por isso, o art. 394, § 5º, do CPP, prevê que são aplicáveis subsidiariamente ao procedimento sumário as disposições do procedimento ordinário. Há, todavia, algumas diferenças: 1) Concluindo o juiz pela impossibilidade de absolver sumariamente o acusado, deverá designar a

realização da audiência una de instrução e julgamento. No procedimento comum ordinário, esta audiência deve ser realizada no prazo máximo de 60 dias (CPP, art. 400, caput); no sumário, a audiência deve ser realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias (CPP, art. 531); 2) No procedimento comum ordinário, poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa (CPP, art. 401, caput); no procedimento comum sumário, poderão ser inquiridas até 5 (cinco) testemunhas arroladas pela acusação e 5 (cinco) pela defesa (CPP, art. 532). Ademais, segundo o art. 536 do CPP, a testemunha que comparecer será inquirida, independentemente da suspensão da audiência, observada em qualquer caso a ordem estabelecida no art. 531 deste Código. Segundo parte da doutrina, “isto significa que a eventual ausência de alguma testemunha de acusação e a necessidade de aprazamento de outra data para sua oitiva (caso inviabilizada a condução) não impede o depoimento das testemunhas de defesa que estejam presentes, ainda que não haja a concordância expressa da defesa”;80 3) No procedimento comum ordinário, há previsão expressa de requerimento de diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução (CPP, art. 402); no sumário, não há semelhante previsão. Isso, todavia, não impede que o magistrado determine a realização de determinada diligência pleiteada pelas partes, seja com fundamento no art. 156, inciso II, do CPP, seja com base no princípio da busca da verdade. Portanto, em situações excepcionais, e desde que demonstrada a imprescindibilidade da diligência, deve o juiz deferir sua realização, evitando-se, assim, eventual arguição de nulidade do feito por cerceamento de acusação ou de defesa; 4) No procedimento comum ordinário, há previsão expressa de substituição das alegações orais por memoriais em três situações: a) complexidade do caso; b) número de acusados; c) ordenada a realização de diligência considerada imprescindível ao julgamento da causa. No procedimento comum sumário, não há previsão expressa de substituição das alegações orais por memoriais: pelo menos de acordo com o texto da Lei, as alegações finais serão sempre orais (CPP, art. 534). No dia-a-dia de fóruns criminais, todavia, é bem provável que juízes e partes acordem em substituir os debates por memoriais nas mesmas hipóteses autorizadas para o procedimento ordinário.

CAPÍTULO IV

PROCEDIMENTO ESPECIAL DO TRIBUNAL DO JÚRI

1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO JÚRI O Tribunal do Júri é um órgão especial do Poder Judiciário de primeira instância, pertencente à Justiça Comum Estadual ou Federal, colegiado e heterogêneo, formado por um juiz togado, que é seu presidente, e por 25 (vinte e cinco) jurados, 7 (sete) dos quais compõem o Conselho de Sentença, que tem competência mínima para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida, temporário, porquanto constituído para sessões periódicas, sendo depois dissolvido, dotado de soberania quanto às decisões, tomadas de maneira sigilosa e com base no sistema da íntima convicção, sem fundamentação, de seus integrantes leigos.81 Como todo e qualquer órgão do Poder Judiciário, o Tribunal do Júri está previsto na Constituição Federal. Todavia, diversamente dos demais órgãos do Poder Judiciário, que estão inseridos no Capítulo do Poder Judiciário – arts. 92 a 126 da Constituição Federal –, o Júri é colocado no rol dos Direitos e Garantias Individuais e Coletivos (art. 5º, XXXVIII), o que não afasta sua verdadeira natureza jurídica de órgão especial da Justiça Comum (Estadual ou Federal). Na verdade, a justificativa para a colocação do Júri no art. 5º da Constituição Federal guarda relação com a ideia de funcionar o Tribunal Leigo como uma garantia de defesa do cidadão contra as arbitrariedades dos representantes do poder, ao permitir a ele ser julgado por seus pares. Além disso, não se pode perder de vista o cunho democrático inerente ao Júri, que funciona como importante instrumento de participação direta do povo na administração da Justiça. Afinal, se o cidadão participa do Poder Legislativo e do Poder Executivo, escolhendo seus representantes, a Constituição também haveria de assegurar mecanismo de participação popular junto ao Poder Judicário. De acordo com o art. 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal, é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

1.1. Plenitude de defesa A primeira garantia constitucional do júri é a plenitude de defesa. Enquanto a ampla defesa é assegurada a todos os acusados (CF, art. 5º, LV), inclusive em relação àqueles que são submetidos a julgamento perante o Tribunal do Júri, a plenitude de defesa é prevista especificamente como garantia do Júri (CF, art. 5º, XXXVIII, “a”). Há quem entenda que não há diferença substancial entre ampla defesa e plenitude de defesa. A nosso juízo, porém, a plenitude de defesa implica no exercício da defesa em um grau ainda maior do que a ampla defesa, compreendendo dois aspectos distintos:

a) plenitude da defesa técnica: o advogado de defesa não precisa se restringir a uma atuação exclusivamente técnica, ou seja, é perfeitamente possível que o defensor também utilize argumentação extrajurídica, valendo-se de razões de ordem social, emocional, de política criminal, etc. Incumbe ao juiz-presidente fiscalizar a plenitude dessa defesa técnica, já que, por força do art. 497, V, do CPP, é possível que o acusado seja considerado indefeso, com a consequente dissolução do Conselho de Sentença e a designação de nova data para o julgamento; b) plenitude da autodefesa: ao acusado é assegurado o direito de apresentar sua tese pessoal por ocasião do interrogatório, a qual também não precisa ser exclusivamente técnica, oportunidade em que poderá relatar aos jurados a versão que entender ser a mais conveniente a seus interesses. Daí o motivo pelo qual o juiz-presidente é obrigado a incluir na quesitação a tese pessoal apresentada pelo acusado, mesmo que haja divergência entre sua versão e aquela apresentada pelo defensor, sob pena de nulidade absoluta por violação à garantia constitucional da plenitude de defesa.82 Vez por outra, os Tribunais são obrigados a reiterar a importância da plenitude de defesa. A título de exemplo, em caso concreto em que a nomeação de advogado dativo ocorreu 2 (dois) dias antes da realização do júri, tendo a defesa simplesmente pedido a absolvição por negativa de autoria, o Supremo considerou que, diante da complexidade do julgamento, o acusado estivera indefeso. Entendeu-se que o diminuto espaço de tempo não viabilizara o domínio desejável do processo pelo defensor dativo, motivo pelo qual não implementara, como deveria fazer, a defesa do acusado. Na dicção da Suprema Corte, não se trataria de medir o tempo da defesa, mas de se constatar, em face dos parâmetros em que realizada, a eficácia minimamente aceitável.83 Em outro caso concreto apreciado pelo Supremo, foi deferida a ordem em habeas corpus para cassar decisão proferida por Tribunal do Júri, assegurando-se ao réu o direito de ver inquirida em Plenário a testemunha que arrolara com a nota de imprescindibilidade e, também, de ser defendido por defensor técnico de sua própria escolha. No caso, acusado da suposta prática do crime de homicídio qualificado aduzia a ocorrência de cerceamento de defesa, eis que, em virtude de restrição imposta pela juízapresidente do Tribunal do Júri – a qual concedera uma hora por dia para extração de cópias dos autos –, o seu advogado – que havia sido constituído apenas 6 dias antes do julgamento – não comparecera à sessão de julgamento, sob pena de exercer defesa falha, o que impossibilitara a livre escolha de defensor. Alegava, ainda, ofensa a seu direito de defesa, pois não foram inquiridas duas testemunhas por ele arroladas com cláusula de imprescindibilidade, uma das quais justificara a sua ausência com apresentação de atestado médico. Asseverou-se que o direito à prova, inclusive testemunhal, qualifica-se

como causa de invalidação do procedimento estatal instaurado contra qualquer pessoa, seja em sede criminal, meramente disciplinar, ou, ainda, materialmente administrativa. Ressaltou-se que, por representar uma das projeções concretizadoras do direito à prova, configurando, por isso mesmo, expressão de uma inderrogável prerrogativa jurídica, não poderia ser negado, ao réu – que também não está obrigado a justificar ou a declinar, previamente, as razões da necessidade do depoimento testemunhal –, o direito de ver inquiridas as testemunhas que arrolara em tempo oportuno e dentro do limite numérico legalmente admissível, sob pena de inqualificável desrespeito ao postulado constitucional do “due process of law”. Assinalou-se que, no caso, a testemunha – arrolada com a cláusula de imprescindibilidade – fora regularmente intimada, mas deixara de comparecer à sessão de julgamento, providenciando, no entanto, mediante atestado médico, adequada justificação para sua ausência.84

1.2. Sigilo das votações Por força da garantia constitucional do sigilo das votações, a ninguém é dado saber o sentido do voto do jurado. Por esse motivo, aliás, é que o próprio Código de Processo Penal prevê que a votação ocorra em uma sala especial, onde serão distribuídos aos jurados pequenas cédulas, feitas de papel opaco e facilmente dobráveis, contendo 7 (sete) delas a palavra sim, 7 (sete) a palavra não, sendo que o Oficial de Justiça deve recolher em urnas separadas as cédulas correspondentes aos votos e as não utilizadas.

1.2.1. Sala especial No âmbito do Tribunal do Júri, prevê o Código de Processo Penal que a votação ocorra em uma sala especial (art. 485, caput). Na falta de sala especial, o juiz presidente determinará que o público se retire, permanecendo somente as pessoas acima mencionadas. Compreendido corretamente o dispositivo, verifica-se que não se trata de uma sala secreta, mas sim de sala em que se realiza a votação mediante publicidade restrita, porquanto estarão presentes, além do juiz e dos jurados, o órgão do Ministério Público e o defensor. Como se vê, a votação dos quesitos pelos jurados está submetida à publicidade restrita, na medida em que não é franqueada a presença de público externo, vedando-se, ademais, a presença do próprio acusado, o qual é representado na sala secreta por seu advogado. Como deixa entrever o próprio art. 485, caput, do CPP, a presença de advogado na sala secreta é indispensável. Portanto, na hipótese de o acusado habilitado como profissional da advocacia deliberar por atuar no Tribunal do Júri como seu próprio defensor, parece-nos que o ideal é cogitar da nomeação de um outro defensor (dativo, público ou

constituído) exclusivamente para acompanhar a votação, evitando-se, assim, que os jurados se sintam constrangidos pela presença do acusado na sala especial. A votação na sala secreta não é incompatível com o princípio da publicidade. Isso porque a própria Constituição Federal permite que a lei possa limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos em que haja interesse social (CF, art. 93, IX, c/c art. 5º, LX).85 Ora, em se tratando de votação no tribunal do júri, deve-se ter em mente que a própria Constituição Federal assegura o sigilo das votações (CF, art. 5º, XXXVIII, “b”). Além disso, há de se lembrar que jurados são cidadãos leigos, pessoas comuns do povo, magistrados temporários, que não gozam das mesmas garantias constitucionais da magistratura, daí por que poderiam se sentir intimidados com a presença do réu e de populares se acaso a votação se desse perante eles, afetando-se a necessária e imprescindível imparcialidade do julgamento. Cuida-se, pois, de restrição legal justificada pelo interesse público de assegurar a tranquilidade dos jurados no momento da votação. Evidente, pois, a compatibilidade da sala secreta com o princípio da publicidade, ainda mais se considerarmos que a colheita de provas, os debates e a leitura da sentença são feitos publicamente no recinto do Tribunal do Júri.

1.2.2. Incomunicabilidade dos jurados Em virtude do sigilo das votações, adota-se o sistema da incomunicabilidade dos jurados, cuja violação é causa de nulidade absoluta (CPP, art. 564, III, “j”, in fine). Por conta da incomunicabilidade, uma vez sorteados, os jurados serão advertidos que não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo , sob pena de exclusão do Conselho e multa, no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado (CPP, art. 466, § 1º). A fim de se evitar que os jurados possam conversar livremente, inclusive informando qual seria o sentido do seu voto, é comum que o Oficial de Justiça fique próximo a eles. Enquanto a sessão de julgamento não terminar, ficam os jurados incomunicáveis, significando que não podem voltar para casa, nem falar ao telefone ou mesmo ler mensagens em celulares ou aparelhos semelhantes. Qualquer contato com o mundo exterior, estranho às partes, aos funcionários da Vara e aos outros jurados, serve para quebrar a incomunicabilidade, uma vez que ninguém poderá garantir não ter havido qualquer tipo de pressão ou sugestão para o voto. Logo, uma vez suspenso o julgamento (por exemplo, em virtude do adiantado da hora), não poderá o jurado retornar a sua casa. Na verdade, em homenagem à

incomunicabilidade, deve permanecer no prédio do Fórum, dormindo em local apropriado, fazendo suas refeições e atendendo suas necessidades ali mesmo, em situações que, não raras vezes, acarretam enorme transtorno e desconforto (v. art. 497, VIII). Essa incomunicabilidade não se reveste de caráter absoluto, porquanto diz respeito apenas a manifestações atinentes ao processo. Logo, não se constitui em quebra da incomunicabilidade o fato de os jurados, logo após terem sido escolhidos para o Conselho de Sentença, usarem telefone celular, na presença de todos, para o fim de comunicar a terceiros que haviam sido sorteados, sem qualquer alusão a dados do processo que seria julgado, mormente se houver certidão de incomunicabilidade firmada por oficial de justiça, que goza de presunção de veracidade.86 Só há falar em necessidade de preservação da incomunicabilidade dos jurados até o encerramento da sessão de julgamento. Logo, concluído o julgamento, não há falar em nulidade absoluta do processo se, porventura, o jurado vier a revelar a posteriori o sentido do seu voto.

1.2.3. Votação unânime Atenta à proteção do sigilo das votações, a Lei nº 11.689/08 corrigiu antiga falha da quesitação no júri nos casos de votação unânime. De fato, antes da reforma processual de 2008, o sigilo do voto do jurado era prejudicado na hipótese de votação unânime, porquanto era possível que se soubesse que todos os jurados haviam votado num ou noutro sentido. Afinal, antes da reforma processual de 2008, se o resultado da votação a determinado quesito terminasse em 7 (sete) a 0 (zero), era possível aferir o sentido do voto de cada um dos jurados, já que todos eles teriam votado num mesmo sentido. Com a entrada em vigor da Lei nº 11.689/08, essa incorreção foi sanada. Afinal, de acordo com a nova redação do art. 483, § 1º, do CPP, a resposta negativa de mais de 3 (três) jurados aos quesitos atinentes à materialidade do fato e autoria ou participação encerra a votação e implica a absolvição do acusado, sem que seja necessário se proceder à colheita dos demais votos. Dispositivo similar a este é encontrado no § 2º do art. 483. Apesar de não haver disposição expressa nesse sentido, doutrina e jurisprudência têm entendido que essa nova forma de quesitação deve ser trabalhada em relação a todos os demais quesitos, e não apenas em relação àqueles relativos à materialidade e autoria. Como se percebe, por força desse novo regramento, a votação será automaticamente interrompida quando 4 (quatro) votos forem atingidos num sentido. Como o voto do jurado é sigiloso, esse novo regramento da contagem dos votos impede a revelação do sentido de cada um dos votos, vez que não mais será declarado pelo juiz que os 7 (sete) jurados votaram num mesmo sentido.

1.3. Soberania dos veredictos Na medida em que representa a vontade popular, a decisão coletiva dos jurados, chamada de veredicto, é soberana (CF, art. 5º, XXXVIII, “c”). Da soberania dos veredictos decorre a conclusão de que um tribunal formado por juízes togados não pode modificar, no mérito, a decisão proferida pelo Conselho de Sentença. Por determinação constitucional, incumbe aos jurados decidir pela procedência ou não da imputação de crime doloso contra a vida, sendo inviável que juízes togados se substituam a eles na decisão da causa. Afinal, fosse possível a um Tribunal formado por juízes togados reexaminar o mérito da decisão proferida pelos jurados, estar-se-ia suprimindo do Júri a competência para o julgamento de tais delitos.87 Se é verdade que, por força da soberania dos veredictos, as decisões do Tribunal do Júri não podem ser alteradas, quanto ao mérito, pelo juízo ad quem, isso não significa dizer que suas decisões sejam irrecorríveis e definitivas. Na verdade, aos desembargadores não é dado substituir os jurados na apreciação do mérito da causa já decidida pelo Tribunal do Júri. Essa impossibilidade de revisão do mérito das decisões do Júri, todavia, não afasta a recorribilidade de suas decisões, sendo plenamente possível que o Tribunal determine a cassação de tal decisum, para que o acusado seja submetido a novo julgamento perante o Tribunal do Júri (CPP, art. 593, III, “d”, e § 3º). Face a soberania dos veredictos, não se defere ao juízo ad quem a possibilidade de ingressar na análise do mérito da decisão dos jurados para fins de absolver ou condenar o acusado por ocasião do julgamento de apelação interposta contra decisões do Tribunal do Júri. No entanto, é plenamente possível que o Tribunal dê provimento ao recurso para sujeitar o acusado a novo julgamento. Não há qualquer incompatibilidade vertical entre o art. 593, III, “d”, do CPP e o art. 5º, XXXVIII, “c”, da Constituição Federal. A soberania dos veredictos, não obstante a sua extração constitucional, ostenta valor meramente relativo, pois as decisões emanadas do Conselho de Sentença não se revestem de intangibilidade. Assim, embora a competência do Júri esteja definida na Carta Magna, isso não significa dizer que esse órgão especial da Justiça Comum seja dotado de um poder incontrastável e ilimitado. As decisões que dele emanam expõem-se, em consequência, ao controle recursal do próprio Poder Judiciário, a cujos Tribunais compete pronunciar-se sobre a regularidade dos veredictos. É que, em tal hipótese, o provimento da apelação, pelo Tribunal de Justiça, não importará em resolução do litígio penal, cuja apreciação remanescerá na esfera do Júri.88

1.3.1. Cabimento de apelação contra decisões do Júri

A fim de se evitar uma possível violação à soberania dos veredictos, deve o juízo ad quem ficar atento àquilo que diz (ou não) respeito ao mérito ao julgar uma apelação contra decisão do Júri. Se a matéria devolvida à apreciação do Tribunal disser respeito ao mérito da decisão proferida pelos jurados, só se admite que o Tribunal determine a sujeição do acusado a novo julgamento. Todavia, se a impugnação não estiver relacionada ao mérito da decisão dos jurados, guardando relação com decisões proferidas pelo Juiz-Presidente, é plenamente possível a modificação do teor da decisão pelo juízo ad quem. É necessário que se distinga, então, na sentença subjetivamente complexa do júri, qual matéria é de competência dos jurados – e, por conseguinte, acobertada pela soberania dos veredictos – e qual matéria é de competência do juiz presidente – desprovida, pois do atributo da soberania. Aos jurados compete decidir sobre a existência do crime e autoria delitiva, bem como em relação à presença de qualificadoras, causas de aumento e de diminuição de pena. Portanto, somente com relação à decisão de tais questões é que se pode falar em soberania dos veredictos. Lado outro, como a fixação da pena é matéria afeta à competência do juiz presidente, e não aos jurados, não há falar em impossibilidade de reforma da decisão. Logo, com base no fundamento da alínea “d” do inciso III do art. 593 do CPP (decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos), o Tribunal de Justiça (ou TRF), em grau de apelação, somente pode fazer o juízo rescindente (judicium rescindens), ou seja, cassar a decisão anterior, remetendo a causa a novo julgamento, pois, do contrário, estaria violando a soberania dos veredictos. Todavia, quando estivermos diante de uma decisão do juiz-presidente (v.g., sentença do juiz presidente contrária à decisão dos jurados), o juízo ad quem poderá fazer não só o juízo rescindente como também o rescisório (judicium rescisorium), ou seja, substituir a decisão impugnada pela sua (v.g., corrigindo eventual erro no tocante à aplicação da pena, matéria afeta à competência do juiz-presidente). Há posição minoritária na doutrina que entende que o disposto no art. 593, III, alínea “d”, do CPP é inconstitucional, sob o argumento de que, por força da soberania dos veredictos, não é possível que um tribunal superior composto por juízes togados determine a realização de novo julgamento, sob a justificativa de manifesto desrespeito à prova dos autos. Prevalece, todavia, a orientação de que é inconcebível que uma decisão manifestamente contrária à prova dos autos não possa ser revista por meio de recurso, o que poderia inclusive caracterizar afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição, previsto implicitamente na Constituição Federal, e explicitamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92, art. 8º, nº 2º, alínea “h”), o qual confere à parte prejudicada a possibilidade de buscar o reexame da matéria por órgão jurisdicional superior.

De mais a mais, é bom lembrar que, ao dar provimento à apelação com base na alínea “d” do inciso III do art. 593, o Tribunal de Justiça (ou Tribunal Regional Federal) não estará substituindo a decisão dos jurados, mas apenas reconhecendo o equívoco manifesto na apreciação da prova e determinando a realização de outro julgamento pelo Júri. Em síntese, o juízo ad quem estará proferindo mero juízo de cassação (juízo rescindente), não de reforma (juízo rescisório), reservando ao Tribunal do Júri, juízo natural da causa, novo julgamento.89 Aliás, ainda que a defesa alegue que a absolvição se deu por clemência do Júri, admite-se, mas desde que por uma única vez, o provimento de apelação fundamentada na alegação de que a decisão dos jurados contrariou manifestamente à prova dos autos. O CPP, em seu art. 593, § 3º, garante ao Tribunal de Apelação o exame, por única vez, de conformidade mínima da decisão dos jurados com a prova dos autos. Assim, não configura desrespeito ou afronta à soberania dos veredictos o acórdão que, apreciando recurso de apelação, conclui pela completa dissociação do resultado do julgamento pelo Júri com o conjunto probatório produzido durante a instrução processual, de maneira fundamentada. Dessa forma, embora seja possível até a absolvição por clemência, isso não pode se dar em um primeiro julgamento, sem possibilidade de reexame pelo tribunal, que pode considerar, sim, que a decisão é manifestamente contrária à prova dos autos e submeter ao réu em um segundo julgamento.90

1.3.2. Cabimento de revisão criminal contra decisões do Júri Prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que ao Tribunal de Justiça é conferida a possibilidade de, em sede de revisão criminal, proceder ao juízo rescindente e rescisório. Assim, se o Tribunal togado se convencer que a sentença condenatória se fundou em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos, pode, desde já, absolver o acusado, não havendo a necessidade de submetê-lo a novo julgamento perante o júri. Portanto, na ação autônoma de impugnação que é a revisão criminal, o tribunal de segundo grau tem competência tanto para o juízo rescindente, consistente em desconstituir a sentença do tribunal do júri, quanto para o juízo rescisório, consistente em substituir a decisão do júri por outra do próprio tribunal do segundo grau.91

1.4. Competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida Da leitura do art. 5º, XXXVIII, “d”, da Constituição Federal, depreende-se que o Tribunal do Júri possui uma competência mínima, qual seja, a de processar e julgar os crimes dolosos contra a vida, aí incluídos o homicídio (CP, art. 121), induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (CP, art. 122), infanticídio (CP, art. 123) e abortos (CP, arts. 124, 125 e 126). Assim o fez o constituinte originário pelo fato de, em outros países, onde esta competência mínima não é ressalvada pela própria Constituição

Federal, haver uma tendência natural de se buscar a redução gradativa da competência do tribunal leigo, conduzindo-o a um papel meramente simbólico.92 Trata-se de uma competência mínima, que não pode ser afastada nem mesmo por emenda constitucional, na medida em que se trata de uma cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4º, IV), o que, no entanto, não significa que o legislador ordinário não possa ampliar o âmbito de competência do Tribunal do Júri. É isso, aliás, o que já ocorre com os crimes conexos e/ou continentes. Com efeito, por força do art. 78, inciso I, do CPP, além dos crimes dolosos contra a vida, também compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes conexos, salvo em se tratando de crimes militares ou eleitorais, hipótese em que deverá se dar a obrigatória separação dos processos. Como a competência do Tribunal do Júri no âmbito da Justiça Comum Estadual ou na esfera da Justiça Comum Federal está circunscrita ao processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida, podemos afirmar que, isoladamente considerados, as infrações penais a seguir enumeradas não são da competência do tribunal do júri: a) latrocínio: o roubo qualificado pelo resultado morte, previsto na última parte do § 3º do art. 157 do CP não é considerado um crime contra a vida, mas sim um crime contra o patrimônio. Destarte, em se tratando de crimes patrimoniais (latrocínio, extorsão qualificada pela morte, extorsão mediante sequestro qualificada pela morte, etc.), a competência será do juiz singular. A propósito do assunto, preceitua a súmula nº 603 do STF: “A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri”;93 b) ato infracional: de acordo com o art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal, cabendo ao Juizado da Infância e da Juventude o processamento da representação oferecida pelo Ministério Público objetivando a aplicação de medida socioeducativa; c) genocídio: previsto na Lei nº 2.889/56, o genocídio não é considerado um crime contra a vida, pois tutela, na verdade, a existência de grupo nacional, étnico, racial ou religioso, daí por que deve ser processado e julgado perante um juiz singular. Todavia, se praticado mediante morte de membros do grupo, deverá o agente responder pelos crimes de homicídio em concurso formal impróprio com o delito de genocídio, sendo inviável a aplicação de quaisquer dos princípios que regulam o conflito aparente de normas (especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade). Nesse caso, os homicídios deverão ser processados e julgados perante um Tribunal do Júri, que exercerá força atrativa em relação

ao crime conexo de genocídio; d) militar da ativa das Forças Armadas que comete homicídio doloso contra militar da ativa das Forças Armadas: este delito deve ser processado e julgado perante a Justiça Militar da União, ainda que ambos os militares não estejam em serviço (CPM, art. 9º, II, “a”). Em sentido semelhante, militar da ativa dos Estados que comete crime doloso contra a vida de militar da ativa dos Estados deve ser processado e julgado perante a Justiça Militar Estadual, mesmo não estando ambos em serviço (CPM, art. 9º, II, “a”);94 e) civil que comete crime de homicídio doloso contra militar das Forças Armadas em serviço em lugar sujeito à administração militar: deve ser processado e julgado perante a Justiça Militar da União (CPM, art. 9º, III, “b”).95 Se o homicídio doloso for praticado por civil contra militar dos Estados (ex: PM), a competência será do Tribunal do Júri, na medida em que a Justiça Militar dos Estados não tem competência para processar e julgar civis (CF, art. 125, § 4º); f) foro por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal: diante do princípio da especialidade, caso determinado agente possua foro por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal, deverá ser processado e julgado perante o respectivo Tribunal, em detrimento da competência do Tribunal do Júri. Todavia, se o foro por prerrogativa de função do agente estiver previsto exclusivamente na Constituição Estadual (v.g., Secretários de Estado), deve prevalecer a Constituição Federal, com a consequente sujeição do agente a julgamento perante o júri, nos termos da Súmula nº 721 do STF (súmula vinculante n. 45); g) crime político de matar o Presidente da República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal: cuidando-se de crime político previsto no art. 29 da Lei nº 7.170/83, não há falar em crime doloso contra a vida. Logo, a competência para o processo e julgamento desses delitos é de um juiz singular federal, nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal; h) tiro de abate: por força da recente alteração do art. 9º, parágrafo único, do CPM, pela Lei nº 12.432/11, compete à Justiça Militar da União processar e julgar o denominado tiro de abate.

2. PROCEDIMENTO BIFÁSICO DO TRIBUNAL DO JÚRI Mesmo antes da entrada em vigor da Lei nº 11.689/08, já se dizia que o procedimento do Júri era bifásico ou escalonado, porquanto estruturado em duas fases distintas: a primeira, denominada iudicium

accusationis ou sumário da culpa, tinha início com o oferecimento da peça acusatória e perdurava até a preclusão da decisão de pronúncia. A segunda fase, chamada iudicium causae, ia do oferecimento do libelo acusatório – hoje suprimido – e se estendia até o julgamento em plenário. Com a entrada em vigor da Lei nº 11.689/08, foi mantida a estrutura bifásica do procedimento do júri. Em face da extinção do libelo acusatório e da contrariedade ao libelo, o início da segunda fase passa a ocorrer com a preparação do processo para julgamento em plenário (CPP, art. 422), oportunidade em que as partes são intimadas para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência.

3. IUDICIUM ACCUSATIONIS (OU SUMÁRIO DA CULPA) Nesta fase, há apenas a intervenção do juiz togado, aqui denominado de juiz sumariante. O iudicium accusationis é a fase em que se reconhece ao Estado o direito de submeter o acusado a julgamento perante o Tribunal do Júri.96 Embora não tenha constado expressamente do art. 411 do CPP, o princípio da identidade física do juiz também se aplica à primeira fase do procedimento do júri. Logo, o magistrado que tomou conhecimento da prova continuará vinculado ao feito, devendo proferir a decisão final da primeira fase do procedimento do júri. Assim, em caso de eventual desmembramento da audiência una, o magistrado que iniciou a colheita da prova deverá proferir a decisão ou sentença. A razão para isto é que o art. 399, § 2º, que introduziu o princípio da identidade física no processo penal, está incluído no Título I, que é aplicável ao procedimento do júri. Em regra, o procedimento do júri tem início com o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público. Isso porque todos os crimes dolosos contra a vida – homicídio, participação em suicídio, infanticídio e abortos – são de ação penal pública incondicionada. Esta denúncia deve ser elaborada com fiel observância dos requisitos do art. 41 do CPP, atentando-se o Promotor de Justiça para a explicitação do elemento subjetivo do agente, obrigatoriamente doloso – no homicídio doloso, a vontade de matar é denominada de animus necandi –, além de substituição do tradicional pedido de condenação pelo pedido de pronúncia. Se, em regra, o iudicium accusationis tem início com o oferecimento da denúncia, daí não se pode concluir pela impossibilidade de ajuizamento de queixa-crime no âmbito do Júri. Tal peça acusatória poderá ser oferecida nas seguintes hipóteses:

a) ação penal privada subsidiária da pública (ou supletiva): por força da própria Constituição Federal (art. 5º, LIX), caracterizada a inércia do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal poderão ajuizar queixa-crime subsidiária. No caso de morte do ofendido, o direito de oferecer queixa passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CPP, art. 31); b) litisconsórcio ativo decorrente da conexão (ou da continência) entre o crime doloso contra a vida, que é de ação penal pública incondicionada, e um crime de ação penal de iniciativa privada, cuja titularidade é do ofendido ou de seu representante legal: supondo-se a existência de crimes conexos de ação penal pública e privada, como a conexão e a continência determinam a reunião dos feitos (CPP, art. 79, caput), o Ministério Público deverá oferecer denúncia em relação ao crime doloso contra a vida ao passo que o ofendido terá a oportunidade de oferecer queixa-crime em relação ao crime de ação penal de iniciativa privada (v.g., calúnia). Neste caso, como são diversos os princípios da ação penal – por exemplo, é possível o perdão e a perempção em relação ao crime de ação penal de iniciativa privada, sem prejuízo da incidência dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95, já que, em regra, tais delitos têm pena máxima não superior a 2 (dois) anos – o ideal é que o juiz determine a separação dos processos, nos termos do art. 80 do CPP, que autoriza a separação facultativa dos processos em face da presença de outro motivo relevante. Por força do art. 406, § 2º, do CPP, a acusação pode arrolar na denúncia ou na queixa até 08 (oito) testemunhas, independentemente da natureza (reclusão ou detenção) e quantidade de pena cominada ao delito, já que o procedimento é único e não estabelece qualquer distinção quanto aos crimes dolosos contra a vida. O iter procedimental da 1ª fase do Júri é bastante semelhante ao procedimento comum ordinário: oferecimento da peça acusatória; juízo de admissibilidade da denúncia (rejeição ou recebimento); recebida a peça acusatória, será determinada a citação do acusado (pessoal, por hora certa ou por edital); apresentação da resposta à acusação, oportunidade em que devem ser arroladas as testemunhas de defesa, sob pena de preclusão, até o número máximo de 8 (oito); oitiva do Ministério Público; audiência de instrução, ao final da qual o juiz sumariante poderá proferir uma de quatro possíveis decisões – impronúncia, desclassificação, absolvição sumária e pronúncia. Podemos destacar, no entanto, as seguintes diferenças entre o procedimento comum ordinário e a 1ª fase do procedimento do júri, regulamentada pelos arts. 406 a 412 do CPP: 1) Ao contrário do procedimento comum ordinário, que não prevê expressamente a oitiva da parte

acusadora após a apresentação da resposta à acusação pela defesa, consta do art. 409 do CPP que, apresentada a resposta à acusação, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias; 2) No âmbito do procedimento comum ordinário, imediatamente após a apresentação da resposta à acusação – e, portanto, antes da audiência una de instrução e julgamento –, é possível que o acusado seja absolvido sumariamente, caso presente uma das hipóteses elencadas no art. 397 do CPP: existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato, existência manifesta de causa excludente da culpabilidade, salvo inimputabilidade; que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou quando extinta a punibilidade do agente. No procedimento do júri, a absolvição sumária também é possível, porém só poderá ocorrer após a audiência de instrução. Nesse sentido, o art. 411, § 9º, do CPP estabelece que, encerrados os debates na audiência de instrução, o juiz proferirá a sua decisão, ou o fará em 10 (dez) dias, sendo que a absolvição sumária é uma das 4 (quatro) possíveis decisões que pode ser então proferida, além da pronúncia, desclassificação e impronúncia. Há quem entenda que, por força do art. 394, § 4º, do CPP, a absolvição sumária prevista no art. 397 do CPP também pode ser aplicada à primeira fase do procedimento do júri, permitindo o encerramento prematuro da demanda imediatamente após a apresentação da resposta à acusação.97 Com tal assertiva não podemos concordar. A uma porque o próprio art. 394, § 2º, prevê que o procedimento comum deve ser aplicado a todos os processos, salvo disposição em contrário deste Código ou de lei especial. Ora, há disposição legal expressa inserida na primeira fase do procedimento do júri prevendo que a absolvição sumária só poderá ocorrer ao final da audiência de instrução. A duas porque o art. 394, § 3º, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 11.719/08, estabelece que nos processos de competência do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 do CPP. Logo, inviável a aplicação subsidiária do art. 397 no âmbito do júri. 3) No procedimento comum ordinário, há previsão expressa de requerimento de diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução (CPP, art. 402); na primeira fase do procedimento escalonado do júri, não há semelhante previsão. Isso, todavia, não impede que o magistrado determine a realização de determinada diligência pleiteada pelas partes, valendo-se, para tanto, do quanto disposto no art. 156, inciso II, do CPP, que versa sobre o princípio da busca da verdade no processo penal. Portanto, em situações excepcionais, e desde que demonstrada a imprescindibilidade

da diligência, deve o juiz deferir sua realização, evitando-se, assim, eventual arguição de nulidade do feito por cerceamento de acusação ou de defesa; 4) No procedimento comum ordinário, há previsão expressa de substituição das alegações orais por memoriais em três situações: a) complexidade do caso; b) número de acusados; c) ordenada a realização de diligência considerada imprescindível ao julgamento da causa. Na primeira fase do procedimento escalonado do júri, não há previsão expressa de substituição das alegações orais por memoriais: pelo menos de acordo com o texto da Lei, as alegações finais serão sempre orais (CPP, art. 411, § 4º). Não obstante, é bem provável que, no dia-a-dia de fóruns criminais, juízes e partes acordem em substituir os debates por memoriais nas mesmas hipóteses autorizadas para o procedimento ordinário. 5) No âmbito do procedimento comum, há disposição expressa no sentido de que, caso não seja possível a absolvição sumária do acusado, a audiência una de instrução e julgamento deve ser realizada no prazo máximo de 60 dias (CPP, art. 400, caput), sendo que, no procedimento comum sumário, tal audiência deve ser realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias (CPP, art. 531). Em relação à primeira fase do procedimento do júri, o art. 410 do CPP estabelece que, ouvida a acusação sobre preliminares e documentos apresentados na resposta à acusação, deve o juiz determinar a inquirição das testemunhas e a realização das diligências requeridas pelas partes, no prazo máximo de 10 (dez) dias. Há quem entenda que esse prazo de 10 (dez) dias seria o prazo para a realização da audiência de instrução, posição com a qual não podemos concordar. A uma porque, em se tratando de imputação de crime doloso contra a vida, é absolutamente inviável a designação de uma audiência de instrução para um prazo tão exíguo. A duas porque o art. 412 do CPP prevê que o procedimento pertinente à primeira fase deve ser concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias. Ora, fosse a audiência de instrução realizada no prazo de 10 (dez) dias após o despacho do juiz, o procedimento seria concluído em um prazo bem mais curto que os 90 (noventa) dias a que se refere o art. 412 do CPP. Por isso, a nosso ver, o prazo de 10 (dez) dias a que se refere o art. 410 do CPP não é para a realização da audiência, mas sim para o despacho do magistrado. 6) No âmbito do procedimento comum, o juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, ou quando for ordenada a realização de diligência, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença. Em relação ao iudicium accusationis, o art. 411, § 9º, do CPP, não prevê expressamente a possibilidade de substituição das alegações orais por memoriais, mas estabelece que, encerrados os debates, é possível que o juiz profira a sua decisão de imediato ou no prazo de 10 (dez)

dias. O dispositivo em questão deixa ao critério do juiz proferir ou não sua decisão em audiência, independentemente da complexidade do caso ou do número de acusados. É plenamente possível a juntada de documentos durante a audiência de instrução. Antes da reforma processual de 2008, havia disposição expressa vedando a juntada de documentos na fase das alegações finais do Júri (antiga redação do art. 406, § 2º). Esse dispositivo figurava como uma das exceções à regra geral de que os documentos podem ser oferecidos pelas partes em qualquer fase do processo (CPP, art. 231). Com a entrada em vigor da Lei nº 11.689/08, tal restrição deixou de existir. Logo, diante da ausência de vedação expressa, é de se concluir que eventuais documentos poderão ser juntados durante o curso da audiência. Evidentemente, tais documentos deverão ser juntados antes de as partes procederem aos debates. Afinal, fosse possível a juntada de documento após as alegações das partes, ter-se-ia evidente violação ao contraditório, porquanto seria possível que o magistrado proferisse sua decisão sem que a parte tivesse ciência do referido documento. Encerrada a instrução probatória, e antes da apresentação das alegações orais, incumbe ao Ministério Público verificar se é caso (ou não) de aplicação do art. 384 do CPP, que versa sobre a mutatio libelli (CPP, art. 411, § 3º) . De fato, é possível que, encerrada a instrução probatória, entenda o Parquet ser cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação. Supondo, assim, processo penal em curso pela prática de homicídio simples (CP, art. 121, caput), em que, no curso da instrução probatória, venha a surgir prova do emprego de veneno (CP, art. 121, § 2º, III), deve o Ministério Público aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento quando feito oralmente, observando-se, ademais, o quanto previsto nos §§ 1º a 5º do art. 384 do CPP.98 Não havendo necessidade de se proceder ao aditamento por conta da mutatio libelli, tem-se, na sequência, a apresentação das alegações orais.

3.1. Alegações orais Antes da vigência da Lei nº 11.689/08, as alegações das partes ao final da 1ª fase do procedimento do Júri eram apresentadas por escrito, no prazo de 5 (cinco) dias, após a oitiva das testemunhas (antiga redação do art. 406 do CPP). Com a reforma processual de 2008, o art. 411 passou a prever que as alegações devem ser apresentadas oralmente em audiência.

Em suas alegações orais, as partes devem tentar antever qual é a provável decisão a ser proferida pelo magistrado. A título de exemplo, suponha-se que o acusado tenha confessado a prática do delito na fase investigatória e na primeira fase do procedimento do júri. Além da confissão, 04 (quatro) testemunhas confirmaram que o acusado fora visto efetuando os disparos de arma de fogo que causaram a morte da vítima. O laudo necroscópico juntado aos autos, por sua vez, confirma a existência do crime e o nexo causal entre a conduta delituosa e o resultado lesivo. Neste caso, é intuitivo que a provável decisão a ser proferida pelo magistrado ao final do iudicium accusationis será a de pronúncia. Ao Ministério Público, então, incumbe fazer singela demonstração da materialidade do fato, fazendo menção ao laudo pericial, apontando os indícios suficientes de autoria – confissão e prova testemunhal. Suficiente, pois, a citação desses depoimentos, documentos ou provas, com a respectiva indicação de sua localização no processo, sendo desnecessária aprofundada análise da prova, que poderia inclusive prejudicar o trabalho da acusação no plenário do Júri. À defesa, por sua vez, também não interessa antecipar sua tese de defesa. Se é evidente que o juiz sumariante irá pronunciar o acusado, deve o defensor oferecer suas alegações orais por negação geral, apenas para atender ao procedimento. Pode, por exemplo, sustentar genericamente que os pressupostos da pronúncia não estão presentes no caso concreto e que se reserva o direito de apresentar sua tese por ocasião do julgamento no plenário do Júri. Afinal, qualquer pronunciamento da defesa quanto ao mérito neste momento, detalhando e interpretando a prova, frustraria a possibilidade que ela tem de surpreender a acusação no plenário do Júri. Ao Ministério Público incumbe a defesa da ordem jurídica e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127, caput). Portanto, o Parquet é livre para formular em alegações orais o pedido que atenda à correta aplicação da lei penal. Convencido, então, da pertinência da absolvição sumária, da impronúncia ou da desclassificação, deve o MP formular pedido nesse sentido, corroborando as alegações da Defesa. Neste caso, é bom lembrar que o juiz não está obrigado a atender ao pedido do Ministério Público, sendo livre para decidir de acordo com seu convencimento (CPP, art. 385). Em se tratando de crime de ação penal exclusivamente privada, a não apresentação de alegações orais ou eventual pedido absolutório formulado pelo querelante implicará em perempção, e consequente extinção da punibilidade, nos termos do art. 60, III, do CPP. Lado outro, na hipótese de ação penal privada subsidiária da pública, como a ação penal em sua essência é pública, a consequência não será a perempção, mas sim a retomada da titularidade da ação penal pelo Ministério Público, nos termos do art. 29 do CPP.

Ao contrário do que ocorre no procedimento comum, em que a não apresentação de alegações orais (ou memoriais) da defesa é causa de nulidade absoluta, prevalece o entendimento de que, ao final da primeira fase do júri, não há nulidade na hipótese de defesa genérica, ou mesmo na omissão em apresentá-la, desde que evidenciado que se trata de uma estratégia da defesa em benefício do acusado. Deveras, se o defensor antevê uma provável pronúncia, é de todo evidente que não atende aos interesses de seu cliente antecipar as teses que seriam sustentadas em plenário. Esta omissão também evita que o juiz se manifeste sobre a questão na decisão de pronúncia, o que poderia influenciar indevidamente os jurados. Assim, desde que evidenciado que não houve abandono do processo pelo defensor, é perfeitamente viável que, nos debates orais, como estratégia da defesa, sua manifestação seja sumária, no sentido de que o acusado é inocente, conforme será demonstrado nos debates em plenário.99 Eventuais nulidades relativas também devem ser arguidas nas alegações orais. De fato, ao contrário das nulidades absolutas, que podem ser arguidas a qualquer momento, as relativas devem ser suscitadas em sede de alegações orais, sob pena de preclusão e consequente convalidação. Sobre o assunto, o art. 571, inciso I, do CPP, dispõe que as nulidades relativas da instrução criminal dos processos da competência do júri devem ser arguidas nos prazos a que se refere o art. 406 – importante esclarecer que a antiga redação do art. 406 referia-se às alegações na primeira fase do procedimento do júri, hoje previstas no art. 411, § 4º, do CPP. Apresentadas as alegações orais, o juiz sumariante poderá proferir uma decisão de impronúncia, desclassificação, absolvição sumária ou pronúncia.

4. IMPRONÚNCIA Nos exatos termos do art. 414 do CPP, o acusado deve ser fundamentadamente impronunciado pelo juiz sumariante quando este não se convencer da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. A nova redação do art. 414 do CPP conferida pela Lei nº 11.689/08 é melhor que a anterior. Isso porque, segundo a antiga redação do art. 409 do CPP, se o juiz não estivesse convencido da existência do crime ou de indício suficiente de autoria, deveria julgar improcedente a denúncia ou a queixa. Ora, como não há propriamente julgamento de mérito por ocasião da impronúncia, o ideal é não utilizar a expressão procedência ou improcedência. Em regra, a decisão de impronúncia é proferida após a apresentação das alegações orais pelas partes. Não obstante, é plenamente possível que referida decisão seja proferida em sede de juízo de retratação

de RESE interposto contra a decisão de pronúncia (CPP, art. 581, IV), ou, ainda, em julgamento pela 2ª instância, quando o juízo ad quem der provimento a RESE interposto contra anterior decisão de pronúncia.

4.1. Natureza jurídica e coisa julgada Apesar de tratada equivocadamente como sentença no art. 416 do CPP, trata-se, a impronúncia, de decisão interlocutória mista terminativa: decisão interlocutória, porque não aprecia o mérito para dizer se o acusado é culpado ou inocente; mista, porque põe fim a uma fase procedimental; e terminativa, porquanto acarreta a extinção do processo antes do final do procedimento. Logo, se não há análise do mérito, forçoso é concluir que referida decisão só produz coisa julgada formal. Isso significa dizer que, enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova (CPP, art. 414, parágrafo único). Antes do advento da Lei nº 11.689/08, era possível que a impronúncia fizesse coisa julgada formal e material, situação em que referida decisão era chamada de impronúncia absolutória. Explica-se: antes das mudanças produzidas pela reforma processual de 2008, só era possível a absolvição sumária nas hipóteses de excludentes da ilicitude e da culpabilidade. Logo, se restasse provada a inexistência do fato, a negativa de autoria ou de participação, bem como a atipicidade do fato delituoso, não era cabível a absolvição sumária. Tinha lugar, então, a impronúncia absolutória: como havia efetiva apreciação do mérito, referida decisão produzia coisa julgada formal e material, isto é, operando-se o trânsito em julgado dessa decisão, era vedado o oferecimento de nova peça acusatória, ainda que surgissem provas novas contra o acusado. Com a vigência da Lei nº 11.689/08, essas três hipóteses – inexistência do fato, negativa de autoria ou de participação e atipicidade do fato delituoso – deixaram de autorizar a impronúncia e passaram a funcionar como causas de absolvição sumária, como estudaremos mais abaixo (CPP, art. 415, I, II e III).

4.2. Provas novas e oferecimento de outra peça acusatória A decisão de impronúncia é tomada com base na cláusula rebus sic stantibus, ou seja, mantidos os pressupostos fáticos que a ela serviram de amparo, esta decisão deve ser mantida; modificando-se o panorama probatório, é possível o oferecimento de nova denúncia ou queixa, desde que ainda não tenha ocorrido a extinção da punibilidade (CPP, art. 414, parágrafo único). Provas novas, capazes de autorizar o oferecimento de nova denúncia ou queixa, são aquelas que

produzem alteração no panorama probatório dentro do qual foi concebida a decisão de impronúncia. De acordo com a doutrina, há duas espécies de provas novas: a) substancialmente novas: as que são inéditas, ou seja, desconhecidas até então, porque ocultas ou ainda inexistentes. Suponha-se que a arma do crime, até então escondida, contendo a impressão digital do acusado, seja encontrada posteriormente; b) formalmente novas: as que já são conhecidas e até mesmo foram utilizadas pelo Estado, mas que ganham nova versão, como, por exemplo, uma testemunha que já havia sido inquirida, mas que altera sua versão porque fora ameaçada quando do primeiro depoimento. Como a impronúncia encerra a relação processual, constituindo-se em verdadeira absolvição de instância, caso surjam provas novas, haverá necessidade de nova peça acusatória, instaurando-se outro processo criminal contra o acusado, processo este que deve tramitar perante o mesmo juiz, que estará prevento para a demanda. Se a peça acusatória for recebida, dar-se-á início a um novo processo, com outra instrução probatória, preservando-se assim o contraditório e a ampla defesa. Nada impede que os autos referentes ao processo anterior em que o acusado fora impronunciado sejam apensados a este novo processo, passando a servir como elementos de informação.

4.3. Infração conexa Por ocasião da decisão a ser proferida ao final da primeira fase do procedimento do júri, deve o magistrado se ater à imputação referente ao crime doloso contra a vida. Logo, se o juiz entender que não há prova da materialidade ou indícios suficientes de autoria ou de participação em relação ao crime doloso contra a vida, impronunciando o acusado em relação à tal imputação, deve se abster de fazer qualquer análise no tocante à infração conexa. Com a preclusão da decisão de impronúncia, os autos deverão, então, ser encaminhados ao juízo competente, que terá competência para apreciar o crime conexo, caso não seja ele próprio o competente.

4.4. Despronúncia A despronúncia ocorre quando uma anterior decisão de pronúncia é transformada em impronúncia em virtude da interposição de um recurso em sentido estrito. Supondo, assim, que o acusado seja pronunciado, e contra tal decisão seja interposto um RESE (CPP, art. 581, IV), a despronúncia estará caracterizada se referida decisão for reformulada, transformando-se em impronúncia. Como o RESE admite o juízo de retratação (CPP, art. 589, caput), essa despronúncia pode ser feita

tanto pelo juiz sumariante como pelo respectivo Tribunal. De todo modo, se o juiz sumariante reformar sua anterior de pronúncia, impronunciando o acusado, não é mais possível que a parte contrária recorra por simples petição (CPP, art. 589, parágrafo único). Isso porque, com as mudanças produzidas pela Lei nº 11.689/08, deixou de ser cabível RESE contra a impronúncia. Logo, se o juízo a quo despronunciar o acusado em sede de juízo de retratação, deverá a parte prejudicada interpor apelação, nos exatos termos do art. 416 do CPP.

4.5. Recurso cabível Antes da reforma processual de 2008, o recurso cabível contra a impronúncia era o RESE, tal qual disposto na antiga redação do inciso IV do art. 581 do CPP. Com a entrada em vigor da Lei nº 11.689/08 no dia 09 de agosto de 2008, o recurso cabível passou a ser o de apelação. De fato, segundo a nova redação do art. 416 do CPP, “contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação”. Imaginando-se que uma decisão de impronúncia seja proferida em data de 08 de agosto de 2008 (sexta-feira), quando ainda não tinha entrado em vigor a Lei nº 11.689/08, sendo o recurso interposto no dia 11 de agosto de 2008 (segunda-feira), pergunta-se: qual o recurso cabível – recurso em sentido estrito (RESE) ou apelação?100 Evidentemente, o recurso cabível será o RESE, já que, quanto ao direito intertemporal, a lei que se aplica ao recurso é a lei em vigor quando surge o direito de recorrer. De fato, a lei que se aplica ao recurso não é a lei em vigor à época do crime, nem tampouco a lei vigente quando da interposição do recurso, mas sim aquela em vigor no momento em que a decisão recorrível for proferida, porquanto é nesse momento que o sucumbente passa a ter direito processual adquirido à observância das regras recursais então vigentes. Logo, se, no momento em que a decisão de impronúncia foi publicada, ainda estava em vigor o art. 581, inciso IV, do CPP, forçoso é concluir que este deve ser o recurso interposto. Logicamente, caso seja interposta a apelação, pensamos que, por conta do princípio da fungibilidade (CPP, art. 579), e considerando-se que não houve má-fé por parte do recorrente, deve ser admitido o recurso, a ser processado de acordo com o procedimento do RESE. Quanto aos legitimados a interpor apelação contra a impronúncia, não há dúvida alguma que querelante e Ministério Público poderão fazê-lo.

Ao assistente de acusação também se defere o direito de apelar contra a impronúncia. Afinal, é o próprio art. 584, § 1º, inserido no capítulo que trata do recurso em sentido estrito, que reconhece a possibilidade de o assistente recorrer contra a impronúncia e contra a decisão que declara a extinção da punibilidade do agente. De se lembrar, todavia, que o recurso contra a impronúncia deixou de ser o RESE e passou a ser a apelação. Esse recurso do assistente será subsidiário em relação ao do Ministério Público, ou seja, o assistente só poderá recorrer se restar caracterizada a inércia do MP. Se habilitado, o prazo do assistente será de 5 (cinco) dias; se não habilitado, o prazo será de 15 (quinze) dias. Sobre o assunto, aliás, a súmula nº 448 do Supremo preceitua que o prazo para o assistente recorrer supletivamente começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público. Se o Tribunal der provimento à apelação interposta pela acusação ou pelo assistente da acusação contra a impronúncia, estará pronunciando o acusado. Negado provimento à apelação, significa dizer que a decisão de impronúncia foi confirmada e que o acusado não será submetido a julgamento perante o plenário do Júri, salvo se surgirem provas novas, hipótese em que nova peça acusatória deverá ser oferecida contra ele. Contra a decisão do Tribunal que pronunciar o acusado no julgamento dessa apelação, são cabíveis, pelo menos em tese, embargos infringentes e de nulidade, quando a decisão não for unânime e o voto vencido for favorável à defesa (CPP, art. 609, parágrafo único), recurso extraordinário e especial (CF, arts. 102, III, e 105, III), se preenchidos seus pressupostos, sem prejuízo de eventual habeas corpus ao STJ (CF, art. 105, I, “c”). Quanto ao interesse recursal do acusado ou de seu defensor para recorrer contra a impronúncia, é bom lembrar que tal decisão só faz coisa julgada formal. Ora, se tal decisão só faz coisa julgada formal, significa dizer que, surgindo provas novas, e desde que não tenha se operado a extinção da punibilidade, é possível que nova denúncia ou queixa seja oferecida contra o acusado. Portanto, se o acusado conseguir demonstrar que tem interesse na mudança da decisão de impronúncia para absolvição sumária, que colocaria um fim definitivo ao processo, pois também protegida pela coisa julgada material, não se pode descartar seu interesse recursal para apelar contra a impronúncia. Por fim, convém destacar que não há previsão de recurso de ofício contra a decisão de impronúncia.

5. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO De acordo com o art. 419 do CPP, quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1º do art. 74 do CPP (homicídio, induzimento, instigação ou auxílio a suicídio, infanticídio e aborto, em suas diversas modalidades), e não for competente para seu julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja. Ao juiz sumariante é franqueada a possibilidade de dar ao fato capitulação legal diversa daquela constante da inicial, porquanto vigora no processo penal o princípio da livre dicção do direito (jura novit curia), em atendimento ao velho brocardo narra mihi factum dabo tibi jus (“narra-me o fato e te darei o direito”), conforme se verifica dos arts. 383 e 418 do CPP. Logo, se o juiz sumariante concluir que o fato narrado na peça acusatória não diz respeito a crime doloso contra a vida, deverá proceder à desclassificação da imputação. Perceba-se que é perfeitamente possível a desclassificação para imputação mais grave. A título de exemplo, na hipótese de processo criminal instaurado pela prática do crime de homicídio simples, se o magistrado entender que a morte dolosa da vítima decorreu de violência empregada durante e em razão de subtração patrimonial, deve determinar a remessa dos autos ao juízo competente para que o acusado seja julgado pela prática de suposto crime de latrocínio. A desclassificação a que se refere o art. 419 do CPP é para delito não doloso contra a vida, ou seja, para um crime que não seja da competência do próprio Tribunal do Júri. Exemplificando, se o juiz entender que não se trata de homicídio doloso, mas sim de latrocínio, deve proceder à desclassificação, remetendo os autos ao juiz singular, salvo se ele próprio for o competente. No entanto, se entender que o fato delituoso versa sobre crime de infanticídio, a decisão a ser proferida não é a de desclassificação, mas sim a de pronúncia. Afinal, referido delito também é da competência do júri. Não se pode, portanto, confundir a expressão desclassificação, utilizada quando o juiz dá ao fato capitulação legal diversa daquela constante da peça acusatória, com a desclassificação a que se refere o art. 419 do CPP, cabível apenas quando se entender que a imputação não versa sobre crime doloso contra a vida. A desclassificação do delito do art. 419 do CPP também não se confunde com a denominada desqualificação, que ocorre quando o juiz sumariante (ou o juízo ad quem), ao pronunciar o acusado, afasta uma qualificadora. Em fiel observância ao princípio do juiz natural, somente é cabível a exclusão das qualificadoras na sentença de pronúncia quando manifestamente improcedentes e descabidas, porquanto a decisão acerca da sua caracterização (ou não) deve ficar a cargo do Conselho de Sentença, que tem competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.101 Nesse contexto, em caso concreto de homicídio cometido em razão de ciúmes por parte do agente, concluiu a 1ª Turma do

Supremo que recai sobre o Conselho de Sentença a competência para analisar se esse sentimento seria, ou não, motivo fútil, apto a qualificar o referido crime em comento, já que apenas a qualificadora que se revelar improcedente pode ser excluída da pronúncia.102 Quanto à possibilidade de desclassificação pelo juiz sumariante da imputação de homicídio doloso praticado a título de dolo eventual na direção de veículo automotor para o delito de homicídio culposo, tem prevalecido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, por força do princípio do juiz natural, essa análise deve ficar a cargo do tribunal do júri, constitucionalmente competente para julgar os crimes dolosos contra a vida. Por isso, em caso concreto envolvendo acidente de trânsito fatal com duas vítimas e quatro lesões corporais, no qual restou comprovado que o acusado trafegava em alta velocidade e sob a influência de álcool – por isso, foi pronunciado pela suposta prática dos delitos previstos nos arts. 121, caput, por duas vezes, e 129, por quatro vezes, ambos do CP –, concluiu o STJ que recai sobre o Júri a competência para eventual desclassificação do delito de homicídio doloso para o crime de embriaguez ao volante previsto no art. 302 do CTB.103

5.1. Nova capitulação legal Na decisão de desclassificação, a fim de se evitar indevida antecipação do juízo de mérito, deve o juiz sumariante se abster de fixar a nova capitulação legal, ou seja, basta que o magistrado aponte a inexistência de crime doloso contra a vida (v.g., em virtude da ausência de prova do animus necandi). Isso porque a tarefa de classificar o delito pertence, doravante, ao juiz singular que recebeu os autos, a quem caberá o julgamento. Porém, como aponta a doutrina, essa regra pode ser excepcionada quando se mostrar necessária a classificação da infração penal para que se conheça o juízo competente para a remessa dos autos (v.g., desclassificação de tentativa de homicídio para lesão corporal leve, remetendose os autos aos Juizados Especiais Criminais). No entanto, mesmo nessa hipótese, a classificação operada é provisória e sem qualquer força vinculante, sendo feita apenas para os fins de remessa dos autos.104 Nessa linha, ao apreciar habeas corpus em que se discutia se o portador do vírus HIV, tendo ciência da doença e deliberadamente a ocultando de seus parceiros, teria praticado tentativa de homicídio ao manter relações sexuais sem preservativo, a 1ª Turma do Supremo concluiu que, não estando evidenciado o animus necandi, far-se-ia necessária a desclassificação do delito, sem, entretanto, vincular a imputação a um tipo penal específico. No caso concreto, o Min. Marco Aurélio desclassificava a conduta para o crime de perigo de contágio de moléstia grave (CP, art. 131), ao passo que o Min. Ayres Britto, para o de lesão corporal qualificada pela enfermidade incurável (CP, art. 129, § 2º, II). Diante da

controvérsia, chegou-se a um consenso apenas para afastar a imputação de tentativa de homicídio e determinar o envio do processo para distribuição a uma das varas criminais comuns estaduais, concluindo-se, ademais, que o Juiz de Direito, competente para julgar o caso, sequer estaria sujeito à classificação apontada pelo Ministério Público.105

5.2. Procedimento a ser observado pelo juízo singular competente Antes da reforma processual de 2008, o art. 410, em sua parte final, preceituava que, operando-se a desclassificação, deveria ser reaberto ao acusado prazo para defesa e indicação de testemunhas em qualquer caso. Portanto, com a desclassificação, e mesmo que o juiz sumariante também fosse o juízo competente para julgar a infração desclassificada, como ocorre quando se trata de comarca de vara única, era obrigatória a reabertura de prazo para manifestação da defesa. Logo, não era possível que o juiz sumariante desclassificasse a imputação para crime não doloso contra a vida e, de plano, julgasse o acusado pelo novo delito, sob pena de violação à ampla defesa, já que o acusado, até aquele momento, defendia-se da imputação de crime doloso contra a vida, não podendo, pois, se ver surpreendido com condenação por crime de natureza distinta (v.g., latrocínio). A nova redação do art. 419 do CPP silenciou quanto à oitiva da defesa, ou seja, nada disse quanto ao procedimento a ser observado perante o juízo singular competente para a infração desclassificada. Diante do silêncio do art. 419 do CPP, que faz menção apenas à remessa dos autos ao juízo competente, há quem entenda que o procedimento a ser observado passa pela aplicação da emendatio ou mutatio libelli (CPP, arts. 383 e 384, respectivamente). Portanto, se o juízo singular que recebeu os autos verifica que houve mera alteração da capitulação legal do fato, sem modificação da imputação constante da peça acusatória, pode sentenciar imediatamente, porquanto o acusado já terá exercido seu direito de defesa. Lado outro, se, durante a instrução probatória na primeira fase do procedimento do júri, surgir prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória, deve o Ministério Público aditar a denúncia ou queixa no prazo de 5 (cinco) dias, ouvindo-se em seguida o defensor do acusado. Uma vez admitido o aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. A nosso ver, ao receber os autos, e independentemente da hipótese de desclassificação, deve o juízo singular competente dar oportunidade às partes para que se manifestem e, eventualmente, requeiram a produção de provas, em fiel observância ao contraditório e à ampla defesa, sendo vedado proferir sentença de imediato.106 Aliás, operada a desclassificação, com a consequente remessa dos autos a outro juízo, é bom lembrar

que este será obrigado a renovar a instrução do feito. Afinal, a partir do momento em que o princípio da identidade física do juiz foi introduzido no processo penal (CPP, art. 399, § 2º), passou a haver a obrigatoriedade de renovação da instrução do feito perante o juízo que recebeu os autos.

5.3. Infração conexa Quanto à infração conexa, preceitua o parágrafo único do art. 81 do CPP que se o juiz vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver sumariamente o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente. Em síntese, excepcionando-se a regra da perpetuatio jurisdictionis constante do art. 81, caput, do CPP, ao juiz sumariante não caberá o processo e julgamento do crime conexo quando impronunciar, absolver sumariamente ou desclassificar a infração da sua competência, devendo remeter as infrações conexas ou continentes ao juízo competente. Nessa hipótese, deve o juiz aguardar o julgamento do recurso voluntário que possivelmente será interposto contra a desclassificação (RESE). Isso porque é possível que o Tribunal de Justiça (ou TRF) dê provimento ao recurso, pronunciando o réu. Ora, nesse caso, a competência para julgamento de ambos os delitos (homicídio doloso e crime conexo) será do Tribunal do Júri. Tivesse o juiz julgado prontamente o crime conexo, sem aguardar o pronunciamento do juízo ad quem, estaria subtraindo do Tribunal do Júri crimes de sua competência. De outro lado, mantida a decisão de desclassificação pelo juízo ad quem, deve o juiz sumariante aplicar o disposto no art. 419, caput, do CPP, remetendo os autos ao juiz singular competente para conhecer a infração conexa.

5.4. Situação do acusado preso Supondo-se que determinado indivíduo esteja preso preventivamente e que, ao final da 1º fase do procedimento do júri, entenda o juiz sumariante que a desclassificação é a decisão que se impõe. Neste caso, prevalece o entendimento de que a alteração da competência por conta da desclassificação não tem o condão de, por si só, possibilitar a imediata soltura do acusado. Na verdade, de acordo com o art. 419, parágrafo único, do CPP, remetidos os autos do processo a outro juiz, à disposição deste ficará o acusado preso. Portanto, de per si, a desclassificação não é causa de soltura de acusado que permaneceu preso durante o iudicium accusationis. Não obstante tal dispositivo, ao receber os autos do processo, o juízo singular competente para julgar a imputação desclassificada deverá, obrigatoriamente, reavaliar a necessidade da manutenção da prisão. Caso entenda que a prisão preventiva deva ser mantida, é obrigado a proferir decisão fundamentada nesse sentido. Afinal, se a própria Constituição Federal e o Código de Processo Penal estabelecem que ninguém poderá permanecer preso senão mediante ordem escrita e fundamentada da autoridade

judiciária competente, anterior decisão de convalidação da prisão em flagrante em preventiva proferida pelo juiz sumariante, por exemplo, não pode mais servir de fundamento para a manutenção da prisão. Afinal, se houve a desclassificação, é porque referido magistrado concluiu por sua incompetência. Logo, a manutenção do agente no cárcere depende de decisão fundamentada da autoridade competente, vale dizer, do juiz que recebeu os autos em virtude da desclassificação. Lado outro, caso não haja necessidade de subsistência do cárcere ad cautelam, poderá o magistrado conceder liberdade provisória ao agente, com ou sem fiança, cumulada ou não com as medidas cautelares diversas da prisão listadas no art. 319 e 320 do CPP.

5.5. Recurso cabível Não houve qualquer alteração quanto ao recurso cabível contra a decisão de desclassificação. O recurso continua sendo o RESE, com fundamento no art. 581, II, do CPP. Afinal, trata-se, a desclassificação, de decisão que concluiu pela incompetência do juízo. Esse recurso em sentido estrito poderá ser interposto pelo Ministério Público, pelo querelante, pelo acusado e por seu defensor. Se o recurso cabível contra a desclassificação é o RESE, isso significa dizer que é cabível juízo de retratação (CPP, art. 589, caput). Logo, convencido acerca da procedência dos argumentos apresentados pelo recorrente, poderá o juiz sumariante se retratar e alterar sua decisão, inclusive para fins de pronunciar o acusado. Contra essa decisão de pronúncia proferida em juízo de retratação em RESE interposto contra a desclassificação, caberá recurso em sentido estrito mediante simples petição, com dispensa de novos arrazoados, subindo os autos para reexame pelo Tribunal, nos termos do art. 581, IV, c/c art. 589, parágrafo único, ambos do CPP. Não há motivo para se negar ao acusado interesse recursal para impugnar eventual decisão de desclassificação, desde que demonstre interesse recursal em reforma do decisum impugnado para que seja pronunciado. Afinal, como é possível a desclassificação para delito mais grave (v.g., latrocínio), pode o acusado conseguir demonstrar que tem interesse em ser julgado pelo Tribunal do Júri, notadamente se lembrarmos que nele prevalece a plenitude de defesa, de maior abrangência que a ampla defesa, o que, em tese, permite a utilização de argumentação de natureza extrajurídica (v.g., razões de ordem social, emocional, política criminal, etc). Ademais, como é sabido, a desclassificação acarreta a remessa dos autos ao juiz singular, que é técnico e geralmente não tem a mesma condescendência que o tribunal leigo costuma ter na apreciação da prova. De outro lado, caso a defesa pretenda a absolvição sumária, entendemos que eventual RESE por ela

interposto contra a desclassificação não deve ser conhecido, sob pena de supressão de instância. A título de exemplo, operando-se uma desclassificação de homicídio doloso para lesão corporal seguida de morte, fosse possível que o Tribunal desse provimento à apelação interposta pela defesa contra a desclassificação para absolver o acusado por concluir que a conduta fora praticada sob o amparo da legítima defesa, estar-se-ia diante de evidente supressão da primeira instância. Isso porque, por ocasião da desclassificação, a análise feita pelo juiz sumariante ficou circunscrita à ausência do animus necandi na conduta do agente, já que a análise da presença do elemento subjetivo na tipicidade precede à verificação da (i)licitude da conduta do agente. Especificamente em relação ao assistente da acusação, duas correntes podem ser encontradas na doutrina. Sob o argumento de que o único interesse que justifica a presença do assistente da acusação no processo é a obtenção de uma sentença condenatória com trânsito em julgado, seja para que possa proceder à execução no cível do valor mínimo nela fixado para reparação dos danos causados pela infração (CPP, art. 387, IV), seja para posterior liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido (CPP, art. 63, parágrafo único), uma primeira corrente entende que o assistente não possui interesse para recorrer contra a desclassificação. Afinal, operada a desclassificação, não haverá qualquer prejuízo a esse interesse patrimonial, já que o acusado ainda pode ser condenado perante o novo juízo para o qual os autos foram remetidos. Ademais, o art. 271 do CPP autoriza que o assistente recorra subsidiariamente apenas nas hipóteses destacadas no art. 584, § 1º e no art. 598, ou seja, contra a impronúncia, extinção da punibilidade e sentença absolutória. Em sentido contrário, é crescente na doutrina a orientação de que a atuação do assistente da acusação no processo penal não visa, exclusivamente, à obtenção de uma sentença condenatória com trânsito em julgado para satisfação de interesses patrimoniais. Na verdade, o assistente também tem interesse em uma condenação que seja justa e proporcional ao fato perpetrado. Logo, tem ele interesse em recorrer da desclassificação com o objetivo de submeter o acusado a julgamento perante o Tribunal do Júri. Ora, se a própria lei confere ao assistente legitimidade para requerer o desaforamento (CPP, art. 427, com redação dada pela Lei n. 11.689/08), daí se pode concluir que ele também tem interesse no julgamento do acusado perante o seu juiz natural.

5.6. Conflito de competência Como visto anteriormente, operada a desclassificação a que se refere o art. 419 do CPP, o juiz sumariante deve remeter os autos ao juízo singular competente. Esta desclassificação também pode ocorrer em comarcas de vara única. Todavia, nesse caso, o mesmo juiz que proferiu a desclassificação

continuará julgando a imputação deslcassificada, porém não mais como juiz sumariante, e sim como juízo comum. Como visto no tópico anterior, a decisão de desclassificação poderá ser impugnada por um recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, II), que será apreciado por uma Câmara ou Turma qualquer do respectivo Tribunal. Se o RESE for conhecido e provido, os autos retomarão seu curso normal perante o Tribunal do Júri. No entanto, se o Tribunal negar provimento ao RESE interposto contra a desclassificação, os autos serão encaminhados a outro juízo. Supondo-se, então, que, ao receber o feito em questão, este juízo recipiente entenda que a competência é realmente do Tribunal do Júri, já que a imputação versa sobre crime doloso contra a vida, questiona-se: poderá este novo juízo suscitar um conflito negativo de competência? Uma primeira corrente entende que a este novo juízo não se defere a possibilidade de suscitar um conflito negativo de competência para tentar restabelecer a competência do Tribunal do Júri. Afinal, se as partes se conformaram com a desclassificação proferida pelo juiz sumariante e não houve recurso, ou se a referida decisão foi confirmada pelo Tribunal por ocasião do julgamento de RESE contra ela interposto, ferir-se-ia a preclusão pro judicato se a discussão em torno da competência pudesse ser reaberta. Portanto, operada a preclusão da decisão de desclassificação, o novo juízo se vê obrigado a receber o processo, não podendo suscitar conflito de competência, pois isto implicaria em indevido retrocesso do procedimento. De mais a mais, caso fosse suscitado conflito de competência, poderia haver a possibilidade de reformatio in pejus, ainda que indireta. Como observa Hidejalma Muccio, “suponhamos que a desclassificação tenha sido de homicídio tentado para o crime de lesão corporal. A infração penal objeto da desclassificação é, sem dúvida, mais branda. O Ministério Público concorda com os termos da desclassificação e não recorre (e podia fazê-lo – CPP, art. 581, II), o mesmo sucedendo com a defesa, tendo lugar a preclusão. O juiz recipiente, conduto, suscita o conflito negativo de competência. O tribunal julga-o procedente e determina o retorno dos autos ao júri para que o réu responda pela tentativa de homicídio. Terá imposto, sem qualquer iniciativa da defesa, e o que é mais grave, sem qualquer pedido da acusação, situação mais gravosa ao acusado. Se a acusação podia discordar da desclassificação e não o fez (deixou de recorrer), não pode o Judiciário, de ofício, devolver-lhe a primitiva imputação em prejuízo da defesa”.107 Em sentido contrário, há quem entenda que a incompetência absoluta, que é improrrogável e inderrogável, pode ser reconhecida a qualquer momento pelo juiz singular (CPP, art. 109),

independentemente da interposição (ou não) de recurso contra a desclassificação proferida pelo juiz sumariante. Logo, se o novo juízo entende que a imputação diz respeito a crime doloso contra a vida, poderá suscitar o conflito negativo de competência, pouco importando se a matéria foi (ou não) apreciada pelo Tribunal em virtude da interposição de RESE. Mesmo que tenha havido o julgamento de RESE contra a desclassificação, é bom lembrar que referido recurso terá sido julgado por uma Câmara qualquer do Tribunal, sendo que, pelo menos em regra, compete à Câmara Especial do Tribunal de Justiça deliberar sobre os conflitos de competência entre magistrados estaduais. Ora, se a Câmara Especial do TJ é o juízo natural para dirimir eventual conflito de competência entre juízes estaduais, é evidente que, pelo menos no tocante à competência, o juízo para o qual foram remetidos os autos não fica vinculado a uma decisão proferida por uma Câmara qualquer do Tribunal. Destarte, operando-se a desclassificação, mesmo que o Tribunal, por intermédio de uma de suas Câmaras, confirme a decisão no julgamento de RESE, a última palavra acerca da competência deve sempre ser dada pela Câmara Especial da Corte, juízo natural para dirimir conflitos de competência entre magistrados estaduais.108 Independentemente dessa discussão, certo é que, operada a desclassificação, e remetidos os autos a outra Justiça (v.g., da Justiça Estadual para a Justiça Federal, ou vice-versa, ou da Justiça Estadual para a Justiça Militar, etc.), será sempre possível que o novo juízo singular suscite um conflito de competência, porquanto não fica ele vinculado à decisão proferida por Justiça à qual não está subordinado. A título de exemplo, suponha-se que um militar estadual esteja sendo processado perante um Tribunal do Júri Estadual pela suposta prática de homicídio doloso contra civil – lembre-se que, por força do art. 9º, parágrafo único, do Código Penal Militar, com redação determinada pela Lei nº 12.432/11, crimes dolosos contra a vida cometidos por militar contra civil são da competência da Justiça comum, salvo na hipótese do tiro de abate da aeronave considerada hostil. Neste caso, se o juiz sumariante concluir que não se trata de crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil, deve remeter os autos ao juiz de direito do juízo militar. Essa desclassificação para homicídio culposo (ou lesão corporal seguida de morte) pelo juiz sumariante estadual de modo algum vincula o juízo militar, que pode suscitar conflito negativo de competência para apreciação da questão.109 Quanto à competência para apreciar este conflito de competência no âmbito da Justiça Militar Estadual, convém lembrar que, nos estados dotados de Tribunal de Justiça Militar (SP, MG e RS), a competência para processar e julgar um conflito de competência entre o juízo militar e o juiz sumariante é do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, d), na medida em que tais juízes estão vinculados a tribunais diversos; nos estados em que não haja Tribunal de Justiça Militar, a competência será da Corte Especial do Tribunal de Justiça do Estado. Lado outro, no âmbito da Justiça Militar da União, eventual

conflito de competência deve ser dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça, salvo se o Superior Tribunal Militar estiver envolvido, hipótese em que a competência para dirimir o conflito passa às mãos do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, “o”).

6. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA Antes da reforma processual de 2008, a absolvição sumária só era cabível na 1ª fase do Júri, quando verificada a presença incontroversa de causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade. Com a entrada em vigor da Lei nº 11.689/08, houve uma ampliação de suas hipóteses de cabimento. Com efeito, além das excludentes da ilicitude e da culpabilidade (CPP, art. 415, IV), que continuam autorizando a absolvição sumária, tal decisão também passa a ser cabível quando provada a inexistência do fato, provada a negativa de autoria ou de participação, ou quando o juiz entender que o fato não constitui infração penal (CPP, art. 415, I, II e III). Antes da reforma processual de 2008, tais hipóteses não estavam elencadas como causas de absolvição sumária, funcionando como motivo de impronúncia absolutória, que fazia coisa julgada formal e material. Destarte, com o art. 415 do CPP, o juiz sumariante deverá, fundamentadamente, absolver o acusado quando: I – provada a inexistência do fato; II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato: essa hipótese de absolvição sumária não se confunde com a impronúncia. Na absolvição sumária, o juiz está plenamente convencido de que o acusado não é o autor do fato delituoso, ao passo que, na impronúncia, não há indícios suficientes de autoria ou de participação; III – o fato não constituir infração penal: reconhecida a atipicidade formal ou material da conduta delituosa, é possível a absolvição sumária do agente; IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime: o acusado deve ser absolvido sumariamente quando o juiz estiver convencido que o crime foi praticado sob o amparo de causa excludente da ilicitude, ou seja, em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e no exercício regular de direito. Também será cabível a absolvição sumária do agente quando verificada a presença manifesta de causa excludente da culpabilidade. Como exemplos, podemos citar a coação moral irresistível, a obediência hierárquica ou a inexigibilidade de conduta diversa, esta como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.

Corretamente, a presença de causa extintiva da punibilidade não está elencada entre as causas de absolvição sumária do art. 415 do CPP, ao contrário do que se dá no bojo do procedimento comum, em que referida hipótese foi inserida indevidamente no art. 397, inciso IV, o que se deu de maneira indevida, já que prevalece o entendimento de que a sentença que declara extinta a punibilidade não tem natureza absolutória, mas sim declaratória. A despeito da diferença, é bom lembrar que, por força do art. 61 do CPP, em qualquer fase do processo, se o juiz reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

6.1. Inimputável do art. 26, caput, do CP No âmbito do procedimento comum ordinário, não é cabível a absolvição sumária do inimputável do art. 26, caput, do Código Penal (CPP, art. 397, II). No âmbito do procedimento do júri, no entanto, a situação do inimputável é diferente. Isso porque, nos termos do art. 415, parágrafo único, do CPP, não é possível sua absolvição sumária, salvo quando esta for a única tese defensiva. Se a inimputabilidade do art. 26, caput, não for a única tese defensiva, não é possível a absolvição sumária imprópria. O motivo para tal vedação é evidente: quando o agente é absolvido com base na inimputabilidade decorrente de doença mental ou desenvolvimento incompleto ou retardado (CP, art. 26, caput), a ele será imposta medida de segurança (CPP, art. 386, parágrafo único, III, c/c art. 97, caput, do CP). Ora, como a internação não deixa de ser uma espécie de sanção penal àquele cidadão desprovido de capacidade de culpabilidade (imputabilidade), porquanto o acusado fica internado ou em tratamento ambulatorial até a cessação de sua periculosidade, sua aplicação está condicionada ao prévio reconhecimento da prática de conduta típica e ilícita. Assim, reconhecida a existência de conduta típica e ilícita, porém ausente a capacidade de culpabilidade, e desde que a inimputabilidade seja sua única tese defensiva, é possível a absolvição sumária do agente. Havendo outra tese defensiva, não deve o magistrado absolver sumariamente o acusado. Neste caso, o acusado deve ser pronunciado e remetido a julgamento perante o Tribunal do Júri, cabendo aos jurados decidir sobre esta(s) outra(s) tese(s) defensiva(s). Afinal, acolhida esta outra tese defensiva pelo Conselho de Sentença (v.g., legítima defesa), ao acusado não será imposta medida de segurança. Daí prever a lei que a absolvição sumária imprópria só será cabível quando a inimputabilidade for a única tese defensiva. Aliás, mesmo antes das mudanças produzidas pela reforma processual de 2008, já era essa a orientação jurisprudencial. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, já tinha posição assentada segundo a qual a conjugação da absolvição imprópria com a medida de segurança conflita com a soberania do tribunal do júri, tendo em conta o direito de o cidadão somente ter a culpa presumida após o

exercício do direito de defesa perante o juiz natural, no caso, o tribunal do júri. Entendeu-se, assim, que a absolvição sumária somente poderia ser aplicada pelo juízo ou pelo órgão revisor quando implicasse simples absolvição, não resultando na imposição de medida de segurança, haja vista que esta consubstancia sanção penal.110 Na visão do STJ, na fase do art. 415 do CPP, o juiz sumariante pode efetivar a absolvição imprópria do acusado inimputável, na hipótese em que, além da tese de inimputabilidade, a defesa apenas sustentar por meio de alegações genéricas que não há nos autos comprovação da culpabilidade e do dolo do réu, sem qualquer exposição dos fundamentos que sustentariam esta tese.111 Por conseguinte, se a inimputabilidade for a única tese defensiva, não sendo hipótese de impronúncia (CPP, art. 414) ou de absolvição sumária sem imposição de medida de segurança (v.g., absolvição do acusado inimputável que praticou o crime em legítima defesa), deve ser proferida decisão de absolvição sumária imprópria, impondo-se ao acusado o cumprimento de medida de segurança. Nesse caso, justifica-se a aplicação de medida de segurança pelo fato de o Código de Processo Penal adotar o sistema da periculosidade presumida, impondo a aplicação de medida de segurança, quando, em situações normais, devesse o acusado ser pronunciado ou condenado. De todo modo, a partir do momento em que o acusado estiver em situação de absoluta higidez mental, cessando sua periculosidade, deve se dar a extinção da medida de segurança, nos termos do art. 176 da LEP. Se, de um lado, a inimputabilidade do art. 26, caput, do CP, autoriza a absolvição sumária imprópria, desde que seja esta a única tese defensiva, do outro, a semi-imputabilidade é causa de pronúncia. De fato, a constatação da semi-imputabilidade a que se refere o art. 26, parágrafo único, do Código Penal não admite absolvição sumária, nem tampouco impronúncia. Em tal hipótese, desde que não esteja presente outra causa de absolvição sumária (v.g., legítima defesa), e haja prova da materialidade e de indícios de autoria, o acusado deve ser pronunciado normalmente. Afinal, a semi-imputabilidade não é causa de exclusão da culpabilidade, funcionando apenas como causa de diminuição de pena.

6.2. Juízo de certeza Para que o acusado seja absolvido sumariamente, é necessário um juízo de certeza. De fato, como se pode perceber pela própria redação dos incisos do art. 415 – provada a inexistência do fato, provado não ser ele autor ou partícipe, o fato não constituir infração penal, ou demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime – a absolvição sumária, por subtrair dos jurados a competência para apreciação do crime doloso contra a vida, deve ser reservada apenas para as situações em que não houver qualquer dúvida por parte do magistrado.

Como bem esclarece Badaró, “a prova, quanto à existência ou materialidade do fato, poderá gerar no juiz três estados de convencimento. O magistrado poderá ter certeza de que o fato material existiu, caso em que estará presente um dos requisitos da pronúncia. No caso de haver dúvida se o fato existiu ou não, deverá impronunciar o acusado, porque não estará convencido da materialidade do fato (CPP, art. 414, caput). Por fim, poderá o juiz ter certeza de que o fato material não existiu, quando deverá aplicar a nova hipótese de absolvição sumária”.112

6.3. Infração conexa Ao proferir sua decisão ao final da primeira fase do procedimento do júri – impronúncia, desclassificação, absolvição sumária ou pronúncia –, deve o magistrado se ater à imputação pertinente ao crime doloso contra a vida, abstendo-se de fazer qualquer análise em relação à infração conexa, que deve seguir a mesma sorte que a imputação principal. Portanto, na hipótese específica da absolvição sumária, esta dirá respeito somente ao crime doloso contra a vida, não repercutindo em relação às infrações conexas. A título de exemplo, suponha-se que, em determinado processo criminal pela prática de homicídio doloso em concurso material com ocultação de cadáver, conclua o juiz sumariante que a morte da vítima fora produzida pelo agente sob o amparo da legítima defesa. Deve o acusado ser, então, absolvido sumariamente especificamente em relação ao crime doloso contra a vida, com fundamento no art. 415, IV, do CPP. Esta absolvição sumária, todavia, não irá atingir o crime conexo. Na mesma linha, se determinado acusado for absolvido sumariamente em relação ao crime de homicídio, porquanto caracterizada a legítima defesa, eventual crime conexo de posse e porte de arma de fogo deverá ser objeto de apreciação pelo juízo singular competente, revelando-se inviável, in casu, a aplicação do princípio da consunção, haja vista a diversidade de bens jurídicos tutelados pelos dois tipos penais.113 Quanto à infração conexa, o próprio parágrafo único do art. 81 do CPP preceitua que se o juiz vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver sumariamente o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente. Em síntese, excepcionando-se a regra da perpetuatio jurisdictionis constante do art. 81, caput, do CPP, ao juiz sumariante não caberá o processo e julgamento do crime conexo quando absolver sumariamente o acusado em relação à imputação pertinente ao crime doloso contra a vida, devendo remeter as infrações conexas ou continentes ao juízo competente. Nessa hipótese, deve o juiz aguardar o julgamento do recurso voluntário que possivelmente será interposto contra a absolvição sumária (apelação). Isso porque é possível que o Tribunal de Justiça (ou TRF) dê provimento ao recurso, pronunciando o acusado. Ora, nesse caso, a competência para

julgamento de ambos os delitos (crime doloso contra a vida e crime conexo) será do Tribunal do Júri. Tivesse o magistrado julgado prontamente o crime conexo, sem aguardar o pronunciamento do juízo ad quem, estaria subtraindo do Tribunal do Júri crimes de sua competência. De outro lado, mantida a decisão de absolvição sumária pelo juízo ad quem, deve o juiz sumariante aplicar subsidiariamente o disposto no art. 419, caput, do CPP, remetendo os autos ao juiz singular competente para conhecer a infração conexa.

6.4. Natureza jurídica e coisa julgada A sentença de absolvição sumária é uma decisão de mérito. Além de encerrar o iudicium accusationis (primeira fase do procedimento bifásico do júri), também põe fim ao processo. Ao contrário da impronúncia, que só faz coisa julgada formal, autorizando, portanto, o oferecimento de nova peça acusatória diante do surgimento de provas novas, a sentença definitiva de absolvição sumária do art. 415 do CPP faz coisa julgada formal e material, porquanto o magistrado ingressa na análise do mérito. Isso significa dizer que, ainda que surjam provas novas após o trânsito em julgado da decisão de absolvição sumária, o acusado não poderá ser novamente processado pela mesma imputação.

6.5. Recurso cabível Além de revogar o inciso VI do art. 581, que previa o cabimento de RESE contra a absolvição sumária, a Lei nº 11.689/08 deu nova redação ao art. 416 do CPP, que passou a dispor que caberá apelação contra a sentença de absolvição sumária. Como a Lei nº 11.689/08 entrou em vigor em data de 09 de agosto de 2008, pode-se dizer que, em relação às decisões de absolvição sumária proferidas a partir desta data, o recurso cabível será o de apelação. Afinal, como visto anteriormente, a lei que se aplica ao recurso é a lei em vigor quando surge o direito de recorrer porquanto é nesse momento que o sucumbente passa a ter direito processual adquirido à observância das regras recursais então vigentes. Quanto ao acusado preso absolvido sumariamente, a apelação da sentença absolutória não impede sua imediata colocação em liberdade, já que referido recurso não é dotado de efeito suspensivo (CPP, art. 596, caput). Quanto aos legitimados e interessados a interpor apelação contra a absolvição sumária, não há dúvida alguma que querelante e Ministério Público poderão fazê-lo. A nosso ver, também se defere ao assistente da acusação o direito de apelar contra a absolvição sumária. A uma porque a sentença de absolvição sumária nada mais é do que uma sentença absolutória, porém em momento processual distinto. Logo, se o

assistente pode recorrer contra uma sentença absolutória proferida por juiz singular, não há como não se admitir eventual apelação por ele interposta contra uma absolvição sumária. A duas porque o rol de recursos que o assistente pode interpor não é taxativo. De fato, apesar de o art. 271 dar a impressão de que o assistente pode recorrer apenas contra a impronúncia, extinção da punibilidade e sentença absolutória, porquanto faz menção expressa aos arts. 584, § 1º e 598, é evidente que o assistente pode interpor outros recursos. A título de exemplo, suponha-se que, diante da inércia do MP, seja interposta apelação pelo assistente da acusação. Se esta apelação for denegada, a despeito do preenchimento de todos os pressupostos objetivos e subjetivos, é evidente que o assistente poderá interpor um RESE com base no art. 581, inciso VI, do CPP. De mais a mais, se esse RESE for denegado, o assistente também poderá interpor carta testemunhável (CPP, art. 639, I). Perceba-se que não há previsão legal expressa para a interposição desse RESE e dessa carta testemunhável pelo assistente da acusação. Porém, negada a ele essa legitimidade, estar-se-ia, indiretamente, negando a própria possibilidade de apelar contra a impronúncia e absolvição ou de interpor RESE contra a extinção da punibilidade, pois bastaria que o juiz denegasse tais recursos e nada poderia ser feito pelo assistente. Esse recurso do assistente será subsidiário em relação ao do Ministério Público, ou seja, o assistente só poderá recorrer se restar caracterizada a inércia do MP. Se habilitado, o prazo do assistente será de 5 (cinco) dias; se não habilitado, o prazo será de 15 (quinze) dias. Sobre o assunto, aliás, a súmula nº 448 do Supremo preceitua que o prazo para o assistente recorrer supletivamente começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público. Quanto ao acusado e seu defensor, não se pode negar a presença de interesse recursal para impugnar eventual absolvição sumária imprópria (CPP, art. 415, parágrafo único). Afinal, se referida decisão impõe ao acusado o cumprimento de medida de segurança, é evidente o gravame por ele sofrido, de onde sobressai seu interesse recursal para impugnar a decisão por meio de apelação. Nas hipóteses de absolvição sumária própria, ou seja, quando não houver a imposição de medida de segurança, o ideal é entender que, pelo menos em regra, não haverá interesse. Afinal, se a absolvição sumária faz coisa julgada formal e material, impedindo que o acusado seja novamente processado pela mesma imputação, ainda que surjam provas novas, é de se concluir que não haverá interesse recursal por parte da defesa. Porém, se o acusado conseguir demonstrar que pretende obter, por meio da apelação, a mudança do fundamento de sua absolvição sumária para que referida decisão também faça coisa julgada no cível,

pensamos que deve ser positivo o juízo de admissibilidade de eventual apelação interposta pela defesa. Exemplificando, é sabido que, reconhecida a presença de causa excludente da culpabilidade, eventual decisão absolutória não fará coisa julgada no cível. Porém, se o acusado for absolvido com base em legítima defesa real, esta decisão faz coisa julgada no cível (CPP, art. 65). Logo, se o acusado, absolvido sumariamente com base em inexigibilidade de conduta diversa, demonstrar que tem interesse recursal em mudar o fundamento de sua absolvição sumária para legítima defesa, a fim de que referido decisum repercuta no cível, há de ser admitida eventual apelação por ele interposta.

6.5.1. Recurso de ofício Com a reforma processual de 2008, a doutrina tem entendido que não é mais cabível recurso de ofício contra a absolvição sumária. Na redação original do art. 411, o Código de Processo Penal previa que, absolvido sumariamente o acusado por conta da presença de causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade, devia o juiz recorrer de ofício da sua decisão. Este recurso de ofício, duplo grau obrigatório ou reexame necessário, foi duramente criticado pela doutrina por ocasião do advento da Constituição Federal de 1988. Para muitos, sua existência seria incompatível com o sistema acusatório e com o princípio da inércia da jurisdição. Apesar das críticas doutrinárias, os Tribunais Superiores confirmaram a recepção dos dispositivos legais que previam o cabimento dos chamados recursos de ofício, a eles conferindo natureza jurídica de condição de eficácia das decisões. Com a Lei nº 11.689/08, não há mais a necessidade de o juiz sumariante submeter sua decisão de absolvição sumária à confirmação (ou reforma) perante o Tribunal competente. Isso porque, ao tratar da absolvição sumária, o art. 415 do CPP nada diz acerca da necessidade de reexame necessário. É bem verdade que o legislador poderia ter sido mais claro, revogando expressamente o art. 574, II, do CPP. Porém, tal omissão não impede que se produza uma interpretação sistemática, coerente com o espírito da reforma processual de 2008 e com a doutrina que sempre se posicionou contrariamente ao recurso de ofício.114

7. PRONÚNCIA A pronúncia encerra um juízo de admissibilidade da acusação de crime doloso contra a vida, permitindo o julgamento pelo Tribunal do Júri apenas quando houver alguma viabilidade de haver a condenação do acusado. Sobre ela, o art. 413, caput, do CPP, dispõe que, estando convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, deve o juiz

sumariante pronunciar o acusado fundamentadamente. Assim, se o juiz sumariante estiver convencido da existência do crime e da presença de indícios suficientes de autoria ou de participação, deve pronunciar o acusado, de maneira fundamentada. Há na pronúncia um mero juízo de prelibação, por meio do qual o juiz admite ou rejeita a acusação, sem qualquer valoração acerca do mérito. Julga-se admissível o ius accusationis. Restringe-se à verificação da presença do fumus boni iuris, admitindo todas as acusações que tenham ao menos probabilidade de procedência. Em regra, a decisão de pronúncia é proferida após a apresentação das alegações orais pelas partes, ao final da 1ª fase do judicium accusationis. Não obstante, é plenamente possível que referida decisão também seja proferida em sede de juízo de retratação de recurso em sentido estrito interposto contra a desclassificação, ou, ainda, por meio de decisão do respectivo Tribunal, ao apreciar recurso interposto contra a impronúncia e absolvição sumária (apelação), ou contra a desclassificação (RESE). Em relação à decisão que pronuncia o acusado em sede de juízo de retratação – RESE interposto contra a decisão de desclassificação (CPP, art. 581, II) –, cabe recurso em sentido estrito mediante simples petição, com dispensa de novos arrazoados, subindo os autos para reexame pelo Tribunal, nos termos do art. 589, parágrafo único, do CPP.

7.1. Pressupostos Para que o acusado seja pronunciado, deverá o juiz sumariante estar convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. Como se denota da própria redação do art. 413, caput, em relação à materialidade do crime, deve o juiz estar convencido. Há necessidade, portanto, de um juízo de certeza. É bem verdade que os jurados podem, posteriormente, vir a absolver o acusado no plenário do Júri por entenderem não estar provada a materialidade do delito. Porém, o juiz sumariante não pode permitir o julgamento de alguém pelo Júri sob a mera possibilidade de ter havido um crime doloso contra a vida. Se o art. 413 do CPP exige o convencimento do juiz sumariante quanto à materialidade do fato, raciocínio distinto se aplica à autoria e participação, em relação aos quais há necessidade de indícios suficientes. Apesar de grande parte da doutrina silenciar acerca do assunto, é importante ressaltar que a palavra indício é usada no Código de Processo Penal com dois sentidos distintos:115 a) prova indireta: a palavra indício deve ser compreendida como uma das espécies do gênero prova, ao lado da prova direta,

funcionando como um dado objetivo que serve para confirmar ou negar uma asserção a respeito de um fato que interessa à decisão judicial. É exatamente nesse sentido que a palavra indício é utilizada no art. 239 do CPP; b) prova semiplena: elemento de prova mais tênue, com menor valor persuasivo. É com esse significado, aliás, que a palavra indício é utilizada no art. 413, caput, assim como nos arts. 126 e 312, todos do CPP. Na medida em que o próprio caput do art. 413 se refere ao convencimento da materialidade, percebe-se que, no tocante à existência do delito, exige-se um juízo de certeza quando da pronúncia. No tocante à autoria, todavia, exige o Código de Processo Penal apenas a presença de indícios suficientes de autoria. Em outras palavras, em relação à autoria ou participação, não se exige que o juiz tenha certeza, bastando que conste dos autos elementos informativos ou de prova que permitam afirmar, no momento da decisão, a existência de indício suficiente, isto é, a probabilidade de autoria. Portanto, para fins de pronúncia, e de modo a se evitar que alguém seja exposto de maneira temerária a um julgamento perante o Tribunal do Júri, ainda que não seja exigido um juízo de certeza quanto à autoria, é necessária a presença de, no mínimo, algum elemento de prova, ainda que indireto ou de menor aptidão persuasiva, que possa autorizar pelo menos um juízo de probabilidade acerca da autoria ou da participação do agente no fato delituoso. Apesar de não se exigir certeza, exige-se certa probabilidade, não se contentando a lei com a mera possibilidade.

7.2. Natureza jurídica A pronúncia é tratada pela doutrina como uma decisão interlocutória mista não terminativa. Decisão interlocutória porque não julga o mérito, ou seja, não condena nem absolve o acusado; mista, porque põe fim a uma fase procedimental; e não terminativa, porque não encerra o processo. Sobre o assunto, a Lei nº 11.689/08 corrigiu antigo erro técnico do CPP, que se referia à pronúncia como sentença (antiga redação do § 1º do art. 408 do CPP). Como a pronúncia encerra mero juízo de admissibilidade (juízo de prelibação), cuja finalidade é submeter o acusado a julgamento perante o Tribunal do Júri, tem natureza processual, não produzindo coisa julgada, e sim preclusão pro judicato, podendo o Conselho de Sentença decidir contrariamente àquilo que restou assentado na pronúncia. Há, por conseguinte, um equívoco na redação do art. 428 do CPP, que faz menção ao trânsito em julgado da decisão de pronúncia. Assim, operada a preclusão da decisão de pronúncia, esta não mais poderá ser modificada, pelo menos em regra, sendo inevitável o julgamento do acusado perante o Tribunal do Júri pelo crime nela reconhecido. Depois da preclusão, a pronúncia só pode ser modificada em caráter excepcional, vale dizer, desde que surja circunstância superveniente que altere a classificação do crime (princípio da

imodificabilidade da pronúncia).116

7.3. Regra probatória: in dubio pro societate (ou in dubio pro reo) É muito comum na doutrina a assertiva de que o princípio aplicável à decisão de pronúncia é o in dubio pro societate, ou seja, na dúvida quanto à existência do crime ou em relação à autoria ou participação, deve o juiz sumariante pronunciar o acusado.117 A nosso juízo, referido entendimento interpreta o art. 413 do CPP de maneira equivocada. Referido dispositivo dispõe que, para que o acusado seja pronunciado, o juiz deve estar convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação (CPP, art. 413, caput). Referindo-se o art. 413, caput, do CPP ao convencimento da materialidade do fato, depreende-se que, em relação à materialidade do delito, deve haver prova plena de sua ocorrência, ou seja, deve o juiz ter certeza de que ocorreu um crime doloso contra a vida. Portanto, é inadmissível a pronúncia do acusado quando o juiz tiver dúvida em relação à existência material do crime, sendo descabida a invocação do in dubio pro societate na dúvida quanto à existência do crime. Por sua vez, quando a lei impõe a presença de indícios suficientes de autoria ou de participação, de modo algum está dizendo que o juiz deve pronunciar o acusado quando tiver dúvida acerca de sua concorrência para a prática delituosa. Na verdade, ao fazer uso da expressão indícios, referiu-se o legislador à prova semiplena, ou seja, àquela prova de valor mais tênue, de menor valor persuasivo. Dessa forma, conquanto não se exija certeza quanto à autoria para a pronúncia, tal qual se exige em relação à materialidade do crime, é necessário um conjunto de provas que autorizem um juízo de probabilidade de autoria ou de participação.118 Destarte, a nosso ver, havendo dúvidas quanto à existência do crime ou quanto à presença de indícios suficientes, deve o juiz sumariante impronunciar o acusado, aplicando o in dubio pro reo. Nesse contexto, como já se pronunciou o Supremo, o aforismo in dubio pro societate jamais vigorou no tocante à existência do próprio crime, em relação à qual se reclama esteja o juiz convencido. Por isso, diante da conclusão dúbia de laudo pericial, que concluiu pela impossibilidade de se determinar a causa da morte investigada, somada à contradição entre a versão apresentada pelo acusado e a da irmã da vítima, concluiu o Supremo que, diante da dúvida do juiz sumariante acerca da existência de homicídio, não seria possível que o acusado fosse pronunciado sob o pálio do in dubio pro societate.119

Em outro caso concreto, relativo à suposta prática de aborto provocado sem o consentimento da gestante decorrente de alegada demora na realização do parto pelo médico, no qual, diante da dúvida sobre a conduta dolosa ou culposa, deliberou-se pela pronúncia do acusado sob o argumento de que a dúvida acerca do elemento subjetivo militaria contra ele por força do princípio do in dubio pro societate, o Supremo também concluiu que referido princípio não pode ter aplicação absoluta. Para que o acusado tivesse sido pronunciado pelo delito do art. 125 do CP, era necessária a existência de indícios de que sua conduta do acusado fora dolosa. Concluiu-se não ser possível a responsabilização do acusado por crime doloso, pois este não teria se omitido, ao contrário, atendeu a gestante nas oportunidades em que ela esteve na Casa de Saúde, e também porque não se mostrou indiferente ao resultado lesivo da falta de pronto atendimento à gestante, tendo agido, dentro do possível, para minimizar os riscos que envolvem situações semelhantes àquela. Além disso, por se tratar de imputação de aborto, entendeu-se que, ainda que se reconhecesse a existência de indícios de autoria, estes revelariam, no máximo, a prática de delito culposo, o que implicaria o afastamento da competência do tribunal do júri, já que o crime de aborto não admite tal modalidade.120

7.4. Fundamentação e eloquência acusatória Sem embargo da necessidade de fundamentação da decisão judicial de pronúncia, sob pena de nulidade absoluta (CF, art. 93, IX), deve o juiz sumariante (ou Desembargadores, no julgamento de eventual recurso) ter extrema cautela para que não o faça nos mesmos moldes que uma sentença condenatória. Deve o magistrado se limitar a apontar a prova da existência do crime e os indícios suficientes de autoria ou participação, valendo-se de termos sóbrios e comedidos, para que não haja indevida influência no animus judicandi dos jurados, que podem ser facilmente influenciados por uma pronúncia dotada de excessos.121 Com efeito, se é fato notório que os jurados são facilmente influenciados a partir do momento em que percebem qual é a opinião do juiz presidente acerca do caso concreto, é de se concluir que fere o princípio da soberania dos veredictos a afirmação peremptória do magistrado que diz na pronúncia, a título de exemplo, que está plenamente convencido da autoria do delito. Portanto, conforme jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, é inadmissível a pronúncia cuja fundamentação extrapola a demonstração da concorrência dos seus pressupostos legais (CPP, art. 413, caput), e assume, com afirmações apodíticas e minudência no cotejo analítico da prova, a versão acusatória ou rejeita peremptoriamente a da defesa. Logo, as expressões utilizadas pelo juiz sumariante por ocasião da decisão de pronúncia, seja em relação ao convencimento da materialidade do fato, seja

quanto aos indícios de autoria ou de participação, devem se mostrar compatíveis com a dupla exigência de sobriedade e de comedimento a que o magistrado está submetido quando pratica o ato culminante do judicium accusationis, sob pena de ilegítima influência sobre o ânimo dos jurados. Em síntese, não se admite que o juiz sumariante queira converter a pronúncia, de mero juízo fundado de suspeita, em inadmissível juízo de certeza.122 Quando o juiz sumariante abusa da linguagem, proferindo a pronúncia sem moderação, caracteriza-se o que se denomina de eloquência acusatória, causa de nulidade da referida decisão, que, uma vez declarada, acarreta o desentranhamento da pronúncia dos autos do processo e consequente necessidade de prolação de nova decisão. Antes da reforma processual de 2008, essa nulidade decorrente da eloquência acusatória só era reconhecida quando fossem feitas referências à pronúncia pelas partes ou pelo Juiz-Presidente durante o julgamento no Tribunal do Júri. Portanto, se, na sessão do júri, não fossem lidas ou referidas expressões que revelassem esse excesso constante da pronúncia, a nulidade não devia ser proclamada.123 Com o advento da Lei nº 11.689/08, certamente haverá quem entenda que essa nulidade não poderá mais ser reconhecida, porquanto, por força do art. 478, inciso I, do CPP, as partes não poderão fazer referências à decisão de pronúncia como argumento de autoridade que prejudique o acusado durante os debates. Logo, se as partes não podem fazer referência à pronúncia como argumento de autoridade para convencer os jurados, não há motivo para se declarar a nulidade do feito em virtude da eloquência acusatória. A propósito, durante o julgamento do HC 96.123/SP, o Min. Marco Aurélio manifestou-se no sentido de que, com a reforma processual penal, não haveria mais interesse de agir por parte da defesa para impugnar eventual eloquência acusatória, já que não mais se admite a leitura da pronúncia no Plenário do Tribunal do Júri.124 É bem verdade que as partes não podem fazer referência à pronúncia como argumento de autoridade objetivando convencer os jurados. Porém, também é verdade que, tão logo formado o Conselho de Sentença, o jurado receberá cópia da pronúncia ou, se for o caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo (CPP, art. 472, parágrafo único), sendo-lhes facultado, ademais, o livre manuseio dos autos (CPP, art. 480, § 3º). Destarte, independentemente de qualquer referência à pronúncia por ocasião do julgamento no Júri, deve ser reconhecida a nulidade do feito se presente a chamada eloquência acusatória. Ora, se os jurados – obrigatoriamente alfabetizados – recebem cópia da pronúncia imediatamente após a formação do conselho de sentença, há de se concluir que o excesso de linguagem será causa de nulidade do feito, independentemente de qualquer referência à

referida decisão durante o julgamento no plenário do Júri. Afinal, se tiveram eles a possibilidade de fazer a leitura de uma pronúncia dotada de expressões excessivas, é evidente que houve lesão à soberania dos veredictos, porquanto foram os jurados indevidamente influenciados em seu animus judicandi. Portanto, se, por força do art. 472, parágrafo único, do CPP, aos jurados será entregue cópia da pronúncia, é de se concluir que a ela o Conselho de Sentença terá acesso. Logo, o prejuízo à imparcialidade dos jurados e à soberania de seus veredictos é presumido, autorizando-se o reconhecimento de nulidade absoluta. Nesse contexto, como se pronunciou a 6ª Turma do STJ, “embora a Lei nº 11.689/08 tenha restringido a possibilidade de leitura de peças em Plenário, não há falar em prejudicialidade do pedido, uma vez que o art. 472, parágrafo único, do CPP, prevê que os jurados receberão cópia da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação (por exemplo, o acórdão do recurso em sentido estrito). Além disso, o art. 480, § 3º, do CPP, dispõe que os jurados terão acesso aos autos, o que evidencia a possibilidade de indevida influência”.125 Outro aspecto importante pertinente à eloquência acusatória diz respeito às consequências decorrentes do seu reconhecimento. Em alguns julgados isolados, a 6ª Turma do STJ vem se manifestando no sentido de que, uma vez reconhecida a eloquência acusatória, não há necessidade de se anular o processo. Basta que seja determinado o desentranhamento da pronúncia, envelopando-a junto aos autos, de modo a se evitar que os jurados tenham contato com seus termos, certificando-se a condição de pronunciado do acusado, prosseguindo-se o processo.126 Mais uma vez, somos levados a não concordar com a posição do STJ. Isso porque, como visto anteriormente, o defeito de fundamentação da pronúncia é causa de nulidade absoluta, o que acarreta, consequentemente, a necessidade de prolação de nova decisão. Além disso, o art. 472, parágrafo único, do CPP, é categórico ao afirmar que, realizada a exortação aos jurados, estes deverão receber cópias da pronúncia e do relatório do processo. Tratando-se de peça essencial ao julgamento, porquanto delimita a acusação, funcionando como principal fonte dos quesitos, é evidente que seu conhecimento não pode ser subtraído aos julgadores, ou seja, aos jurados, sob pena de evidente violação à soberania dos veredictos (CF, art. 5º, XXXVIII, “c”).127 Se a pronúncia deve ser fundamentada sem excessos, semelhante restrição não é aplicável às sentenças condenatórias. Na visão do STJ, a utilização de termos mais fortes e expressivos em sentença penal condenatória, como, por exemplo, “bandido travestido de empresário” e “delinquente de colarinho branco”, não configura, por si só, situação apta a comprovar a ocorrência de quebra da imparcialidade do magistrado. Com efeito, o discurso empolgado, a utilização de certos termos inapropriados na

sentença condenatória em relação ao réu ou a manifestação de indignação no tocante aos crimes não configuram, isoladamente, causas de suspeição do julgador, até mesmo porque as causas de suspeição de magistrado estão dispostas de forma taxativa no art. 254 do CPP, dispositivo este que não comporta interpretação ampliativa. Na verdade, o emprego de expressões inadequadas ou de linguajar não compatível com a nobre função de julgar não significa, por si só, a ocorrência de julgamento parcial. A suspeição se comprova pelo laço íntimo de afeição ou de desafeição e não pela ausência de técnica escorreita de linguagem.128

7.5. Emendatio e mutatio libelli A emendatio libelli está prevista no art. 383 do CPP. Por meio dela, o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. No âmbito do procedimento do júri, jamais houve controvérsia quanto à possibilidade de se fazer emendatio libelli no momento da pronúncia. Aliás, mesmo antes do advento da Lei nº 11.689/08, o art. 408, § 4º, do CPP, já tratava do assunto. Com a reforma processual de 2008, o art. 418 do CPP passou a prever que “o juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação, embora o acusado fique sujeito à pena mais grave”. Como se percebe, referido dispositivo legal cuida da emendatio libelli, de modo bem semelhante ao quanto previsto no art. 383 do CPP. Nesta hipótese, prevalece o entendimento de que não é obrigatória a oitiva da defesa. A título de exemplo, suponha-se que o Ministério Público ofereça denúncia em face de determinada mulher imputando a ela a conduta de ter matado, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, logo após o parto, capitulando referida conduta delituosa, todavia, como crime de homicídio (CP, art. 121, § 4º). Ao proferir a decisão de pronúncia, o magistrado conclui, em sentido diverso, que a imputação comprovada na 1ª fase do júri versa sobre crime de infanticídio (CP, art. 123). Nesse caso, por conta do princípio jura novit curia (o juiz conhece o direito), do qual deriva a regra narra mihi factum, dabo tibi jus (narra-me o fato, eu te darei o direito), é plenamente possível que o juiz pronuncie a acusada pela prática do crime de infanticídio, sem que se possa arguir qualquer violação à ampla defesa, porquanto prevalece o entendimento de que o acusado, no processo penal, defende-se dos fatos que lhe são imputados, e não da capitulação constante da peça acusatória. A mutatio libelli está prevista no art. 384 do CPP e ocorre quando, no curso da instrução processual, surge prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória. Neste caso, o Ministério Público deve aditar a inicial, permitindo-se o exercício do contraditório e da ampla defesa. Antes da entrada em vigor da Lei nº 11.689/08, havia certa controvérsia na doutrina quanto à possibilidade de mutatio libelli por ocasião da decisão de pronúncia. Isso porque não havia dispositivo expresso no âmbito do procedimento do Júri acerca do assunto. Sob o argumento de que a pronúncia encerra mero juízo provisório, cabendo ao Júri decidir de forma definitiva acerca da presença (ou não) de determinada qualificadora, parte minoritária da doutrina entendia que não era necessária a observância do procedimento da mutatio libelli, sendo possível que o juiz sumariante incluísse de ofício alguma qualificadora não aludida na peça acusatória. Não era essa, todavia, a posição majoritária. De

fato, mesmo antes do advento da reforma processual de 2008, prevalecia o entendimento de que o reconhecimento na pronúncia de qualquer qualificadora não articulada na denúncia acarretava a nulidade do processo por cerceamento de defesa, que era colhida de surpresa em face da não observância do art. 384 do CPP. Com a vigência da Lei nº 11.689/08, deixou de haver qualquer controvérsia em torno do assunto. Isso porque o art. 411, § 3º, do CPP, dispõe expressamente que, encerrada a instrução probatória, observarse-á, se for o caso, o disposto no ar. 384 do CPP. Exemplificando, suponha-se que, em processo criminal pela prática de homicídio simples, venha à tona durante a instrução probatória a prova de uma qualificadora não descrita na peça acusatória. Neste caso, não é dado ao juiz simplesmente pronunciar o acusado pelo crime de homicídio qualificado, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da plenitude de defesa. Deve ser observado, então, o procedimento pertinente à mutatio libelli. Em síntese, deve o Ministério Público aditar a peça acusatória no prazo de 5 (cinco) dias, reduzindose a termo o aditamento, quando feito oralmente. Caso o aditamento não seja feito espontaneamente pelo Ministério Público, aplica-se o art. 28 do CPP. Ouvida a defesa no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, deverá ser designada a continuação da audiência, onde obrigatoriamente será realizado novo interrogatório do acusado, debates e julgamento. Cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o magistrado adstrito aos termos do aditamento. Em conclusão, convém ressaltar que não se admite a mutatio libelli na segunda fase do procedimento bifásico do Júri.129

7.6. Conteúdo da pronúncia De acordo com o art. 413, § 1º, do CPP, a fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. Como se denota, é indispensável que o juiz sumariante faça a classificação do delito, indicando não apenas o tipo penal a que se subsume o fato, como também qualificadoras e causas de aumento de pena. A não inclusão de uma qualificadora ou causa de aumento de pena implica no julgamento do acusado apenas por homicídio simples, já que os quesitos serão elaborados no plenário do júri levando-se em

consideração os termos da pronúncia (CPP, art. 482, parágrafo único). Em se tratando de homicídio simples, deve o magistrado fazer menção ao art. 121, caput, do CP. Presente uma qualificadora, e desde que ela tenha constado da peça acusatória, deve o magistrado não só declarar qual seria o dispositivo legal, como também especificar em que teria consistido. Exemplificando, não basta apontar a qualificadora do art. 121, § 2º, II, do CP, sendo necessário que o magistrado descreva qual teria sido o motivo fútil que levou o agente à prática do delito. Causas de aumento de pena também devem constar da pronúncia. Apesar de o art. 413, § 1º, do CPP, dispor que a pronúncia fará referência às causas de aumento de pena, sem distinguir se isto abrange tanto aquelas previstas na parte geral (v.g., crime continuado – art. 71, caput, do CP) quanto as da parte especial do Código Penal (v.g., homicídio doloso praticado contra maior de 60 anos – art. 121, § 4º, in fine, do CP), é dominante o entendimento na doutrina e na jurisprudência que só devem constar da pronúncia aquelas inseridas na parte especial do Código Penal, já que aquelas constantes da parte geral não fazem parte do tipo básico ou derivado da conduta delituosa imputada, tendo como objetivo precípuo apenas auxiliar o juiz por ocasião da fixação da pena.130 A pronúncia também deve fazer menção ao tipo penal por extensão: tentativa (CP, art. 14, II), omissão penalmente relevante (CP, art. 13, § 2º) e concurso de pessoas (CP, art. 29). Isso porque tais dispositivos não se relacionam apenas à dosimetria da pena. Na verdade, exercem influência na tipicidade da conduta por se tratar de norma de extensão, a permitir uma adequação típica de subordinação mediata. Logo, a indicação de tais dispositivos é imprescindível para a tipicidade formal.131 É vedado ao juiz sumariante pronunciar o acusado reconhecendo causas de diminuição de pena, salvo na hipótese da tentativa, integrante do tipo penal por extensão. A uma porque o art. 413, § 1º, faz menção apenas às causas de aumento de pena. Logo, interpretando-se a contrario sensu referido dispositivo, depreende-se que eventuais causas de diminuição de pena não devem ser especificadas na pronúncia. A duas porque a Lei de Introdução ao Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.931/41, art. 7º) prevê que “o juiz da pronúncia, ao classificar o crime, consumado ou tentado, não poderá reconhecer a existência de causa especial de diminuição da pena”. De mais a mais, fosse possível a apreciação de causas de diminuição de pena por ocasião da pronúncia, poderia haver evidente prejuízo à defesa, que prefere, à evidência, postergar sua arguição para o julgamento perante o Tribunal do Júri. Impossível, portanto, a pronúncia do acusado pela prática de homicídio privilegiado (CP, art. 121, § 1º), devendo o juiz sumariante limitar-se a apontar o denunciado como incurso no art. 121, caput, do CP. Como mero juízo de admissibilidade da acusação, a pronúncia não deve fazer remissão à aplicação da

pena. Portanto, o juiz sumariante também não deve tratar de agravantes e atenuantes na pronúncia, seja porque tais circunstâncias não integram o tipo penal, não constituem elementos do crime, estando afetas, portanto, exclusivamente à pena, seja porque tais circunstâncias podem ser sustentadas em plenário pelas partes. Tampouco deve fazer menção ao concurso de crimes (material, formal ou crime continuado), já que tal matéria interessa à fixação da pena, devendo ser analisada após o julgamento em plenário, se porventura os jurados votarem pela condenação do acusado. Quanto à possibilidade de exclusão de qualificadoras por ocasião da pronúncia (desqualificação), há quem entenda que, assim o fazendo, estaria o juiz sumariante imiscuindo-se em competência outorgada ao Tribunal do Júri pela Constituição Federal. Logo, segundo esta corrente, competiria ao juiz natural dos crimes dolosos contra a vida, com exclusividade, decidir sobre a presença (ou não) de determinada qualificadora. Prevalece, todavia, o entendimento de que, em situações excepcionais, e desde que demonstrada a inconsistência e excesso da acusação, é possível a exclusão de determinada qualificadora da pronúncia. Nas palavras do STJ, “as qualificadoras só podem ser excluídas em casos excepcionalíssimos, quando, de forma incontroversa, mostrarem-se absolutamente improcedentes, sem qualquer apoio nos autos”.132 Portanto, diante de denúncia pela prática de homicídio qualificado (art. 121, § 2°, IV, do CP), não cabe ao juiz sumariante afastar a qualificadora do meio que impossibilitou a defesa da vítima sob o fundamento de que a mera superioridade numérica daqueles em relação à vítima não constitui motivo suficiente para incidir a majorante, pois, havendo dúvidas acerca da existência de tal qualificadora, a questão deve ser submetida ao conselho de sentença, juízo natural para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.133

7.7. Infrações conexas Ao pronunciar o acusado, deve o magistrado se ater à imputação pertinente ao crime doloso contra a vida, abstendo-se de fazer qualquer análise em relação à infração conexa, que deve seguir a mesma sorte que a imputação principal. Logo, se o magistrado entender que há prova da existência de crime doloso contra a vida e indícios suficientes de autoria, deverá pronunciar o acusado pela prática do referido delito, situação em que a infração conexa será automaticamente remetida à análise do Júri, haja ou não prova da materialidade, presentes (ou não) indícios suficientes de autoria ou de participação. Não lhe é permitido pronunciar o acusado pelo crime doloso contra a vida e absolvê-lo ou impronunciá-lo pelo crime conexo, ou proceder à desclassificação da infração conexa. Se assim o fizesse, estaria usurpando do Tribunal do Júri sua competência para julgar ambos os delitos, em flagrante violação ao quanto

disposto no art. 78, inciso I, do CPP, que prevê que ao Júri compete o julgamento das infrações conexas, salvo na hipótese de crimes militares e eleitorais.

7.8. Constatação do envolvimento de outras pessoas como coautores ou partícipes É perfeitamente possível que, ao proferir a decisão de pronúncia, verifique o juiz sumariante a presença de indícios de autoria ou participação de outras pessoas não incluídas na peça acusatória. Nesse caso, diz o art. 417 do CPP que, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, deve o juiz determinar o retorno dos autos ao Ministério Público, por 15 (quinze) dias, aplicando-se, no que couber, o quanto previsto no art. 80 do CPP. Apesar de o art. 417 do CPP dispor que, ao pronunciar ou impronunciar o acusado , deve o juiz determinar o retorno dos autos ao Ministério Público, é evidente que essa remessa deve ocorrer antes da prolação da pronúncia, já que, pelo menos em regra, após a preclusão da pronúncia, não se afigura possível o aditamento. Portanto, se houver indícios de autoria ou participação de outras pessoas não incluídas na acusação, incumbe ao juiz sumariante abrir vista ao Ministério Público antes de proferir a decisão de pronúncia ou impronúncia. Com os autos do processo em mãos, ao órgão ministerial se apresentam duas possibilidades, a serem adotadas no prazo de 15 (quinze) dias: a) pode o MP aditar a peça acusatória para incluir coautores e partícipes; b) verificando não ser recomendável o aditamento, que acarretaria reabertura da instrução probatória, podendo implicar em constrangimento ilegal ao acusado preso por conta de excesso de prazo, é possível o oferecimento de outra peça acusatória, instaurando-se processo penal diverso contra os demais coautores e partícipes. Nessa linha, aliás, o próprio art. 417 faz menção ao art. 80 do CPP, o qual trata da separação facultativa de processos. À evidência, o art. 417 do CPP versa sobre o envolvimento dessas pessoas na prática do mesmo crime objeto do processo já em andamento. Se tais indícios guardarem relação com outro fato delituoso, deve o juiz proceder na forma do art. 40 do CPP, remetendo as peças ao Ministério Público para que apure a referida infração penal.

7.9. Efeitos da pronúncia Vejamos quais são os principais efeitos da pronúncia:

1) Submissão do acusado a julgamento perante o Tribunal do Júri: a pronúncia encerra um juízo de admissibilidade, determinando o encaminhamento do feito à decisão do juízo natural da causa, o Tribunal do Júri; 2) Limitação da acusação em plenário (correlação entre pronúncia e quesitação): antes da Lei nº 11.689/08, o libelo tinha como objetivo limitar a atuação da acusação em plenário, evitando-se, assim, indevida surpresa à defesa por ocasião do julgamento. Com a supressão do libelo pela Lei nº 11.689/08, essa limitação será exercida pela pronúncia, que passa a fornecer à defesa o exato alcance da imputação. Destarte, é possível falar-se agora em princípio da correlação entre pronúncia e quesitação, significando dizer que teses não abordadas especificamente na decisão de admissibilidade da acusação, ligadas ao tipo penal incriminador, não poderão ser trabalhadas em plenário pelo órgão acusatório. Nessa linha, o art. 482, parágrafo único, in fine, do CPP, estabelece que, na elaboração dos quesitos, o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes. Exemplificando, se o acusado for pronunciado por homicídio simples, não poderá o Ministério Público pugnar por sua condenação por homicídio qualificado; 3) Preclusão das nulidades relativas não arguidas até a pronúncia: como se depreende do art. 593, inciso III, alínea “a”, do CPP, as nulidades relativas ocorridas até a pronúncia devem ser arguidas até a sua prolação. Logo, após a pronúncia, ficam sanadas as nulidades relativas não arguidas; 4) Interrupção da prescrição: de acordo com o art. 117, inciso II, do Código Penal, o curso da prescrição interrompe-se pela pronúncia, valendo ressaltar que este efeito deve ser mantido, ainda que haja ulterior desclassificação pelos jurados. Nesse sentido, aliás, eis o teor da súmula nº 191 do STJ: “A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime”. 5) Preclusão da decisão de pronúncia e sua imodificabilidade: a não interposição de recurso contra a pronúncia pela parte prejudicada, por se resignar com seu conteúdo, deixando transcorrer in albis o prazo recursal, assim como a confirmação de tal decisão pelo juízo ad quem, sem possibilidade de utilização de outras vias impugnativas, dá ensejo à denominada preclusão pro judicato, impedindo posterior modificação de seu conteúdo. Destarte, a não utilização da via impugnativa ou o exaurimento da via impugnativa, e a consequente preclusão pro judicato da pronúncia, implica na sujeição do acusado a julgamento perante o plenário do Júri pelo crime nela reconhecido, sendo inviável sua modificação, a não ser na hipótese de circunstância superveniente que altere a classificação do crime.

Nesse sentido, dispõe o art. 421, § 1º, do CPP, que, ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo circunstância superveniente que altere a classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público. O clássico exemplo de circunstância superveniente que pode vir a alterar a classificação do crime diz respeito a processo penal em curso pela prática de tentativa de homicídio em que, após a preclusão da pronúncia, ocorre o óbito da vítima, comprovando-se que a morte decorreu da conduta imputada ao agente. Nesta hipótese, o juiz ordenará a remessa dos autos ao MP para que seja observado o procedimento pertinente à mutatio libelli. Com o aditamento, o procedimento sofrerá uma regressão, com a realização de nova instrução processual – diante da nova imputação, ainda que as partes não tenham interesse, é obrigatória a realização de novo interrogatório, porquanto se trata de imputação distinta – para que, ao final, seja proferida nova decisão de pronúncia. Como se pode perceber, se a vítima vem a óbito após a preclusão da decisão de pronúncia e antes da sessão de julgamento perante o plenário do Júri, o procedimento a ser observado é aquele constante do art. 421, § 1º, do CPP. A situação fica um pouco mais complicada se o óbito ocorre depois. Se a notícia do óbito da vítima chega ao conhecimento das partes, do juiz presidente e dos jurados no dia do julgamento, pensamos que o ideal é sustentar que o julgamento não pode ser realizado imediatamente, dissolvendo-se o Conselho de Sentença, com fundamento no art. 481, caput, do CPP. Na sequência, deve o órgão ministerial proceder ao aditamento, nos termos acima delineados. Se a morte ocorre após o julgamento em plenário do júri e depois do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, nada mais poderá ser feito, já que não se admite que ninguém seja processado duas vezes pela mesma imputação (princípio do ne bis in idem processual). Logicamente, se a imputação for distinta, nada impede que o acusado seja novamente processado.

7.9.1. Decretação da prisão preventiva ou imposição de medidas cautelares diversas da prisão A prisão como efeito automático da pronúncia encontra-se revogada pela Lei nº 11.689/08. A Lei nº 12.403/11, ao conferir nova redação ao art. 283, caput, do CPP, também reforçou esse entendimento.134 Dispõe o art. 413, § 3º, do CPP, que, por ocasião da pronúncia, o juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação, ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas cautelares diversas da prisão. Este dispositivo deve ser interpretado a partir de duas situações distintas:

a) acusado em liberdade por ocasião da pronúncia: se o acusado permaneceu solto ao longo de toda a 1ª fase do procedimento do Júri, pouco importando se primário ou reincidente, portador de bons ou maus antecedentes, autor de crime hediondo ou não, significa dizer que o juiz entendeu não ser necessária sua prisão, seja por força da ausência de uma das hipóteses que autorizava a prisão preventiva (CPP, art. 312), seja porque as medidas cautelares diversas da prisão se mostraram adequadas e suficientes para tutelar a eficácia do processo. Não faz sentido, portanto, estabelecer como efeito automático da pronúncia seu recolhimento à prisão, sob pena de patente violação ao princípio da presunção da não culpabilidade. Assim, se o acusado estava solto por ocasião da pronúncia, deve permanecer solto, salvo se surgir alguma hipótese que autorize sua prisão preventiva; b) acusado preso por ocasião da pronúncia: se o acusado permaneceu preso durante a 1ª fase do procedimento do Júri, isso significa dizer que o juiz entendeu que havia motivos que autorizavam sua prisão preventiva. Portanto, não faria sentido que o acusado fosse colocado em liberdade. Nesse caso, o acusado deve permanecer preso. Porém, nessa hipótese, deve o juiz sumariante apontar na pronúncia a persistência dos motivos que justificam sua segregação cautelar. Desaparecendo o motivo que deu ensejo a sua segregação, o acusado há de ser posto em liberdade, cumulada, se houver necessidade, com as medidas cautelares diversas da prisão.

7.10. Intimação da pronúncia Antes da reforma processual de 2008 , o CPP preceituava que o processo não poderia prosseguir até que o acusado fosse intimado da pronúncia (CPP, art. 413, caput). Havendo mais de um acusado, somente em relação ao que fosse intimado prosseguiria o feito (CPP, art. 413, parágrafo único). Além disso, se o crime fosse inafiançável, a intimação da pronúncia devia ser sempre feita pessoalmente ao acusado (CPP, art. 414, caput). Perceba-se que o Código não admitia que o acusado fosse intimado da pronúncia por edital em se tratando de crime inafiançável porque, em relação a tais delitos, o Júri não podia ser realizado sem a sua presença (antiga redação do § 1º do art. 451 do CPP). À época, se o autor de infração inafiançável não fosse encontrado para ser intimado pessoalmente da decisão de pronúncia, o processo ficava paralisado. Essa paralisação do processo, denominada pela doutrina de crise de instância, já que a prescrição não permanecia suspensa, dava ensejo à decretação da prisão preventiva do acusado, seja com base na garantia de aplicação da lei penal, seja com fundamento na conveniência da instrução criminal. Com o advento da Lei nº 11.689/08, a intimação da pronúncia continua sendo obrigatória, como não poderia deixar de ser. Porém, a novidade fica por conta da possibilidade de o acusado solto ser intimado

por edital, caso não seja encontrado, pouco importando a natureza do delito (afiançável ou inafiançável). De acordo com o art. 420 do CPP, a intimação da decisão de pronúncia será feita: I – pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público; II – ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público, por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, ou, em sua ausência, diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo. Por sua vez, segundo o art. 420, parágrafo único, do CPP, será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado. Assim, se o acusado, intimado por edital, não comparecer, será declarada sua revelia e o processo seguirá seu curso normalmente, sendo plenamente possível a realização do julgamento sem a sua presença (CPP, art. 457, caput). O art. 420, parágrafo único, do CPP, fala expressamente em intimação por edital do acusado solto que não for encontrado. A possibilidade de intimação por edital, portanto, somente se aplica ao acusado solto. Se o acusado estiver preso, é evidente que sua intimação deverá ser pessoal, reputando-se nula eventual intimação da pronúncia por edital, independentemente da unidade da federação em que estiver recolhido. Nada disse a Lei 11.689/08 quanto ao prazo do edital da intimação da pronúncia, o que é extremamente importante. Afinal, a decisão de pronúncia somente estará preclusa após a expiração do prazo de possível RESE contra ela interposto, prazo este que só começa a fluir apenas após o decurso do lapso temporal fixado no edital. Na vigência da lei antiga, em que se admitia a intimação por edital do acusado não encontrado quando a infração fosse afiançável, o prazo era de 30 (trinta) dias, sendo que o prazo para recurso somente teria início após o término daquele lapso temporal (antiga redação do art. 415, §§ 1º e 2º, do CPP). Diante do silêncio da lei, e considerando que, após a reforma, o único prazo para edital é aquele constante do art. 361 do CPP, que trata da citação, o ideal é entender que, não sendo o acusado encontrado, o prazo do edital de intimação da pronúncia também será de 15 (quinze) dias. Destarte, apenas quando findo este prazo, que começa a fluir a partir da publicação da intimação no Diário Oficial, é que será o acusado considerado intimado da decisão de pronúncia, iniciando-se a contagem do prazo recursal. Considerando que, com o advento da reforma processual de 2008, tornou-se possível a submissão do acusado pronunciado à sessão de julgamento no Júri, ainda que não tenha sido pessoalmente intimado da pronúncia, sendo desnecessária sua presença no plenário, mesmo que o crime seja inafiançável, a 5ª

Turma do STJ entende não ser possível a intimação por carta rogatória de acusado no estrangeiro se este contar com advogado constituído.135 Essa possibilidade de intimação da pronúncia do acusado não encontrado por edital, seja o crime afiançável ou inafiançável, terá aplicação imediata a todos os processos em andamento, nos exatos termos do art. 2º do CPP. Destarte, todos os processos que estavam paralisados por conta da antiga obrigatoriedade de intimação pessoal do acusado por crime inafiançável deverão retomar seu curso normal.136 Ressalva especial, todavia, deve ser feita em relação aos crimes inafiançáveis praticados antes da entrada em vigor da Lei nº 9.271/96, que deu nova redação ao art. 366 do CPP. Explica-se: a Lei nº 9.271/96 alterou a redação do art. 366 do CPP, que passou a prever que, se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o prazo prescricional. Antes do advento dessa lei, permitia-se que o processo seguisse à revelia do acusado que, citado por edital, não comparecesse em juízo para defender-se. Porém, isso não significava que o acusado seria submetido a julgamento perante o Júri, já que a antiga redação do art. 414 do CPP previa que, na hipótese de crimes inafiançáveis, o processo ficaria paralisado diante da impossibilidade de sua intimação pessoal. Nesse contexto, a nova disciplina quanto à intimação por edital da pronúncia trazida pelo art. 420 do CPP, assim como a possibilidade de realização do julgamento sem a presença do acusado (CPP, art. 457, caput), deve ser aplicada em consonância com o art. 366 do CPP, de forma a vedar a intimação por edital da decisão de pronúncia nos casos em que o processo prosseguiu sem que o réu tivesse sido localizado na fase inaugural da acusação. Portanto, na hipótese de o fato delituoso ter sido cometido antes do advento da Lei nº 9.271/96, se o acusado foi citado por edital e não compareceu em juízo nem constituiu advogado, tendo o feito seguido seu curso normal, porquanto inaplicável a nova redação do art. 366 do CPP, e estando o processo paralisado em decorrência da redação antiga do art. 414 do CPP, que demandava a intimação pessoal da pronúncia se o crime fosse inafiançável, não será possível que o acusado seja intimado da pronúncia por edital, consoante a nova redação do art. 420, parágrafo único, sob pena de se permitir que alguém seja julgado pelo Júri sem jamais ter tido ciência da existência do processo penal, em clara violação à ampla defesa.137

7.11. Recurso cabível Quanto ao recurso cabível contra a decisão de pronúncia, não houve qualquer alteração pela Lei nº

11.689/08. A impugnação deve continuar sendo feita por meio do recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, IV, do CPP.138

8. DESAFORAMENTO No âmbito do CPP, consiste o desaforamento no deslocamento da competência territorial de uma comarca para outra, a fim de que nesta seja realizado o julgamento pelo Tribunal do Júri. Cuida-se de decisão jurisdicional que altera a competência territorial inicialmente fixada pelos critérios constantes do art. 70 do CPP, com aplicação estrita à sessão de julgamento propriamente dita. Assim, não é cabível o desaforamento no sumário da culpa, que é a primeira fase do júri (judicium accusationis).139 A decisão que decreta o desaforamento tem caráter jurisdicional e não administrativo, necessitando ser proferida por uma das Câmaras (ou Turmas) Criminais do Tribunal de Justiça (ou do Tribunal Regional Federal), e não pela Presidência do Tribunal ou outro órgão diretivo da Corte, que estaria agindo em sua competência administrativa e não jurisdicional. Não se pode cogitar, pois, de transferência de processos do júri de uma Comarca para outra através de decisão administrativa de Conselho Superior da Magistratura ou de Corregedoria. A propósito, dispõe o art. 427, § 1º, do CPP, que o pedido de desaforamento será distribuído imediatamente e terá preferência de julgamento na Câmara ou Turma competente. Se, no processo penal comum, o desaforamento tem aplicação restrita à segunda fase do procedimento do júri, no processo penal militar, o desaforamento é cabível em relação a todo e qualquer delito, independentemente do procedimento a que estiver submetido. De acordo com o art. 109 do CPPM, o desaforamento do processo poderá ocorrer: a) no interesse da ordem pública, da Justiça ou da disciplina militar; b) em benefício da segurança pessoal do acusado; c) pela impossibilidade de se constituir o Conselho de Justiça ou quando a dificuldade de constituí-lo ou mantê-lo retarde demasiadamente o curso do processo. Esse deslocamento da competência territorial para o julgamento em plenário do júri não viola o princípio do juiz natural. A uma, por configurar hipótese excepcional de deslocamento da competência, determinada pelo interesse público e da Justiça, sem prejuízo para o julgamento justo. A duas, por apenas fazer variar o local do julgamento em plenário, não ensejando a criação de um tribunal de exceção. Relembre-se que o juiz natural do processo por crimes dolosos contra a vida é o Tribunal do Júri, podendo variar o local do julgamento de acordo com as normas processuais, ou seja, a partir da ocorrência de uma das hipóteses de desaforamento previstas nos arts. 427 e 428 do CPP.

Não se pode confundir o desaforamento com o incidente de deslocamento de competência, inserido na Constituição Federal por meio da Emenda Constitucional nº 45/04 (art. 109, V-A, e § 5º). Enquanto o desaforamento consiste em hipótese de deslocamento da competência territorial, o incidente de deslocamento da competência importa no deslocamento da competência de Justiça: da Justiça Estadual para a Justiça Federal. Recai sobre o Procurador-Geral da República a legitimidade para a propositura do incidente perante o Superior Tribunal de Justiça.

8.1. Legitimidade para o requerimento de desaforamento Como deixa claro o dispositivo do art. 427, o desaforamento pode ser decretado em virtude de requerimento do Ministério Público, do assistente da acusação, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juízo competente. Caso a medida não tenha sido solicitada pelo juiz-presidente do Tribunal do Júri, deve o relator do pedido de desaforamento providenciar sua oitiva. Ademais, é nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do júri sem audiência da defesa (Súmula nº 712 do STF).

8.2. Momento para o desaforamento Só há falar em desaforamento após a decisão de pronúncia, como deixa entrever o art. 427, § 4º, do CPP. Portanto, não é possível o desaforamento se ainda está pendente o recurso da defesa contra a pronúncia, ou seja, só é possível após a preclusão da decisão de pronúncia do réu, mesmo porque, até então, não há como se cogitar de julgamento pelo Tribunal do Júri, diante da possibilidade de não ser o acusado pronunciado (desclassificação da imputação, impronúncia ou absolvição sumária) ou de ser a pronúncia reformada em sede recursal.140 Mas e depois do julgamento pelo Júri? Ainda é possível o desaforamento? Somente se admite o desaforamento após o julgamento pelos jurados se somadas duas condições (CPP, art. 427, § 4º): se houver nulidade da decisão e o fato tiver ocorrido durante ou após a realização do julgamento. Assim, se no curso do julgamento em plenário se verifica que há risco à segurança pessoal do acusado e caso este julgamento venha a ser anulado por qualquer causa, poderá ser formulado novo pedido de desaforamento. A restrição neste ponto tem razão de ser: caso fosse admitido o desaforamento após o julgamento, o instituto poderia ser utilizado para buscar censurar a decisão anterior dos jurados, em violação ao princípio da soberania dos veredictos. Justamente por isto, o simples fato de ter ocorrido fato novo que justifique o desaforamento durante ou após a sessão de julgamento não é suficiente para o pleito de desaforamento posterior.141

8.3. Hipóteses que autorizam o desaforamento O desaforamento deve ser usado de maneira excepcional, somente quando demonstrada a presença de um dos motivos constantes dos arts. 427 e 428, pois a regra fundamental é que o acusado seja julgado no distrito da culpa, no local onde cometeu o delito. Os motivos que autorizam o desaforamento estão elencados nos arts. 427 e 428 do CPP: a) interesse de ordem pública: tem fundamento na paz e tranquilidade do julgamento, que não podem ser comprometidos, tal como se dá em casos de convulsão social ou risco à incolumidade dos jurados. Em caso concreto apreciado pelo STJ, restou comprovado o temor da realização do julgamento na Comarca de Tucano/BA, pois os acusados seriam integrantes de associação criminosa responsável por inúmeros assassinatos e outros crimes na região, e um ônibus, cheio de pistoleiros, chegou à cidade para assistir o julgamento, ameaçando invadir a Sessão plenária e resgatar os réus em caso de condenação, com ameaça a segurança de todos os presentes. Presente o interesse de ordem pública, foi reconhecida a legalidade do desaforamento para a comarca de Feira de Santana/BA, localidade mais próxima à de Tucano, e que apresentava melhores condições de segurança;142 b) dúvida sobre a imparcialidade do júri: estará presente quando a infração penal, apaixonando a opinião pública, gerar no meio social animosidade, antipatia e ódio ao acusado. Bom exemplo dessa hipótese é quando o pronunciado ou sua família exercerem grande influência econômica ou política, ou ambas, e essa influência seja capaz de abalar a imparcialidade do júri em seu benefício.143 Nesse contexto, em caso concreto referente a acusado que integrou a polícia militar estadual, com forte influência política e social na região, onde atuou por longos anos como oficial militar, concluiu o STJ que a hipótese estaria a demonstrar a efetiva existência de dúvidas acerca da isenção e imparcialidade dos membros do conselho de sentença, confirmando a necessidade de desaforamento para uma cidade na mesma circunscrição, porém mais afastada.144 c) falta de segurança pessoal do acusado: esse motivo estará presente quando, pela revolta que acometeu os cidadãos da comarca competente, pela indignação popular ou comoção social provocadas pela repercussão do delito, haja receio de que a integridade física do acusado esteja em risco, com ameaças de linchamento; d) quando o julgamento não for realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado da preclusão da decisão de pronúncia, desde que comprovado excesso de serviço e evidenciado que a demora não foi provocada pela defesa: de acordo com o art. 428, caput, com redação determinada pela Lei nº

11.689/08, o desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado da preclusão da decisão de pronúncia. Para a contagem desse prazo de 6 (seis) meses, não se computa o tempo de adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da defesa. No caso de demora do julgamento, antes das alterações oriundas da Lei nº 11.689/08, havia restrição expressa quanto à possibilidade de o juiz representar para o desaforamento (CPP, revogado art. 424, parágrafo único): o objetivo era o de evitar que o magistrado se valesse do instituto para livrar-se de serviço. Na nova redação do art. 428 não há mais essa restrição explícita. A despeito do silêncio do legislador, pensamos que tal restrição ainda se impõe, sobretudo se considerarmos que o art. 428, caput, do CPP, faz menção à oitiva do juiz, o que denota que o pedido só pode ser formulado pelas partes.145 Segundo o art. 428, § 1º, do CPP, para a contagem do prazo de 6 (seis) meses acima referido, não se computará o tempo de adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da defesa. O dispositivo visa evitar qualquer espécie de manobra da defesa que tenha por objetivo precipitar o desaforamento. Exemplificando, por não interessar à defesa a realização do Júri em determinada comarca, o Defensor começa, então, a manejar pedidos procrastinatórios, acarretando o estouro do prazo de seis meses. Em adoção ao conhecido brocardo segundo o qual ninguém deve se beneficiar da própria torpeza, o almejado desaforamento deve ser indeferido. Em sentido semelhante ao disposto no art. 428, § 1º, porém no tocante ao excesso de prazo da prisão preventiva, a súmula nº 64 do STJ preconiza que “não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução provocado pela defesa”.

8.4. Aceleração de julgamento De acordo com o art. 428, § 2º, do CPP, não havendo excesso de serviço ou existência de processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri, nas reuniões periódicas previstas para o exercício, o acusado poderá requerer ao Tribunal que determine a imediata realização do julgamento. Não se trata, propriamente, de um desaforamento, mas sim de uma aceleração do julgamento. Apesar de o § 2º do art. 428 do CPP dizer que o acusado poderá requerer, pensamos que ao Ministério Público, ao querelante e ao assistente também se defere a possibilidade de requerer a aceleração de julgamento, porquanto a todos é assegurado o direito à razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII).

8.5. Crimes conexos e coautores

Uma vez deferido o desaforamento, este também tem o condão de atingir os crimes conexos aos delitos dolosos contra a vida atraídos para o Tribunal do Júri por força do disposto no art. 78, inciso I, do CPP. Da mesma forma, havendo concurso de agentes, todos os acusados serão atingidos pelo desaforamento, ainda que a medida seja adotada em virtude de um único corréu.

8.6. Comarca (ou subseção judiciária) para a qual o processo será desaforado Em caso de deferimento do pedido, deve o julgamento em plenário ser deslocado para outra comarca da mesma região, onde não existam os motivos que levaram à adoção da medida, preferindo-se as mais próximas. Perceba-se que a comarca para a qual o julgamento será desaforado não é necessariamente a mais próxima ou a vizinha. Isso porque, a depender do caso concreto, é possível que o crime acarrete uma comoção regional, com um impacto que transcenda os limites territoriais da cidade onde o delito foi perpetrado. Nessa hipótese, o desaforamento deve se dar para uma comarca onde aqueles motivos que ensejaram a alteração da competência não estejam presentes, como deixa claro a parte final do art. 427, caput, do CPP.146 No âmbito da competência da Justiça Estadual, não é possível o desaforamento para comarca pertencente a outro Estado da Federação. Todavia, em se tratando de crime doloso contra a vida de competência da Justiça Federal, nada impede que o desaforamento se dê para outro Estado da Federação, desde que dentro dos limites territoriais de competência do respectivo Tribunal Regional Federal. Como já se pronunciou o TRF da 1ª Região, devidamente demonstrado que o aludido temor e a influência político-econômica podem alterar a isenção e a imparcialidade dos jurados, é de ser acolhido o requerimento do Ministério Público Federal, que contém fundamentação idônea para afastar não apenas a Seccional do Estado do Acre, mas as demais Seções Judiciárias circunvizinhas alcançadas pelas atividades praticadas pelo denominado esquadrão da morte. Daí por que foi deferido o pedido de desaforamento do julgamento do processo para a Seção Judiciária do Distrito Federal.147

8.7. Efeito suspensivo Antes da Lei nº 11.689/08, não havia previsão legal de efeito suspensivo para o pedido de desaforamento, o que, na prática, significava que seria possível a realização do julgamento em plenário na pendência do trâmite do pedido perante o Tribunal. Hoje, esta questão encontra-se superada, na medida em que o art. 427, § 2º, do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.689/08, autoriza que o relator suspenda a realização do julgamento pelo Júri, desde que relevantes os motivos alegados.

8.8. Recursos

Conquanto não haja previsão legal de recurso contra a decisão que acolhe ou que rejeita o pedido de desaforamento, a jurisprudência tem admitido a utilização do habeas corpus em favor do acusado. Outrossim, indeferido o desaforamento, nada impede que novo pedido seja formulado com fundamento em fatos diversos daqueles que embasaram o primeiro. Afinal, a decisão que indefere o desaforamento é baseada na cláusula rebus sic stantibus, ou seja, modificados os pressupostos fáticos, nada impede que novo pedido seja formulado. Nessa linha, aliás, dispõe o art. 110 do CPPM que “o pedido de desaforamento, embora denegado, poderá ser renovado se o justificar motivo superveniente”.

8.9. Reaforamento Consiste na possibilidade de, após ter sido determinado o desaforamento, retornar o processo ao foro de origem, onde fora cometido o delito. Pelo menos em regra, o reaforamento não é admitido pelos Regimentos Internos dos Tribunais, ainda que ocorra o superveniente desaparecimento das causas que autorizaram o desaforamento (v.g., art. 168, § 1º, do Regimento Interno do TJDFT). Isso não significa dizer que não seja possível novo desaforamento. De fato, se, na comarca para a qual foi desaforado o julgamento, surgir um dos motivos do art. 427 do CPP, é perfeitamente possível novo desaforamento.

9. PREPARAÇÃO DO PROCESSO PARA JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI Antes da reforma processual de 2008, a 2ª fase do procedimento bifásico do júri – iudicium causae – tinha início com o oferecimento do libelo acusatório. Com a supressão do libelo, a 2ª fase passa a ter início com a preparação do processo para julgamento em plenário. De acordo com o art. 421, caput, do CPP, preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Júri. Ao receber os autos, diz o art. 422 do CPP que o presidente do Tribunal do Júri deve determinar a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência (v.g., reconstituição do crime, complementação do laudo pericial, etc.). Qualquer testemunha pode ser arrolada na fase de preparação do processo para julgamento em plenário. Portanto, independentemente de a testemunha ter sido ouvida (ou não) no inquérito policial e/ou na primeira fase do procedimento escalonado do júri, é plenamente possível que seja arrolada para depor em plenário. Nesse número máximo de testemunhas – 5 (cinco) –, não se computam os informantes, as testemunhas referidas e o ofendido. Por ocasião da apresentação do rol de testemunhas, a acusação e a defesa devem declarar expressamente que o fazem em caráter de imprescindibilidade, postulando pela intimação por mandado em endereço indicado pelas partes. Isso porque, segundo o art. 461 do CPP, a ausência de uma testemunha ao julgamento só dará ensejo ao adiamento da sessão se a parte tiver requerido sua intimação por mandado, na fase do art. 422, declarando não prescindir do depoimento e indicando sua localização. Portanto, inobservada tal formalidade, a parte corre o risco de, verificada a ausência da testemunha, a sessão de julgamento ser realizada sem a sua oitiva (CPP, art. 461, caput, 1ª parte). Com efeito, se a testemunha for arrolada sem a cláusula de imprescindibilidade, se esta não comparecer à sessão de julgamento, a despeito de ter sido regularmente intimada, o julgamento será realizado normalmente. Nesse contexto, como já se pronunciou o Supremo, a falta de qualquer das testemunhas não será motivo para o adiamento da sessão do tribunal do júri, salvo se alguma das partes houver requerido sua intimação, declarando expressamente não prescindir do depoimento, com indicação de seu paradeiro para intimação (CPP, antiga redação do art. 455, caput). Com o advento da Lei n° 11.689/08, há clara indicação do desestímulo quanto à não-realização da sessão de julgamento pelo tribunal do júri. Assim, o

julgamento não será adiado em razão do não comparecimento do acusado solto, do assistente de acusação ou do advogado do querelante que fora regularmente intimado (nova redação do art. 457, do CPP). A respeito do não comparecimento de testemunha, a nova redação do art. 461, do CPP, reproduz substancialmente o mesmo tratamento anteriormente dispensado.148 Apesar do caráter facultativo dessa manifestação, é bom lembrar que, não se pronunciando a parte nesse momento, estará preclusa a oportunidade de apresentar o rol de testemunhas, o que impedirá a produção de prova testemunhal no plenário do júri. O art. 422 do CPP faz menção apenas à intimação do Ministério Público, do querelante, no caso de queixa, e do defensor. Nada diz acerca da necessidade de intimação do assistente da acusação. A nosso ver, não há motivo para não se proceder à intimação do assistente, observando-se o quanto disposto no art. 370, § 1º, do CPP. Quanto à possibilidade de o assistente arrolar testemunhas para que sejam ouvidas no plenário do Júri, prevalece o entendimento de que o assistente pode fazê-lo, desde que não ultrapasse o número máximo previsto em lei. Assim, se o Ministério Público arrolou 3 (três) testemunhas nessa fase procedimental, poderá o assistente arrolar outras 2 (duas) testemunhas, a fim de não ultrapassar o limite fixado no art. 422 do CPP. De todo modo, ainda que o Ministério Público já tenha arrolado o número máximo de testemunhas, é perfeitamente possível que o assistente indique ao juiz outros depoentes, que poderão ser ouvidos como testemunhas do juízo (CPP, art. 209, caput).

9.1. Ordenamento do processo Deliberando sobre os requerimentos de provas a serem produzidas ou exibidas no plenário do Júri, e adotadas as providências devidas, o juiz presidente: ordenará as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa; fará relatório sucinto do processo, determinando sua inclusão em pauta da reunião do Tribunal do Júri (CPP, art. 423, I e II). Nos mesmos moldes do despacho saneador do processo civil, o art. 423 do CPP prevê um despacho de ordenamento do processo, colocando o feito em condições para ser levado a julgamento perante o Tribunal do Júri. Por meio desse despacho, o juiz deve determinar a realização de diligências requeridas pelas partes ou determinadas de ofício pelo próprio magistrado, seja para sanar qualquer nulidade, seja para esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa. Diante do indeferimento de diligência que não seja manifestamente irrelevante, impertinente ou protelatória, a parte poderá impugnar a matéria em preliminar de futura e eventual apelação. Nesse caso, diante de resultado adverso na sessão de julgamento, afigura-se cabível apelação sob o argumento de que

ocorrera nulidade após a pronúncia, consubstanciada em cerceamento da acusação ou da defesa (CPP, art. 593, III, “a”). Proclamada a nulidade pelo juízo ad quem, o processo terá que ser renovado a partir da decisão de indeferimento da diligência, a qual, desta vez, terá que ser realizada. O art. 423, inciso II, do CPP, também prevê a elaboração de um relatório sucinto do processo pelo juiz presidente. Antes da reforma processual de 2008, este relatório era lido no plenário do Júri depois do interrogatório do acusado (antiga redação do art. 466 do CPP). Dizia a lei que, concluído o interrogatório, o juiz presidente faria um relatório do processo, expondo o fato, as provas e as conclusões das partes. Depois, era realizada a leitura de peças do processo. Com a Lei nº 11.689/08, este relatório passa a ser feito pelo juiz presidente por ocasião da preparação do processo para julgamento em plenário, devendo ser entregue aos jurados imediatamente após a formação do Conselho de Sentença (CPP, art. 472, parágrafo único). Como se percebe, antes das mudanças, os destinatários desse relatório eram não apenas as partes, como também os jurados e o público. Com a nova sistemática, que visou imprimir maior celeridade ao julgamento, evitando-se a leitura da peça em plenário, o relatório passa ser entregue aos jurados após a formação do conselho de sentença, permitindo, assim, que os jurados possam conhecer as teses de acusação e defesa apresentadas até aquele momento, bem como as provas constantes do processo. Na medida em que este relatório é entregue aos jurados, é importante lembrar que, nos mesmos moldes que a pronúncia, deve o magistrado se abster de tecer apreciações pessoais sobre a prova, sob pena de exercer influência indevida no animus judicandi dos jurados. Funciona o relatório, pois, como um resumo imparcial das peças principais do processo em julgamento, sendo vedada qualquer incursão de mérito e qualquer apreciação de natureza subjetiva. Como adverte Nucci, deve constar deste relatório: a) resumo do conteúdo da denúncia ou queixa; b) resumo da resposta à acusação apresentada pela defesa, com suas alegações preliminares e/ou exceções: c) elenco das provas (basta enumerar e não detalhar uma por uma) colhidas ao longo do inquérito, em especial as periciais, que não são refeitas; d) elenco das provas (basta enumerar e não detalhar uma por uma) colhidas na fase de formação da culpa; e) resumo do conteúdo do interrogatório do réu, em especial se levantou e qual foi a sua tese de autodefesa (se preferiu valer-se do direito ao silêncio, basta mencionar o fato, sem valoração alguma); f) resumo do conteúdo das alegações finais das partes; g) resumo do conteúdo da pronúncia, acolhendo e/ou rejeitando as teses das partes (se houve impronúncia, desclassificação ou absolvição sumária, expor o resumo do seu conteúdo, fazendo menção à reforma pelo

Tribunal); h) exposição de pontos excepcionais, como, por exemplo, se houve decretação da prisão preventiva ou prisão em flagrante, concessão ou negativa de liberdade provisória, cumulada ou não com medidas cautelares diversas da prisão, recurso contra a pronúncia e resultado do acórdão; i) se houve aditamento à denúncia e alteração da pronúncia, após a preclusão; j) quais as provas requeridas e, eventualmente, realizadas na fase de preparação do plenário.149

9.2. Ordem do julgamento De acordo com o art. 429 do CPP, salvo motivo relevante, a ordem de realização das sessões de julgamento do Júri é a seguinte: I – os acusados presos; II – dentre os acusados presos, aqueles que estiverem há mais tempo na prisão;III – em igualdade de condições, os precedentemente pronunciados. De se notar que o próprio caput do art. 429 estabelece que esta ordem pode ser alterada diante da presença de motivo relevante. O melhor exemplo de motivo relevante que autoriza a antecipação da sessão de julgamento diz respeito a processo de acusado solto, que pode ter preferência sobre outros processos em face de iminente extinção da punibilidade em virtude do advento da prescrição da pretensão punitiva.

9.3. Habilitação do assistente do Ministério Público Se o assistente do Ministério Público – ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão – pretender atuar no plenário do Júri, deve requerer sua habilitação até 5 (cinco) dias antes da respectiva sessão de julgamento. É esse o teor do art. 430 do CPP, que dilatou o prazo fixado na antiga redação do parágrafo único do art. 447, que era de 3 (três) dias.

10. ORGANIZAÇÃO DO JÚRI De acordo com o art. 447 do CPP, o Tribunal do Júri é composto por 1 (um) juiz togado, seu presidente, e por 25 (vinte e cinco) jurados que serão sorteados dentre os alistados, 7 (sete) dos quais constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento. Apesar de tomarem parte nos trabalhos, o Ministério Público e o defensor não compõem o Tribunal do Júri. Aos jurados compete decidir sobre a existência do crime e se o acusado concorreu para a prática do fato delituoso na condição de autor ou partícipe. Também incumbe a eles decidir pela condenação ou absolvição do acusado, sendo que, no caso de condenação, devem deliberar sobre a presença de causas de diminuição de pena, qualificadoras ou causas de aumento de pena. Lado outro, ao juiz presidente compete proferir a sentença em conformidade com a decisão do conselho de sentença.

Como vigora, em relação aos jurados, o sistema da íntima convicção, pode-se dizer que, no mérito, a sentença é desprovida de motivação. Na hipótese de decreto condenatório, deve o juiz presidente fixar a pena em fiel observância à decisão dos jurados, hipótese em que deve haver fundamentação quanto à pena fixada. Recai sobre o juiz presidente a função de presidir a sessão e resolver eventuais controvérsias de direito que surjam no curso do julgamento. Daí por que se diz que o Tribunal do Júri é um órgão colegiado heterogêneo e temporário, já que formado apenas para aquele julgamento. Trata-se, portanto, de verdadeira espécie de competência funcional horizontal por objeto do juízo, pois ao Conselho de Sentença compete o julgamento da existência do fato delituoso e de sua autoria, por meio de respostas aos quesitos formulados, enquanto ao juiz-presidente compete prolatar a sentença condenatória ou absolutória de acordo com o decidido pelos jurados, fazendo a dosimetria da pena, além de decidir questões de direito que possam surgir ao longo da sessão de julgamento, tais como arguições de nulidades, suspeição, etc. Por isso, aliás, é que se diz que a sentença no Júri é subjetivamente complexa.

10.1. Requisitos para ser jurado O serviço do júri é obrigatório, sendo que o alistamento deve compreender os cidadãos maiores de 18 (dezoito) anos de notória idoneidade (CPP, art. 436, caput). O art. 436, caput, do CPP, exige que o jurado (também chamado de juiz de fato, leigo ou do povo) seja cidadão, assim compreendido aquele nascido no Brasil ou naturalizado brasileiro e que se encontre no gozo de seus direitos políticos. De se ver, então, que a função de jurado pode ser exercida tanto por brasileiro nato quanto por brasileiro naturalizado. Afinal, ao dispor sobre os cargos privativos de brasileiro nato, o art. 12, § 3º, da Constituição Federal, não contempla qualquer restrição em relação à função de jurado. Como o art. 436, caput, fala em cidadão, conclui-se que o estrangeiro não pode exercer a função de jurado, sendo vedado a este exercer fução jurisdicional. Operada a perda ou a suspensão dos direitos políticos, nos termos do art. 15 da Constituição Federal, o indivíduo deixa de ser considerado cidadão. Logo, está impedido de funcionar como jurado. Quanto à idade mínima para ser jurado, é bom lembrar que, antes da reforma processual de 2008, o art. 434 dispunha que o alistamento somente deveria compreender os cidadãos maiores de 21 (vinte e um) anos. Para muitos, tal dispositivo já havia sido revogado pelo novo Código Civil (art. 5º), que passou a prever que a menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos. Com a nova redação do art. 436, já não há mais qualquer controvérsia: aos 18 (dezoito) anos, o cidadão já pode ser jurado. Na medida em que a lei fixa a idade mínima em 18 (dezoito) anos, o emancipado civil menor de 18 (dezoito)

não pode atuar como jurado. De outro lado, em relação à idade cronológica limite para o exercício da função de jurado, a antiga redação do art. 434 do CPP dizia que o alistamento deveria compreender os cidadãos maiores de 21 (vinte e um) anos, isentos os maiores de 60 (sessenta) anos. Com a Lei nº 11.689/08, essa idade-limite foi majorada para 70 (setenta) anos. De acordo com o art. 437, inciso IX, do CPP, os cidadãos maiores de 70 (setenta) anos que requererem sua dispensa estarão isentos do serviço do Júri. Perceba-se que não há vedação à atuação de cidadão maior de 70 (setenta) anos como jurado. Na verdade, o que a lei diz é que este indivíduo pode requerer sua dispensa, caso não queira julgar seu semelhante. Portanto, enquanto o cidadão maior de 18 (dezoito) anos é obrigado a atuar como jurado, o maior de 70 (setenta) atuará apenas se quiser, podendo requerer sua dispensa ao juiz-presidente. Em que pese o art. 436, caput, do CPP, nada dizer acerca do assunto, o jurado deve residir na mesma comarca em que irá ocorrer a sessão de julgamento. Afinal, se o Tribunal do Júri tem como principal característica o julgamento do acusado por seus semelhantes, diretamente atingidos pela prática delituosa, não há justificativa razoável para que o agente seja julgado por cidadãos que morem em comarcas distintas. Apesar de não estar previsto expressamente no texto da lei, a alfabetização também é requisito indispensável para o exercício da função de jurado. Se a própria Constituição Federal assegura o sigilo das votações, é evidente que o jurado precisa ser alfabetizado, sob pena de sequer conseguir ler o conteúdo das cédulas (sim ou não), o que demandaria várias explicações do juiz presidente, dificultando a colheita dos votos e pondo em risco a incomunicabilidade dos jurados. Em diversos dispositivos inseridos no procedimento do Júri, o CPP prevê o acesso dos jurados aos autos do processo. De nada adiantaria, por exemplo, prever-se a entrega de cópia da pronúncia e do relatório do processo ao jurado (CPP, art. 472, parágrafo único), se este não fosse alfabetizado. É bem verdade que o art. 436, § 1º, do CPP, prevê que nenhum cidadão poderá ser excluído dos trabalhos do júri ou deixar de ser alistado em razão de seu grau de instrução. Porém, daí não se pode extrair a conclusão de que o jurado não precisa ser alfabetizado. Na verdade, quando o dispositivo faz menção ao grau de instrução do jurado, refere-se à irrelevância de o jurado ter o ensino fundamental, médio ou superior completo. Para que ele possa ser jurado, basta que seja alfabetizado, mesmo que não tenha completado o ensino fundamental. Além de saúde mental, o jurado também deve gozar de saúde física compatível com a função, como

audição, visão e voz, de modo a perceber todos os incidentes que podem ocorrer durante a sessão de julgamento. Como o julgamento perante o Tribunal do Júri é regido, precipuamente, pelo princípio da oralidade, é necessário que o jurado possa ver o acusado, as testemunhas e as partes, analisando suas expressões, captando a veracidade (ou não) de suas afirmações, etc. É imprescindível que o jurado consiga ouvir os debates, sendo inviável pensar-se na nomeação de um intérprete para acompanhar todo o julgamento, até mesmo porque poderia dar ensejo à violação da incomunicabilidade. Por fim, o jurado necessita falar para que possa fazer questionamentos ao juiz presidente de modo célere e sem a intervenção de outras pessoas. Portanto, surdos, mudos, cegos e pessoas que apresentam deficiência das faculdades mentais não podem exercer a função de jurado. A Lei nº 11.689/08 também teve a preocupação em coibir a presença do jurado profissional no Conselho de Sentença. Prevê o art. 426, § 4º, do CPP, que o jurado que tiver integrado o Conselho de Sentença nos 12 (doze) meses que antecederem à publicação da lista geral fica dela excluído. Para que ocorra a exclusão da lista geral, é necessário que o jurado tenha efetivamente composto o Conselho de Sentença, não sendo suficiente o fato de ter ingressado na lista geral e, tampouco, de uma vez sorteado, ter sido recusado motivada ou imotivadamente por uma das partes. Na visão da 6ª Turma do STJ, deve ser reconhecida a nulidade absoluta de ação penal, desde a sessão de julgamento em Tribunal do Júri, na hipótese em que um dos jurados do Conselho de Sentença tiver integrado o júri de outro processo nos doze meses que antecederam à publicação da lista geral de jurados, notadamente se o placar da votação tiver sido o de quatro a três em favor da condenação do réu, ainda que a defesa tenha deixado de consignar a insurgência na ata de julgamento da sessão.150 Nem todos os cidadãos maiores de 18 (dezoito) anos de notória idoneidade podem ser jurados. De acordo com o art. 437 do CPP, há diversas pessoas que estão isentas do serviço do júri. Especial atenção deve ser dispensada ao art. 437, X, do CPP, que passou a prever que qualquer pessoa que o requerer, demonstrando justo impedimento, poderá ser isenta do Júri. Trata-se de cláusula aberta, que deixa a critério do Juiz, inspirado no bom senso, decidir se é caso ou não de dispensa, à vista do caso concreto. Deve ser utilizada quando restar demonstrado que o exercício da função de jurado é incômoda ao referido cidadão (v.g., mulher no período de amamentação) ou nociva ao desenvolvimento de suas atividades profissionais. Anualmente, serão alistados pelo presidente do Tribunal do Júri de 800 (oitocentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) jurados nas comarcas de mais de 1.000.000 (um milhão) de habitantes, de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) nas comarcas de mais de 100.000 (cem mil) habitantes e de 80 (oitenta) a 400 (quatrocentos) nas comarcas de menor população (CPP, art. 425, caput). Nas comarcas onde for

necessário, poderá ser aumentado o número de jurados e, ainda, organizada lista de suplentes, depositadas as cédulas em urna especial, com as cautelas mencionadas na parte final do § 3º do art. 426 do CPP. O juiz presidente requisitará às autoridades locais, associações de classe e de bairro, entidades associativas e culturais, instituições de ensino em geral, universidades, sindicatos, repartições públicas e outros núcleos comunitários a indicação de pessoas que reúnam as condições para exercer a função de jurado. De acordo com o art. 426 do CPP, a lista geral dos jurados, com indicação das respectivas profissões, será publicada pela imprensa até o dia 10 de outubro de cada ano e divulgada em editais afixados à porta do Tribunal do Júri. Juntamente com a lista, serão transcritos os arts. 436 a 446 do CPP. Esta lista poderá ser alterada, de ofício ou mediante reclamação de qualquer do povo ao juiz presidente até o dia 10 de novembro, data de sua publicação definitiva (CPP, art. 426, § 1º). Há quem entenda que, em face da decisão que inclui ou exclui jurado da lista definitiva, continua sendo cabível RESE ao presidente do respectivo Tribunal, cujo prazo seria de 20 (vinte) dias, contados da data da publicação definitiva da lista de jurados, nos exatos termos do art. 581, XIV, c/c art. 582, parágrafo único, c/c art. 586, parágrafo único, todos do CPP. A nosso ver, se o art. 426, § 1º, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 11.689/08, passou a prever instrumento específico para impugnação da lista geral dos jurados – reclamação de qualquer do povo ao juiz presidente até o dia 10 de novembro –, significa dizer que houve a revogação tácita do art. 581, XIV, do CPP, que previa o cabimento de RESE contra a decisão que incluísse jurado na lista geral ou dela o excluísse. Os nomes e endereços dos alistados, em cartões iguais, após serem verificados na presença do Ministério Público, de advogado indicado pela Seção local da Ordem dos Advogados do Brasil e de defensor indicado pelas Defensorias Públicas competentes, permanecerão guardados em urna fechada a chave, sob a responsabilidade do juiz presidente. Trata-se da denominada urna geral. Os jurados da urna geral são aqueles que vão servir no júri de todo o ano seguinte. Os 25 (vinte e cinco) jurados que irão compor o Júri de cada reunião periódica são sorteados dessa urna geral. Anualmente, a lista geral de jurados será, obrigatoriamente, completada. Em seguida à organização da pauta, o juiz presidente determinará a intimação do Ministério Público, da Ordem dos Advogados do Brasil e da Defensoria Pública para acompanharem, em dia e hora designados, o sorteio dos jurados que atuarão na reunião periódica. Este sorteio, presidido pelo juiz, far-

se-á a portas abertas, cabendo-lhe retirar as cédulas até completar o número de 25 (vinte e cinco) jurados, para a reunião periódica ou extraordinária. O sorteio deve ser realizado entre o 15º (décimo quinto) e o 10º (décimo) dia útil antecedente à instalação da reunião. A audiência de sorteio não será adiada pelo não comparecimento das partes. O jurado não sorteado poderá ter o seu nome novamente incluído para as reuniões futuras. A convocação dos jurados será feita pelo correio ou por qualquer outro meio hábil para comparecer no dia e hora designados para a reunião, sob as penas da lei. No mesmo expediente de convocação serão transcritos os arts. 436 a 446 deste Código. Ademais, serão afixados na porta do edifício do Tribunal do Júri a relação dos jurados convocados, os nomes do acusado e dos procuradores das partes, além do dia, hora e local das sessões de instrução e julgamento. Quanto à responsabilidade criminal dos jurados, o art. 445 do CPP estabelece que o jurado, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la, será responsável criminalmente nos mesmos termos em que são os juízes togados. Afinal, cuida-se, o jurado, de pessoa que, embora transitoriamente e sem remuneração, exerce função pública, daí por que é considerado funcionário público para os efeitos penais, nos termos do art. 327 do Código Penal. Pode, assim, ser responsabilizado criminalmente pela prática dos crimes de concussão, corrupção passiva, prevaricação, etc.

10.2. Recusa injustificada A recusa injustificada ao serviço do júri acarretará multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado (CPP, art. 436, § 2º). Na mesma linha, se o jurado, injustificadamente, deixar de comparecer no dia marcado para a sessão de julgamento ou retirar-se antes de ser dispensado pelo presidente, será aplicada multa de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a sua condição econômica (CPP, art. 442). Não é possível a responsabilização criminal do jurado pelo crime de desobediência (CP, art. 330) em virtude da recusa injustificada ao serviço do júri, pelo fato de não ter comparecido à sessão de julgamento ou por ter se retirado antes de ser dispensado pelo presidente. Prevalece o entendimento de que se a lei ressalvou expressamente uma sanção civil ou administrativa para a conduta desidiosa, sem ressalvar expressamente a possibilidade de responsabilização criminal pelo delito de desobediência, não há falar em possibilidade de tipificação do crime do art. 330 do Código Penal. Assim, se os arts. 436, § 2º e 442 ressalvaram apenas a possibilidade de aplicação de multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, significa dizer que esta é a única sanção passível de aplicação ao jurado desidioso.151

10.3. Direitos dos jurados Com as mudanças produzidas pela Lei nº 11.689/08, o art. 439 do CPP passou a ter a seguinte redação: “O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante, estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo”. A doutrina sempre divergiu quanto ao significado da expressão exercício efetivo da função de jurado para que o jurado fizesse jus aos direitos enumerados no art. 439 do CPP. Mirabete compreende por efetivo exercício da função de jurado o comparecimento do jurado ao dia da sessão, ainda que não seja sorteado para compor o conselho de sentença, diante do que preceitua o próprio art. 447 do CPP, que, localizado na Seção IX (“Da composição do Tribunal do Júri e da Formação do Conselho de Sentença”) do Capítulo que versa sobre o procedimento do júri, dispõe que o Tribunal do Júri é composto por 1 (um) juiz togado, seu presidente e por 25 (vinte e cinco) jurados que serão sorteados dentre os alistados, 7 (sete) dos quais constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento.152 A nosso ver, o exercício efetivo da função de jurado demanda a participação em um julgamento, compondo o conselho de sentença.153 Independentemente da posição doutrinária que se queira adotar, certo é que este benefício será válido não apenas para a comarca onde o cidadão exerceu a função de jurado, como também para outras comarcas, ainda que localizadas em distinto Estado da Federação. Nos termos da redação dada ao art. 439 do CPP pela Lei nº 11.689/08, o exercício efetivo da função de jurado conferia ao cidadão os seguintes direitos: a) constitui serviço público relevante; b) estabelece presunção de idoneidade moral; c) assegura prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo. Ocorre que este dispositivo foi alterado pela Lei nº 12.403/11. De fato, segundo a nova redação do art. 439, “o exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral”. Quando se compara o texto antigo do art. 439 do CPP com sua nova redação, fica evidente que o legislador deixou de prever o direito à prisão especial para o cidadão que exerceu a função de jurado. Diante da nova redação emprestada ao caput do art. 439, queremos crer que, doravante, jurados que efetivamente exerçam a função de jurado não mais terão direito à prisão especial. Portanto, a Lei nº 12.403/11 também revogou tacitamente o art. 295, X, que conferia o direito à prisão especial aos cidadãos que tivessem efetivamente exercido a função de jurado. Evidentemente, para aqueles que já haviam exercido a função de jurado antes do advento da Lei nº 12.403/11, deverá ser respeitado o direito

à prisão especial, em fiel observância ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, que assegura que a lei não prejudicará o direito adquirido.154 O jurado que tenha efetivamente exercido a função também tem direito à preferência, em igualdade de condições, nas licitações públicas e no provimento, mediante concurso, de cargo ou função pública, bem como nos casos de promoção funcional ou remoção voluntária (CPP, art. 440). Ademais, nenhum desconto será feito nos vencimentos ou salário do jurado sorteado que comparecer à sessão do júri (CPP, art. 441).

10.4. Escusa de consciência Nos exatos termos do art. 5º, inciso VIII, da Constituição Federal, ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei. Na mesma linha, o art. 15, IV, da Carta Magna, estabelece que é vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII. Os dispositivos acima mencionados preveem a cassação dos direitos políticos daquele que se recusar a cumprir obrigação a todos imposta, como, por exemplo, a função de jurado ou o serviço militar obrigatório. Como opção àquele que se recusa, a própria Constituição ressalva a possibilidade de cumprimento de prestação alternativa, desde que fixada em lei. Antes da vigência da Lei nº 11.689/08, não havia previsão legal de cumprimento de prestação alternativa para aquele que se recusasse a cumprir o serviço do júri com base em motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política. Com a reforma processual de 2008, o legislador houve por bem regulamentar esta prestação alternativa à recusa do serviço do júri. Este serviço alternativo é definido pelo art. 438, § 1º, do CPP, como o exercício de atividade de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria, no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins, cabendo ao juiz fixa-lo atendendo aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Destarte, na hipótese de o jurado alegar escusa de consciência para se recusar a cumprir o serviço do júri, abstendo-se também de prestar o serviço alternativo, seus direitos políticos ficarão suspensos enquanto não cumprir o serviço imposto pelo juiz.

11. SESSÃO DE JULGAMENTO

11.1. Reunião periódica No Tribunal do Júri, há de se distinguir reunião periódica e sessão de julgamento. Reunião periódica é o período do ano em que o Tribunal do Júri se reúne para realizar as sessões de julgamento. A título de exemplo, se o Júri se encontra reunido apenas nos meses ímpares, em cada um deles se dá a reunião periódica do Júri, e nela serão realizados os julgamentos marcados. Daí se dizer que, na reunião do Tribunal do Júri do mês de maio, houve 12 (doze) sessões de julgamento. Por sua vez, sessão de julgamento é o ato processual concentrado no qual ocorre o julgamento em si. Por isso é que se diz que neste ou naquele dia ocorreu a sessão de julgamento de determinado acusado. De acordo com o art. 453 do CPP, o Tribunal do Júri reunir-se-á para as sessões de instrução e julgamento nos períodos e na forma estabelecida pela lei local de organização judiciária. Como se pode perceber, o dispositivo deixa a critério da lei de organização judiciária de cada Estado e do Distrito Federal determinar a época e a periodicidade em que serão realizadas as sessões do Júri. Exemplificando, no Estado de São Paulo, o Código Judiciário (Decreto-lei Complementar 3/69), com a redação dada pela Lei Complementar nº 334/1993, dispõe que, nas comarcas de primeira e segunda entrância, o júri se reunirá quatro vezes por ano, nos meses de março, junho, setembro de dezembro (art. 49, a). Nas comarcas de terceira entrância, o júri se reunirá seis vezes por ano, nos meses pares, mas funcionará permanentemente, quando o serviço do júri for atribuído a vara criminal ou onde houver vara privativa, salvo férias, recesso e feriado (art. 49, b). Finalmente, na Capital, os Tribunais do Júri funcionam, permanentemente, salvo domingos e feriados, Semana Santa e no período de 23 de dezembro a 2 de janeiro (art. 30).

11.2. Ausências Antes de declarar instalados os trabalhos, incumbe ao Juiz Presidente verificar a presença das partes. Vejamos, então, as consequências decorrentes da ausência de cada uma delas.

11.2.1. Ausência do órgão do Ministério Público Antes da Lei nº 11689/08, o art. 448 do CPP previa a possibilidade de nomeação de um promotor ad hoc, se acaso verificada a ausência injustificada do órgão do Ministério Público, e não houvesse substituto legal. Situação semelhante era encontrada na hipótese em que o Promotor de Justiça, dentro do prazo legal, não ofertasse o libelo (antiga redação do art. 419 do CPP). Ambos os dispositivos legais não haviam sido recepcionados pela Constituição Federal de 1988, haja vista a impossibilidade de pessoas externas à carreira do Ministério Público exercerem suas funções, nos termos do art. 129, § 2º, da Carta

Magna. Com a Lei nº 11.689/08, o legislador deixa de fazer menção à possibilidade de nomeação de promotor ad hoc. De fato, segundo a nova redação do art. 455 do CPP, se o Ministério Público não comparecer, o juiz presidente adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, cientificadas as partes e as testemunhas. Por sua vez, se a ausência não for justificada, o fato será imediatamente comunicado ao Procurador-Geral de Justiça com a data designada para a nova sessão.

11.2.2. Ausência do advogado de defesa Sob pena de evidente violação à ampla defesa, a sessão de julgamento não pode ser realizada sem a presença do advogado de defesa. Afinal, nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor (CPP, art. 261, caput). Daí dispor a súmula nº 523 do Supremo que “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Por isso, verificada a ausência do advogado de defesa, justificada ou injustificada, o julgamento deve ser adiado. Se a ausência do advogado de defesa for justificada, o juiz deve designar nova data para a sessão de julgamento, de preferência para o primeiro dia desimpedido na reunião periódica em curso, sem necessidade de oficiar a OAB ou a Defensoria Pública. Se, no entanto, a ausência do advogado de defesa for injustificada, e outro não for constituído pelo acusado, o art. 456, caput, do CPP prevê que o fato será comunicado imediatamente ao Presidente da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, com a data designada para a nova sessão. Isso porque, a depender da situação fática, essa ausência pode configurar a infração disciplinar prevista no art. 34, inciso XI, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), consistente no abandono da causa “sem justo motivo ou antes de decorridos 10 (dez) dias da comunicação da renúncia”. Não havendo escusa legítima por parte do advogado de defesa, o julgamento será adiado somente uma vez, devendo o acusado ser julgado quando chamado novamente. Para tanto, deve o juiz intimar a Defensoria Pública para o novo julgamento, que será adiado para o primeiro dia desimpedido, observado o prazo mínimo de 10 (dez) dias (CPP, art. 456, §§ 1º e 2º). Apesar de o art. 456, § 2º, do CPP, prever a intimação da Defensoria Pública para o novo julgamento, sem fazer qualquer ressalva quanto à necessidade de prévia intimação do acusado, convém lembrar que um dos desdobramentos da ampla defesa é o direito que o acusado tem de escolher seu próprio

advogado.155 O problema, no entanto, é que há situações em que o advogado falta à sessão de julgamento com o propósito deliberado de prejudicar ou retardar a prestação jurisdicional. Nesse caso, ausente o advogado constituído à primeira data designada, deve o juiz determinar a intimação do acusado para que constitua novo advogado, respeitando-se a ampla defesa. Porém, por cautela, o juiz já deve intimar a Defensoria Pública para participar do julgamento no caso de nova ausência dos advogados constituídos. Assim, caso o advogado constituído não compareça à segunda data designada para a sessão de julgamento, não haverá qualquer nulidade na hipótese de o julgamento ser realizado com a atuação da Defensoria Pública, que já tinha conhecimento do processo com os 10 (dez) de antecedência a que se refere o art. 456, § 2º, do CPP.156 Em casos de maior complexidade, há precedente da 2ª Turma do STF no sentido de que, por ocasião do adiamento da sessão, deve o juiz conceder à Defensoria Pública prazo maior para se preparar para o julgamento. Por isso, em caso concreto no qual foi determinado o adiamento da sessão de julgamento por doze dias, em fiel observância ao disposto no art. 456, § 2º, do CPP, concluiu o Supremo ter havido violação à plenitude de defesa, já que o prazo fixado não teria se mostrado razoável diante da complexidade da causa, somada aos 26 volumes dos autos do processo.157 Quanto à desnecessidade de nomeação de curador para o acusado maior de 18 (dezoito) e menor de 21 (vinte e um) anos, é bom lembrar que, por força do Código Civil (art. 5º), a menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos. Ademais, o art. 194 do CPP, que previa a necessidade de nomeação de curador para o menor de 21 anos por ocasião do interrogatório judicial, foi revogado pela Lei nº 10.792/03. Por isso, mesmo antes do advento da Lei nº 11.689/08, já se entendia que os arts. 449 e 450, os quais exigiam a nomeação de curador ao menor no Tribunal do Júri, haviam sido revogados nesse particular.158 Com o advento da Lei nº 11.689/08, os arts. 449 e 450 do CPP passaram a tratar de causas de impedimento de jurados, não constando do CPP qualquer dispositivo acerca da necessidade de nomeação de curador ao acusado que tem entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos. Não obstante, ainda se afigura possível a nomeação de curador para o índio não adaptado ao convívio social, assim como para o inimputável do art. 26, caput, do Código Penal, tal qual dispõe o art. 151 do CPP. Neste caso, é possível que o próprio defensor do acusado seja nomeado como seu curador, a ele se aplicando a regra do art. 456 do CPP, no caso de ausência justificada ou injustificada à sessão de julgamento.

11.2.3. Ausência do acusado solto Se a ausência do acusado solto for justificada (v.g., acidente no dia do julgamento, óbito na família), o julgamento deve ser adiado. É bem verdade que o art. 457, caput, do CPP, dispõe que o julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto que tiver sido regularmente intimado, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie de ausência – justificada ou não. Porém, o próprio § 1º do art. 457 prevê que os pedidos de adiamento e as justificações de não comparecimento deverão ser, salvo comprovado motivo de força maior, previamente submetidos à apreciação do juiz presidente do Tribunal do Júri. Ora, se o referido dispositivo faz expressa menção aos pedidos de adiamento e justificações, é evidente que, justificada a ausência do acusado solto, e aceito o motivo por ele apresentado, deve o juiz presidente adiar a sessão de julgamento. Assim o fazendo, dar-se-á proteção à autodefesa a que faz jus o acusado, seja para acompanhar os atos da instrução probatória em plenário do júri (direito de presença), seja para ser interrogado, apresentando aos jurados sua versão sobre os fatos delituosos (direito de audiência). Por outro lado, se a ausência do acusado solto for injustificada, e desde que tenha havido regular intimação (notificação), o julgamento deverá ser realizado normalmente. Nesse ponto, é importante lembrar que, antes da Lei nº 11.689/08, o julgamento no plenário do Júri só podia ser realizado sem a presença do acusado na hipótese de crime afiançável.159 Com a reforma processual de 2008, o julgamento poderá ser realizado sem a presença do acusado, independentemente da natureza do delito: afiançável – diante da nova redação do art. 323, II, do CPP, todos os crimes dolosos contra a vida são afiançáveis, à exceção do homicídio simples (CP, art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e o homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º, I, II, III, IV, V, VI e VII), tidos como hediondos, segundo o art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.072/90, com redação determinada pela Lei nº 13.104/15 – ou inafiançável (CPP, art. 457, caput).160

11.2.4. Ausência do acusado preso O acusado preso também tem o direito de estar presente à sessão de julgamento. De modo a preservar sua autodefesa, o acusado preso deve ser requisitado para comparecer à sessão de julgamento, devendo o Poder Público providenciar sua apresentação. Por isso, se o acusado não for conduzido, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião (CPP, art. 457, § 2º, 1ª parte). No entanto, é possível que o acusado não queira comparecer à sessão de julgamento. Se assim o desejar, a própria lei passou a ressalvar a possibilidade de solicitação de dispensa de comparecimento, pedido este que deve ser subscrito pelo acusado e por seu defensor (CPP, art. 457, § 2º, in fine).

11.2.5. Ausência do advogado do assistente de acusação De acordo com o art. 457, caput, do CPP, o julgamento não será adiado pelo não comparecimento do assistente. Como se pode perceber, há uma impropriedade técnica no referido dispositivo, porquanto a presença que se faz relevante não é a do assistente de acusação, mas sim a de seu advogado. Ora, o assistente é o próprio ofendido, seu representante legal, ou seus sucessores, no caso de morte, que se manifestam na sessão de julgamento por meio de seu advogado. Supondo, assim, um crime de homicídio, em que a mulher da vítima resolva se habilitar como assistente da acusação, seu não comparecimento será de todo irrelevante, desde que o advogado por ela constituído esteja presente. Por isso, quando o dispositivo diz não comparecimento do assistente, leia-se “não comparecimento do advogado do assistente”. De todo modo, ausente o advogado do assistente, e desde que tenha sido ele regularmente intimado, a sessão de julgamento não será adiada.

11.2.6. Ausência do advogado do querelante O art. 457, caput, do CPP, estabelece que o julgamento não será adiado pelo não comparecimento do advogado do querelante que tiver sido regularmente intimado. Apesar de o referido dispositivo não fazer qualquer ressalva quanto à espécie de ausência – justificada (ou não) – pensamos que o não comparecimento justificado autoriza o adiamento da sessão de julgamento. Isso porque o próprio § 1º do art. 457 do CPP prevê que os pedidos de adiamento e as justificações de não comparecimento deverão ser, salvo comprovado motivo de força maior, previamente submetidos à apreciação do juiz presidente do Tribunal do Júri. Quanto às consequências decorrentes de sua ausência injustificada, há de se ficar atento à espécie de ação penal de iniciativa privada: a) em se tratando de ação penal exclusivamente privada ou personalíssima (v.g., conexão entre dois crimes, um de ação penal pública e outro de ação penal privada), a acusação em plenário quanto ao crime de ação penal privada é incumbência exclusiva do advogado do querelante. Logo, se a ausência do advogado à sessão de julgamento não for justificada, significa dizer que, em relação à infração de ação penal privada exclusiva ou personalíssima, não haverá pedido de condenação, o que dará ensejo à perempção. A perempção acarretará a extinção da punibilidade apenas em relação ao crime de ação penal exclusivamente privada ou personalíssima, nos termos do art. 60, inciso III, do CPP, c/c art. 107, inciso IV, do CP; b) em se tratando de ação penal privada subsidiária da pública, a ausência injustificada do advogado do querelante deve ser tratada como hipótese que evidencia sua negligência, autorizando que o órgão do

Ministério Público retome o processo como parte principal, nos termos do art. 29 do CPP (ação penal indireta). Antes das mudanças produzidas pela Lei nº 11.689/08, o art. 452 do CPP previa que, ausente o acusador particular, sem escusa legítima, a acusação seria devolvida ao Ministério Público, não se adiando por aquele motivo o julgamento. A nova redação dada ao CPP não trouxe dispositivo semelhante. Portanto, queremos crer que, estando o Ministério Público devidamente preparado para a sessão, o julgamento não deve ser adiado. Todavia, se o órgão ministerial não estiver devidamente inteirado dos fatos, parece-nos que, a despeito do silêncio da lei, o adiamento é de rigor, até mesmo para se preservar o contraditório e o direito de acusação.161

11.2.7. Ausência de testemunhas Diante da importância que a prova testemunhal possui no âmbito do Júri, verificada a ausência de uma testemunha, antes mesmo de se cogitar em determinar sua condução coercitiva, ou em adiar a sessão de julgamento, deve o juiz indagar à parte que a arrolou se, porventura, desiste de sua oitiva. No âmbito do Tribunal do Júri, é possível que a parte desista do depoimento da testemunha, mas desde que tal desistência ocorra antes do início da sessão de julgamento em plenário. Iniciada a sessão de julgamento, a desistência da oitiva de testemunha estará condicionada à aquiescência do juiz-presidente, dos jurados e da parte adversa. Caso a parte não desista do depoimento da testemunha por ela arrolada, e desde que não seja possível a condução coercitiva do depoente, o que geralmente ocorre em comarcas de maior densidade demográfica, o art. 461 do CPP preceitua que o julgamento só poderá ser adiado se uma das partes tiver requerido a intimação da testemunha por mandado por ocasião da fase de preparação do processo para julgamento, declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização.162 Como se pode perceber, o adiamento da sessão de julgamento está condicionado à presença de dois pressupostos: a) que a parte tenha arrolado a testemunha na fase de preparação do processo para julgamento em plenário requerendo sua intimação por mandado (CPP, art. 422); b) que a parte tenha declarado não prescindir do depoimento da testemunha (cláusula de imprescindibilidade), além de ter indicado sua localização: se a testemunha não tiver sido arrolada em caráter de imprescindibilidade, ainda que a testemunha tenha sido regularmente notificada, não haverá o adiamento da sessão de julgamento.163

Na hipótese de o Oficial de Justiça certificar que a testemunha não foi encontrada no local indicado, deverá o juiz determinar a intimação da parte que a arrolou para que informe o novo endereço da testemunha em tempo hábil. Caso a parte não indique o respectivo endereço, ou forneça endereço no qual resulte nova diligência frustrada de notificação, o julgamento será realizado normalmente na data designada, tal qual disposto no art. 461, § 2º, do CPP. Presentes os dois pressupostos, se não for possível a condução coercitiva da testemunha, e desde que a parte não desista de seu depoimento, o julgamento deverá ser adiado para o primeiro dia desimpedido. No dia designado para a nova sessão de julgamento, o juiz deve ter a cautela de determinar antecipadamente a condução coercitiva da testemunha que faltara à sessão anterior. Em relação à testemunha faltosa, o art. 458 do CPP também estabelece que se sua ausência for injustificada, o juiz presidente, sem prejuízo da ação penal pela desobediência, poderá aplicar-lhe a multa de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, além da condução coercitiva pela autoridade policial ou pelo oficial de justiça. O dever de comparecimento ao julgamento somente se aplica à testemunha que resida na mesma comarca onde é realizada a sessão. Apesar de haver certa controvérsia na doutrina, partilhamos do entendimento segundo o qual é plenamente possível a expedição de carta precatória para fins de intimação da testemunha que resida em outra comarca. Porém, insistimos, tal testemunha não é obrigada a comparecer ao julgamento, daí por que sua ausência não autoriza o adiamento da sessão, ainda que tenha sido arrolada em caráter de imprescindibilidade. Apesar de a testemunha de fora da terra não ter a obrigação de se deslocar a outra comarca para prestar seu depoimento no plenário do Júri, não há impedimento algum de que ela, por meios próprios, o faça, contribuindo para o esclarecimento do fato delituoso. Nesse caso, recai sobre a parte interessada o ônus de apresentá-la na sessão de julgamento, providenciando, se houver necessidade, seu transporte, alimentação e acomodação. Presentes as testemunhas, especial atenção deve ser dispensada à necessidade de se manter, desde o início da sessão, sua incomunicabilidade. Sobre o assunto, dispõe o art. 460 do CPP que, antes de constituído o Conselho de Sentença, as testemunhas serão recolhidas a lugar onde umas não possam ouvir os depoimentos das outras. Destarte, uma vez iniciado o julgamento, o juiz deve determinar que as testemunhas sejam colocadas em salas especiais, uma para as de acusação e outra para as de defesa – partindo-se do pressuposto que, estando em polos antagônicos, não devem permanecer juntas –, de modo a se evitar que ouçam os debates e a colheita da prova em plenário.

11.2.8. Ausência do juiz presidente Não se afigura possível a realização da sessão de julgamento sem a presença do juiz presidente. Logo, verificada sua ausência, deve ser designada nova data para a sessão de julgamento, sem prejuízo de responsabilização administrativa e disciplinar do magistrado faltoso. Lado outro, iniciada a sessão de julgamento, também não se admite a substituição do juiz presidente. Portanto, caso o juiz não tenha condições de prosseguir na presidência dos trabalhos, a solução é a dissolução do conselho de sentença, designando-se nova data para a realização da sessão de julgamento. A presença do juiz presidente durante a sessão de julgamento é, portanto, indispensável, sendo que eventual ausência por longo período é considerada causa de nulidade.164 Para além da atitude desrespeitosa para com o conselho de sentença e as partes, essa ausência compromete a necessária ciência que o juiz presidente deve ter acerca dos incidentes que surgem durante a sessão de julgamento. De fato, basta imaginar hipótese em que o juiz presidente não esteja presente no plenário do Júri durante a sustentação oral do Ministério Público. Sem dúvida alguma, essa ausência, que revela descaso do magistrado quanto à manifestação da acusação, irá repercutir no resultado final do julgamento, haja vista a evidente influência no animus judicandi dos jurados. De mais a mais, ausente o juiz presidente, não haverá fiscalização da incomunicabilidade dos jurados, o que também enseja o reconhecimento de nulidade absoluta.

11.3. Verificação da presença de, pelo menos, 15 jurados Realizadas as diligências referidas nos arts. 454 a 461, ou seja, verificada a presença das partes e das testemunhas, o juiz presidente verificará se a urna contém as cédulas dos 25 (vinte e cinco) jurados sorteados, mandando que o escrivão proceda à chamada deles. Para os Tribunais, a convocação de jurados em número excedente é causa de nulidade relativa, a exigir demonstração de haver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.165 Para que o juiz possa declarar instalados os trabalhos, anunciando o processo que será submetido a julgamento, há necessidade da presença de pelo menos 15 (quinze) jurados, valendo ressaltar que os jurados excluídos por impedimento, suspeição ou incompatibilidade serão considerados para a constituição do número legal exigível para a realização da sessão. Comparecendo, pelo menos, 15 (quinze) jurados, o juiz presidente declarará instalados os trabalhos, anunciando o processo que será submetido a julgamento (CPP, art. 463, caput). O oficial de justiça fará o pregão, certificando a diligência nos autos. Esse pregão consiste na

anunciação, em voz alta, do processo que será submetido a julgamento, devendo o oficial de justiça fazer menção expressa ao nome do acusado, do órgão do Ministério Público e do defensor, bem como do juiz que irá presidir os trabalhos, apontando se há (ou não) testemunhas a serem ouvidas. A par de conferir publicidade à sessão de julgamento, esse momento do pregão é extremamente importante, porquanto, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes, recai sobre as partes o ônus de arguir as nulidades relativas ocorridas posteriormente à pronúncia, sob pena de preclusão e consequente convalidação, ex vi do art. 571, V, c/c art. 572, inciso I, ambos do CPP. Caso não haja a presença de pelo menos 15 jurados, o juiz presidente deverá proceder ao sorteio de tantos suplentes quantos necessários, designando nova data para a sessão do Júri. Seus nomes serão consignados em ata, remetendo-se o expediente de convocação nos termos dos arts. 434 e 435 do CPP.

11.3.1. Empréstimo de jurados Em comarcas maiores, é possível que ocorra o denominado empréstimo de jurados, assim compreendida a chamada de jurados incluídos na lista convocada para outros julgamentos previstos para a mesma data em diferentes plenários do Júri, a fim de se perfazer o número mínimo de 15 (quinze) jurados para a instalação dos trabalhos. Basta supor a presença de 14 (quatorze) jurados em um Plenário do Júri, verificando-se a presença de 25 (vinte e cinco) no Plenário ao lado. Nessa hipótese, de modo a atingir o número mínimo de 15 (quinze) jurados, discute-se na doutrina e na jurisprudência a possibilidade de se chamar um jurado deste Plenário para funcionar naquele. Na doutrina e na jurisprudência, prevalece o entendimento de que a utilização de jurados convocados para compor outro Plenário do Júri é causa de nulidade absoluta (CPP, art. 564, III, “i), ainda que o jurado emprestado não integre o conselho de sentença por não ter sido sorteado ou então recusado. Isso porque, para fins de utilização das recusas motivadas e imotivadas (peremptórias), é indispensável que as partes tenham conhecimento prévio dos jurados convocados para a sessão do Júri e que, assim, poderão fazer parte do Conselho de Sentença. É obrigatória, portanto, a presença de pelo menos 15 (quinze) jurados, nos termos do art. 463, caput, do CPP, sendo que, não atingido esse quórum, deve o juiz presidente proceder ao sorteio de tantos suplentes quantos necessários, designando nova data para a sessão de julgamento. Destarte, não alcançado o quórum legal entre os convocados para determinado julgamento, é inadmissível a chamada de jurados incluídos na lista convocada para outros julgamentos previstos para a mesma data em diferentes plenários do mesmo Tribunal do Júri.166

11.4. Suspeição, impedimento e incompatibilidade 11.4.1. Dos jurados Comparecendo, pelo menos, 15 (quinze) jurados, o juiz presidente deve declarar instalados os trabalhos, anunciando o processo que será submetido a julgamento. O Oficial de Justiça fará o pregão, certificando a diligência nos autos. Antes do sorteio dos membros do Conselho de Sentença, o juiz presidente deve advertir os jurados acerca das causas de impedimento, suspeição e incompatibilidade previstas nos arts. 448 e 449 do CPP. Também deve advertir os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho de Sentença e multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado, valendo ressaltar que esta incomunicabilidade deve ser certificada nos autos pelo Oficial de Justiça (CPP, art. 466, § 2º). O art. 448 do CPP elenca as pessoas que são impedidas de servir no mesmo Conselho. Também se aplica aos jurados o disposto sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades dos juízes togados, valendo ressaltar que, dos impedidos entre si por parentesco ou relação de convivência, servirá o que houver sido sorteado em primeiro lugar. Por sua vez, nos termos do art. 449 do Código de Processo Penal, também não poderá servir o jurado que: I – tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo, independentemente da causa determinante do julgamento posterior: mesmo antes do advento da Lei nº 11.689/08, doutrina e jurisprudência já entendiam que o jurado que havia atuado em julgamento anterior não poderia participar de um segundo julgamento do mesmo processo, nos termos do art. 252, III. Aliás, ao tratar do extinto protesto por novo júri, o revogado art. 607, § 3º, do CPP, dispunha expressamente que, no novo julgamento, não servirão jurados que tenham tomado parte no primeiro. Sobre o assunto, o Supremo chegou inclusive a editar o seguinte preceito sumular: “É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo” (súmula nº 206 do STF); II – no caso do concurso de pessoas, houver integrado o Conselho de Sentença que julgou o outro acusado: o raciocínio a ser empregado nesta hipótese é semelhante à anterior, ou seja, se o jurado já manifestou sua convicção quanto ao fato delituoso, mesmo que em relação a outro acusado, não possui imparcialidade suficiente para participar do julgamento de outro acusado;

III – tiver manifestado prévia disposição para condenar ou absolver o acusado: se a lei exige dos jurados a mesma imparcialidade que se exige de um juiz togado, não se deve admitir a participação de jurado que tenha externado predisposição para julgar neste ou naquele sentido. O reconhecimento deste impedimento pode resultar de fato anterior ou concomitante à sessão de julgamento. Os jurados excluídos por impedimento, suspeição ou incompatibilidade serão considerados para a constituição do número legal exigível para a realização da sessão, que é de 15 (quinze) jurados (CPP, art. 463, caput). Quanto ao procedimento para o reconhecimento da parcialidade dos jurados, convém lembrar que, antes do sorteio dos membros do Conselho de Sentença, deve o juiz presidente esclarecer sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades dos arts. 448 a 449 do CPP. Se o jurado não revelar espontaneamente a causa de suspeição, impedimento ou incompatibilidade, incumbe à parte interessada argui-la oralmente, imediatamente após a realização do sorteio. O jurado, em seguida, será ouvido, podendo reconhecer o impedimento, a suspeição ou a incompatibilidade.167 Caso não o faça, o excipiente deverá comprovar o alegado de imediato, podendo fazê-lo por quaisquer meios de prova (v.g., apresentando certidão que demonstre que o jurado sorteado teria participado de julgamento anterior do mesmo processo, oitiva de testemunhas, etc.). Não se pode objetar que essa prova imediata da suspeição do jurado seja causa de qualquer prejuízo às partes. Afinal, as partes sabem, antecipadamente, quais jurados são convocados para a sessão de julgamento, daí por que podem, de antemão, colher prova acerca da matéria para levar ao conhecimento do juiz presidente em plenário. Nesse caso, incumbe ao juiz decidir o incidente de plano, nos termos do art. 106 do CPP. Se a exceção for acolhida, o jurado será automaticamente excluído, sorteando-se outro. Rejeitada a arguição, o jurado integrará o conselho de sentença, salvo se recusado imotivadamente (recusa peremptória). De todo modo, o incidente deve constar da ata, permitindo-se que a parte prejudicada suscite a nulidade do feito em preliminar de eventual apelação, já que a decisão da exceção não faz coisa julgada. Outra relevante questão a ser analisada diz respeito às consequências da participação de jurado impedido, suspeito ou incompatível, em um Conselho de Sentença (v.g., marido e mulher atuando no mesmo Conselho). Antes da entrada em vigor da Lei nº 11.689/08, como o veredicto dos jurados era colhido por maioria (7 a 0, 6 a 1, 5 a 2 ou 4 a 3), o reconhecimento da nulidade ficava condicionado à efetiva comprovação

do prejuízo. Tratava-se, portanto, de mera nulidade relativa. Se ocorrera a participação de jurado impedido no Conselho, a nulidade relativa somente seria reconhecida quando se concluísse que seu voto contribuíra de maneira decisiva para o resultado final. Logo, se a votação a algum quesito fosse apertada (4 a 3), era evidente que o voto daquele jurado contribuíra para o resultado final, autorizando-se, pois, o reconhecimento da nulidade. De outro lado, se o resultado da votação demonstrasse que o voto daquele jurado impedido não repercutiu no resultado final (7 a 0, 6 a 1 ou 5 a 2), a nulidade não era proclamada. Com a Lei nº 11.689/08, a votação será automaticamente interrompida quando 04 (quatro) votos forem atingidos num mesmo sentido (CPP, art. 483, §§ 1º e 2º). Ora, se a votação é automaticamente interrompida diante de resposta positiva ou negativa de 4 (quatro) jurados, não é mais possível estabelecer qual terá sido o grau de influência do voto do jurado impedido para o resultado final da votação. Logo, o prejuízo decorrente de sua participação passa a ser presumido, do que se extrai a conclusão de que a nulidade, agora, tem natureza absoluta.

11.4.2. Do juiz-presidente Às partes assiste o direito de arguir oralmente o impedimento, a suspeição e a incompatibilidade do juiz presidente do Tribunal do Júri. Acolhida a exceção, o juiz presidente marcará nova data para o julgamento, que será presidido por seu substituto automático; não acolhida a arguição, o magistrado continuará presidindo os trabalhos e a sessão de julgamento será realizada normalmente, devendo constar da ata o seu fundamento e a decisão para fins de posterior arguição em preliminar de apelação.

11.4.3. Do órgão do Ministério Público De acordo com o art. 470 do CPP, a arguição de suspeição do órgão do Ministério Público deve ser feita oralmente, cabendo ao juiz presidente, depois de ouvi-lo, decidi-la de plano. Em relação ao assunto, é bom lembrar que os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que lhes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes (CPP, art. 258). Se o Promotor de Justiça admitir a suspeição arguida, haverá o adiamento da sessão; não admitida, cabe ao excipiente apresentar provas no sentido de sua arguição, decidindo o juiz na sequência. Se acolhida pelo juiz presidente, haverá o adiamento da sessão; não acolhida, a sessão prosseguirá normalmente, devendo o incidente ser registrado na ata, assegurando-se à parte a possibilidade de voltar a discutir a temática em preliminar de eventual apelação.

11.5. Composição do Conselho de Sentença

Após o esclarecimento aos jurados das causas de impedimento, suspeição e incompatibilidade, e depois de advertidos quanto à incomunicabilidade, deve ser verificada na urna a presença das cédulas relativas aos jurados presentes. O juiz presidente, então, sorteará 7 (sete) dentre eles para a formação do Conselho de Sentença.

11.5.1. Recusas motivadas, imotivadas (ou peremptórias) e estouro de urna Uma vez realizado o sorteio, é possível que a parte recuse o jurado. Essas recusas podem ser de duas espécies: a) recusa motivada: caso o jurado não revele espontaneamente a causa de suspeição, impedimento ou incompatibilidade, incumbe à parte interessada argui-la oralmente, imediatamente após a realização do sorteio. Tão logo recusado o jurado, a parte deve comprovar o alegado (v.g., apresentando certidão que demonstre que o jurado sorteado teria participado de julgamento anterior do mesmo processo). O jurado, em seguida, será ouvido, podendo reconhecer o impedimento, a suspeição ou a incompatibilidade. Caso não o faça, incumbe ao juiz decidir o incidente de plano, nos termos do art. 106 do CPP. Acolhida a recusa, o jurado será automaticamente excluído, sorteando-se outro. Rejeitada a arguição, o julgamento será realizado normalmente, devendo o incidente constar da ata, permitindo-se que a parte prejudicada suscite a nulidade do feito em eventual recurso de apelação ou habeas corpus. Como a recusa motivada é baseada na falta de imparcialidade do jurado sorteado, à parte interessada é facultada a utilização de tantas recusas quantas forem necessárias; b) recusa imotivada (ou peremptória): consiste na recusa de até 3 (três) dos jurados presentes e sorteados, sem necessidade de declinação dos motivos da recusa. Estas recusas peremptórias continuam previstas no procedimento do júri: à medida que as cédulas forem sendo retiradas da urna, o juiz presidente as lerá, e a defesa e, depois dela, o Ministério Público poderão recusar os jurados sorteados, até 3 (três) cada parte, sem motivar a recusa (CPP, art. 468, caput). Como se pode perceber, tem-se aí uma das poucas oportunidades em que a defesa se pronuncia antes da acusação. Prevalece o entendimento de que o assistente do Ministério Público não tem atribuições para recusar jurados, podendo apenas sugerir ao promotor eventual negação, que poderá ser aceita ou não. Lado outro, na hipótese de ação penal privada subsidiária da pública, apenas o querelante poderá exercer o direito de recusa, e não o órgão do Ministério Público. Na hipótese de pluralidade de acusadores, defensores e acusados, a situação deve ser resolvida da

seguinte forma: a) Havendo mais de um acusador (Ministério Público e assistente da acusação), independentemente do número de acusados, as recusas, no máximo de 3 (três), caberão ao Ministério Público, a não ser que o órgão ministerial resolva deixá-las a critério do advogado do assistente de acusação, o que raramente acontece; b) Havendo um único acusado, com pluralidade de defensores, estes terão o direito de recusar até 3 (três) jurados, hipótese em que o juiz presidente deve indagar aos defensores qual deles fará as recusas; c) Havendo mais de um acusado, cujas defesas técnicas sejam patrocinadas por um mesmo advogado – o que só pode ocorrer quando não houver colidência de teses defensivas –, serão, no máximo, 3 (três) recusas. Com raciocínio diverso, há precedente isolado da 6ª Turma do STJ no sentido de que o direito de a defesa recusar imotivadamente até 3 jurados (art. 468,caput, do CPP) é garantido em relação a cada um dos acusados, ainda que as recusas tenham sido realizadas por um só defensor (art. 469 do CPP). De acordo com o art. 468, caput, do CPP, o direito a até três recusas imotivadas é da parte. Como cada acusado é parte no processo, se houver mais de um, cada um deles terá direito à referida recusa. Dessa forma, se o direito de recusa é do acusado - e não do defensor -, ao não se permitir o direito de recusa em relação a cada um dos réus, estar-se-ia não apenas desconsiderando o caput do art. 468 do CPP, mas, também, violando o direito constitucional da plenitude de defesa;168 d) Havendo mais de um acusado, com advogados distintos, se houver acordo entre eles, as recusas serão 3 (três); caso não haja acordo entre os advogados, cada um terá direito a 3 (três) recusas. A grande novidade acerca das recusas peremptórias fica por conta do teor do parágrafo único do art. 468: “O jurado recusado imotivadamente por qualquer das partes será excluído daquela sessão de instrução e julgamento, prosseguindo-se o sorteio para a composição do Conselho de Sentença com os jurados remanescentes”. Por força do novel dispositivo, se qualquer defensor recusar o jurado, sequer será questionado ao outro defensor ou ao Ministério Público se o recusa ou aceita. Antes da reforma, o jurado recusado por um dos defensores ainda poderia integrar o Conselho de Sentença caso fosse aceito pelo outro defensor e pelo MP. Agora, não há mais essa possibilidade, devendo o jurado ser excluído do sorteio com a recusa por qualquer das partes. Em outras palavras, se qualquer defensor já recusou o jurado, sequer haverá necessidade de se questionar ao outro defensor ou ao Promotor de Justiça se o recusa ou aceita.

Vejamos um exemplo: caso haja 15 jurados presentes, sem nenhuma recusa motivada (suspeição ou impedimento), existindo dois acusados com advogados distintos, sem que haja acordo entre eles, se uma das partes – qualquer dos defensores ou o MP – quiser manter a unidade do julgamento, poderá fazê-lo, pois basta não recusar nenhum dos jurados. Com efeito, se uma das partes não recusar nenhum jurado, as outras duas somente poderão apresentar 6 (seis) recusas peremptórias. Dos 15 jurados, excluídos os seis recusados, sobrarão ainda nove jurados, ou seja, terá que haver, necessariamente, o julgamento conjunto. Por sua vez, caso haja, na mesma situação, a presença de pelo menos 16 jurados presentes e não houver nenhuma recusa motivada, as partes não conseguirão separar o julgamento, pois, mesmo com as nove recusas imotivadas, ainda haverá 7 jurados para compor o Conselho de Sentença. A despeito dessa nova regra introduzida no CPP, ainda será possível cindir o julgamento. Exemplo: 15 jurados presentes, sendo que 02 (dois) foram recusados motivadamente (por suspeição ou impedimento) – lembre-se que jurados excluídos por impedimento, suspeição ou incompatibilidade serão considerados para a constituição do número legal exigível para a realização da sessão (CPP, art. 451) –, figurando no polo passivo 03 (três) acusados com advogados distintos: se os defensores quiserem separar o julgamento, poderão fazê-lo, pois, com as três recusas peremptórias a que cada um faz jus, não será possível atingir-se o número mínimo de sete jurados para compor o conselho de sentença, provocando o denominado estouro de urna (CPP, art. 469, § 1º).169 Nessa hipótese de cisão do julgamento, a novidade trazida pela Lei nº 11.689/08 é que as partes não mais terão o poder de decidir quem será o primeiro a ser julgado. Pelo regramento anterior, o órgão do Ministério Público acabava decidindo qual acusado seria julgado primeiro. Para tanto, bastava que o membro do MP acompanhasse os jurados escolhidos pelo acusado que queria ver julgado em primeiro lugar. Com a nova redação do art. 469, § 2º, do CPP, em caso de separação dos julgamentos, será julgado em primeiro lugar o acusado a quem foi atribuída a autoria do fato ou, em caso de coautoria, aplicar-se-á o critério de preferência do art. 429 (os acusados presos; entre os acusados presos, aqueles que estiverem há mais tempo na prisão; em igualdade de condições, os precedentemente pronunciados). Na hipótese, não rara, de todos os critérios coincidirem (afinal, o crime e seus autores são os mesmos), caberá às partes, sob a orientação do juiz, o ajuste quanto ao acusado que será julgado posteriormente.

11.5.2. Tomada do compromisso dos jurados Formado o Conselho de Sentença, o juiz presidente, levantando-se, e, com ele, todos os presentes, fará aos jurados a seguinte exortação: “Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça”.

Os jurados, nominalmente chamados pelo presidente, responderão: “Assim o prometo”. Em seguida, o jurado receberá cópias da pronúncia ou, se for o caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo. O art. 452 do CPP permite que os membros do Conselho de Sentença que participaram de um julgamento, desde que estejam de acordo, componham outra sessão, no mesmo dia. No dia-a-dia do Tribunal do Júri, isso costuma ocorrer quando o Ministério Público pede a absolvição do acusado no primeiro julgamento, o que acaba por encurtar o tempo de debate, facilitando possível decisão absolutória dos jurados, que, no entanto, não estão obrigados a concordar o pedido ministerial. Nesses casos, após breve intervalo, é possível a realização de outro julgamento, para o qual deve ser colhido novamente o compromisso dos jurados a que se refere o art. 472 do CPP.

11.6. Instrução em plenário Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o advogado do assistente, o advogado do querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação (CPP, art. 473, caput). Ao contrário do que ocorre no âmbito do procedimento comum, em que as perguntas são formuladas inicialmente pelas partes, podendo o juiz depois complementar a inquirição em relação aos pontos não esclarecidos (CPP, art. 212), quem pergunta primeiro no plenário do Júri é o juiz presidente. Somente depois de o juiz presidente formular suas perguntas é que as partes poderão questionar o ofendido e as testemunhas, devendo fazê-lo de maneira direta, sem a necessidade de que suas perguntas passem pelo presidente. A provável justificativa para essa contradição está relacionada ao fato de os destinatários da prova testemunhal no Tribunal do Júri serem juízes leigos. Logo, caso as partes pudessem iniciar a inquirição das testemunhas, fazendo-o diretamente, poderiam, de forma abusiva, fazer perguntas sugestivas ou capciosas, gerando situações capazes de induzir a erro o Conselho de Sentença. Assim, as perguntas iniciais do magistrado podem contribuir para evitar esses problemas, posto que às partes restarão apenas as reperguntas. Os jurados também poderão formular perguntas ao ofendido e às testemunhas, porém seus questionamentos devem ser feitos por intermédio do juiz presidente. A medida se justifica para preservar a incomunicabilidade dos jurados, que poderia ser posta em risco caso as perguntas fossem formuladas diretamente ao ofendido e às testemunhas.

Encerrada a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação – de acordo com o art. 422 do CPP, cada parte pode arrolar até o máximo de 5 (cinco) testemunhas para depor em plenário –, passa-se à oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, quando o defensor do acusado formulará as perguntas antes do Ministério Público e do advogado do assistente, mantidos, no mais, a ordem e os critérios estabelecidos no caput do art. 473. O registro dos depoimentos e do interrogatório será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, eletrônica, estenotipia ou técnica similar, destinada a obter maior fidelidade e celeridade na colheita da prova. A transcrição do registro, após feita a degravação, constará dos autos. Uma vez encerrada a oitiva das testemunhas, sua dispensa somente será possível se houver concordância das partes, já que, segundo o art. 476, § 4º, é possível que a acusação, na réplica, e a defesa, na tréplica, solicitem a reinquirição das testemunhas já ouvidas em plenário. Caso as partes não concordem com a dispensa da testemunha, esta permanecerá na sala adequada e a ela destinada. Tomadas as declarações do ofendido e encerrado o depoimento das testemunhas arroladas pelas partes, não havendo necessidade de oitiva de testemunhas do juízo, as partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimentos dos peritos. Tendo em conta que os jurados devem apreciar o caso concreto com imparcialidade e segundo a consciência de cada um deles e os ditames da Justiça, sempre se questionou acerca da possibilidade de utilização de provas psicografadas por médiuns espirituais no plenário do Júri. Trata-se de tema extremamente polêmico. Não obstante, somos levados a acreditar que tal meio de prova é inconstitucional por violar vários preceitos constitucionais, dentre eles o contraditório e a ampla defesa. Se, porventura, a prova psicografada vier a ser utilizada no plenário do Júri, o julgamento deve ser anulado.

11.6.1. Leitura de peças De acordo com o art. 473, § 3º, após a oitiva do ofendido e das testemunhas, eventuais acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimentos dos peritos, as partes e os jurados poderão requerer a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis. Antes da reforma processual de 2008, a leitura de peças era disciplinada pelo art. 466, § 1º, segundo o qual, após o relatório, o escrivão deveria proceder à leitura, mediante ordem do presidente, das peças do processo cuja leitura fosse requerida pelas partes ou por qualquer jurado. Como se pode perceber,

não havia qualquer restrição quanto às peças cuja leitura podia ser requerida pelas partes. Evidentemente, quando solicitada de maneira ponderada, essa leitura de peças era uma medida bastante salutar, porquanto permitia um primeiro contato dos jurados com os elementos relevantes constantes dos autos. No entanto, nem sempre esse requerimento formulado pelas partes era orientado pelo bom senso. De fato, era comum que a medida fosse utilizada de maneira abusiva, contribuindo para a demora do encerramento da sessão de julgamento. Visando coibir o abuso antes verificado, e de modo a assegurar aos jurados o acesso e conhecimento das provas que não serão produzidas no plenário do Júri, o novel dispositivo – art. 473, § 3º, do CPP – delimita quais as peças cuja leitura poderá ser requerida pelas partes: provas colhidas por precatória, provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis. Vejamos o conceito de tais provas: a) Provas colhidas por precatória: quando determinada prova for produzida em comarca distinta daquela em que tramita o processo, sua colheita será feita por meio de carta precatória. A título de exemplo, a testemunha residente em comarca diversa não é obrigada a se deslocar para a cidade na qual ocorre a sessão de julgamento. Daí a necessidade de seu depoimento ser colhido mediante carta precatória. Nesse caso, é plenamente possível que a parte requeira a leitura desse depoimento no plenário do Júri; b) Provas cautelares: são aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo, em relação às quais o contraditório será diferido. Nelas se pode identificar a presença do fumus boni juris e do periculum in mora. É o que acontece, por exemplo, com uma interceptação telefônica. Como essa prova não se sujeitou ao contraditório por ocasião de sua produção, já que a observância do contraditório real poderia colocar em risco sua eficácia, e como sua repetição no Júri é inviável, o art. 473, § 3º, do CPP, autoriza sua leitura em plenário; c) Provas antecipadas: são aquelas produzidas com a observância do contraditório real, perante a autoridade judicial, em momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou até mesmo antes do início do processo, em virtude de situação de urgência e relevância. É o caso do denominado depoimento ad perpetuam rei memoriam, previsto no art. 225 do CPP. O art. 473, § 3º, do CPP, também autoriza a leitura da prova antecipada, salvo na hipótese em que a testemunha ouvida antecipadamente tenha acabado de depor em plenário. De fato, se, a despeito da enfermidade ou velhice da testemunha ouvida antecipadamente, foi possível a colheita de seu depoimento no dia da sessão de julgamento, não há motivo para proceder à leitura da prova antecipada, porquanto o

art. 473, § 3º, tem como objetivo precípuo permitir o conhecimento apenas dos depoimentos que não foram produzidos durante o julgamento. d) Provas não repetíveis: são aquelas que não podem ser novamente coletadas ou produzidas, em virtude do desaparecimento, destruição ou perecimento da fonte probatória. Exemplificando, suponha-se que alguém tenha sido vítima de lesões corporais de natureza leve. Realizado o exame pericial imediatamente após a prática do delito, é bem provável que, passado um curto espaço de tempo, os vestígios deixados pela infração penal desapareçam, inviabilizando a repetição do exame. Interpretando-se a contrario sensu o art. 473, § 3º, do CPP, que prevê que somente será possível a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis, há quem entenda ser vedada a utilização, na sessão de julgamento, das provas produzidas na fase investigatória ou até mesmo na primeira fase do procedimento do júri.170 A nosso juízo, face o texto expresso do art. 473, § 3º, do CPP, as partes e os jurados poderão requerer a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis. Logo, não se admite o requerimento de leitura de elementos informativos produzidos no curso do inquérito policial, nem tampouco de provas produzidas no iudicium accusationis. Isso, no entanto, não significa que as partes não possam explorar tais elementos probatórios por ocasião dos debates. O art. 473, § 3º, do CPP, veda apenas o requerimento da leitura de outras peças senão daquelas ali indicadas, o que não impede que as partes explorem outras provas e elementos informativos quando de sua sustentação oral. De mais a mais, não se pode perder de vista o quanto disposto no art. 155, caput, do CPP, que prevê que o juiz – aí incluído o jurado – formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, sem prejuízo da utilização subsidiária dos elementos informativos colhidos na investigação. Finda a leitura das provas colhidas por precatória, provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis, se subsistir alguma dúvida por parte do jurado, que já terá recebido cópia da decisão de pronúncia e do relatório (CPP, art. 472, parágrafo único), poderá o juiz leigo solicitar algum esclarecimento, sem prejuízo do livre acesso que têm aos autos e aos instrumentos do crime mediante prévia solicitação ao juiz presidente (CPP, art. 480, §§ 1º, 2º e 3º).

11.6.2. Interrogatório do acusado Na sequência, o acusado será interrogado, se estiver presente à sessão de julgamento, na forma

estabelecida no Capítulo III do Título VII do Livro I do CPP, com as seguintes alterações: a) O Ministério Público, o advogado do assistente, o advogado do querelante e o defensor, nessa ordem, poderão formular, diretamente, perguntas ao acusado: como o art. 474, caput, faz remissão ao art. 188 do CPP, as perguntas serão feitas, primeiro, pelo juiz. Depois, o juiz presidente deve indagar aos jurados se há alguma pergunta que desejam fazer para esclarecer algum fato. Posteriormente, poderão fazer perguntas o órgão ministerial, o advogado do assistente e a defesa. Na hipótese de ação penal privada subsidiária da pública, pergunta primeiro o advogado do querelante, depois o Ministério Público e, por último, a defesa. b) Os Jurados formularão perguntas por intermédio do juiz presidente: de modo a evitar que o jurado, ao formular uma pergunta diretamente ao acusado, possa vir a revelar o sentido do seu voto, quebrando a incomunicabilidade e acarretando a nulidade absoluta do julgamento (CPP, art. 564, III, “j”), a lei prevê que suas perguntas deverão ser formuladas por intermédio do juiz presidente. Havendo mais de um acusado, os interrogatórios devem ser realizados separadamente (CPP, art. 191), sob pena de nulidade relativa.

11.6.2.1. Uso de algemas Durante anos, silenciou o Código de Processo Penal acerca do uso de algemas, limitando-se a Lei de Execução Penal a dispor que o emprego de algemas seria disciplinado por decreto federal (LEP, art. 199), o qual não foi editado até o presente momento. Não obstante o silêncio do Código de Processo Penal ao longo dos anos, é forçoso convir que a Constituição Federal assegura aos presos o respeito à integridade física e moral (CF, art. 5º, inciso XLIX). Ademais, admitindo a lei processual penal a aplicação analógica, por força do art. 3º, caput, do CPP, mesmo antes das alterações produzidas pela Lei nº 11.689/08, já deveria incidir no processo penal comum o art. 234, § 1º, do Código de Processo Penal Militar, segundo o qual o emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso. Em face da lacuna legal referente ao uso de algemas quando do momento da prisão, mesmo antes da reforma processual de 2008, o Supremo Tribunal Federal já havia se posicionado no sentido de que o uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nas seguintes hipóteses: a) com a finalidade de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer;

b) com a finalidade de evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo.171 Na medida em que a manutenção do acusado algemado durante os trabalhos do Tribunal do Júri interfere no ânimo dos jurados e, consequentemente, no resultado final da votação, o CPP passou a prever, no âmbito do procedimento do júri, que não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes (CPP, art. 474, § 3º, com redação determinada pela Lei nº 11.689/08). Ademais, segundo o art. 478, inciso I, do CPP, durante os debates, as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficie ou prejudique o acusado. Nessa linha, ao julgar o HC 91.952, referente a cidadão que permanecera algemado durante toda a sessão do Júri, entendeu a Suprema Corte que o uso das algemas estaria em confronto com a ordem jurídico-constitucional, tendo em conta que não havia uma justificativa socialmente aceitável para submeter o acusado à humilhação de permanecer algemado durante horas, quando do julgamento no Tribunal do Júri, não tendo sido, ademais, apontado um único dado concreto, relativo ao perfil do acusado, que estivesse a exigir, em prol da segurança, a permanência com algemas. Aduziu-se que manter o acusado algemado em audiência, sem que demonstrada, ante práticas anteriores, a periculosidade, implicaria colocar a defesa, antecipadamente, em patamar inferior. Acrescentou-se que, em razão de o julgamento no Júri ser procedido por pessoas leigas que tiram ilações diversas do contexto observado, a permanência do réu algemado indicaria, à primeira vista, que se estaria a tratar de criminoso de alta periculosidade, o que acarretaria desequilíbrio no julgamento, por estarem os jurados influenciados.172 Apesar de não nos parecer que estivessem presentes os pressupostos constitucionais para a edição de súmula vinculante (CF, art. 103-A, caput), como consequência do referido julgamento foi aprovado pelo Supremo Tribunal Federal o Enunciado da Súmula Vinculante nº 11, que dispõe: “ Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

11.7. Debates Encerrada a instrução, será concedida a palavra ao Ministério Público, que fará a acusação, nos

limites da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, sustentando, se for o caso, a existência de circunstância agravante. Antes da Lei nº 11.689/08, a acusação dava início aos debates com a leitura do libelo (antiga redação do art. 471, caput). Com a extinção do libelo, à acusação é assegurada a possibilidade de iniciar sua sustentação oral como melhor lhe aprouver, porém recomenda-se que o faça com uma saudação aos integrantes do Tribunal do Júri (juiz presidente e os jurados), além daqueles que participam da sessão de julgamento (defensor, acusado, servidores do Poder Judiciário, etc.). Quanto aos jurados, é sempre importante enaltecer a relevância da função por eles exercida, destacando que, a partir do momento em que compõem o Conselho de Sentença, passam a fazer parte do Poder Judiciário, sendo sua decisão protegida pela garantia constitucional da soberania dos veredictos. Realizada a saudação, a acusação é livre para apresentar aos jurados o fato delituoso pelo qual o acusado foi pronunciado e as provas constantes do processo, procurando convencê-los da melhor maneira possível no sentido da procedência de seu pedido. Na visão da doutrina, conquanto não seja fácil a tarefa de convencer pessoas, alguns predicados são essenciais a qualquer orador: conhecimento do direito e do processo, linguagem apropriada, experiência de vida, postura adequada, conhecimento de psicologia e da alma humana, preparo jurídico e psicológico para os apartes e as interferências, abandono de texto previamente escrito e de trabalho em coro ou sincronizado, vestes e asseio corporal, abandono de citações, humildade, postura firme e contundente, sintonia da voz com os movimentos, discurso direcionado aos jurados.173 No plenário do Júri, o Ministério Público é absolutamente livre para sustentar a procedência total ou parcial da pretensão acusatória, assim como a própria improcedência do pedido de condenação do acusado. Ao Estado não interessa a condenação de um inocente. Portanto, é possível que o Ministério Público faça sua sustentação oral pleiteando a absolvição do acusado, a desclassificação da conduta delituosa, o reconhecimento de uma atenuante ou de uma causa de diminuição de pena, etc. Significa dizer que, a favor do acusado, a acusação não está vinculada à pronúncia. Na verdade, o que não se admite é que o pedido do órgão do Ministério Público ultrapasse os limites delimitados na decisão de pronúncia em prejuízo do acusado. Considerando, então, que o Ministério Público não pode inovar sua tese principal durante o julgamento em plenário, devendo se ater ao que narrado na denúncia e contido na pronúncia, é vedado ao órgão ministerial, por exemplo, sustentar que acusado pronunciado por homicídio qualificado seja condenado pelo delito de latrocínio. Em primeiro lugar, porque o latrocínio não é crime doloso contra a vida, mas sim contra o patrimônio. Em segundo

lugar, porque o julgamento popular devia ter se limitado aos termos da pronúncia. Assim, se a pronúncia não fez referência a roubo ou à subtração de bens, o acusado jamais poderia ter sido condenado por crime de que não pôde se defender adequadamente, sob pena de ofensa ao princípio dos limites da acusação previsto no art. 476 do CPP.174 Se houver assistente de acusação, que deve ter requerido sua habilitação até 5 (cinco) dias antes da data da sessão para que possa participar do julgamento, seu advogado falará imediatamente após o Ministério Público. Por outro lado, cuidando-se de ação penal de iniciativa privada, fala em primeiro lugar o querelante e, na sequência, o Ministério Público, salvo na hipótese em que o Promotor de Justiça tiver retomado a titularidade da ação, na forma do art. 29 do CPP. Finda a acusação, terá a palavra a defesa. O tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada, e de uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica. Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição do tempo, que, na falta de acordo, será dividido pelo juiz presidente, de forma a não exceder o determinado neste artigo. Por sua vez, havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica (CPP, art. 477, § 2º). Em sua manifestação, deve a defesa buscar, precipuamente, a absolvição do acusado, sendo livre para sustentar em plenário as teses que reputar mais oportunas, não estando vinculada àquelas anteriormente apresentadas (v.g., em alegações orais ao final da primeira fase do júri). Porém, há de se ter em mente que nem sempre será viável um pedido absolutório. Revelando-se descabido um pedido de absolvição, não se pode considerar o acusado indefeso se a manifestação da defesa técnica ocorrer no sentido da exclusão de uma qualificadora ou de uma causa de aumento de pena, do reconhecimento de crime tentado, etc. Ao defensor, aliás, doutrina e jurisprudência são uníssonas em reconhecer a possibilidade de abordar tese defensiva distinta daquela apresentada pelo acusado em seu interrogatório, em fiel observância à plenitude de defesa, muito embora o juiz presidente esteja obrigado a formular quesitos sobre ambas as teses. Visando evitar que um profissional sem escrúpulos induza os jurados ao erro, fazendo menção a uma peça que não está nos autos, ou alterando o conteúdo de outra peça constante do processo, o art. 480 do CPP estabelece, durante os debates, réplica e tréplica, a acusação, a defesa e os jurados poderão, a qualquer momento e por intermédio do juiz presidente, pedir ao orador que indique a folha dos autos onde se encontra a peça por ele lida ou citada, facultando-se, ainda, aos jurados solicitar-lhe, pelo

mesmo meio, o esclarecimento de fato por ele alegado.

11.7.1. Réplica e tréplica Após a manifestação do advogado de defesa, o juiz presidente deve indagar à acusação se pretende fazer uso da réplica. Cuida-se, a réplica, de ato da acusação consistente em voltar à fala depois da sustentação oral da defesa, seja para reafirmar os termos da imputação delimitada pela pronúncia, seja para contestar os argumentos apresentados pelo defensor técnico. Trata-se de mera faculdade que a acusação pode exercer livremente. Manifestando-se favoravelmente, a acusação terá o prazo de mais uma hora, oportunidade em que poderá reforçar os argumentos trabalhados em sua sustentação inicial, bem como refutar as teses apresentadas pela defesa em sua manifestação. Havendo mais de um acusado, o prazo da réplica será elevado ao dobro, ou seja, 02 (duas) horas. Nos crimes de ação penal pública, caso haja assistente de acusação, o Promotor de Justiça e o advogado do assistente deverão ajustar de comum acordo o tempo de cada um na réplica. Não havendo acordo entre eles, o juiz presidente fará a divisão, de modo a não exceder o limite de uma hora. Aliás, ainda que o Promotor de Justiça não tenha interesse em ir à réplica, o advogado do assistente tem a faculdade de pleitear a réplica.175 Caso a acusação não tenha interesse em fazer uso da réplica, deve se limitar a dizer simplesmente “não”, sem tecer qualquer comentário quanto à manifestação da defesa. De fato, se o Promotor de Justiça ou o advogado do assistente acrescerem à sua resposta qualquer pronunciamento quanto à sustentação oral da defesa (v.g., “a acusação não irá à réplica porque a defesa não acrescentou qualquer elemento capaz de refutar a tese acusatória”), significa dizer que fizeram uso da réplica, dando ensejo, pois, à possibilidade de a defesa ir à tréplica. Não havendo réplica, a defesa não terá direito de ir à tréplica, sem que daí decorra qualquer violação ao contraditório e à ampla defesa. Os debates estarão encerrados, passando-se à votação dos quesitos. Se houver réplica por parte da acusação, a defesa passa a ter direito de ir à tréplica. Discute-se, nesse caso, se a defesa está (ou não) obrigada a ir à tréplica. Parte da doutrina entende que, apresentada a réplica, a defesa passa a ter a obrigação de ocupar a tribuna para a tréplica de modo a rebater os argumentos apresentados pela acusação, sob pena de o acusado ser considerado indefeso. Com a devida vênia, da mesma forma que a acusação não é obrigada a exercer a réplica, a tréplica também encerra mera faculdade, da qual a defesa pode se valer, ou não, a depender do caso concreto. A nosso juízo, incumbe ao defensor verificar se é (ou não) conveniente à defesa de seu cliente rebater os argumentos

apresentados pela acusação em sede de réplica, rememorando os pontos da defesa. Pode ser que a réplica não tenha trazido qualquer argumentação capaz de rebater a tese apresentada pela defesa. Numa hipótese como essa, a negativa do advogado de defesa em ir à tréplica, demonstrando que deixa de fazêlo porquanto a réplica não teria sido capaz de afastar as teses da defesa, é bem mais eloquente que qualquer sustentação oral.

11.7.1.1. Inovação na tréplica Outro ponto que provoca acirrada discussão na doutrina diz respeito à possibilidade de o advogado de defesa inovar sua tese defensiva por ocasião da tréplica. A título ilustrativo, suponha-se que o acusado, em seu interrogatório, tenha sustentado a tese de negativa de autoria, tese esta corroborada pelo advogado de defesa em sua primeira manifestação oral. Na réplica, o Ministério Público refuta tal tese, fazendo menção à prova testemunhal produzida em juízo, capaz de confirmar que o acusado teria sido o autor do delito. Em sede de tréplica, o advogado de defesa resolve, então, inovar a tese defensiva, dizendo que o crime teria sido praticado sob o amparo da legítima defesa. Sobre o assunto, são 3 (três) as correntes doutrinárias: a) uma primeira corrente entende que à defesa não se defere a possibilidade de, em sede de tréplica, invocar tese nova, até então não ventilada na sessão de julgamento, sob pena de violação ao contraditório: nesse sentido, Hidejalma Muccio entende que, em sede de tréplica, a defesa fará a sustentação das teses que já foram apresentadas no tempo dos debates, ressaltando que a proibição de inovar na tréplica não atinge a tese pessoal do acusado, uma vez que, ainda que referida tese não tivesse sido abordada nos debates, não haveria surpresa para a acusação, porquanto o interrogatório precede à sustentação oral da acusação;176 b) uma segunda corrente entende que, por força do princípio da plenitude de defesa (CF, art. 5º, XXXVIII, “a”), é plenamente possível que o advogado invoque tese nova por ocasião da tréplica. Para os adeptos desta corrente, qualquer tese pode ser sustentada em favor do acusado a qualquer momento, sendo plenamente possível que o Ministério Público seja surpreendido. Quanto à suposta violação ao princípio do contraditório, sustenta-se que referido princípio garante à parte contrária a possibilidade de se manifestar a respeito de alguma prova nova ou fato novo que surja durante o curso do processo, mas de modo algum obriga a manifestação do ex adverso caso a novidade se refira a teses jurídicas. De mais a mais, no âmbito do procedimento comum, quando o juiz defere às partes a possibilidade de apresentar memoriais, é a defesa que fala por último, restando certo que, surgindo tese nova por ela invocada em seus memoriais, não se vê o juiz singular obrigado a colher a manifestação do órgão ministerial antes de

proferir a sentença. Outro argumento apontado nesse sentido é o de que ao Promotor de Justiça incumbe fazer a sustentação da acusação nos limites da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, sustentando, se for o caso, a existência de circunstância agravante, e não rebatendo os argumentos da defesa, daí por que qualquer intervenção na tréplica postulada pela acusação seria inócua. De mais a mais, há sempre a possibilidade de utilização dos apartes ao órgão acusatório, respeitando-se, assim, o contraditório. Nesse sentido, a 6ª Turma do STJ já se manifestou no sentido de que, no âmbito do Júri, é possível a inovação de tese defensiva (no caso, de inexigibilidade de conduta diversa) quando da tréplica, visto que essa instituição vem pautada, sobremaneira, pela plenitude de defesa. Havendo, assim, conflito entre o contraditório (pode o acusador replicar, a defesa, treplicar sem inovações) e a amplitude de defesa, o conflito, se existente, resolve-se a favor da defesa, privilegiando-se a liberdade.177 c) uma terceira corrente, à qual nos filiamos, entende que a defesa deve ter a possibilidade de inovar sua tese por ocasião da tréplica, mas à acusação deve ser concedida a palavra imediatamente depois, pelo mesmo prazo da tréplica, em fiel observância ao contraditório. Se, de um lado, a plenitude de defesa autoriza que o advogado inove sua tese por ocasião da tréplica, do outro, a Constituição Federal também assegura a observância do contraditório (art. 5º, LV), compreendido como a ciência bilateral dos atos e termos processuais e a possibilidade de contrariá-los. Logo, se a defesa invocou tese nova ao se pronunciar em sede de tréplica, não há motivo para não se deferir ao Ministério Público a possibilidade de se manifestar na sequência.

11.7.2. Exibição e leitura de documentos em plenário De acordo com o art. 231 do CPP, salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo. A regra, portanto, é a possibilidade de juntada de documentos a qualquer momento. Porém, o próprio dispositivo ressalva os casos expressos em lei. Uma das exceções à regra geral do art. 231 do CPP é aquela constante do art. 479 do CPP, segundo o qual durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tenha sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. Essa restrição à leitura de documentos e/ou exibição de objetos já existia mesmo antes do advento da

Lei nº 11.689/08. Porém, a lei falava apenas em prévia comunicação à parte contrária com antecedência de pelo menos 3 (três) dias (antiga redação do art. 475 do CPP). Com a reforma processual de 2008, a juntada do documento ou objeto deve ocorrer com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. Esse prazo de 3 (três) dias úteis deve ser computado a partir da data do julgamento, voltando-se no tempo e valendo-se do critério do art. 798 do CPP. Assim, se o julgamento estiver marcado para o dia 15 (quarta-feira), o documento pode ser juntado aos autos até o dia 10 (sexta-feira). Isso porque o art. 479 do CPP exige o transcurso de 3 (três) dias úteis. Logo, levando-se em consideração os três dias anteriores ao dia 15, o prazo terminaria no domingo (dia 12), que não é dia útil. Transfere-se, portanto, para o dia 10 (sexta-feira anterior). O art. 479 do CPP também deixa evidente a necessidade de se dar ciência à parte contrária. Destarte, a simples juntada aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis não atende ao preceito legal, acarretando indevido cerceamento à acusação ou à defesa. A nosso ver, esse prazo de 3 (três) dias úteis diz respeito exclusivamente à juntada do documento, daí por que a comunicação à parte contrária pode ser feita a menos de 3 (três) dias do julgamento.178 O parágrafo único do art. 479 do CPP esclarece quais são os documentos ou objetos sujeitos à restrição: “compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados”. Como se pode perceber, só estão sujeitos à restrição do art. 479 do CPP documentos e/ou objetos que guardem relação com a matéria de fato versada no processo. Logo, se se tratar de questão genérica, sem qualquer relação com os fatos imputados ao acusado, a exibição é autorizada independentemente de prévia comunicação à parte contrária. Por isso, é plenamente possível a leitura de livros técnicos, de modo a auxiliar a tese acusatória ou defensiva. A ratio legis do art. 479 do CPP é evidente: visa evitar que a parte contrária seja surpreendida por ocasião da sessão de julgamento com a apresentação ou leitura de documento cujo teor e autenticidade eram por ela ignorados, impedindo, assim, pronta e imediata reação. Atende, portanto, aos princípios da lealdade processual e do contraditório. Portanto, caso a acusação ou a defesa pretendam exibir qualquer objeto apreendido, que já consta dos autos (v.g., faca), é claro que poderão fazê-lo sem necessidade de prévia comunicação à parte contrária nos três dias úteis antecedentes à sessão de julgamento. Ora, se o objeto foi objeto de anterior apreensão, significa dizer que se trata de prova constante dos autos, logo, de

conhecimento presumido das partes. Assim, basta que a parte solicite ao magistrado a exibição do referido objeto aos jurados. Quanto à pretensão da acusação em exibir, no Tribunal do Júri, fita de vídeo que contenha programa de televisão com a reconstituição do homicídio imputado ao acusado (v.g., “Linha Direta”), entende-se que não há ilegalidade da prova, desde que observado o disposto no art. 479 do CPP. Afinal, os efeitos que, porventura, surjam com a exibição da fita poderão ser amplamente combatidos no decorrer do julgamento, principalmente quando dos debates orais.179 Há quem entenda que a leitura de documento ou a exibição de objeto no plenário do júri que não tenha sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, ou seja, com patente inobservância do art. 479, autorize o reconhecimento de mera nulidade relativa, exigindo-se, portanto, oportuna arguição, além da comprovação do prejuízo. A nosso juízo, cuida-se de evidente violação a preceito constitucional – princípio do contraditório – autorizando, por conseguinte, o reconhecimento de nulidade absoluta. Afinal, se a parte fez a leitura de documento que não havia sido juntado aos autos com antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, significa dizer que a parte contrária se viu surpreendida durante a sessão de julgamento, não tendo a oportunidade de oferecer resistência. Quanto ao prejuízo, este será presumido. De fato, se aos jurados se aplica o sistema da íntima convicção, não há como se exigir da parte prejudicada verdadeira prova diabólica do prejuízo, porquanto impossível delimitar o grau de influência que a leitura ou exibição do objeto produziu na formação da convicção do jurado.180 Por fim, convém ressaltar que a restrição fixada pelo art. 479 do CPP é bilateral, ou seja, atinge tanto o Estado-acusador quanto a defesa. Portanto, se, por exemplo, a defesa proceder à leitura de folhas de antecedentes criminais de policiais que atuaram na fase inquisitória sem observar a regra inserida no referido dispositivo, há de se reconhecer a nulidade da sessão de julgamento.181

11.7.3. Argumento de autoridade Argumento de autoridade é uma falácia lógica que apela para a palavra de alguma autoridade a fim de validar o argumento. Este raciocínio é absurdo, visto que a conclusão baseia-se exclusivamente na credibilidade do autor da proposição e não nas razões que ele tenha apresentado para sustentá-la. No âmbito do júri, pode-se dizer que, ao invés de se valer da prova constante dos autos, as partes tentam formar o convencimento dos jurados apelando para uma anterior decisão do juiz presidente ou do Tribunal acerca do caso concreto. Como os jurados são pessoas leigas, geralmente desprovidas de

conhecimento técnico, podem ser facilmente influenciados no sentido da condenação (ou absolvição) do acusado se lhes for revelado o entendimento do juiz togado acerca do caso concreto. Daí a importância de se vedar a utilização do argumento de autoridade. Visando evitar que os jurados sejam convencidos pelas partes senão com base na prova constante dos autos, o art. 478 do CPP dispõe que, durante os debates, as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado: considerando que os próprios jurados recebem cópia da decisão de pronúncia (CPP, art. 472, parágrafo único), é perfeitamente possível que o acusador faça a leitura da pronúncia no plenário do Júri, objetivando expor aos jurados o fato objeto da acusação. No entanto, não lhe é franqueado se referir à pronúncia, ainda que não a leia, ou ao magistrado que a proferiu, como argumento de autoridade;182 II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo. Parece-nos que o rol do art. 478 do CPP não é taxativo. A título de exemplo, na hipótese de a leitura do decreto de prisão preventiva ser levado a efeito com o objetivo de extrair uma presunção de culpa, haverá indevida influência do julgamento dos jurados, acarretando a nulidade de eventual veredicto condenatório. A jurisprudência, no entanto, parece caminhar em sentido diverso. Em recente julgado, a 1ª Turma do Supremo concluiu que a leitura, pelo Ministério Público, da sentença condenatória de corréu proferida em julgamento anterior não teria o condão de gerar a nulidade de sessão de julgamento pelo conselho de sentença, notadamente diante da ausência de comprovação de que o documento teria, de fato, sido empregado como argumento de autoridade de modo a causar prejuízo insanável à defesa.183

11.7.4. Direito ao aparte O aparte é o pedido formulado pela parte durante a sustentação oral do ex adverso para que interceda na sua fala, seja para fazer um questionamento, uma retificação, uma observação, seja para discordar de afirmação contrária a seus interesses.184 Antes do advento da Lei nº 11.689/08, o aparte não era regulamentado no procedimento do Júri, ficando a critério da parte adversa consentir (ou não) com o aparte. Com a reforma processual de 2008, o art. 497, inciso XII, do CPP, passou a prever que o juiz presidente do Tribunal do Júri detém a atribuição de regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver com a

palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos para cada aparte requerido, que serão acrescidos ao tempo desta última. Doravante, os apartes acarretarão prorrogação do tempo da parte que estiver com a palavra. Por conta disso, é de se esperar que os apartes deixem de ser solicitados indiscriminadamente, apenas com o escopo de atrapalhar a parte adversa. Deve haver, portanto, maior comedimento na utilização dos apartes.

11.7.5. Sociedade indefesa É sabido que, por força do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, aos órgãos persecutórios criminais não se reserva qualquer critério político ou de utilidade social para decidir se atuarão ou não. Diante da notícia de uma infração penal, da mesma forma que as autoridades policiais têm a obrigação de proceder à apuração do fato delituoso, ao órgão do Ministério Público também se impõe o dever de oferecer denúncia caso visualize elementos de informação quanto à existência de fato típico, ilícito e culpável, além da presença das condições da ação penal e de justa causa para a deflagração do processo criminal. Esse dever de agir que recai sobre o Ministério Público não está restrito ao oferecimento da peça acusatória. Na verdade, impõe ao órgão ministerial a obrigação de agir durante todo o curso do processo. No plenário do Júri, deve o Parquet zelar pelo respeito à soberania do Tribunal do Júri, fazendo chegar aos jurados a prova existente nos autos, independentemente da posição pessoal que o Promotor de Justiça possa adotar. Se é verdade que o Ministério Público é dotado de independência funcional (CF, art. 127, § 1º), razão pela qual é livre para firmar sua convicção, pleiteando o resultado que, na sua visão, representa a justa e correta aplicação da lei, também não é menos verdade que o Promotor de Justiça não pode deixar de exercer sua função a contento, em verdadeiro abandono do processo, sob pena de evidente prejuízo à sociedade, por ele representada na persecução penal. Exemplificando, se o Promotor de Justiça se manifestar em apenas alguns minutos para pedir a condenação ou a absolvição do acusado, mas sem fazer chegar aos jurados qualquer informação relevante acerca da prova constante dos autos, esta desídia do órgão ministerial em relação ao Tribunal do Júri e seus preceitos constitucionais – soberania dos veredictos e competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida –, autoriza que o juiz presidente declare a sociedade indefesa, com a consequente dissolução do Conselho de Sentença. Aplica-se, por analogia, o disposto no art. 497, V, do CPP, com a consequente designação de novo julgamento, sem prejuízo da expedição de ofício ao Procurador-Geral de Justiça, seja para designar outro membro do Parquet para sustentar a acusação em

plenário, seja para que o mesmo Promotor cumpra seu mister constitucional, promovendo a acusação satisfatoriamente na sessão de julgamento a ser realizada.

11.7.6. Acusado indefeso Ao estudarmos os princípios constitucionais do Júri, foi dito que a Constituição Federal garante aos que serão submetidos a julgamento pelo Júri Popular a plenitude de defesa (art. 5º, XXXVIII), princípio muito mais amplo e complexo do que a ampla defesa, sendo, desta forma, inadmissível que o acusado fique indefeso em processo que apura a suposta prática de crime doloso contra a vida. Daí o motivo pelo qual o art. 497, V, do CPP, prevê que incumbe ao juiz presidente nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor. Essa ausência de defesa técnica, causa de nulidade absoluta, segundo a súmula 523 do Supremo, pode ser reconhecida nas seguintes hipóteses: a) ausência de defesa técnica: a defesa técnica é indisponível e irrenunciável. Logo, mesmo que o acusado, desprovido de capacidade postulatória, queira ser processado sem defesa técnica, e ainda que seja revel, deve o juiz providenciar a nomeação de defensor. Exatamente em virtude disso, dispõe o art. 261 do CPP que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”. Não se admite, assim, processo penal sem que a defesa técnica seja exercida por profissional da advocacia. Caso o processo tenha curso sem a nomeação de defensor, seja porque o acusado não constituiu advogado, seja porque o juiz não lhe nomeou advogado dativo ou defensor público, o processo estará eivado de nulidade absoluta, por afronta à garantia da ampla defesa (CPP, art. 564, III, “c”). Nessa linha, segundo a súmula nº 708 do Supremo, “é nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro”.185 Logicamente, se o acusado é profissional da advocacia, poderá exercer sua própria defesa técnica. Todavia, se o acusado não é dotado de capacidade postulatória, não tem o direito de redigir pessoalmente sua defesa técnica, salvo em situações excepcionais expressamente previstas na Constituição Federal ou no Código de Processo Penal (v.g., interposição de habeas corpus, recursos e incidentes da execução penal). Como já entendeu o Supremo, ao acusado é assegurado o exercício da autodefesa consistente em ser interrogado pelo juízo ou em invocar direito ao silêncio (direito de audiência), bem como de poder acompanhar os atos da instrução criminal, além de apresentar ao

respectivo advogado a sua versão dos fatos para que este elabore as teses defensivas (direito de presença). No entanto, a ele não é dado apresentar sua própria defesa, quando não possuir capacidade postulatória.186 Se a defesa técnica deve ser exercida por profissional da advocacia, é evidente que não é possível a nomeação de estagiários para patrocinar causas criminais, já que tal providência é proibida pelo Estatuto da OAB, notadamente quando desacompanhado de advogado (Lei nº 8.906/94, art. 3º, § 2º). Nesse sentido, como já se posicionou o Supremo, “a garantia constitucional da defesa há de ser observada sob o ângulo efetivo e não simplesmente formal. Veiculada por estagiário, sem a presença de profissional da advocacia quer na fase de instrução, quer na de alegações finais, longe fica de atender aos ditames legais”.187 b) quando a somatória da desídia do defensor revelar verdadeira ausência de defesa técnica: para que seja preservada a plenitude de defesa a que se refere a Constituição Federal, a defesa técnica, além de necessária e indeclinável, deve ser plena e efetiva. Não basta, assim, assegurar a presença formal de defensor técnico. No curso do processo, é necessário que se perceba efetiva atividade defensiva do advogado no sentido de assistir seu cliente. Com efeito, de que adianta a presença física de defensor que não arrola testemunhas, que não faz reperguntas, que não oferece memoriais, ou que os apresenta sucintamente, sem análise da prova, em articulado que poderia ser utilizado em relação a qualquer processo criminal? Na verdade, em tal hipótese, haveria um profissional da advocacia formalmente designado para defender o acusado, mas a sua atuação seria tão precária que seria como se o acusado tivesse sido processado sem defesa técnica. Em casos como este, recai sobre o Ministério Público e sobre o juiz o dever de fiscalizar a atuação defensiva do advogado, evitando-se, assim, possível caracterização de nulidade absoluta do feito, por violação à ampla defesa. Por isso, em caso concreto no qual o defensor proferiu sua sustentação oral por apenas quatro minutos, concluiu o STJ que não teria havido insuficiência de defesa, mas sim verdadeira ausência. Se é verdade que a lei não estipula um tempo mínimo que deve ser utilizado pela defesa, também não é menos verdade que não é razoável que a defesa técnica fale por apenas quatro minutos, por mais sintética que tenha sido a tese defensiva. 188 No mesmo contexto, se é verdade que, nos processos de competência do Tribunal do Júri, a não apresentação de alguma peça processual, tal como defesa prévia, alegações finais ou a antiga contrariedade ao libelo, por si só, não acarreta nulidade, pois a Defesa pode optar por reservar sua tese para o julgamento em plenário, também não é menos verdade que, evidenciando-se que o acusado

respondeu ao processo penal totalmente desassistido, há de se reconhecer a existência de violação à plenitude de defesa. Por isso, em caso concreto em que o defensor dativo não compareceu às audiências realizadas por carta precatória, apesar de intimado, não apresentou alegações finais, não recorreu da sentença de pronúncia, não apresentou a antiga contrariedade ao libelo e não compareceu à sessão plenária do Tribunal do Júri, ocasião em que foi destituído, deliberou-se pela anulação do feito ab initio, preservando-se apenas o recebimento da denúncia.189 Em outro julgado, tendo em conta que a constituição do defensor dativo ocorrera em prazo escasso para a implementação dos atos processuais (2 dias antes da sessão de julgamento), que a diligência requerida pela defesa demonstrara o seu distanciamento do que exigido pela ordem jurídica em vigor, que se pedira simplesmente a absolvição do paciente por negativa de autoria, considerou o Supremo que, em última análise, o réu estivera indefeso, haja vista a complexidade do julgamento. Entendeu-se que o diminuto espaço de tempo não viabilizara o domínio desejável do processo pelo defensor dativo, motivo pelo qual, não implementara, como deveria fazer, a defesa do acusado. Asseverou-se que, na espécie, não se trataria de medir o tempo da defesa, mas de se constatar, em face dos parâmetros em que realizada, a eficácia minimamente aceitável.190 c) colidência de defesas: é perfeitamente possível que um mesmo advogado patrocine a defesa técnica de dois ou mais acusados, desde que não haja teses colidentes. Havendo teses antagônicas, a defesa técnica não poderá ser exercida por um mesmo advogado, porquanto haverá, invariavelmente, prejuízo a um dos acusados. Logo, se um dos acusados nega sua participação no crime, enquanto o outro o incrimina em suas declarações, a defesa de ambos não pode ser promovida pelo mesmo advogado, sob pena de nulidade do feito.191

11.8. Esclarecimentos aos jurados e possível dissolução do Conselho de Sentença Encerrada a sustentação oral das partes, o juiz presidente indagará dos jurados se estão habilitados a julgar ou se necessitam de outros esclarecimentos (CPP, art. 480, § 1º). Havendo dúvida sobre questão de fato, o presidente prestará esclarecimentos à vista dos autos (CPP, art. 480, § 2º). Este é o momento que o jurado tem para obter esclarecimentos sobre questões fáticas, sempre que necessário para firmar sua convicção (v.g., verificação de determinado laudo pericial, análise de determinado depoimento, etc.). Nesta fase do procedimento, os jurados terão acesso aos autos e aos instrumentos do crime se solicitarem ao juiz presidente (CPP, art. 480, § 3º). Se a verificação de qualquer fato, reconhecida como essencial para o julgamento da causa, não puder ser realizada imediatamente, o juiz presidente dissolverá o Conselho, ordenando a realização das diligências entendidas necessárias (CPP, art. 481, caput). Caso a diligência seja requerida pelas partes durante ou após o encerramento dos debates, incumbe ao juiz presidente decidir a respeito, nos termos do art. 497, inciso XI, do CPP. Todavia, se a diligência for solicitada pelos jurados, há divergência acerca da possibilidade de o juiz presidente indeferi-la. Parte minoritária da doutrina entende que o juiz presidente é obrigado a determinar sua realização, ainda que se trate de diligência impertinente, sob pena de o jurado se manifestar no sentido de não estar habilitado para o julgamento, nos termos do art. 480, § 1º, do CPP. Prevalece, no entanto, o entendimento de que o juiz presidente deve analisar a pertinência (ou não) da diligência, ainda que a solicitação seja feita por um jurado, até mesmo como forma de se evitar que um jurado mal intencionado se utilize indevidamente do expediente para livrar-se do julgamento. Ao jurado não se defere a possibilidade de se recusar a proferir seu voto, sob a justificativa de os fatos não estarem esclarecidos. Afinal, se ao juiz togado não é permitido deixar de proferir a sentença diante da ausência de algum esclarecimento, idêntico raciocínio deve ser aplicado ao juiz leigo. Deve o juiz presidente, portanto, demonstrar aos jurados que o julgamento deve ser feito com as provas até então produzidas, cabendo às partes comprovar suas teses com fundamento nos elementos probatórios constantes do processo. Uma vez deferida a diligência, incumbe ainda verificar se há necessidade de certo lapso temporal para sua realização. Se a diligência puder ser realizada imediatamente, em tempo razoável, como, por exemplo, a oitiva de uma testemunha referida, deve o juiz presidente suspender a sessão pelo tempo indispensável à realização da diligência, mantida a incomunicabilidade dos jurados (CPP, art. 497, VII).

Entretanto, se a diligência não puder ser realizada imediatamente (v.g., exame pericial a fim de apurar a sanidade mental do acusado), o Conselho de Sentença deve ser dissolvido, designando-se nova data para o julgamento, nos termos do art. 481, caput, do CPP. Se a diligência consistir na produção de prova pericial, o juiz presidente, desde logo, nomeará perito e formulará quesitos, facultando às partes também formulá-los e indicar assistentes técnicos, no prazo de 5 (cinco) dias (CPP, art. 481, parágrafo único). Evidentemente, com a dissolução do Conselho de Sentença, haverá necessidade de sorteio de novo Conselho de Sentença, já que não poderá servir o jurado que tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo, independentemente da causa determinante do julgamento posterior (CPP, art. 449, I). A súmula nº 206 do STF tem redação semelhante: “é nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo”. Além dessa hipótese do art. 481 do CPP, a dissolução do Conselho de Sentença também pode ocorrer em outras situações anteriormente analisadas: a) quando ocorre violação à incomunicabilidade dos jurados; b) quando o magistrado considerar o acusado indefeso (CPP, art. 497, V); c) quando o juiz presidente considerar a sociedade indefesa; d) quando um jurado e até mesmo o juiz presidente e as partes falecer ou sentir-se mal durante o julgamento.

12. QUESITAÇÃO Os quesitos são perguntas formuladas aos jurados para que se pronunciem quanto ao mérito da acusação. Como os jurados não fundamentam seu voto, porquanto vigora o sigilo das votações, há necessidade de elaboração de quesitos para que se possa colher, por maioria de votos, o veredicto do Conselho de Sentença. De acordo com o art. 482 do CPP, o Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato e se o acusado deve ser absolvido. Os quesitos devem ser redigidos em proposições afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão. Na sua elaboração, o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes. Todas as teses defensivas levantadas pelo acusado e por seu defensor devem ser quesitadas. Antes da reforma processual de 2008, não havia dúvida quanto ao sistema adotado pelo Código de Processo Penal, a saber, o francês, por meio do qual o veredicto era colhido através da formulação de vários quesitos aos jurados. Diferenciava-se, pois, do sistema anglo-americano, no qual uma única indagação é feita aos juízes leigos, qual seja, se o acusado é culpado ou inocente.

Com a entrada em vigor da Lei nº 11.689/08, pode-se dizer que ambos os sistemas passaram a ser utilizados. Isso porque, dentre as várias indagações formuladas ao Conselho de Sentença, passa a existir um quesito específico perguntando se o jurado absolve o acusado (CPP, art. 483, § 2º). Por isso, grande parte da doutrina tem se manifestado no sentido de que o sistema adotado pelo CPP a partir da reforma processual de 2008 passa a ser misto, combinando os quesitos diversos do sistema francês com o quesito específico acerca da absolvição do acusado, próprio do sistema anglo-americano. A redação dos quesitos deve ser feita em proposições afirmativas (nunca na forma negativa), simples e distintas, a fim de que cada um deles possa ser respondido de maneira clara e precisa pelos jurados.192 Ao elaborar os quesitos, o juiz presidente deve levar em consideração o teor da pronúncia, que delimita a atuação da acusação no plenário do Júri, ou de decisões posteriores que julgaram admissível a acusação (v.g., acórdão em apelação interposta contra a impronúncia que deliberou pela pronúncia do acusado). O acusado, portanto, só pode ser julgado perante o Tribunal do Júri pelo crime pelo qual se viu pronunciado. Exemplificando, se o acusado foi pronunciado por homicídio simples, afigura-se inviável eventual inclusão de quesito pertinente à qualificadora do crime de homicídio. Além da pronúncia, ou de decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, os quesitos também têm como fontes o teor do interrogatório e as alegações das partes, externadas no plenário do júri durante os debates. Havendo mais de um acusado, os quesitos serão formulados em séries distintas (CPP, art. 483, § 6º). De se notar que a absolvição de um corréu, por qualquer causa, não implica em prejuízo para a votação dos questionários referentes aos demais. Por outro lado, se ao acusado for imputada a prática de mais de um crime, os quesitos também serão formulados em séries distintas, votando-se em primeiro lugar a série concernente ao crime doloso contra a vida. Exemplificando, quando acusado da prática de um homicídio, um roubo e uma resistência, deverá o juiz elaborar uma série para cada um dos delitos. Se, porventura, o magistrado formular apenas um quesito em relação a todos os crimes, haverá evidente prejuízo, porquanto os jurados serão obrigados a condenar ou absolver o acusado por todas as imputações, subtraindo-lhes a possibilidade de condenar o acusado em relação a um dos delitos e absolverem-no quanto aos demais.

12.1. Leitura dos quesitos De acordo com o art. 484, caput, do CPP, concluídos os debates, se os jurados disserem que estão habilitados a proceder ao julgamento (CPP, art. 480, § 1º), o juiz presidente deve fazer a leitura dos

quesitos, indagando das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer, devendo qualquer deles, bem como a decisão, constar da ata. A propósito, como já se pronunciou o Supremo, o valor da ata de julgamento, cujo conteúdo traduz a expressão fiel de todas as ocorrências do julgamento em Plenário do Júri, reveste-se de importância jurídica essencial. Meras alegações discordantes da parte, desprovidas de qualquer comprovação, não se revelam suficientes para descaracterizar o teor de veracidade que esse registro processual reflete. Logo, não se presumem os protestos das partes. Hão de ser especificamente lavrados, sob pena de a inércia de qualquer dos sujeitos da relação processual penal traduzir a consumação da preclusão de sua faculdade jurídica de protestar e de reclamar contra eventuais erros ou defeitos cometidos ao longo do julgamento ou na elaboração dos questionários.193 Portanto, o momento processual oportuno para que as partes formulem eventuais impugnações aos quesitos elaborados pelo juiz presidente é este, ou seja, imediatamente após a leitura e explicação de seu conteúdo em plenário. Por isso, caso a parte não concorde com algum quesito, se vislumbrar a não inclusão de tese levantada durante os debates em plenário, caso tenha interesse em impugnar a redação conferida a determinado quesito – na hipótese de constatar que dificulta sua compreensão pelos jurados (v.g., dúbia, equívoca) –, ou se pretender impugnar a ordem dos quesitos, deve se insurgir contra os quesitos tão logo seja indagada se concorda com o questionário. Se permanecer em silêncio, prevalece o entendimento de que haverá preclusão, inibindo ulterior arguição de nulidade, nos termos do art. 564, parágrafo único, c/c art. 571, VIII, ambos do CPP.194 Não obstante, se o vício na elaboração dos quesitos for de tal gravidade que possa ter causado prejuízo às teses das partes ou induzido os jurados a erro ou dúvida sobre o fato submetido a sua apreciação, impedindo o conhecimento da vontade dos jurados, como, por exemplo, se o juiz deixar de formular o quesito pertinente à absolvição do acusado (CPP, art. 483, § 2º), ou se formular apenas um quesito em relação à autoria de dois crimes, em dissonância com o quanto disposto no art. 483, § 6º, do CPP, a nulidade será absoluta, sendo incabível falar-se em preclusão. Com efeito, se se trata de nulidade absoluta, é certo que esta pode ser arguida a qualquer momento, ainda que não tenha havido protesto por ocasião da leitura e explicação dos quesitos. Por isso, dispõe a súmula nº 156 do STF que é absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.195 Em sentido semelhante, dispõe a súmula nº 162 do STF que “é absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes”. A expressão “circunstâncias agravantes” a que se refere o referido preceito sumular é utilizada em sentido amplo,

abrangendo não apenas as circunstâncias agravantes em sentido estrito – de se lembrar que, por força da Lei nº 11.689/08, agravantes e atenuantes não são mais quesitadas aos jurados –, como também qualificadoras e causas de aumento de pena. Logo, supondo que o juiz presidente formule os quesitos pertinentes às qualificadoras ou majorantes antes dos quesitos atinentes às causas de diminuição de pena, contrariando o quanto disposto no art. 483, § 3º, do CPP, outro caminho não haverá senão o reconhecimento de nulidade absoluta da sessão de julgamento, pouco importando se houve impugnação das partes no momento processual a que se refere o art. 484, caput, do CPP. Ainda em plenário, o juiz presidente deve explicar aos jurados o significado de cada quesito. Essa explicação não deve conter qualquer juízo de mérito, sob pena de indevida influência no animus judicandi dos jurados e consequente nulidade do julgamento. Na verdade, o juiz deve ler cada um dos quesitos e explicar a que ele se refere (v.g., materialidade do fato, autoria e participação, tese da defesa, etc.). Deve esclarecer o que representa o voto “sim” e o voto “não”.

12.2. Votação Não havendo dúvida a ser esclarecida, o juiz presidente, os jurados, o Ministério Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça dirigir-se-ão à sala especial a fim de ser procedida a votação. Na falta de sala especial, o juiz presidente determinará que o público se retire, permanecendo somente as pessoas acima mencionadas. O juiz presidente advertirá as partes de que não será permitida qualquer intervenção que possa perturbar a livre manifestação do Conselho e fará retirar da sala quem se portar inconvenientemente.196 Antes de proceder-se à votação de cada quesito na sala especial, o juiz presidente mandará distribuir aos jurados pequenas cédulas, feitas de papel opaco e facilmente dobráveis, contendo 7 (sete) delas a palavra sim, 7 (sete) a palavra não (CPP, art. 486). De modo a assegurar o sigilo do voto, o oficial de justiça recolherá em urnas separadas as cédulas correspondentes aos votos e as não utilizadas. Após a resposta, verificados os votos e as cédulas não utilizadas, o presidente determinará que o escrivão registre no termo a votação de cada quesito, bem como o resultado do julgamento (CPP, art. 488, caput). Do termo também constará a conferência das cédulas não utilizadas. Considerando que, segundo o art. 489 do CPP, as decisões do Tribunal do Júri são tomadas por maioria de votos, e, de modo a se evitar que uma possível votação unânime revele o sentido do voto de cada um dos jurados, a apuração deve ser suspensa assim que definido o quarto voto vencedor. É nesse sentido, aliás, a nova redação dos dos §§ 1º e 2º do art. 483 do CPP. Apesar desses dois parágrafos referirem-se apenas aos quesitos atinentes à materialidade e autoria, doutrina e jurisprudência têm

entendido que essa nova forma de quesitação deve ser trabalhada em relação a todos os demais quesitos. Como se percebe, por força desse novo regramento, a votação será automaticamente interrompida quando 4 (quatro) votos forem atingidos num sentido. Como o voto do jurado é sigiloso, esse novo regramento da contagem dos votos impede a revelação do sentido de cada um dos votos, vez que não mais será declarado pelo juiz que os 7 (sete) jurados votaram num mesmo sentido. Caso a resposta a qualquer dos quesitos esteja em contradição com outra ou outras já dadas, o presidente, de ofício ou mediante requerimento das partes, deve explicar aos jurados em que consiste a contradição, submetendo novamente à votação os quesitos a que se referirem tais respostas. É nesse sentido o teor do art. 490 do CPP. Portanto, ao reconhecer a existência de contradição entre as respostas aos quesitos formulados, cabe ao Juiz Presidente submeter à nova votação todos os quesitos que se mostrem antagônicos, e não somente aquele que apresentou resultado incongruente.197 Por outro lado, se, pela resposta dada a um dos quesitos, o presidente verificar que ficam prejudicados os seguintes, assim o declarará, dando por finda a votação. É o que ocorre, a título de exemplo, na hipótese de julgamento de um crime de homicídio qualificado-privilegiado: reconhecida pelos jurados a existência do denominado homicídio privilegiado (CP, art. 121, § 1º), ou seja, que o crime foi cometido por relevante valor moral ou social, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima, estarão automaticamente prejudicados os quesitos pertinentes a eventuais qualificadoras de natureza subjetiva (CP, art. 121, § 2º, I, II, V, VI e VII, com redação determinada pelas Leis 13.104/15 e 13.142/15). Afinal, doutrina e jurisprudência só admitem a possibilidade de homicídio qualificado-privilegiado se a qualificadora tiver natureza objetiva (CP, art. 121, § 2º, III e IV).198 Encerrada a votação, será o termo a que se refere o art. 488 do CPP assinado pelo presidente, pelos jurados e pelas partes.

12.3. Ordem dos quesitos Um dos objetivos declarados da Lei nº 11.689/08 foi o de simplificar a formulação dos quesitos. Afinal, a estrutura anterior era por demais complexa, dando ensejo ao reconhecimento de inúmeras nulidades. Em proposições afirmativas, simples e distintas, os quesitos devem ser elaborados na seguinte ordem: 1) Materialidade do fato: o primeiro quesito versa sobre a materialidade do fato delituoso (CPP, art. 483, I). A depender do caso concreto (v.g., homicídio consumado), é interessante que o juiz presidente

divida este primeiro quesito em duas indagações distintas, permitindo ao Conselho de Sentença o reconhecimento progressivo do evento criminoso. De fato, se a caracterização do crime de homicídio está condicionada à anterior ofensa à integridade corporal da vítima, é intuitivo que a primeira indagação esteja relacionada a tal questão. Isso porque os jurados podem negar a prática da lesão, o que resultará na absolvição do agente, vez que negada a existência do fato lesão; ou reconhecerem o primeiro quesito, admitindo a existência de lesão corporal, porém negar a indagação seguinte, afirmando não ter havido nexo de causalidade. A importância deste segundo quesito guarda relação com a possível existência de concausas absoluta ou relativamente independentes que tenham dado causa ao resultado. Exemplo de quesito relativo à materialidade num crime de homicídio doloso consumado: 1.1) No dia 25 de março de 2011, na Rua “A”, Bairro “B”, nesta cidade, a vítima ... foi atingida por disparo de arma de fogo, sofrendo as lesões corporais descritas no laudo de fls. 14/16? A resposta negativa de mais de 3 (três) jurados ao primeiro quesito encerra a votação e implica a absolvição do acusado (CPP, art. 483, § 1º), vez que reconhecida a inexistência do fato. A resposta afirmativa faz prosseguir a votação. 1.2) Essas lesões foram a causa eficiente da morte da vítima? A resposta negativa de mais de 3 (três) jurados a este quesito equivale a dizer que o resultado morte não adveio da lesão provocada pelo acusado, acarretando o prosseguimento da votação, porquanto reconhecida a existência de lesão, restando analisar a verdadeira intenção do agente – lesão corporal ou tentativa de homicídio. Este segundo quesito deve ser formulado na medida em que é possível que a vítima tenha sofrido lesões corporais decorrentes do disparo, mas sua morte pode não guardar nexo causal com tais lesões, e sim com outra concausa absolutamente independente da conduta do agente (v.g., vítima morre soterrada em virtude do desabamento do prédio no qual se encontrava no momento em que efetuado o disparo). Na hipótese de denominada tentativa branca, que ocorre quando o agente não consegue atingir a pessoa contra a qual devia recair sua conduta, apesar de ter-se utilizado dos meios que tinha ao seu alcance, uma interpretação gramatical do art. 483, inciso I, do CPP, impossibilitaria a formulação da primeira indagação, já que não há materialidade do fato quando a vítima não é atingida pela conduta delituosa. Portanto, nessa hipótese, o dispositivo deve ser interpretado no sentido da potencialidade de lesão à integridade física do ofendido: 1) No dia 25 de março de 2011, na Rua “A”, Bairro “B”, nesta cidade, a vítima ... foi alvo de disparo de projéteis de arma de fogo, sem que fosse atingida? 2) Autoria ou participação: neste quesito, os jurados serão indagados sobre a autoria, coautoria ou participação (CPP, art. 483, II). Exemplos:

2.1) Autoria: Tício foi o autor dos disparos referidos no primeiro quesito? 2.2) Coautoria: Ao pilotar a motocicleta usada para a abordagem da vítima, Mévio concorreu como coautor para a conduta referida no primeiro quesito ? 2.3) Participação: Tício, ao instigar o atirador, concorreu de qualquer forma para a realização dos disparos referidos no quesito anterior? A resposta negativa de mais de 3 (três) jurados a este quesito encerra a votação e implica a absolvição do acusado, em virtude do reconhecimento da negativa de autoria, coautouria ou participação. A resposta positiva de mais de 3 (três) jurados determina o prosseguimento da votação. 3) Tentativa ou desclassificação para crime da competência do Júri: de acordo com a ordem estabelecida nos incisos I, II e III do art. 483, o quesito seguinte à materialidade e autoria seria aquele pertinente à absolvição do acusado (“O jurado absolve o acusado?”). Porém, de acordo com o art. 483, § 5º, sustentada a tese de ocorrência do crime na sua forma tentada ou havendo divergência sobre a tipificação do delito, sendo este da competência do Tribunal do Júri, o juiz formulará quesito acerca destas questões, para ser respondido após o segundo quesito. Exemplos:

3.1) Tentativa: Tício, assim agindo, deu início à execução de um crime de homicídio que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, consistente na imediata intervenção de policiais que passavam pelo local? Sustentada pela defesa a tese de desclassificação de tentativa de homicídio para lesão corporal, por conta da ausência do animus necandi, a resposta negativa dos jurados ao presente quesito implica dizer que o Conselho de Sentença entendeu que o acusado não deu início à execução de um crime de homicídio, com a consequente desclassificação para o crime de lesão corporal. Incide, nesse caso, o art. 492, § 1º, do CPP, com a consequente transferência da competência do julgamento para o juiz presidente, encerrando-se a votação.199 Em sentido parecido, se o acusado foi levado a Júri pela prática de tentativa de homicídio, mas sua única tese defensiva é a desistência voluntária ou arrependimento eficaz, a resposta negativa de mais de 3 (três) jurados implica o reconhecimento da tese defensiva. Portanto, terá ocorrido desclassificação de tentativa de homicídio para um possível crime de lesões corporais, já que o agente deve responder pelos atos já praticados, nos termos do art. 15 do Código Penal. Deve incidir, assim, o art. 492, § 1º, do CPP, com a consequente transferência da competência do julgamento para o juiz presidente, encerrando-se a

votação. Se, no entanto, a resposta ao quesito da tentativa for afirmativa, significa dizer que os jurados acolheram a tese da acusação, afastando o reconhecimento da desistência voluntária ou do arrependimento eficaz. Nesse caso, será necessária a formulação do quesito obrigatório pertinente à absolvição do acusado.200

3.2) Desclassificação para infanticídio: Tícia agiu sob a influência do estado puerperal, matando o próprio filho durante ou logo após o parto? 4) Se o acusado deve ser absolvido: sem dúvida alguma, a nova redação do art. 483, inciso III, do CPP, é a grande novidade pertinente à quesitação introduzida pela Lei nº 11.689/08. De acordo com o art. 483, § 2º, do CPP, respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos à materialidade e à autoria/participação, será formulado quesito com a seguinte redação: “O jurado absolve o acusado?” Parte da doutrina entende que esse quesito só deve ser formulado aos jurados quando sustentadas teses diversas da inexistência do fato delituoso e da negativa de autoria, seja pelo acusado em seu interrogatório, seja pela defesa técnica. Afinal, se os dois primeiros quesitos versam sobre a materialidade do fato e sobre autoria e participação (CPP, art. 483, I e II), caso a defesa se limite a trabalhar com as teses de inexistência do fato e/ou negativa de autoria, há de se concluir que tais teses já teriam sido rechaçadas pelos jurados por ocasião da resposta afirmativa aos referidos quesitos, devendo ser julgado prejudicado o quesito pertinente à absolvição do acusado (CPP, art. 490, parágrafo único).201 A nosso ver, a redação do art. 483, § 2º, do CPP, não deixa dúvidas quanto à obrigatória inserção do quesito pertinente à absolvição do acusado: “respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo, será formulado quesito com a seguinte redação: O jurado absolve o acusado?” Cuida-se, portanto, de quesito obrigatório, a ser apresentado aos jurados independentemente do fato das teses apresentadas pela defesa já terem sido objeto de possível apreciação pelos jurados por ocasião da votação dos dois primeiros quesitos. Parece ser essa a posição jurisprudencial que irá acabar prevalecendo. Em recentes julgados, o STJ vem entendendo que esse quesito genérico pertinente à absolvição do acusado é obrigatório e deve ser formulado independentemente das teses defensivas sustentadas em Plenário. Sua ausência deve ser tratada como causa de nulidade absoluta do julgamento, mesmo que a tese defensiva tenha repercussão diversa da absolvição, atraindo, assim, a incidência da Súmula nº 156 do STF.202

Quanto à redação desse quesito, pode-se dizer que, havendo uma única tese defensiva (v.g., legítima defesa), não há maiores questionamentos acerca de sua elaboração: “O jurado absolve o acusado?”. Nessa hipótese, caso mais de três jurados respondam afirmativamente ao referido quesito, o Juiz Presidente do Tribunal do Júri deve encerrar o julgamento e concluir pela absolvição do réu, não podendo submeter à votação quesito sobre eventual excesso doloso alegado pela acusação. Na atual sistemática do Tribunal do Júri, o CPP não prevê quesito específico sobre a legítima defesa. Após a Lei 11.689/2008, foram unificadas teses defensivas em um único quesito obrigatório (art. 483, inciso III, do CPP). Ao concentrar diversas teses absolutórias nesta questão – “O jurado absolve o acusado?” –, o legislador buscou impedir que os jurados fossem indagados sobre aspectos técnicos. Nessa perspectiva, declarada a absolvição pelo Conselho de Sentença, prosseguir no julgamento para verificar se houve excesso doloso constituiu constrangimento manifestamente ilegal ao direito ambulatorial do acusado. Caracteriza, ademais, ofensa à garantia da plenitude de defesa, pois o novo sistema permite justamente que o jurado possa absolver o réu baseado unicamente em sua livre convicção e de forma independente das teses defensivas.203 A resposta afirmativa de mais de 3 (três) jurados encerra a votação e implica a absolvição do acusado, sem que subsista qualquer dúvida quanto à tese acolhida pelos jurados. Nessa situação, para que se possa saber quais são os efeitos oriundos desse decreto absolutório, basta verificar a tese defendida pela defesa e daí extrair as consequências penais, cíveis e recursais. Por outro lado, a resposta negativa de mais de 3 (três) jurados significa dizer que os jurados decidiram pela condenação, hipótese em que o julgamento prossegue, sendo necessária a formulação de quesitos acerca de eventuais causas de diminuição de pena alegadas pela defesa, qualificadoras ou causas de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. Se, na hipótese de tese defensiva única, não há maiores controvérsias acerca da redação do quesito pertinente à absolvição, o mesmo não pode ser dito quando houver várias teses sustentadas pela defesa em plenário. A propósito, suponha-se que a defesa sustente a inocência do acusado com base na legítima defesa e, subsidiariamente, pugne por sua absolvição imprópria, em face de inimputabilidade decorrente de doença mental. Nesse caso, é extremamente importante saber qual teria sido o fundamento absolutório. Afinal, se reconhecida a legítima defesa, ao acusado não será imposta medida de segurança. Ademais, é sabido que a decisão absolutória com base em legítima defesa real faz coisa julgada no cível. Lado outro, se a absolvição tiver como fundamento a inimputabilidade do acusado, haverá a imposição da correspondente medida de segurança, além de se manter aberta a possibilidade de indenização civil. Diante desse impasse, parte minoritária da doutrina entende que, havendo duas ou mais teses

defensivas, seja por razões recursais – saber-se qual será a base recursal da parte sucumbente –, seja pelas implicações civis do tema (indenização), seja, enfim, também pelas consequências penais (imposição ou não de medida de segurança), impõe-se a individualização das teses em quesitos próprios. Entre outros, é essa a posição de Luiz Flávio Gomes, para quem deve prevalecer a individualização das teses defensivas, levando o Conselho de Sentença a se manifestar sobre cada uma isoladamente (sem desdobramentos outros), permitindo ao acusador conhecer, em caso de absolvição, as razões da improcedência da acusação para subsidiar eventual peça recursal. Primeiro serão exploradas as descriminantes (excludentes da ilicitude) e depois as dirimentes (excludentes da culpabilidade) e, eventualmente, as excludentes de punibilidade. Exemplo: se o defensor sustentou em plenário a legítima defesa e a coação moral irresistível, o Conselho de Sentença será indagado: a) “com relação à legítima defesa (sem desdobrar os pressupostos da descriminante em novos quesitos), o jurado absolve o acusado em razão da legítima defesa?” b) no que se refere à coação moral irresistível (sem detalhar os pressupostos da dirimente em quesitos outros), o jurado absolve o acusado em razão da coação moral irresistível?”204 Prevalece, todavia, o entendimento de que, mesmo havendo duas ou mais teses defensivas, o quesito pertinente à absolvição do acusado não deve ser individualizado. Isso porque o próprio caput do art. 482 estabelece que o Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato. Se o quesito for individualizado, indagando-se ao jurado se o acusado deve ser absolvido em razão da legítima defesa, sem desdobrar os pressupostos da justificante em outros quesitos, isso implica em questionar o jurado sobre matéria de direito, contrariando o quanto disposto no art. 482, caput, do CPP. Aliás, em caso concreto no qual foi acrescido ao quesito genérico da absolvição a expressão “pelo que ouviu em Plenário”, concluiu a 2ª Turma do Supremo não ser necessária a anulação do julgamento, seja porque não houve impugnação oportuna na própria sessão de julgamento (CPP, art. 484), seja porque, conquanto não tivesse sido empregada a redação prevista no art. 483, § 2º, do CPP, a redação do quesito em comento teria sido formulada com conteúdo similar ao mencionado no texto legal.205 Quanto aos efeitos civis de um eventual decreto absolutório, é bem verdade que o art. 935 do Código Civil estabelece que a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja seu autor, quando tais questões se acharem decididas no juízo criminal. Na mesma linha, o art. 65 do CPP também estabelece que faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Porém, também não é menos verdade que, no âmbito do Tribunal do Júri, diante do sigilo das votações e da adoção do sistema da íntima convicção, afigura-se impossível precisar o exato motivo que deu ensejo à decisão dos jurados. Logo, é de se concluir que eventual sentença absolutória não deve fazer coisa julgada no cível. Aliás, ainda que o acusado seja absolvido em virtude dos quesitos pertinentes à materialidade ou autoria, tal decisum não deve repercutir no cível, porquanto não se pode estabelecer com exatidão se a decisão dos jurados se baseou na dúvida (in dubio pro reo ), situação em que não faria coisa julgada no cível, ou se foi categórica. Destarte, diante da dúvida, já que impossível definir qual o motivo do decreto absolutório, o ideal é concluir que uma sentença absolutória no Júri não fará coisa julgada no cível, não permitindo, assim, a aplicação do art. 935 do Código Civil. 5) Causa de diminuição de pena alegada pela defesa: de acordo com o art. 483, § 3º, I, do CPP, decidindo os jurados pela condenação, ou seja, diante da resposta negativa de mais de 3 (três) jurados ao quesito pertinente à absolvição do acusado, o julgamento deve prosseguir, devendo ser formulados quesitos sobre causa de diminuição de pena alegada pela defesa. Como se percebe, em fiel observância à plenitude de defesa, as teses benéficas ao acusado – causas de diminuição de pena – devem ser questionadas antes das qualificadoras e causas de aumento de pena. Aliás, mesmo antes da reforma processual de 2008, já era esse o entendimento pretoriano: “É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes” (Súmula nº 162 do STF). Os exemplos mais comuns de causas de diminuição de pena são a semi-imputabilidade (CP, art. 26, parágrafo único), a participação de menor importância (CP, art. 29, § 1º), bem como o fato de o crime de homicídio ter sido cometido impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima (CP, art. 121, § 1º). O erro inescusável sobre a ilicitude do fato (CP, art. 21, segunda parte) e a embriaguez decorrente de caso fortuito ou força maior (CP, art. 28, § 2º) também funcionam como causas de diminuição de pena. A tentativa também é uma causa de diminuição de pena, porém, por força do disposto no art. 483, § 5º, do CPP, o quesito a ela pertinente deve ser elaborado após o segundo quesito (autoria ou participação). Para que não haja dúvida acerca da causa de diminuição de pena, este quesito deve ser obrigatoriamente individualizado. Exemplo: 5.1) Homicídio privilegiado: O acusado (...) agiu sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima?

5.2) Semi-imputabilidade: O acusado (...), em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento? Reconhecida pelos jurados a existência do denominado homicídio privilegiado (CP, art. 121, § 1º), ou seja, que o crime foi cometido por relevante valor moral ou social, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima, estarão automaticamente prejudicados os quesitos pertinentes a eventuais qualificadoras de natureza subjetiva (CP, art. 121, § 2º, I, II, V, VI e VII, com redação determinada pelas Leis 13.104/15 e 13.142/15). Afinal, doutrina e jurisprudência só admitem a possibilidade de homicídio qualificado-privilegiado se a qualificadora tiver natureza objetiva (CP, art. 121, § 2º, III e IV).206 6) Circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação: superado o quesito pertinente às causas de diminuição de pena, o próximo é aquele referente às qualificadoras e causas de aumento de pena (v.g., CP, art. 121, § 7º, com redação dada pela Lei nº 13.104/15), nesta ordem. Para que esse quesito seja formulado, é indispensável que as qualificadoras ou majorantes tenham sido expressamente reconhecidas anteriormente pelo juiz sumariante por ocasião da pronúncia, ou pelo Tribunal, ao confirmar anterior de pronúncia em RESE contra ela interposto, ou ao reformar anterior decisão de desclassificação, absolvição sumária ou impronúncia. Para que o quesito seja respondido com suficiente clareza e necessária precisão pelo jurado, as qualificadoras e causas de aumento de pena devem ser individualizadas. Exemplos: 6.1) Qualificadora do motivo fútil: O acusado (...) agiu por motivo fútil consistente numa briga de trânsito? 6.2) Majorante do homicídio cometido contra menor de 14 (quatorze) anos: A vítima era menor de 14 (quatorze) anos, tendo o acusado (...) consciência dessa circunstância?

12.4. Questões diversas 12.4.1. Absolvição imprópria Reconhecida a inimputabilidade do acusado nos termos do art. 26, caput, do CPP, incumbe ao magistrado absolver o acusado, impondo-lhe, porém, o cumprimento de medida de segurança. É esse, aliás, o teor do art. 492, inciso II, alínea “c”, do CPP, segundo o qual, no caso de absolvição, deve o juiz

presidente impor, se for o caso, a medida de segurança cabível. Diante da nova sistemática de quesitação introduzida no procedimento do júri, notadamente em face do novo quesito genérico pertinente à absolvição do acusado – “o jurado absolve o acusado?” – muito tem se discutido na doutrina acerca da forma a ser utilizada para se descobrir se os jurados estão (ou não) absolvendo o acusado com base na inimputabilidade. Isso porque o inimputável do art. 26, caput, do CP, só é submetido a julgamento pelo plenário do Júri na hipótese de possuir mais de uma tese defensiva. De fato, fosse a inimputabilidade sua única tese defensiva, o acusado já teria sido absolvido sumariamente ao final do iudicium accusationis, com fundamento no art. 415, parágrafo único, do CPP. Então, se o acusado não foi ali absolvido sumariamente, é porque há outra tese defensiva (v.g., legítima defesa), do que sobressai a importância de se saber qual tese fora acatada pelos jurados. Como a Lei nº 11.689/08 passou a prever apenas um quesito genérico pertinente à absolvição do acusado (CPP, art. 483, III), como será possível identificar a vontade dos jurados para que se possa saber se estão absolvendo o acusado por acolherem a tese principal (v.g., legítima defesa), ou a tese subsidiária, fundada na inimputabilidade? Como não há previsão legal expressa, a solução ventilada pela doutrina para a hipótese em que a tese da inimputabilidade for cumulada com outra deve defensiva é permitir que o juiz presidente faça o desdobramento do quesito genérico da absolvição nos seguintes termos: 1) O jurado absolve o acusado? Em caso de resposta negativa, deve elaborar o seguinte quesito: 2) O acusado era, ao tempo da ação (ou omissão), inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento em virtude de doença mental (ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado)? Evidentemente, ao juiz presidente incumbe explicar aos jurados que o primeiro quesito fica reservado apenas para as teses defensivas diversas da inimputabilidade, ou seja, se o jurado concluir, por exemplo, que o acusado agira em legítima defesa, deve responder afirmativamente à referida indagação, hipótese em que a votação estará encerrada, com a consequente absolvição do acusado sem a imposição de medida de segurança. Assim, negado o quesito genérico pertinente à absolvição do acusado, significa dizer que os jurados não acolheram as teses defensivas diversas da inimputabilidade. Há de se proceder, então, ao quesito seguinte, o qual, se acolhido, implicará em absolvição, com imposição de medida de segurança. Caso os dois quesitos sejam negados pelos jurados, o acusado será condenado normalmente e a ele será imposta pena privativa de liberdade, devendo o juiz presidente quesitar eventuais causas de

diminuição de pena (v.g., semi-imputabilidade), qualificadoras e majorantes.207

12.4.2. Falso testemunho em plenário Durante a sessão de julgamento, é possível que determinada testemunha faça afirmação falsa, negue ou cale a verdade. Nesse caso, deve ser incluída uma indagação relativa ao falso testemunho na série de quesitos a ser apresentada aos jurados. A despeito de alguma controvérsia na doutrina, prevalece o entendimento de que esse quesito só pode ser incluído na série mediante pedido das partes. De fato, se o quesito fosse incluído na série em face de sugestão do juiz presidente, os jurados poderiam sofrer indevida influência em seu animus judicandi; lado outro, se o quesito fosse incluído por conta de sugestão de jurado, poder-se-ia visualizar possível violação ao sigilo das votações, já que o pedido de inclusão de tal quesito pelo juiz leigo seria um forte demonstrativo de que, na opinião daquele jurado, tal testemunha estaria fazendo afirmação falsa, ou seja, que seu voto seria proferido no sentido contrário à versão por ela apresentada. Este quesito deve ser o último da série. Respondido afirmativamente por mais de 3 (três) jurados o quesito pertinente ao falso testemunho, cópias dos autos serão encaminhadas à Polícia para fins de instauração de inquérito policial, ex vi do art. 211, parágrafo único, do CPP. Evidentemente, a testemunha não estará sendo condenada pela prática do crime de falso testemunho, já que sequer houve denúncia em relação a esse delito. Enfim, referido delito há de ser objeto de um novo processo penal condenatório, assegurando-se, assim, o respeito ao contraditório e à ampla defesa. De todo modo, ainda que o Conselho de Sentença vote negativamente ao quesito pertinente ao falso testemunho, ou se a parte não solicitar ao juiz presidente a elaboração de quesito acerca do falsum, isso não impede a posterior instauração de inquérito policial e/ou processo criminal quanto ao crime do art. 342 do Código Penal, porquanto referido delito é de ação penal pública incondicionada. Há precedente antigo do Supremo segundo o qual haveria contradição nas respostas aos quesitos quando os jurados concluem pela autoria do fato tido por delituoso e, ao mesmo tempo, afastam a prática do crime de falso testemunho por quem apresentou o álibi em favor do acusado.208 Em que pese tal entendimento, pensamos que não há incoerência quando os jurados respondem negativamente ao quesito relativo ao falso testemunho e, positivamente, ao questionamento relativo à autoria do crime. Ora, é plenamente possível que os juízes leigos tenham considerado que a testemunha não teria praticado o crime de falso testemunho, porquanto amparada por alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade. De fato, é bastante comum que pessoas inquiridas em julgamento no Tribunal do Júri sintam-se ameaçadas ou constrangidas a prestar depoimento em um ou outro sentido, o que em tese

caracterizaria coação moral irresistível, apta a afastar a configuração do delito de falso testemunho. Logo, na medida em que se conclui que é possível que os jurados afastem a prática do crime de falso testemunho por motivos que não estão ligados à verdade ou mentira do depoimento prestado, não se pode atestar que a resposta negativa ao quesito correspondente ao falso testemunho implique a veracidade do que foi dito por certa testemunha ao falar em juízo, notadamente se apresentar álibi isolado, contestado em outras provas colhidas no processo.209

12.4.3. Agravantes e atenuantes Antes da reforma processual de 2008, havia a necessidade de formulação de quesitos aos jurados sobre agravantes e atenuantes, cabendo ao juiz presidente fixar a pena, levando em consideração o que os jurados decidissem sobre a existência (ou não) de tais circunstâncias (antiga redação do parágrafo único do art. 484 do CPP). Aliás, ainda que nenhuma circunstância atenuante fosse suscitada pela defesa, havia a obrigatoriedade de formulação de um quesito genérico sobre a presença de circunstâncias atenuantes, sob pena de nulidade. A propósito, eis o teor da súmula nº 156 do Supremo: “É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório”. A Lei nº 11.689/08 alterou a sistemática anteriormente em vigor, já que os jurados não são mais indagados sobre as circunstâncias agravantes e atenuantes, cabendo a decisão sobre a sua incidência (ou não) ao juiz presidente no momento de fixação da pena. De fato, de acordo com o art. 492, inciso I, alínea “b”, do CPP, caberá ao juiz presidente, no caso de condenação, considerar as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates. O art. 492, I, alínea “b”, do CPP, deixa entrever que o juiz presidente só pode levar em consideração agravantes e atenuantes alegadas pelas partes durante os debates. Logo, se as partes não fizerem menção a tais circunstâncias nos debates, estará o juiz presidente impedido de levá-las em consideração. O referido dispositivo se aparta, portanto, do quanto previsto no art. 385 do CPP, o qual autoriza que o juiz reconheça agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. Destarte, se o art. 385 do CPP permite que qualquer outro órgão jurisdicional possa conhecer de ofício agravantes em sentido estrito, é certo que, no âmbito do Júri, ao juiz presidente só é permitido considerar as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates, preservando-se, assim, o contraditório, a ampla defesa e o próprio sistema acusatório. Evidentemente, por ocasião da análise das agravantes ou atenuantes alegadas nos debates, deve o juiz presidente levar em consideração tanto a tese apresentada pela defesa técnica, quanto aquela apresentada pelo próprio acusado, no exercício de sua autodefesa. Assim, se o acusado, por ocasião de seu

interrogatório, disser que era menor de 21 (vinte e um) anos à época do fato delituoso, significa dizer que a atenuante do art. 65, inciso I, do CP, foi alegada no debate, razão pela qual pode ser reconhecida pelo juiz em eventual sentença condenatória. Na mesma linha, se o acusado confessar espontaneamente o fato delituoso durante o interrogatório, mesmo que o reconhecimento da circunstância atenuante do art. 65, III, “d”, do CP, não tenha sido pleiteado pelo advogado de defesa em sua sustentação oral, é plenamente possível que o juiz presidente a considere por ocasião da fixação da pena. Considerando, afinal, que a ampla defesa a que se refere a Constituição abrange tanto a defesa técnica quanto a autodefesa, tanto o defensor quanto o acusado têm legitimidade para pleitear o reconhecimento de circunstâncias atenuantes.210 Quanto às agravantes alegadas pela acusação em plenário, convém lembrar que não é possível o reconhecimento de circunstância agravante simples, quando esta for definida na lei penal como qualificadora do crime de homicídio e não tiver sido reconhecida na decisão de pronúncia. Em outras palavras, qualquer circunstância listada no § 2º do art. 121 do CP como qualificadora deve constar da imputação como tal desde o início, ingressando, consequentemente, na pronúncia. Se não houve a inserção da qualificadora na denúncia, nem tampouco na pronúncia, é vedado ao órgão acusatório suscitar, na sessão de julgamento, a agravante correspondente à figura da qualificadora, como se constituísse um fato completamente diferente. Nesse contexto, é interessante perceber que as qualificadoras do crime de homicídio previstas nos incisos I, II, III, IV e V do art. 121 do Código Penal também são especificadas no art. 61, inciso II, como circunstâncias agravantes. Por esse motivo, devem ser incluídas na denúncia como qualificadoras, e expressamente reconhecidas na pronúncia. Logo, se tal circunstância não constou da pronúncia como qualificadora, é inviável que a acusação pretenda seu reconhecimento pelo juiz presidente como circunstância agravante. Assim, se o acusado foi denunciado por homicídio qualificado por motivo fútil, porém se viu pronunciado por homicídio simples, operando-se a preclusão desta decisão, afigura-se inadmissível a reinclusão de uma qualificadora com outra roupagem – circunstância agravante (CP, art. 61, II, “a”) –, sob pena de se admitir que matéria que devia obrigatoriamente ter constado da pronúncia como qualificadora seja reincluída por ocasião do julgamento do Júri, porém sem a necessidade de quesitação ao Conselho de Sentença.211

12.4.4. Concurso de crimes e homicídio praticado por milícia privada ou por grupo de extermínio Prevalece na doutrina o entendimento de que os jurados não devem ser quesitados acerca do concurso

de crimes, visto que o concurso material, formal ou crime continuado, funcionam apenas como critérios para aplicação da pena, de competência do juiz-presidente, sujeitos à modificação em grau de apelação, nos termos do art. 593, III, c, do CPP. Há, todavia, corrente minoritária que sustenta que eventual quesito sobre o concurso de crimes deve ser submetido ao Conselho de Sentença quando requerido por qualquer das partes, haja vista a soberania dos veredictos e o princípio da plenitude de defesa. Na mesma linha, no tocante à figura hedionda inserida pela Lei nº 8.930/94 no art. 1º, inciso I, 1ª parte, da Lei nº 8.072/90, considerando que o fato de o homicídio simples ser praticado em atividade típica de grupo de extermínio não fora inserido, à época, como elementar, nem tampouco como circunstância do crime do art. 121 do CP, funcionando tão somente como um pressuposto para que fosse considerado crime hediondo, sempre preponderou o entendimento de que não havia necessidade de se formular quesito aos jurados acerca do assunto, já que a matéria estaria relacionada à aplicação da pena, logo, de competência do juiz presidente.212 No entanto, com o advento da Lei nº 12.720/12,213 o tema está a merecer novas considerações. Com vigência a partir do dia 28 de setembro de 2012, esta Lei introduziu no Código Penal a novel figura delituosa do crime de constituição de milícia privada, valendo-se de fórmula vaga na definição dos elementos do tipo, o que, certamente, irá gerar questionamentos acerca de possível violação à garantia da taxatividade inerente ao princípio da legalidade. Eis a redação do art. 288-A: “Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código”. Para além da criação desse novo tipo penal, referida Lei também introduziu uma nova causa de aumento de pena ao crime de homicídio: “Art. 121. (...) § 6º. A pena é aumentada de 1/3 até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio”. Como o fato de o crime de homicídio ser praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio, passou a funcionar como causa de aumento de pena do crime de homicídio, é evidente que esta circunstância deverá, doravante, ser quesitada aos jurados, nos termos do art. 483, V, e § 3º, II, do CPP. Evidentemente, como se trata de novatio legis in pejus, esta causa de aumento de pena só poderá ser aplicada em relação aos crimes de homicídio cometidos a partir do dia 28 de setembro de 2012, data da vigência da Lei nº 12.720/12.

13. DESCLASSIFICAÇÃO Ao Tribunal do Júri compete o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, assim como dos delitos conexos, salvo se militares ou eleitorais. Portanto, se o Conselho de Sentença concluir que não se trata de crime doloso contra a vida, deve proceder à desclassificação da imputação, negando, por exemplo, a tentativa de homicídio. Nessa hipótese, incumbe ao juiz presidente proferir a sentença. A propósito, o art. 492, § 1º, do CPP, estabelece que, havendo desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida. A desclassificação pode ser de duas espécies: a) desclassificação própria: ocorre quando o Conselho de Sentença desclassifica o crime para outro delito que não é da sua competência, porém não especifica qual seria o delito. Nesse caso, o juiz presidente assume total capacidade decisória para apreciar o fato delituoso, pois não está vinculado ao pronunciamento do Júri, podendo inclusive absolver o acusado. É o que ocorre, por exemplo, quando os jurados negam o quesito pertinente à tentativa de homicídio. Em tal situação, caberá ao juiz presidente o julgamento da imputação apenas na hipótese de se tratar de lesão corporal gravíssima, já que, em se tratando de lesão corporal leve, deve aplicar o quanto disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei nº 9.099/95, visto que o delito do art. 129, caput, do CP, é infração de menor potencial ofensivo. Por outro lado, se o juiz entender que se trata de lesão corporal grave (CP, art. 129, § 1º), também não poderá proferir sentença em seguida, já que a pena cominada ao delito é de reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, ou seja, cuida-se de delito que admite, em tese, a suspensão condicional do processo, que é cabível na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva (súmula 337 do STJ e art. 383, § 1º, do CPP). Nesse caso, deve o juiz presidente dar oportunidade ao Ministério Público para formular proposta de suspensão condicional do processo e, na sequência, ouvir o acusado sobre tal proposta. b) desclassificação imprópria: ocorre quando o Conselho de Sentença reconhece sua incompetência para julgar o crime, mas aponta o delito cometido pelo acusado. É o que ocorre, a título ilustrativo, quando o Conselho de Sentença, após responder afirmativamente aos quesitos relativos à materialidade (e letalidade) e à autoria (ou participação), desclassifica a imputação para homicídio culposo. Nessa hipótese, prevalece o entendimento de que o juiz presidente é obrigado a acatar a decisão dos jurados, proferindo decreto condenatório pelo delito por eles indicado. Portanto, enquanto a desclassificação própria não vincula o juiz presidente, a desclassificação imprópria tem caráter vinculativo.

Diante da inserção do quesito genérico atinente à absolvição do acusado – “o jurado absolve o acusado?” –, inviabilizando que os jurados procedam à análise individualizada de cada tese da defesa, como acontecia anteriormente, em que, diante da tese da legítima defesa, os jurados eram indagados acerca de eventual excesso doloso ou culposo, parece-nos que não há mais espaço para a desclassificação imprópria. Considerando-se que o art. 483, § 4º, do CPP, impõe a obrigatoriedade de se quesitar aos jurados a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, respondido afirmativamente por mais de 3 (três) jurados este quesito, estaria afastada a competência do Tribunal do Júri, que não mais poderia proceder à condenação por crimes não dolosos contra a vida. Com efeito, se os próprios jurados reconheceram que não se trata de crime doloso contra a vida, não podem obrigar o juiz presidente a proferir um decreto condenatório, já que a competência para o julgamento da imputação desclassificada é do juiz togado. Logo, uma vez desclassificada a imputação, a competência para a prolação de um decreto condenatório ou absolutório será do juiz presidente, já que toda e qualquer desclassificação passou a ter natureza própria com o advento da Lei nº 11.689/08.

13.1. Desclassificação e infração de menor potencial ofensivo É plenamente possível que, por conta da desclassificação operada pelos jurados, haja o reconhecimento de uma infração de menor potencial ofensivo, como, por exemplo, lesão corporal leve (CP, art. 129, caput), perigo para a vida ou saúde de outrem (CP, art. 132, caput), ou, ainda, vias de fato (Dec.-lei 3.688/41, art, 21). Nesse caso, dispõe o art. 492, § 1º, in fine, do CPP, que é o próprio juiz presidente do Tribunal do Júri que deve aplicar o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei nº 9.099/95. Portanto, na hipótese de desclassificação para infração de menor potencial ofensivo, não há necessidade de se determinar a remessa dos autos aos Juizados Especiais Criminais, cabendo ao próprio juiz presidente aplicar os institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95: composição civil dos danos, transação penal, representação nos crimes de lesão corporal leve e suspensão condicional do processo. Especificamente em relação à lesão corporal leve (CP, art. 129, caput), convém lembrar que referido delito é de ação penal pública condicionada à representação, por força do art. 88 da Lei nº 9.099/95, salvo nas hipóteses envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher, em que a ação penal é pública incondicionada. Portanto, havendo a desclassificação de tentativa de homicídio para lesão leve, deve o ofendido ser intimado para oferecer a representação. Quanto ao prazo decadencial para o oferecimento dessa representação, corrente minoritária sustenta que, ultrapassado o prazo de 6 (seis) meses a partir do conhecimento da autoria, a punibilidade estaria extinta pela decadência, já que esse

prazo não se interrompe nem suspende, não havendo previsão legal para abertura de novo prazo na hipótese de desclassificação. Prevalece, todavia, o entendimento de que esse prazo de 6 (seis) meses para o oferecimento da representação deve ser contado apenas a partir da decisão de desclassificação. Ora, se a decadência é uma sanção ao ofendido que deixa de manifestar seu interesse na persecução penal do fato delituoso no prazo previsto em lei, é evidente que a vítima não pode ser tida por desidiosa por conta de uma classificação mal formulada pelo órgão ministerial. Portanto, o ofendido ou seu representante legal deve ser intimado da decisão desclassificatória para que ofereça a representação no prazo de 6 meses, ou na data em que for marcada audiência preliminar. Discorrendo sobre a parte final do § 1º do art. 492, Gustavo Henrique Badaró conclui que o texto legal deveria ter feito ressalva para determinar que, no caso de desclassificação para infração de menor potencial ofensivo, o processo fosse remetido ao Juizado Especial Criminal, tendo em vista que, segundo o autor, a competência daquele órgão também é de natureza constitucional, sendo prevista no art. 98, I, para o caso de infrações penais de menor potencial ofensivo. Por violar o disposto no art. 98, I, da CF, conclui o autor que a parte final do novo § 1º do art. 492 deve ser considerada inconstitucional, sendolhe negada eficácia e aplicação. Se tal dispositivo for aplicado, e o juiz presidente do Tribunal do Júri julgar, ainda que em razão de desclassificação, uma infração de menor potencial ofensivo, a decisão será irremediavelmente nula, por violar regra constitucional de competência, no caso, competência objetiva em razão da matéria.214 Sem embargo desse entendimento, parece-nos que, por mais que a competência dos Juizados para o processo e julgamento de infrações de menor potencial ofensivo derive do art. 98, inciso I, da Constituição Federal, é certo que a competência dos Juizados admite modificações. Aliás, a própria Lei dos Juizados prevê 3 (três) hipóteses de modificação da competência – impossibilidade de citação pessoal do acusado, complexidade da causa e conexão e/ou continência com crime comum –, do que se infere que a competência dos Juizados tem natureza relativa, e não absoluta. Fosse ela de natureza absoluta, não poderia ser modificada pela lei, nem tampouco pela vontade das partes. Na verdade, não se trata de discutir se a competência dos Juizados é absoluta ou relativa. O que realmente interessa diz respeito à aplicação (ou não) dos institutos despenalizadores trazidos pela Lei nº 9.099/95. Na lição de Pacelli, “o que define a exigência da competência dos Juizados Especiais é muito mais o seu conteúdo de direito material (penal) que propriamente procedimental. O que não pode, absolutamente, ser afastado do acusado não é a competência dos Juizados Especiais, mas a possibilidade e a oportunidade de aplicação do chamado processo consensual, consubstanciado no instituto da transação penal (art. 76) e da atribuição de efeitos penais à composição civil dos danos causados pela

infração de menor potencial ofensivo (art. 74, Lei nº 9.099/95)”.215

13.2. Desclassificação e crimes conexos Como dito acima, ao Tribunal do Júri compete o julgamento dos crimes dolosos contra a vida e dos delitos conexos, salvo se eleitorais ou militares. Havendo crimes conexos, os quesitos serão formulados em séries distintas, devendo sempre ser formulada inicialmente a série pertinente ao crime doloso contra a vida. Se os jurados concluírem que não se trata de crime doloso contra a vida, desclassificando, por exemplo, para homicídio culposo, ao juiz presidente também caberá o julgamento dos crimes conexos. Antes da Lei nº 11.689/08, havia certa controvérsia em torno do assunto. Parte minoritária da doutrina entendia que, ainda que houvesse a desclassificação da imputação do crime doloso contra a vida, dar-seia a prorrogação da competência do Conselho de Sentença para julgar os crimes conexos, nos termos do art. 81 do CPP. Prevalecia, no entanto, o entendimento de que, havendo a desclassificação, pelo Júri, para crime não doloso contra a vida, o juiz presidente assumiria a competência para julgar tanto o delito resultante da desclassificação quanto as infrações penais conexas.216 Com a reforma processual de 2008, o assunto passou a ser regulamentado expressamente pelo art. 492, § 2º, do CPP: “em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no § 1º deste artigo”. Portanto, operando-se a desclassificação quanto ao crime doloso contra a vida, ao juiz presidente caberá o julgamento da imputação desclassificada, assim como dos crimes conexos, porquanto não há cabimento em se permitir que o Conselho de Sentença aprecie crimes não dolosos contra a vida. No entanto, se os jurados votarem pela absolvição do acusado, isso significa dizer que implicitamente reconheceram sua competência para o julgamento do feito. Logo, ao Conselho de Sentença também caberá o julgamento das infrações conexas.

14. SENTENÇA Concluída a votação e verificada a decisão dos jurados, que é tomada por maioria de votos (CPP, art. 489), incumbe ao juiz presidente proferir sentença. Esta sentença, regulamentada pelo art. 492 do CPP, é tida como subjetivamente complexa ou de formação complexa, pois envolve dois órgãos jurisdicionais diversos: o Conselho de Sentença, que aprecia o fato e suas circunstâncias, e o juiz presidente, a quem cabe aplicar a pena.

Essa sentença deve ser lida em plenário pelo presidente antes de encerrada a sessão de instrução e julgamento. Essa publicação da sentença em plenário é de fundamental importância para o início do prazo recursal. Afinal, se todas as partes estão presentes à sessão de julgamento, a publicação da decisão em plenário marca o início do prazo para interposição de eventual recurso de apelação. Portanto, se uma sentença condenatória for publicada em plenário na mesma data em que o acusado for submetido a julgamento, estando presentes o acusado e seu defensor, conforme registrado na ata de julgamento, o termo inicial do prazo recursal para ambos será a data da condenação proferida em plenário, nos termos do art. 798, § 5º, “b”, do CPP.217 Evidentemente, se o acusado não comparecer à sessão de julgamento, abrindo mão do exercício da autodefesa, como lhe é franqueado pelo art. 457, caput, do CPP, seu prazo recursal só terá início a partir do momento em que for devidamente intimado acerca da sentença condenatória.

14.1. Sentença absolutória Na hipótese de absolvição do acusado, deve o magistrado fazer breve relatório, julgando improcedente o pedido de condenação formulado pela acusação. Deve o juiz presidente se limitar a explicitar que os jurados acolheram o pedido da defesa, tendo absolvido o acusado. Como vigora, em relação ao Conselho de Sentença, o sistema da íntima convicção, os jurados não são obrigados a fundamentar o sentido do seu voto. Logo, essa decisão absolutória dispensa qualquer fundamentação, porquanto quem aprecia o mérito não é o juiz presidente, mas sim os jurados. De acordo com o art. 492, inciso II, no caso de absolvição, deve o juiz presidente: a) colocar em liberdade o acusado se por outro motivo não estiver preso: como a apelação contra a sentença absolutória não é dotada de efeito suspensivo, o acusado preso deve ser colocado imediatamente em liberdade; b) revogar as medidas restritivas provisoriamente decretadas: o dispositivo refere-se a eventuais medidas cautelares patrimoniais e/ou pessoais decretadas durante o curso do processo. Se o acusado foi absolvido, devem ser revogadas eventuais medidas assecuratórias, tais como o sequestro de bens (CPP, art. 125) e a inscrição da hipoteca legal (CPP, art. 141), ante o desaparecimento do fumus boni iuris; c) impor, se for o caso, a medida de segurança cabível: reconhecida a inimputabilidade do art. 26, caput, do CP, deve o juiz impor a medida de segurança pertinente – internação ou tratamento

ambulatorial –, por meio de sentença absolutória imprópria.

14.2. Sentença condenatória Na hipótese de condenação, também não há necessidade de fundamentação da decisão, pelo menos em relação ao mérito. Em outras palavras, quanto à matéria apreciada pelos jurados – materialidade, autoria, eventual absolvição do acusado, causas de diminuição de pena, qualificadoras e causas de aumento de pena – não há necessidade de motivação do decreto condenatório, porquanto os jurados estão submetidos ao sistema da íntima convicção. Todavia, quanto à pena a ser aplicada pelo juiz presidente, há necessidade de fundamentação do decreto condenatório, já que vigora, em relação ao juiz togado, o sistema da persuasão racional (convencimento motivado). Segundo o art. 492, inciso I, em caso de condenação, deve o juiz presidente: a) fixar a pena base; b) considerar as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates; c) impor os aumentos ou diminuições da pena, em atenção às causas admitidas pelo júri; d) observar as demais disposições do art. 387 do CPP; e) mandar o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontrar, se presentes os requisitos da prisão preventiva; f) estabelecer os efeitos genéricos e específicos da condenação.

14.3. Ata Nos exatos termos do art. 494 do CPP, de cada sessão de julgamento o escrivão lavrará ata, assinada pelo presidente e pelas partes. Tamanha a sua importância que o próprio CPP estabelece que a falta da ata sujeitará o responsável a sanções administrativa e penal (art. 496). A ata, que goza de fé pública, deve descrever fielmente todas as ocorrências da sessão de julgamento (CPP, art. 495). O CPP não prevê de maneira expressa um prazo para a elaboração da ata da sessão de julgamento. Não obstante, se o próprio art. 494 estabelece que a ata deve ser assinada pelo juiz presidente e pelas partes, é evidente que a ata deve ser concluída ao final da sessão de julgamento. De mais a mais, fosse a ata elaborada alguns dias depois da sessão de julgamento, sua finalidade estaria comprometida, porquanto seria complicado exigir que as partes atestassem a fidedignidade dos registros nela consignados.

14.4. Atribuições do juiz presidente De acordo com o art. 497, são atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas no CPP: I – regular a polícia das sessões e prender os desobedientes; II – requisitar o auxílio da força pública, que ficará sob sua exclusiva autoridade; III – dirigir os debates, intervindo em caso de abuso, excesso de linguagem ou mediante requerimento de uma das partes; IV –

resolver as questões incidentes que não dependam de pronunciamento do júri; V – nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor; VI – mandar retirar da sala o acusado que dificultar a realização do julgamento, o qual prosseguirá sem a sua presença; VII – suspender a sessão pelo tempo indispensável à realização das diligências requeridas ou entendidas necessárias, mantida a incomunicabilidade dos jurados; VIII – interromper a sessão por tempo razoável, para proferir sentença e para repouso ou refeição dos jurados; IX – decidir, de ofício, ouvidos o Ministério Público e a defesa, ou a requerimento de qualquer destes, a argüição de extinção de punibilidade; X – resolver as questões de direito suscitadas no curso do julgamento; XI – determinar, de ofício ou a requerimento das partes ou de qualquer jurado, as diligências destinadas a sanar nulidade ou a suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade; XII – regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos para cada aparte requerido, que serão acrescidos ao tempo desta última.

CAPÍTULO V

PROCEDIMENTO COMUM SUMARÍSSIMO 1. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS Com o objetivo de conferir maior celeridade e informalidade à prestação jurisdicional no tocante aos delitos de menor gravidade, por fim à prescrição, que era, e ainda é, assaz comum em tais delitos, revitalizar a figura da vítima, até então ignorada pelo processo penal, estimular a solução consensual dos processos penais e, ao mesmo tempo, permitir que a Justiça Criminal finalmente conte com tempo disponível para cuidar com maior atenção da criminalidade grave, reduzindo-se a escandalosa impunidade, a Constituição Federal preceitua que “a União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau” (art. 98, I). O art. 98, § 1º, por sua vez, determina que Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal. Atendendo ao preceito constitucional, entrou em vigor no dia 26 de novembro de 1995 a Lei nº 9.099,

instaurando uma nova espécie de jurisdição no processo penal: a jurisdição consensual. Até o advento da Lei dos Juizados Especiais Criminais, a única forma de aplicação do direito penal objetivo era através de uma jurisdição de conflito, que demanda a instauração de um processo contencioso, colocando de lado opostos acusação e defesa, cujo objetivo precípuo é, em regra, a imposição de uma pena privativa de liberdade. Com o surgimento da Lei dos Juizados Especiais Criminais, essa tradicional jurisdição de conflito cede espaço para uma jurisdição de consenso, na qual se busca um acordo entre as partes, a reparação voluntária dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade, procurandose evitar, o quanto possível, a instauração de um processo penal. Princípios tradicionais da ultrapassada jurisdição conflitiva, como os da inderrogabilidade do processo e da pena (não há pena sem processo), da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal pública, são colocados em segundo plano, dando lugar a um novo paradigma processual penal, que põe em destaque a oportunidade, a disponibilidade, a discricionariedade regrada e a busca do consenso. Se, antes, só havia espaço para o conflito, com obrigatório e inevitável embate entre o Ministério Público (ou querelante) e o acusado e seu defensor, sem nenhum espaço para um possível acordo, nasce com a Lei nº 9.099/95 uma nova jurisdição, que passa permitir a busca do consenso no âmbito processual penal. A Lei nº 9.099/95 introduziu 4 (quatro) medidas despenalizadoras em que o consenso entre as partes pode evitar a instauração do processo ou, pelo menos, impedir seu prosseguimento, quais sejam:218 a) composição dos danos civis: acarreta a renúncia ao direito de queixa ou de representação, com a consequente extinção da punibilidade (art. 74, parágrafo único); b) transação penal: permite o imediato cumprimento de pena restritiva de direitos ou multa, evitandose a instauração do processo (art. 76); c) representação nos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas: o não oferecimento da representação dentro do prazo de 6 (seis) meses a contar do conhecimento da autoria acarreta a decadência e consequente extinção da punibilidade (art. 88); d) suspensão condicional do processo: recebida a denúncia, pode o juiz determinar a suspensão do processo, submetendo o acusado a um período de prova, sob a obrigação de cumprir certas condições. Findo esse período de prova sem revogação, o juiz declarará extinta a punibilidade (art. 89).

Para além dos institutos despenalizadores criados pela Lei nº 9.099/95, há uma importante medida descarcerizadora: ao autor do fato que, após a lavratura do termo circunstanciado, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança (art. 69, parágrafo único). Quando essa jurisdição consensual foi introduzida no ordenamento pátrio pela Lei nº 9.099/95, parte minoritária da doutrina passou a sustentar sua inconstitucionalidade, sob o argumento de que a aplicação de pena sem processo e sem prévio reconhecimento de culpa violaria o princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, inciso LIV). Essa posição acabou não encontrando respaldo na doutrina e na jurisprudência. Afinal, é a própria Constituição Federal, em seu art. 98, I, que determina a criação dos Juizados Especiais Criminais, com competência para o processo e julgamento das infrações penais de menor potencial ofensivo, admitindo, nas hipóteses previstas em lei, a transação penal. Na verdade, inspirada no princípio da intervenção mínima, a Lei nº 9.099/95 importou em expressiva transformação do panorama penal e processual penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabilizar, juridicamente, processos de despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegiasse a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal.219 Além do respeito aos princípios gerais do processo, alguns de caráter constitucional (v.g., devido processo legal, juiz natural, contraditório, ampla defesa, vedação das provas ilícitas, etc.), de aplicação obrigatória em todos os processos penais, e de modo a dar cumprimento ao preceito constitucional que prevê para as infrações de menor potencial ofensivo um procedimento oral e sumaríssimo (CF, art. 98, I), a Lei dos Juizados estabelece que o processo deve ser orientado pelos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação (Lei nº 9.099/95, art. 2º). Vejamos, separadamente, cada um deles: a) princípio da oralidade: por conta desse princípio, ao qual a própria Constituição se refere expressamente (CF, art. 98, I), deve se dar preferência à palavra falada sobre a escrita, sem que esta seja excluída. Portanto, os atos processuais devem ser praticados, pelo menos em regra, oralmente, sendo os essenciais reduzidos a termo ou transcritos por quaisquer meios. Os demais atos processuais serão gravados, se necessário. Daí por que a própria Lei dos Juizados prevê a realização de diversos atos processuais oralmente, tais como a peça acusatória (art. 77, caput, e § 3º), a defesa preliminar (art. 81, caput), etc. Da adoção desse princípio derivam importantes consequências (ou subprincípios, como

preferem alguns): a.1. princípio da concentração; a.2) princípio do imediatismo; a.3) princípio da identidade física do juiz; a.4) princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias;220 b) princípio da simplicidade: procura-se diminuir o quanto possível a massa dos materiais que são juntados aos autos do processo sem que se prejudique o resultado final da prestação jurisdicional.221 Por conta da adoção desse princípio é que a Lei dos Juizados prevê a lavratura de termo circunstanciado em substituição ao moroso inquérito policial (art. 69, caput), a desnecessidade de exame de corpo de delito para o oferecimento da denúncia, quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente (art. 77, § 1º), o afastamento da competência dos Juizados das causas complexas ou que demandem maiores investigações (art. 77, § 2º), a remessa dos autos ao juízo comum quando o acusado não for encontrado para ser citado pessoalmente (art. 66, parágrafo único), etc. c) princípio da informalidade: consectário lógico do princípio da instrumentalidade das formas, entende-se que não há necessidade de se adotar formas sacramentais, nem tampouco de se observar o rigorismo formal do processo, desde que a finalidade do ato processual seja atingida. A busca da verdade e o ideal maior de realização da justiça devem prevalecer sobre o excessivo formalismo que norteia a prática de atos solenes, os quais quase sempre se revelam absolutamente estéreis. Por isso, a Lei dos Juizados prevê que os atos processuais poderão realizar-se em horário noturno e em qualquer dia da semana, conforme dispuserem as normas de organização judiciária (art. 64); que os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais foram realizados, atendidos os critérios indicados no art. 62 (art. 65, caput), não se pronunciando qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo (art. 65, § 1º); que a prática de atos processuais em outras comarcas poderá ser solicitada por qualquer meio hábil de comunicação (art. 65, § 2º); que serão objeto de registro exclusivamente os atos havidos por essenciais, sendo que os atos realizados em audiência de instrução e julgamento poderão ser gravados em fita magnética ou equivalente (art. 65, § 3º); que a intimação será feita por correspondência, com aviso de recebimento pessoal, ou por qualquer meio idôneo de comunicação (art. 67, caput); que é dispensado o relatório da sentença (art. 81, § 3º), e que, se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão (art. 82, § 5º). d) princípio da economia processual: entre duas alternativas igualmente válidas, deve se optar pela menos onerosa às partes e ao próprio Estado. Enfim, há de se buscar o máximo resultado na aplicação do direito objetivo por meio do processo com o mínimo possível de atos processuais, ou seja, o maior número possível de atos processuais deve ser praticado no menor espaço de tempo e de maneira menos

onerosa para as partes e para o Estado. Exemplo dessa orientação é a previsão de uma audiência de instrução e julgamento, podendo o juiz limitar ou excluir as provas que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias (Lei nº 9.099/95, art. 81, § 1º). e) princípio da celeridade processual: guarda relação com a necessidade de rapidez e agilidade do processo, objetivando-se atingir a prestação jurisdicional no menor tempo possível. Com isso, a Lei dos Juizados não só consegue dar à sociedade uma rápida resposta à solução do caso concreto, como também evita a impunidade pelo advento da prescrição, outrora tão comum em relação às infrações de menor potencial ofensivo. Essa celeridade, todavia, não pode colidir com princípios constitucionais como os do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

2. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS Com relação às infrações penais, a competência dos Juizados é fixada com base em 2 (dois) critérios: a) natureza da infração penal – infração de menor potencial ofensivo; b) inexistência de circunstância que desloque a competência para o juízo comum, como, por exemplo, a impossibilidade de citação pessoal do autuado, a conexão e continência com infração penal comum, e a complexidade da causa.

2.1. Conceito de infração de menor potencial ofensivo.222 Por força da própria Constituição Federal, a competência dos Juizados Especiais Criminais está circunscrita ao processo, julgamento e execução das infrações de menor potencial ofensivo. Quando a Lei nº 9.099/95 entrou em vigor, o conceito de infração de menor potencial ofensivo constava da redação original do art. 61: “contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial”. Posteriormente, entrou em vigor a Lei nº 10.259/01, dispondo sobre a regulamentação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal. Da redação original do art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 10.259/01, constava o seguinte conceito de infração de menor potencial ofensivo, a saber: “consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa”. Como se pode perceber, havia flagrante disparidade entre os conceitos de infração de menor potencial ofensivo constantes da Lei 9.099/95 e da Lei nº 10.259/01. A par da pena máxima diferenciada (um ano

na Lei nº 9.099/95, dois anos na Lei nº 10.259/01), a Lei dos Juizados Especiais Federais não fazia qualquer ressalva em relação aos casos sujeitos a procedimento especial, do que podia se depreender que o procedimento dos juizados também seria aplicável a tais infrações. Diante dessa diferença, questionou-se à época se haveria um conceito único de infração de menor potencial ofensivo no sistema jurídico brasileiro (sistema unitário) ou se haveria um conceito de infração de menor potencial ofensivo diferente, a depender da competência de Justiça (sistema bipartido). Como decorrência do princípio constitucional da igualdade (ou do tratamento isonômico), do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, e também porque se tratava de lei nova com conteúdo penal favorável (CP, art. 2º, parágrafo único), acabou prevalecendo a primeira corrente, no sentido de que o conceito de infração de menor potencial ofensivo trazido pela Lei nº 10.259/01 seria extensivo aos Juizados Estaduais, com a consequente derrogação do art. 61 da Lei nº 9.099/95.223 Com o advento da Lei nº 11.313, de 28 de junho de 2006, o art. 61 da Lei nº 9.099/95 foi alterado, passando a prever expressamente que se consideram infrações de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. Perceba-se que, à semelhança do que já ocorrera com o art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 10.259/01, e diversamente do que constava da redação original do art. 61, caput, da Lei nº 9.099/95, não foi feita qualquer ressalva quanto à sujeição do crime a procedimento especial, razão pela qual se pode atestar que são consideradas infrações de menor potencial ofensivo toda e qualquer contravenção penal, bem como os crimes cuja pena máxima seja igual ou inferior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa, submetidos ou não, os crimes, a procedimento especial.224 Como a aplicação da Lei nº 9.099/95 aos crimes cuja pena máxima não seja superior a 2 (dois) anos é possível ainda que haja previsão de procedimento especial, prevalece o entendimento jurisprudencial no sentido de que o crime de abuso de autoridade deve ser processado e julgado perante os Juizados Especiais Criminais. Em julgado referente ao crime de abuso de autoridade previsto na Lei nº 4.898/65, concluiu o STJ que a Lei 11.313/06 consolidou o conceito anteriormente introduzido pela Lei nº 10.259/01 acerca de delitos de menor potencial ofensivo – aqueles para os quais a lei preveja pena máxima não superior a dois anos –, sem fazer qualquer ressalva acerca daqueles submetidos a procedimentos especiais, razão pela qual todas as infrações cujas penas máximas não excedam a dois anos, inclusive as de rito especial, passaram a integrar o rol dos delitos de menor potencial ofensivo, atraindo a competência dos Juizados Especiais.225 Nesses casos de abuso de autoridade, todavia, especial atenção deve ser dispensada aos institutos despenalizadores de natureza consensual, que jamais

poderão abranger a perda de cargo e a inabilitação para o exercício de função pública. Como o conceito de infração de menor potencial ofensivo leva em consideração a pena máxima prevista para o delito, caso haja causas de aumento ou de diminuição de pena, deve-se sempre buscar o máximo de pena possível. Portanto, em se tratando de causas de aumento, aplica-se o quantum que mais aumente a pena; causas de diminuição, o quantum que menos diminua a pena. Em sentido semelhante, porém em relação à suspensão condicional do processo, que leva em conta a pena mínima, atente-se para o teor das súmulas 723 do STF (“não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de 1/6 [um] sexto for superior a 1 [um] ano”) e 243 do STJ (“o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de 1 [um] ano”).226 Por sua vez, para fins de determinação da competência dos Juizados nas hipóteses de concurso de crimes, não se afigura viável a aplicação do art. 119 do CP, segundo o qual, para fins de prescrição, a extinção da punibilidade incide sobre a pena de cada delito, isoladamente. Se a soma das penas máximas atribuídas aos delitos não superar o limite máximo de 2 (dois) anos, é evidente que subsiste a competência do Juizado. No entanto, se, somadas as penas máximas, o resultado for superior a 2 (dois) anos, a competência passa a ser do Juízo comum, o que, no entanto, não impede a aplicação da composição dos danos civis e da transação penal em relação à infração de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 60, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95.227

2.1.1. Princípio da insignificância e infração de médio potencial ofensivo Infração de menor potencial ofensivo não se confunde com infração de ofensividade insignificante, nem tampouco com infração de médio potencial ofensivo. Infração de menor potencial ofensivo são todas as contravenções penais e crimes com pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa, submetidos ou não a procedimento especial, ressalvadas as hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher. Diversamente das infrações de menor potencial ofensivo, que devem entrar no sistema penal, porém a elas se aplicando a busca do consenso, as infrações de ofensividade insignificante devem ficar fora, porque não há ofensividade que justifique a intervenção penal. A insignificância não deve ser aferida considerando-se única e exclusivamente o valor da coisa subtraída. Na verdade, o princípio da insignificância (“de minimis, non curat praetor”), que deve ser analisado em conexão com os postulados

da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, depende da presença de 4 (quatro) requisitos, a serem demonstrados no caso concreto: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.228 Por sua vez, são de médio potencial ofensivo os crimes em que a pena mínima cominada seja igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidos ou não pela Lei dos Juizados, que admitem a suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei nº 9.099/95.229

2.2. Excesso de acusação Outro ponto pertinente à definição da competência dos Juizados que demanda especial atenção diz respeito à possibilidade de excesso por parte da acusação quando do momento da classificação da conduta imputada ao acusado, privando-o, indevidamente, dos benefícios da Lei nº 9.099/95. Como se sabe, um dos requisitos da peça acusatória é a classificação jurídica do fato punível (CPP, art. 41, caput). Não se trata, todavia, de requisito obrigatório, pois vigora no processo penal a regra segundo a qual o réu defende-se dos fatos que lhe são imputados. Exatamente por isso, por ocasião do recebimento da peça acusatória, não deve o juiz alterar a definição jurídica do fato, pois há momentos e formas específicos para se corrigir a classificação legal incorreta (arts. 383, 384, 419 e 569 do CPP).230 Com efeito, pode o juiz, na fase de sentença, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave (emendatio libelli – art. 383 do CPP). Se acaso resultar a modificação da competência, em razão da desclassificação, deve o juiz encaminhar os autos ao juízo competente (CPP, art. 383, § 2º). Por sua vez, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente (mutatio libelli – art. 384, caput, do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.719/08). Se ainda prevalece na jurisprudência o entendimento de que o juiz não pode, quando do recebimento da peça acusatória, alterar a classificação jurídica do fato, é crescente na doutrina o entendimento de que, para fins de análise quanto à possibilidade de aplicação de normas processuais pertinentes à tutela das liberdades públicas, de que são exemplos a concessão de liberdade provisória e dos institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95, o juiz não fica vinculado à classificação formulada pela

autoridade policial em seu relatório, nem tampouco àquela constante da peça acusatória, afigurando-se possível, por conseguinte, uma desclassificação no limiar do processo. Caracterizado um excesso da acusação no que tange à classificação do fato delituoso, privando o acusado do gozo de uma liberdade pública, e levando-se em conta que a análise da classificação está inserida no caminho a ser percorrido pelo juiz para resolver tal questão, torna-se impossível impedi-lo de corrigir a adequação do fato feita pelo promotor, embora o faça de maneira incidental e provisória, apenas para decidir quanto ao cabimento da liberdade provisória e dos institutos despenalizadores da Lei dos Juizados, lembrando sempre que a iniciativa para eventual proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo deve partir do titular da ação penal.231

2.3. Estatuto do Idoso Consoante dispõe o art. 94 da Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei nº 9.099/95 . À primeira vista, pode-se pensar (equivocadamente) que a Lei nº 10.741/03 teria determinado a incidência dos institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95 aos crimes previstos no Estatuto do Idoso, o que seria absolutamente contraditório, porquanto uma lei criada para dar maior proteção ao idoso, estaria, na verdade, estabelecendo tratamento mais benigno aos autores dos crimes ali previstos. Portanto, deve o dispositivo ser interpretado no sentido de que, aos crimes previstos no Estatuto do Idoso, somente se aplica o procedimento sumaríssimo previsto na Lei dos Juizados (Lei nº 9.099/95, arts. 77 a 83).232 Recentemente, o Supremo concluiu o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República (ADI 3.096) em face do art. 94 da Lei nº 10.741/03. Para a Suprema Corte, referido dispositivo legal deve ser interpretado em favor do seu específico destinatário – o próprio idoso – e não de quem lhe viole os direitos. Com isso, os infratores não poderão ter acesso a benefícios despenalizadores de direito material, como a transação penal, a composição civil dos danos ou conversão da pena. Somente se aplicam as normas estritamente procedimentais para que o processo termine mais rapidamente, em benefício do idoso.233 Por conseguinte, aos crimes previstos no Estatudo do Idoso cuja pena máxima não seja superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa, serão aplicáveis os institutos despenalizadores previstos na Lei dos Juizados, nos exatos termos do art. 61 da Lei nº 9.099/95. Todavia, para os crimes previstos no Estatuto do Idoso cuja pena máxima seja superior a 2 (dois) anos e inferior a 4 (quatro) anos, serão

aplicáveis apenas as normas procedimentais constantes da Lei dos Juizados, e não seus institutos despenalizadores.

2.4. Acusados com foro por prerrogativa de função Em se tratando de acusados com foro por prerrogativa de função, por mais que a infração penal praticada seja considerada de menor potencial ofensivo, subsiste a competência do respectivo Tribunal para o processo e julgamento do feito, o que, no entanto, não inibe a incidência dos institutos despenalizadores trazidos pela Lei nº 9.099/95, desde que preenchidos os pressupostos legais. Nessa linha, referindo-se aos institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95 – composição civil dos danos, transação penal, representação nos crimes de lesões leves e culposas e suspensão condicional do processo –, o Supremo concluiu que o âmbito de incidência dessas normas legais ultrapassa os limites formais e orgânicos dos Juizados Especiais Criminais, projetando-se sobre procedimentos penais instaurados perante outros órgãos judiciários ou tribunais, porquanto produzem evidente reflexo sobre a pretensão punitiva do Estado.234

2.5. Crimes eleitorais Quanto aos crimes eleitorais, prevalece no Tribunal Superior Eleitoral o entendimento de que as infrações penais definidas no Código Eleitoral obedecem ao disposto nos seus arts. 355 e seguintes e o seu processo é especial, não podendo, via de consequência, ser da competência dos Juizados Especiais a sua apuração e julgamento. A despeito da impossibilidade de julgamento dos crimes eleitorais perante os Juizados Especiais Criminais, haja vista a necessidade de observância da competência da Justiça Eleitoral, tem sido admitida a concessão dos institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95 para as infrações penais eleitorais, salvo para os crimes que contam com um sistema punitivo especial, entre eles aqueles à cuja pena privativa de liberdade se cumula a cassação do registro se o responsável for candidato, a exemplo do tipificado no art. 334 do Código Eleitoral.

2.6. Violência doméstica e familiar contra a mulher e aplicação da Lei nº 9.099/95 Dentre outras modificações, a Lei Maria da Penha alterou a pena do crime de lesão corporal dolosa leve qualificado pela violência doméstica, previsto no art. 129, § 9º, do CP, constando do preceito secundário do referido artigo a pena de detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. Destarte, por se tratar de crime cuja pena máxima cominada é superior a 2 (dois) anos, tal delito não é mais considerado uma infração de menor potencial ofensivo, cessando, por conseguinte, a competência do Juizado Especial Criminal para processar e julgá-lo.235 Como a pena mínima prevista para o delito é de 3 (três) meses, seria cabível, pelo menos em tese, o instituto da suspensão condicional do processo (Lei nº 9.099/95). Todavia, segundo o disposto no art. 41 da Lei nº 11.340/06, “aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995”. Analisando o disposto no art. 41 da Lei Maria da Penha, o Supremo entendeu que o preceito alcança toda e qualquer prática delituosa contra a mulher, até mesmo quando consubstancia contravenção penal, como é a relativa a vias de fato. Quanto à (in) constitucionalidade do referido dispositivo, a Suprema Corte também concluiu que, ante a opção político-normativa prevista no artigo 98, inciso I, e a proteção versada no artigo 226, § 8º, ambos da Constituição Federal, surge harmônico com esta última o afastamento peremptório da Lei nº 9.099/95 – mediante o artigo 41 da Lei nº 11.340/06 – no processocrime a revelar violência contra a mulher.236

Na mesma linha, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 19/DF, o Supremo julgou procedente o pedido para assentar a constitucionalidade dos artigos 1º, 33 e 41 da Lei 11.340/2006. Considerou-se que, ao criar mecanismos específicos para coibir e prevenir a violência doméstica contra a mulher e estabelecer medidas especiais de proteção, assistência e punição, tomando como base o gênero da vítima, o legislador teria utilizado meio adequado e necessário para fomentar o fim traçado pelo art. 226, § 8º, da Constituição Federal, não sendo possível considerar-se ilegítimo o uso do sexo como critério de diferenciação, visto que a mulher seria eminentemente vulnerável no tocante a constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado.237 Sob o enfoque constitucional, consignou-se que a norma seria corolário da incidência do princípio da proibição de proteção insuficiente dos direitos fundamentais. Sublinhou-se que a lei em comento representaria movimento legislativo claro no sentido de assegurar às mulheres agredidas o acesso efetivo à reparação, à proteção e à justiça. Discorreu-se que, com o objetivo de proteger direitos fundamentais, à luz do princípio da igualdade, o legislador editara microssistemas próprios, a fim de conferir tratamento distinto e proteção especial a outros sujeitos de direito em situação de hipossuficiência, como o Estatuto do Idoso e o da Criança e do Adolescente.

2.7. Aplicação da Lei nº 9.099/95 na Justiça Militar De acordo com o art. 90-A da Lei nº 9.099/95, acrescentado pela Lei nº 9.839/99, as disposições da Lei dos Juizados não se aplicam no âmbito da Justiça Militar. Na visão dos Tribunais Superiores, o art. 90-A sempre foi considerado válido à luz da Constituição Federal. Recentemente, porém, o Supremo Tribunal Federal sinalizou no sentido de uma possível mudança de entendimento. De fato, ao apreciar o HC 99.743/RJ, o Plenário da Suprema Corte considerou constitucional a vedação da aplicação da Lei nº 9.099/95 aos crimes militares cometidos por militares. Na visão do STF, o art. 90-A da Lei nº 9.099/95 merece o mesmo enfoque que vem sendo aplicado em relação à Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06), que prevê a não incidência da Lei dos Juizados Especiais quanto aos crimes que envolvem violência doméstica. Concluiu não haver campo para se flexibilizar, seja com a suspensão do processo, seja com a suspensão condicional da pena, a prática de crime militar por militares, sob pena de enfraquecimento da tutela da hierarquia e da disciplina, pilares maiores das instituições militares.238 Não obstante, segundo os Ministros Luiz Fux, Ayres Britto e Celso de Mello, caso o crime militar seja cometido por civil, afigura-se possível a aplicação dos institutos despenalizadores previstos na Lei dos Juizados Especiais Criminais. Isso porque, em tempos de paz, os civis não estão sujeitos à hierarquia e à

disciplina militar. Logo, o critério que justifica a não aplicação da Lei nº 9.099/95 no âmbito da Justiça Militar não seria aplicável aos civis. De mais a mais, na medida em que há crimes militares que possuem figuras assemelhadas no âmbito da legislação comum, onde seria possível a aplicação da Lei nº 9.099/95, não haveria qualquer critério razoável a justificar a não incidência da Lei dos Juizados ao crime militar cometido por civil pelo simples fato de se tratar de crime militar. Um exemplo é capaz de ilustrar bem a controvérsia: se um crime de desacato for cometido contra um policial federal, admite-se a concessão da transação penal perante o Juizado Especial Federal, porquanto referido delito não possui pena máxima superior a 2 (dois) anos. Se esse mesmo crime de desacato for cometido contra um policial civil ou militar, também será possível o oferecimento da proposta de transação perante o Juizado Estadual, já que a competência para tais crimes será da Justiça Comum Estadual. Porém, se esse mesmo delito fosse praticado contra um Militar das Forças Armadas, não seria possível a concessão de tal benefício, haja vista o disposto no art. 90-A da Lei nº 9.099/95. Como se percebe, não há nenhum critério razoável que justifique esse tratamento desigual, até mesmo se considerarmos que os civis não estão sujeitos à hierarquia e à disciplina. Portanto, afigura-se possível a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95 aos crimes militares cometidos por civis, valendo lembrar que civis só podem ser processados e julgados pela prática de crimes militares perante a Justiça Militar da União, haja vista que, ao tratar da competência da Justiça Militar dos Estados, a Constituição Federal restringiu sua competência ao processo e julgamento dos militares dos Estados (CF, art. 125, § 4º).239

2.8. Conexão e continência entre crime comum e infração penal de menor potencial ofensivo Nos exatos termos do art. 61 da Lei nº 9.099/95, consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa, submetidos ou não a procedimento especial.240 Essa infração de menor potencial ofensivo pode ter sido cometida em conexão (ou continência) com crime que escape da competência dos Juizados. Vejamos um exemplo de conexão objetiva (CPP, art. 76, II): o agente pratica um homicídio a fim de assegurar a impunidade de um crime de maus-tratos praticado contra seu genitor. Nesse exemplo, isoladamente considerados, o crime de homicídio é de competência do tribunal do júri, ao passo que o crime de maus-tratos, por ser de menor potencial ofensivo (pena de detenção de dois meses a 1 ano), estará sujeito à competência dos Juizados Especiais Criminais. Nessa hipótese, indaga-se: deve haver a cisão dos processos em face do comando constitucional contido no art.

98, I, da CF, que determina a competência dos Juizados para processar e julgar as infrações de menor potencial ofensivo? Ou incidem as regras de conexão ou continência previstas na lei processual penal, atraindo, no exemplo, a competência do Tribunal do Júri para processar e julgar ambos os delitos, na forma do art. 78, inciso I, do CPP? Uma primeira corrente entende que deveria ocorrer a separação dos processos, na medida em que tanto a conexão quanto a continência são regras de ordem legal, enquanto que a sujeição da infração de menor potencial ofensivo ao procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais é norma de índole constitucional (CF, art. 98, inciso I). Em sentido contrário, face a mudança provocada pela Lei nº 11.313, de 28 de junho de 2006, que entrou em vigor em 28 de junho de 2006, o art. 60 da Lei nº 9.099/95 passou a dispor: “O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis”. Com essa alteração, uma vez praticada uma infração de menor potencial ofensivo, a competência continua sendo do Juizado Especial Criminal. Se, entretanto, com a infração de menor potencial ofensivo houver sido praticado outro crime em conexão ou continência, cujas penas máximas somadas sejam superior a 2 (dois) anos, deverão ser observadas as regras do art. 78 do CPP para se saber qual o juízo competente. Caso, em virtude da aplicação das regras do art. 78 do CPP, venha a ser estabelecida a competência do juízo comum ou do tribunal do júri para julgar também a infração de menor potencial ofensivo, afastando, portanto, o procedimento sumaríssimo da Lei nº 9.099/95, isso não impedirá a aplicação dos institutos da transação penal e da composição dos danos civis em relação à infração de menor potencial ofensivo. Em síntese, pode-se dizer que: a) cometida uma infração de menor potencial ofensivo, a competência será do Juizado Especial Criminal. Na hipótese de houverem sido praticados outros crimes em conexão ou continência com essa infração de menor potencial ofensivo, deverão ser observadas as regras do art. 78 do CPP, para se saber qual o juízo competente; b) caso, em virtude da aplicação das regras do art. 78 do CPP, venha a ser estabelecida a competência

do juízo comum ou do tribunal do júri para julgar também a infração de menor potencial ofensivo, afastando, portanto, o procedimento sumaríssimo da Lei nº 9.099/95, isso não impedirá a aplicação dos institutos da transação penal e da composição dos danos civis em relação à infração de menor potencial ofensivo, desde que preenchidos seus pressupostos legais. Nessa hipótese, o juízo com força atrativa – juízo comum ou Tribunal do Júri – deve, pelo menos em regra, designar uma audiência preliminar para fins de composição dos danos civis ou transação penal quanto à infração de menor potencial ofensivo. Efetivada a composição civil ou a transação penal, o Ministério Público oferecerá denúncia apenas em relação ao crime que exerceu a vis atractiva. Frustrada a composição civil ou a transação penal, a denúncia também irá abranger a infração de menor potencial ofensivo. Se, no entanto, mesmo antes da realização da audiência preliminar, o Ministério Público oferecer denúncia em face do acusado pela prática de ambos os delitos, manifestando-se contrariamente à concessão da proposta de transação penal, estará prejudicada a realização da audiência preliminar, devendo o juiz determinar o prosseguimento do feito de acordo com o procedimento de maior amplitude.

2.9. Causas de modificação da competência dos Juizados Como posto anteriormente, a competência dos Juizados é fixada com base em 2 (dois) critérios: a) natureza da infração penal: infração de menor potencial ofensivo; b) inexistência de circunstâncias que desloquem a competência para o juízo comum. Antes de passarmos à análise das causas de modificação da competência dos Juizados, convém destacar que, na hipótese de uma infração de menor potencial ofensivo ser processada e julgada no juízo comum, eventual recurso deve ser julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado, ou pelo respectivo Tribunal Regional Federal, e não pela Turma Recursal do Juizado Especial Criminal, sob pena de violação ao princípio constitucional do juiz natural (art. 5º, LIII, da CF).241 Ademais, mesmo que uma infração de menor potencial ofensivo seja processada e julgada perante o juízo comum, subsiste a possibilidade de aplicação dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95 (v.g., composição civil dos danos, transação penal).242 Vejamos, então, quais são as causas de modificação da competência dos Juizados: 1) impossibilidade de citação pessoal do autuado: “não encontrado o acusado para ser citado, o juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo comum” (Lei nº 9.099/95, art. 66, parágrafo único). Como a Lei nº 9.099/95 não admite a citação por edital, não sendo encontrado o acusado, o juiz deve remeter as

peças existentes para o juízo comum, no qual deverá ser observado o procedimento sumário do Código de Processo Penal (CPP, art. 538, com redação dada pela Lei nº 11.719/08).243 Neste caso, o processo só deve ser remetido ao Juízo comum após o oferecimento da peça acusatória e tentativa de citação pessoal no Juizado Especial. Com efeito, não comparecendo o acusado à audiência preliminar designada para oferecimento de transação penal e não havendo a necessidade de diligências imprescindíveis, o MP deve oferecer de imediato a denúncia oral nos termos do art. 77 da Lei nº 9.099/1995 e, somente após a apresentação dessa exordial acusatória, é que podem ser remetidos os autos ao juízo comum para proceder à citação editalícia, conforme dispõe expressamente o art. 78, § 1º, da referida lei.244 Uma vez remetidos os autos ao juízo comum em virtude da impossibilidade de citação pessoal nos Juizados, ainda que o acusado seja posteriormente encontrado, não haverá o restabelecimento da competência dos Juizados, que é exaurida no momento em que os autos são encaminhados ao juízo comum. Considera-se que a expedição de carta rogatória (art. 368 do CPP) não se coaduna com o sistema dos Juizados Especiais Criminais, de sorte que, no caso de o acusado estar no estrangeiro, caberia o encaminhamento das peças existentes ao Juízo comum, nos moldes do que ocorre no caso de o acusado não ser encontrado para citação pessoal, eis que o procedimento da citação por carta rogatória não apresenta compatibilidade com os princípios adotados pela Lei 9.099/95.245 Conquanto não seja cabível a carta rogatória, tem-se admitido a citação por hora certa (CPP, art. 362, com redação dada pela Lei nº 11.719/08) no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, como denota o enunciado nº 110 do XXV FONAJE (Fórum Nacional de Juizados Especiais, realizado em São Luís, de 27 a 29 de maio de 2009): “No Juizado Especial Criminal é cabível a citação com hora certa”. 2) complexidade da causa: de acordo com o art. 77, § 2º, da Lei nº 9.099/95, se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do parágrafo único do art. 66 desta Lei. Remetidos os autos ao juízo comum, deve ser observado o procedimento sumário (CPP, art. 538, com redação dada pela Lei nº 11.719/08). Essa complexidade a que se refere o dispositivo em análise pode estar relacionada à forma de execução do delito, à quantidade de pessoas envolvidas, à dificuldade probatória, quando demandar

maiores investigações, etc. A verificação dessa complexidade recai, inicialmente, sobre o órgão do Ministério Público. Na sequência, deve o juiz se pronunciar quanto à remessa dos autos ao Juízo comum. De todo modo, uma vez remetidos os autos ao juízo comum, o posterior afastamento da complexidade da causa não implica no restabelecimento da competência dos Juizados. 3) conexão e continência: na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis (Lei nº 9.099/95, art. 60, parágrafo único, com redação dada pela Lei nº 11.313/06). O assunto foi estudado no tópico anterior, para onde remetemos o leitor.

2.10. Natureza da competência dos Juizados: absoluta ou relativa De um lado, doutrinadores há que sustentam ser a competência dos Juizados de natureza absoluta, na medida em que deriva do art. 98, inciso I, da Constituição Federal, que atribui aos Juizados a competência para o processo e julgamento das infrações penais de menor potencial ofensivo. Logo, imaginando-se que um delito de resistência (CP, art. 329), cuja pena é de detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos, seja processado e julgado perante uma vara criminal comum, e não perante os juizados, terse-ia nulidade absoluta, na medida em que teria sido violada regra constitucional de competência, no caso, competência objetiva em razão da matéria.246 Preferimos, no entanto, filiarmo-nos à corrente em sentido contrário. Denomina-se absoluta a hipótese de fixação de competência com base no interesse público. Como é o interesse público que determina a criação dessa regra de competência, essa espécie de competência é indisponível às partes e se impõe com força cogente ao juiz. Logo, não admite modificações, cuidando-se de uma competência improrrogável, imodificável. Ora, por mais que a competência dos Juizados para o processo e julgamento de infrações de menor potencial ofensivo derive do art. 98, inciso I, da Constituição Federal, é certo que a competência dos Juizados admite modificações. Como visto no tópico anterior, a própria Lei dos Juizados prevê 3 (três) hipóteses de modificação da competência – impossibilidade de citação pessoal do acusado, complexidade da causa e conexão e/ou continência com crime comum –, do que se infere que a competência dos Juizados tem natureza relativa, e não absoluta. De fato, fosse ela de natureza absoluta, não poderia ser modificada pela lei, nem tampouco pela vontade das partes. E, como vimos, não é isso o que ocorre. Imaginando-se a primeira hipótese de modificação da competência dos Juizados – impossibilidade de citação pessoal – basta que o acusado

não seja encontrado, que, por consequência, os autos serão remetidos ao juízo comum. Ora, se a competência dos Juizados possui natureza absoluta, como então se admitir que a não localização do acusado possa provocar a modificação da competência para o Juízo Comum? Se assim o é, temos que se trata de uma competência relativa. Na verdade, não se trata de discutir se a competência dos Juizados é absoluta ou relativa. O que realmente interessa diz respeito à aplicação (ou não) dos institutos despenalizadores trazidos pela Lei nº 9.099/95.247 Sem dúvida alguma, cuidando-se de infração de menor potencial ofensivo, e desde que preenchidos os pressupostos legais, eventual sujeição do agente a processo e julgamento perante o juízo comum, sendolhe negadas a transação penal, a composição dos danos civis e a suspensão condicional do processo, daria ensejo a evidente nulidade absoluta por violação ao devido processo legal, com a consequente anulação do processo ab initio. No entanto, se o agente fosse beneficiado por um desses institutos despenalizadores, ainda que formalizado o consenso perante o juízo comum, não haveria qualquer mácula no processo.248 Noutro giro, caso uma infração penal comum seja processada e julgada perante os Juizados, deve ser reconhecida a incompetência, com o envio dos autos ao juízo competente. Nesse caso, para que seja reconhecida a nulidade, deve ser comprovado o prejuízo.249

2.11. Competência territorial Segundo o disposto no art. 63 da Lei nº 9.099/95, a competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal. A expressão utilizada pelo legislador no art. 63 da Lei nº 9.099/95 – praticada a infração penal – acaba produzindo certa controvérsia doutrinária. Uma primeira corrente prefere interpretar a expressão como o lugar onde ocorreu a ação ou omissão.250 Uma segunda corrente afirma que praticar é levar a efeito, fazer, realizar, cometer, executar. Logo, infração praticada traduz a idéia de uma infração realizada, executada, ou, em linguagem jurídico-penal, consumada.251 No entanto, face a expressão dúbia utilizada pelo art. 63 da Lei nº 9.099/95 – “praticada a infração penal” –, que confere a impressão de se referir à “execução”, mas também parece trazer em si o significado de “levar a efeito” ou “realizar”, que daria o sentido da consumação, prevalece a orientação segundo a qual a Lei nº 9.099/95 adotou a teoria da ubiquidade, podendo o foro competente ser tanto o do

lugar da ação ou omissão quanto o do lugar do resultado, o que, de certa forma, atende ao critério da celeridade previsto no art. 62 da Lei nº 9.099/95.252

2.11.1. Juizados Especiais Itinerantes Com vigência em data de 17 de outubro de 2012, a Lei nº 12.726/12 acrescentou um parágrafo único ao art. 95 da Lei nº 9.099/95, com a seguinte redação: “No prazo de 6 (seis) meses, contado da publicação desta Lei, serão criados e instalados os Juizados Especiais Itinerantes, que deverão dirimir, prioritariamente, os conflitos existentes nas áreas rurais ou nos locais de menor concentração populacional”. Inserido no Capítulo que trata das disposições finais comuns da Lei nº 9.099/95, depreende-se que a criação desses Juizados Especiais Itinerantes poderá ocorrer tanto no âmbito cível como no âmbito criminal. A despeito dos termos imperativos usados pelo dispositivo em questão – os Juizados Especiais Itinerantes serão criados e instalados no prazo de 6 (seis) meses –, pensamos que não se trata de obrigação imposta pela União aos Estados, sob pena de violação aos arts. 96, I, a, e 125, § 1º, ambos da CF, que atribui competência aos estados-membros para organizar sua justiça. Aliás, a elaboração de sugestão, mediante lei federal, para criação de órgãos jurisdicionais especializados no âmbito estadual, não é algo inédito. Nesse sentido, basta ver os exemplos dos arts. 145 do ECA e 70 do Estatuto do Idoso. Considerando-se que compete à União a disciplina do direito processual, nos termos do art. 22, I, da CF, é plenamente possível que ela crie normas que visam influenciar a atuação dos órgãos jurisdicionais locais. Portanto, a Lei nº 12.726/12 não criou os Juizados Especiais Itinerantes, apenas facultou sua criação para dirimir, prioritariamente, os conflitos existentes nas áreas rurais ou nos locais de menor concentração populacional, objetivando, assim, conferir à matéria tratamento uniforme, especializado e célere, em todo território nacional.

3. TERMO CIRCUNSTANCIADO Se o processo perante o Juizado Especial se orienta pelos critérios da informalidade, economia processual e celeridade, nada mais lógico do que se prever a substituição do auto de prisão em flagrante e do inquérito policial pela inicial lavratura de termo circunstanciado a respeito da ocorrência de infração de menor potencial ofensivo, a cargo da autoridade policial. Portanto, no âmbito do Juizado Especial Criminal, não há necessidade de instauração de inquéritos policiais, pelo menos em regra. Prevê o art. 69, da Lei nº 9.099/95, que a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado,

com o autor do fato e a vítima, providenciando as requisições dos exames periciais necessários. O inquérito policial, portanto, se vê substituído pela elaboração de um relatório sumário, contendo a identificação das partes envolvidas, a menção à infração praticada, bem como todos os dados básicos e fundamentais que possibilitem a perfeita individualização dos fatos, a indicação das provas, com o rol de testemunhas, quando houver, e, se possível, um croqui, na hipótese de acidente de trânsito. Tal documento é denominado termo circunstanciado. Apesar de assemelhar-se a um boletim de ocorrência em virtude da simplicidade de sua elaboração, o termo circunstanciado dele se diferencia porque, com os elementos que o instruem, constitui a própria informatio delicti, ou seja, o instrumento necessário destinado a fornecer elementos de informação para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo. Por força da simplicidade que norteia sua elaboração, pensamos ser inviável o indiciamento em sede de termo circunstanciado. De mais a mais, considerando a possibilidade de incidência das medidas despenalizadoras previstas na Lei 9.099/95 (composição civil dos danos, transação penal, suspensão condicional do processo e representação nos crimes de lesão corporal leve e culposa), e tendo em conta que a imposição de pena restritiva de direitos ou multa nas hipóteses de transação penal não constará de certidão de antecedentes criminais (Lei nº 9.099/95, art. 76, § 6º), apresenta-se inviável o indiciamento, já que tal ato acarretaria o registro da imputação nos assentamentos pessoais do indivíduo. Apesar de ter sido lavrado termo circunstanciado, nada impede que, posteriormente, seja determinada a instauração de inquérito policial para apuração da mesma conduta delituosa. Basta supor hipótese em que a transação penal não tenha sido celebrada, cuidando-se de caso complexo que demande a realização de várias diligências complementares. Além dessa hipótese, caso haja conexão ou continência de infração de menor potencial ofensivo com infração que não o seja, deve ser determinada a instauração de inquérito policial para apurar ambos os delitos, aplicando-se, por analogia, o quanto disposto no art. 60, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95. Quanto à atribuição para a lavratura dessa peça de informação, é evidente que o particular não pode elaborar um termo circunstanciado, já que o art. 69, caput, da Lei nº 9.099/95, faz expressa menção à autoridade policial. Porém, muito se discute acerca da autoridade policial que teria legitimidade para tanto. Na doutrina, ainda prevalece o entendimento de que, cuidando-se de procedimento de caráter investigatório, sua realização só pode ficar a cargo da autoridade de polícia investigativa (ou polícia judiciária, como prefere a maioria da doutrina) – Polícia Federal e Polícias Civis –, nos termos do art. 144, § 1º, I, e § 4º, da Constituição Federal. Afinal, somente o Delegado de Polícia possui, em tese,

formação técnica profissional para classificar infrações penais, requisito indispensável para que o ilícito seja incluído (ou não) como infração de menor potencial ofensivo. Logo, a Polícia Militar não pode lavrar termo circunstanciado, pois tal função não está inserida dentre aquelas inerentes ao policiamento ostensivo e à preservação da ordem pública.253 A despeito da posição majoritária da doutrina, preferimos entender que, em razão da baixa complexidade da peça, nada impede que sua lavratura fique a cargo da Polícia Militar. Na expressão autoridade policial constante do caput do art. 69 da Lei nº 9.099/95 estão compreendidos todos os órgãos encarregados da segurança pública, na forma do art. 144 da Constituição Federal, aí incluídos não apenas as polícias federal e civil, com função institucional de polícia investigativa da União e dos Estados, respectivamente, como também a polícia rodoviária federal, a polícia ferroviária federal e as polícias militares. O art. 69, caput, da Lei nº 9.099/95, refere-se, portanto, a todos os órgãos encarregados pela Constituição Federal da defesa da segurança pública, para que exerçam plenamente sua função de restabelecer a ordem e garantir a boa execução da administração, bem como do mandamento constitucional de preservação da ordem pública. Somente essa interpretação está de acordo com os princípios da celeridade e da informalidade. Afinal, não faz sentido que o policial militar se veja obrigado a se deslocar até o distrito policial para que o delegado de polícia subscreva o termo ou lavre outro idêntico, até porque se trata de peça meramente informativa, cujos eventuais vícios em nada anulam o procedimento judicial.254 Nessa linha, o Provimento nº 758, de 14/07/2001, do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, permite que o juiz de direito, responsável pelas atividades do Juizado, possa tomar conhecimento dos termos circunstanciados elaborados por policiais militares, desde que assinados concomitantemente por Oficial da Polícia Militar. De seu turno, o Provimento nº 806/2003 do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo dispõe em seu art. 41.1: “Considera-se autoridade policial apta a tomar conhecimento da ocorrência e a lavrar termo circunstanciado, o agente do Poder Público, investido legalmente para intervir na vida da pessoa natural, que atue no policiamento ostensivo ou investigatório”. Nos mesmos moldes, a Resolução SSP 403/2001 do Secretário de Segurança Pública do Estado de São Paulo estabelece que o termo circunstanciado será elaborado pelo policial civil ou militar que primeiro tomar conhecimento da ocorrência, sendo que os termos circunstanciados feitos pela Polícia Militar devem ser assinados também por oficial da Corporação. Esses atos normativos estaduais que atribuem à Polícia Militar a possibilidade de elaborar termos circunstanciados foram questionados perante o Supremo em Ação Direta de Inconstitucionalidade. Por

entender que os atos normativos impugnados seriam secundários, prestando-se apenas a interpretar a norma contida no art. 69 da Lei nº 9.099/95, a ação não foi conhecida pela Suprema Corte. Porém, em obter dictum, o Min. Cezar Peluso manifestou-se no sentido de que se trata de atividade típica própria das Autoridades de polícia ostensiva, não havendo ilegalidade em conferi-la à Polícia Militar. Na mesma linha, o Min. Carlos Britto observou que o Termo Circunstanciado apenas documenta uma ocorrência, noticiando o que ocorreu. Ademais, “essa documentação pura e simples não significa nenhum ato de investigação, porque, na investigação, primeiro se investiga e, depois, documenta-se o que foi investigado”.255 Não obstante, por ocasião do julgamento da ADI 3.614, concluiu a Suprema Corte que a lavratura de termos circunstanciados pela Polícia Militar caracteriza hipótese de usurpação de atribuições exclusivas da Polícia Judiciária, seja ela a Polícia Civil, seja ela a Polícia Federal.256

4. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA NAS INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO Em relação àquele surpreendido em situação de flagrância de infração de menor potencial ofensivo, diz o art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95, que ao autor do fato que, após a lavratura do termo circunstanciado, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Conquanto a lei use a expressão não se imporá prisão em flagrante, deve-se entender que é perfeitamente possível a captura e a condução coercitiva do agente, estando vedada somente a lavratura do auto de prisão em flagrante e o subsequente recolhimento ao cárcere. Em tais hipóteses, caso o capturado assuma o compromisso de comparecer ao Juizado ou a ele compareça imediatamente, não será lavrado o auto de prisão em flagrante, mas tão somente o termo circunstanciado, com sua imediata liberação.257 Portanto, independentemente de o agente fazer jus (ou não) a uma possível transação penal – percebase que o art. 69, parágrafo único, não elenca qualquer requisito de natureza subjetiva –, tratando-se de flagrante de infração de menor potencial ofensivo, não será efetuada a lavratura do auto de prisão em flagrante se o agente comparecer imediatamente ao juizado, o que raramente acontece, ou assumir o compromisso de a ele comparecer. Esse compromisso de comparecimento ao Juizado deve ser documentado mediante termo, assinado pelo interessado, e dele deve constar a possibilidade de se fazer acompanhar de advogado, com a advertência de que, na sua falta, ser-lhe-á nomeado defensor Público

(Lei nº 9.099/95, art. 68). Se, todavia, o agente se recusar a comparecer imediatamente ao Juizado ou a assumir o compromisso de a ele comparecer, ou quando não tiver condições de assumir o compromisso por se encontrar totalmente embriagado, deve a autoridade policial proceder à lavratura do auto de prisão em flagrante, o que também não significa que o agente permanecerá preso, porquanto é possível que lhe seja concedida liberdade provisória com fiança pelo próprio delegado de polícia, caso a infração seja punida com pena máxima não superior a 4 (quatro) anos (CPP, art. 322, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11). O Código de Trânsito Brasileiro possui dispositivo semelhante a este. Segundo o art. 301, caput, da Lei nº 9.503/97, ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela. Por sua vez, o art. 48, § 2º, da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), estabelece que, no caso de porte de drogas para consumo pessoal, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente, ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.

4.1. Afastamento do lar nos casos de violência doméstica Especial atenção deve ser dispensada à parte final do art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95, acrescentado à Lei dos Juizados pela Lei nº 10.455/02: “em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima”. Essa parte final do parágrafo único do art. 69 da Lei nº 9.099/95 deixou de ser aplicada aos crimes de lesão corporal leve qualificada pela violência doméstica em face do advento da Lei nº 11.340/06 (art. 44), haja vista que esta lei alterou o limite máximo da pena do referido delito, que deixou de ser infração de menor potencial ofensivo. De fato, consoante disposto no art. 129, § 9º, que cuida da violência doméstica, “se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade”, a pena cominada será de detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. Portanto, como o crime de lesão corporal leve cometido com violência doméstica deixou de ser considerado infração de menor potencial ofensivo, pode-se concluir que a parte final do art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95, foi tacitamente revogada pela Lei nº 11.340/06.

Isso, no entanto, não significa dizer que não será possível a determinação do afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima. Afinal, com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, houve a inserção no CPP de medidas cautelares diversas da prisão, dentre elas a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações (art. 319, II) e a proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante (art. 319, III). Destarte, presentes o fumus comissi deliciti e o periculum libertatis, afigura-se plenamente possível a imposição de tais medidas cautelares. Ademais, demonstrada a inadequação ou insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão, o próprio CPP autoriza a decretação da prisão preventiva quando o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (CPP, art. 313, III, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11).

5. FASE PRELIMINAR DOS JUIZADOS Comparecendo o autor do fato e a vítima, e não sendo possível a realização imediata da audiência preliminar, será designada data próxima, da qual ambos sairão cientes. Na falta do comparecimento de qualquer dos envolvidos, a Secretaria providenciará sua intimação e, se for o caso, a do responsável civil, na forma dos arts. 67 e 68 da Lei nº 9.099/95. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima, e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o juiz esclarecerá sobre a possibilidade de composição dos danos e da aceitação imediata de pena não privativa de liberdade. Esta audiência preliminar precede ao procedimento sumaríssimo, cuja instauração depende do que nela for decidido. Tem como objetivo a conciliação tanto cível como penal, a ela estando presentes o órgão do Ministério Público, o autor, a vítima e o juiz. Nos termos do art. 73 da Lei nº 9.099/95, a conciliação será conduzida pelo juiz ou por conciliador sob sua orientação. Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da lei local, preferentemente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal. A conciliação é gênero, do qual são espécies a composição e a transação. A composição refere-se aos danos de natureza civil e faz parte da primeira fase do procedimento; a segunda fase compreende a transação penal, isto é, o acordo entre o Ministério Público e o suposto autor do fato delituoso, por meio

do qual é proposta a aplicação imediata de pena não privativa de liberdade, ficando o agente dispensado dos riscos de uma eventual pena de reclusão ou detenção, que poderia ser aplicada ao final do processo, evitando, ademais, os dissabores de se submeter a um processo penal.

5.1. Composição dos danos civis Como visto anteriormente, um dos objetivos declarados da Lei nº 9.099/95 é a reparação dos danos sofridos pela vítima, sempre que possível. Daí a importância da composição civil dos danos, que pode ser feita nas infrações que acarretem prejuízos materiais, morais ou estéticos à vítima. A título de exemplo, suponha-se que determinado agente resolva destruir coisa alheia, incidindo no crime de dano tipificado no art. 163, caput, do CP, cuja pena é de detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. Sem dúvida alguma, à vítima interessa muito mais a reparação patrimonial do que a própria persecução penal. Na audiência preliminar, presente o autor do fato delituoso e a vítima, haverá uma tentativa de acordo civil objetivando a reparação do dano patrimonial. Esse acordo vem ao encontro dos interesses da vítima, porquanto a decisão homologatória funciona como título executivo. De seu turno, sua celebração também atende aos interesses do autor do delito, já que sua homologação acarretará a renúncia ao direito de queixa, e consequente extinção da punibilidade, na medida em que o delito de dano simples é crime de ação penal de iniciativa privada (CP, art. 167). Na conciliação, a composição dos danos pode ocorrer entre o autor do fato e a vítima, entre o representante legal do autor do fato e o ofendido, entre o responsável civil e a vítima, entre o responsável civil e o representante legal do ofendido. Na composição civil dos danos, estão em jogo interesses patrimoniais e, portanto, de natureza individual disponível. Por conseguinte, não há necessidade de intervenção do Ministério Público, a não ser que se trate de causa em que haja interesse de incapazes (CPC, art. 82, I – art. 178, II, do novo CPC). Obtida a composição dos danos civis, o acordo será reduzido a escrito e homologado pelo juiz mediante sentença irrecorrível, que terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente. Caso o montante seja de até 40 (quarenta) vezes o valor do salário mínimo, a execução deve ser feita no próprio Juizado Especial Cível (Lei nº 9.099/95, art. 3º, § 1º, II), valendo lembrar que, no âmbito do Juizado Especial Federal Cível, a competência se estende até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos (Lei nº 10.259/01, art. 3º, caput). A composição dos danos civis pode ser feita em crimes de ação penal de iniciativa privada, de ação penal pública condicionada à representação e de ação penal pública incondicionada. Os efeitos, porém,

são distintos, a saber: a) ação penal privada: de acordo com o art. 74, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95, tratando-se de ação penal de iniciativa privada (v.g., dano simples), o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa, com a consequente extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, V, do CP. Portanto, se a regra prevista no Código Penal é que o fato de o ofendido receber a indenização do dano causado pelo crime não implica em renúncia ao direito de queixa (CP, art. 104, parágrafo único), pode-se dizer que a composição dos danos civis funciona como uma exceção, já que o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa, por força da norma especial do art. 74, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95. Ademais, por força do princípio da indivisibilidade (CPP, arts. 48 e 49), a renúncia ao direito de queixa decorrente da composição dos danos civis estende-se a coautores e partícipes do fato delituoso, ainda que eles não estejam presentes à audiência preliminar;258 b) ação penal pública condicionada à representação: o acordo homologado também acarreta a renúncia ao direito de representação (Lei nº 9.099/95, art. 74, parágrafo único). Ao contrário da renúncia ao direito de queixa, listada no art. 107, V, do CP, como causa extintiva da punibilidade, a renúncia ao direito de representação não consta expressamente do art. 107 do CP. A despeito do silêncio do Código Penal, pensamos que o inciso V do art. 107 do CP deve ser objeto de interpretação extensiva para abranger a renúncia ao direito de representação como causa extintiva da punibilidade. A partir do momento em que o art. 74, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95, aponta que a composição civil dos danos acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação, é intuitivo que ambas as renúncias devem ter a mesma consequência jurídica, qual seja, a extinção da punibilidade. Em ambas as situações – ação penal privada e pública condicionada à representação –, o não cumprimento do acordo não restitui à vítima o direito de queixa ou de representação. De fato, extinta a punibilidade, resta ao ofendido apenas a possibilidade de executar o título executivo judicial obtido com a homologação transitada em julgado. c) ação penal pública incondicionada: a celebração do acordo não acarretará a extinção da punibilidade, servindo apenas para antecipar a certeza acerca do valor da indenização, o que permite, em tese, imediata execução no juízo civil competente. Portanto, em crimes de ação penal pública incondicionada, a celebração da composição civil não irá produzir a extinção da punibilidade, sendo possível, assim, o oferecimento de proposta de transação penal e, em último caso, até mesmo de denúncia. De todo modo, como a composição civil dos danos é feita de maneira voluntária pelo acusado, caso haja a reparação do dano até o recebimento da denúncia, pode ser considerada como causa de

arrependimento posterior (CP, art. 16), com a consequente diminuição da pena de 1 (um) a 2/3 (dois terços) nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa.259

5.2. Oferecimento de representação Não obtida a composição dos danos civis, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo (Lei nº 9.099/95, art. 75, caput). Esse dispositivo deixa transparecer que, não obtida a composição dos danos civis, a representação só possa ser oferecida na audiência preliminar. Daí o motivo pelo qual parte da doutrina conclui que a representação feita na delegacia de polícia não é suficiente para a deflagração do processo, uma vez que a lei demarcou o exato momento para o seu oferecimento – na audiência preliminar. Com a devida vênia, a representação pode ser oferecida perante a autoridade policial, o Ministério Público ou o juízo, tal qual previsto expressamente no art. 39 do CPP – lembre-se que o art. 92 da Lei nº 9.099/95 admite a aplicação subsidiária aos Juizados das disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal. Se, no âmbito processual penal comum, tem-se como válida a representação oferecida à autoridade policial, em coerência com os princípios da informalidade, economia processual e celeridade, não há razão para se concluir que, nos Juizados, a representação somente seja considerada válida quando apresentada em juízo. Em síntese, em sede de Juizados Especiais Criminais, há de se considerar válida a representação da vítima realizada perante a autoridade policial por ocasião da lavratura do termo circunstanciado, já que não há necessidade de formalismo quanto ao implemento dessa condição específica da ação, bastando que fique evidenciado o interesse da vítima na persecução penal do fato delituoso. De mais a mais, fosse considerada válida apenas a representação oferecida em juízo, durante a audiência preliminar, fatalmente já teria havido decadência, porquanto é notório que, devido ao acúmulo de processos, dificilmente as audiências preliminares são realizadas nos Juizados dentro do lapso temporal de 6 (seis) meses contados a partir do conhecimento da autoria. Caso a representação não seja oferecida na audiência preliminar, e desde que ela não tenha sido apresentada anteriormente (v.g., no termo circunstanciado), não há falar em renúncia tácita ao direito de representação, nem tampouco em decadência do direito, o qual poderá ser exercido no prazo previsto em lei (Lei nº 9.099/95, art. 75, parágrafo único). Esse prazo previsto em lei para o exercício do direito de representação a que se refere o art. 75, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95, não é aquele constante do art. 91 da Lei nº 9.099/95 – 30 (trinta)

dias –, porquanto referido dispositivo cuida do prazo para o oferecimento da representação em relação aos processos penais de lesão corporal leve e lesão culposa que estavam em andamento à época da entrada em vigor da Lei dos Juizados. Na verdade, o direito de representação poderá ser exercido pelo ofendido ou por seu representante legal dentro do prazo de 6 (seis) meses contados do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, nos termos do art. 38 do CPP. Nesse caso de não oferecimento da representação, os autos deverão permanecer em cartório, aguardando-se o comparecimento da vítima para exercer seu direito dentro do prazo decadencial. Se, dentro desse lapso temporal, ocorrer manifestação da vítima no sentido de possuir interesse na persecução penal do fato, a audiência preliminar deve ser retomada, sem prejuízo de tentativa de nova conciliação. Caso não haja o oferecimento da representação dentro do prazo decadencial, deve o juiz declarar extinta a punibilidade, nos termos do art. 107, IV, do CP. O art. 75 da Lei nº 9.099/95 faz menção apenas ao oferecimento da representação, deixando de fazer referência às hipóteses em que se deva proceder mediante ação penal privada. A despeito do silêncio da Lei, é certo que, não obtida a composição dos danos civis, do que decorreria a renúncia ao direito de queixa, pode o ofendido ou seu representante legal, por intermédio de profissional da advocacia, oferecer a queixa-crime oral na própria audiência preliminar, quando já dispuser dos elementos de informação necessários à instauração do processo, nos termos do art. 77, § 3º, da Lei dos Juizados. Nesse caso de ação penal privada, a ausência do ofendido ou de seu representante também implica a suspensão da audiência, devendo os autos permanecer em cartório aguardando o decurso do prazo decadencial.

5.3. Transação penal A transação penal consiste em um acordo celebrado entre o Ministério Público (ou querelante, nos crimes de ação penal privada) e o autor do fato delituoso, por meio do qual é proposta a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, evitando-se, assim, a instauração do processo. De acordo com o art. 76 da Lei nº 9.099/95, “havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta”. O fundamento constitucional da transação está em dois dispositivos da Carta Magna: art. 98, inciso I, que a autoriza, nas hipóteses previstas em lei; e, ainda, no art. 129, inciso I, que diz que são funções institucionais do Ministério Público promover a ação penal, na forma da lei. O exercício da ação penal pública deve, portanto, ser feito de acordo com os contornos da lei. E é exatamente a Lei nº 9.099/95 que traz o delineamento do cabimento da transação penal. No processo penal comum, vigora o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, segundo o qual aos órgãos persecutórios criminais não se reserva qualquer critério político ou de utilidade social para decidir se atuarão ou não. Se a regra, em sede de ação penal pública, é o princípio da obrigatoriedade, é certo que, em se tratando de infrações de menor potencial ofensivo, ainda que haja lastro probatório suficiente para o oferecimento de denúncia, desde que o autor do fato delituoso preencha os requisitos objetivos e subjetivos do art. 76 da Lei dos Juizados, ao invés de o Ministério Público oferecer denúncia, deve propor a transação penal, com a aplicação imediata de penas restritivas de direitos ou multa. Nessa hipótese, há uma mitigação ao princípio da obrigatoriedade, denominada de princípio da discricionariedade regrada ou princípio da obrigatoriedade mitigada. Amparado pelo princípio da discricionariedade regrada, a transação penal consiste, então, na faculdade de o órgão acusatório dispor da ação penal, isto é, não promovê-la sob certas condições, atenuando o princípio da obrigatoriedade, que, assim, deixa de ter valor absoluto. Diz-se discricionariedade regrada porque o órgão ministerial não tem discricionariedade absoluta, mas limitada, uma vez que a proposta de pena alternativa somente poderá ser formulada se satisfeitas as exigências legais delimitadas no art. 76 da Lei nº 9.099/95.

5.3.1. Pressupostos de admissibilidade da transação penal Os pressupostos para a celebração do acordo penal são: 1) Infração de menor potencial ofensivo: para que seja cabível a transação penal, a infração penal

deve ser tida como de menor potencial ofensivo, assim compreendidas as contravenções penais e crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa, submetidos ou não a procedimento especial, ressalvadas as hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher. A propósito, eis o teor da súmula n. 536 do STJ: “A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha”.260 Portanto, se o crime tiver pena máxima superior a 2 (dois) anos, não será cabível a transação penal, sendo de todo irrelevante que a pena de multa seja cominada de maneira alternativa à pena privativa de liberdade. Era o que ocorria, por exemplo, com o crime do art. 4º da Lei nº 8.137/90, cujo preceito secundário estabelecia a pena de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.261 Como visto anteriormente, se uma infração de menor potencial ofensivo for praticada em conexão e/ou continência com outro crime, e se as penas máximas somadas ultrapassarem o limite de 2 (dois) anos, devem ser observadas as regras do art. 78 para se saber qual será o juízo competente, nos exatos termos do art. 60, caput, da Lei nº 9.099/95, com redação determinada pela Lei nº 11.313/06. Caso, em virtude da aplicação das regras do art. 78 do CPP, venha a ser estabelecida a competência do juízo comum ou do tribunal do júri para julgar também a infração de menor potencial ofensivo, afastando, portanto, o procedimento sumaríssimo da Lei nº 9.099/95, isso não impedirá a aplicação dos institutos da transação penal e da composição dos danos civis em relação à infração de menor potencial ofensivo (Lei nº 9.099/95, art. 60, parágrafo único). Portanto, com as modificações introduzidas na Lei dos Juizados pela Lei nº 11.313/06, pode-se dizer que, para efeito de incidência da composição dos danos civis e da transação penal, a pena da infração de menor potencial ofensivo não deve ser somada com a do delito conexo (e/ou continente). Em outras palavras, ainda que haja conexão e/ou continência, os crimes devem ser analisados isoladamente para efeito da incidência de tais institutos despenalizadores, nos mesmos moldes do que ocorre com a prescrição (CP, art. 119). 2) Não ser caso de arquivamento do termo circunstanciado: infelizmente, devido à grande quantidade de processos criminais que tramitam perante os Juizados, é sabido que esse requisito não é analisado detidamente por ocasião do oferecimento da proposta de transação penal. Porém, é o próprio art. 76 da Lei nº 9.099/95 que diz expressamente que a proposta só deve ser oferecida quando não for caso de arquivamento do termo circunstanciado. O CPP e a Lei dos Juizados silenciam acerca das hipóteses que autorizam o arquivamento do termo

circunstanciado, ou, a contrario sensu, em relação às situações em que o Ministério Público deva oferecer denúncia. Não obstante, é possível a aplicação, por analogia, das hipóteses de rejeição da peça acusatória e de absolvição sumária, previstas nos arts. 395 e 397 do CPP, respectivamente. Destarte, as hipóteses que autorizam o arquivamento são as seguintes: a) ausência de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal; b) falta de justa causa para o exercício da ação penal; c) atipicidade da conduta; d) existência manifesta de causa excludente da ilicitude; e) existência manifesta de causa excludente da culpabilidade, salvo a inimputabilidade; f) existência de causa extintiva da punibilidade. 3) Não ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva: o dispositivo refere-se apenas àquele que tem contra si sentença condenatória com trânsito em julgado à pena privativa de liberdade pela prática de crime. Portanto, anterior condenação à pena restritiva de diretos ou multa pela prática de crime, ou prévia condenação pela prática de contravenção, não são óbices à concessão da transação penal. Caso o trânsito em julgado da sentença condenatória à pena privativa de liberdade tenha ocorrido após a prática da infração de menor potencial ofensivo, mas antes da audiência preliminar, há quem entenda que é possível a transação, já que o juiz deve levar em conta as circunstâncias objetivas e subjetivas no momento em que o fato delituoso foi praticado, e não na data designada para a audiência preliminar. Prevalece, porém, o entendimento de que a lei não se utilizou do termo reincidência exatamente para impedir a transação em tais situações, vez que, apesar de não reincidente, fica evidente que a proposta de transação é incompatível com as finalidades da intervenção penal em sujeito com condenação definitiva à pena privativa de liberdade. Portanto, a condenação definitiva pela prática de crime à pena privativa de liberdade, ainda que posterior ao fato delituoso, impede a transação. 4) Não ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos, pela transação penal: se o agente tiver sido beneficiado anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos, por outra transação penal, a ele não se defere a possibilidade de obter nova proposta do Ministério Público. 5) Antecedentes, conduta social, personalidade do agente, bem como os motivos e circunstâncias do delito favoráveis ao agente: de acordo com o art. 76, § 2º, inciso III, não se admitirá a proposta se ficar comprovado não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida. 6) Crimes de ação penal pública condicionada à representação, de ação penal pública

incondicionada e de ação penal privada: interpretação literal do art. 76, caput, da Lei nº 9.099/95, pode levar à conclusão equivocada de que a proposta de transação penal só pode ser oferecida em relação aos crimes de ação penal pública incondicionada e condicionada à representação, já que o dispositivo refere-se apenas a tais delitos. Assim, pelo menos de acordo com o texto da lei, a transação penal não seria cabível em crimes de ação penal de iniciativa privada. Não é essa, todavia, a orientação que prevalece. Doutrina e jurisprudência entendem que não há fundamento razoável para não se admitir a transação penal em crimes de ação penal privada.262 Admitida a possibilidade de transação penal e de suspensão condicional do processo em crimes de ação penal de iniciativa privada, há necessidade de se analisar a legitimidade para a formulação da proposta. Há entendimento segundo o qual a proposta de transação penal deve ser feita pelo Ministério Público, desde que não haja discordância da vítima ou de seu representante legal. Aliás, é exatamente nesse sentido o teor do enunciado nº 112, aprovado no XXVII FONAJE – Fórum Nacional de Juizados Especiais –, realizado em Palmas/TO: “Na ação penal de iniciativa privada, cabem transação penal e a suspensão condicional do processo, mediante proposta do Ministério Público”.263 Sem embargo desse entendimento, tendo em conta que a titularidade da ação penal privada é do ofendido ou de seu representante legal, parece-nos que a proposta de transação penal – e de suspensão condicional do processo – só pode ser oferecida pela vítima (querelante), sob pena de verdadeira usurpação de seu direito de queixa, do qual o Ministério Público não é o titular. Assim, sendo cabível a transação penal e a suspensão condicional do processo, é dever do Juiz suscitar a manifestação do querelante, porquanto a legitimidade para o oferecimento da proposta é exclusivamente dele.264 7) No caso de crimes ambientais, prévia composição do dano ambiental, salvo em caso de comprovada impossibilidade: de acordo com o art. 27 da Lei nº 9.605/98, nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa por meio da transação penal somente poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia composição do dano ambiental de que trata o art. 74 da Lei nº 9.099/95, salvo em caso de comprovada impossibilidade.

5.3.2. Procedimento para o oferecimento da proposta de transação penal Presentes os pressupostos acima referidos, a proposta de transação penal deve ser formulada pelo titular da ação penal: Ministério Público, nos casos de ação penal pública incondicionada e condicionada à representação, e ofendido, nas hipóteses de ação penal de iniciativa privada.

Tratando-se de ação penal pública condicionada à representação ou de ação penal de iniciativa privada, convém lembrar que anterior composição dos danos civis impede o oferecimento da proposta de transação, porquanto a homologação da conciliação civil acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação, com a consequente extinção da punibilidade, nos termos do art. 74, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95. Em se tratando de ação penal pública incondicionada, já foi dito que anterior composição civil não é causa extintiva da punibilidade. Na ação penal privada, a legitimidade para a proposta de transação penal é do ofendido. Porém, à exceção de tais crimes, e ressalvada a hipótese de prévia composição dos danos civis em crimes de ação penal pública condicionada à representação, em que a homologação do acordo acarreta a renúncia ao direito de representação, é certo que o ofendido não participa da proposta de transação penal em crimes de ação penal pública. Não há falar em assistente de acusação, já que ainda não há processo penal, cujo início ocorre apenas com o oferecimento (ou recebimento, para parte da doutrina) da peça acusatória. Portanto, em crimes de ação penal pública, a proposta deve ser formulada exclusivamente pelo Ministério Público, sendo incabível qualquer interferência da vítima ou de seu representante legal. A transação penal pode ser oferecida oralmente ou por escrito, e deve consistir na imediata aplicação de pena restritiva de direitos ou multas, as quais serão devidamente especificadas na proposta formulada. Na hipótese de concurso de agentes, é plenamente possível que a proposta de transação penal seja oferecida apenas em relação a um dos coautores (ou partícipes). Se aceita, seus efeitos não se estendem aos demais acusados. Na sequência, a proposta será submetida à apreciação do autor do fato delituoso e de seu defensor. De acordo com o art. 76, § 3º, da Lei nº 9.099/95, há necessidade de aceitação da proposta pelo autor da infração e seu defensor, com subsequente apreciação do juiz competente. Como se pode perceber, a presença de defesa técnica na audiência preliminar é indispensável à transação penal. Portanto, se o autor do fato delituoso não for amparado por defesa técnica na audiência preliminar em que proposta e aceita a transação penal, há de se declarar a nulidade absoluta da decisão homologatória do acordo, pois não se pode admitir que princípios norteadores dos juizados especiais como a oralidade, a informalidade e a celeridade afastem o devido processo legal, do qual o direito à ampla defesa é corolário.265 Havendo divergência entre o autor do delito e seu defensor, deve prevalecer a vontade daquele, aplicando-se subsidiariamente o quanto disposto na Lei dos Juizados em relação à suspensão condicional do processo, que prevê expressamente que se o acusado não aceitar a proposta, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos (art. 89, § 7º). Nesse caso, não se aplica a orientação adotada pelos Tribunais

Superiores quanto ao oferecimento de recurso de apelação pelo advogado quando o acusado manifesta seu desinteresse em recorrer – lembre-se que, de acordo com a súmula nº 705 do Supremo, “a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta”. Aceita a proposta, esta será submetida à apreciação do juiz. O magistrado não está obrigado a homologar o acordo penal, devendo analisar a legalidade da proposta e da aceitação. De fato, verificando o magistrado, por exemplo, que não se trata de infração de menor potencial ofensivo, ou que o autor do fato delituoso não preenche os pressupostos para a concessão da transação penal, deve o magistrado recusar-se a homologar o acordo de transação penal. Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, e verificando o magistrado sua legalidade, haverá aplicação de pena restritiva de direitos ou multa. Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o juiz poderá reduzi-la até a metade (Lei nº 9.099/95, art. 76, § 1º). Essa decisão que homologa a transação penal não gera reincidência, reconhecimento de culpabilidade, nem tampouco efeitos civis ou administrativos, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de 5 (cinco) anos. Não há consenso na doutrina acerca de sua natureza jurídica. Há quem entenda que se trata de decisão constitutiva, ou mesmo condenatória imprópria, uma vez que impõe obrigação ao autor do fato de cumprir uma sanção penal, embora não reconheça sua culpabilidade, nem produza os efeitos secundários de uma sentença condenatória.266 Prevalece, todavia, o entendimento de que tal decisão tem natureza declaratória. As consequências jurídicas extrapenais, previstas no art. 91 do CP, são decorrentes de sentença penal condenatória. Isso não ocorre, portanto, quando há transação penal, cuja sentença tem natureza meramente homologatória (corrente majoritária), sem qualquer juízo sobre a responsabilidade criminal do aceitante. As consequências geradas pela transação penal são essencialmente aquelas estipuladas por modo consensual no respectivo instrumento de acordo. O único efeito acessório gerado pela homologação do ato estaria previsto no § 4º do art. 76 da Lei 9.099/1995 – impedir novo benefício no prazo de cinco anos. Os demais efeitos penais e civis decorrentes das condenações penais não seriam constituídos (art. 76, § 6º). As consequências jurídicas extrapenais previstas no art. 91 do CP, dentre as quais a do confisco de instrumentos do crime (art. 91, II, a) e de seu produto ou de bens adquiridos com o seu proveito (art. 91, II, b), só podem ocorrer como efeito acessório, reflexo ou indireto de uma condenação penal. Ou seja, as medidas acessórias previstas no art. 91 do CP, embora sejam dotadas de incidência “ex lege”, pressupõem juízo prévio a respeito da culpa do investigado, sob pena de transgressão ao

devido processo legal.267 Outrossim, caso a proposta de transação penal não seja aceita pelo acusado e por seu defensor, deve o Promotor de Justiça ou o ofendido oferecer a peça acusatória oralmente, com o consequente prosseguimento do feito.

5.3.3. Recusa injustificada de oferecimento da proposta de transação penal Sob o argumento de se tratar de direito público subjetivo do autor do fato delituoso, não se defere ao juiz a possibilidade de conceder de ofício a transação penal contra a vontade do Ministério Público ou do querelante. Não cabe ao juiz, que não é titular da ação penal, substituir-se ao órgão ministerial ou ao querelante para formular de ofício a proposta de transação penal, sob pena de evidente violação ao art. 129, inciso I, da Constituição Federal. Diante da recusa injustificada do órgão do Ministério Público em oferecer a proposta de transação penal, ou se o juiz discordar de seu conteúdo, o caminho a ser seguido pelo juiz passa pela aplicação subsidiária do art. 28 do CPP, com a consequente remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, que terá como opções designar outro Promotor de Justiça para formular a proposta, alterar o conteúdo daquela que tiver sido formulada ou ratificar a postura do órgão ministerial de primeiro grau, caso em que a autoridade judiciária está obrigada a homologar a transação. Apesar de dispor sobre a suspensão condicional do processo, o verbete da súmula 696 do Supremo também pode ser aplicado à transação penal: “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal”.268 Nas hipóteses de ação penal privada, recai sobre o querelante a legitimidade para o oferecimento da proposta de transação penal. Assim, na fase preliminar, deve o magistrado questionar o ofendido ou seu representante legal acerca do oferecimento da proposta de transação. Como o juiz não pode conceder o benefício de ofício, nem tampouco se admite a formulação de proposta pelo MP, a recusa do querelante em oferecer a proposta inviabiliza por completo a concessão do referido benefício.269

5.3.4. Momento para o oferecimento da proposta de transação penal O momento procedimental correto para o oferecimento da proposta de transação penal é antes do

recebimento da peça acusatória. De fato, como visto anteriormente, inviabilizada a composição civil dos danos nos crimes de ação penal pública condicionada e de ação penal privada – do que decorreria a extinção da punibilidade em virtude da renúncia ao direito de queixa ou de representação –, ou ainda que haja a composição em crimes de ação penal pública incondicionada, surge a possibilidade de oferecimento da transação penal, cuja proposta deve ser oferecida ao acusado por ocasião da audiência preliminar. No entanto, durante o curso do processo, é possível que, em função da alteração da classificação do fato delituoso, a nova capitulação seja tida como infração de menor potencial ofensivo, passando a admitir a concessão da transação penal. A título de exemplo, suponha-se que o Ministério Público ofereça denúncia perante o juízo comum em face de determinado indivíduo pela prática do crime de lesão corporal gravíssima (CP, art. 129, § 2º, IV), cuja pena é de reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos. A peça acusatória é, então, regularmente recebida pelo juiz, com a consequente instrução do processo. Ocorre que, por ocasião da prolação da sentença, o magistrado chega à conclusão de que não restara comprovada quaisquer das circunstâncias previstas no § 2º do art. 129 – incapacidade permanente para o trabalho, enfermidade incurável, perda ou inutilização de membro, sentido ou função, deformidade permanente e aborto. Diante da inevitável desclassificação para o crime de lesão corporal leve, tido como infração de menor potencial ofensivo, indaga-se: ainda seria cabível o oferecimento da proposta de transação penal? Até bem pouco tempo atrás, era possível encontrar quem sustentasse que, nesse caso, não seria viável o oferecimento da proposta de transação penal, já que, considerando que o objetivo da transação é evitar o processo, referido instituto despenalizador mostrar-se-ia incompatível com o momento da sentença e, com mais razão ainda, por ocasião do julgamento de eventual recurso. Com as mudanças produzidas pela reforma processual de 2008, pode-se dizer que tal entendimento encontra-se ultrapassado, já que tais situações passaram a ser regulamentadas pelos §§ 1º e 2º do art. 383. A nova redação do CPP deixa evidente que o magistrado não poderá sentenciar o processo de imediato, seja nos casos em que visualizar o cabimento da transação penal (ou suspensão condicional do processo), seja na hipótese em que reconhecer sua incompetência para o processo e julgamento do feito. De fato, ao tratar da emendatio libelli, que ocorre quando o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na peça acusatória, atribui-lhe definição jurídica diversa, o art. 383, § 2º, do CPP, preceitua que, tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. Portanto, utilizando o exemplo acima citado, se, por conta da emendatio libelli, o juiz (ou o Tribunal)

concluir que se trata de lesão corporal leve, e, portanto, infração de menor potencial ofensivo, não deve condenar o acusado, mas se limitar a proferir uma decisão interlocutória na qual reconhece sua incompetência, determinando a remessa do feito ao Juizado Especial Criminal. Nos Juizados, uma vez oferecida a representação, condição específica da ação penal para o crime de lesão leve, deve ser designada audiência para que o Ministério Público formule proposta de transação penal, dando-se ao acusado a oportunidade de aceitar o cumprimento imediato de pena restritiva de direitos ou multa. Não sendo aceita a proposta de transação penal, o feito irá prosseguir perante o Juizado, cabendo ao magistrado proferir a sentença. Como dito acima, compartilhamos do entendimento de que a competência dos Juizados não tem natureza absoluta. Trata-se, na verdade, de competência de natureza relativa, porquanto é a própria Lei nº 9.099/95 que prevê diversas hipóteses em que pode haver a alteração da competência dos Juizados: impossibilidade de citação por edital (art. 66, parágrafo único), conexão e/ou continência com outra infração penal (art. 60, parágrafo único) e complexidade da causa (art. 77, § 2º). Enfim, o que realmente importa não é a tramitação do processo perante o juízo comum ou perante os Juizados, mas sim a concessão dos institutos despenalizadores criados pela Lei nº 9.099/95 (composição civil dos danos, transação penal, representação nos crimes de lesão leve e suspensão condicional do processo). Portanto, a despeito da nova redação do art. 383, § 2º, que determina a remessa dos autos ao Juizado diante do reconhecimento da existência de infração de menor potencial ofensivo, pensamos não haver qualquer prejuízo se a negociação quanto à transação penal for feita perante o próprio Juízo Comum. Aliás, é inclusive isso que ocorre no âmbito do procedimento do júri, em que, objetivando imprimir maior celeridade ao feito, o art. 492, § 1º, do CPP, autoriza que o próprio juiz presidente aplique o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei nº 9.099/95 na hipótese de o Conselho de Sentença desclassificar a imputação de crime doloso contra a vida para infração de menor potencial ofensivo. Para tanto, há, pelo menos em tese, um óbice, a saber, a necessidade de que tenha havido preclusão da decisão do juiz que reconheceu a emendatio libelli. Então, haveria necessidade de se aguardar o término do prazo para eventual recurso e, somente no caso de sua não interposição, seria oferecida, posteriormente, a proposta de transação penal. No entanto, é possível que o Ministério Público e a defesa renunciem ao direito de recorrer contra tal decisão, com o que irá se operar sua preclusão, sendo possível a formulação da proposta. De mais a mais, pode ocorrer de, na própria audiência una de instrução e julgamento, o Ministério Público propor a transação penal e a defesa a aceitar, do que decorreria preclusão lógica do direito de recorrer contra a decisão de desclassificação do juízo singular comum, em razão da prática de ato incompatível com a vontade de recorrer por ambas as partes.

Destarte, diante da nova redação do CPP, fica claro que a circunstância de o processo já estar em andamento não se apresenta como óbice à efetivação dos institutos consensuais do processo. Nessa linha, como destaca Badaró, “embora a transação penal seja, normalmente, realizada antes do início do processo, não há óbice à sua realização com o processo em curso. No próprio procedimento sumaríssimo há expressa previsão de possibilidade de transação penal após o oferecimento da denúncia (Lei nº 9.099/95, art. 79)”.270

5.3.5. Descumprimento injustificado da transação penal Antes de analisarmos as consequências oriundas do descumprimento injustificado da transação penal, convém ressaltar que a transação penal é negociada antes do recebimento da peça acusatória. Logo, homologada a proposta de transação penal, enquanto não houver o cumprimento da pena de multa ou restritiva de direitos, o lapso prescricional da pretensão punitiva abstrata terá permanecido em curso desde a data do fato delituoso.271 Na verdade, o prazo prescricional somente será obstado quando houver o cumprimento da sanção ou, na hipótese de descumprimento da transação penal, quando houver o oferecimento e subsequente recebimento da peça acusatória, já que o art. 117, inciso I, do CP, prevê a interrupção da prescrição apenas com o recebimento da denúncia ou da queixa. Como se percebe, diversamente da suspensão condicional do processo, em que o legislador teve o cuidado de dispor expressamente que a prescrição não correrá durante o prazo de suspensão do processo (Lei nº 9.099/95, art. 89, § 6º), nada disse a Lei dos Juizados acerca de eventual interrupção ou suspensão da prescrição enquanto não cumprida a pena restritiva de direitos ou de multa acordada em sede de transação penal. Tema que sempre provocou controvérsia na doutrina e na jurisprudência diz respeito às consequências decorrentes do descumprimento injustificado da transação penal. Vejamos as 3 (três) correntes acerca da controvérsia, hoje pacificada em virtude da edição da súmula vinculante nº 35 do STF. Quanto ao não cumprimento da pena restritiva de direitos acordada em sede de transação penal, uma primeira corrente entendia que deveria ocorrer a conversão da pena restritiva em privativa de liberdade, pelo tempo da pena originalmente aplicada, tal qual disposto no art. 181, § 1º, alínea “c”, da Lei de Execução Penal, já que se trata de sanção penal imposta em sentença definitiva de condenação imprópria. Tal entendimento sempre foi rechaçado pela doutrina majoritária, que entendia que não seria possível a conversão da pena restritiva de direitos acordada em transação penal em pena privativa de liberdade. Isso porque, se isso ocorresse, haveria ofensa ao princípio segundo o qual ninguém pode ser privado de sua liberdade sem o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). De fato, a conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade, sem o devido processo legal e sem defesa, caracteriza situação não

permitida em nosso ordenamento constitucional, que assegura a qualquer cidadão a defesa em juízo, ou de não ser privado da vida, liberdade ou propriedade, sem a garantia da tramitação de um processo, segundo a forma estabelecida em lei.272 No caso específico da multa, o art. 84 da Lei nº 9.099/95 autoriza que seu pagamento seja feito na Secretaria do Juizado. Não efetuado o pagamento da pena de multa, diz o art. 85 que será feita a conversão em pena privativa da liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei. A despeito da redação do art. 85 da Lei nº 9.099/95, sempre prevaleceu o entendimento de que referido dispositivo legal fora revogado tacitamente pela Lei nº 9.268/96, que deu nova redação ao art. 51 do Código Penal, passando a proibir a conversão da pena de multa em prisão na hipótese de o condenado solvente deixar de pagá-la. Assim, não efetuado o pagamento da multa em transação penal objeto de sentença homologatória, deveria haver a inscrição da pena não paga em dívida ativa para fins de ser executada pela Procuradoria Fiscal, nos termos da nova redação do art. 51 do CP.273 Uma segunda corrente, também minoritária, outrora sustentada pelo STJ, entendia que a sentença homologatória da transação penal tinha natureza condenatória, gerando eficácia de coisa julgada formal e material. Logo, se a transação penal fora homologada pelo juiz, não tendo havido o condicionamento da homologação ao prévio cumprimento da pena, não seria possível a instauração do processo penal, muito menos a responsabilização criminal do agente pelo delito de desobediência, ainda que houvesse o descumprimento injustificado do acordo. Como o STJ entendia ser inviável a propositura da peça acusatória, a solução seria que o titular da ação penal buscasse a execução do título judicial nas vias cíveis, com a execução da pena de multa ou da obrigação de fazer comprometida. Afinal, se a transação foi homologada, significa dizer que há um título judicial. Caso não houvesse o adimplemento, o caminho inevitável seria uma futura execução civil.274 Como o STJ entendia, até bem pouco tempo atrás, que a sentença que homologa a aplicação de pena restritiva de direitos decorrente de transação penal faz coisa julgada formal e material, inviabilizando a propositura da peça acusatória, o que vinha ocorrendo no dia-a-dia dos Juizados é o condicionamento da homologação do acordo ao cumprimento da pena. Afinal, se não houve homologação da transação penal, seria cabível a instauração de processo penal contra o autor do fato, pois não se pode cogitar de eventual execução, ante a falta de título judicial a ser executado. A decisão que ajustava condição não tinha caráter homologatório, eis que evidenciado o intuito, unicamente, de fixar os termos em que a proposta de transação se consolidaria, afastando a possibilidade de eventual execução civil futura.275 Nessa linha, de modo a afastar os efeitos extintivos da homologação do acordo, os Tribunais

Superiores vinham admitindo que o magistrado condicionasse a homologação da proposta a seu cumprimento, ou seja, o acordo somente seria considerado válido quando devidamente cumprido. Em tal hipótese, como o acordo não fora homologado, e como a homologação estava condicionada ao cumprimento da pena, caso houvesse seu descumprimento, seria plenamente possível o oferecimento de denúncia ou de queixa.276 A terceira corrente acerca do assunto entende que, diante do descumprimento injustificado da transação penal, pouco importando se o acordo foi homologado (ou não), e pouco importando se a pena acordada é de multa ou restritiva de direitos, a solução é a remessa dos autos ao Ministério Público (ou ao querelante), para que requeira a instauração de inquérito policial ou para que ofereça a peça acusatória em face do suposto autor do delito, na medida em que a decisão que homologa o acordo deixa de produzir efeitos quando descumprida, permitindo, assim, o início do processo. Como a decisão que aplica a pena em virtude da transação penal não é condenatória, nem absolutória, mas meramente homologatória, não faz coisa julgada material. Logo, descumpridas suas cláusulas, retorna-se ao status quo ante, viabilizando-se ao Ministério Público ou ao querelante a deflagração da persecução penal in iudicio. Nessa linha, o Supremo já teve a oportunidade de concluir que o descumprimento da transação penal a que alude o art. 76 da Lei nº 9.099/95 gera a submissão do processo ao seu estado anterior, oportunizando-se ao Ministério Público a propositura da ação penal e ao Juízo o recebimento da peça acusatória, sendo inviável se cogitar de propositura de nova denúncia por suposta prática do crime de desobediência (CP, art. 330).277 Diante da consolidação desse entendimento junto ao Supremo no julgamento do RE 602.072 QORG/RS (Rel. Min. Cezar Peluso, j. 19/11/2009, DJe 35 25/02/2010), o STJ se viu obrigado a alterar sua posição acerca do assunto. Hoje, portanto, pode-se dizer que tanto o STJ quanto o Supremo comungam do entendimento segundo o qual o descumprimento das condições impostas em transação penal acarreta o oferecimento da denúncia (ou queixa) e seguimento do processo penal, uma vez que a decisão homologatória do acordo, submetida à condição resolutiva – descumprimento do pactuado – não faz coisa julgada material.278 Enfim, com o objetivo de evitar novos questionamentos acerca do assunto, o Supremo Tribunal Federal se valeu do permissivo constante do art. 103-A da Constituição Federal para editar o enunciado da Súmula vinculante nº 35: “A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior,

possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial”.

5.3.6. Recurso De acordo com o art. 76, § 5º, da Lei nº 9.099/95, da decisão homologatória da transação penal caberá apelação. Também caberá apelação contra a decisão que não homologar o acordo, aplicando-se, subsidiariamente, o art. 593, II, do CPP, por se tratar de decisão interlocutória mista não terminativa. Esta apelação poderá ser julgada por turma composta de três juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado, e deve ser interposta no prazo de 10 (dez) dias por meio de petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente. Na medida em que o titular do jus puniendi é o Estado, e não a vítima do delito, há certa controvérsia quanto à legitimidade recursal do assistente de acusação para se insurgir contra a decisão homologatória da transação penal, por meio da qual fica acordado o cumprimento imediato de pena restritiva de direitos ou multas. Sem embargo de opiniões em sentido contrário, pensamos que o assistente tem sim interesse em impugnar eventual decisão homologatória da transação penal se acaso presente algum motivo que impeça a celebração do acordo. Ora, se o autor do fato delituoso não faz jus à transação penal, é evidente o prejuízo causado à vitima diante de um acordo indevidamente homologado pelo juiz, já que a transação penal não produz efeitos civis, do que sobressai a necessidade de o interessado propor a ação adequada no juízo cível (Lei nº 9.099/95, art. 76, § 6º). Em outras palavras, se o autor do fato delituoso não faz jus à transação penal, devia ter havido o oferecimento da peça acusatória, com a possibilidade de prolação de um decreto condenatório, e consequente formação de título executivo judicial capaz de satisfazer os interesses da vítima. No entanto, se o benefício foi indevidamente concedido ao autor do fato delituoso, ver-se-á o acusado obrigado a dar início a um processo no cível, objetivando a reparação do dano causado pelo delito.

6. ANÁLISE DO PROCEDIMENTO COMUM SUMARÍSSIMO Segundo o art. 77 da Lei nº 9.099/95, “na ação penal de iniciativa pública, quando não houver aplicação de pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não ocorrência da hipótese prevista no art. 76 desta Lei, o Ministério Público oferecerá ao juiz, de imediato, denúncia oral, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis”. O dispositivo deixa entrever que, caso não tenham sido alcançadas a composição dos danos civis e a

transação penal, seja pela ausência do autor do fato delituoso, não preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos, seja pela não aceitação da proposta, terá início a fase judicial da persecução criminal. Nesse momento, o Ministério Público (ou o querelante) tem as seguintes opções: a) requisição de diligências imprescindíveis à formação da opinio delicti, com a consequente devolução dos autos à Polícia. O ideal é que essas diligências sejam requisitadas apenas depois de frustradas as tentativas de solução consensual da demanda; b) se a complexidade ou circunstâncias do caso concreto não permitirem a formulação imediata da denúncia (ou da queixa), o acusador poderá requerer ao juiz o encaminhamento dos autos ao juízo comum, nos termos do art. 77, §§ 2º e 3º, da Lei nº 9.099/95; c) arquivamento dos autos, caso presente uma das seguintes hipóteses: 1) ausência de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal; 2) falta de justa causa para o exercício da ação penal; 3) atipicidade da conduta; 4) existência manifesta de causa excludente da ilicitude; 5) existência manifesta de causa excludente da culpabilidade, salvo a inimputabilidade; 6) existência de causa extintiva da punibilidade; d) pedido de declinação da competência: caso o Promotor de Justiça entenda que os Juizados não têm competência para o julgamento do feito, por não se tratar de infração de menor potencial ofensivo, deve requerer a remessa dos autos ao juízo competente. A título de exemplo, verificando o órgão ministerial tratar-se de crime de lesão corporal grave, porquanto a vítima ficou incapacitada para suas ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias, deve requerer a remessa dos autos ao juízo comum; e) suscitar conflito de competência: essa hipótese não se confunde com a anterior. Na hipótese anterior, nenhum outro órgão jurisdicional havia se manifestado quanto à competência. Quando se fala em conflito de competência, significa dizer que já houve prévia manifestação de outro órgão jurisdicional, razão pela qual não se pode requerer o retorno dos autos àquele juízo – deve-se, sim, suscitar conflito de competência. Usando o mesmo exemplo anterior, suponha-se que autos de inquérito policial, que estavam tramitando perante uma vara criminal comum, tenham sido remetidos ao Juizados, porquanto o magistrado concluiu que se tratava de infração de menor potencial ofensivo. Ora, supondo que o Promotor de Justiça e o magistrado que atuam perante os Juizados discordem dessa conclusão, entendendo que o fato delituoso não pode ser considerado uma infração de menor potencial ofensivo, não poderão declinar da competência em favor do Juízo comum, já que este já se manifestou no sentido de sua incompetência. Deve-se, pois, suscitar conflito negativo de competência, a ser dirimido pelo respectivo Tribunal de

Justiça.279 f) Oferecimento de denúncia (ou queixa) oral: a ser estudada no próximo tópico.

6.1. Oferecimento da peça acusatória Nos demais procedimentos, tanto a denúncia quanto a queixa são aduzidas através de petição, que deve ser escrita na língua pátria. Contudo, no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, há previsão legal de oferecimento de denúncia ou queixa oral, as quais, logicamente, serão reduzidas a termo, a fim de que o acusado possa ter ciência da imputação formulada (Lei nº 9.099/95, art. 77, caput, e § 3º). Nesse caso, a assinatura do acusador será tomada no termo da audiência, que será equivalente àquela que seria lançada no ato processual, se escrito. Não obstante o disposto na Lei nº 9.099/95, é plenamente possível que a peça acusatória seja oferecida por meio de petição. A peça acusatória deve ser oferecida com fiel observância dos requisitos elencados no art. 41 do CPP. Para além dos requisitos inseridos no referido dispositivo – exposição do fato criminoso, qualificação do acusado, classificação do crime e rol de testemunhas, quando necessário –, a doutrina acrescenta outros, tais como o endereçamento da peça acusatória, sua redação em vernáculo, a citação das razões de convicção ou presunção da delinquência, assim como a subscrição da peça pelo Ministério Público ou pelo advogado do querelante, sem olvidar da procuração com poderes especiais, e do recolhimento de custas, no caso de queixa-crime. Quanto ao limite máximo de testemunhas que podem ser arroladas no procedimento sumaríssimo, há quem entenda que podem ser arroladas até 5 (cinco) testemunhas. A nosso ver, até mesmo por uma questão de simetria, já que no procedimento comum ordinário são 8 (oito), e no sumário 5 (cinco), o número máximo de testemunhas que podem ser arroladas no âmbito dos Juizados é de 3 (três), aplicandose, subsidiariamente, o quanto previsto para o procedimento do Juizado Especial Cível (Lei nº 9.099/95, art. 34). Em relação à comprovação da materialidade, o art. 77, § 1º, da Lei nº 9.099/95, prevê que, para o oferecimento da denúncia, a ser elaborada com base no termo de ocorrência referido no art. 69, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente. Interpretação literal do referido dispositivo nos leva à conclusão de que a dispensa do exame de corpo de delito só pode ocorrer para o oferecimento da peça acusatória. Logo, na sentença, a

materialidade teria que ser comprovada pelo exame de corpo de delito. Sem embargo de opiniões em sentido contrário, pensamos que o referido dispositivo deve ser objeto de interpretação extensiva, já que disse menos do que queria dizer. Há necessidade, pois, de se ampliar o sentido ou alcance de seu preceito, a não ser que se queira concluir que o dispositivo limitou-se a repetir regra já inserida no bojo do CPP. Ora, se o processo perante o Juizado Especial Criminal se orienta pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, não faz sentido que o exame de corpo de delito seja dispensável apenas para o oferecimento da peça acusatória. Isso porque a dispensa do exame de corpo de delito para o oferecimento da denúncia já ocorre nos demais procedimentos do CPP. Neles, o exame de corpo de delito também não é condição sine qua non para o oferecimento da denúncia, à exceção de algumas hipóteses excepcionais (v.g., drogas, crimes materiais contra a propriedade imaterial). Então, se o exame de corpo de delito não é necessário para o oferecimento da peça acusatória nos demais procedimentos, é evidente que o art. 77, § 1º, da Lei nº 9.099/95, disse menos do que queria dizer. Na verdade, não há necessidade do exame de corpo de delito para o oferecimento da denúncia, nem tampouco para a prolação de eventual sentença condenatória, desde que a materialidade possa ser comprovada por boletim médico ou prova equivalente (v.g., cópias de ficha clínica ou de prontuário de hospital ou pronto-socorro, relatório médico, etc.).280 Oferecida a denúncia ou queixa, será reduzida a termo, entregando-se cópia ao acusado, que com ela ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, da qual também tomarão ciência o Ministério Público, o ofendido, o responsável civil e seus advogados (Lei nº 9.099/95, art. 78, caput). Se o acusado não estiver presente, será citado na forma dos arts. 66 e 68 e cientificado da data da audiência de instrução e julgamento, devendo a ela trazer suas testemunhas ou apresentar requerimento para intimação, no mínimo cinco dias antes de sua realização. Não estando presentes o ofendido e o responsável civil, serão intimados nos termos do art. 67 para comparecerem à audiência de instrução e julgamento (Lei nº 9.099/95, art. 78, §§ 1º e 2º). As testemunhas arroladas também serão intimadas na forma prevista no art. 67. Segundo o art. 80 da Lei nº 9.099/95, nenhum ato será adiado, determinando o Juiz, quando imprescindível, a condução coercitiva de quem deva comparecer. No dia e hora designados para a audiência de instrução e julgamento, se na fase preliminar não tiver havido possibilidade de tentativa de conciliação e de oferecimento de proposta pelo Ministério Público, proceder-se-á nos termos dos arts. 72, 73, 74 e 75 da Lei nº 9.099/95.

6.2. Defesa Preliminar De acordo com o art. 81, caput, primeira parte, da Lei nº 9.099/95, aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação, após o que o juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa. Como se percebe, a Lei dos Juizados confere à defesa a oportunidade de se manifestar oralmente antes de haver o recebimento da peça acusatória. Há previsão legal, portanto, de defesa preliminar oral no procedimento sumaríssimo dos Juizados. Como visto anteriormente, no capítulo atinente ao procedimento comum ordinário, a defesa preliminar é uma oportunidade que o acusado tem de ser ouvido pelo juiz antes do recebimento da peça acusatória, objetivando impedir a instauração de processo temerário. O momento processual para a apresentação da defesa preliminar é entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória. Não se confunde, portanto, com a resposta à acusação, introduzida pela Lei nº 11.719/08 no art. 396-A do CPP, que deve ser apresentada depois do recebimento da peça acusatória. Se a defesa preliminar e a resposta à acusação são apresentadas em momentos processuais distintos, seus objetivos também não se confundem. Como a defesa preliminar é apresentada antes de o juiz receber a peça acusatória, infere-se que seu escopo principal é o de convencer o magistrado da presença de uma das hipóteses que autorizam a rejeição da peça acusatória: inépcia da inicial, ausência dos pressupostos processuais ou das condições da ação; falta de justa causa para o exercício da ação penal (CPP, art. 395). Na resposta à acusação, como a peça acusatória já foi recebida pela autoridade judiciária, seu escopo principal é uma eventual absolvição sumária, nas hipóteses de atipicidade, excludentes da ilicitude ou da culpabilidade, salvo inimputabilidade, ou causa extintiva da punibilidade (CPP, art. 397). Caso não seja possível a absolvição sumária, deve o defensor arguir, desde já, preliminares, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas, e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário (CPP, art. 396-A).

6.3. Rejeição ou recebimento da peça acusatória Apresentada a defesa preliminar oral a que se refere o art. 81, caput, da Lei nº 9.099/95, abrem-se duas possibilidades ao juiz: rejeição ou recebimento da peça acusatória. As hipóteses de rejeição da peça acusatória estão previstas no art. 395 do CPP: inépcia da denúncia ou da queixa; falta de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal; falta de justa causa para o exercício da ação penal. Por expressa previsão legal, o art. 395 do CPP também é

aplicável no âmbito dos Juizados (CPP, art. 394, § 4º). Rejeitada a peça acusatória, diversamente do que se dá no procedimento comum, no qual o recurso adequado é o RESE (CPP, art. 581, I), no âmbito dos Juizados a impugnação correta é a apelação, que poderá ser julgada por turma composta de três juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado (Lei nº 9.099/95, art. 82, caput). Esta apelação deve ser interposta no prazo de 10 dias por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente, valendo lembrar que, de acordo com o art. 82, § 2º, da Lei dos Juizados, o recorrido deve ser intimado para oferecer resposta escrita no prazo de 10 (dez) dias. Na mesma linha, aliás, eis o teor da súmula nº 707 do Supremo: “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”. Se o juiz entender que não é caso de rejeição da peça acusatória, porquanto ausentes quaisquer das causas elencadas no art. 395, deve receber a peça acusatória. O recebimento da peça acusatória é causa interruptiva da prescrição, nos termos do art. 117, I, do CP, aplicável subsidiariamente nos Juizados em virtude do art. 92 da Lei nº 9.099/95. Recebida a peça acusatória, deve o juiz determinar a citação do acusado.

6.4. Citação do acusado O art. 78 da Lei nº 9.099/95 enuncia que, oferecida a denúncia ou queixa, será reduzida a termo, entregando-se cópia ao acusado, que com ela ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e hora para a audiência de instrução e julgamento. Por sua vez, o art. 81 estabelece que, aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação, após o que o juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento, proceder-se-á à instrução do feito. Em que pese o art. 78 fazer menção à citação do acusado logo após o oferecimento da denúncia ou da queixa, e o art. 81 prever que, uma vez recebida a peça acusatória, será dado início à instrução do processo, é certo que a citação do acusado só pode ser realizada após o recebimento da peça acusatória. Afinal, só se pode falar em citação após o recebimento da peça acusatória. Tecnicamente, portanto, o art. 78 deve ser interpretado no sentido de que, oferecida a peça acusatória, o acusado será notificado acerca da data designada para a audiência, oportunidade em que poderá apresentar defesa preliminar, objetivando a rejeição da peça acusatória. Se, no entanto, o juiz deliberar pelo recebimento da inicial acusatória, deverá proceder à imediata citação do acusado. No âmbito dos Juizados, a citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível, ou

por mandado (Lei nº 9.099/95, art. 66, caput). Caso o acusado não seja encontrado para ser citado, o que daria ensejo à citação por edital, diz o parágrafo único do art. 66 que o juiz deve encaminhar as peças existentes ao Juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei. Como se percebe, a Lei dos Juizados não admite a citação por edital. Por isso, caso o acusado não seja encontrado para ser citado pessoalmente, o juiz deve remeter as peças existentes para o juízo comum, no qual deverá ser observado o procedimento sumário do Código de Processo Penal (CPP, art. 538). O processo só será remetido ao Juízo comum, após a denúncia e tentativa de citação pessoal no Juizado Especial. Nesse caso, ainda que o acusado seja posteriormente encontrado, não será restabelecida a competência dos Juizados, que é exaurida no momento em que os autos são encaminhados ao juízo comum. Considera-se que a expedição de carta rogatória (art. 368 do CPP) não se coaduna com o sistema dos Juizados Especiais Criminais, de sorte que, no caso de o acusado estar no estrangeiro, cabe o encaminhamento das peças existentes ao Juízo comum, nos moldes do que ocorre no caso de o acusado não ser encontrado para citação pessoal, eis que o procedimento da citação por carta rogatória não apresenta compatibilidade com os princípios adotados pela Lei 9.099/95.281 No entanto, conquanto não seja cabível a carta rogatória, tem-se admitido a citação por hora certa (CPP, art. 362, com redação dada pela Lei nº 11.719/08) no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, como denota o enunciado nº 110 do XXV FONAJE (Fórum Nacional de Juizados Especiais, realizado em São Luís, de 27 a 29 de maio de 2009): “No Juizado Especial Criminal é cabível a citação com hora certa”.

6.5. Resposta à acusação De acordo com o art. 81 da Lei nº 9.099/95, uma vez recebida a peça acusatória, terá início a instrução do processo, oportunidade em que serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença. Ocorre que, por força da Lei nº 11.719/08, passou a constar do CPP o seguinte dispositivo legal: “As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código” (art. 394, § 4º). Por força do novel dispositivo, ainda que determinado crime esteja sujeito a procedimento especial previsto no CPP ou na legislação extravagante, o art. 394, § 4º, do CPP, estabelece que serão aplicáveis as disposições dos arts. 395 (causas de rejeição da peça acusatória), 396 (recebimento da peça

acusatória e citação do acusado), 396-A (resposta à acusação) e 397 (absolvição sumária), desde que se trate de procedimento penal de primeiro grau. Deixamos de fazer menção ao art. 398, citado no art. 394, § 4º, porquanto referido artigo foi revogado pela Lei nº 11.719/08. Conjugando-se o quanto disposto no art. 81, caput, da Lei nº 9.099/95, com o teor do art. 394, § 4º, do CPP, pode-se chegar à conclusão equivocada de que, pelo menos em tese, o procedimento comum sumaríssimo dos Juizados passaria a contar com duas manifestações da defesa: defesa preliminar e resposta à acusação: a defesa preliminar, constante do art. 81, caput, da Lei nº 9.099/95, dá à defesa a oportunidade de se manifestar antes do recebimento da peça acusatória; de outro lado, a resposta à acusação, introduzida em todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados pelo CPP (art. 394, § 4º), tem como objetivo precípuo uma eventual absolvição sumária, sendo também o momento para especificar as provas pretendidas. A apresentação de duas defesas de conteúdo, prazo e amplitude semelhantes, uma antes e outra depois do recebimento da peça acusatória no procedimento comum sumaríssimo seria (e será) um equívoco procedimental, em patente violação aos preceitos que norteiam o processo perante o Juizado – informalidade, economia processual e celeridade. Portanto, a nosso ver, há necessidade de apresentação de apenas uma defesa, a saber, a defesa preliminar, oportunidade em que deve haver a concentração de todas as teses da defesa, principais e subsidiárias, buscando-se a rejeição da peça acusatória, assim como eventual absolvição sumária, sem se olvidar da necessária especificação de provas, para o caso de eventual prosseguimento do processo. Os fundamentos que confirmam a desnecessidade de apresentação da resposta à acusação quando o procedimento especial contar com previsão legal de anterior defesa preliminar constam do próprio CPP. De acordo com o art. 394, § 2º, do CPP, “aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial”. Por sua vez, eis o teor do art. 394, § 5º, do CPP: “Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário”. Os dois dispositivos legais deixam evidente que as alterações introduzidas no bojo do procedimento comum ordinário só devem ser aplicadas subsidiariamente. Ora, por mais que o CPP fale em apresentação da resposta à acusação após o recebimento da denúncia, há de se ter em mente que a Lei dos Juizados traz em seu procedimento a previsão de defesa preliminar, cujo momento procedimental é inclusive mais vantajoso pois apresentada antes do recebimento da peça acusatória. Destarte, com base no princípio da especialidade, não há lógica em se exigir a apresentação de duas defesas, sob pena, inclusive, de se transformar o procedimento comum sumaríssimo em um procedimento

mais moroso e complexo que o próprio procedimento comum ordinário.

6.6. Possibilidade de absolvição sumária Apesar de nos parecer absolutamente equivocada a necessidade de apresentação de duas peças da defesa no âmbito do procedimento comum sumaríssimo – defesa preliminar e resposta à acusação –, uma antes e outra depois do recebimento da peça acusatória, é perfeitamente possível o julgamento antecipado do processo no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, por meio da denominada absolvição sumária. Afinal, por força do art. 394, § 4º, do CPP, as disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicamse a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código. Assim, em sede de procedimento comum sumaríssimo, também se afigura possível a absolvição sumária do acusado, caso presente uma das hipóteses previstas no art. 397 do CPP. O recurso cabível contra a absolvição sumária será o de apelação. Afinal, trata-se de sentença definitiva de absolvição proferida por juiz singular (CPP, art. 593, inciso I). Especificamente quanto à absolvição sumária com base em causa extintiva da punibilidade, como tal decisão não tem natureza absolutória, mas sim declaratória, pensamos que o recurso correto seja o RESE, com fundamento no art. 581, VIII, do CPP, aplicável subsidiariamente ao procedimento dos Juizados com base no art. 92 da Lei nº 9.099/95. Caso o magistrado refute os argumentos expendidos pela defesa na resposta à acusação e não absolva sumariamente o acusado com fundamento no art. 397, determinando o prosseguimento do feito, exsurge para a defesa a possibilidade de buscar o trancamento do processo, seja por meio de habeas corpus, quando houver risco à liberdade de locomoção, seja por meio de mandado de segurança, nas demais hipóteses.282

6.7. Audiência de instrução e julgamento Caso o acusado não tenha sido absolvido sumariamente com base no art. 397 do CPP, deve o juiz dar início à instrução do processo. Nos termos do art. 78, § 1º, da Lei nº 9.099/95, a defesa deve trazer suas testemunhas para a audiência de instrução e julgamento, independentemente de intimação. Desejando a intimação das testemunhas, a defesa deve formular requerimento, com no mínimo 5 (cinco) dias de antecedência da audiência. O ofendido e o responsável civil serão intimados para comparecerem à audiência nos termos do art. 67 da

Lei nº 9.099/95. De acordo com o art. 81, caput, da Lei nº 9.099/95, após a apresentação da defesa preliminar, se o juiz deliberar pelo recebimento da peça acusatória, e desde que não tenha havido a absolvição sumária do acusado, nem tampouco a composição dos danos civis e a transação penal, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença. Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, podendo o juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias (Lei nº 9.099/95, art. 81, § 1º). Os debates serão sucessivos, acusação e defesa, por 20 (vinte) minutos cada uma, nada se diferenciando dos debates previstos nos demais procedimentos comuns. Os princípios da economia processual e da celeridade que orientam o processo perante os Juizados não podem prejudicar o direito à prova. Portanto, a concentração dos atos processuais em audiência única, prevista no art. 81, § 1º, da Lei nº 9.099/95, não configura regra absoluta e intangível, e não pode servir de obstáculo à busca da verdade, causando prejuízo ao exercício da ampla defesa. Por isso, tem sido admitida, no Juizado, a expedição de carta precatória para a oitiva de testemunha que more fora da competência territorial do juiz processante, conforme previsto no art. 222 do CPP, aplicável subsidiariamente no âmbito dos Juizados em face do art. 92 da Lei nº 9.099/95.283 Nenhum ato será adiado, determinando o juiz, quando imprescindível, a condução coercitiva de quem deva comparecer. Evidentemente, essa condução coercitiva somente é cabível na audiência de instrução e julgamento, já que a ausência do autor, da vítima ou do responsável civil à audiência preliminar implica apenas a inviabilidade de realizar a conciliação. Na hipótese de crime de ação penal exclusivamente privada ou personalíssima, é oportuno lembrar que o não comparecimento do advogado do querelante à audiência de instrução e julgamento é causa de perempção, e consequente extinção da punibilidade, nos exatos termos do art. 60, inciso III, do CPP. De todo ocorrido na audiência será lavrado termo, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência e a sentença. A sentença, dispensado o relatório, mencionará os elementos de convicção do juiz (Lei nº 9.099/95, art. 81, § 3º).

7. SISTEMA RECURSAL NO ÂMBITO DOS JUIZADOS E JULGAMENTO PELAS TURMAS RECURSAIS Ao se referir à criação dos Juizados Especiais, com competência para o processo e julgamento das infrações de menor potencial ofensivo, a própria Constituição Federal autoriza que o julgamento de recursos seja feito por turmas de juízes de primeiro grau (art. 98, I, in fine). Portanto, desde que criadas, o juízo ad quem no âmbito dos Juizados Especiais será uma Turma Recursal, composta por três juízes togados em exercício no primeiro grau de jurisdição, sendo vedada a participação no julgamento do magistrado prolator da decisão em exame, porquanto configurada situação de impedimento ao exercício da sua jurisdição, nos termos do art. 252, inciso III, do CPP. Caso não tenha se dado a instalação das turmas recursais, o juízo ad quem continua sendo o Tribunal de Justiça (ou TRF) competente. A Turma Recursal somente conhecerá dos recursos interpostos contra decisões referentes a processos que tramitaram perante os Juizados. Logo, ainda que se trate de infração de menor potencial ofensivo, se o feito tramitou perante o juízo comum (v.g., por conta da impossibilidade de citação por edital nos juizados), o juízo ad quem competente para o julgamento dos recursos será o respectivo Tribunal de Justiça (ou Tribunal Regional Federal). O órgão do Ministério Público que atua como custos legis perante as turmas recursais não é um Procurador de Justiça, mas sim o Promotor de Justiça que atua no primeiro grau. Em relação aos julgamentos perante as turmas recursais, o art. 82, § 4º, da Lei nº 9.099/95, estabelece que as partes serão intimadas da data da sessão de julgamento pela imprensa. Como se percebe, em sede de Juizados, não há necessidade de notificação pessoal do MP e do defensor, bastando que a comunicação da sessão de julgamento da turma seja feita pela imprensa oficial. Em outras palavras, o art. 82, § 4º, funciona como norma especial e, portanto, deve prevalecer em relação àquela constante do art. 370, § 4º, do CPP, e do art. 5º, § 5º, da Lei nº 1.060/50 (Lei da Assistência Judiciária Gratuita), que determina a intimação pessoal do Defensor Público ou de quem exerça função equivalente. Nesse contexto, confira-se: “Defensor público: intimação pela imprensa (L. 9.099/95, art. 82, § 4º): inaplicabilidade, nos Juizados Especiais, do art. 128, I, da LC 80/94, que prescreve a sua intimação pessoal. Firme a jurisprudência do STF em que, nos Juizados Especiais, prevalece o critério da especialidade e, por isso, basta a intimação pela imprensa, nos termos do art. 82, § 4º, da L. 9.099/95: precedentes: improcede a alegação de que, prescrita a intimação pessoal do Defensor Público em lei

complementar, subsistiria a regra à superveniência da lei ordinária dos Juizados Especiais, pois o tema não se inclui no âmbito material reservado à lei complementar pelo art. 134 e parágrafos da Constituição, mas disciplina questão processual e, por isso, tem natureza de lei ordinária”.284 Seguindo a mesma linha, a Lei nº 10.259/01, que dispõe sobre os Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal, possui dispositivo expresso no sentido de que não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a interposição de recursos, devendo a citação para audiência de conciliação ser efetuada com antecedência mínima de 30 (trinta) dias. Ainda em relação aos julgamentos perante as turmas recursais, o art. 82, § 5º, da Lei nº 9.099/95, preceitua que se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão (v.g., “confirma-se a r. sentença por seus próprios fundamentos, negando-se provimento à apelação). Destarte, não há necessidade de acórdão formal e nos moldes em que é proferido pelos Tribunais. Para o Supremo, a possibilidade de o colégio recursal fazer remissão aos fundamentos adotados na sentença de 1º grau não ofende o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal, que exige a motivação das decisões judiciais.285 A Lei nº 9.099/95 só faz menção expressa ao cabimento de dois recursos: apelação e embargos de declaração. Isso, todavia, não significa dizer que não sejam cabíveis outros recursos no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. Afinal, por força do art. 92 da Lei nº 9.099/95, desde que não haja incompatibilidade, as normas do Código Penal e do Código de Processo Penal são aplicáveis subsidiariamente nos processos de competência dos Juizados. Portanto, se, por exemplo, o juiz do Juizado declarar extinta a punibilidade, o recurso cabível será o RESE, aplicando-se, subsidiariamente, o disposto no art. 581, VIII, do CPP. Da mesma forma, se o Ministério Público interpor apelação contra sentença absolutória, nos termos do art. 82, caput, da Lei nº 9.099/95, mas esta apelação não for conhecida pelo juiz do Juizado, o recurso cabível será o RESE, aplicável, por analogia, o art. 581, XV, do CPP. Em ambas as situações, o RESE deverá ser apreciado pela turma recursal. Se, no entanto, a turma recursal não tiver sido criada, o julgamento desse RESE ficará afeto ao respectivo Tribunal de Justiça (ou TRF).

7.1. Apelação nos Juizados A Lei nº 9.099/95 prevê expressamente o cabimento da apelação nas seguintes hipóteses:

a) rejeição da peça acusatória: ao contrário do que ocorre no CPP, em que o recurso cabível contra a rejeição é o RESE (art. 581, I), o art. 82, caput, da Lei nº 9.099/95, preceitua que da decisão de rejeição da denúncia ou queixa caberá apelação. Nesse caso, é obrigatória a intimação do acusado para oferecer resposta escrita no prazo de 10 (dez) dias (art. 82, § 2º). Na mesma linha, eis o teor da súmula nº 707 do Supremo: “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”. b) sentença condenatória ou absolutória: nos mesmos moldes do CPP, o recurso cabível contra a sentença também é o de apelação (art. 82); c) decisão homologatória da transação penal (art. 76, § 5º). Essa apelação nos Juizados tem algumas peculiaridades que a diferenciam daquela prevista no Código de Processo Penal, a saber: 1) no âmbito do CPP, o prazo para a interposição da apelação é de 5 (cinco) dias, ao passo que, nos Juizados, o prazo é de 10 (dez) dias; 2) no Código de Processo Penal, a apelação pode ser interposta por petição escrita ou por termo nos autos (art. 578, caput); nos Juizados, a apelação deve ser interposta por petição escrita; 3) na apelação comum do CPP, o recorrente pode optar por apresentar as razões de recurso diretamente no juízo ad quem (art. 600, § 4º); no Juizado, isso não é possível, haja vista a necessidade de apresentação conjunta da petição de interposição e das razões de recurso (art. 82, § 1º). 4) no âmbito do CPP, existe a possibilidade de o recorrente apresentar a petição de interposição no prazo de 5 (cinco) dias, protestando pela apresentação das razões recursais em até 8 (oito) dias; nos Juizados, o art. 82, § 1º, da Lei nº 9.099/95, preceitua que a apelação será interposta no prazo de 10 (dez) dias, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente. Portanto, em sede de Juizados, a apelação deve estar necessariamente acompanhada das razões recursais. Se, porventura, a interposição da apelação for apresentada desacompanhada das razões recursais, estas podem ser oferecidas antes do término do prazo de 10 (dez) dias, independentemente de nova intimação. Não há consenso na doutrina acerca das consequências decorrentes da não apresentação das razões recursais de apelação nos Juizados, seja quando não apresentadas em conjunto com a petição escrita de

interposição, seja quando não apresentada no prazo legal de 10 (dez) dias, independentemente de nova intimação. Há precedentes da 2ª Turma do Supremo considerando que a não apresentação das razões de apelação no prazo legal de 10 (dez) dias impede o conhecimento do recurso.286 Prevalece, todavia, a orientação de que, nos mesmos moldes do que ocorre no CPP, a ausência ou a intempestividade das razões recursais não prejudica o conhecimento da apelação interposta no prazo legal. Logo, ainda que o recorrente não tenha apresentado as razões recursais no prazo de 10 (dez) dias, isso não impede o conhecimento da apelação interposta tempestivamente. Cuida-se, portanto, de mera irregularidade que não compromete o conhecimento do apelo.287

7.2. Embargos de declaração nos Juizados A Lei nº 9.099/95 também faz referência expressa ao cabimento dos embargos de declaração. No âmbito do Código de Processo Penal, dispõe o art. 382 que qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão. De modo semelhante, também são cabíveis embargos de declaração contra os acórdãos proferidos pelos Tribunais, câmaras ou turmas, no prazo de 2 (dois) dias, quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão (CPP, art. 619). De seu turno, segundo o art. 83 da Lei nº 9.099/95, caberão embargos de declaração quando, em sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida. Nos juizados, os embargos devem ser opostos por escrito ou oralmente, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da ciência da decisão. Outra distinção diz respeito ao efeito decorrente da interposição dos embargos declaratórios. No âmbito do CPP, os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes (CPC, art. 538, caput, – art. 1026, caput, do novo CPC –, aplicável subsidiariamente no CPP por força do art. 3º). Nos Juizados, quando opostos contra sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para o recurso (Lei nº 9.099/95, art. 83, § 2º), ou seja, julgados os embargos, o prazo para eventual apelação voltará a ocorrer pelo tempo que faltava.288 Importante perceber que o art. 83, § 2º, da Lei nº 9.099/95, refere-se apenas aos embargos declaratórios opostos contra sentença. Logo, a suspensão do prazo recursal não se aplica aos embargos opostos contra acórdão de Turma Recursal: aqui, o efeito será a interrupção do prazo para interposição de outro recurso, aplicando-se, por analogia, o quanto disposto no art. 538 do CPC (art. 1026, caput, do novo CPC).

7.3. Recurso Extraordinário Ao tratar do recurso extraordinário, a Constituição Federal faz menção às causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Carta Magna, quando declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, quando julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição ou quando julgar válida lei local contestada em face de lei federal (CF, art. 102, III, alíneas “a” a “d”). Como a Constituição Federal não impõe a necessidade de que a decisão combatida tenha sido prolatada por um Tribunal – basta que a causa tenha sido decidida em única ou última instância –, doutrina e jurisprudência não divergem acerca do cabimento de recurso extraordinário contra decisão de turma recursal, desde que preenchidos os demais requisitos. A respeito do assunto, a súmula nº 640 do STF preceitua que “é cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal”.289 Somente será cabível recurso extraordinário em face de decisão colegiada da Turma Recursal. Revela-se inadmissível a interposição de recurso extraordinário contra decisão individual do Juiz de Turma Recursal, caso esta decisão não seja submetida mediante agravo ao reexame da Turma, cujo cabimento decorre da colegialidade do órgão, explicitado no art. 98, I, da Constituição.290

7.4. Recurso Especial Se os acórdãos proferidos pelas Turmas Recursais dos Juizados comportam impugnação por meio de recurso extraordinário, o mesmo não pode ser dito quanto ao recurso especial. Isso porque, ao tratar do assunto, o art. 105, III, da Constituição Federal estabelece como pressuposto para o cabimento do REsp que as causas tenham sido decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios. Destarte, como uma turma recursal não é tribunal, não se admite recurso especial contra suas decisões. É nesse sentido o teor da súmula 203 do STJ: “Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais”.

7.5. Habeas corpus Nos feitos regidos pela Lei nº 9.099/95, a competência para o processo e julgamento de habeas corpus contra decisão singular de Juiz do Juizado Especial Criminal é da turma recursal e não do Tribunal de Justiça.291

Logicamente, para que seja cabível o remédio heroico, há necessidade de risco potencial à liberdade de locomoção. Por isso, se à infração de menor potencial ofensivo for cominada tão somente pena de multa, não se afigura possível a impetração de habeas corpus, visto que a nova redação conferida ao art. 51 do CP pela Lei nº 9.268/96 deixou de admitir que pena de multa não paga seja convertida em pena privativa de liberdade. A respeito do assunto, a súmula 693 do Supremo estabelece que “não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada”. Em relação ao habeas corpus impetrado contra decisão de Turma Recursal, entendia-se, até bem pouco tempo atrás, que a competência seria do próprio Supremo Tribunal Federal. Sobre o assunto, o Supremo chegou a editar o seguinte verbete sumular: “Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais” (súmula 690 do STF). Esse entendimento, todavia, acabou sendo modificado pelo próprio Supremo a partir do julgamento do HC 86.834/SP, in verbis: “Estando os integrantes das turmas recursais dos juizados especiais submetidos, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, à jurisdição do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal, incumbe a cada qual, conforme o caso, julgar os habeas impetrados contra ato que tenham praticado”.292

7.6. Mandado de segurança A competência para o processo e julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato de juiz de Juizado Especial Criminal é da Turma Recursal. A respeito do assunto, eis o teor da súmula nº 376 do STJ: “Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial”.293 Considerando que a Lei dos Juizados está voltada à promoção de celeridade no processamento e julgamento das demandas, prevalece o entendimento de que não cabe mandado de segurança contra decisões interlocutórias exaradas em processos submetidos ao rito da Lei nº 9.099/95. Nesse caso, não há falar em afronta ao princípio constitucional da ampla defesa, vez que as decisões interlocutórias poderão ser impugnadas quando da interposição de futura e eventual apelação.294 Em relação ao mandado de segurança impetrado contra decisão de turma recursal, prevalece o entendimento de que a competência é da própria turma recursal, aplicando-se, por analogia, o quanto disposto no art. 21, inciso VI, da LC nº 35/79, que estabelece que compete aos Tribunais (ou às Turmas

Recursais, analogicamente), dentre outras competências, o julgamento originário de mandados de segurança contra seus atos. Portanto, a competência originária para conhecer de mandado de segurança contra coação imputada à Turma Recursal dos Juizados Especiais é da própria Turma, e não do Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.295

7.7. Revisão criminal Apesar da ausência de expressa previsão legal, mostra-se cabível a revisão criminal no âmbito dos Juizados Especiais, decorrência lógica da garantia constitucional da ampla defesa, notadamente quando a legislação ordinária vedou apenas a ação rescisória, de natureza processual cível (Lei nº 9.099/95, art. 59). A competência para tomar conhecimento de revisão criminal ajuizada contra decisum dos Juizados não é do Tribunal de Justiça, mas sim da própria Turma Recursal. Nessa linha, como já se pronunciou o STJ, a falta de previsão legal específica para o processamento da ação revisional perante o Colegiado Recursal não impede seu ajuizamento, cabendo à espécie a utilização subsidiária dos ditames previstos no Código de Processo Penal. Caso a composição da Turma Recursal impossibilite a perfeita obediência aos dispositivos legais atinentes à espécie, mostra-se viável, em tese, a convocação de magistrados suplentes para tomar parte no julgamento, solucionando-se a controvérsia e, principalmente, resguardando-se o direito do agente de ver julgada sua ação revisional.296

8. REPRESENTAÇÃO NOS CRIMES DE LESÕES CORPORAIS LEVES E LESÕES CULPOSAS O art. 88 da Lei nº 9.099/95 preceitua que, “além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas”. Por força do referido dispositivo, os crimes de lesão corporal leve (CP, art. 129, caput) e de lesão corporal culposa (CP, art. 129, § 6º), que antes eram de ação penal pública incondicionada, passaram a depender de representação. Quanto à natureza jurídica dessa representação, é sabido que, pelo menos em regra, a representação funciona como condição específica da ação penal. Ou seja, em relação a alguns delitos, a lei impõe o implemento dessa condição para que o órgão do Ministério Público possa promover a ação penal pública. Caso o processo penal ainda não tenha tido início, e a atuação do Ministério Público dependa de representação, temos que esta funciona como condição específica de procedibilidade, sem a qual é inviável a instauração do processo penal, como deixa entrever o art. 24 do CPP e o art. 100, § 1º, do CP.

Assim, oferecida denúncia sem o implemento da representação do ofendido, deverá o magistrado rejeitar a peça acusatória, nos exatos termos do art. 395, II, segunda parte, do CPP, pois estaria faltando uma condição para o exercício da ação penal. Se, em regra, a representação funciona como condição específica da ação penal, não se pode perder de vista que, caso o processo já esteja em andamento, e a lei passe a condicionar seu prosseguimento ao implemento da representação, esta funcionará, na verdade, como condição de prosseguibilidade. Nesse contexto, segundo o art. 91 da Lei nº 9.099/95, nos casos em que a Lei dos Juizados passara a exigir representação para a propositura da ação penal pública (lesão corporal leve e lesão corporal culposa), o ofendido ou seu representante legal devia ser intimado para oferecê-la no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de decadência. Como se percebe pela leitura do referido dispositivo, em relação aos processos pertinentes aos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa que estavam em andamento quando a Lei dos Juizados Especiais Criminais entrou em vigor (26/11/95), a representação funcionou não como uma condição específica de procedibilidade, mas sim como uma condição de prosseguibilidade, porquanto a lei condicionou o prosseguimento do processo ao implemento da representação no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de decadência.297 Na medida em que a Lei nº 9.099/95 transformou os crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa em crimes de ação penal pública condicionada à representação (art. 88), houve quem sustentasse que a contravenção penal de vias de fato (Dec.lei 3.688/41, art. 21), por se tratar de um minus em relação àqueles delitos, exigiria, por razões de proporcionalidade, a representação do ofendido como condição de procedibilidade para o oferecimento da denúncia. Acabou prevalecendo, todavia, a orientação de que não houve qualquer alteração da espécie de ação penal quanto ao referido crime-anão, que continua pública incondicionada, nos termos do art. 17 da Lei das Contravenções Penais.298

9. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO 9.1. Conceito e natureza jurídica Cuida-se, a suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei nº 9.099/95, de importante instituto despenalizador por meio do qual se permite a suspensão do processo por um período de prova que pode variar de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que observado o cumprimento de certas condições. Segundo a doutrina, o que bem explica a natureza da suspensão condicional do processo é o nolo

contendere, que consiste numa forma de defesa em que o acusado não contesta a imputação, mas não admite culpa nem proclama sua inocência. Por isso, não se confunde com o guilty plea, nem tampouco com o plea bargaining. O tradicional instituto anglo-saxônico do guilty plea consiste numa forma de defesa perante o juízo em que o imputado admite que cometeu o fato a ele atribuído. Portanto, dessa assunção de culpa derivam efeitos civis, como a obrigação de indenizar. Diferencia-se da suspensão condicional do processo, porquanto, nela, o acusado não admite nenhuma culpa. Tanto é verdade que, revogada a suspensão, o processo retoma seu curso normal, cabendo à parte acusadora o ônus da prova da culpabilidade do acusado. Por outro lado, no plea bargaining norte-americano, o imputado manifesta perante o Ministério Público sua decisão de declarar-se culpado, aceitando as imputações acordadas, assim como a pena pactuada, ao mesmo tempo em que renuncia a certas garantias processuais. Como explica Luiz Flávio Gomes, “uma vez que se dá conhecimento da acusação – qualquer que seja o crime – para o imputado, pede-se o pleading, isto é, para se pronunciar sobre a culpabilidade; se se declara culpado (pleads guilty) – se confessa – opera-se o plea, é dizer, a resposta da defesa e então pode o juiz, uma vez comprovada a voluntariedade da declaração, fixar a data da sentença (sentencing), ocasião em que se aplicará a pena (geralmente ‘reduzida’ – ou porque menos grave ou porque abrangerá menos crimes –, em razão do acordo entre as partes), sem necessidade de processo ou veredito (trial ou veredict); em caso contrário, abre-se ou continua o processo e entra em ação o jurado”.299

9.2. Requisitos de admissibilidade da suspensão condicional do processo Ao oferecer a denúncia, admite-se que o órgão do Ministério Público ofereça a proposta de suspensão condicional do processo pelo prazo de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que o acusado preencha os seguintes requisitos: a) crimes com pena mínima cominada igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidos ou não pela Lei nº 9.099/95, ressalvadas as hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher: o cabimento da suspensão condicional do processo leva em consideração a pena mínima cominada ao delito. Se a pena mínima cominada não ultrapassar o limite de 1 (um) ano, será cabível, em tese, o oferecimento da suspensão condicional do processo. Qualificadoras, privilégios, causas de aumento e de diminuição de pena são levadas em consideração para se aferir o cabimento da suspensão, com a ressalva de que deve ser sempre analisada a pena mínima cominada ao delito. Portanto, em se tratando de causas de aumento de pena com quantum

variável, deve-se utilizar o patamar que menos aumente a pena do delito, porquanto, assim o fazendo, estar-se-á atingindo a pena mínima cominada à infração penal. Lado outro, na hipótese de causa de diminuição de pena, deve-se utilizar o quantum que mais diminua a pena. Nas hipóteses de concursos de crimes, não se aplica o quanto disposto no art. 119 do Código Penal, segundo o qual a prescrição incide sobre a pena de cada delito, isoladamente. Para fins de cabimento de suspensão condicional do processo, são levadas em consideração a somatória das penas ou o quantum decorrente da majoração da pena, em seu patamar mínimo. Portanto, o benefício da suspensão condicional do processo não é admitido nos delitos praticados em concurso material ou formal impróprio quando o somatório das penas mínimas cominadas for superior a 01 (um) ano, assim como não é aplicável às infrações penais cometidas em concurso formal próprio ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada ao delito mais grave aumentada da majorante de 1/6 (um sexto) ultrapassar o limite de um (01) ano.300 Sobre o assunto, há duas súmulas dos Tribunais Superiores. De acordo com a súmula nº 723 do Supremo, “não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de 1/6 (um sexto) for superior a 1 (um) ano”. Por sua vez, a súmula 243 do STJ tem o seguinte teor: “o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de 1 (um) ano”. Apesar de o art. 89, caput, da Lei nº 9.099/95, restringir o cabimento da suspensão aos crimes com pena mínima cominada igual ou inferior a 1 (um) ano, há precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, quando para o crime for prevista, alternativamente, pena de multa, que é menos gravosa do que qualquer pena privativa de liberdade ou restritiva de direito, é cabível a suspensão condicional do processo. Portanto, ainda que a pena mínima cominada para o delito seja superior a 1 (um) ano, será cabível a suspensão condicional do processo quando a pena de multa estiver cominada de maneira alternativa (v.g., art. 7º da Lei nº 8.137/90, cuja pena é de reclusão, de 2 a 5 anos, ou multa).301 Em que pese a suspensão condicional do processo estar prevista na Lei nº 9.099/95, é importante deixar claro que sua aplicação não está restrita apenas às infrações de menor potencial ofensivo. Perceba-se que o próprio art. 89, caput, da Lei nº 9.099/95, ao se referir ao cabimento da suspensão, faz menção expressa aos crimes com pena mínima cominada igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidos ou

não pela Lei dos Juizados. É o que ocorre, por exemplo, com o crime de furto simples, previsto no art. 155, caput, do CP, cuja pena cominada é de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Referido crime não pode ser considerado uma infração de menor potencial ofensivo, vez que sua pena máxima é superior a 2 (dois) anos. Por conseguinte, trata-se de infração da competência do juízo comum, e não dos Juizados. Isso, todavia, não funciona como óbice à concessão da suspensão condicional do processo, haja vista que a pena mínima cominada ao delito é igual a 1 (um) ano. Apesar de o art. 89, caput, da Lei nº 9.099/95, fazer menção apenas aos crimes com pena mínima igual ou inferior a 1 (um) ano, há certo consenso na doutrina em também se admitir a incidência do referido instituto despenalizador no caso de contravenções penais. Afinal, se cabe a suspensão para o mais – crime –, tem que ser admitida para o menos – contravenção penal –, sob pena de evidente violação ao princípio da isonomia. Antes da suspensão, porém, deve ser buscada a transação penal do art. 76 da Lei nº 9.099/95. Frustrada a possibilidade de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a denúncia deve ser oferecida pelo Ministério Público, sem prejuízo do oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo.302 Por fim, convém lembrar que, segundo o art. 41 da Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha), aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099/95. Por isso, como a suspensão condicional do processo está prevista no art. 89 da Lei nº 9.099/95, tem sido negada a concessão do referido benefício quando presente situação que caracterize violência doméstica e familiar contra a mulher. Na visão do Supremo, o art. 41 da Lei nº 11.340/06 alcança toda e qualquer prática delituosa contra a mulher, até mesmo quando consubstancia contravenção penal, como é a relativa a vias de fato. Quanto à (in)constitucionalidade do referido dispositivo, a Suprema Corte também concluiu que, ante a opção político-normativa prevista no artigo 98, inciso I, e a proteção versada no artigo 226, § 8º, ambos da Constituição Federal, surge harmônico com esta última o afastamento peremptório da Lei nº 9.099/95 – mediante o artigo 41 da Lei nº 11.340/06 – no processo-crime a revelar violência contra a mulher. A propósito, eis o teor da súmula n. 536 do STJ: “A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha”. 303 b) não estar sendo processado ou não ter sido condenado por outro crime: para que o acusado faça jus à suspensão condicional do processo, o art. 89, caput, da Lei nº 9.099/95, estabelece que ele não pode estar sendo processado, nem tampouco ter sido condenado por outro crime. Doutrina minoritária entende que o simples fato de o acusado estar sendo processado não pode figurar

como óbice à suspensão condicional do processo, sob pena de violação à regra de tratamento que deriva do princípio da presunção de inocência. Prepondera, no entanto, o entendimento de que a exigência de não estar sendo processado por outro crime é plenamente constitucional, sob o argumento de que o legislador pode impor requisitos para benefício de tal porte.304 Quanto o art. 89, caput, refere-se ao acusado que não tenha sido condenado por outro crime, entende-se haver a necessidade de sentença condenatória com trânsito em julgado. Portanto, o acusado reincidente na prática de crime não faz jus à suspensão condicional do processo. Ao se referir ao acusado condenado por outro crime, o art. 89 nada fala acerca do lapso temporal da reincidência fixado no art. 64, inciso I, do CP. Não obstante, considerando que as normas de Direito Penal hão de ser interpretadas sistematicamente, prepondera o entendimento de que a condenação criminal já alcançada pelo período depurador de 5 (cinco) anos previsto no art. 64, I, do CP, não impede a concessão, ao acusado, em novo processo penal, do benefício da suspensão condicional do processo, desde que, obviamente, preenchidos os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.305 O art. 89 da Lei nº 9.099/95 veda a concessão da suspensão condicional do processo àquele que está sendo processado ou que tenha sido condenado pela prática de outro crime, o que não abrange o processo ou condenação por contravenção penal. Logo, ainda que o acusado esteja sendo processado por contravenção penal ou tenha prévia condenação quanto à prática do chamado crime-anão, continua fazendo jus à suspensão condicional do processo. c) presença dos demais requisitos que autorizam a suspensão condicional da pena. De acordo com o art. 77 do Código Penal, a execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, desde que: I – o condenado não seja reincidente em crime doloso; II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; III – não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 do CP. Por isso, anterior condenação à pena de multa não impede a concessão da suspensão condicional do processo. Afinal, se tal espécie de condenação não obsta o sursis, a teor do art. 77, § 1º, do Código Penal (“A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício”), não pode, por consequência, afastar a concessão da suspensão condicional do processo, já que o próprio art. 89, caput, da Lei nº 9.099/95, faz menção à presença dos demais requisitos que autorizariam a suspensão

condicional da pena. Ao contrário da transação penal, que apresenta impedimento ao oferecimento de nova proposta caso o agente tenha sido beneficiado anteriormente por outra transação no prazo de 5 (cinco) anos (Lei nº 9.099/95, art. 76, § 2º, II), o legislador não estabeleceu qualquer requisito temporal para a formulação de nova proposta de suspensão condicional do processo. Diante desse silêncio eloquente, não se pode querer estender à suspensão a limitação temporal imposta para a transação penal, sob pena de verdadeira analogia in malam partem, em clara e evidente afronta ao princípio da legalidade (CF, art. 5º, XXXIX). Todavia, enquanto em curso o período de prova de 2 (dois) a 4 (quatro) anos referente a uma primeira suspensão condicional do processo, é certo dizer que o acusado não poderá ser beneficiado por outra suspensão, visto que, enquanto não houver a extinção da punibilidade pelo decurso do prazo sem revogação (Lei nº 9.099/95, art. 89, § 5º), o acusado estará sendo processado por outro crime, o que figura como óbice à concessão do benefício em análise, nos termos do art. 89, caput, da Lei nº 9.099/95 (requisito “b” acima mencionado).

9.3. Suspensão condicional do processo em crimes de ação penal de iniciativa privada Interpretação gramatical do art. 89, caput, da Lei nº 9.099/95 pode nos levar à conclusão (equivocada) de que a suspensão condicional do processo não seria cabível em crimes de ação penal de iniciativa privada. Isso porque referido dispositivo legal faz menção apenas ao Ministério Público, prevendo que a proposta de suspensão seja formulada por ocasião do oferecimento da denúncia. A despeito da redação do referido dispositivo, prevalece o entendimento de que não há nenhum critério razoável que justifique a não aplicação da suspensão condicional do processo em crimes de ação penal de iniciativa privada. Afinal, se ao ofendido se defere a possibilidade de escolher entre nenhuma punição, já que pode provocar a extinção da punibilidade pela decadência, renúncia, perdão ou perempção, ou punição total, oferecendo queixa-crime e buscando uma sentença condenatória, a ele deve ser reconhecida igualmente a faculdade de oferecer a proposta de suspensão condicional do processo, por meio da qual irá buscar uma solução consensual para o conflito, consubstanciada no cumprimento de certas condições, destacando-se, dentre elas, a reparação do dano (Lei nº 9.099/95, art. 89, § 1º, I).306 Admitida a possibilidade de suspensão condicional do processo em crimes de ação penal privada, há certa controvérsia na doutrina acerca da legitimidade para oferecer a proposta. Uma primeira corrente

entende que, diante da recusa injustificada do querelante, defere-se ao juiz a possibilidade de formular a proposta de ofício. Uma segunda corrente entende que, na condição de custos legis, e a fim de preservar a legalidade da persecução penal, deve o MP intervir para formular a proposta de suspensão condicional do processo. Aliás, é exatamente nesse sentido o teor do enunciado nº 112, aprovado no XXVII FONAJE – Fórum Nacional de Juizados Especiais –, realizado em Palmas/TO: “Na ação penal de iniciativa privada, cabem transação penal e a suspensão condicional do processo, mediante proposta do Ministério Público”. Prepondera, todavia, o entendimento segundo o qual a iniciativa para o oferecimento da proposta é do querelante, como consectário lógico de sua legitimidade ad causam ativa, já que o poder de oferecer a suspensão do processo decorre naturalmente do poder de propor a ação penal.

9.4. Iniciativa da proposta de suspensão condicional do processo Em face da necessidade de aceitação da proposta pelo acusado e seu defensor, fica evidente a natureza consensual da medida. Só há falar em suspensão, portanto, se houver acordo entre as partes (acusação e defesa) que, em seguida, o submeterão à apreciação do julgador que, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo por um período de prova variável de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, durante o qual o acusado ficará submetido ao cumprimento de certas condições. Ao juiz não é dado participar dessa transação, senão para homologá-la, porque, caso contrário, estaria se evocando a condição de parte, em substituição compulsória do órgão acusador, o que se mostra incompatível com o sistema acusatório (CF, art. 129, I), que repugna qualquer atividade ex officio de um juiz que deve pautar sua conduta pela imparcialidade. Nos crimes de ação penal pública, a iniciativa para oferecer a proposta de suspensão condicional do processo recai sobre o Ministério Público, haja vista o disposto no art. 129, inciso I, da Constituição Federal, não podendo o juiz querer se substituir ao órgão ministerial para conceder o benefício de ofício. Tendo em vista que a suspensão condicional do processo tem natureza de verdadeira transação processual, não existe direito público subjetivo à aplicação do art. 89 da Lei 9.099/95. Caso o Promotor de Justiça recuse-se a fazer a proposta, o magistrado, verificando a presença dos requisitos para a suspensão condicional do processo, deve aplicar, por analogia, o art. 28 do CPP, encaminhando os autos ao Procurador-Geral de Justiça, a fim de que este se pronuncie sobre o oferecimento (ou não) da proposta. É nesse sentido, aliás, o teor da súmula 696 do STF: “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal”.307

Nos processos de competência originária dos Tribunais (v.g., Deputado Federal perante o Supremo), a atribuição originária para oferecer a proposta de suspensão condicional do processo é do Procurador Geral da República (ou do Procurador-Geral de Justiça). Logo, se este se recusar motivadamente a formular a proposta, o tribunal se vê obrigado a acatar a manifestação do chefe do MP.308 Nas hipóteses de ação penal privada, recai sobre o querelante a legitimidade para o oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo. Assim, ao receber a queixa-crime, deve o magistrado abrir vista dos autos ao querelante para que se manifeste quanto ao oferecimento (ou não) da proposta de suspensão condicional do processo. Como o juiz não pode conceder o benefício de ofício, nem tampouco se admite a formulação de proposta pelo MP, a recusa do querelante em oferecer a proposta inviabiliza por completo a suspensão condicional do processo.309

9.5. Momento para a aceitação da proposta Como visto no Capítulo II deste Título, a oportunidade processual correta para a aceitação da proposta de suspensão condicional do processo é imediatamente antes da designação da audiência una de instrução e julgamento, caso afastada a possibilidade de absolvição sumária do acusado.

9.5.1. Desclassificação e procedência parcial da pretensão punitiva Nos casos de desclassificação ou de procedência parcial da pretensão punitiva, se a nova capitulação do fato delituoso disser respeito à infração penal com pena mínima igual ou inferior a 1 (um) ano, afigura-se plenamente possível o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo. Isso porque, segundo o art. 383, § 1º, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 11.719/08, se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. Aliás, mesmo antes da reforma processual de 2008, o STJ já tinha entendimento sumulado nesse sentido. A propósito, eis o teor da súmula nº 337 do STJ: “É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva”. O art. 383, § 1º, do CPP, deixa evidente que o magistrado não poderá sentenciar o processo de imediato quando visualizar o cabimento da suspensão condicional do processo. A título de exemplo, se, por conta da emendatio libelli, o juiz (ou o Tribunal) concluir que se trata de furto simples, e, portanto, infração de médio potencial ofensivo, com pena mínima igual a 1 (um) ano, não deve condenar o acusado, mas se limitar a proferir uma decisão interlocutória na qual abre vista dos autos ao titular da ação penal para que ofereça a proposta de suspensão condicional do processo.

Nesse caso, para que seja cabível a suspensão, há, pelo menos em tese, um óbice: a necessidade de que tenha havido preclusão da decisão do juiz que reconheceu a emendatio libelli. Então, haveria necessidade de se aguardar o término do prazo para eventual recurso e, somente no caso de sua não interposição, seria oferecida, posteriormente, a proposta de suspensão condicional do processo. No entanto, é possível que o Ministério Público e a defesa renunciem ao direito de recorrer contra tal decisão, com o que irá se operar sua preclusão, sendo possível a formulação imediata da proposta. De mais a mais, como a Lei nº 11.719/08 passou a prever a realização de uma audiência una de instrução e julgamento, é possível que, na própria audiência una, o Ministério Público ofereça a proposta de suspensão e o acusado a aceite, do que decorreria preclusão lógica do direito de recorrer contra a decisão de desclassificação do juízo singular comum, em razão da prática de ato incompatível com a vontade de recorrer por ambas as partes. Destarte, diante da nova redação do CPP (art. 383, § 1º), fica claro que a circunstância de o processo já estar em andamento não se apresenta como óbice à efetivação dos institutos consensuais do processo. Em síntese, desclassificado o crime para outro que se amolde aos requisitos previstos no art. 89 da Lei nº 9.099/1995, deve ser conferida ao Ministério Público a oportunidade de se manifestar acerca do oferecimento do benefício da suspensão condicional do processo.310 Por outro lado, se a parte acusadora dissentir da definição jurídica dada pelo juiz, poderá recorrer, visando à restauração da tipificação formulada na peça acusatória, hipótese em que se deve aguardar o julgamento da impugnação, haja vista a prejudicialidade da solução dessa questão. De todo modo, o juiz não deve proceder à condenação e à dosimetria da pena antes de dirimida a questão pendente. Acerca do assunto, assim já se posicionou a 6ª Turma do STJ: “Operada, na fase da sentença, a desclassificação do delito de furto qualificado para o de furto qualificado tentado, este punido com pena inferior a um ano de prisão, e reconhecida pelo Juiz a presença dos requisitos previstos no art. 77, do Código Penal, é de rigor a aplicação do art. 89, da Lei nº 9.099/95, que prevê a suspensão condicional do processo, sendo descabida a prévia imposição de pena com base na nova capitulação”.311 Caso a desclassificação ocorra apenas em grau recursal, no julgamento de eventual apelação, incumbe ao juízo ad quem avaliar a possibilidade de suspensão condicional do processo, baixando os autos à 1ª instância para que a proposta de suspensão condicional do processo seja formulada pelo Promotor de Justiça. De seu turno, caso o acusado seja absolvido em relação a uma infração penal que, em concurso de crimes, estava a inviabilizar a proposta de suspensão condicional do processo (súmula 723 do STF), esta

procedência parcial da pretensão punitiva também não servirá como óbice à concessão do referido benefício. Com efeito, uma vez desfeita a conexão que gerava o concurso de crimes e o consequente cúmulo de penas (concurso material e concurso formal impróprio) ou exasperação da pena (concurso formal próprio e crime continuado), deve ser aplicada a solução consensual se a pena mínima cominada à infração penal remanescente for igual ou inferior a 1 (um) ano. A propósito, eis o teor da súmula nº 337 do STJ: “É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva”.

9.6. Aceitação da proposta A suspensão condicional do processo é ato bilateral, que pressupõe a concordância clara e inequívoca do acusado. A declaração da vontade, em razão de sua natureza transacional, deve ser personalíssima, voluntária, formal, vinculada aos termos propostos, tecnicamente assistida e absoluta – ou seja, não pode ser condicional ou, tampouco, parcial. Portanto, presentes seus pressupostos, a proposta de suspensão condicional do processo deve ser formulada pelo titular da ação penal: Ministério Público, nos casos de ação penal pública incondicionada e condicionada, e querelante, nas hipóteses de ação penal de iniciativa privada. Nos casos de concurso de agentes, que caracteriza hipótese de continência por cumulação subjetiva (CPP, art. 77, I), é plenamente possível que a proposta de suspensão seja oferecida apenas em relação a um dos coautores (ou partícipes). Se aceita, seus efeitos não se estendem aos demais acusados. Caso um dos acusados aceite a proposta e o outro não, haverá a separação dos processos, nos termos do art. 80 do CPP. Caso a proposta não seja formulada pelo titular da ação penal por ocasião do oferecimento da peça acusatória, deve a defesa técnica protestar por sua apresentação, sob pena de preclusão. Na visão dos Tribunais Superiores, a nulidade decorrente do silêncio, na denúncia, quanto à suspensão condicional do processo é relativa, ficando preclusa se não versada pela defesa no momento próprio.312 Apresentada a proposta pelo titular da ação penal, esta será submetida à apreciação do autor do fato delituoso e de seu defensor. De acordo com o art. 89, § 1º, da Lei nº 9.099/95, há necessidade de aceitação da proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do juiz. Como se percebe, a presença de defesa técnica é indispensável à suspensão condicional do processo. Portanto, se o acusado não for amparado por defesa técnica na audiência especialmente designada para aceitação da proposta, há de se declarar a nulidade absoluta da decisão homologatória do acordo, pois não se pode admitir que

princípios norteadores dos juizados especiais como a oralidade, a informalidade e a celeridade afastem o devido processo legal, do qual o direito à ampla defesa é corolário. Havendo divergência entre o acusado e seu defensor, deve prevalecer a vontade daquele, já que a própria Lei nº 9.099/95 prevê expressamente que se o acusado não aceitar a proposta, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos (art. 89, § 7º). Nesse caso, não se aplica a orientação adotada pelos Tribunais Superiores quanto ao oferecimento de recurso de apelação pelo advogado quando o acusado manifesta seu desinteresse em recorrer – lembre-se que, de acordo com a súmula nº 705 do Supremo, “a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta”. Como a suspensão condicional do processo depende da manifestação da vontade do acusado, a aceitação da proposta não pode ser aperfeiçoada em caso de revelia, que pressupõe o não comparecimento pessoal do acusado. Afinal, a aceitação da proposta é ato personalíssimo, a cargo do próprio acusado, que não pode ser realizado por procurador, ainda que conte com poderes especiais. A aceitação da proposta de suspensão condicional do processo penal constitui ato irretratável, salvo se comprovado que a manifestação de vontade do acusado acha-se afetada por vício de consentimento, como o erro e a coação. Aceita a proposta, esta será submetida à apreciação do juiz. O magistrado não está obrigado a homologar o acordo penal, devendo analisar a legalidade da proposta e da aceitação. De fato, verificando o magistrado, por exemplo, que não se trata de infração penal com pena mínima igual ou inferior a 1 (um) ano, ou que o autor do fato delituoso não preenche os pressupostos para a concessão da suspensão, deve o magistrado recusar-se a homologar o acordo. Acolhendo a proposta do Ministério Público (ou do querelante) aceita pelo acusado e seu defensor, e verificando o magistrado sua legalidade, deve o magistrado receber a peça acusatória e, na sequência, suspender o processo, submetendo o acusado a um período de prova, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, sob as seguintes condições: a) reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; b) proibição de frequentar determinados lugares; c) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; d) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. De acordo com o art. 89, § 2º, o juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado. Durante o prazo de suspensão do processo, não correrá a prescrição (Lei nº 9.099/95, art. 89, § 6º). Trata-se de causa suspensiva da prescrição, assim compreendida como aquela que suspende o curso do

prazo prescricional, mas que volta a correr pelo tempo restante após cessadas as causas que a determinaram, vale dizer, o tempo anterior é somado ao tempo posterior à cessação da causa que determinou a suspensão do lapso prescricional. Caso o acusado dê ensejo à revogação da suspensão, a prescrição voltará a correr a partir da data da publicação da decisão determinando a cassação do benefício. Nesse caso, o lapso prescricional deve ser somado ao prazo anterior contado da última causa de interrupção, que, em regra, será a data do recebimento da denúncia. A aceitação da proposta de suspensão condicional do processo e sujeição ao período de prova não implica renúncia ao interesse de agir para impetração de habeas corpus com o fim de questionar a justa causa do processo. É bem verdade que, com a aceitação da proposta, o processo ficará suspenso por um período de prova que pode variar de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. Porém, como a Lei dos Juizados prevê várias causas de revogação do benefício, é evidente que subsiste risco à liberdade de locomoção, o que autoriza a impetração do remédio heroico, caso à infração penal seja cominada pena privativa de liberdade.313 Caso a proposta de suspensão condicional do processo não seja aceita pelo acusado e por seu defensor, o processo retomará seu curso normal, devendo o magistrado designar data para a realização da audiência una de instrução e julgamento. Aliás, se o acusado e seu advogado rejeitarem a proposta de suspensão condicional do processo, não se admite que, depois de proferida sentença condenatória, pretendam a retratação de sua recusa, a fim de agora se beneficiar da suspensão anteriormente proposta pelo MP.314

9.7. Recurso cabível contra a decisão homologatória da suspensão Em relação ao recurso cabível contra a decisão que homologa a suspensão condicional do processo, há certa controvérsia na doutrina. Há quem entenda que o recurso cabível é o de apelação, seja porque se trata de decisão com força de definitiva que encerra um incidente processual, seja porque não se admite interpretação extensiva das hipóteses de admissibilidade do recurso em sentido estrito.315 A nosso ver, o recurso cabível é o RESE, aplicando-se subsidiariamente o disposto no art. 581, incisos XI ou XVI, do CPP, que preveem o cabimento do referido recurso contra a decisão que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena ou que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial, respectivamente.

Não há falar em impossibilidade de interpretação extensiva em relação às hipóteses de cabimento do Recurso em Sentido Estrito. Na verdade, o que não se admite é a ampliação para casos em que a lei evidentemente quis excluir.316 É exatamente o que ocorre na hipótese da decisão que homologa a suspensão condicional do processo, que não consta do rol art. 581 do CPP por uma razão óbvia: a Lei nº 9.099/95 é posterior à vigência do Código de Processo Penal, cujo título atinente aos recursos não sofreu grandes modificações nos últimos anos. Daí o motivo pelo qual não há qualquer menção às decisões dos Juizados, o que, no entanto, não impede a possibilidade de interpretação extensiva do art. 581, incisos XI ou XVI, do CPP (c/c art. 92 da Lei nº 9.099/95), que fazem menção expressa ao cabimento do RESE contra a decisão que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena, ou que ordenar a suspensão do processo – exatamente o que ocorre com a suspensão condicional do processo –, em virtude de questão prejudicial, respectivamente.317 De todo modo, ainda que se entenda não haver previsão legal de recurso cabível contra a homologação da suspensão, caso haja ofensa a direito líquido e certo, quando, por exemplo, o juiz conceder ex officio o benefício da suspensão condicional do processo, procedendo contra a vontade do titular da ação penal (Ministério Público ou querelante), ou quando houver a imposição de condições em desacordo com o disposto no art. 89, §§ 1º e 2º, nada impede a impetração de mandado de segurança pela acusação, ou habeas corpus em favor do acusado, e, ainda, correição parcial.

9.8. Condições da suspensão condicional do processo Como dito anteriormente, acolhida a proposta de suspensão condicional do processo, e verificada sua legalidade, deve o magistrado receber a peça acusatória e, na sequência, suspender o processo, submetendo o acusado a um período de prova, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, sob as seguintes condições: a) reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo: corroborando o objetivo delineado pelo art. 62 da Lei nº 9.099/95 de se buscar, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima, o art. 89, § 1º, I, estabelece como condição obrigatória da suspensão condicional do processo a reparação do dano. Esta reparação deve ser providenciada pelo acusado imediatamente após a homologação da proposta, ou em lapso temporal fixado pelo magistrado, sendo certo que a omissão injustificada em ressarcir o prejuízo até o encerramento do período de prova é causa de revogação obrigatória da suspensão condicional do processo (art. 89, § 3º). Por esse motivo, aliás, é que alguns doutrinadores dizem que a exigência da reparação dos danos não é requisito para a concessão da suspensão, mas sim verdadeira condição para a declaração da extinção da punibilidade. Evidentemente, quando o crime não

causar danos à vítima, esta condição não será imposta; b) proibição de frequentar determinados lugares: é sabido que certos locais, por sua natureza, finalidade, localização ou tipo de frequência, acabam por favorecer a prática de infrações penais. Por esse motivo, esta condição deve ser utilizada para os casos em que a vedação se mostrar necessária ou conveniente para prevenir a prática de novos ilícitos. Ao aplicar essa condição, o juiz deve especificar quais lugares não poderão ser frequentados pelo acusado, sendo inadmissível a proibição de frequência a determinados locais em termos genéricos; c) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz : ao juiz não é dado proibir de maneira peremptória que o acusado se ausente da comarca ou que mude de residência. Na verdade, a condição constante do art. 89, § 1º, III, impõe ao acusado o dever de comunicar ao juízo sua ausência ou a mudança de sua residência, nos mesmos moldes da condição prevista para a suspensão condicional da pena (CP, art. 78, § 2º, “b”); d) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades: apesar de o art. 89, § 1º, inciso IV, da Lei dos Juizados, fazer menção ao comparecimento a juízo com periodicidade mensal, doutrina e jurisprudência entendem que se trata de um limite mínimo, a fim de se evitar condição esdrúxula, como a do comparecimento diário, o que significa dizer que esse prazo pode ser dilatado, de modo a não prejudicar o beneficiário em sua atividade laborativa, notadamente; e) não instauração de outro processo em virtude da prática de crime ou de contravenção penal: conquanto não conste expressamente do art. 89, § 1º, da Lei nº 9.099/95, o fato de o acusado não vir a ser processado por outro crime ou contravenção também figura como condição legal implícita da suspensão condicional do processo, já que a Lei dos Juizados prevê a revogação do benefício da suspensão condicional do processo diante da superveniência de tais circunstâncias (art. 89, §§ 3º e 4º). f) outras condições, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado: de acordo com o art. 89, § 2º, da Lei nº 9.099/95, o juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado. Com base no princípio da proporcionalidade, é necessário que essas condições estejam em proporção com o fato praticado pelo agente e suas condições pessoais (culpabilidade, meios de execução, motivação e demais circunstâncias do delito). Alguns exemplos podem ser citados: submeter-se a tratamento de desintoxicação; frequentar cursos de reabilitação de alcoolismo; frequentar curso de habilitação profissional ou de instrução

escolar, etc. Tais condições não podem excluir ou restringir direitos constitucionais, nem tampouco permitir a imposição de condições vexatórias ou que atinjam a integridade física ou a dignidade da pessoa humana. Por esse motivo, já se reconheceu a ilegalidade das seguintes condições: proibição de frequentar cultos religiosos; doação de sangue a cada seis meses; impor a um médico a obrigação de auxiliar na limpeza de Delegacia de Polícia, etc. Apesar de não haver consenso na doutrina, prevalece o entendimento de que não é possível a aplicação de penas restritivas de direitos como condições da suspensão condicional do processo. As condições a serem cumpridas pelo acusado durante o período de prova funcionam como restrições ao seu comportamento social e não se identificam com as modalidades de sanção disciplinadas no Código Penal. Referidas condições são predispostas não para punir o acusado, mas para demonstrar sua autodisciplina e senso de responsabilidade na busca da extinção da punibilidade, como prova de sua ressocialização, corroborando a desnecessidade de aplicação da sanção penal. Ademais, é o próprio art. 89, § 2º, da Lei nº 9.099/95, que estabelece a possibilidade de especificação de outras condições, e não de outras penas. Inviável, portanto, a fixação de penas restritivas de direitos, como a prestação pecuniária, a perda de bens e valores, a prestação de serviço à comunidade, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana como condições para o oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo. Há precedentes da 6ª Turma do STJ no sentido de que fere o princípio da legalidade a imposição de prestação pecuniária como condição para a suspensão condicional do processo. O § 2º do art. 89 da Lei nº 9.099/1995 traz a possibilidade de o juiz estabelecer outras condições, além das elencadas no § 1º, para a concessão do benefício, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado. Porém, a prestação pecuniária – consistente em pena restritiva de direito , autônoma e substitutiva – depende de expressa previsão legal para sua imposição, o que a lei supramencionada não o fez. Assim, não sendo a prestação pecuniária requisito expresso para a suspensão condicional do processo, não pode o magistrado fazer tal imposição ao beneficiário.318 Na jurisprudência, porém, prevalece o entendimento de que não há qualquer óbice à aplicação de penas restritivas de direitos como condições da suspensão condicional do processo. O STJ, por exemplo, já teve a oportunidade de asseverar que a fixação de condição consubstanciada em prestação de serviços comunitários, desde que observados os princípios da adequação e da proporcionalidade, não configura constrangimento ilegal, não equivalendo à imposição antecipada de pena.319

Essas condições devem ser fiscalizadas pelo juízo processante, e não pelo juízo da execução penal. Na hipótese de o acusado morar em outra comarca, é plenamente possível a expedição de carta precatória para a fiscalização do cumprimento das condições, que devem ser fixadas pelo juízo deprecante, após oferecimento da proposta de suspensão pelo titular da ação penal especificando as respectivas condições. Essa atribuição por carta precatória da incumbência de fiscalizar o cumprimento das condições não permite, porém, que o juízo deprecado declare a extinção da punibilidade, o que deve ser feito pelo deprecante, juízo natural da causa.320

9.9. Revogação da suspensão condicional do processo Nos exatos termos do art. 89, § 3º, da Lei nº 9.099/95, a suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano. O art. 89, § 4º, da Lei nº 9.099/95, por sua vez, estabelece que a suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta. Em face da redação dos dois dispositivos legais, entende-se que o primeiro dispositivo legal cuida das causas de revogação obrigatória da suspensão, ao passo que o segundo versa sobre as causas de revogação facultativa. Vejamos cada uma delas, separadamente.

9.9.1. Revogação obrigatória A suspensão condicional do processo deve ser revogada: a) se o acusado vier a ser processado por outro crime: parte minoritária da doutrina entende que, diante da regra de tratamento que deriva do princípio da presunção de inocência, não é possível a revogação do benefício em virtude do fato de o agente vir a ser processado pela prática de outro crime durante o período de prova da suspensão. Logo, diante da notícia de novo processo pela prática de crime, a solução passa pela prorrogação automática do período de prova da suspensão condicional do processo, nos exatos termos do art. 81, § 2º, do Código Penal, aplicável subsidiariamente no âmbito dos Juizados com base no art. 92 da Lei nº 9.099/95; b) se o acusado não efetuar a reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo: tamanha a preocupação da Lei nº 9.099/95 com a reparação dos danos sofridos pela vítima que o próprio legislador estabeleceu como causa de revogação obrigatória da suspensão condicional do processo o fato de o autor da infração penal não ter efetuado a reparação do dano. O art. 89, § 3º, da Lei nº 9.099/95, ressalva, todavia, a hipótese em que ficar comprovada a existência de motivo justo que impossibilite a reparação do dano. Exemplificando, se restar comprovado que o autor do fato encontra-se desempregado, vivenciando precária situação financeira, não há falar em revogação obrigatória do benefício em virtude de não ter efetuado a reparação do dano.

9.9.2. Revogação facultativa A suspensão condicional do processo pode ser revogada: a) se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção penal: enquanto o fato

de o acusado vir a ser processado por outro crime dá ensejo à revogação obrigatória do benefício, a superveniência de outro processo criminal pela prática de contravenção penal figura como causa de revogação facultativa da suspensão condicional do processo; b) se o acusado descumprir qualquer outra condição imposta: como visto anteriormente, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado, o art. 89, § 2º, da Lei dos Juizados, permite a especificação de outras condições a que fica subordinada a suspensão condicional do processo. Havendo seu descumprimento, afigura-se possível a revogação do benefício.

9.10. Extinção da punibilidade Expirado o prazo da suspensão sem que o benefício tenha sido revogado, o juiz declarará extinta a punibilidade (Lei nº 9.099/95, art. 89, § 5º). Este dispositivo deixa claro que o decurso do período de prova, por si só, não induz necessariamente à decretação da extinção da punibilidade, que só irá ocorrer após certificado que o acusado não veio a ser processado por outro crime no curso do prazo ou não efetuou, injustificadamente, a reparação do dano. Discute-se na doutrina e na jurisprudência acerca da extinção da punibilidade nas hipóteses em que a causa de revogação do benefício ocorre durante o período de prova, porém é descoberta tão somente após o fim do período de prova. Em outras palavras, na hipótese de o fato ensejador da revogação ocorrer antes do término do período de prova, mas cujo conhecimento só se tornar público após o fim do referido lapso temporal, questiona-se: ainda será possível a revogação do benefício ou o mero decurso do período de prova já daria ensejo à declaração da extinção da punibilidade? Corrente minoritária da doutrina entende que, findo o período de prova, estará automaticamente extinta a punibilidade, cabendo ao juiz apenas declarar a situação que já existe, ou seja, o decurso do prazo já teria provocado a extinção da punibilidade, independentemente da verificação do cumprimento das condições pactuadas. Prevalece, entretanto, o entendimento segundo o qual a suspensão condicional do processo pode ser revogada mesmo após o encerramento do período de prova, caso verificado o descumprimento de alguma condição durante o curso do benefício, e desde que não tenha sido proferida anterior decisão declaratória extintiva da punibilidade, pois, nesse caso, haveria formação de coisa julgada material, inviabilizando a restauração do processo, sob pena de violação ao quanto disposto no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. Entende-se, portanto, que a suspensão condicional do processo é automaticamente revogada se, no período probatório, o acusado vem a descumprir as condições impostas pelo Juízo.

Sendo a decisão revogatória do sursis meramente declaratória, não importa que a mesma venha a ser proferida somente depois de expirado o prazo de prova.321 Decorrido o período de prova sem que o acusado tenha dado causa à revogação do benefício, deve o juiz declarar a extinção da punibilidade, mediante sentença terminativa de mérito, que pode ser impugnada pela acusação mediante interposição de recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, VIII, aplicável no âmbito dos Juizados com base no art. 92 da Lei nº 9.099/95).

9.11. Suspensão condicional do processo em crimes ambientais Preocupado com a reparação do dano ambiental, o art. 28 da Lei nº 9.605/98 estabelece que a suspensão condicional do processo também é aplicável aos crimes de médio potencial ofensivo nela definidos, com as seguintes modificações: I – a declaração de extinção de punibilidade, de que trata o art. 89, § 5º, da Lei nº 9.099/95, dependerá de laudo de constatação de reparação do dano ambiental, ressalvados os casos de absoluta e comprovada impossibilidade: assim, ainda que o prazo da suspensão condicional do processo já tenha se expirado, sem qualquer causa de revogação, o juiz só poderá declarar extinta a punibilidade após a juntada aos autos do laudo de constatação evidenciando a completa reparação do dano ambiental, ressalvada a impossibilidade de fazê-lo. Em se tratando de crimes ambientais, essa impossibilidade de reparação do dano ambiental pode ocorrer em duas situações: a) quando o dano for incomensurável, atingindo proporções incalculáveis (irreparabilidade do dano ambiental); b) quando o acusado insolvente não tiver condições de proceder à reparação do dano ambiental.322 II – na hipótese de o laudo de constatação comprovar não ter sido completa a reparação, o prazo de suspensão do processo será prorrogado, até o período máximo de 4 (quatro) anos, acrescido de mais um ano, com suspensão do prazo da prescrição: como se percebe, caso a reparação do dano ambiental tenha sido incompleta, a Lei nº 9.605/98 impõe a prorrogação da suspensão do processo, limitada ao prazo de 5 (cinco) anos – quatro anos, que representa o máximo previsto no art. 89, caput, da Lei nº 9.099/95, acrescidos de mais 1 (um) ano –, em que se computa, naturalmente, o período de prova inicialmente cumprido (dois ou quatro anos); III – no período de prorrogação, não se aplicarão as condições de proibição de frequentar determinados lugares, de se ausentar da comarca sem autorização do juiz e de comparecimento pessoal e

obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades: por força da Lei nº 9.099/95, não corre a prescrição durante o prazo de suspensão do processo (art. 89, § 6º). Logo, durante o lapso temporal pertinente à prorrogação do período de prova, o prazo prescricional também permanece suspenso, porém não se aplicam as condições do art. 89, § 1º, incisos II, III e IV, da Lei nº 9.099/95, já que a razão de ser da prorrogação do período de prova não é mais a apreciação do comportamento social do acusado, mas sim a integral reparação do dano ambiental; IV – findo o prazo de prorrogação, proceder-se-á à lavratura de novo laudo de constatação de reparação do dano ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser novamente prorrogado o período de suspensão, até o máximo previsto no inciso II do art. 28 da Lei nº 9.605/98, observado o disposto no inciso III. Portanto, caso o laudo de constatação conclua pela integral reparação do dano ambiental, deve o juiz declarar extinta a punibilidade, nos termos do art. 89, § 5º, da Lei nº 9.099/95. Lado outro, subsistindo a incompleta reparação do dano ambiental, o prazo de suspensão do processo deve ser novamente prorrogado. Nesse caso, aplica-se o mesmo regime jurídico da prorrogação anterior, vale dizer, observância do limite temporal máximo de 5 (cinco) anos, e dispensa das condições do art. 89, § 1º, incisos II, III e IV, da Lei nº 9.099/95. V – esgotado o prazo máximo de prorrogação, a declaração de extinção de punibilidade dependerá de laudo de constatação que comprove ter o acusado tomado as providências necessárias à reparação integral do dano. O art. 28, inciso V, da Lei nº 9.605/98, prevê que, findo o prazo máximo de prorrogação – 10 (dez) anos –, deve ser elaborado um terceiro e derradeiro laudo de constatação da reparação do dano ambiental: comprovada a integral reparação do dano ambiental, deve o juiz declarar a extinção da punibilidade (Lei nº 9.099/95, art. 89, § 5º); se, todavia, restar incompleta a reparação do dano ambiental, incumbe ao juiz avaliar se o acusado adotou todas as medidas necessárias para alcançar a integral reparação do dano, caso em que deve o magistrado reconhecer extinta a punibilidade, ainda que não tenha havido a restauração do meio ambiente lesado. Lado outro, se ficar evidenciado que o acusado não empreendeu esforços suficientes para promover a integral reparação do dano ambiental, deve o juiz revogar a suspensão e retomar o curso normal do processo, já que a Lei nº 9.605/98 não autoriza uma terceira prorrogação do período de prova.

10. EXECUÇÃO NO ÂMBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS Quanto à competência para a execução na Lei nº 9.099/95, deve-se ficar atento à aparente contradição entre o art. 60, segundo o qual compete ao Juizado Especial Criminal a conciliação, o julgamento e a

execução das infrações de menor potencial ofensivo, e o preceito constante do art. 86, o qual estabelece que a execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, ou de multa cumulada com estas, será processada perante o órgão competente, nos termos da Lei. Apesar de o art. 60 da Lei 9.099/95 estabelecer que o Juizado Especial Criminal tem competência para a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, entende-se que, no caso de penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e de multa com elas cumulada, incide o disposto no art. 86 do mesmo diploma legal, por se tratar de regra especial em relação àquela. A competência para execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, e mesmo da multa com elas cumulada, deve ser da vara de execuções criminais, afastada a competência dos Juizados e das Turmas Recursais. Resumidamente: se há multa isolada, será executada perante os Juizados Especiais Criminais. Se houver pena restritiva de direitos ou privativa de liberdade, ou mesmo multa cumulada com essas sanções, a competência para execução será do Juízo comum.323 Quando aplicada isoladamente, seja em virtude de transação penal, seja em virtude de condenação definitiva, a pena de multa deve ser cumprida mediante pagamento na Secretaria do próprio Juizado Especial Criminal. Efetuado o pagamento, o juiz declarará extinta a punibilidade, determinando que a condenação não fique constando dos registros criminais, exceto para fins de requisição judicial. Caso esse pagamento não seja efetuado, prevê o art. 85 da Lei nº 9.099/95 que será feita a conversão em pena privativa de liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei. Não obstante o teor desse dispositivo, entende-se que o art. 85 da Lei 9.099/95, na parte em que possibilita a conversão da pena de multa em privativa de liberdade, teria sido revogado tacitamente pela Lei nº 9.268 de 1º de abril de 1996, que modificou a redação do art. 51 do CP, determinando que a pena de multa não paga seja considerada dívida de valor. Por sua vez, a conversão da pena de multa em restritiva de direitos não apresenta qualquer disciplina legal e, por isso, não pode ser efetivada, em face da ausência de critério legal para tanto, pois o art. 85 da Lei 9.099/95 dispõe que a conversão será feita nos termos previstos em lei.324 Desse modo, uma vez não efetuado o pagamento da multa na transação penal, deverá a Procuradoria Fiscal proceder à execução da pena de multa, nos termos da nova redação do art. 51 do Código Penal. Nessa esteira, aliás, decidiu-se no VII Encontro nacional de Coordenadores de Juizados Especiais que “a multa decorrente de sentença deve ser executada pela Fazenda Nacional” (Enunciado nº 15).325

1 (Voltar) Nesse sentido: FERNANDES, Antônio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 45-46. 2 (Voltar) Direito ao Processo Penal no prazo razoável. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris: 2006. p. 44. 3 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 127.904/SC, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 03/05/2011, DJe 24/06/2011. 4 (Voltar) Voltaremos a tratar da violência doméstica e familiar contra a mulher por ocasião do estudo da competência dos Juizados Especiais Criminais. Para evitarmos repetições desnecessárias, remetemos o leitor ao referido tópico. 5 (Voltar) STF, Pleno, ADI 3.096, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 16/06/2010, DJe 164 02/09/2010. 6 (Voltar) Em conformidade com a competência constitucional do Tribunal do Júri (art. 5º, XXXVIII, “d”), se um crime doloso contra a vida for cometido em conexão e/ou continência com um crime previsto na Lei nº 12.850/13, a força atrativa será exercida pelo Tribunal do Júri. Logo, o rito procedimental a ser aplicado é aquele previsto entre os arts. 406 e 497, e não o procedimento comum ordinário. 7 (Voltar) Era nesse sentido a posição de Vicente Greco Filho: Tóxicos – Prevenção – Repressão. Comentários à Lei 10.409/2002 e à parte vigente da Lei 6.368/1976. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 177. 8 (Voltar) Com entendimento semelhante: M ENDONÇA, Andrey Borges de. Nova reforma do Código de Processo Penal: comentada artigo por artigo. São Paulo: M étodo, 2008. 256. A jurisprudência pátria é firme nesse sentido: STJ, 5ª Turma, HC 204.658/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 20/10/2011, DJe 09/11/2011. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 170.379/PR, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 13/12/2011, DJe 01/02/2012. No sentido de que, havendo conexão ou continência entre crimes afetos a procedimentos distintos, não há nulidade na adoção do rito ordinário, por ser mais amplo, viabilizando ao paciente o exercício da ampla defesa de forma irrestrita: STJ, 6ª Turma, HC 118.045/RJ, Rel. M in. Og Fernandes, j. 24/08/2009, DJe 28/09/2009. 9 (Voltar) No sentido de que a ausência de defesa prévia pelo defensor constituído – que foi pessoalmente notificado a oferecê-la – não constitui, só por si, causa ensejadora de qualquer nulidade processual: STF, HC 86.555 AgR/SP, 2ª Turma, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 09/05/2006, DJ 09/06/2006. 10 (Voltar) Os requisitos da peça acusatória foram amplamente estudados no Título referente à Ação Penal. 11 (Voltar) Com esse entendimento: STJ: 5.ª Turma, HC 138.089/SC, Rel. M in. Felix Fischer, j. 02.03.2010. 12 (Voltar) Reconhecendo a inépcia de denúncia que imputa a prática de homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 da Lei 9.503/1997) sem descrever, de forma clara e precisa, a conduta negligente, imperita ou imprudente que teria gerado o resultado morte, sendo insuficiente a simples menção de que o suposto autor estava na direção do veículo no momento do acidente: STJ, 6ª Turma, HC 305.194/PB, Rel. M in. Rogério Schietti Cruz, j. 11/11/2014, DJe 1º/12/2014. 13 (Voltar) Nesse sentido: GOM ES, Luiz Flávio. Direito processual penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 93. 14 (Voltar) STF, 1ª Turma, RHC 98.091/PB, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 16/03/2010, DJe 67 15/04/2010. E ainda: STF, 1ª Turma, RHC 99.787/RJ, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 14/09/2010, DJe 223 19/11/2010. No sentido de que a inépcia da peça acusatória não pode ser arguida após a sentença condenatória: STJ, 6ª Turma, HC 122.296/M G, Rel. M in. Og Fernandes, j. 16/10/2012. 15 (Voltar) No mesmo sentido: LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1, p. 386. 16 (Voltar) LIM A, M arcellus Polastri. Manual de processo penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 156. 17 (Voltar) Capacidade de ser parte não se confunde com capacidade processual (legitimatio ad processum), fenômeno relacionado à capacidade de estar em juízo, tida como pressuposto processual de validade. Essa capacidade processual refere-se à capacidade de exercer direitos e deveres processuais, ou seja, de praticar validamente atos processuais. É o que ocorre com um ofendido menor de 18 (dezoito) anos, que não tem capacidade processual para oferecer queixa-crime, razão pela qual sua incapacidade é suprida por seu representante legal. Esse representante processual age em nome alheio na defesa de interesse alheio, não sendo considerado parte no processo, mas mero sujeito que dá à parte capacidade para que esteja em juízo. 18 (Voltar) Para mais detalhes acerca das condições da ação penal, remetemos o leitor ao capítulo referente à ação penal e à ação civil ex delicto. 19 (Voltar) Há posição doutrinária (minoritária) que entende que há uma diferença entre rejeição e não recebimento da peça acusatória. A rejeição seria equivalente ao próprio julgamento antecipado do mérito, fazendo coisa julgada formal e material; o não recebimento não seria um obstáculo à repropositura da ação, desde que satisfeita a condição. Assim, o recurso de apelação seria cabível contra a rejeição, já que há efetiva análise do mérito; o recurso em sentido estrito seria cabível em face do não recebimento da peça acusatória. Nessa linha: BOSCHI, José Antônio Paganella. Ação penal: denúncia, queixa e aditamento. 3ª ed. Rio de Janeiro: AIDE, 2002, p. 233. 20 (Voltar) Para mais detalhes acerca do conceito de justa causa, remetemos o leitor ao capítulo referente à ação penal e à ação civil ex delicto. 21 (Voltar) Admitindo a rejeição parcial da peça acusatória: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 223. 22 (Voltar) Para mais detalhes acerca do RESE previsto no art. 581, I, do CPP, remetemos o leitor ao Título referente aos Recursos. 23 (Voltar) É essa a posição de Pacelli: Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 164. 24 (Voltar) STJ, 6ª Turma, REsp 1.318.180/DF, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 16/05/2013, DJe 29/05/2013.

25 (Voltar) A antiga Lei de Falências exigia despacho fundamentado para o recebimento da denúncia ou queixa (Decreto-Lei nº 7.661/45, art. 109, § 2º). A nova Lei de falência (Lei nº 11.101/05), porém, não trouxe dispositivo semelhante. 26 (Voltar) GOM ES FILHO, Antônio M agalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 208. 27 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 95.354/SC, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 14/06/2010, DJe 159 26/08/2010. No mesmo sentido: STF, 2ª Turma, HC 93.056/SP, Rel. M in. Celso de M ello, j. 16/12/2008, DJe 89 14/05/2009). E também: STF, 2ª Turma, RHC 87.005/RJ, Rel. M in. Joaquim Barbosa, DJ 18/08/2000. 28 (Voltar) Na dicção do Supremo, “o Código de Processo Penal não reclama explicitude ao ato de recebimento judicial da peca acusatória. O ordenamento processual penal brasileiro não repele, em consequência, a formulação, pela autoridade judiciária, de um juízo implícito de admissibilidade da denúncia. – O mero ato processual do Juiz – que designa, desde logo, data para o interrogatório do denunciado e ordena-lhe a citação – supõe o recebimento tácito da denuncia”. (STF, 1ª Turma, HC 68.926/M G, Rel. M in. Celso de M ello, j. 10/12/1991, DJ 28/08/1992). 29 (Voltar) No sentido de necessidade de fundamentação do recebimento da peça acusatória em relação ao procedimento pertinente aos crimes funcionais afiançáveis: STF, 2ª Turma, HC 84.919/SP, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 02/02/2010, DJe 55 25/03/2010. Na mesma linha: STJ, 6ª Turma, HC 76.319/SC, Rel. M in. Nilson Naves, j. 11/12/2008, DJe 23/03/2009. 30 (Voltar) STF, Pleno, Inq. 1544 QO/PI, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 14/12/2001. Logo, quando a autoridade que receber a denúncia for incompetente em razão de prerrogativa de foro do réu, o recebimento da peça acusatória será absolutamente nulo e, portanto, não terá o condão de interromper a prescrição. Nessa linha: STJ, Corte Especial, Apn 295/RR, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 17/12/2014, DJe 12/02/2015. 31 (Voltar) Nesse sentido: LIM A, M arcellus Polastri. Manual de processo penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 178. Em sentido diverso, Guilherme de Souza Nucci (op. cit. p. 187) entende que o início da ação penal se dá pelo oferecimento da denúncia ou da queixa, independentemente do recebimento pelo juiz. 32 (Voltar) Quanto à possibilidade de trancamento do processo por meio de habeas corpus por conta da ausência de justa causa para o processo, não se pode confundir dilação probatória com a análise do suporte probatório necessário para o processo penal. A dilação probatória, vedada no procedimento do habeas corpus, impede que se instaure uma verdadeira instrução, com produção de provas no trâmite da ação constitucional. Difere, pois, da análise e do cotejamento dos elementos colhidos na fase investigatória com o suporte probatório exigido para que a acusação seja recebida, o que pode ser feito em sede do writ constitucional. 33 (Voltar) Nessa linha: LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Volume 1. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. P. 323. 34 (Voltar) Apesar de o cabimento do habeas corpus pelo fato de o art. 28 da Lei de Drogas não prever a possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade não ter sido enfrentado diretamente pelos M inistros, há precedentes do Supremo admitindo a impetração de habeas corpus em relação ao crime de porte ou cultivo de drogas para consumo pessoal. Nesse sentido, determinando o trancamento de processo em relação ao art. 28 da Lei nº 11.343/06, com fundamento no princípio da insignificância: STF, 1ª Turma, HC 110.475/SC, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 14/02/2012, DJe 054 14/03/2012. 35 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 1ª Turma, HC 100.664/DF, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 02/12/2010. 36 (Voltar) Na mesma linha: M ENDONÇA, Andrey Borges; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão. Lei de Drogas: Lei 11.343, de 2 de agosto de 2006 – comentada artigo por artigo. 3ª ed. São Paulo: M étodo, 2012. p. 291. 37 (Voltar) Segundo os Tribunais Superiores, tratando-se de sentença absolutória, não ocorre nulidade na ausência de intimação pessoal do réu do teor da decisão, mormente na hipótese em que se mostra inequívoca a ciência de sua prolação em razão do cumprimento do alvará de soltura, bem como diante da apresentação pelo patrono do paciente de contrarrazões ao recurso de apelação formulado pela acusação: STJ, 5ª Turma, HC 111.698/M G, Rel. M in. Felix Fischer, j. 05/02/2009, DJe 23/03/2009. Com entendimento semelhante: STJ, 5ª Turma, HC 171.159/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 28/09/2010, DJe 16/11/2010. 38 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 198.419/PA, Rel. M in. Jorge M ussi, julgado em 27/09/2011. 39 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 22.118/M T, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 01/06/2010, DJe 09/08/2010. Na mesma linha: STF, 1ª Turma, HC 95.969/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 12/05/2009, DJe 108 10/06/2009; STJ, 5ª Turma, HC 91.228/RS, Rel. M in. Jane Silva, j. 20/11/2007, DJ 10/12/2007 p. 423; STJ, 6ª Turma, HC 79.751/RJ, Rel. M in. Paulo Gallotti, j. 11/03/2008, DJe 14/04/2008; STJ, 5ª Turma, HC 115.796/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 03/08/2010, DJe 23/08/2010; STJ, 5ª Turma, RHC 18.336/M S, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 11/04/2006, DJ 08/05/2006 p. 240. No sentido de que não há necessidade de observância do procedimento do art. 514 do CPP quando a denúncia imputa ao agente público a prática de crime funcional e crime não-funcional: STJ, 5ª Turma, HC 79.220/DF, Rel. M in. Laurita Vaz, DJ 13/08/2007 p. 401. 40 (Voltar) Com o entendimento de que o procedimento referente à defesa preliminar do art. 514 do CPP aplica-se apenas ao servidor público, e não ao corréu particular: STJ, 5ª Turma, HC 79.220/DF, Rel. M in. Laurita Vaz, DJ 13/08/2007 p. 401. 41 (Voltar) No sentido de que o procedimento inscrito no artigo 514, do CPP, somente assegura o direito à defesa preliminar ao denunciado nos crimes funcionais, não se aplicando na hipótese em que o acusado não mais exerce cargo público, por força de exoneração: STJ, 6ª Turma, RHC 7.944/GO, Rel. M in. Vicente Leal, j. 29/10/1998, DJ 14/12/1998 p. 304. 42 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 18.336/M S, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 11/04/2006, DJ 08/05/2006 p. 240. 43 (Voltar) STF, Pleno, HC 85.779/RJ, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 28/02/2007, DJe 047 28/06/2007. Com raciocínio semelhante: STF, 1ª Turma, HC 89.686/SP, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 12/06/2007, DJe 082 16/08/2007; STF, 1ª Turma, HC 95.969/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 12/05/2009, DJe 108 10/06/2009. 44 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 5ª Turma, HC 72.306/SP, Rel. M in. Felix Fischer, j. 06/09/2007, DJ 05/11/2007 p. 308. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 182.142/SP,

Rel. M in. Jorge M ussi, j. 19/05/2011, DJe 30/05/2011). E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 184.640/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 19/05/2011, DJe 30/05/2011; STJ, 5ª Turma, HC 127.904/SC, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 03/05/2011, DJe 24/06/2011; STJ, 5ª Turma, HC 176.295/RJ, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 22/03/2011, DJe 04/04/2011. 45 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 173.384/SC, Rel. M in. Celso Limongi, j. 01/03/2011, DJe 21/03/2011). Na mesma linha: STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1.133.603/M G, Rel. M in. Celso Limongi, j. 17/02/2011, DJe 09/03/2011; STJ, 6ª Turma, HC 144.417/RJ, Rel. M in. Haroldo Rodrigues, j. 07/10/2010, DJe 16/11/2010. Em alguns julgados mais antigos, a 6ª Turma do STJ se manifestara no sentido de que a inobservância do procedimento que prevê a defesa preliminar gera nulidade de caráter absoluto, que não está sujeita à preclusão, nem é sanável pelo decurso do tempo. Logo, o fato de a nulidade somente ter sido arguida após o desfecho do processo não inviabiliza a apreciação do pedido, pois as nulidades absolutas não se convalidam com o tempo, ou seja, não se sujeitam à preclusão, podendo ser declaradas de ofício e a qualquer tempo, inclusive após o trânsito em julgado da condenação, sem necessidade de que se fale em necessidade de prova do prejuízo: STJ, 6ª Turma, HC 138.275/SP, Rel. M in. Og Fernandes, j. 05/11/2009, DJe 24/05/2010. E também: STJ, 6ª Turma, HC 99.605/SP, Rel. M in. Paulo Gallotti, j. 13/05/2008, DJe 08/06/2009. 46 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 89.517/SP, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 15/12/2009, DJe 27 11/02/2010. Na mesma esteira: STF, 1ª Turma, HC 94.011/SP, Rel. M in. M enezes Direito, j. 10/06/2008, DJe 172 11/09/2008; STF, 2ª Turma, HC 100.515/SP, Rel. M in. Luiz Fux, 16/08/2011. 47 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 91.760/PI, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 30/10/2007, DJe 36 28/02/2008. 48 (Voltar) O único procedimento especial onde há previsão legal de defesa preliminar que faz menção expressa à possibilidade de aplicação subsidiária do procedimento comum ordinário (CPP, arts. 394 a 405) é o dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, previsto entre os arts. 513 e 518 do CPP. Explica-se: o art. 518 do CPP, inserido nesse procedimento especial, determina que, após a apresentação da defesa preliminar (CPP, art. 514), recebimento da peça acusatória e citação do acusado, deverá ser observado na instrução criminal e nos demais termos do processo o disposto nos Capítulos I (“Da instrução criminal – arts. 394 a 405”) e III (“Do processo e do julgamento dos crimes da competência do juiz singular – arts. 498 a 502”), Título I (“Do processo comum”), do Livro II (“Dos processos em espécie”). Ora, referindo-se o procedimento especial em questão expressamente à aplicação do procedimento ordinário após a citação do acusado, não se pode negar que, nesse caso, ao acusado deve ser franqueada a apresentação da resposta à acusação imediatamente depois de ser citado, nos termos do art. 396 e seguintes do CPP. 49 (Voltar) STJ, Corte Especial, AgRg na APN 697/RJ, Rel. M in. Teori Albino Zavascki, j. 03/10/2012. Também há precedente do Plenário do Supremo no sentido de que tanto a absolvição sumária do art. 397 do CPP quanto o art. 4º da Lei nº 8.038/90, em termos teleológicos, ostentam finalidades assemelhadas, possibilitando que o acusado se livre da persecução penal, razão pela qual não se justifica a superposição de procedimentos – comum e especial – visando a finalidades idênticas: STF, Pleno, AP 630 AgR/M G, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 15/12/2011, DJe 059, 21/03/2012. 50 (Voltar) Esta justificação é um procedimento cautelar, que, de maneira não contenciosa, é instaurado com o objetivo de se produzir determinada prova. Encontra-se regulamentado entre os arts. 861 e 866 do CPC, aplicáveis subsidiariamente ao processo penal por força do art. 3º do CPP. O novo CPC dispõe que deve ser aplicado o procedimento atinente à produção antecipada de provas (arts. 381 a 383) àquele que pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, para simples documento e sem caráter contencioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção (art. 381, § 5º, do novo CPC). 51 (Voltar) Há precedentes do STJ no sentido de que o magistrado pode, de forma motivada, deferir o pedido apresentado em resposta à acusação pela defensoria pública no sentido de lhe ser permitida a indicação do rol de testemunhas em momento posterior, tendo em vista que ainda não teria tido a oportunidade de contatar o acusado, sem que se possa objetar preclusão temporal, pois não houve inércia da Defesa. A propósito: STJ, 6ª Turma, REsp 1.443.533/RS, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 23/6/2015, DJe 3/8/2015. 52 (Voltar) Na mesma linha: M UCCIO. Curso de processo penal. 2ª ed. São Paulo: M étodo, 2011. p. 1303. 53 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 183.355/M G, Rel. M in. Adilson Vieira M acabu – Desembargador convocado do TJ/RJ –, j. 03/05/2012. 54 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 105.739/RJ, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 07/02/2012, DJe 41 27/02/2012. Para o Supremo, o M inistério Público também deve se manifestar acerca de defesa preliminar apresentada nos feitos de competência originária dos Tribunais: STF, Pleno, AP 630 AgR/M G, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 15/12/2011, DJe 59 21/03/2012. 55 (Voltar) Nessa linha: FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7ª ed. Niterói/RJ: Editora Impetus, 2010. p. 1046. Reconhecendo a possibilidade de absolvição sumária (CPP, art. 397) em processos em tramitação na 1ª instância da Justiça Eleitoral: STF, 2ª Turma, AP 933 QO/PB, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 06/10/2015. 56 (Voltar) Diversamente do Código Penal Comum, o Código Penal M ilitar não contempla o perdão judicial como causa de extinção da punibilidade e, ainda que in bonan partem, não se aplica, por analogia, o art. 121, § 5º, do Código Penal, já que a analogia pressupõe lacuna, omissão na lei e, nessa hipótese, trata-se de silêncio eloquente. Nesse contexto: STF, 1ª Turma, HC 116.254/SP, Rel. M in. Rosa Weber, j. 25/06/2013, DJe 158 13/08/2013. 57 (Voltar) STJ, 5ª Turma, REsp 1.206.320/ES, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 04/09/2012. 58 (Voltar) Reconhecendo a nulidade do feito pelo fato de o juiz sequer ter aludido àquilo que fora apresentado pela defesa na resposta à acusação: STJ, 6ª Turma, RHC 46.127/M G, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 12/2/2015, DJe 25/2/2015. 59 (Voltar) Nessa linha: FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7ª ed. Niterói/RJ: Editora Impetus, 2010. p. 1112. Há quem entenda que o fundamento legal do cabimento da apelação seria o inciso II do art. 593 e não o inciso I. Nessa linha, segundo Norberto Avena, “sem embargo do tratamento impróprio que lhe confere o Código e apesar de acarretar a extinção do processo com exame do mérito, a absolvição sumária não possui natureza de sentença e sim de decisão interlocutória mista terminativa. Afinal, trata-se de decisão proferida incidentalmente ao feito, vale dizer, proferida antes de esgotados os atos do rito, como é exigido para que se tenha uma sentença em sentido técnico”. (Processo penal esquematizado. 2ª ed. São Paulo: M étodo, 2010. p. 715).

60 (Voltar) Para mais detalhes acerca da suspensão condicional do processo, remetemos o leitor ao Capítulo V deste Título, destinado ao estudo do procedimento comum sumaríssimo e da Lei nº 9.099/95. 61 (Voltar) Desde que as partes tenham sido regularmente intimadas, não há necessidade de se afixar cópia da pauta de julgamento no saguão do fórum. STF, 1ª Turma, HC 107.882 Seg. Julg./M G, Rel. M in. Luiz Fux, j. 05/06/2012. 62 (Voltar) Diversamente do CPP, o CPPM tem dispositivo expresso acerca do assunto: “Art. 291. As citações, intimações ou notificações serão sempre feitas de dia e com a antecedência de 24 (vinte e quatro) horas, pelo menos, do ato a que se referirem”. 63 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 109.967/RJ, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 02/02/2010, DJe 01/03/2010. 64 (Voltar) Para mais detalhes acerca do excesso de prazo na formação da culpa, remetemos o leitor ao Título referente às medidas cautelares de natureza pessoal – Capítulo referente à prisão preventiva –, onde tal assunto foi abordado detalhadamente. 65 (Voltar) Para mais detalhes acerca do princípio da oralidade e de seu subprincípio da identidade física do juiz, remetemos o leitor ao Título atinente às provas. 66 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 96.905/RJ, Rel. M in. Celso de M ello, j. 25/08/2009, DJe 146 29/07/2011. 67 (Voltar) GOM ES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 354. 68 (Voltar) Reconhecendo não haver afronta à garantia da ampla defesa no indeferimento de prova desnecessária ou irrelevante: STF, 1ª Turma, RE 345.580/SP, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 17/08/2004, DJ 10/09/2004. Com entendimento semelhante: STF, 2ª Turma, RHC 83.987/SP, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 02/02/2010, DJe 55 25/03/2010. 69 (Voltar) Não demonstrados os prejuízos suportados em face do indeferimento judicial das diligências pleiteadas, o que reforça a prescindibilidade das medidas requeridas, não há falar em cerceamento de defesa. Nesse sentido: STJ, 5ª Turma, HC 134.273/GO, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 02/03/2011, DJe 25/04/2011; STJ, 5ª Turma, HC 99.798/CE, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 03/09/2009, DJe 28/09/2009. 70 (Voltar) Reconhecendo o cerceamento de defesa em virtude do indeferimento da expedição de ofícios às companhias telefônicas, a fim de esclarecer as circunstâncias em que autorizadas escutas telefônicas em sede de medida cautelar, sob o argumento de que fora transferida à defesa atividade impossível junto às empresas de telefonia: lograr, por iniciativa própria, os elementos que cercaram a interceptação para constatá-la fiel, ou não, à determinação judicial: STF, 1ª Turma, HC 99.646/RJ, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 09/02/2010, DJe 55 25/03/2010. 71 (Voltar) O procedimento referente à mutatio libelli foi estudado no título pertinente à sentença, para onde remetemos o leitor. 72 (Voltar) O Superior Tribunal de Justiça refere-se à expressão nulidade de algibeira (ou de bolso) como uma espécie de manobra utilizada pela parte quando ela, estrategicamente, deixa de se manifestar em momento oportuno para suscitar a nulidade em momento posterior, ou seja, uma espécie de nulidade a ser utilizada quando mais interessar à parte supostamente prejudicada. A propósito: STJ, 3ª Turma, EDcl no REsp 1.424.304/SP, Rel. M in. Nancy Andrighi, j. 12/08/2014, DJe 26/08/2014; STJ, 3ª Turma, REsp 1.372.802/RJ, Rel. M in. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 11/03/2014, DJe 17/03/2014; STJ, 3ª Turma, REsp 756.885/RJ, Rel. M in. Humberto Gomes de Barros, j. 14/08/2007, DJ 17/09/2007. 73 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 945/SP, Rel. M in. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 23/06/1992, DJ 03/08/1992. 74 (Voltar) No sentido de que padece de nulidade absoluta o processo penal em que, devidamente intimado, o defensor constituído deixa de apresentar memoriais, sem que o juízo, antes de proferir sentença condenatória, lhe haja designado defensor dativo ou público para suprir a falta: STF, 2ª Turma, HC 92.680/SP, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 11/03/2008, DJe 74 24/04/2008. Concluindo que a falta das alegações finais defensivas torna nula a sentença proferida ante ausência de defesa, conforme preceituam os princípios da ampla defesa e do contraditório: STJ, 6ª Turma, HC 120.231/RJ, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 16/04/2009, DJe 04/05/2009. 75 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 109.414/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 16/09/2010, DJe 16/11/2010. 76 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 126.301/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 31/05/2011. 77 (Voltar) Para mais detalhes acerca da sentença, remetemos o leitor ao título referente à sentença penal. 78 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 108.138/M G, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 01/12/2009, DJe 01/02/2010. No sentido de que constitui mero erro material a falta de assinatura do defensor no termo de interrogatório, desde que sua presença possa ser constatada pelo conteúdo do referido documento: STJ, 5ª Turma, HC 145.953/ES, Rel. M in. Felix Fischer, j. 16/03/2010, DJe 26/04/2010. Na mesma linha: STF, 2ª Turma, HC 69.005/SP, Rel. M in. Paulo Brossard, j. 10/12/1991, DJ 14/02/1992. Por sua vez, entendendo que a falta de assinatura do acusado no termo de interrogatório das testemunhas traduz mera irregularidade, não se alçando ao nível de nulidade: STF, 1ª Turma, HC 74.931/SP, Rel. M in. Ilmar Galvão, j. 25/03/1997, DJ 09/05/1997. 79 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 172.840/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 19/10/2010, DJe 03/11/2010. 80 (Voltar) AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. 2ª ed. São Paulo: M étodo, 2010. p. 733. 81 (Voltar) Nesse contexto: CAM POS, Walfredo Cunha. Tribunal do Júri: teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2010, p. 3. 82 (Voltar) Não por outro motivo, em caso concreto envolvendo a tese defensiva de inexigibilidade de conduta diversa, causa supralegal excludente da culpabilidade, concluiu o STJ haver cerceamento de defesa no indeferimento de tal quesito, que podia ter sido formulado aos jurados desde que versando sobre fatos e circunstâncias, e não sobre teses

ou meros conceitos jurídicos: STJ, 5ª Turma, HC 150.985/PE, Rel. M in. Honildo Amaral de M ello Castro – Desembargador convocado do TJ/AP, j. 23/11/2010, DJe 29/11/2011. 83 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 85.969/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 04/09/2007, DJe 18 31/01/2008. 84 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 96.905/RJ, Rel. M in. Celso de M ello, j. 25/08/2009, DJe 146 29/07/2011. 85 (Voltar) STF, 2ª Turma, RE 140.975 AgR/RJ, Rel. M in. Paulo Brossard, DJ 21/08/1992. 86 (Voltar) STF, Pleno, AO 1.046/RR, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 23/04/2007, DJ 22/06/2007. Na mesma linha: STF, Pleno, AO 1.047/RR, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 28/11/2007, DJe 65 10/04/2008. 87 (Voltar) Há quem estabeleça distinção entre soberania do júri e soberania dos veredictos. Para Frederico M arques, soberania do júri significa a impossibilidade de outro órgão judiciário substituir ao Júri na decisão de uma causa por ele proferida. Soberania dos veredictos, por sua vez, significa que é impossível ao juiz proferir uma sentença que não tenha por base a decisão dos jurados. 88 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 81.423/SP, Rel. M in. Celso de M ello, j. 18/12/2001, DJe 74 18/04/2011. 89 (Voltar) No sentido de que o princípio constitucional da soberania dos veredictos não é violado pela determinação de realização de novo julgamento pelo Tribunal do Júri quando a decisão é manifestamente contrária à prova dos autos: STF, 1ª Turma, HC 102.004/ES, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 11/05/2010, DJe 025 07/02/2011; STF, 2ª Turma, HC 76.994/RJ, Rel. M in. M aurício Corrêa, j. 12/05/1998, DJ 26/06/1998; STF, 2ª Turma, HC 94.052/PR, Rel. M in. Eros Grau, j. 14/04/2009, DJe 152 13/08/2009. Para mais detalhes acerca da apelação contra decisões do júri, remetemos o leitor ao Título pertinente aos recursos, onde cada uma das alíneas do inciso III do art. 593 do CPP será detalhadamente estudada. 90 (Voltar) Nessa linha: STJ, 6ª Turma, REsp 1.451.720/SP, Rel. M in. Nefi Cordeiro, j. 28/4/2015, DJe 24/6/2015. 91 (Voltar) Para mais detalhes acerca do assunto, remetemos o leitor ao Título referente às Ações Autônomas de Impugnação. 92 (Voltar) Nesse contexto: NUCCI. Manual de processo penal e execução penal. 5ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 258. 93 (Voltar) Demonstrada a intenção dos agentes de pleitear o resgate da vítima com base em determinado valor, caracterizado estará o delito de extorsão mediante sequestro, ainda que a morte ocorra em decorrência da resistência da vítima e dos incessantes gritos de socorro. Afinal, a extorsão mediante sequestro qualificada pelo resultado morte não se descaracteriza quando a morte do próprio sequestrado ocorre no momento de sua apreensão. Nessa linha: STJ, 6ª Turma, HC 113.978/SP, Rel. M in. Og Fernandes, julgado em 16/09/2010. 94 (Voltar) Para mais detalhes acerca da competência da Justiça M ilitar, remetemos o leitor ao Título relativo à competência criminal. 95 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 91.003/BA, Rel. M in. Cármen Lúcia, DJe 72 02/08/2007. 96 (Voltar) Na visão da 2ª Turma do Supremo, nos casos de crimes dolosos contra a vida, a instrução e a pronúncia não são privativas do presidente do Tribunal do Júri. Logo, é perfeitamente possível que a competência para a prática desses atos seja outorgada a outros juízes, como, por exemplo, às varas especializadas no julgamento da violência doméstica e familiar contra a mulher. Nesse caso, pronunciado o acusado, a competência seria deslocada para a vara do Júri, onde ocorreria, enfim, o julgamento. Com esse entendimento: STF, 2ª Turma, HC 102.150/SC, Rel. M in. Teori Zavascki, j. 27/05/2014. 97 (Voltar) É nesse sentido a posição de Hidejalma M uccio (Curso de processo penal. 2ª ed. São Paulo: M étodo, 2011. p. 1303. 98 (Voltar) Reconhecendo a necessidade de aditamento da peça acusatória, nos termos do art. 384 do CPP, quando restar apurado, no decorrer da instrução, que o acusado saiu da condição de partícipe da tentativa de homicídio para a de executor do injusto penal: STJ, 5ª Turma, HC 186.904/SP, Rel. M in. Gurgel de Faria, j. 02/12/2014, DJe 11/12/2014. 99 (Voltar) Nesse contexto: BADARÓ, Gustavo Henrique. As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 70-71. No mesmo sentido: M UCCIO, Hidejalma. Op. cit. p. 1313. No sentido de que o não oferecimento das alegações finais em procedimento da competência do Tribunal do Júri constitui adequada tática da acusação e da defesa de deixarem os argumentos de que dispõem para apresentação no plenário, ocasião em que poderão surtir melhor efeito, por não serem previamente conhecidos pela parte adversária: STF, 1ª Turma, HC 103.569/CE, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 24/08/2010, DJe 217 11/11/2010. Com o entendimento de que não caracteriza nulidade o fato de a defesa ter feito a opção por deixar para o momento do julgamento no Tribunal do Júri a apresentação e a discussão das teses defensivas: STF, 1ª Turma, HC 92.207/AC, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 09/10/2007, DJe 131 25/10/2007. 100 (Voltar) No caso da impronúncia proferida em audiência, o próprio dia em que o ato foi praticado será o marco cronológico que define o momento da recorribilidade, já que o ato se torna público no momento em que proferido na presença das partes, sendo desnecessária a intimação. Se a impronúncia for prolatada pelo juiz sumariante fora de audiência, no prazo de 10 dias a que se refere o art. 411, § 9º, do CPP, ela somente se considera proferida quando publicada em cartório (CPP, art. 389), pois é nesse momento que passa a valer como ato jurisdicional, e não na data que consta da decisão (CPP, art. 381, VI).

101 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 178.687/M G, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 16/08/2011, DJe 01/09/2011. 102 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 107.090/RJ, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 18/06/2013. No sentido de que, sob pena de usurpação da competência constitucional atribuída ao Tribunal do Júri, o juiz sumariante não pode decotar a qualificadora relativa ao “meio cruel” (art. 121, § 2º, III, do CP) quando o homicídio houver sido praticado mediante efetiva reiteração de golpes em região vital da vítima, porquanto não se trata de qualificadora manifestamente improcedente que autorize a excepcional exclusão pelo juiz da pronúncia: STJ, 6ª Turma, REsp 1.241.987/PR, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 6/2/2014, DJe 24/02/2014. 103 (Voltar) STJ, 5ª Turma, REsp 1.224.263/RJ, Rel. M in. Jorge M ussi, julgado em 12/04/2011. No sentido de que as dúvidas, por ocasião da pronúncia, resolvem-se contra o acusado e a favor da sociedade, a teor do art. 413 do CPP, impedindo que órgão jurisdicional diverso que o Tribunal do Júri proceda à análise do elemento subjetivo da conduta do agente para fins de se afirmar a presença de dolo eventual ou culpa consciente: STJ, 5ª Turma, HC 199.100/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 4/8/2011. Na mesma linha: STF, 1ª Turma, RHC 116.950/ES, Rel. M in. Rosa Weber, DJe 31 13/02/2014. 104 (Voltar) M UCCIO, Hidejalma. Curso de processo penal. 2ª ed. São Paulo: M étodo, 2011. p. 1327. 105 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 98.712/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 05/10/2010, DJe 248 16/12/2010. Importante esclarecer que, no referido julgado, o Supremo entendeu que não estaria presente a vontade consciente de matar ou a assunção do risco de provocar a morte. Por isso, concluiu pela desclassificação. Logicamente, havendo dolo de matar, ainda que eventual, a relação sexual forçada e dirigida à transmissão do vírus da AIDS será idônea para a caracterização da tentativa de homicídio. Com esse entendimento: STJ, 6ª Turma, HC 9.378/RS, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 18/10/1999, DJ 23/10/2000 p. 186. 106 (Voltar) Nessa linha: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 97/98. 107 (Voltar) Curso de processo penal. 2ª ed. São Paulo: M étodo, 2011. p. 1.329. 108 (Voltar) Com esse entendimento: GRINOVER, Ada Pellegrini; GOM ES FILHO, Antônio M agalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. Recursos no processo penal. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 136. 109 (Voltar) Nessa linha: STJ, 3ª Seção, CC 35.294/SP, Rel. M in. Paulo Gallotti – DJ 18/04/2005 p. 211. 110 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 87.614/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 03/04/2007, DJe 37 14/06/2007. 111 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 39.920/RJ, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 6/2/2014. 112 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique. As reformas no processo penal. Coordenação: M aria Thereza Rocha de Assis M oura. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 88. Ainda segundo o referido autor, “também com relação à autoria, a análise da prova poderá levar o juiz a três conclusões diversas. Se houver indício suficiente de autoria, poderá pronunciar o acusado (CPP, art. 413, caput). Se não houver indícios suficientes de autoria, impõe-se a impronúncia (CPP, art. 414, caput). Finalmente, se estiver provado, plenamente, que o acusado não foi o autor do fato, deverá ser absolvido sumariamente. Exemplos desta hipótese seriam o acusado comprovar plenamente o álibi ofertado, ou provar que o crime foi cometido por outra pessoa”. 113 (Voltar) No sentido de que eventual absolvição sumária em relação ao crime de homicídio com base em legítima defesa não prejudica a continuidade da persecução penal em relação ao crime conexo de porte de arma de fogo, afastando a possibilidade de aplicação do princípio da consunção: STF, 1ª Turma, HC 120.678/PR, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 24/02/2015. 114 (Voltar) Nessa linha: GOM ES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 79. 115 (Voltar) GOM ES FILHO, Antônio M agalhães. Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. Coord.: Flávio Luiz Yarshell e M aurício Zanóide de M oraes. São Paulo: DPJ Editora, 2005. p. 308. 116 (Voltar) O tema será estudado na sequência. 117 (Voltar) No sentido de que, na primeira fase do procedimento do Júri, prevalece o princípio do in dubio pro societate¸ razão pela qual a verificação do dolo eventual ou da culpa consciente deve ser feita apenas pelo Conselho de Sentença: STJ, 5ª Turma, REsp 1.279.458/M G, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 04/09/2012. 118 (Voltar) No sentido de que, quanto à autoria, não é necessária a certeza exigida para a condenação, bastando que existam indícios suficientes de que o réu seja o autor: STJ, 6ª Turma, REsp 578.585/PA, Rel. M in. Og Fernandes, j. 06/10/2009, DJe 26/10/2009. 119 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 81.646/PE, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 04/06/2002, DJ 09/08/2002. 120 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 95.068/CE, Rel. M in. Carlos Britto, j. 17/03/2009, DJe 089 14/05/2009. 121 (Voltar) Revela-se idônea a decisão de pronúncia quando o magistrado que a profere se limita a demonstrar a ocorrência do crime e a pontuar os indícios de participação do paciente, afastando os pedidos defensivos de absolvição sumária ou exclusão das qualificadoras: STF, 1ª Turma, HC 85.992/SP, Rel. M in. Carlos Britto, j. 13/12/2005, DJ 23/03/2007 p. 106. 122 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 85.260/RJ, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 15/02/2005, DJ 04/03/2005. E ainda: STF, 1ª Turma, HC 93.299/M G, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 16/09/2008, DJe 202 23/10/2008; STF, 1ª Turma, HC 89.833/PR, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 27/03/2007, DJ 04/05/2007 p. 38; STF, 1ª Turma, HC 68.606/DF, Rel. M in. Celso de M ello, j. 18/06/1991, DJ 21/02/1992. Portanto, se o magistrado, na pronúncia, fizer afirmações no sentido de ser o acusado o autor do delito a

ele imputado, não se limitando, portanto, a indicar a existência de indícios suficientes quanto à autoria ou participação no crime, deve ser reconhecido o excesso de linguagem, autorizando-se o reconhecimento da nulidade da decisão de pronúncia: STF, 2ª Turma, HC 99.834/SC, Rel. M in. Joaquim Barbosa, 15/02/2011. O excesso de linguagem na pronúncia também pode ser cometido na lavratura de acórdão de Tribunal de Justiça (ou TRF) por ocasião do julgamento de eventual apelação interposta contra a impronúncia ou absolvição sumária, ou em RESE interposto contra a desclassificação: STF, 1ª Turma, HC 94.731/M T, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 01/12/2009, DJe 027 11/02/2010. 123 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 90.597/M T, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 20/03/2007, DJ 13/04/2007; STF, 1ª Turma, HC 93.313/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 23/09/2008, DJe 197 16/10/2008; STF, 2ª Turma, HC 87.157/RJ, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 28/11/2006, DJ 02/02/2007; STF, 2ª Turma, AI 562.241 AgR/M G, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 31/10/2006, DJ 15/12/2006. 124 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 96.123/SP, Rel. M in. Carlos Britto, j. 03/02/2009, DJe 43 05/03/2009. 125 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 85.591/GO, Rel. M in. Og Fernandes, j. 21/05/2009, DJe 08/06/2009. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 123.148/RS, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 25/11/2010, DJe 14/02/2011; STJ, 5ª Turma, HC 143.331/ES, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 19/08/2010, DJe 20/09/2010. 126 (Voltar) STJ, 6ª Turma, REsp 982.033/PR, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 03/12/2009, DJe 12/04/2010. 127 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 103.037/PR, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 22/03/2011, DJe 103 30/05/2011. Na mesma linha: STF, 1ª Turma, RHC 127.522/BA, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 18/08/2015. Com base na orientação do Supremo, o STJ acabou alterando seu entendimento em relação à matéria, reconhecendo, atualmente, que o excesso de linguagem na sentença de pronúncia ou no acórdão confirmatório acarreta a anulação da decisão e dos consecutivos atos processuais, sendo inadequado impor-se apenas o desentranhamento e envelopamento: STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1.442.002/AL, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 28/4/2015, DJe 6/5/2015. 128 (Voltar) Nesse contexto: STJ, 5ª Turma, REsp 1.315.619/RJ, Rel. M in. Campos M arques – Desembargador convocado do TJ/PR, j. 15/08/2013. 129 (Voltar) No sentido da impossibilidade de alteração, na segunda fase do Júri, das teses balizadas pelas partes na primeira fase (iudicium accusationis), não dispondo o Conselho de Sentença dos amplos poderes da mutatio libelli conferidos ao juiz togado: STF, 1ª Turma, HC 82.980/DF, Rel. M in. Carlos Britto, j. 17/03/2009, DJe 200 22/10/2009. 130 (Voltar) Nesse sentido: Avena. Op. cit. p. 951. 131 (Voltar) STJ, 5ª Turma, REsp 944.676/RS, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 21/06/2011. 132 (Voltar) STJ, 5ª Turma, REsp 612.402/AL, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 17/06/2004, DJ 02/08/2004 p. 546. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 95.731/RJ, Rel. M in. Felix Fischer, j. 19/06/2008, DJe 18/08/2008; STJ, 5ª Turma, REsp 955.903/SE, Rel. M in. Felix Fischer, j. 23/08/2007, DJ 12/11/2007 p. 293. 133 (Voltar) STJ, 5ª Turma, REsp 1.102.422/DF, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 14/09/2010, DJe 04/10/2010. Na mesma linha, porém em caso concreto em que foi excluída da pronúncia a qualificadora do motivo fútil, sob o argumento de que o ciúme não se encaixaria nessa categoria: STJ, 6ª Turma, REsp 810.728/RJ, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 24/11/2009, DJe 02/08/2010. 134 (Voltar) Para mais detalhes acerca da extinta prisão decorrente de pronúncia, remetemos o leitor ao Título referente às Medidas Cautelares de Natureza Pessoal. 135 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 223.072/DF, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 16/02/2012, DJe 19/03/2012. 136 (Voltar) No sentido de que o art. 420, parágrafo único, do CPP, alterado pela Lei 11.689 de 9/6/08 – que permite a citação por edital do réu solto que não for encontrado –, bem como o art. 457 do CPP, alterado, também, com a edição e entrada em vigor da Lei 11.689 de 9/6/08 – que deixou de exigir a presença do acusado na sessão plenária para que esta se realize – tratam-se de normas de natureza processual, motivo pelo qual devem ser aplicadas de forma imediata sobre os atos processuais pendentes: STJ, 5ª Turma, HC 177.566/M S, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 18/08/2011, DJe 29/08/2011. Para a 6ª Turma do STJ, no procedimento relativo aos processos de competência do Tribunal do Júri, o acusado solto que, antes da Lei 11.689/2008, tenha sido intimado pessoalmente da decisão de pronúncia pode, após a vigência da referida Lei, ser intimado para a sessão plenária por meio de edital caso não seja encontrado e, se não comparecer, poderá ser julgado à revelia: STJ, 6ª Turma, HC 210.524/RJ, Rel. M in. M aria Thereza De Assis M oura, j. 11/3/2014. 137 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 172.382/RJ, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 24/05/2011, DJe 15/06/2011. Na mesma linha: STJ, 6ª Turma, HC 152.527/M G, Rel. M in. Og Fernandes, j. 17/04/2012; STJ, 6ª Turma, HC 226.285/M T, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 20/2/2014. 138 (Voltar) Para mais detalhes acerca do RESE interposto contra a pronúncia, remetemos o leitor ao Título referente aos Recursos. 139 (Voltar) Quando se tratar de julgamento afeto ao juiz singular e caso se verifique sua parcialidade, deve a parte prejudicada se valer das exceções de suspeição, impedimento, ou incompatibilidade, conforme o caso concreto, que também podem ser conhecidas de ofício. Por sua vez, o desaforamento atinge, apenas, o julgamento, conforme expresso no art. 427 do CPP, ou seja, a realização do plenário propriamente dito. 140 (Voltar) Concluindo que não é possível determinar a excepcional providência do desaforamento sem a preclusão da pronúncia, ex vi do art. 427, § 4º, do CPP: STJ, HC 145.312/SE, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, julgado em 18/05/10. 141 (Voltar) Nessa linha: BADARÓ, Gustavo. As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. Coordenação M aria Thereza Rocha de Assis M oura. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 117. 142 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 85.707/BA, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, DJe 06/10/2008. 143 (Voltar) Por estar comprovado que grande parte da lista dos jurados era composta por funcionários públicos municipais nomeados pelo acusado, na qualidade de Prefeito,

considerou-se acertada a decisão que determinou o desaforamento ao fundamento de existência de forte dúvida a respeito da imparcialidade dos jurados: STJ, 5ª Turma, HC 90.801/ES, Rel. M in. Jorge M ussi, Dje 10/11/2008. No sentido de que a mera circunstância de a irmã da vítima ser funcionária do Juízo não é suficiente para a decretação do desaforamento: STF, 2ª Turma, RHC 90.001/PE, Rel. M in. Eros Grau, j. 14/11/2006, DJ 07/12/2006 p. 68. Em caso concreto de homicídio do vereador mais votado de um município, não obstante a possibilidade de a escolha dos jurados recair sobre seus eleitores, já que o município não era de grande proporção, concluiu o Supremo que não seria motivo suficiente para o desaforamento a situação de a vítima, ou agressor, ou ambos, serem pessoas conhecidas no local da infração. Portanto, a situação deveria ser considerada normal, pois seria impossível evitar que pessoas famosas, ou muito conhecidas, ao sofrer ou praticar crimes, deixassem de despertar a curiosidade geral em relação ao julgamento: STF, HC 103.646/GO, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, julgado em 24/08/2010. 144 (Voltar) STJ, 5ª Turma, REsp 1.195.265/M T, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 06/09/2011. 145 (Voltar) Com entendimento semelhante: M UCCIO, Hidejalma. Op. cit. p. 1.413. 146 (Voltar) Para que as comarcas mais próximas sejam excluídas, é indispensável a demonstração de que nelas subsistiriam os motivos que deram ensejo ao desaforamento: STF, RHC 94.008/RJ, Rel. M in. Carlos Britto, julgado em 24/06/2008. No sentido de que atende às exigências legais e jurisprudenciais o desaforamento, para comarca da Capital, de julgamento a envolver conflito entre famílias de grande influência na localidade do delito e também nas comarcas vizinhas: STF, 2ª Turma, HC 84.651/PE, Rel. M in. Carlos Britto, j. 20/09/2005. Em caso concreto no qual o acusado tinha grande influência política na região do distrito da culpa, sendo acusado de ser integrante de organização criminosa atuante em várias comarcas do estado, concluiu o STJ não haver ilegalidade no desaforamento para a capital do estado: STJ, 5ª Turma, HC 219.739/RJ, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 06/03/2012, DJe 20/03/2012. 147 (Voltar) TRF 1ª Região, Corte Especial, Pet. 2003.01.00.019907-8/AC, Rel. Desembargador Federal Plauto Ribeiro, DJ 04/12/2003. 148 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 92.819/RJ, Rel. M in. Ellen Gracie, j. 24/06/2008, DJe 152 14/08/2008. 149 (Voltar) NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 106. 150 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 177.358/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 05/02/2013, DJe 15/02/2013. 151 (Voltar) Como já decidiu o STJ, para a configuração do delito de desobediência, salvo se a lei ressalvar expressamente a possibilidade de cumulação da sanção de natureza civil ou administrativa com a de natureza penal, não basta apenas o não cumprimento de ordem legal, sendo indispensável que, além de legal a ordem, não haja sanção determinada em lei específica no caso de descumprimento: STJ, 5ª Turma, HC 22.721/SP, Rel. M in. Felix Fischer, DJ 30/06/2003 p. 271. 152 (Voltar) Processo Penal. 18ª ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de 2005 – São Paulo: Atlas, 2006. p. 525 153 (Voltar) Na mesma linha: TOURINHO FILHO, Código de Processo Penal Comentado – Arts. 1º a 393. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 704. Nesse sentido: STJ, 5ª Turma, RHC 2.674/M G, Rel. M in. Assis Toledo, DJ 24/05/1993 p. 10.011. 154 (Voltar) Na mesma linha, segundo Badaró, com a nova redação do art. 439 do CPP, quem exerce a função de jurados deixa de ter o direito à prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo: Medidas cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas – comentários à Lei 12.403, de 04/05/2011. Coordenação: Og Fernandes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 300. Em sentido diverso, entendendo que, mesmo após a vigência da Lei nº 12.403/11, o jurado continua fazendo jus à prisão especial: M UCCIO, Hidejalma. Curso de processo penal. 2ª ed. São Paulo: Editora M étodo, 2011. p. 1.349. 155 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 67.755/SP, Rel. M in. Celso de M ello, j. 26/06/1990, DJ 11/09/1992. 156 (Voltar) Com base nesse raciocínio, em caso concreto em que o advogado não compareceu à primeira data designada para o júri, tendo, na segunda data, apresentado renúncia ao mandato, concluiu o STJ que o fato de a defesa técnica ser exercida pela Defensoria Pública, intimada previamente com 10 dias de antecedência, não daria ensejo a qualquer nulidade, sob pena de se admitir que estratégia montada pela defesa para procrastinar e frustar o julgamento pelo Júri seja tolerada pelo Poder Judiciário: STJ, 5ª Turma, HC 178.797/PA, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 15/02/2011. 157 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 108.527/PA, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 14/05/2013. 158 (Voltar) No sentido de não mais ser necessária a nomeação de curador especial para indiciados/acusados com idade entre 18 e 21 anos, já que a maioridade passou a ser adquirida não mais aos 21 anos, mas sim aos 18 anos: STJ, HC 89.684, Rel. M in. Felix Fischer, DJU 28.04.08. 159 (Voltar) Nessa linha: STF, 2ª Turma, HC 71.923/PE, Rel. M in. Carlos Velloso, j. 08/11/1994, DJ 24/02/1995. 160 (Voltar) Na visão da 5ª Turma do STJ, não há necessidade de intimação pessoal do acusado para sessão de julgamento do Tribunal do Júri por meio de carta rogatória, por falta de determinação legal quanto a esse procedimento, notadamente quando o acusado possui advogado constituído em território pátrio, por meio do qual é realizada a comunicação dos atos processuais: STJ, 5ª Turma, HC 223.072/DF, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 16/02/2012. 161 (Voltar) Na mesma linha: GOM ES, Luiz Flávio. Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 150. 162 (Voltar) O julgamento do Tribunal do Júri sem a oitiva de testemunha indicada pela defesa pode ser anulado se o mandado de intimação houver sido expedido para localidade diversa daquela apontada, ainda que se trate de testemunha que não fora indicada como imprescindível. De fato, ainda que a testemunha não tenha sido indicada como imprescindível, não se pode admitir que a defesa seja prejudicada por um equívoco do Estado-Juiz, que expediu mandado de intimação para endereço distinto daquele indicado pelos advogados do acusado. Na verdade, o julgamento em plenário poderá ser realizado apenas no caso de não ser possível efetivar a intimação no local fornecido pela defesa, ou, quando devidamente intimada, a testemunha não arrolada com cláusula de imprescindibilidade não comparecer ao julgamento. Nessa linha: STJ, 5ª Turma, HC

243.591/PB, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 18/2/2014. 163 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 92.819/RJ, Rel. M in. Ellen Gracie, j. 24/06/2008, DJe 152 14/08/2008. 164 (Voltar) Evidentemente, ausências momentâneas do juiz presidente para utilização do sanitário, para decisões de natureza urgente, devem ser toleradas. 165 (Voltar) STF, Pleno, AO 1.046/RR, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 23/04/2007, DJ 22/06/2007. 166 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 88.801/SP, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 06/06/2006, DJ 08/09/2006. Em sentido contrário, parte minoritária da doutrina entende que, diante das enormes dificuldades do Judiciário para manter a celeridade dos julgamentos, deve-se admitir o empréstimo de jurados. Nessa linha, como todos os jurados são convocados para o mesmo dia, à mesma hora, variando apenas o plenário para o qual são designados, porém no mesmo tribunal, basta que as partes, querendo, consultem as relações dos jurados para determinado dia, abrangendo todos os plenários, para tomarem conhecimento de quais serão os prováveis juízes leigos a compor o Conselho de Sentença. Com esse entendimento: NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 156. 167 (Voltar) Como adverte Nucci, desde que os motivos apresentados sejam plausíveis e as partes assim admitirem, deve o magistrado sortear outro jurado. Segundo o autor, “fosse uma mera alegação o suficiente para o afastamento e todos os jurados que não desejassem participar da sessão poderiam considerar-se suspeitos ou impedidos” (Manual de processo penal e execução penal. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 338). 168 (Voltar) STJ, 6ª Turma, REsp 1.540.151/M T, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 8/9/2015, DJe 29/9/2015. 169 (Voltar) O estouro de urna ocorre quando não é possível a formação do conselho de sentença com 7 (sete) jurados, seja por conta do não comparecimento de alguns dos 25 (vinte e cinco) jurados convocados para a sessão de julgamento, seja por conta das exclusões decorrentes das recusas motivadas e imotivadas (peremptórias), acarretando o adiamento do julgamento para o primeiro dia desimpedido, após o sorteio dos suplentes. 170 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique. As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma. Coordenação: M aria Thereza Rocha de Assis M oura. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 173. 171 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 89.429/RO, Relatora M inistra Cármen Lúcia, DJ 02/02/2007 p. 114. 172 (Voltar) STF, HC 91.952/SP, Tribunal Pleno, Rel. M in. M arco Aurélio, DJe 241 18/12/2008. 173 (Voltar) Nessa linha: M UCCIO, Hidejalma. Curso de processo penal. 2ª ed. São Paulo: M étodo, 2011. p. 1379. 174 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 125.069/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 08/02/2011, DJe 29/08/2011. 175 (Voltar) No sentido de que o assistente da acusação tem direito à réplica, ainda que o M P tenha anuído à tese de legítima defesa do réu e declinado do direito de replicar: STJ, 5ª Turma, REsp 1.343.402/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 21/8/2014. 176 (Voltar) M UCCIO, Hidejalma. Curso de processo penal. 2ª ed. São Paulo: M étodo, 2011, p. 1.388. 177 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 61.615/M S, Rel. M in. Nilson Naves, j. 10/02/2009, DJe 09/03/2009. 178 (Voltar) Em caso concreto no qual os novos documentos foram juntados no dia 15/04/2002 (segunda-feira), com a sessão de julgamento designada para o dia 18/04/2002 (quinta-feira), concluiu o STF ser tesmpestiva a juntada dos documentos pela defesa. Como o juiz-presidente indeferiu a leitura de tais documentos, a 2ª Turma do STF reconheceu a existência de indevido cerceamento à defesa no tocante à formação da prova, independentemente da relevância do conteúdo do documento, já que a defesa teria o direito de ler tais documentos em plenário, visando influenciar a decisão final dos jurados (STF, 2ª Turma, HC 92.958/SP, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 01/04/2008, DJe 078 30/04/2008). 179 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 5ª Turma, HC 65.144/BA, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 15/09/2009, DJe 03/11/2009; STJ, 5ª Turma, HC 31.181/RJ, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 03/08/2004, DJ 06/09/2004 p. 275; STJ, 5ª Turma, HC 29.762/RJ, Rel. M in. Jorge Scartezzini, j. 19/02/2004, DJ 03/05/2004 p. 191. Concluindo pela licitude de prova colhida a partir da fita cassete exibida no julgamento, sob o argumento de se tratar de mero instrumento magnético de uma prova que já constaria dos autos, qual seja, o interrogatório, o qual foi gravado apenas para provar que o ato não teria sido realizado mediante tortura: STF, 1ª Turma, HC 101.806/M S, Rel. M in. Dias Toffoli, 14/12/2010. 180 (Voltar) Nesse contexto: STJ, 5ª Turma, HC 225.478/AP, Rel. M in. Laurita Vaz e Rel. para acórdão M in. Jorge M ussi, j. 20/2/2014. 181 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 102.442/M T, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 26/10/2010, DJe 225 23/11/2010. 182 (Voltar) Nesse contexto: STJ, 5ª Turma, HC 248.617/M T, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 05/09/2013; STJ, 6ª Turma, AgRg no Resp 1.235.899/M G, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 05/11/2013. ; STF, 2ª Turma, RHC 120.598/M T, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 24/03/2015, DJe 151 31/07/2015. 183 (Voltar) A propósito: STF, 1ª Turma, RHC 118.006/SP, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 10/02/2015. 184 (Voltar) Segundo Hidejalma M uccio, os apartes não se confundem com a interferência. No aparte, há um pedido formulado pela parte contrária para que interceda na fala do orador, o qual pode consentir ou não. Havendo resistência da parte contrária, deve o juiz presidente conceder o aparte requerido (CPP, art. 497, XII), salvo se evidente o espírito emulativo. A interferência, por sua vez, ocorre quando a parte contrária adentra a fala da outra fazendo uma observação qualquer, sem prévia solicitação ou permissão. (op. cit. p. 1.406). 185 (Voltar) No sentido da nulidade absoluta de sessão de julgamento de apelação criminal realizada sem a presença de defensor constituído, porquanto, após a apresentação das razões de apelação, o advogado constituído teria renunciado aos poderes que lhe foram conferidos, sem que o juiz tivesse notificado o acusado para a constituição de novo

defensor, como demanda a súmula nº 708 do STF: STF, 2ª Turma, HC 94.282/GO, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 03/03/2009, DJe 75 23/04/2009. 186 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 102.019/PB, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 17/08/2010, DJe 200 21/10/2010. Ainda no sentido de que o exercício da autodefesa pelo acusado deve se dar de forma complementar à defesa técnica, e não de forma exclusiva, salvo em hipóteses excepcionais, como no caso da impetração de habeas corpus: STJ, 5ª Turma, HC 100.810/PB, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 29/04/2009, DJe 25/05/2009. 187 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 89.222/RJ, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 04/09/2007, DJe 206 30/10/2008. 188 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 234.758, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 19/06/2012. 189 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 88.919/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 18/08/2010, DJe 06/09/2010. Na mesma linha, pelo fato de o advogado constituído ter deixado de apresentar alegações finais, a antiga contrariedade ao libelo e recorrer da pronúncia, também se considerou o acusado indefeso: STJ, 5ª Turma, RHC 22.919/RS, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 18/06/2009, DJe 03/08/2009. 190 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 85.969/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 04/09/2007, DJe 18 31/01/2008. 191 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 1ª Turma, HC 69.716/RS, Rel. M in. Ilmar Galvão, j. 13/10/1992, DJ 18/12/92. Na mesma linha: STJ, 6ª Turma, RHC 22.034/ES, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 19/08/2010, Informativo nº 443 do STJ. 192 (Voltar) Nessa linha, como já se pronunciou o Supremo, a elaboração de um quesito redigido com os advérbios de negação não e nem causa evidente perplexidade aos jurados, o que enseja a nulidade absoluta do quesito. STF, 2ª Turma, HC 82.410/M S, Rel. M in. Nelson Jobim, j. 03/12/2002, DJ 21/03/2003. 193 (Voltar) STF, 2ª Turma, RHC 79.952/M G, Rel. M in. Celso de M ello, j. 05/02/2002, DJ 22/11/2002 p. 84. 194 (Voltar) No sentido de que a impugnação a quesitos há de ser feita na audiência em que forem apresentados, sob pena de, consignada a concordância da defesa, vir a se dar a preclusão: STF, 1ª Turma, HC 87.358/RJ, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 16/05/2006, DJ 25/08/2006 p. 53. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 64.261/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 20/03/2007, DJ 29/06/2007, p. 672; STJ, 6ª Turma, HC 20.273/RJ, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 06/05/2003, DJ 16/06/2003 p. 411. No sentido de que eventual vício na quesitação aos jurados constitui nulidade relativa, motivo por que deve ser arguido na própria sessão de julgamento, sob pena de preclusão: STJ, 5ª Turma, HC 85.442/SP, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 20/11/2007, DJ 10/12/2007 p. 410. 195 (Voltar) Com o entendimento de que, havendo incompreensão da vontade dos jurados, a nulidade será absoluta: STF, 2ª Turma, HC 82.410/M S, Rel. M in. Nelson Jobim, j. 03/12/2002, DJ 21/03/2003. No sentido de que a impugnação acerca da formulação dos quesitos deve ocorrer no julgamento em Plenário, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal, ressalvadas as nulidades absolutas: STJ, 5ª Turma, REsp 888.835/AC, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 14/06/2007, DJ 06/08/2007, p. 678. 196 (Voltar) Para mais detalhes acerca da sala secreta (ou especial), remetemos o leitor ao tópico pertinente ao sigilo das votações (princípios constitucionais do júri), onde o assunto foi estudado com mais detalhes. 197 (Voltar) Nessa linha: STJ, 5ª Turma, REsp 1.320.713/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 27/5/2014. 198 (Voltar) Entendendo não haver contradição no reconhecimento de qualificadora de caráter objetivo (modo de execução do crime), e do privilégio, sempre de natureza subjetiva: STF, 1ª Turma, HC 89.921/PR, Rel. M in. Carlos Britto, j. 12/12/2006, DJe 004 26/04/2007. Para a 2ª Turma do Supremo, também são incompatíveis o dolo eventual e a qualificadora da surpresa prevista no inciso IV do § 2º do art. 121 do CP. Por isso, em caso concreto no qual o acusado, ao conduzir veículo em alta velocidade e em estado de embriaguez, ultrapassara sinal vermelho e colidira com outro carro, cujo condutor viera a falecer, considerou o Supremo que, em se tratando de crime de trânsito, cujo elemento subjetivo teria sido classificado como dolo eventual, não se poderia concluir que tivesse o acusado deliberadamente agido de surpresa, de maneira a dificultar ou impossibilitar a defesa da vítima: STF, 2ª Turma, HC 111.442/RS, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 28/08/2012. Convém ressaltar que o crime de homicídio não é o único que admite o reconhecimento concomitante de qualificadoras e privilégios. Idêntico raciocínio também se aplica ao crime de furto. A propósito, eis o teor da Súmula nº 511 do STJ: “É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva”. 199 (Voltar) Para o STJ, a desclassificação do crime doloso contra a vida para outro de competência do juiz singular promovida pelo Conselho de Sentença em plenário do Tribunal do Júri, mediante o reconhecimento da denominada cooperação dolosamente distinta (art. 29, § 2º, do CP), não pressupõe a elaboração de quesito acerca de qual infração menos grave o acusado quis participar. De fato, não se trata de quesito obrigatório. Afastada pelos jurados a intenção do réu de participar do delito doloso contra a vida, em razão da desclassificação promovida em plenário, o juiz natural da causa não é mais o Tribunal do Júri, não competindo ao Conselho de Sentença o julgamento do delito, e sim ao juiz presidente, nos termos do que preceitua o art. 492, § 1º, primeira parte, do CPP. A propósito: STJ, 6ª Turma, REsp 1.501.270/PR, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 1º/10/2015, DJe 23/10/2015. 200 (Voltar) No sentido de que a resposta afirmativa dos jurados à indagação sobre a ocorrência de tentativa afasta automaticamente a hipótese de desistência voluntária: STF, 2ª Turma, HC 112.197/SP, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 05/06/2012. 201 (Voltar) Com esse entendimento: M UCCIO, Hidejalma. Op. cit. p. 1.417. 202 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 137.710/GO, Rel. M in. Og Fernandes, j. 16/12/2010, DJe 21/02/2011. 203 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 190.264/PB, Rel.M in. Laurita Vaz, j. 26/8/2014. 204 (Voltar) GOM ES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 223. 205 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 123.307/AL, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 09/09/2014. 206 (Voltar) Entendendo não haver contradição no reconhecimento de qualificadora de caráter objetivo (modo de execução do crime), e do privilégio, sempre de natureza subjetiva: STF, 1ª Turma, HC 89.921/PR, Rel. M in. Carlos Britto, j. 12/12/2006, DJe 004 26/04/2007. 207 (Voltar) Nessa linha: NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 329. 208 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 85.150/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 03/05/2005, DJ 21/10/2005. 209 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 119.132/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, julgado em 03/11/2011. 210 (Voltar) No sentido de que o art. 492, I, “b”, refere-se apenas às agravantes de natureza subjetiva: STF, 1ª Turma, HC 106.376/M G, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 1º/03/2011. 211 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 1ª Turma, HC 90.265/AL, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 26/06/2007, DJe 092 30/08/2007. E ainda: STF, 1ª Turma, RHC 79.538/M G, Rel. M in. Sydney Sanches, j. 04/04/2000, DJ 25/08/2000. No sentido da impossibilidade de formulação de quesitos sobre agravante simples, quando esta seja definida na lei penal como qualificativa do delito e não fora reconhecida na pronúncia: STF, 1ª Turma, AI-QO 540.287/M G, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 06/02/2007, DJ 16/03/2007. 212 (Voltar) Em sentido diverso, Alberto Silva Franco sempre sustentou que não era possível deixar ao talante do juiz presidente decidir se o crime fora cometido ou não em ação típica de grupo de extermínio, sob pena de violação à soberania do próprio Tribunal do Júri, a quem compete o julgamento de questões fáticas atinentes aos crimes dolosos contra a vida. (Crimes hediondos. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 266). 213 (Voltar) A origem da Lei nº 12.720/12 está relacionada, sobremaneira, ao surgimento das milícias na cidade do Rio de Janeiro. Resultado do vácuo criado pela ausência do Estado em determinados territórios, diversos grupos compostos de civis e agentes públicos ali ingressaram a pretexto de prestar serviços de segurança. Com a ocupação desses territórios, passaram a diversificar suas atividades, passando a prestar outros serviços como o transporte alternativo, distribuição de gás e água, e ligações clandestinas de internet e TV a cabo. Valendo-se de insígnias das forças de segurança pública, esses grupos passaram a promover a sua empresa pela disseminação do medo e da extorsão. 214 (Voltar) As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 229. Na mesma linha: GRINOVER, Ada Pellegrini. Juizados Especiais Criminais: comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 5ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 88. Julio Fabbrini M irabete também entende que a competência do Juizado é conferida em razão da matéria, sendo, portanto, absoluta: Juizados Especiais Criminais: comentários, jurisprudência, legislação. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 40. Na mesma linha: STJ – CC 87.560/AL – 3ª Seção – Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho – Dje 05/02/2009. 215 (Voltar) Op. cit. p. 240. Para mais detalhes acerca da natureza da competência dos Juizados, remetemos o leitor ao procedimento comum sumaríssimo, no qual voltaremos a tratar do assunto. 216 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 74.295/RJ, Rel. M in. Celso de M ello, j. 10/12/96, DJ 22/06/2001. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 62.686/RJ, Rel. M in. Felix Fischer, j. 01/03/2007, DJ 09/04/2007 p. 258. 217 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 2ª Turma, HC 89.999/SP, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 16/10/2007, DJe 041 06/03/2008. 218 (Voltar) Segundo a doutrina, despenalizar significa adotar processos ou medidas substitutivas ou alternativas, de natureza penal ou processual, que visam, sem rejeitar o caráter ilícito da conduta, dificultar ou evitar ou restringir a aplicação da pena de prisão ou sua execução ou, ainda, pelo menos, sua redução. Descriminalizar, por outro lado, significa retirar o caráter de ilícito ou de ilícito penal do fato. Existem duas vias pelas quais é possível dar-se a descriminalização: via legislativa ou via judicial. A primeira implica uma decisão do legislador de retirar do âmbito do proibido determinada conduta, com isso ampliando o âmbito de liberdade. Quando uma lei faz desaparecer a natureza de ilícito de um determinado fato falamos em abolitio criminis. Pela via judicial ou interpretativa, o aplicador da lei restringe o âmbito do proibido valendo-se dos princípios limitadores do ius puniendi estatal (v.g., princípio da insignificância). (GOM ES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo penal: e a representação nas lesões corporais, sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 103). 219 (Voltar) Referendando a constitucionalidade da Lei nº 9.099/95: STF, Pleno, Inq 1.055 QO/AM , Rel. M in. Celso de M ello, j. 24/04/1996, DJ 24/05/96. 220 (Voltar) O princípio da oralidade e seus subprincípios foram objeto de estudo no Título referente às Provas. 221 (Voltar) Nessa linha: M IRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: comentários, jurisprudência e legislação. 5ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2002. p. 35. 222 (Voltar) O conceito de infração de menor potencial ofensivo, constante do art. 61 da Lei nº 9.099/95, não se confunde com o conceito de instrumentos de menor potencial ofensivo, definidos no art. 4º da Lei nº 13.060/14 como os instrumentos projetados especificamente para, com baixa probabilidade de causar mortes ou lesões permanentes, conter, debilitar ou incapacitar temporariamente pessoas. Para mais detalhes acerca desses instrumentos não letais, remetemos o leitor ao capítulo 2 do Título 6 – item 8.1. “Instrumentos de menor potencial ofensivo (ou não letais)”. 223 (Voltar) Com esse entendimento: GOM ES, Luiz Flávio. Juizados Criminais Federais, seus reflexos nos Juizados Estaduais e outros estudos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 21. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, RHC 12.033/M S, Rel. M in. Felix Fischer, DJ 09/09/2002 p. 234. 224 (Voltar) Relembre-se que, de acordo com o art. 41 da Lei nº 11.340/06 (Lei M aria da Penha), aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099/95.

225 (Voltar) STJ, 5ª Turma, REsp 744.951/M G, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 06/12/2005, DJ 01/02/2006 p. 600. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 163.282/RO, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 18/05/2010, DJe 21/06/2010. 226 (Voltar) No sentido de que as causas de aumento de pena devem ser levadas em conta na pena abstrata, para o efeito de se conceder, ou não, a suspensão condicional do processo: STF, 2ª Turma, HC 90.869/SP, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 20/04/2010, DJe 105 10/06/2010. 227 (Voltar) Portanto, praticados dois delitos de menor potencial ofensivo em concurso material, se o somatório das penas máximas abstratas previstas para os tipos penais ultrapassar 2 (dois) anos, afastada estará a competência do juizado especial, devendo o feito ser instruído e julgado por juízo comum: STJ, 3ª Seção, CC 79.022/RS, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, DJe 08/05/2008. Para mais detalhes acerca das hipóteses de conexão e continência, vide abaixo tópico pertinente ao assunto. 228 (Voltar) Nesse sentido: STF, 2ª Turma, HC 101.074/SP, Rel. M in. Celso de M ello, Dje 076 29/04/2010. 229 (Voltar) Para o Supremo, a Lei dos Juizados Especiais Federais não ampliou o limite para o sursis processual previsto no art. 89, da Lei nº 9.099/95: STF, 2ª Turma, HC 83.104/RJ, Rel. M in. Gilmar M endes, DJ 21/11/2003 p. 27. Voltaremos a tratar da suspensão condicional do processo mais adiante. 230 (Voltar) Com o entendimento de não ser lícito ao juiz, no ato de recebimento da denúncia, quando faz apenas juízo de admissibilidade da acusação, conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória. Poderá fazê-lo adequadamente no momento da prolação da sentença, ocasião em que poderá haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli, se a instrução criminal assim o indicar: STF, 1ª Turma, HC 87.324/SP, Rel. M in. Cármen Lúcia, DJ 18/05/07. 231 (Voltar) Lembre-se que, de acordo com a jurisprudência, a transação penal e a suspensão condicional do processo não podem ser concedidas contra a vontade do titular da ação penal. Nessa linha, aliás, preceitua a súmula nº 696 do STF que reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se, por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal. 232 (Voltar) Com a mesma posição: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Vol. 4: legislação penal especial. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 544. 233 (Voltar) Ao acompanhar a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, o ministro Ayres Britto procurou resumir numa frase o entendimento da ministra relatora em relação ao equívoco cometido pelos legisladores na confecção do Estatuto do Idoso: “Autores de crimes do mesmo potencial ofensivo serão submetidos a tratamentos diversos, sendo que o tratamento mais benéfico está sendo paradoxalmente conferido ao agente que desrespeitou o bem jurídico mais valioso: a incolumidade e a inviolabilidade do próprio idoso”. Por maioria de votos, vencidos os ministros Eros Grau e M arco Aurélio, o Plenário decidiu que os benefícios despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95 e também no Código Penal não podem beneficiar os autores de crimes cujas vítimas sejam pessoas idosas. Para a relatora do processo, a interpretação conforme à Constituição do artigo 94 do Estatuto implica apenas na celeridade do processo e não nos benefícios. (STF, Pleno, ADI 3.096, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 16/06/2010, DJe 164 02/09/2010). 234 (Voltar) STF, Pleno, Inq. 1.055 QO/AM , Rel. M in. Celso de M ello, j. 24/04/1996, DJ 24/05/1996. 235 (Voltar) Nessa linha: STJ, 3ª Seção, CC 101.272/PR, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, Dje 20/03/2009. 236 (Voltar) STF, Pleno, HC 106.212/M S, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 24/03/2011, DJe 112 10/06/2011. 237 (Voltar) STF, Pleno, ADC 19/DF, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 09/02/2012. 238 (Voltar) STF, Pleno, HC 99.743/RJ, Rel. M in. Luiz Fux, j. 06/10/2011. 239 (Voltar) Chamamos a atenção do leitor para o julgamento da ADPF nº 289, ora em trâmite perante o STF, que tem como objetivo o reconhecimento da incompetência da Justiça M ilitar da União para processar e julgar civis pela prática de crimes militares em tempo de paz. 240 (Voltar) Reiteramos que, segundo o art. 41 da Lei nº 11.340/06 (Lei M aria da Penha), aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099/95. 241 (Voltar) Como já decidiu o Supremo, “compete ao Tribunal estadual de 2º grau e não à Turma Recursal o julgamento de processo referente a crime de menor potencial ofensivo julgado pela Justiça comum”. (STF – RHC 85.312/SC – 2ª Turma – Rel. M in. Carlos Velloso – DJ 29/04/2005). 242 (Voltar) Com o mesmo entendimento: KARAM , M aria Lúcia. Competência no processo penal. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 61. 243 (Voltar) No sentido de que a remessa dos autos do juizado especial criminal para o juízo comum com fundamento no art. 66 da Lei nº 9.099/95 não constitui ilegalidade ou ofensa aos postulados do juiz natural e do devido processo legal: STF, 2ª Turma, HC 100.459/SP, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 28/02/2012, DJe 102 24/05/2012. 244 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 104.225/PR, Rel. M in. Haroldo Rodrigues – Desembargador convocado do TJ/CE –, j. 25/05/2011. 245 (Voltar) No sentido de que é inviável a utilização da rogatória nos juizados, pois essa providência não se amolda aos princípios da economia e celeridade processuais, ínsitos ao procedimento sumaríssimo: STJ, 6ª Turma, RHC 10.476/SP, Rel. M in. Fernando Gonçalves, DJ 05/03/2001. 246 (Voltar) Com esse entendimento: GRINOVER, Ada Pellegrini. Juizados Especiais Criminais: comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 5ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 88. Julio Fabbrini M irabete também entende que a competência do Juizado é conferida em razão da matéria, sendo, portanto, absoluta: Juizados Especiais Criminais: comentários, jurisprudência, legislação. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 40. Na mesma linha: STJ – CC 87.560/AL – 3ª Seção – Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho – Dje 05/02/2009. 247 (Voltar) Como já concluiu o STJ, “a inobservância do rito previsto na Lei 9.099/95, quando cabível, enseja a nulidade do processo desde o recebimento da denúncia, haja vista a supressão injustificada dos seus benefícios”. (STJ – CC 47.925/PB – 3ª Seção – Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima – DJ 27/09/2007 p. 221).

248 (Voltar) Pacelli comunga de entendimento semelhante: op. cit. p. 240. Daí ter concluído o STJ que, “em inexistindo Juizado Especial na comarca, não há falar em nulidade processual por incompetência, mas sim na observância, por parte do Juízo da causa, dos institutos despenalizadores previstos na Lei dos Juizados Especiais”. (STJ – RHC 16.435/BA – 6ª Turma – Rel. M in. Hamilton Carvalhido – DJe 31/03/2008). 249 (Voltar) Na dicção da 1ª Turma do Supremo, a arguição de nulidade, fundada na incompetência do Juizado Especial, reclama demonstração de prejuízo: STF – HC 85.350/M G – 1ª Turma – Rel. M in. Eros Grau – DJ 02/09/2005 p. 25. E ainda: STF – HC 85.019/M G – 2ª Turma – Rel. M in. Ellen Gracie – DJ 04/03/2005 p. 36. 250 (Voltar) Entre outros, é essa a posição de Ada Pellegrini Grinover, Antônio M agalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes, segundo os quais “a competência de foro será estabelecida pelo lugar em que for praticada a infração penal, ou seja, onde esgotados todos os meios ao alcance do autor do fato, independentemente do lugar em que venha a ocorrer o resultado”. (Juizados especiais criminais: comentários à Lei 9.099/95, de 26/09/1995. 5ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 90). 251 (Voltar) TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 2. 31ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 100. 252 (Voltar) Nessa linha: NUCCI, Guilherme de Souza. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 254. 253 (Voltar) É nesse sentido a posição de Julio Fabbrini M irabete: Juizados especiais criminais – comentários, jurisprudência, legislação. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 89. 254 (Voltar) Com esse mesmo entendimento: GRINOVER, Ada Pellegrini; GOM ES FILHO, Antônio M agalhães; FERNANDES, Antônio Scarance; GOM ES, Luiz Flávio. Juizados especiais criminais: comentários à Lei 9.099/95. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 117. Na mesma linha: M UCCIO, Hidejalma. Curso de processo penal. 2ª ed. São Paulo: Editora M étodo, 2011. p. 1278. Reconhecendo não haver ilegalidade na lavratura de termo circunstanciado pela Polícia M ilitar em face da deficiência dos quadros da Polícia Civil: STJ, 6ª Turma, HC 7.199/PR, Rel. M in. Vicente Leal, j. 01/07/1998, DJ 28/09/1998 p. 115. 255 (Voltar) STF, Pleno, ADI 2.862/SP, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 26/03/2008, DJe 083 08/05/2008. 256 (Voltar) STF, Pleno, ADI 3.614/PR, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 20/09/2007, DJe 147 22/11/2007. Com entendimento semelhante: STF, 1ª Turma, RE 702.617 AgR/AM , Rel. M in. Luiz Fux, j. 26/02/2013, DJe 54 20/03/2013. 257 (Voltar) Na visão do STJ: “Em se tratando de crimes de menor potencial ofensivo cometidos na esfera federal, nos termos da Lei 10.259/2001, mostra-se descabida, em princípio, a ameaça de prisão contra o autor do delito, tendo em vista que o flagrante não é possível caso o agente seja encaminhado de imediato ao juizado ou assuma compromisso de fazê-lo”. (STJ, 5ª Turma, HC 19.071, Rel. Felix Fischer, j. 19.02.2002, JSTJ e TRF-LEX 156/354). 258 (Voltar) Em sentido diverso, Luiz Flávio Gomes entende que, no tocante à renúncia compositiva, prevista no art. 74, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95, não se aplica o princípio da indivisibilidade: GOM ES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo penal: e a representação nas lesões corporais, sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 375. 259 (Voltar) Constatada a impossibilidade material de haver reparação do dano causado ou restituição da coisa subtraída, não se admite a aplicação do arrependimento posterior. É o que ocorre, a título de exemplo, com o crime de moeda falsa (CP, art. 289), que se consuma com a falsificação da moeda, sendo irrelevante eventual dano patrimonial a terceiros. Nesse caso, a vítima é a coletividade como um todo, e o bem jurídico tutelado é a fé pública, que não é passível de reparação. Logo, os crimes contra a fé pública, à semelhança dos demais crimes não patrimoniais em geral, são incompatíveis com o instituto do arrependimento posterior. Nesse sentido: STJ, 6ª Turma, REsp 1.242.294/PR, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 18/11/2014, DJe 03/02/2015. 260 (Voltar) No sentido de que, por força do art. 41 da Lei nº 11.340/06, a transação penal não é aplicável na hipótese de contravenção penal praticada com violência doméstica e familiar contra a mulher: STJ, 6ª Turma, HC 280.788/RS, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 3/4/2014. 261 (Voltar) Com esse entendimento: STF, HC 84.719/RS, 2ª Turma, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 05/10/2004, DJ 11/02/2005. Com o advento da Lei nº 12.529/11, o art. 4º da Lei nº 8.137/90 passou a prever pena de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. 262 (Voltar) Admitindo a aplicação dos institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo aos crimes de ação penal exclusivamente privada: STJ, 5ª Turma, HC 34.085/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, DJ 02/08/2004, p. 457. 263 (Voltar) STJ, 6ª Turma, RHC 8.123/AP, Rel. M in. Fernando Gonçalves, j. 16/04/1999, DJ 21/06/1999 p. 202. 264 (Voltar) Tratando-se de delito que se apura mediante ação penal privada, a proposta deve ser feita pelo querelante: STJ, 5ª Turma, EDcl no HC 33.929/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 21/10/2004, DJ 29/11/2004 p. 357. Na mesma linha: STJ, Corte Especial, APn 566/BA, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 12/11/2009, DJe 26/11/2009; STJ, Corte Especial, Apn 390/DF, Rel. M in. Felix Fischer, j. 06/03/2006, DJ 10/04/2006 p. 106. No sentido de que a legitimidade para formular a proposta de transação penal é do ofendido, já que a ação penal privada está assentada nos princípios da disponibilidade e da oportunidade, o que significa dizer que o implemento desse benefício requer o mútuo consentimento das partes: STJ, Corte Especial, APn 634/RJ, Rel. M in. Felix Fischer, j. 21/03/2012, DJ 03/04/2012. 265 (Voltar) Nessa linha: STF, 2ª Turma, HC 88.797/RJ, Rel. M in. Eros Grau, j. 22/08/2006, DJ 15/09/2006. 266 (Voltar) No sentido de que se trata de condenação imprópria, porque o autor do fato aceita a proposta por mera conveniência pessoal, sem que seu ato implique em admissão de culpa, fazendo coisa julgada formal e material: M UCCIO, Hidejalma. Curso de processo penal. 2ª ed. São Paulo: Editora M étodo, 2011. p. 1278. 267 (Voltar) STF, Pleno, RE 795.567/PR, Rel. M in. Teori Zavascki, j. 28/05/2015, DJe 177 08/09/2015. 268 (Voltar) Declarando a nulidade de processo referente a crime de ação penal pública em que proposta e ratificada pelo Juiz a transação penal sem a participação do M P: STF, 2ª Turma, RE 296.185/RS, Rel. M in. Néri da Silveira, j. 20/11/2001, DJ 22/02/2002.

269 (Voltar) No sentido de que a legitimação para propor a suspensão em processos instaurados mediante ação penal privada é do querelante, e não do M inistério Público: STF, 1ª Turma, HC 81.720/SP, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 19/04/2002 p. 49. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 187.090/M G, Rel. M in. Adilson Vieira M acabu – Desembargador convocado do TJ/RJ, j. 01/03/2011, DJe 21/03/2011; STJ, 5ª Turma, HC 40.156/RJ, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 06/12/2005, DJ 03/04/2006 p. 373. 270 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique. Correlação entre acusação e sentença. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 147. Segundo o autor, quando a nova definição jurídica ocorrer em segundo grau, também é possível a incidência da transação penal, bastando que o julgamento seja convertido em diligência para que, em primeiro grau, seja realizada a audiência para efetivação da transação penal ou da suspensão condicional do processo. 271 (Voltar) Existindo sentença homologatória de transação penal e evidenciado o não recebimento de denúncia, inexiste marco interruptivo do curso prescricional: STJ, 5ª Turma, REsp 564.063/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 17/06/2004, DJ 02/08/2004. 272 (Voltar) STF, 1ª Turma, RE 268.319/PR, Rel. M in. Ilmar Galvão, DJ 27/10/2000 p. 87. E ainda: STF, 1ª Turma, RE 268.320/PR, Rel. M in. Octavio Gallotti, j. 15/08/2000, DJ 10/11/2000; STF, 1ª Turma, HC 80.802/M S, Rel. M in. Ellen Gracie, j. 24/04/2001, DJ 18/05/2001. 273 (Voltar) Se o réu não paga a multa aplicada em virtude da transação penal, esta deve ser cobrada em execução penal, nos moldes do art. 51 do Código Penal, não sendo admissível o oferecimento de denúncia: STJ, 5ª Turma, REsp 612.411/PR, Rel. M in. Felix Fischer, DJ 30/08/2004 p. 328. E também: STJ, 5ª Turma, HC 176.181/M G, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 04/08/2011, DJe 17/08/2011; STJ, 6ª Turma, HC 97.642/ES, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 05/08/2010, DJe 23/08/2010. Quanto à legitimidade para a execução da pena de multa, convém lembrar que, com o advento da Lei nº 9.268/96, afastou-se do M inistério Público a legitimidade para promover a execução de pena de multa imposta em decorrência de processo criminal, tratando-se, pois, de atribuição da Procuradoria da Fazenda Pública, havendo juízo especializado para a cobrança da dívida, que não o da Vara de Execuções Penais. A propósito: STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1.027.204/M G, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, DJe 18/08/2008. 274 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 90.126/M S, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 10/06/2010, DJe 01/07/2010. 275 (Voltar) Nessa linha: STJ, 5ª Turma, RHC 20.627/DF, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ 18/06/2007 p. 277. 276 (Voltar) No sentido de que é possível o oferecimento da denúncia pelo M inistério Público, quando descumprido acordo de transação penal, cuja homologação estava condicionada ao efetivo pagamento de multa avençada: STJ, 5ª Turma, RHC 11.392/SP, Rel. M in. Jorge Scartezzini, DJ 26/08/2002 p. 249. E ainda: STJ, 5ª Turma, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 04/05/2010, DJe 31/05/2010. 277 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 79.572/GO, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 29/02/2000, DJ 22/02/2002. E ainda: STF, 1ª Turma, HC 84.976/SP, Rel. M in. Carlos Britto, DJ 23/03/2007 p. 105. Em sentido semelhante, concluindo que não fere os preceitos constitucionais a propositura de ação penal em decorrência do não cumprimento das condições estabelecidas em transação penal: STF, RE 602.072 QO-RG/RS, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 19/11/2009, DJe 035 25/02/2010. 278 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 188.959/DF, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 20/10/2011. Na mesma linha: STJ, 6ª Turma, HC 217.659/M S, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 1º/03/2012. 279 (Voltar) Para mais detalhes acerca da competência para o julgamento desse conflito de competência entre juiz comum e juiz dos Juizados, remetemos o leitor ao capítulo pertinente ao sistema recursal dos Juizados. 280 (Voltar) No sentido de que não há necessidade de exame de corpo de delito para a formação de juízo condenatório em processo relativo a lesões corporais: STF, 1ª Turma, HC 80.419/RS, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 07/12/2000 p. 6. 281 (Voltar) STJ, 6ª Turma, RHC 10.476/SP, Rel. M in. Fernando Gonçalves, DJ 05/03/2001. 282 (Voltar) Para mais detalhes acerca da absolvição sumária, e de modo a evitarmos repetições desnecessárias, remetemos o leitor ao capítulo pertinente ao procedimento comum ordinário, onde o assunto foi estudado com mais detalhes. 283 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 9.740/M G, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, DJ 19/02/2001 p. 185. E ainda: STJ, 6ª Turma, HC 112.074/PR, Rel. M in. Jane Silva, j. 06/02/2009, DJe 02/03/2009. 284 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 86.007/RJ, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 29/06/2005, DJ 01/09/2006. 285 (Voltar) STF, RE 635.729 RG/SP, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 30/06/2011, DJe 162 23/08/2011. 286 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 85.210/SP, Rel. M in. Carlos Velloso, DJ 01/07/2005 p. 87; STF, 2ª Turma, HC 79.843/M G, Rel. M in. Celso de M ello, j. 30/05/2000, DJ 30/06/2000. 287 (Voltar) Nessa linha: STF, 1ª Turma, HC 85.344/M S, Rel. M in. Carlos Britto, DJ 31/03/2006 p. 17. E ainda: STF, 1ª Turma, HC 86.619/SC, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 27/09/2005, DJ 14/10/2005; STF, 2ª Turma, HC 85.006/M S, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 15/02/2005, DJ 11/03/2005; STF, 1ª Turma, HC 80.947/M G, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 04/09/2001, DJ 19/10/2001. 288 (Voltar) Atente o leitor para as mudanças que serão produzidas nos embargos de declaração dos Juizados por ocasião da vigência do novo Código de Processo Civil. Por força do art. 1066 do novo CPC, o art. 83 da Lei nº 9.099/95 passará a ter a seguinte redação: “Art. 83. Cabem embargos de declaração quando, em sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição ou omissão. (...) § 2º Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de recurso”. 289 (Voltar) STF, 1ª Turma, RE 352.360 AgR/DF, Rel. M in. Eros Grau, j. 23/08/2005, DJ 05/05/2006. 290 (Voltar) STF, 1ª Turma, RE 311.382/RJ, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 04/09/2001, DJ 11/10/2001.

291 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 9.148, Rel. Gilson Dipp, j. 22.02.2000, DJU 20.03.2000, p. 82. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 30.155/RS, Rel. M in. Jorge Scartezzini, j. 11/05/2004, DJ 01/07/2004 p. 227. 292 (Voltar) STF, Pleno, HC 86.834/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 23/08/2006, DJ 09/03/2007. Na mesma linha: STF, 1ª Turma, HC 86.009 QO/DF, Rel. M in. Carlos Britto, j. 29/08/2006, DJe 004 26/04/2007. 293 (Voltar) No sentido de que a competência para julgar recursos, inclusive mandado de segurança, de decisões emanadas dos Juizados Especiais é do órgão colegiado do próprio Juizado Especial, previsto no art. 41, § 1º, da Lei 9.099/95: STJ, 6ª Turma, RM S 10.334/RJ, Rel. M in. Fernando Gonçalves, j. 10/10/2000, DJ 30/10/2000 p. 196. 294 (Voltar) STF, Pleno, RE 576.847/BA, Rel. M in. Eros Grau, j. 20/05/2009, DJe 148 06/08/2009. 295 (Voltar) Nessa linha: STF, Pleno, M S 24.691 QO/M G, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 04/12/2003, DJ 24/06/2005. E ainda: STF, Pleno, M S 24.615 ED/SP, Rel. M in. Nelson Jobim, j. 25/09/2003, DJ 30/04/2004; STF, Pleno, M S 25.087 ED/SP, Rel. M in. Carlos Britto, j. 21/09/2006, DJe 013 10/05/2007; STJ, 2ª Seção, CC 41.190/M G, Rel. M in. Cesar Asfor Rocha, j. 26/10/2005, DJ 02/03/2006 p. 135; STF, RE 586.789/PR, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, 16/11/2011. 296 (Voltar) STJ, 3ª Seção, CC 47.718/RS, Relatora M inistra Jane Silva, Dje 26/08/2008. 297 (Voltar) À época da entrada em vigor da Lei nº 9.099/95, o STJ entendeu que, esgotados os meios de procura pessoal do ofendido para o oferecimento da representação, nos moldes do preconizado nos arts. 88 e 91 da Lei 9.099/95, devia ser determinado o sobrestamento do feito, aguardando-se a prescrição da pretensão punitiva ou o seu eventual comparecimento, sendo inadmissível, nesses casos, a citação editalícia: STJ, 5ª Turma, REsp 150.811/DF, Rel. M in. Jorge Scartezzini, j. 14/09/1999, DJ 25/10/1999 p. 115. 298 (Voltar) Para mais detalhes quanto à espécie de ação penal nos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, remetemos o leitor ao Título referente à ação penal. 299 (Voltar) Nesse sentido: GOM ES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo penal: e a representação nas lesões corporais, sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 130. 300 (Voltar) STF, Pleno, HC 83.163/SP, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 16/04/2009, DJe 113 18/06/2009. 301 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 83.926/RJ, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 07/08/2007, DJe 101 13/09/2007. 302 (Voltar) Nesse sentido: GOM ES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo penal: e a representação nas lesões corporais, sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 220. 303 (Voltar) STF, Pleno, HC 106.212/M S, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 24/03/2011, DJe 112 10/06/2011. 304 (Voltar) STF, Pleno, RHC 79.460/SP, Rel. M in. Nelson Jobim, j. 27/10/1999, DJ 18/05/2001. E ainda: STF, 1ª Turma, HC 86.007/RJ, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 29/06/2005, DJ 01/09/2006; STF, 1ª Turma, HC 85.751/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 17/05/2005, DJ 03/06/2005. 305 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 88.157/SP, Rel. M in. Carlos Britto, j. 28/11/2006, DJ 30/03/2007. Em sentido semelhante, asseverando que o limite temporal de cinco anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, aplica-se, por analogia, aos requisitos da transação penal e da suspensão condicional do processo: STF, 1ª Turma, HC 86.646/SP, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 11/04/2006, DJ 09/06/2006 p. 18. 306 (Voltar) No sentido de que o benefício processual previsto no art. 89, da Lei nº 9.099/1995, mediante a aplicação da analogia in bonam partem, prevista no art. 3º, do Código de Processo Penal, é cabível também nos casos de crimes de ação penal privada: STJ, 5ª Turma, RHC 12.276/RJ, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 11/03/2003, DJ 07/04/2003. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 60.933/DF, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 20/05/2008, DJe 23/06/2008. 307 (Voltar) Na dicção da 6ª Turma do STJ, tendo o M inistério Público reconhecido a concorrência dos requisitos, subjetivos e objetivos, para a proposta de suspensão condicional do processo, sequer é dado ao magistrado a possibilidade de se dissociar dela com fulcro em argumentos próprios de juízo de mérito: STJ, 6ª Turma, RHC 21.445/BA, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 19/08/2010, DJe 06/09/2010. Contrariando a jurisprudência consolidada do próprio STJ, a 5ª Turma posicionou-se recentemente no sentido de que o juízo competente deverá, no âmbito de ação penal pública, oferecer o benefício da suspensão condicional do processo ao acusado caso constate, mediante provocação da parte interessada, não só a insubsistência dos fundamentos utilizados pelo M inistério Público para negar o benefício, mas o preenchimento dos requisitos especiais previstos no art. 89 da Lei nº 9.099/1995: STJ, 5ª Turma, HC 131.108/RJ, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 18/12/2012, DJe 04/03/2013. 308 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 1ª Turma, HC 83.458/BA, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 18/11/2003, DJ 06/02/2004. 309 (Voltar) No sentido de que a legitimação para propor a suspensão em processos instaurados mediante ação penal privada é do querelante, e não do M inistério Público: STF, 1ª Turma, HC 81.720/SP, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 19/04/2002 p. 49. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 187.090/M G, Rel. M in. Adilson Vieira M acabu – Desembargador convocado do TJ/RJ, j. 01/03/2011, DJe 21/03/2011; STJ, 5ª Turma, HC 40.156/RJ, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 06/12/2005, DJ 03/04/2006 p. 373. 310 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 110.822/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 31/05/2011, DJe 15/06/2011. E ainda: STF, 1ª Turma, RHC 81.925/SP, Rel. M in. Ellen Gracie, DJ 21/02/2003 p. 45. 311 (Voltar) STJ, 6ª Turma, REsp 237.625/RJ, Rel. M in. Vicente Leal, DJ 16/09/2002 p. 236. 312 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 86.039/AM , Rel. M in. M arco Aurélio, j. 29/11/2005, DJ 17/02/2006. 313 (Voltar) STF, 2ª Turma, RHC 82.365/SP, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 27/05/2008, DJe 117 26/06/2008. E ainda: STF, 1ª Turma, HC 85.747/SP, Rel. M in. M arco Aurélio,

j. 21/06/2005, DJ 14/10/2005; STF, 1ª Turma, HC 89.179/RS, Rel. M in. Carlos Britto, j. 21/11/2006, DJ 13/04/2007. 314 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 80.172/AM , Rel. M in. Nelson Jobim, j. 06/02/2001, DJ 27/04/2001. 315 (Voltar) Nesse sentido: GOM ES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo penal: e a representação nas lesões corporais, sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 163. 316 (Voltar) Para mais detalhes acerca da possibilidade de interpretação extensiva das hipóteses de admissibilidade do RESE (CPP, art. 581), remetemos o leitor ao Título atinente aos Recursos. 317 (Voltar) No sentido de que cabe RESE contra decisão que concede, nega ou revoga suspensão condicional do processo: STJ, 5ª Turma, REsp 601.924/PR, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 07/11/05; STJ, 5ª Turma, REsp 296.343/M G, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ de 16/09/02; STJ, 6ª Turma, REsp 263.544/CE, 6ª Turma, Rel. Hamilton Carvalhido, DJu de 19/12/02; STJ, 5ª Turma, RM S 23.516/RJ, Rel. M in. Felix Fischer, DJe 03/03/2008. 318 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 222.026/BA, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 20/03/2012, DJe 09/04/2012. 319 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 152.209/RS, Rel. M in. Felix Fischer, j. 04/03/2010, DJe 12/04/2010. Na mesma linha, entendendo que não há incompatibilidade na imposição de prestação de serviços à comunidade como condição de suspensão condicional do processo: STJ, 5ª Turma, HC 37.502/PE, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 15/02/2005, DJ 07/03/2005. É válida e constitucional a imposição, como pressuposto para a suspensão condicional do processo, de prestação de serviços ou de prestação pecuniária, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado e fixadas em patamares distantes das penas decorrentes de eventual condenação: STF, 1ª Turma, HC 108.914/RS, Rel. M in. Rosa Weber, j. 29/05/2012. 320 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 3ª Seção, CC 32.602/PE, Rel. M in. Fernando Gonçalves, j. 10/04/2002, DJ 29/04/2002 p. 160. E ainda: STJ, 3ª Seção, CC 83.613/SC, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 12/09/2007, DJ 27/09/2007 p. 222. 321 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 5ª Turma, REsp 612.978/M G, Rel. M in. Felix Fischer, j. 05/08/2004, DJ 06/09/2004 p. 301. E ainda: STF, 2ª Turma, HC 97.527/M G, Rel. M in. Ellen Gracie, j. 16/06/2009, DJe 121 30/06/2009. Na mesma linha: STF, 2ª Turma, HC 84.654/SP, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 31/10/2006, DJ 01/12/2006; STJ, 5ª Turma, REsp 770.646/RS, Rel. M in. Felix Fischer, j. 17/08/2006, DJ 02/10/2006 p. 305; STF, Pleno, AP 512, Rel. M in. Ayres Britto, j. 15/03/2012, DJe 77 19/04/2012. 322 (Voltar) No sentido de que, para que o réu possa ser dispensado de cumprir tal obrigação, a impossibilidade do adimplemento da reparação do dano deve ser demonstrada mediante prova segura e convincente: STJ, 5ª Turma, HC 30.459/SC, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 28/09/2004, DJ 18/10/2004 p. 304. 323 (Voltar) Para o STJ, “é do Juízo Comum a competência para a execução das penas restritivas de direito, privativas de liberdade e multa, quando aplicada cumulativamente com aquelas, conforme a exegese do art. 86 da Lei 9.099/95. Reservada a competência do Juizado especial à pena de multa quando aplicada isoladamente. (STJ, 3ª Seção, CC 97.080/M G, Rel. M in. Og Fernandes, DJe 07/11/2008). E ainda: STJ, 3ª Seção, CC 47.894/RS, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, DJ 08/06/2005 p. 147. 324 (Voltar) Se o paciente foi condenado a pena de multa, não se afigura possível, por ausência de critério legal aplicável, a conversão da pena pecuniária na de restrição de direito. Portanto, deve o juiz se limitar a promover a inserção da dívida para cobrança judicial. Nesse sentido: STF, 1ª Turma, HC 78.200/SP, Rel. M in. Octavio Gallotti, DJ 27/08/1999. 325 (Voltar) Para o STJ, se o acusado não paga a multa aplicada em virtude de transação penal, esta deve ser cobrada em execução penal, nos moldes do art. 51 do CP, não sendo admissível o oferecimento de denúncia: STJ, 5ª Turma, REsp 612.411/PR, Rel. M in. Felix Fischer, DJ 30/08/2004 p. 328. E ainda, concluindo que a nova redação do art. 51 do CP afastou a legitimidade do M P para promover a execução de pena de multa imposta em decorrência de processo criminal: STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1.027.204/M G, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, DJe 18/08/2008.

TÍTULO 11

SENTENÇA PENAL 1. ATOS PROCESSUAIS DO JUIZ É notório o maior rigor terminológico do Código de Processo Civil ao tratar do conceito de sentença, decisões interlocutórias e despachos. Consoante disposto no art. 203, caput, do novo CPC, os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. De acordo com o art. 203, § 1º, do novo CPC, ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487 (sentença sem resolução do mérito e com resolução do mérito, respectivamente), põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução. De seu turno, decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no § 1º (art. 203, § 2º, do novo CPC). São despachos todos os demais pronunciamentos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte (art. 203, § 3º, do novo CPC). Outrossim, os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário (art. 203, § 4º, do novo CPC). No âmbito processual penal, a verdade é que não há consenso na doutrina acerca de uma classificação uniforme, o que acaba por prejudicar, a depender do caso concreto, a definição do recurso adequado para a impugnação de determinada decisão, já que a natureza jurídica do provimento é de fundamental importância para se fixar a via impugnativa adequada. Sem embargo dessa falta de sistematização, pensamos ser possível, inicialmente, a classificação dos atos processuais do juiz no seguinte sentido: a) atos reais ou materiais: não solucionam questões, nem tampouco determinam quaisquer providências, subdividindo-se em: a.1) atos instrutórios: consistem na realização de inspeções em pessoas ou coisas; a.2) atos de documentação: ato de rubricar folha dos autos, subscrever termos de audiência, etc; b) provimentos judiciais: abrangem os despachos de mero expediente, as decisões interlocutórias e as sentenças.

2. CLASSIFICAÇÃO DOS PROVIMENTOS JUDICIAIS

A despeito dessa falta de consenso na doutrina processual penal acerca de uma classificação dos provimentos judiciais, pensamos ser possível trabalhar-se com os conceitos e classificações a seguir apresentados.

2.1. Despachos de mero expediente Despachos de mero expediente são aqueles destinados ao impulso do processo, desprovidos de qualquer carga decisória, cujo objetivo é impulsionar o curso do procedimento em direção ao ato culminante, que é a sentença. Exemplos: determinação de intimação das testemunhas para a audiência una de instrução e julgamento, ciência às partes acerca da juntada de laudo pericial, etc. De acordo com o art. 93, XIV, da Constituição Federal, os servidores do Poder Judiciário receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório. Pelo menos em regra, tratando-se de decisões que não acarretam qualquer gravame às partes, pode-se dizer que os despachos de mero expediente são irrecorríveis. Todavia, se caracterizada a presença de error in procedendo, não se pode descartar a possibilidade de utilização da correição parcial, providência administrativo-judicial cabível contra despachos do juiz que possam importar em inversão tumultuária do processo sempre que não houver recurso específico previsto em lei.

2.2. Decisões interlocutórias simples e mistas (não terminativas e terminativas) Decisão interlocutória é aquela dotada de carga decisória, podendo acarretar (ou não) a extinção do processo, porém sem enfrentamento do mérito principal, ou seja, sem se pronunciar quanto à culpabilidade ou inocência do acusado. Decisão interlocutória simples é aquela que resolve questões processuais controvertidas no curso do processo, sem acarretar sua extinção. Resolvem incidentes processuais ou questões atinentes à regularidade formal do processo, sem extinguir o procedimento ou uma de suas etapas. Exemplos: decisão que decreta a prisão temporária; conversão da prisão em flagrante em preventiva; concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança; decisão de rejeição das exceções de coisa julgada, litispendência e ilegitimidade de parte; recebimento da denúncia ou queixa; decisão que julga procedente a exceção de incompetência, etc. Em regra, essas decisões interlocutórias simples são irrecorríveis, salvo se porventura listadas no rol do art. 581 do CPP, quando, então, será cabível a interposição do recurso em sentido estrito.

Caracterizado error in procedendo, que importe em inversão tumultuária do processo, e desde que não haja recurso específico previsto em lei, é possível a interposição de correição parcial. De todo modo, quando irrecorríveis, as interlocutórias simples poderão ter seu conteúdo impugnado por ocasião de futura e eventual apelação, em matéria preliminar, valendo lembrar que, na hipótese de se tratar de nulidade relativa, deve ter havido oportuna arguição (CPP, art. 571), sob pena de preclusão. Nada impede, ademais, a utilização das ações autônomas de impugnação, como o habeas corpus e o mandado de segurança. Decisões interlocutórias mistas são aquelas que extinguem o processo, sem julgamento de mérito, as que determinam o fim de uma etapa do procedimento, tangenciando o mérito do direito de punir (v.g., pronúncia), e as que resolvem procedimentos incidentais de maneira definitiva. Em síntese, são aquelas que, julgando ou não o mérito, põem fim ao procedimento ou a uma de suas fases. Tais decisões são denominadas de interlocutórias porquanto são proferidas no curso de um processo ou procedimento, antes de se completar totalmente e se extinguir o procedimento com a decisão definitiva de seu mérito em sentido estrito. Diferenciam-se das interlocutórias simples porquanto acarretam a extinção do processo ou a extinção de uma fase do procedimento criminal. O instrumento adequado para a impugnação de decisões interlocutórias mistas é o recurso em sentido estrito, mas desde que tal decisão conste do rol do art. 581 do CPP. Caso contrário, a impugnação adequada será a apelação, com fundamento no art. 593, II, do CPP. As decisões interlocutórias mistas subdividem-se em: a) interlocutória mista terminativa (ou decisões com força de definitivas): são aquelas que extinguem o processo, sem julgamento do mérito, bem como aquelas que resolvem um procedimento incidental de maneira definitiva, sem possibilidade de reexame no mesmo grau. Exemplos: rejeição da peça acusatória; procedência das exceções de coisa julgada e de litispendência; impronúncia;1 decisão que determina o cancelamento do sequestro, porque resolve o incidente em caráter definitivo, sem possibilidade de reexame no mesmo grau; decisão que indefere pedido de restituição de coisa apreendida, independentemente de futura condenação, porque a coisa é ilícita; decisões que julgam procedentes exceções de litispendência, de coisa julgada, de ilegitimidade ad causam de parte, em que o processo principal é extinto, porém sem julgamento de mérito; impronúncia, etc. b) interlocutória mista não terminativa: põe fim a uma etapa do procedimento, tangenciando o mérito, porém sem causar a extinção do processo. É o que ocorre, a título de exemplo, com a pronúncia, que encerra um juízo de admissibilidade da imputação de crime doloso contra a vida, autorizando que o

acusado seja submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri.

2.3. Decisões definitivas São aquelas que julgam o mérito, acarretando a extinção do processo ou do procedimento. Quando se diz “julgar o mérito”, significa dizer julgar o direito de punir do Estado, leia-se, dizer se o Estado tem (ou não) o direito de punir o acusado. Quando se julga o mérito principal, a decisão estará analisando a procedência ou improcedência do pedido de condenação do acusado, para fins de prolação de sentença condenatória ou absolutória. No entanto, o mérito também pode ser julgado sem condenação, nem absolvição. De fato, quando o juiz julga extinta a punibilidade, está julgando o mérito, já que está reconhecendo que o direito de punir do Estado não existe ou deixou de existir, porém não ingressa na análise do “mérito principal” para declarar a inocência ou a culpabilidade do acusado. Essas decisões definitivas subdividem-se em: a) sentença definitiva ou decisão definitiva em sentido estrito: é a decisão em que o juiz aprecia o “mérito principal”, condenando ou absolvendo o acusado; b) decisões definitivas em sentido amplo ou decisões terminativas de mérito: são aquelas em que o juiz decide o mérito e extingue o processo ou o procedimento, mas não condena, nem tampouco absolve o acusado. Nesse ponto, convém lembrar que o processo penal não se resume ao de natureza condenatória. Portanto, não existe mérito apenas no sentido de se julgar procedente (ou não) o pedido de condenação do acusado. Com efeito, as ações autônomas de impugnação (habeas corpus, revisão criminal e mandado de segurança) também possuem seu próprio pedido, que não é a pretensão punitiva e, portanto, têm seu próprio mérito, que pode ser matéria exclusivamente processual. Assim, quando se extingue o processo referente a uma ação autônoma de impugnação, tem-se aí uma decisão definitiva em sentido amplo, já que o mérito desta ação foi resolvido e o respectivo processo penal não condenatório foi extinto.

2.4. Sentença Para o Código de Processo Penal, sentença é tão somente a decisão que julga o mérito principal, ou seja, a decisão judicial que condena ou absolve o acusado. A contrario sensu, as decisões que extinguem o processo sem julgamento de mérito, segundo o CPP, são tratadas como decisões interlocutórias mistas. Em sentido estrito, sentença é o pronunciamento final do juízo de 1º grau, geralmente um juiz singular (monocrático), mas o CPP também se refere à sentença quanto às decisões finais de juízos colegiados de 1º grau, tais como aquelas oriundas do Tribunal do Júri e dos Conselhos de Justiça, no âmbito da Justiça

Militar. Em sentido amplo, a sentença também abrange os acórdãos, que são decisões dos Tribunais, desde que haja julgamento do mérito. Quando o acórdão transita em julgado, é denominado aresto. A expressão “sentença definitiva” a que se refere, por exemplo, o art. 82 do CPP, não se confunde com “sentença transitada em julgado” (v.g., art. 282 do CPP). Sentença definitiva é aquela que põe fim ao processo com julgamento de mérito. Sentença transitada em julgado é aquela contra a qual não cabe mais recurso, seja em virtude da preclusão das impugnações cabíveis, seja em virtude do esgotamento da via recursal disponível. Em síntese, como sugere Avena, a identificação de um provimento judicial pode ser feita através de alguns questionamentos:2 1) Cuida-se de ato de mera movimentação (impulso) processual, sem qualquer carga decisória? Em caso afirmativo, haverá despacho de mero expediente. 2) Trata-se de uma decisão condenatória ou absolutória proferida pelo juiz? Em caso positivo, haverá sentença. 3) Trata-se de uma decisão que, não sendo despacho nem sentença, põe termo ao procedimento, importando em seu arquivamento após o trânsito em julgado? Em caso positivo, haverá decisão interlocutória mista terminativa. 4) Trata-se de uma decisão que, não sendo despacho nem sentença, põe termo a uma fase do procedimento, dando início a outra, sem importar, contudo, em arquivamento após o trânsito em julgado? Em caso positivo, haverá decisão interlocutória mista não terminativa.

2.5. Sentenças definitivas, decisões definitivas e com força de definitivas O art. 593, I e II, do CPP, faz menção a essas decisões, assim conceituadas pela doutrina: a) sentenças definitivas (CPP, art. 593, I): são aquelas que põem fim ao processo após o esgotamento do procedimento na 1ª instância com julgamento do mérito, para fins de absolver ou condenar o acusado; b) decisões definitivas em sentido estrito (ou terminativas de mérito): são aquelas que põem fim à relação processual ou ao procedimento mediante julgamento do mérito, sem, todavia, condenarem ou absolverem o acusado, tais como as que resolvem incidente de restituição de coisa apreendida, que declaram extinta a punibilidade, que autorizam levantamento de sequestro de bens;

c) decisões com força de definitivas (ou interlocutórias mistas): são aquelas que põem fim a uma fase do procedimento (não terminativas) ou ao processo (terminativas), sem o julgamento do mérito (v.g., rejeição da peça acusatória em face da inépcia da denúncia ou queixa).3

2.6. Decisões executáveis, não executáveis e condicionais Essa classificação leva em consideração a aptidão da decisão judicial para produzir efeitos imediatos: a) decisões executáveis: são aquelas que podem ser executadas imediatamente. É o que se dá com a sentença absolutória, a qual acarreta a imediata soltura do acusado; b) decisões não executáveis: são aquelas que não admitem a execução imediata. Talvez o melhor exemplo de decisão não executável no processo penal seja uma sentença condenatória, cuja execução está condicionada ao seu trânsito em julgado, em fiel observância ao princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII); c) decisões condicionais: são aquelas que carecem de um acontecimento futuro e incerto, tal como se dá com a decisão que julga extinta a punibilidade do agente em virtude do decurso do período de prova da suspensão condicional do processo e da verificação do cumprimento das condições acordadas (Lei nº 9.099/95, art. 89, § 5º).

2.7. Decisões subjetivamente simples, subjetivamente plúrimas e subjetivamente complexas Essa classificação leva em conta o órgão jurisdicional prolator da decisão: a) decisões subjetivamente simples: são aquelas proferidas por apenas uma pessoa (juízo monocrático ou singular). Exemplo: sentença absolutória proferida por juiz singular em processo referente a crime patrimonial; b) decisões subjetivamente plúrimas: são aquelas proferidas por órgão colegiado homogêneo, como câmaras, turmas ou seções dos Tribunais (v.g., acórdão proferido por Turma do TRF/1ª Região que, em recurso da defesa, conclui pela absolvição do acusado); c) decisões subjetivamente complexas: são aquelas proferidas por órgão colegiado heterogêneo, a exemplo do Tribunal do Júri, em que o Conselho de Sentença decide sobre o crime e autoria, ao passo que ao juiz presidente incumbe a fixação da pena.

2.8. Decisões suicidas, vazias e autofágicas Decisão suicida é aquela cujo dispositivo (ou conclusão) contraria sua fundamentação, sendo, portanto, considerada nula, a não ser que o vício seja sanado pelo órgão jurisdicional em virtude da interposição de embargos declaratórios. Decisões vazias são aquelas passíveis de anulação por falta de fundamentação. Diante da ausência de motivação do ato jurisdicional, é possível o reconhecimento de sua nulidade absoluta, haja vista o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal. Decisões autofágicas são aquelas em que há o reconhecimento da imputação, mas o juiz acaba por declarar extinta a punibilidade, a exemplo do que ocorre com o perdão judicial.

2.9. Decisões condenatórias, declaratórias, constitutivas (positivas e negativas), mandamentais e executivas É comum acreditar-se que o processo penal se resume àquele de natureza condenatória, em que há uma pretensão deduzida em juízo pelo Ministério Público (ou pelo querelante), objetivando-se o reconhecimento da responsabilidade penal do acusado pela prática do delito a ele imputado, com a consequente aplicação de uma pena privativa de liberdade, restritiva de direitos ou de multa. Daí, todavia, não se pode concluir que a ação penal condenatória seja a única existente em sede processual penal. De fato, se lembrarmos que há ações de natureza não condenatória no âmbito processual penal, é fácil concluir que existe a possibilidade de decisões de outra natureza, além da condenatória. Decisões declaratórias são aquelas que se limitam a declarar uma situação jurídica preexistente (v.g., decisão judicial que extingue a punibilidade em face da morte do acusado). A decisão constitutiva é aquela que tem como eficácia preponderante a modificação de situação jurídica, podendo ser de natureza positiva, quando faz surgir uma nova situação jurídica (v.g., decisão concessiva de reabilitação criminal, que conduz o acusado a um novo status, o de reabilitado),4 ou negativa, que importa em desconstituir um ato jurídico anterior, até então válido e eficaz (v.g., a revisão criminal visa à desconstituição de sentença condenatória ou absolutória imprópria transitada em julgado). A decisão mandamental pode ser encontrada no âmbito do habeas corpus, quando o juiz ou o Tribunal determinam a emissão de alvará de soltura ou a expedição de um salvo-conduto, retratando um provimento judicial que consubstancia uma ordem a ser executada em prol da proteção da liberdade de

locomoção do agente. Também existe a possibilidade de sentença executiva no processo penal, ainda que em sede de processos instaurados de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial (CPP, art. 127). É o que ocorre, a título de exemplo, com a medida assecuratória de sequestro, cabível quando houver indícios veementes de que os bens foram adquiridos com os proventos da infração penal (CPP, art. 125). A eficácia executiva fica evidenciada a partir da autorização de venda dos bens inscritos no registro de imóveis após a sentença condenatória transitada em julgado (CPP, art. 133).

3. ESTRUTURA E REQUISITOS DA SENTENÇA Como observa a doutrina, a sentença encerra um silogismo, que é um raciocínio formado de três proposições, em que a premissa maior é o texto legal, a premissa menor, ou premissa fática, é o fato sub judice e, finalmente, a conclusão, que nada mais representa senão a subsunção do fato examinado à lei.5 Com efeito, a partir da prova constante dos autos, e, subsidiariamente, dos elementos informativos colhidos na fase investigatória, ao proferir a sentença, procura o juiz reconstruir, num trabalho intelectual, a situação fática imputada ao acusado e, com base no direito aplicável, concluir pela condenação ou absolvição, julgando procedente ou improcedente a pretensão punitiva deduzida por meio da peça acusatória. O art. 381 do CPP estabelece que a sentença conterá: I – os nomes das partes ou, quando não for possível, as indicações necessárias para identificá-las; II – a exposição sucinta da acusação e da defesa; III – a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão; IV – a indicação dos artigos de lei aplicados; V – o dispositivo; VI – a data e a assinatura do juiz. Segundo a doutrina, esses requisitos subdividem-se em intrínsecos – relatório, fundamentação e dispositivo – e extrínsecos, os quais estão relacionados à autenticação da decisão.

3.1. Relatório O relatório é um resumo da demanda. Nele, deve o juiz indicar os nomes das partes ou, quando não for possível, as indicações necessárias para sua identificação, fazer uma exposição sucinta da acusação formulada e das teses apresentadas pela defesa, apontando, ademais, os principais atos praticados no curso da persecução penal.

Costuma-se dizer que o objetivo do relatório é demonstrar que o juiz teve pleno contato com a demanda que está prestes a julgar, já que sua elaboração obriga o juiz a tomar conhecimento integral do processo, das provas produzidas, das alegações das partes, dos incidentes verificados, etc. A exigência de identificação das partes, inserida no art. 381, I, do CPP, é de fundamental importância para que possam ser fixados os limites subjetivos da coisa julgada, impedindo, por exemplo, que acusado absolvido por sentença transitada em julgado possa ser novamente processado em relação à mesma imputação. Na hipótese de processo penal instaurado por meio de denúncia, não há necessidade de se fazer menção ao nome do Promotor de Justiça, já que este atua em nome da instituição e não em nome próprio, sendo a impessoalidade uma das características do Parquet. No entanto, em se tratando de processo instaurado por meio de queixa-crime, deve haver menção ao nome do querelante. Em relação à identificação do acusado, cuida-se de formalidade essencial da sentença. O art. 381, I, do CPP, permite que, não sendo possível indicar seu nome, conste da sentença apenas indicações necessárias para sua identificação. O dispositivo guarda certa semelhança com o art. 41 do CPP, que permite que a peça acusatória seja apresentada com a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo. Portanto, o fato de ser desconhecida a identificação completa do acusado não é óbice à prolação da sentença, desde que se faça menção a seus traços característicos, permitindo distingui-lo de outras pessoas. Outrossim, eventual erro material quanto ao nome do acusado não é substancial, desde que sua identidade física seja certa, não sendo incomum que acusados sejam processados com nomes falsos sem que isso acarrete a nulidade da sentença. Nessa linha, o art. 259 do CPP dispõe que “a impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes”. A sentença também deve fazer menção ao nome da vítima, mesmo na hipótese de processo penal referente a crime de ação penal pública. Isso porque, considerando os efeitos inerentes à sentença condenatória – por exemplo, fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, que poderá ser executada pelo ofendido no âmbito cível –, é de fundamental importância que seu nome conste da sentença, inclusive para que não haja questionamentos quanto a sua legitimidade para ulterior execução. Todavia, “não há nulidade por ausência de menção do nome da vítima na sentença condenatória, se esta faz alusão constante à denúncia, onde consta a qualificação completa”.6

Prevalece o entendimento de que a ausência de relatório é causa de nulidade absoluta da sentença, nos termos do art. 564, IV, do CPP. A nosso ver, a ausência do relatório, isoladamente considerada, não autoriza a anulação da sentença, sobretudo se restar comprovado que o juiz realmente tinha pleno conhecimento da demanda. Cuida-se, portanto, de nulidade relativa. Prova disso, aliás, é a dispensa do relatório da sentença no âmbito dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95, art. 81, § 3º), o que acaba por confirmar que a decisão pode ser considerada válida mesmo sem esse elemento.7

3.2. Fundamentação De acordo com o art. 93, inciso IX, da Carta Magna, todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. A garantia constitucional inserida no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, segundo a qual todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, é exigência inerente ao Estado Democrático de Direito e, por outro lado, é instrumento para viabilizar o controle das decisões judiciais e assegurar o exercício do direito de defesa. A decisão judicial não é um ato autoritário, um ato que nasce do arbítrio do julgador, daí a necessidade de adequada fundamentação. Antigamente, entendia-se que a fundamentação das decisões judiciais era apenas uma garantia técnica do processo, com objetivos endoprocessuais: através dela, proporcionava-se às partes o conhecimento necessário para que pudessem impugnar a decisão, permitindo, ademais, que os órgãos jurisdicionais de segundo grau examinassem a legalidade e a justiça da decisão. Destacava-se, assim, apenas a função endoprocessual da motivação. Com o passar do tempo, a garantia da motivação das decisões passou a ser considerada também garantia da própria jurisdição. Afinal de contas, os destinatários da fundamentação não são mais apenas as partes e o juízo ad quem, como também toda a coletividade que, com a motivação, tem condições de aferir se o magistrado decidiu com imparcialidade a demanda. Muito além de uma garantia individual das partes, a motivação das decisões judiciais funciona como exigência inerente ao próprio exercício da função jurisdicional. Não por outro motivo, a garantia da motivação vem prevista na Constituição Federal no capítulo pertinente ao Poder Judiciário, e não no capítulo dos direitos e garantias individuais, em que se encontra grande parte das garantias processuais. Destarte, sob o enfoque da sociedade, podese dizer que a motivação também apresenta uma relevância extraprocessual.8 Funciona, assim, a motivação dos atos jurisdicionais, verdadeira garantia processual de segundo grau, como importante forma de controle das partes sobre a atividade intelectual do juiz, a fim de que verifiquem se este levou em consideração todos os argumentos e provas produzidas pelas partes, e se

teria aplicado de maneira correta o direito objetivo ao caso concreto.9 Sendo a sentença um ato decisório de fundamental importância no processo penal, porquanto haverá a análise da pretensão punitiva do Estado para fins de absolver ou condenar o acusado, é evidente que a fundamentação não pode ser dispensada. Incumbe ao juiz, nesse momento, enfrentar todas as questões de fato e de direito que sejam relevantes para a solução do caso concreto, de modo a certificar a realização da hipótese de incidência da norma e os efeitos dela resultantes, justificando, assim, a conclusão a que chegará no dispositivo. Daí dispor o CPP que a sentença conterá a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão e a indicação dos artigos de lei aplicados (art. 381, III e IV). Essa indicação dos artigos de lei aplicados, todavia, pode ser suprida se houver referência implícita a eles. Exemplificando, por mais que o juiz sequer tenha feito menção ao art. 16 do CP, que trata do arrependimento posterior, não haverá nulidade da decisão se dela constar que foi negada a diminuição da pena pelo fato de não ter sido comprovada a reparação integral do dano até o recebimento da denúncia. Se a fundamentação funciona como regra geral para a prolação de uma sentença, não se pode negar que, no âmbito do Tribunal do Júri, as decisões dos jurados não precisam ser motivadas. Isso porque, de acordo com o art. 5º, inciso XXXVIII, da Magna Carta, tem-se como uma das garantias do júri o sigilo das votações. Ou seja, fosse o jurado obrigado a fundamentar sua decisão, seria possível identificar-se o sentido de seu voto. Daí a desnecessidade de fundamentação do voto do jurado, limitando-se o mesmo a um singelo “sim” ou “não” para cada quesito que lhe for formulado, nos exatos termos do art. 486, caput, do CPP. Perceba-se que essa desnecessidade de motivação aplica-se apenas às questões apreciadas pelos jurados – materialidade, autoria, eventual absolvição do acusado, causas de diminuição de pena, qualificadoras e causas de aumento de pena –, já que apenas o juiz leigo está protegido pela garantia constitucional do sigilo das votações. Todavia, quanto à pena a ser aplicada pelo juiz presidente, há necessidade de fundamentação do decreto condenatório, já que vigora, em relação ao juiz togado, o sistema da persuasão racional (convencimento motivado). Quanto à valoração da prova pelo magistrado por ocasião da sentença condenatória, o ordenamento pátrio adota, pelo menos em regra, o sistema da persuasão racional do juiz, em virtude do qual o magistrado tem ampla liberdade na valoração das provas constantes dos autos, as quais têm, legal e abstratamente, o mesmo valor. Como aponta Gomes Filho, “a liberdade na apreciação das provas não se

confunde com uma autorização para que o juiz adote decisões arbitrárias, mas apenas lhe confere a possibilidade de estabelecer a verdade judicial com base em dados e critérios objetivos e de uma forma que seja controlável”.10 Este sistema confere ao juiz discricionariedade na hora da valoração das provas, isoladamente e no seu conjunto, mas desde que tais provas estejam no processo (id quod non est in actis non est in mundus – o que não está nos autos não existe), sendo admitidas pela lei e submetidas a um prévio juízo de credibilidade, não podendo ser ilícitas ou ilegítimas. À discricionariedade de avaliação do quadro probatório soma-se a obrigatoriedade de motivação da conclusão do magistrado. A obrigação de fundamentar permite às partes não somente aferir que a convicção foi realmente extraída do material probatório constante dos autos, como também analisar os motivos legais que levaram o magistrado a firmar sua conclusão.11 A propósito, o art. 155 do CPP estabelece que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Da adoção do sistema da livre persuasão racional do juiz, derivam importantes efeitos: a) não há prova com valor absoluto; b) deve o magistrado valorar todas as provas produzidas no processo, mesmo que para refutá-las; c) somente serão consideradas válidas as provas constantes do processo: não se pode emprestar validade aos conhecimentos privados do magistrado. Quanto à possibilidade de utilização de elementos informativos produzidos na fase investigatória – portanto, sem a obrigatória observância do contraditório e da ampla defesa – para fundamentar a prolação de uma sentença, prevalece o entendimento de que sua utilização pode se dar de maneira subsidiária, complementando a prova produzida em juízo sob o crivo do contraditório. Como já se pronunciou a 2ª Turma do STF, os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo.12 A ausência da fundamentação é vício de extrema gravidade, mas daí não se pode falar em inexistência jurídica do ato. Na verdade, a ausência de fundamentação acarreta a nulidade absoluta da sentença, nos exatos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. Por força do art. 489, § 1º, do novo CPC, subsidiariamente aplicável ao processo penal, não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos

jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.13 Não por outro motivo, em caso concreto em que, por ocasião do julgamento de apelação, determinado Tribunal de Justiça limitou-se a transcrever a sentença de primeiro grau, sem o acréscimo de fundamentação própria, concluiu o STJ que o dever de motivar as decisões implica necessariamente cognição efetuada diretamente pelo órgão julgador, restando certo que a mera repetição da decisão impugnada, além de violar o art. 93, IX, da Carta Magna, também é causa de evidente prejuízo ao duplo grau de jurisdição, na exata medida em que não conduz à substancial revisão judicial da primitiva decisão, mas à cômoda reiteração de seus termos.14 No mesmo contexto, em recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Militar contra decisão do Superior Tribunal Militar, que deixou de lavrar acórdão proferido em agravo regimental, sob o argumento de que constava dos autos a certidão de julgamento, o STF considerou que, não obstante o agravo regimental ter sido julgado em sessão pública, a falta do respectivo acórdão tornaria impossível o conhecimento das razões e dos fundamentos da decisão judicial, violando o preceito constitucional do art. 93, IX. Daí por que a Suprema Corte deu provimento ao RE para fins de determinar o retorno dos autos ao STM a fim de providenciar a lavratura do acórdão havido no julgamento do agravo regimental.15 Quanto à necessidade de enfrentamento de todas as teses apresentadas pela defesa por ocasião da prolação da sentença, os Tribunais Superiores têm entendido que não há falar em nulidade da sentença se ficar evidenciado que todas elas foram apreciadas pelo magistrado, ainda que de maneira sucinta, direta ou indiretamente. Embora seja necessário que o Magistrado aprecie todas as teses ventiladas pela defesa, torna-se desnecessária a menção expressa a cada uma das alegações se, pela própria decisão condenatória, restar claro que o Julgador adotou posicionamento contrário. Assim, não se tem como omissa uma sentença que, conquanto não se refira, expressamente, a um suposto álibi apresentado pelo acusado, fundamente sua condenação com base em elementos probatórios válidos que confirmem a prática delituosa e a respectiva autoria.16 O instrumento a ser utilizado para a impugnação de sentença desprovida de fundamentação é a

apelação com a alegação de error in procedendo intrínseco, o que, evidentemente, não impede a utilização do habeas corpus, se acaso houver risco à liberdade de locomoção. Na hipótese de sentença citra petita, ou seja, uma decisão que não analisa todos os fatos delituosos imputados ao acusado, apesar de sua evidente nulidade, é plenamente possível a oposição de embargos de declaração, que terão efeitos infringentes, já que a apreciação de ponto omisso da decisão pode provocar a modificação do sentido da decisão. Reconhecida a ausência de fundamentação pelo Tribunal no julgamento de eventual apelação (ou habeas corpus), a sentença deve ser anulada, com a remessa dos autos ao primeiro grau de jurisdição para a prolação de uma nova decisão. Há quem entenda que, nesse caso, seria aplicável subsidiariamente o disposto no art. 515, § 3º, do CPC (art. 1013, § 3º, I, do novo CPC), que autoriza que o tribunal de segundo grau anule a sentença e passe, de imediato, à prolação de uma nova decisão de mérito da demanda. Porém, essa posição é minoritária, já que o enfrentamento do mérito pelo Tribunal poderia acarretar verdadeira supressão de instância. Outrossim, declarada nula a sentença condenatória, por ausência de fundamentação, desconstitui-se a causa interruptiva da prescrição correspondente (CP, art. 117, IV, primeira parte), contando-se o prazo a partir da causa interruptiva anterior, qual seja, o recebimento da denúncia (CP, art. 117, I), pelo menos enquanto não houver a publicação de nova sentença condenatória.17

3.2.1. Fundamentação per relationem Há controvérsias em torno da possibilidade da adoção da denominada fundamentação per relationem. Fundamentação per relationem é aquela em que a autoridade judiciária adota como fundamento de sua decisão as alegações contidas na manifestação das partes. A nosso juízo, em se tratando de sentença condenatória e/ou absolutória, é inadmissível a fundamentação per relationem, porquanto viola, à evidência, o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal. Afinal, nesse tipo de fundamentação, não há explicitação, por parte do Magistrado, das suas razões de decidir, cuja ausência não pode ser suprida pelo simples reenvio à justificação contida na manifestação de uma das partes, o que afetaria até mesmo a própria imparcialidade da decisão, porquanto não é certo que as razões de uma decisão condenatória (ou absolutória) sejam dadas por uma das partes. Na dicção de Antônio Magalhães Gomes filho, “incumbe ao juiz efetivamente decidir sobre esse ponto, até porque sua função é indelegável, não cabendo remissão ao que entenderam a autoridade policial ou o órgão da acusação, sendo imprescindível, portanto, a fundamentação expressa.”18

Com entendimento semelhante, o STJ já teve a oportunidade de concluir que, no julgamento de apelação pela instância superior, a simples remissão do desembargador relator aos fundamentos da sentença impugnada e ao parecer ministerial, sem sequer transcrever os trechos indicativos da motivação acolhida, não permite que as partes possam aferir as razões que teriam sido incorporadas à decisão do juízo ad quem. Logo, deve ser reconhecida a nulidade do acórdão por ausência de motivação. Segundo a Corte, se é verdade que tem sido admitido que, no bojo da fundamentação, o órgão jurisdicional se reporte a outras peças constantes do processo – fundamentação ad relationem –, também é verdade que o julgado deve expor, de forma clara, as razões que o motivaram e ensejaram a adoção de determinada decisão, garantindo-se às partes e à sociedade a possibilidade de acessá-las e compreendê-las.19 Perceba-se que fomos enfáticos ao dizer que não se admite a fundamentação per relationem quanto à sentença condenatória e/ou absolutória. Porém, no tocante às decisões interlocutórias, sobretudo aquelas referentes às medidas cautelares de natureza urgente (v.g., prisão temporária, preventiva, etc.), parecenos ser plenamente possível que o juiz adote como fundamento de sua decisão as alegações da autoridade policial, do Ministério Público ou do querelante, desde que nelas haja argumentos suficientes a autorizar a imposição da referida medida, sendo desnecessária, inclusive, a sua reprodução nos mesmos autos.20

3.3. Dispositivo Trata-se da conclusão decisória da sentença, representando o comando da decisão no sentido de condenar ou absolver o acusado. É a parte da sentença responsável pela geração dos efeitos da decisão, transformando o mundo dos fatos. O dispositivo é a conclusão do juiz que decorre da fundamentação. No dispositivo, deve o juiz indicar os artigos de lei aplicados (CPP, art. 381, IV e V). Em se tratando de sentença absolutória, deve o juiz declinar um dos fundamentos a que faz menção o art. 386 do CPP. Isso porque, a depender do fundamento adotado pelo magistrado, a sentença absolutória pode (ou não) fazer coisa julgada no âmbito cível. Evidentemente, a ausência de menção expressa a um dos incisos do art. 386 pode ser suprida se for possível deduzir, a partir do conteúdo da motivação da sentença, qual teria sido o fundamento que deu ensejo à absolvição do acusado. Na hipótese de sentença condenatória, deve o juiz indicar o dispositivo legal no qual se dá o juízo de tipicidade da conduta delituosa imputada ao acusado. A não indicação da capitulação legal autoriza o reconhecimento da nulidade da sentença, que pode ser sanada, todavia, se houver referência ao nomen iuris do delito. A ausência de dispositivo é vício gravíssimo, até mesmo pela conclusão lógica de que uma decisão

sem dispositivo não é propriamente uma decisão, já que nada decide. Por isso, é tratada pela doutrina como hipótese de inexistência jurídica do provimento judicial, que deve ser tratado como um não ato.

3.4. Autenticação Para além dos requisitos intrínsecos da sentença, há também os requisitos extrínsecos: a) data e assinatura (CPP, art. 381, VI); b) rubrica do juiz em todas as páginas, se a sentença for digitada (CPP, art. 388). Caso a sentença seja proferida oralmente em audiência, hipótese em que geralmente é registrada por meio da estenotipia ou gravada, o provimento jurisdicional somente terá valor como decisão judicial quando houver sua conferência, revisão e assinatura. Prevalece o entendimento no sentido de que a não aposição da assinatura do juiz torna a decisão inexistente, já que é ela que confere autenticidade à sentença. Há, todavia, quem entenda que, desde que ainda seja possível que o juiz prolator da decisão aponha validamente sua assinatura na sentença, trata-se de mera irregularidade. Especificamente em relação à rubrica do juiz em todas as páginas da sentença (CPP, art. 388), há precedentes do STJ no sentido da irrelevância dessa formalidade.21

4. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA 4.1. Espécies de sentença absolutória A sentença absolutória subdivide-se em: a) sentença absolutória própria: é aquela que julga improcedente o pedido condenatório formulado pela acusação, importando em reconhecimento pleno da inocência do acusado, da qual não decorre a imposição de medida de segurança. b) sentença absolutória imprópria: é aquela que, reconhecendo a prática de conduta típica e ilícita pelo inimputável do art. 26, caput, do CP – leia-se, por agente que era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento em virtude de doença mental ou desenvolvimento incompleto ou retardado –, a ele impõe o cumprimento de medida de segurança, nos termos do art. 386, parágrafo único, III, do CPP. c) absolvição sumária: prevista no art. 397 (procedimento comum) e no art. 415 (primeira fase do procedimento do júri) do CPP, esta decisão também funciona como espécie de sentença absolutória, já que o fato de se tratar de um julgamento antecipado da demanda não lhe retira a natureza jurídica de

sentença, sobretudo se considerarmos que há efetivo julgamento do mérito, reconhecendo o juiz categoricamente, por exemplo, tratar-se de conduta manifestamente atípica. Em outras palavras, o fato de se tratar de uma decisão proferida no limiar do processo não tem o condão de alterar sua natureza jurídica de sentença, já que há efetiva análise do mérito, para fins de se absolver o acusado. Ressalva especial, todavia, deve ser feita quanto à hipótese do art. 397, IV, do CPP, que elenca a extinção da punibilidade como uma das causas de absolvição sumária. Pelo menos no âmbito do STJ – veja-se o teor da súmula nº 18 –, a decisão que reconhece a extinção da punibilidade tem natureza declaratória, e não absolutória. d) absolvição sumária imprópria: consiste no julgamento antecipado da demanda para fins de absolvição do acusado inimputável do art. 26, caput, do CP, que, porém, sofre a imposição de medida de segurança (internação ou tratamento ambulatorial). Quanto à possibilidade de absolvição sumária imprópria, ou seja, a absolvição da qual decorre a imposição de medida de segurança proferida no limiar do processo, é sabido que, no âmbito do procedimento comum, o art. 397, inciso II, do CPP, veda a possibilidade de absolvição sumária do inimputável. No âmbito do Júri, todavia, o art. 415, parágrafo único, do CPP, autoriza que o juiz absolva sumariamente o acusado inimputável do art. 26, caput, do Código Penal, desde que a inimputabilidade seja a única tese defensiva. e) sentença absolutória anômala: é a decisão que concede o perdão judicial ao acusado. Tal decisão é denominada de anômala porque não existe uma verdadeira absolvição, mas sim um pronunciamento que só formal e impropriamente pode ser chamado absolutório, visto que, substancialmente, é de condenação. Esta terminologia – absolvição anômala – é usada por poucos doutrinadores,22 já que há intensa controvérsia quanto à natureza jurídica da decisão que concede o perdão judicial. Há quem entenda que, na verdade, referida decisão tem natureza condenatória, pois o juiz somente perdoa o imputado, nas hipóteses expressamente previstas em lei, após valoração da prova e verificação da procedência da acusação. Caso contrário, não haveria razão para perdoá-lo. Prevalece, todavia, o entendimento de que a decisão concessiva do perdão judicial é simplesmente declaratória de extinção da punibilidade. Nesse sentido, aliás, a súmula nº 18 do STJ preconiza que “a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”.

4.2. Presunção de inocência e regra probatória

Antes de passarmos à análise das causas que autorizam a absolvição do acusado, é conveniente lembrar que, em sede processual penal, vigora o princípio da presunção de inocência, por força do qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (CF, art. 5º, LVII). Desse princípio deriva a denominada regra probatória, segundo a qual recai sobre a acusação o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável. Essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Na dicção de Badaró, cuida-se de uma disciplina do acertamento penal, uma exigência segundo a qual, para a imposição de uma sentença condenatória, é necessário provar, eliminando qualquer dúvida razoável, o contrário do que é garantido pela presunção de inocência, impondo a necessidade de certeza.23

4.3. Fundamentos Formando sua convicção de acordo com a livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, sem prejuízo da utilização subsidiária dos elementos informativos colhidos na investigação (CPP, art. 155, caput), deve o juiz julgar improcedente a pretensão acusatória, absolvendo o acusado, quando ocorrer uma das hipóteses mencionadas no art. 386 do CPP: I – estar provada a inexistência do fato: nesse caso, o juiz formou sua convicção no sentido da inexistência do fato delituoso. Não se trata de falta de provas, ou de um estado de dúvida. Na verdade, há prova nos autos que confirmam peremptoriamente que o fato delituoso imputado ao acusado não ocorreu; II – não haver prova da existência do fato: essa decisão deve ser proferida pelo magistrado quando, por ocasião da sentença, persistir dúvida quanto à existência do fato delituoso. Em outras palavras, o fato delituoso pode até ter existido, mas o juiz conclui que não há provas suficientes que atestem sua existência. Trata-se, pois, de decisão baseada no in dubio pro reo; III – não constituir o fato infração penal: sempre que o legislador utiliza a expressão “não constituir o fato infração penal”, refere-se à atipicidade da conduta imputada ao agente, seja no plano formal, seja no plano material. Exemplificando, constatada a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade do agente, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a lesão jurídica inexpressiva, pressupostos indispensáveis para a aplicação do princípio da insignificância, deve o juiz absolver o acusado com base no inciso III do art. 386 do CPP, haja vista a atipicidade material da conduta; IV – estar provado que o acusado não concorreu para a infração penal: nos mesmos moldes que a decisão do inciso I, esta decisão absolutória também é baseada em um juízo de certeza, porém, nesse

caso, no sentido de que o acusado não concorreu para a prática delituosa na condição de autor, coautor ou partícipe. A título de exemplo, é possível que a instrução probatória demonstre que o autor, efetivamente, não poderia ter praticado o fato delituoso, seja porque outro o autor, seja porque faticamente impossível a sua realização, vez que comprovada sua localização, temporal e espacial, em local diverso do crime; V – não existir prova de ter o acusado concorrido para a infração penal: cuida-se de decisão baseada na existência de dúvida razoável acerca da autoria, coautoria ou participação. A título de exemplo, em processo penal no qual seja imputada ao acusado a execução de um crime patrimonial, se apresentado um álibi pela defesa, e o Ministério Público não conseguir provar a contento que o acusado encontrava-se efetivamente no local do crime, deve o magistrado absolver o acusado com fundamento no art. 386, V, do CPP; VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o acusado de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência: havendo certeza (ou mesmo fundada dúvida) sobre a existência de causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade, incumbe ao juiz absolver o acusado. Apesar de o dispositivo fazer menção expressa apenas aos dispositivos da parte geral do Código Penal, é evidente que a absolvição também será possível diante de causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade prevista na parte especial do Código Penal ou no âmbito da legislação especial (v.g., art. 128 do CP). VII – não existir prova suficiente para a condenação: sem dúvida alguma, reside neste inciso a hipótese mais comum de absolvição. Como se demanda um juízo de certeza para a prolação de um decreto condenatório, caso persista uma dúvida razoável por ocasião da prolação da sentença, o caminho a ser adotado é a absolvição do acusado.

4.4. Efeitos decorrentes da sentença absolutória.24 4.4.1. Efeito principal: colocação do acusado em liberdade Sem dúvida alguma, o principal efeito decorrente da sentença absolutória própria, ou seja, aquela da qual não decorre a imposição de medida de segurança, é a imediata colocação do acusado em liberdade, já que o recurso de apelação contra essa decisão não é dotado de efeito suspensivo, pouco importando a natureza do crime e os antecedentes do agente. Daí dispor o art. 386, parágrafo único, do CPP, que, na sentença absolutória, mandará o juiz, se for o caso, colocar o acusado em liberdade. De seu turno, o art. 596, caput, do CPP, preceitua que a apelação

da sentença absolutória não impedirá que o acusado seja posto imediatamente em liberdade. Embora pareça óbvio que o acusado absolvido deva ser colocado imediatamente em liberdade, é bom lembrar que, ao tempo da redação originária do Código de Processo Penal, havia previsão legal no sentido de manutenção da prisão, mesmo após a prolação da sentença absolutória, quando se tratasse de imputação de crime cuja pena máxima fosse igual ou superior a 8 (oito) anos de reclusão. Ocorre que, por força da Lei nº 5.941/73, a redação do art. 596 do CPP acabou sendo modificada, passando a prever, então, a imediata colocação do acusado em liberdade, independentemente do quantum de pena cominado ao delito. Na hipótese de sentença absolutória imprópria, da qual resulta a aplicação de medida de segurança, há de se ficar atento ao caso concreto: a) se o acusado foi submetido ao longo de toda a persecução penal à medida cautelar de internação provisória (CPP, art. 319, VII, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11), significa dizer que o juiz visualizou a presença de fumus comissi delicti e periculum libertatis. Logo, por ocasião da sentença absolutória imprópria, deve ser mantida a imposição da referida medida. Todavia, se o magistrado constatar a superveniente cessação da periculosidade, é plenamente possível a revogação da medida, a fim de que o acusado aguarde em liberdade o trânsito em julgado da decisão, para, somente então, ser executada a medida de segurança; b) se, a despeito da constatação da inimputabilidade à época do fato delituoso, o acusado tiver permanecido em liberdade durante o curso do processo, significa dizer que o juiz não vislumbrou a necessidade de imposição da medida cautelar de internação provisória. Logo, em regra, se o inimputável permaneceu solto durante o curso da persecução, deve permanecer solto, a não ser que surjam motivos que autorizem a imposição da medida cautelar de internação provisória. Portanto, não se pode falar em aplicação provisória de medida de segurança, restando prejudicado o disposto no art. 596, parágrafo único, do CPP, à luz da regra de tratamento que deriva do princípio da presunção de inocência. A medida de internação provisória a que se refere o art. 319, VII, do CPP, só poderá ser decretada se presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, jamais como efeito automático da sentença absolutória imprópria, e desde que o crime tenha sido praticado com violência ou grave ameaça e haja risco de reiteração.

4.4.2. Efeitos secundários A doutrina costuma citar outros efeitos decorrentes de um decreto absolutório, que podem variar a

depender da hipótese em análise: 1) restituição integral da fiança: segundo o art. 337 do CPP, se passar em julgado a sentença que houver absolvido o acusado, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto; 2) impossibilidade de novo processo em face da mesma imputação: ainda que a sentença absolutória tenha sido proferida por juízo absolutamente incompetente, ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação por força do princípio do ne bis in idem processual. Apesar de não previsto expressamente na Constituição Federal, o princípio do ne bis in idem consta da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, a qual é dotada de status normativo supralegal (Dec. 678/92, art. 8º, nº 4). Supondo-se que determinado indivíduo tenha sido absolvido em um processo criminal pela prática de furto em virtude da ausência de provas, operando-se o trânsito em julgado, não será possível o oferecimento de nova denúncia (ou queixa) em relação à mesma imputação, mesmo que surjam, posteriormente, provas cabais de seu envolvimento no fato delituoso; 3) levantamento do sequestro: de acordo com o art. 131, III, do CPP, se o acusado for absolvido por sentença transitada em julgado, será determinado o levantamento de sequestro incidente sobre bens supostamente adquiridos com o produto da infração penal; 4) levantamento do arresto ou cancelamento da hipoteca: de acordo com o art. 141 do CPP, o arresto será levantado ou cancelada a hipoteca, se, por sentença irrecorrível, o acusado for absolvido ou julgada extinta a punibilidade; 5) retirada da identificação fotográfica dos autos do processo: de acordo com o art. 7º da Lei nº 12.037/09, no caso de não oferecimento da denúncia, ou sua rejeição, ou absolvição, é facultado ao indiciado ou ao réu, após o arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado da sentença, requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua identificação civil.

5. SENTENÇA CONDENATÓRIA Sentença penal condenatória é a decisão judicial que atesta a responsabilidade criminal do acusado em virtude do reconhecimento categórico da prática da conduta típica, ilícita e culpável a ele imputada na peça acusatória (ou aditamento), impondo-lhe, em consequência, uma pena privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa. Para tanto, há necessidade de um juízo de certeza acerca da existência da infração penal e da respectiva autoria e/ou participação, sendo inviável a prolação de um decreto condenatório com base em um mero juízo de possibilidade e/ou probabilidade, sob pena de violação à regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência.

5.1. Fixação da pena A individualização da pena tem assento constitucional entre nós (art. 5º, XLVI). Segundo Alberto Silva Franco, tal princípio garante, em resumo, a todo cidadão, condenado num processo-crime, uma pena particularizada, pessoal, distinta e, portanto, inextensível a outro cidadão, em situação fática igual ou assemelhada. Trata-se, pois, de verdadeiro direito fundamental do cidadão posicionado frente ao poder repressivo do Estado. Daí por que, nas palavras do autor, “não é possível, em face da ordem constitucional vigente, a cominação legal de pena, exata na sua quantidade, nem a aplicação ou execução de pena, sem intervenção judicial, para efeito de adaptá-la ao fato concreto, ao delinquente ou às vicissitudes de seu cumprimento”.25 São três os momentos distintos em que se dá essa individualização: a) individualização legislativa: processo por meio do qual são selecionados os fatos puníveis e cominadas as sanções respectivas, estabelecendo seus limites e critérios de fixação da pena. Por violar o princípio da individualização da pena, em sua acepção legislativa, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33, e do art. 44, ambos da Lei 11.343/2006. Sob o argumento de que a vedação, em abstrato, da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, é incompatível com o princípio da individualização da pena, por ser vedado ao legislador subtrair do juiz a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade no sentido de determinar a espécie de pena suficiente para castigar e, ao mesmo tempo recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero, foi concedida a ordem em habeas corpus não para assegurar ao paciente a imediata substituição, mas pelo menos para remover o obstáculo da Lei nº 11.343/06, devolvendo ao juiz da causa a tarefa de aferir a presença das condições

objetivas e subjetivas listadas no art. 44 do Código Penal.26 b) individualização judicial: elaborada pelo juiz na sentença, é a atividade que concretiza a individualização legislativa que cominou abstratamente as sanções penais. Por meio do procedimento de aplicação da pena, a ser estudado mais adiante, é vedado que o julgador imponha uma sanção padronizada ou mecanizada, olvidando os aspectos únicos do delito cometido; c) individualização executória: ocorre durante o cumprimento da sanção penal, objetivando a ressocialização do sentenciado. Considerando que o juiz da execução também precisa dispor de instrumentos para buscar a individualização do cumprimento da reprimenda imposta ao condenado, o Supremo acabou por declarar a inconstitucionalidade da redação original do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, que determinava que o condenado por crime hediondo devia cumprir sua pena em regime integralmente fechado. Na visão da Corte, a progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. Daí por que não se pode privar o preso, em abstrato, do direito à progressão.27 Nesse momento, o que nos interessa é a individualização judicial. Se é verdade que o legislador confere ao juiz certa discricionariedade por ocasião da individualização da pena na sentença condenatória, também é verdade que todas as operações realizadas na dosimetria da pena devem ser devidamente fundamentadas, apontando o magistrado como valorou cada uma das circunstâncias analisadas, desenvolvendo um raciocínio lógico e coerente que permita às partes e à própria sociedade entender os critérios utilizados nessa valoração, evitando-se, assim, quaisquer arbitrariedades. Antes da reforma da Parte Geral do Código Penal pela Lei nº 7.209/84, discutia-se na doutrina qual seria o melhor sistema a ser adotado quanto à fixação da pena. De um lado, o critério defendido por Roberto Lyra preconizava que a pena devia ser aplicada percorrendo-se apenas duas fases (sistema bifásico): num primeiro momento, seriam avaliadas as circunstâncias judiciais em conjunto com as agravantes e atenuantes; em seguida, as causas de aumento e de diminuição de pena seriam levadas em consideração. Nelson Hungria, por sua vez, advogava que 03 (três) deveriam ser as fases de aplicação da pena (sistema trifásico): primeiro, deveriam ser consideradas as circunstâncias judiciais, isoladamente; em seguida, agravantes e atenuantes; por último, causas de aumento e de diminuição de pena. Com o advento da Lei nº 7.209/84, o Código Penal passou a adotar expressamente o sistema proposto por Nelson Hungria. De fato, segundo o art. 68 do Código Penal, o cálculo da pena deve ser feito em três

fases distintas: primeiro, deve ser encontrada a pena-base, analisando-se, para tanto, as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; segundo, com base nas circunstâncias atenuantes e agravantes, deve ser fixada a pena provisória; por fim, chega-se à pena definitiva, levando-se em consideração as causas de aumento e de diminuição de pena. Antes de passar à análise do sistema trifásico, incumbe ao magistrado estabelecer os limites abstratos com os quais irá trabalhar, ou seja, o mínimo e máximo a serem levados em consideração. Para tanto, deve analisar as elementares da conduta delituosa imputada ao agente e, assim, fazer o juízo de subsunção para definir o tipo penal em que o acusado está incurso. Deve, ademais, analisar a presença de eventuais qualificadoras (v.g., CP, art. 155, § 4º) ou privilégios (v.g., CP, art. 317, § 2º), que podem acarretar a alteração dos limites mínimo e máximo. Se alternativa a pena (privativa de liberdade ou multa), deve escolher qual delas se ajusta ao caso concreto e ao acusado. Se cumulativa a pena (privativa de liberdade e multa), ambas deverão ser aplicadas. Na hipótese de incidência de mais de uma qualificadora, apesar de haver certa divergência, prevalece o entendimento de que uma delas deve ser utilizada para estabelecer o novo limite abstrato (o mínimo e o máximo da figura qualificada), ao passo que as demais devem ser levadas em consideração como circunstâncias

agravantes,

quando

previstas

legalmente,

ou

como

circunstância

judicial,

subsidiariamente.28 Por fim, é importante registrar que não se admite que o juiz sentenciante altere o quantum de pena cominado a determinado delito a título de aplicação do princípio da isonomia (ou proporcionalidade). Também não é dado ao Poder Judiciário combinar previsões legais, criando uma terceira espécie normativa, não prevista no ordenamento, sob pena de ofensa ao princípio da Separação de Poderes e da Reserva Legal. Afinal, não há pena sem prévia cominação legal. Recentemente, algumas decisões de tribunais estaduais vinham trabalhando com a possibilidade de modificação do quantum de pena pelo juiz em relação ao crime de furto qualificado, por entenderem que a duplicação da pena do crime de furto na hipótese de presença de uma qualificadora (CP, art. 155, § 4º) seria desproporcional quando confrontada com o crime de roubo, que se limita a autorizar o aumento da pena de 1/3 (um terço) a 1/2 (metade) – CP, art. 157, § 2º –, sobretudo se considerado que há circunstâncias semelhantes em ambos os delitos (v.g., concurso de duas ou mais pessoas). Perante os Tribunais Superiores, todavia, acabou prevalecendo o entendimento de que é inviável a aplicação, por analogia, da majorante prevista para o roubo circunstanciado pelo concurso de agentes para o furto qualificado em razão da norma expressa do § 4º do art. 155, já que a analogia, para o seu uso, pressupõe

uma lacuna involuntária (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, art. 4º), ausente na hipótese.29 Da mesma forma, sob o fundamento de aplicação do princípio da proporcionalidade, na hipótese em que tiver havido a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vulnerável, não é possível ao magistrado desclassificar o delito para a forma tentada em razão de eventual menor gravidade da conduta. De fato, conforme o art. 217-A do CP, a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra vulnerável constitui a consumação do delito de estupro de vulnerável. Nesse caso, revela-se inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito, em razão da alegada menor gravidade da conduta. Na verdade, ao aplicar a pena, deve o magistrado sopesar os fatos ante os limites mínimo e máximo da reprimenda penal abstratamente prevista, o que já é suficiente para garantir que a pena aplicada seja proporcional à gravidade concreta do comportamento do criminoso.30 Se, até bem pouco tempo atrás, havia enorme resistência dos Tribunais Superiores em se admitir que o Poder Judiciário pudesse alterar o quantum de pena cominado à determinada infração penal, nota-se, recentemente, uma mudança de orientação jurisprudencial acerca da matéria, notadamente a partir de alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça. Prova disso é o quanto decidido por sua Corte Especial no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no habeas corpus 239.363/PR, onde se concluiu ser inconstitucional o preceito secundário do art. 273, § 1º-B, V, do CP (“reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa”), devendo-se considerar, no cálculo da reprimenda, a pena prevista no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), com possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena do respectivo §4º. Na visão do STJ, impõe-se ao legislador o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. Abre-se, com isso, a possibilidade do controle da constitucionalidade da atividade legislativa em matéria penal. Sendo assim, em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos (CF, art. 5º, LIV), é imprescindível a atuação do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena de “reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa” abstratamente cominada à conduta inscrita no art. 273, § 1º-B, V, do CP, referente ao crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada. Isso porque, se esse delito for comparado, por exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas (notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública), percebe-se a total falta de razoabilidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do CP, sobretudo após a edição da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), que, apesar de ter aumentado a pena mínima de 3 para 5 anos, introduziu a possibilidade de redução da reprimenda, quando aplicável o § 4º

do art. 33, de 1/6 a 2/3. Com isso, em inúmeros casos, o esporádico e pequeno traficante pode receber a exígua pena privativa de liberdade de 1 ano e 8 meses. E mais: é possível, ainda, sua substituição por restritiva de direitos. De mais a mais, constata-se que a pena mínima cominada ao crime ora em debate excede em mais de três vezes a pena máxima do homicídio culposo, corresponde a quase o dobro da pena mínima do homicídio doloso simples, é cinco vezes maior que a pena mínima da lesão corporal de natureza grave, enfim, é mais grave do que a do estupro, do estupro de vulnerável, da extorsão mediante sequestro, situação que gera gritante desproporcionalidade no sistema penal. A ausência de relevância penal da conduta, a desproporção da pena em ponderação com o dano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da ação e a inexistência de consequência calamitosa do agir convergem para que se conclua pela falta de razoabilidade da pena prevista na lei, tendo em vista que a restrição da liberdade individual não pode ser excessiva, mas compatível e proporcional à ofensa causada pelo comportamento humano criminoso.31

5.1.1. Fixação da pena-base A fim de se estabelecer a pena-base, que não pode ser fixada aquém do mínimo ou além do máximo previsto pelo tipo penal incriminador, são levadas em consideração todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, as quais devem ser investigadas pelo juiz durante o curso da instrução probatória e, posteriormente, individualizadas e valoradas, na sentença. É por esse motivo, aliás, que o próprio CPP prevê que o interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos (art. 187, caput). Tendo em conta que todas as circunstâncias judiciais, em conjunto ou isoladamente consideradas, podem ser favoráveis ou desfavoráveis ao acusado, impõe-se ao magistrado uma análise individualizada de cada uma delas, sendo insuficiente, portanto, considerações genéricas e superficiais. De todo modo, convém destacar que, na visão da jurisprudência majoritária, eventual deficiência na fundamentação da fixação da pena não acarreta a nulidade da decisão se aquela for fixada no mínimo legal, o que, no entanto, não impede a interposição de apelação pela acusação, objetivando a majoração da pena.32 Na hipótese de todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP serem favoráveis ao acusado, a pena-base deve ser fixada no mínimo previsto no preceito secundário. Caso alguma circunstância seja desfavorável, deve afastar-se do mínimo; se, todavia, o conjunto for desfavorável, a pena pode se aproximar do chamado termo médio, representado pela média da soma dos dois extremos, quais sejam, limites mínimo e máximo. Na prática, como destaca Bitencourt, o cálculo tem início a partir do limite mínimo e só excepcionalmente, quando o conjunto das circunstâncias do art. 59 revelar especial

gravidade, se justifica a fixação da pena-base distanciada do mínimo legal.33 Vejamos, em breve síntese, quais são e em que consistem as circunstâncias judiciais: a) culpabilidade: deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade do comportamento do agente, apontando a maior ou menor censurabilidade da conduta delituosa. A circunstância judicial “culpabilidade”, disposta no art. 59 do CP, atende ao critério constitucional da individualização da pena. Para o Supremo, a análise judicial das circunstâncias pessoais do réu é indispensável para fins de adequação temporal da pena, em especial nos crimes perpetrados em concurso de pessoas, nos quais se exige que cada um responda na medida de sua culpabilidade (CP, art. 29). Quando cotejada com as demais circunstâncias descritas no art. 59 do CP, o dimensionamento da culpabilidade revelaria ao magistrado o grau de censura pessoal do réu na prática do ato delitivo, representando verdadeira limitação da discricionariedade judicial na tarefa individualizadora da pena-base;34 b) antecedentes: compreendem todos os dados favoráveis ou desabonadores da vida pregressa do agente. São maus antecedentes aqueles que merecem a reprovação da autoridade pública e que representam expressão de sua incompatibilidade para com os imperativos ético-jurídicos. Inquéritos instaurados e processos criminais em andamento, absolvições por insuficiência de provas, prescrições abstratas, retroativas e intercorrentes não podem ser considerados como “maus antecedentes”, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência. É nesse sentido, aliás, o teor da súmula nº 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base”.35 Daí por que, na prática, restam como maus antecedentes apenas condenações criminais com trânsito em julgado que não mais caracterizem a reincidência, em virtude do decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos previsto no art. 64, inciso I, do CP. Assim, se uma pessoa foi condenada irrecorrivelmente e a sanção já se encontra cumprida ou extinta há mais de 5 (cinco) anos, esse dado não produzirá reincidência, mas é tido como caracterizador de maus antecedentes.36 Portanto, o magistrado é livre para considerar, na fixação da pena, condenações pretéritas, ainda que tenha transcorrido lapso temporal superior a cinco anos entre o efetivo cumprimento das penas e a infração posterior, pois, embora não sejam aptas a gerar a reincidência, nos termos do art. 64, I, do CP, são passíveis de serem consideradas como maus antecedentes no sopesamento negativo das circunstâncias judiciais. Todavia, segundo a 5ª Turma do STJ, o aumento da pena do crime doloso por crime culposo cometido em passado distante afrontaria os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na fixação da pena privativa de liberdade.37

Se o acusado possui contra si sentença condenatória com trânsito em julgado, e ainda não transcorreu o lapso temporal de 5 (cinco) anos, a reincidência deve ser levada em consideração como circunstância agravante. Logo, o fato de o acusado registrar uma única condenação transitada em julgado não pode ser valorado, ao mesmo tempo, como circunstância judicial desfavorável e agravante de reincidência, sob pena de bis in idem.38 c) conduta social: diz respeito ao comportamento do agente no meio em que vive, abrangendo sua conduta no ambiente de trabalho, nos momentos de lazer, no âmbito de seu lar, etc. Para os tribunais superiores, o fato de o acusado ser usuário de drogas não pode ser considerado como má-conduta social para o aumento da pena-base;39 d) personalidade: funciona como a síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Nesta circunstância, incumbe ao juiz aferir a boa (ou má) índole do acusado, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter, de modo a se verificar se o crime constitui (ou não) um episódio acidental em sua vida. A despeito de haver certa controvérsia, prevalece o entendimento de que atos infracionais praticados pelo acusado durante a menoridade podem servir para a análise da personalidade do agente, raciocínio este que também se aplica a eventuais infrações penais por ele cometidas após o crime objeto do processo sob julgamento. Havendo registros criminais já considerados na primeira e na segunda fase de fixação da pena (maus antecedentes e reincidência), essas mesmas condenações não podem ser valoradas para concluir que o agente possui personalidade voltada à criminalidade, sob pena de indevido bis in idem;40 e) motivos do crime: são os antecedentes psicológicos da conduta delituosa, ou seja, a soma dos fatores que levaram o agente à prática delituosa. Um delito pode ser cometido por um motivo fútil (v.g., briga de trânsito) ou nobre (v.g., ameaçar um traficante para que ele não pratique crimes em determinada praça). Quanto a essa circunstância, há de se dispensar especial atenção à possível previsão desse motivo como circunstância agravante ou atenuante genérica (p. ex., motivo torpe, fútil, de relevante valor social ou moral), ou até mesmo como causas de aumento, diminuição, privilégios ou qualificadoras (v.g., CP, art. 121, § 1º), hipótese em que não poderá ser levada em consideração na fase de fixação da penabase, sob pena de inaceitável bis in idem; f) circunstâncias do crime: diz respeito ao meio ou modo de execução do delito. Devem ser levados em consideração dados acidentais relevantes, tais como o lugar da infração, o instrumento utilizado pelo agente, eventual brutalidade, duração da fase executiva do delito, etc. Novamente, há de se ter cautela para evitar um possível bis in idem: afinal, há certas circunstâncias do crime que são alçadas à categoria

de agravantes, atenuantes, causas de aumento, diminuição, privilégios ou qualificadoras. A título de exemplo, por força do disposto no art. 121, § 2º, III, do CP, o emprego de fogo qualifica o crime de homicídio, daí por que incide na fase preliminar da aplicação da pena (fixação dos limites abstratos), e não por ocasião da fixação da pena-base; g) consequências do crime: consiste na intensidade de lesão ou no nível de ameaça ao bem jurídico tutelado, abrangendo, ademais, os reflexos do delito em relação a terceiros, não apenas no tocante à vitima. Essa circunstância judicial não se confunde com as consequências naturais tipificadoras do delito praticado. Portanto, não se pode sopesar como circunstância judicial desfavorável ao acusado o fato de ter havido a morte de uma pessoa em um crime de homicídio consumado, já que a morte da vítima é resultado inerente à consumação desse crime.41 Agora, se demonstrado que a vítima era arrimo de família, tendo deixado desamparados 02 (dois) filhos menores, sendo a mãe desprovida de qualificação profissional, é evidente que as consequências do crime devem ser sopesadas em detrimento do acusado. O exaurimento, que consiste no cometimento de nova conduta após a consumação do delito, provocando nova agressão ao bem jurídico tutelado, por causar consequências mais gravosas ao fato, também autoriza um aumento da pena-base, a não ser que haja disposição expressa em sentido contrário, como ocorre, por exemplo, no crime de corrupção passiva, em que o exaurimento é uma causa de aumento de pena (CP, art. 317, § 1º); h) comportamento da vítima: apesar de não justificar a prática delituosa, nem isentar o acusado de pena, o comportamento da vítima pode servir como fator criminógeno determinante para desencadear a prática delituosa. Caso isso ocorra, essa circunstância deve ser apreciada para fixar uma reprimenda mais branda ao acusado. No entanto, se esse comportamento da vítima for alçado à categoria de eventual circunstância atenuante ou causa de diminuição de pena, não pode ser levado em consideração na fixação da pena-base, sob pena de bis in idem (p. ex., sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima – art. 121, § 1º, do CP). Por fim, o fato de a vítima não ter contribuído para o delito é circunstância judicial neutra e não implica o aumento da sanção.42 As circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são de fundamental importância para a fixação da penabase, porém não se pode olvidar que há outras funções igualmente importantes por elas desempenhadas: 1) Em tipos penais com previsão alternativa de pena privativa de liberdade e multa, as circunstâncias judiciais interferem na escolha da sanção a ser imposta (prisão ou multa); 2) Na fixação da multa, o juiz deve fixar o número de dias-multa (de 10 a 360) de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; 3) A escolha do regime penitenciário fechado, semiaberto ou aberto, também leva em consideração

as circunstâncias judiciais, além de outros critérios, como a espécie e a quantidade da pena e eventual reincidência (CP, art. 33, § 3º); 4) Possível substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (CP, art. 44, III); 5) Possível cabimento da suspensão condicional da pena (CP, art. 77, II).

5.1.2. Fixação da pena provisória Superada a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, e uma vez fixada a pena-base, deverá o magistrado partir para a valoração das circunstâncias atenuantes e agravantes presentes no caso concreto. De modo a se evitar que uma mesma circunstância seja valorada duas vezes (ne bis in idem penal), é certo que uma agravante ou atenuante deve deixar de ser aplicada na hipótese de constituir o crime ou figurar como elementar, qualificadora, privilégio, causa de aumento ou de diminuição de pena. Por isso, não se aplica a circunstância agravante do art. 61, II, “h”, do CP (crime cometido contra criança) ao crime de homicídio praticado contra menor de 14 anos, já que tal circunstância figura como causa de aumento de pena desse delito (CP, art. 121, § 4º, in fine). As circunstâncias agravantes estão listadas em um rol taxativo (numerus clausus), constante dos arts. 61, 62, 63 e 64 do Código Penal. As atenuantes, por outro lado, estão listadas em um rol exemplificativo no art. 65 do CP. Isso porque o art. 66 do CP admite que a pena possa ser atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.43 O Código Penal não estabelece em abstrato a quantidade de aumento ou de diminuição na hipótese de incidência de agravantes e atenuantes, deixando esse quantum ao prudente arbítrio do magistrado. Não obstante, é dominante a posição no sentido de que a variação provocada por essas circunstâncias deve girar em torno de 1/6 (um sexto) da pena-base, que é o quantum previsto como limite mínimo das majorantes e minorantes nas demais disposições do Código Penal.44 Em recente julgado, o Plenário do Supremo concluiu ser constitucional a aplicação da reincidência não só como agravante da pena (CP, art. 61, inciso I), mas também como fator impeditivo para a concessão de diversos benefícios, sem que se possa objetar a configuração de bis in idem. Na visão da Corte, a reincidência não contraria a individualização da pena. Ao contrário, leva-se em conta, justamente, o perfil do condenado, ao distingui-lo daqueles que cometem a primeira infração penal. Sua aplicação não significa duplicidade, porquanto não alcança delito pretérito, mas novo ilícito, que ocorre sem que ultrapassado o interregno do art. 64 do CP. Reputou-se razoável o fator de discriminação, considerado o perfil do réu, merecedor de maior repreensão porque voltara a delinquir a despeito da

condenação havida, que deveria ter sido tomada como advertência no que tange à necessidade de adoção de postura própria ao homem médio.45 A despeito de haver certa controvérsia na doutrina, prevalece o entendimento de que a incidência de circunstâncias atenuantes não pode acarretar a redução da pena a patamar inferior ao mínimo cominado em abstrato pelo tipo penal. É nesse sentido, aliás, o teor da súmula nº 231 do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Tal raciocínio também se aplica às agravantes, que também não autorizam o aumento da pena além do patamar máximo fixado no preceito secundário. Por esse motivo, apesar de o art. 68 do CP indicar que as atenuantes devem ser examinadas antes das agravantes, prepondera o entendimento no sentido de ser mais adequada a apreciação, inicialmente, das agravantes, elevando-se a pena-base, e, na sequência, das atenuantes, reduzindo-a. Quando da ponderação entre as circunstâncias agravantes e atenuantes, é possível que o magistrado se depare com as seguintes situações, bem delineadas por André Estefam:46 a) não há atenuantes ou agravantes no caso concreto: deve a pena base ser mantida no patamar em que se encontrava, ou seja, a pena provisória ficará no mesmo valor da pena-base; b) só há atenuantes: a pena provisória deve ser reduzida, adotando-se como limite o mínimo legal previsto no preceito secundário, nos termos da súmula nº 231 do STJ. Há quem entenda que deve ser adotado um montante previamente determinado para cada circunstância atenuante: assim, havendo somente uma, reduz-se a pena-base em 1/6 (um sexto); duas atenuantes, em 1/3 (um terço), e, assim, sucessivamente, sempre se respeitando o mínimo legal; c) só há circunstâncias agravantes: a pena provisória deve, obrigatoriamente, ser imposta em valor superior ao da pena-base, geralmente utilizando-se o quantum acima referido – 1/6 (um sexto) –, respeitado o limite máximo fixado no preceito secundário; d) existem agravantes e atenuantes (p. ex., acusado menor de 21 anos à época do fato delituoso, o qual foi cometido contra ascendente): nesse caso, por meio de uma ponderação qualitativa,47 deve se avaliar qual é a circunstância que deve preponderar. Segundo o art. 67 do CP, “no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”.48

É dominante o entendimento de que a menoridade relativa (acusado menor de 21 anos à época do crime) deve ser a circunstância que merece a maior importância. Até bem pouco tempo atrás, entendia-se que a menoridade era seguida da reincidência, e, depois, das circunstâncias agravantes e atenuantes subjetivas e, por fim, das objetivas. A escala de preponderância, inclusive em relação às hipóteses previstas no artigo 67 do Código Penal, podia ser sintetizada da seguinte forma: 1º – menoridade (personalidade do agente); 2º – reincidência; 3º – confissão (personalidade do agente); e 4º – motivos determinantes.49 Recentemente, porém, em julgamento paradigmático, a 2ª Turma do Supremo passou a entender que a assunção da responsabilidade pelo fato delituoso – confissão espontânea – por aquele que tem a seu favor o direito a não se autoincriminar revela a consciência do descumprimento de uma norma social, não podendo, pois, ser dissociada da noção de personalidade. Por esse motivo, entendeu-se possível a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.50 A base de cálculo para a incidência das agravantes e das atenuantes será, sempre, a pena-base. É sobre ela que incide cada agravante ou atenuante. Havendo duas agravantes, por exemplo, cada uma delas será calculada sobre a pena fixada na primeira fase, jamais podendo fazer incidir uma agravante sobre a pena já alterada pela incidência de agravante anterior. Nesse ponto, a fixação da pena é distinta em relação à terceira fase, em que a base da incidência será o resultado do cálculo anterior, incidindo cada aumento ou diminuição sobre a última operação. Por fim, convém destacar que, a despeito da crítica de parte da doutrina, tem sido admitido pelos Tribunais o reconhecimento de circunstâncias agravantes nos crimes de ação penal pública, ainda que nenhuma tenha sido arguida pela acusação, nos exatos termos do art. 385 do CPP. 51 Essa possibilidade, todavia, não se aplica aos crimes de ação penal privada. Com efeito, o próprio art. 385 deixa entrever que o reconhecimento de agravantes de ofício só pode acontecer em crimes de ação penal pública.

5.1.3. Fixação da pena definitiva Na terceira e última fase do cálculo da pena, devem ser analisadas as causas de aumento (majorantes) e de diminuição de pena (minorantes), estabelecendo-se a pena definitiva. Majorantes e minorantes não se confundem com qualificadoras e privilégios. Estes constituem verdadeiros tipos penais – tipos derivados –, com novos limites, mínimo e máximo de pena, enquanto aquelas, como simples causas modificadoras da pena em quantidades fixas, apenas estabelecem a sua variação (v.g., aumento de um terço da pena no homicídio culposo se o agente deixa de prestar imediato

socorro à vítima – CP, art. 121, § 4º, 1ª parte). 52 Além disso, as majorantes e minorantes devem ser levadas em consideração na terceira fase do cálculo da pena, enquanto as qualificadoras são analisadas no momento de fixação da pena-base, leia-se, na primeira fase. Noutro giro, as causas de aumento e de diminuição de pena também não se confundem com as circunstâncias agravantes e atenuantes: a) devido a sua localização topográfica no Código Penal: enquanto as agravantes e atenuantes estão localizadas apenas na Parte Geral do CP, as majorantes e minorantes estão previstas tanto na Parte Geral (causas gerais) quanto na Especial (causas especiais); b) enquanto não há um quantum de aumento ou de diminuição expressamente previsto em lei para agravantes e atenuantes – no dia-a-dia, costuma-se utilizar o critério de 1/6 (um sexto) –, as majorantes e minorantes dispõem de critério de variação da pena fixados em abstrato pelo legislador, em quantidades fixas ou variáveis; c) a jurisprudência majoritária entende que a incidência de agravantes (ou atenuantes) não pode acarretar o aumento (ou a redução) da pena a patamar superior (ou inferior) ao limites cominados em abstrato pelo tipo penal, o que não acontece na hipótese de majorantes e minorantes, em que a pena pode ser fixada acima do máximo ou abaixo do mínimo abstratamente cominado ao delito. Por ocasião da aplicação das causas de aumento e de diminuição de pena, deve o juiz observar alguns aspectos: 1) quais circunstâncias são de incidência obrigatória: de acordo com o art. 68, parágrafo único, do CP, no concurso de causas de aumento ou de diminuição de pena previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Como o dispositivo faz menção às majorantes e minorantes previstas na parte especial, concluise que, se previstas na parte geral, sua incidência será obrigatória. Quanto àquelas previstas na parte especial, havendo apenas uma causa de aumento ou de diminuição, sua incidência também é obrigatória; havendo mais de uma causa da mesma natureza na parte especial, permite-se que o magistrado aplique todas ou somente uma delas, optando sempre pelo maior aumento ou pela maior redução; 2) qual deve ser a primeira a incidir na dosagem da pena, quando mais de uma se fizer aplicável: em primeiro lugar, deve ser aplicada a circunstância prevista na Parte Especial, seja qual for; depois, aquela contida na Parte Geral. Trata-se de aplicação do princípio da especialidade, aplicando-se primeiro a

circunstância específica (v.g., CP, art. 121, § 1º), diretamente ligada à tipificação do fato delituoso e, na sequência, aquela de cunho genérico (p. ex., CP, art. 14, parágrafo único); 3) como deve ser efetuado o cálculo da segunda (ou terceira) causa, na hipótese anterior, se por meio da incidência simples ou cumulada: há quem entenda que o juiz deve aplicar ambas as causas diretamente sobre a pena provisória (incidência simples). Prevalece, todavia, o entendimento de que o juiz deve calcular a primeira causa à luz da pena provisória; depois, sobre este quantum, faz incidir a próxima circunstância, e daí por diante, sucessivamente (incidência cumulada ou na forma de cascata), sendo que, primeiro, devem ser aplicadas as causas de aumento de pena. Afinal, somente o critério da incidência cumulada é capaz de evitar o absurdo de uma pena igual a zero ou até mesmo de uma sanção negativa. Especificamente em relação à majoração da pena no crime de roubo, a súmula nº 443 do STJ dispõe que “o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.53 Por fim, há de se ficar atento ao possível aumento da pena em virtude do concurso formal, do crime continuado, do erro na execução e do resultado diverso do pretendido (CP, arts. 70, 71, 73 e 74). Apesar de estarem previstos na parte geral do CP, somente são aplicáveis ao final de todas as operações, uma vez reconhecido o concurso formal ou a continuidade delitiva, etc. Na hipótese de concurso material ou concurso formal impróprio, as penas referentes a cada delito devem ser somadas.54 Quanto ao limite das penas, o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos (CP, art. 75, caput). Na hipótese de o agente ser condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo acima referido.

5.1.4. Fixação do regime penitenciário Uma vez fixada a pena definitiva, o passo seguinte é estipular o regime inicial de cumprimento da sanção. Tal regime deve ser fixado mesmo que o juiz vislumbre a possibilidade de substituição da pena de prisão por restritiva de direitos. Afinal, na eventualidade de haver o descumprimento injustificado da restrição imposta, a restritiva poderá ser convertida em privativa de liberdade, daí por que o regime já deve ter sido fixado na própria sentença condenatória. O Código Penal (arts. 34 a 36) e a Lei de Execução Penal (arts. 110 a 119) estabelecem 03 (três)

regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade: fechado, semi-aberto e aberto.55 Em se tratando de crime apenado com reclusão e sendo o acusado reincidente, cabem os regimes fechado (CP, art. 33) e semiaberto, quando a pena não for superior a quatro anos e forem favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, nos exatos termos da súmula nº 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenado a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. Não sendo reincidente, deverá o juiz observar o quantum de pena imposto e as circunstâncias judiciais. Em síntese, pode-se dizer que: a) se a pena for superior a 8 (oito) anos, o regime inicial será o fechado; se igual ou inferior a 8 (oito), mas superior a 4 (quatro), poderá o cumprimento da pena iniciar-se no regime semiaberto, caso as circunstâncias judiciais sejam favoráveis; se igual ou inferior a 4 (quatro) anos, regime aberto, desde que favoráveis as circunstâncias judiciais.56 Lado outro, na hipótese de crime punido com detenção, tratando-se de acusado reincidente, o cumprimento da pena deve se dar em regime inicial semiaberto, independentemente da quantidade da pena. Se, embora não reincidente, tiver sido condenado a pena superior a quatro anos, o regime inicial também será o semiaberto. Se o acusado não for reincidente e receber pena não superior a 4 anos, fará jus ao regime inicial aberto, desde que favoráveis as circunstâncias judiciais. Quanto à fixação do regime penitenciário, há de se ficar atento ao entendimento pretoriano. Segundo a súmula nº 718 do Supremo, “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”. Por sua vez, nos exatos termos da súmula nº 719 do STF, “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Em sentido semelhante, eis o teor da súmula nº 440 do STJ: “Fixada a pena base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.57 Especial atenção deve ser dispensada a algumas leis especiais, que, pelo menos até bem pouco tempo atrás, não davam escolha ao juiz, senão a estipulação do regime inicialmente fechado: a) art. 1º, § 7º, da Lei nº 9.455/97 (tortura); b) art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 (crimes hediondos e equiparados).58 Ocorre que, em recente julgado, o Plenário do Supremo declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, na parte em que contida a obrigatoriedade de fixação de regime fechado para início de cumprimento de reprimenda aos condenados pela prática de

crimes hediondos ou equiparados. Para o Supremo, se a Constituição quisesse a fixação do regime inicial aberto com base no crime em abstrato, teria incluído a restrição no tópico inscrito no art. 5º, XLIII, da CF, o que não ocorreu, já que referido preceito afasta somente a fiança, a graça e a anistia, para, no inciso XLVI, assegurar, de forma abrangente, a individualização da pena. Destarte, pelo menos em tese, deve ser admitido o início de cumprimento de reprimenda em regime diverso do fechado a condenados que preencham os requisitos previstos no art. 33, § 2º, b; e § 3º, do CP. Assim como no caso da vedação legal à substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo delito de tráfico – já declarada inconstitucional pelo STF –, entendeu-se que a definição de regime deveria sempre ser analisada independentemente da natureza da infração.59 Noutro giro, a Lei de Lavagem de Capitais prevê, entre outros benefícios da colaboração premiada, a diminuição da pena de 1 (um) a 2/3 (dois terços) e a fixação do regime inicial aberto ou semiaberto, independentemente da quantidade de pena aplicada, quando o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime (Lei nº 9.613/98, art. 1º, § 5º, com redação dada pela Lei nº 12.683/12).

5.1.4.1. Detração na sentença condenatória para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (Lei nº 12.736/12) Prevista no art. 42 do Código Penal, a detração consiste no desconto do tempo de prisão cautelar (ou de internação provisória) do tempo de prisão penal (ou de medida de segurança) imposto ao acusado em sentença condenatória (ou absolutória imprópria) transitada em julgado. A título de exemplo, se determinado acusado for condenado irrecorrivelmente pela prática de um crime de homicídio simples à pena de 6 (seis) anos de reclusão, se acaso tiver permanecido preso preventivamente durante 1 (um) ano, terá direito à detração, restando a ele, portanto, o cumprimento de mais 5 (cinco) anos de reclusão. Antes da Lei nº 12.736/12, a detração era realizada apenas no momento da execução da pena, recaindo a competência sobre o juízo das execuções penais. Nesse sentido, dispõe o art. 66, III, “c”, da Lei nº 7.210/84 (LEP), que compete ao juiz da execução decidir sobre detração e remição da pena. Assim, após a condenação, a Secretaria do Juízo das Execuções Penais determinava a expedição de uma “guia de execução”, contendo diversas informações sobre o acusado, tais como o total da pena imposta e o tempo de prisão cautelar, permitindo, então, que fosse feita a detração. Com o advento da Lei nº 12.736/12, com vigência em 3 de dezembro de 2012, a detração deverá ser

considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, pelo menos em regra. A propósito, eis o teor do art. 387, § 2º, do CPP: “O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”. Isso significa dizer que, a partir da entrada em vigor da Lei nº 12.736/12, o regime prisional inicial deixa de ser estabelecido com base na pena definitiva, e passa a ser fixado levando-se em conta o quantum de pena resultante do desconto do tempo de prisão cautelar ou internação provisória a que o acusado foi submetido durante o processo. Como se pode notar, a intenção do legislador foi tornar mais célere a concessão dos benefícios da execução penal, já que houve uma antecipação do momento de reconhecimento da detração para fins de fixação do regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade. Deveras, se antes a detração era feita apenas pelo juízo da execução, doravante essa análise deverá ser feita pelo próprio magistrado do processo de conhecimento, por ocasião da prolação da sentença condenatória. Exemplificando, suponha-se que um acusado primário, que permaneceu preso preventivamente durante 4 (quatro) anos, tenha sido condenado irrecorrivelmente à pena de 12 (doze) anos de reclusão pela prática do crime de homicídio qualificado (art. 121, § 2º). Nesse caso, ante o disposto no art. 387, § 2º, do CPP, caberá ao próprio juiz do processo de conhecimento reconhecer que o acusado ficara preso cautelarmente por 4 (quatro) anos, conferindo-lhe, então, a detração desse período, de modo que o restante da pena a ser cumprido passe a ser de 8 (oito) anos, com a consequente fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade. Nesse caso, não se pode objetar que o regime inicial do cumprimento da pena teria que ser o regime fechado, já que se trata de crime hediondo (Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 1º). A uma porque, como visto acima, o próprio Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade do regime inicial fechado para crimes hediondos e equiparados (STF, Pleno, HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, 27/06/2012). A duas porque, apesar de se tratar de espécie de prisão cautelar, e não penal, não se pode negar que a forma do cumprimento da prisão cautelar assemelha-se bastante ao regime inicial fechado, daí por que não se pode desprezar o lapso temporal de 4 (quatro) anos em que o acusado permaneceu encarcerado preventivamente. Perceba-se que o critério de fixação da pena continua sendo o trifásico de Nelson Hungria, visto que a detração somente será realizada pelo juiz sentenciante após a conclusão da dosimetria da pena e antes da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Em outras palavras, para fins de fixação do regime inicial – e apenas para isso –, a detração deverá ser feita pelo juiz sentenciante tão somente após a fixação da pena definitiva. Esse raciocínio é extremamente importante para fins de cálculo da prescrição da pretensão punitiva ou executória, que deve continuar sendo feito com base na

pena definitiva fixada na sentença condenatória, e não levando-se em consideração o quantum resultante do desconto inerente à detração. Nessa linha, como observa Márcio André Lopes Cavalcante, “a Lei nº 12.736/12 não alterou o critério para calcular a prescrição, que continua previsto no art. 110, caput, e § 1º, do Código Penal, os quais mencionam expressamente que a prescrição regula-se pela pena aplicada, ou seja, pela reprimenda fixada na dosimetria. Assim, a detração realizada na sentença produz efeitos para fins de fixação do regime inicial e não para cálculo da prescrição. Nesse sentido, a redação do novel § 2º do art. 387 do CPP procurou ser explícita quanto à sua finalidade: o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.60 Conquanto não conste qualquer ressalva do art. 387, § 2º, do CPP, do que se poderia deduzir que a detração sempre deverá ser feita na sentença condenatória para fins de determinação do regime inicial do cumprimento da pena, pensamos que, a depender do caso concreto, é possível que o juiz do processo de conhecimento abstenha-se de fazê-lo, hipótese em que esta análise deverá ser feita, ulteriormente, pelo juiz da execução, nos termos do art. 66, III, “c”, da LEP, que não foi revogado expressa ou tacitamente pela Lei nº 12.736/12. Explica-se: se a regra, doravante, é que a detração seja feita na própria sentença condenatória (CPP, art. 387, § 2º), não se pode olvidar que, em certas situações, é praticamente inviável exigir-se do juiz sentenciante tamanho grau de aprofundamento em relação à situação prisional do condenado. Basta supor hipótese de acusado que tenha contra si diversas prisões cautelares decretadas por juízos diversos, além de inúmeras execuções penais resultantes de sentenças condenatórias com trânsito em julgado. Nesse caso, até mesmo como forma de não se transformar o juiz do processo de conhecimento em verdadeiro juízo da execução, o que poderia vir de encontro ao princípio da celeridade e à própria garantia da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), haja vista a evidente demora que a análise da detração causaria para a prolação da sentença condenatória na audiência una de instrução e julgamento, é possível que o juiz sentenciante se abstenha de fazer a detração naquele momento, o que, evidentemente, não causará maiores prejuízos ao acusado, já que tal benefício será, posteriormente, analisado pelo juízo da execução. Para tanto, deverá o juiz do processo de conhecimento apontar, fundamentadamente, os motivos que inviabilizam a realização da detração na sentença condenatória.

5.1.5. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Uma vez firmado o regime penitenciário, deve o juiz verificar a possibilidade de substituição da

prisão por penas restritivas de direito, nos termos do art. 44 do Código Penal. Tais penas estão listadas no art. 43 do CP: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; interdição temporária de direitos; limitação de fim de semana. Essas penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade. Logo, não se pode admitir que alguém seja condenado a cumprir determinada pena privativa de liberdade e, simultaneamente, ao cumprimento de penas restritivas de direito. A propósito, eis o teor da Súmula nº 493 do STJ: “É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto”. Na visão do STJ, também não cabe substituir por pena restritiva de direitos, com fundamento no art. 44 do CP, a pena privativa de liberdade aplicada aos crimes militares. Isso porque o art. 59 do CPM disciplinou de modo diverso as hipóteses de substituição cabíveis sob sua égide.61 Quanto aos requisitos para a substituição por restritiva de direitos, pode-se dizer que, no tocante aos crimes culposos, não há qualquer pressuposto específico, a não ser a verificação das circunstâncias judiciais. Ou seja, basta que o juiz constate que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do fato indicam que a medida seja suficiente, pouco importando o quantum de pena cominado ao delito. A reincidência, por si só, não impede a aplicação do benefício no caso de crime culposo, já que tal circunstância somente figura como óbice à substituição se o agente for reincidente específico em crime doloso (CP, art. 44, II). Evidentemente, se o juiz concluir que a reincidência demonstra que a substituição poderá não se mostrar medida suficiente, por revelar conduta social ou personalidade incompatível com o benefício, poderá denegar a substituição por restritiva de direitos. Em se tratando de crimes dolosos, alguns requisitos devem ser preenchidos pelo acusado, a saber: 1) Pena não superior a 4 (quatro) anos: se o acusado for condenado no mesmo processo por vários crimes, o parâmetro a ser utilizado é a pena total imposta na sentença, e não aquela aplicada a cada delito isoladamente. Na hipótese de concurso formal próprio ou crime continuado, o parâmetro também será a pena final, nos termos dos arts. 70 e 71 do CP, não sendo possível a aplicação da regra do art. 119 do CP, referendada pela súmula nº 497 do Supremo, que se refere apenas ao cálculo da prescrição;62 2) Crime cometido sem o emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa (CP, art. 44, I, in fine): por força do art. 44, I, do CP, não se admite a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito quando o crime for cometido com violência, mesmo que a pena seja inferior a 4 anos e fixado o regime inicial aberto.63 Na visão dos tribunais, tratando-se de norma restritiva da liberdade,

esse dispositivo deve ser interpretado restritivamente. Por isso, entende-se que a violência a que se refere o art. 44, I, do CP, é apenas a violência real, ou seja, o emprego de força física sobre o corpo da vítima como meio de execução do delito. Portanto, se acaso o crime de roubo do art. 157, caput, do CP, for cometido mediante o emprego de violência imprópria (redução da possibilidade de resistência da vítima por qualquer outro meio que não caracterize violência ou grave ameaça, tal como, por exemplo, amarrar alguém a um poste), tem sido admitida a substituição por restritiva, desde que preenchidos, obviamente, os demais requisitos.64 Em relação aos crimes de lesão corporal dolosa leve (CP, art. 129, caput) e ameaça (CP, art. 147), que têm, como elementares, a violência real e a grave ameaça, prevalece o entendimento de que, por conta do princípio da especialidade, é possível a substituição da pena de prisão por restritiva de direitos. Afinal, tais crimes são considerados infrações de menor potencial ofensivo, submetendo-se aos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95, que expressamente admite a aplicação de penas não privativas de liberdade (art. 62). Todavia, não se admite substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no caso de condenação pelo crime de lesão corporal previsto no art. 129, § 9º, do Código Penal, já que se trata de infração penal praticada com violência no âmbito familiar, sendo de todo irrelevante o fato de se tratar de violência doméstica com requintes de crueldade extrema ou que se restrinja às vias de fato (tapas, empurrões, socos, etc.). Em outras palavras, o termo “violência” a que faz menção o art. 44, I, do CP, não comporta quantificação ou qualificação, abrangendo a violência praticada em maior ou menor grau de intensidade.65 3) Acusado não reincidente específico em crime doloso (ou preterdoloso): de acordo com o art. 44, II, do CP, para que seja possível a substituição, o acusado não pode ser reincidente em crime doloso. Perceba-se que não basta que o acusado seja reincidente. Há necessidade de que sua reincidência seja específica em relação a crime doloso, ou seja, tanto aquele objeto anterior da condenação, quanto o outro delito, posteriormente cometido, devem ser crimes dolosos ou preterdolosos. Mesmo em se tratando de reincidente específico em crime doloso (ou preterdoloso), o art. 44, § 3º, do CP, autoriza a substituição, mas desde que o juiz verifique que a medida se mostra socialmente recomendável e que a reincidência não tenha ocorrido pela prática do mesmo tipo penal de crime doloso, ainda que a classificação jurídica não seja a mesma (v.g., furto simples, e, após o trânsito em julgado, furto qualificado).

4) Circunstâncias judiciais favoráveis: de acordo com o art. 44, III, do CP, a substituição por restritiva de direitos deve ser deferida pelo juiz quando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Especial atenção deve ser dispensada à legislação especial, que, vez por outra, também faz menção à possibilidade (ou não) de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A título de exemplo, em seu art. 1º, § 5º, a Lei de lavagem de capitais permite, entre outros benefícios, a substituição da pena privativa por restritiva de direitos nas hipóteses de delação premiada, independentemente do quantum da sanção imposta ao condenado, quando o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. Outro exemplo importante diz respeito aos crimes hediondos e equiparados. Apesar de a Lei nº 8.072/90 não vedar expressamente a possibilidade de substituição da pena de prisão por restritiva de direitos, grande parte da doutrina posiciona-se contrariamente a essa possibilidade. Para tanto, costumase invocar o argumento de que a Lei nº 8.072/90 determina que os condenados por crimes hediondos e equiparados iniciem o cumprimento da pena em regime fechado, daí por que não seria cabível a substituição. A Lei de Drogas caminha na mesma direção, já que o art. 44, caput, veda a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Ocorre que, ao apreciar o HC 97.256, o plenário do Supremo declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33, e do art. 44, ambos da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006). Sob o argumento de que a vedação, em abstrato, da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, é incompatível com o princípio da individualização da pena, foi concedida a ordem em habeas corpus não para assegurar ao paciente a imediata substituição, mas pelo menos para remover o obstáculo da Lei nº 11.343/06, devolvendo ao juiz da causa a tarefa de aferir a presença das condições objetivas e subjetivas listadas no art. 44 do Código Penal.66 Ora, diante desse entendimento, não há como negar a possibilidade, pelo menos em tese, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em relação aos crimes hediondos. Afinal, se o tráfico de drogas, que é crime equiparado a hediondo por força da própria Constituição Federal (art. 5º, XLIII), admite essa possibilidade, não há como não estendê-la às demais infrações do mesmo gênero, desde que preenchidos, obviamente, os demais requisitos do art. 44 do CP.

Verificada a presença dos requisitos que autorizam a substituição da pena de prisão pela restritiva de direitos, deve o magistrado escolher a mais adequada, assim como fixar a quantidade de restritivas que serão aplicadas no caso concreto. Caso a pena de prisão substituída não seja superior a um ano, o juiz poderá aplicar uma pena restritiva de direitos ou multa. Se a pena for superior a um ano, a lei faculta ao juiz substituí-la por duas penas restritivas de direitos ou uma pena restritiva de direito cumulada com multa (CP, art. 44, § 2º). Na hipótese de não ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve o juiz analisar a possibilidade de concessão da suspensão condicional da pena, nos termos dos arts. 77 e 78 do Código Penal.

5.1.6. Fixação da pena de multa Por fim, não se pode esquecer que, se a infração cominar multa juntamente com a pena privativa de liberdade, será necessário efetuar o respectivo cálculo, valendo-se dos critérios decorrentes dos arts. 49 e seguintes do Código Penal. Antes, porém, de analisarmos os critérios fixados pelo Código Penal para a fixação da pena de multa, é oportuno lembrar que, aos crimes que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher, não se admite a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa (Lei nº 11.340/06, art. 17). Com base no sistema do dia-multa, deve ser fixado, em primeiro lugar, o número de dias-multa (de 10 a 360); na sequência, atribui-se o valor a cada dia-multa (de 1/30 ao quíntuplo do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato). Se o valor da multa for insignificante para o acusado, mesmo que aplicado no grau máximo (360 dias-multa fixados em 5 salários mínimos cada um), poderá o juiz aumentá-lo até o triplo, de acordo com o art. 60, § 1º, do CP. O Código Penal é taxativo ao prever que o valor de cada dia-multa deve ser arbitrado de acordo com a capacidade econômica do acusado (art. 60, caput). Quanto ao número de dias-multa, prevalece o entendimento segundo o qual essa operação deve levar em consideração as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Nessa linha, como já se pronunciou o STJ, a pena de multa deve ser fixada em duas fases (critério bifásico). Na primeira, fixa-se o número de dias-multa, considerando-se as circunstâncias judiciais (art. 59, do CP). Na segunda, determina-se o valor de cada dia-multa, levando-se em conta a situação econômica do réu.67 Quanto à possibilidade de fixação do valor do dia-multa atrelado ao do salário mínimo, não há falar

em suposta violação ao art. 7º, IV, da Constituição Federal, que prevê que é vedada a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Na verdade, como bem observa a doutrina, a norma constitucional em questão visa evitar que o salário mínimo seja utilizado como indexador econômico, impedindo que, a cada aumento do piso salarial, subissem, proporcionalmente, os preços de produtos e serviços, tornando inócua a elevação do mínimo. Essa a finalidade da regra (interpretação teleológica), a qual não resulta vulnerada com a determinação de que o dia-multa seja calculado a partir do salário mínimo.68

5.2. Decretação (ou manutenção) da prisão preventiva ou das medidas cautelares diversas da prisão na sentença condenatória.69 A prisão como efeito automático da sentença condenatória recorrível encontra-se revogada pela Lei nº 11.719/08 – seu art. 3º revogou expressamente o art. 594 do CPP. Ao conferir nova redação ao art. 283, caput, do CPP, a Lei nº 12.403 também reforçou esse entendimento, porquanto tal dispositivo legal se refere apenas à prisão em flagrante, preventiva, temporária, e à prisão decorrente de sentença condenatória transitada em julgado. Para além disso, o art. 4º da Lei nº 12.403/11 também revogou expressamente o art. 393 e o art. 595 do Código de Processo Penal, corroborando o entendimento de que o recolhimento à prisão não é mais efeito da sentença condenatória recorrível e que a apelação não mais poderá ser declarada deserta se o condenado fugir depois de haver apelado. Consoante disposto no art. 387, § 1º, do CPP, na sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. Essas medidas cautelares diversas da prisão a que se refere o citado dispositivo foram introduzidas nos arts. 319 e 320 do CPP pela Lei nº 12.403/11. Tais medidas podem ser impostas na sentença condenatória não só em substituição à anterior prisão preventiva, como também nas hipóteses em que o acusado estava em liberdade, desde que presentes os pressupostos do fumus comissi delicti e do periculum libertatis (CPP, art. 282, I e II). Como se percebe, continua sendo possível a decretação da prisão preventiva ou a imposição de medidas cautelares diversas da prisão no momento da sentença condenatória recorrível, porém deve o magistrado apontar, fundamentadamente, a presença de seus pressupostos, tanto quando mantém a medida anteriormente decretada, como quando a determina nesse momento. Na verdade, pensamos ser possível trabalhar-se com duas regras básicas: 1) acusado em liberdade durante o curso do processo: se o acusado permaneceu solto ao longo de toda a instrução processual, pouco importando se primário ou reincidente, portador de bons antecedentes (ou não), autor de crime hediondo (ou não), significa dizer que o juiz entendeu não ser necessária sua prisão, seja por força da ausência de uma das hipóteses que autoriza a prisão preventiva, seja porque as medidas cautelares diversas da prisão se mostraram adequadas e suficientes para tutelar a eficácia do processo. Não faz sentido, portanto, estabelecer como efeito automático da sentença condenatória recorrível o recolhimento do acusado à prisão, sob pena de patente violação ao princípio da presunção da não culpabilidade. Assim, se o acusado estava solto por ocasião da sentença, deve permanecer solto,

salvo se surgir alguma hipótese que autorize a decretação de sua prisão preventiva;70 2) acusado que permaneceu preso durante o curso do processo: se o acusado encontra-se preso preventivamente por ocasião da sentença condenatória recorrível, significa dizer que o juiz entende que há motivos que autorizam sua prisão cautelar (CPP, art. 312). Portanto, não faz sentido que coloque o acusado em liberdade. Porém, nessa hipótese, deve o juiz apontar na sentença a persistência dos motivos que justificam sua segregação cautelar. Desaparecendo o motivo que deu ensejo a sua segregação, deve o acusado ser colocado em liberdade.71 Caso o juiz entenda que, por ocasião da sentença, subsistem os motivos que deram ensejo à decretação da prisão preventiva do agente no curso do processo, é perfeitamente possível que faça remissão aos fundamentos da decisão anterior que implicou a decretação da prisão cautelar do agente, desde que, obviamente, não tenha havido qualquer alteração do quadro fático-processual desde a data da decretação da medida.72 Outrossim, embora demonstrada, fundamentadamente, a indispensabilidade da prisão cautelar do acusado por ocasião da sentença condenatória, os Tribunais vêm entendendo que é desproporcional determinar que o acusado aguarde o julgamento do recurso de apelação em regime mais gravoso que aquele fixado no decreto condenatório. Logo, considerando que a prisão cautelar acarreta o recolhimento do acusado à prisão em circunstâncias absolutamente semelhantes ao cumprimento da pena no regime fechado, há diversos precedentes da 5ª Turma do STJ no sentido de que, fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, o acusado tem o direito de aguardar o julgamento do recurso de apelação no mesmo regime, aplicando-se, desde já, as respectivas regras.73

5.3. Efeitos decorrentes da sentença penal condenatória Os efeitos da sentença penal condenatória subdividem-se em penais e extrapenais.

5.3.1. Efeitos penais Os efeitos penais, por sua vez, podem ser classificados em principais (ou primários) e reflexos (ou secundários). São efeitos penais (ou primários) da sentença penal condenatória: 1) cumprimento da pena: como visto no tópico anterior, por força do princípio da presunção de inocência, só é possível que o acusado dê início ao cumprimento da pena, seja ela privativa de

liberdade, restritiva de direitos ou de multa, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória; 2) inclusão do nome do acusado no rol dos culpados: em sua redação original, o art. 393 do CPP dispunha serem efeitos da sentença condenatória recorrível ser o acusado preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança, além da inclusão de seu nome no rol dos culpados. Este rol dos culpados é um livro cartorário destinado à inclusão do nome de condenados, sua qualificação e referência ao processo em que foi proferida sentença condenatória. Tais dispositivos sempre foram tidos pela doutrina como não recepcionados pela Constituição Federal, porquanto contrários à regra de tratamento decorrente do princípio da presunção de inocência. Com o advento da Lei nº 12.403/11, houve a revogação expressa do art. 393. Destarte, conclui-se que, nos mesmos moldes que o cumprimento da pena, o lançamento do nome do acusado no rol dos culpados somente poderá ocorrer com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. A sentença condenatória também produz efeitos penais reflexos (ou secundários), a saber: 1) induzir a reincidência: de acordo com o art. 63 do CP, verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Portanto, se, após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o agente vier a praticar novo fato delituoso, desde que dentro do lapso temporal de 5 (cinco) anos a que se refere o art. 64, inciso I, do CP, e desde que não se trate de crime militar próprio e político, o acusado será considerado reincidente; 2) possível regressão do regime carcerário: de acordo com o art. 118, inciso II, da LEP, a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime; 3) revogação do sursis: nos termos do art. 81, I, do CP, tal benefício será obrigatoriamente revogado se, no curso do prazo, o beneficiário é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso; o sursis pode ser revogado se o agente é irrecorrivelmente condenado por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (CP, art. 81, § 1º); 4) revogação do livramento condicional: tal benefício será obrigatoriamente revogado se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade por sentença transitada em julgado por crime cometido durante a vigência do livramento ou por crime anterior, observado, nesse caso, o disposto no art. 84 do CP; esta revogação será facultativa se o liberado for condenado irrecorrivelmente por crime ou

contravenção a pena que não seja privativa de liberdade.

5.3.2. Efeitos extrapenais Os efeitos extrapenais da sentença condenatória subdividem-se em obrigatórios (ou genéricos) e específicos.

5.3.2.1. Efeitos extrapenais obrigatórios Os efeitos extrapenais obrigatórios (ou genéricos) estão previstos no art. 91 do Código Penal e são aplicáveis por força de lei, independentemente de expressa declaração por parte da autoridade jurisdicional, uma vez que são inerentes à condenação, qualquer que seja a pena imposta (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa). Na verdade, a única condição para o implemento desses efeitos é o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Recebem essa denominação por serem aplicáveis, em tese, a toda e qualquer condenação criminal. É preciso ponderar, todavia, que sua efetiva aplicação dependerá das características do caso concreto. Por exemplo, a lei estabelece como efeito genérico da condenação a obrigação de reparar os danos, o qual só poderá ser aplicado se a conduta do agente provocar algum tipo de dano. Há delitos que não acarretam qualquer prejuízo ao ofendido, daí por que seria inviável a incidência desse efeito (v.g., porte ilegal de arma de fogo). As consequências jurídicas extrapenais, previstas no art. 91 do CP, são decorrentes de sentença penal condenatória. Isso não ocorre, portanto, quando há transação penal, cuja sentença tem natureza meramente homologatória, sem qualquer juízo sobre a responsabilidade criminal do aceitante.74 Vejamos, então, quais são esses efeitos: 1) Obrigação de reparar o dano: de acordo com o art. 91, I, do CP, a condenação do acusado torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime. Isso significa dizer que, com o trânsito em julgado da sentença condenatória, esta decisão passa a valer como título executivo judicial, nos termos do art. 475-N, II, do CPC (art. 515, VI, do novo CPC). Porém, apesar de reconhecido o an debeatur, ou seja, a obrigação de indenizar, resta definir o quantum debeatur (valor da indenização devida), daí por que a vítima (ou seus sucessores), independentemente do ajuizamento de uma ação ordinária de conhecimento, deve promover a liquidação por artigos e ulterior execução no cível. Importante lembrar que, com o advento da Lei nº 11.719/08, passa a ser possível que, na própria sentença condenatória, ocorra a fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela

infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido (CPP, art. 387, IV). Trata-se de norma processual, daí por que tem aplicação imediata às sentenças proferidas após a entrada em vigor da Lei nº 11.719/08. Afinal, o disposto no art. 387, IV, do CPP, apenas modificou o momento em que deve ser fixado o mencionado valor.75 Esta importante mudança permite que, doravante, o ofendido não seja obrigado a promover a liquidação para apuração do quantum debeatur, podendo promover, de imediato, a execução da sentença condenatória transitada em julgado. Esse valor, todavia, não é definitivo para a vítima. De fato, de acordo com o art. 63, parágrafo único, do CPP, transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do art. 387, sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido. Esse dever de indenizar pode ser exercido contra os herdeiros do acusado condenado por sentença irrecorrível, desde que observados os limites do patrimônio transferido. Como se trata de efeito extrapenal da condenação, não há falar em violação ao princípio da pessoalidade da pena (CF, art. 5º, XLV). Outro detalhe importante é que somente pode figurar como legitimado passivo dessa execução civil lastreada na sentença condenatória irrecorrível aquele que figurou como acusado no processo penal. Na hipótese de a vítima pretender buscar o ressarcimento contra eventual responsável civil (e não diretamente em face do acusado), deve ingressar com ação de conhecimento no juízo cível, já que os efeitos da coisa julgada penal não podem prejudicar terceiros que não interviram no feito criminal. 2) Perda em favor da União dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé (CP, art. 91, II, “a”): deve incidir tão somente sobre os objetos proibidos ou que se encontrassem em situação de ilegalidade à época do cometimento do delito, e não sobre quaisquer instrumentos utilizados pelo agente. É sabido que, em regra, os instrumentos utilizados pelo agente para a prática delituosa (strumenta sceleris) devem ser apreendidos pela autoridade policial, nos termos do art. 6º, II, do CPP. Caso não tenham sido encontrados na cena do crime, é possível que sobre eles recaia posterior busca domiciliar e/ou pessoal, consoante disposto no art. 240, §§ 1º e 2º, do CPP. Ao final do processo, se a posse de tais instrumentos constituir fato ilícito, deve ocorrer o confisco, nos termos do art. 91, II, “a”, do CP, ressalvado o direito do lesado (aquele que sofreu o prejuízo material) e do terceiro de boa-fé (pessoa

não vinculada à prática delituosa). Exemplificando, se um crime de latrocínio é cometido com uma arma de fogo, e o agente não tinha o registro nem tampouco o porte, como se trata de instrumento proibido, é evidente que, com o trânsito em julgado da sentença condenatória, deve recair sobre ela a pena de confisco, sendo inviável sua devolução ao agente mesmo depois do cumprimento da pena.76 Todavia, se a posse do instrumento utilizado para a prática delituosa não constituir fato ilícito, tal objeto poderá ser restituído ao agente, inclusive antes do trânsito em julgado, desde que não interesse mais ao processo. Por fim, deve ser respeitado o direito do terceiro de boa-fé. Logo, se um automóvel furtado for utilizado para o cometimento de um crime, por mais que sua detenção no momento da prática delituosa configurasse um fato ilícito, não se afigura possível o confisco, já que o próprio art. 91, II, “a”, do CP, ressalva o direito do terceiro de boa-fé. 3) Perda em favor da União do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: refere-se o art. 91, II, do CP, à pena de confisco incidente sobre o produto direto e indireto do crime. Produto direto do crime (producta sceleris) é o resultado imediato da operação delinquencial. São os bens que chegam às mãos do criminoso como resultado direto do crime: objeto furtado (art. 155, caput, do CP), dinheiro obtido com a prática da corrupção passiva (art. 317, caput, do CP), ou o dinheiro obtido com a venda da droga (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). Produto indireto ou proveito da infração (fructus sceleris) configura o resultado mediato do crime, ou seja, trata-se do proveito obtido pelo criminoso como resultado da utilização econômica do produto direto do delito (e.g., dinheiro obtido com a venda do objeto furtado, veículos ou imóveis adquiridos com o dinheiro obtido com a venda de drogas etc.). Por força da Lei nº 12.694/12, com vigência em data de 23 de outubro de 2012, foram acrescidos dois parágrafos ao art. 91 do Código Penal. Doravante, o confisco também poderá recair sobre bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior (art. 91, § 1º). Nesse caso, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda (CP, art. 91, § 2º). Esse confisco sobre o produto direto e indireto da infração penal não se confunde com a perda de bens e valores prevista no art. 43, inciso II, do CP. O confisco do patrimônio a que se refere o art. 91, II,

“b”, do Código Penal, figura como efeito extrapenal obrigatório de sentença condenatória transitada em julgado. Logo, ainda que o condenado venha a falecer após o trânsito em julgado do decreto condenatório, é plenamente possível que haja o confisco de tais bens. De seu turno, a perda de bens e valores do art. 43, II, do CP, tem natureza jurídica de pena restritiva de direitos, aplicada em substituição a uma pena privativa de liberdade. Isso significa dizer que, na hipótese de morte do condenado após o trânsito em julgado da condenação, mas antes da perda dos valores, o cumprimento desta pena ficará prejudicado, haja vista o princípio constitucional da intranscendência da pena, em razão do qual “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido” (CF, art. 5º, XLV). Além disso, a pena restritiva de perda de bens e valores tem destinatário diverso – Fundo Penitenciário, e não a União –, além de atingir o patrimônio lícito do condenado, ao passo que o confisco alcança bens ilícitos. Superada essa distinção, convém lembrar que há outros dispositivos constitucionais e legais que cuidam da perda de bens como efeito da condenação: a) Consoante disposto no art. 243, caput, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 81 de 2014, as propriedades rurais e urbanas de qualquer região do país onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º. Ademais, todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei (CF, art. 243, parágrafo único, com redação dada pela Emenda Constitucional 81 de 2014); b) Por força do art. 62 da Lei de Drogas, é possível o confisco de veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos na Lei nº 11.343/06; c) A lei que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor prevê que, na hipótese do crime do art. 20 ser cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza, constitui efeito da condenação transitada em julgado a destruição do material

apreendido (Lei nº 7.716/89, art. 20, § 4º); d) A Lei nº 9.613/98, com redação dada pela Lei nº 12.683/12, também prevê como efeito da condenação a perda, em favor da União – e dos Estados, nos casos de competência da Justiça Estadual –, de todos os bens, direitos e valores relacionados, direta ou indiretamente, à prática dos crimes previstos nesta Lei, inclusive aqueles utilizados para prestar a fiança, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; e) De acordo com o art. 184 da Lei nº 9.472/97, que prevê o crime de desenvolvimento clandestino de telecomunicações em seu art. 183, um dos efeitos da condenação é a perda, em favor da Agência Nacional de Telecomunicações, ressalvado o direito do lesado ou de terceiros de boa-fé, dos bens empregados na atividade clandestina, sem prejuízo de sua apreensão cautelar.

5.3.2.2. Efeitos extrapenais específicos São chamados de extrapenais porque repercutem em outros ramos do direito, à exceção do Penal. Se os efeitos obrigatórios operam-se por força da própria lei, os efeitos específicos, previstos no art. 92 do Código Penal, não são automáticos, nem tampouco obrigatórios, e demandam declaração expressa e fundamentada constante da sentença condenatória. É nesse sentido, a propósito, o teor do art. 92, parágrafo único, do Código Penal: “Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença”. Esta fundamentação a que se refere o Código Penal não se satisfaz com a mera reprodução dos critérios objetivos previstos na lei para a aplicação de tais efeitos (v.g., no caso de perda de cargo, aplicação de pena privativa superior a um ano e crime praticado com abuso de poder). Exige-se, ademais, que o magistrado aponte a necessidade e adequação de tal medida às circunstâncias fáticas que deram ensejo à condenação do acusado. Nessa linha, como já se pronunciou o STJ, os efeitos específicos da condenação não são automáticos, mesmo que presentes, em princípio, os requisitos do art. 92, I, do Código Penal. Deve a sentença declarar, motivadamente, os fundamentos da perda do cargo, função pública ou mandato eletivo, em fiel observância do art. 92, parágrafo único, do CP, c/c art. 93, IX, da Constituição Federal, sob pena de reconhecimento da nulidade do dispositivo da sentença condenatória em relação a esse ponto.77 Outro detalhe importante acerca desses efeitos é que sua aplicação não está condicionada à existência de requerimento expresso nesse sentido constante da peça acusatória. Ora, sendo a perda do cargo,

função pública ou mandato eletivo, conforme disposto no artigo 92 do Código Penal, consequência da condenação, mostra-se dispensável a veiculação, na denúncia, de pedido visando a sua implementação.78 Passemos, então, à análise dos efeitos extrapenais específicos: 1) Perda do cargo, função pública ou mandato eletivo: 1.1) Quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública: esta primeira hipótese demanda a presença de dois elementos, um de natureza objetiva e outro de natureza subjetiva. Primeiro, a pena privativa de liberdade aplicada deve ser igual ou superior a 1 (um) ano (elemento objetivo). Logo, eventual substituição da pena de prisão por restritiva de direitos com base no art. 44 do CPP impede a aplicação desse efeito, já que a condenação não versará sobre pena privativa de liberdade. Ademais, o delito deve ter sido praticado com abuso de poder (elemento subjetivo).79 Prevalece o entendimento de que, se o acusado encontrava-se, à época do crime, em pleno exercício do cargo, vindo a se aposentar dias depois, é plenamente legítima a cassação de sua aposentadoria, se tiver havido a declaração fundamentada da perda do cargo como efeito extrapenal da condenação por crime cometido na atividade.80 1.2) Quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos, qualquer que seja a infração penal: para que seja declarada a perda do cargo público, na hipótese descrita no art. 92, I, b, do CP, são necessários dois requisitos: a) que o quantum da sanção penal privativa de liberdade seja superior a 4 anos, pouco importando se o crime guarda (ou não) relação com o exercício das funções do agente; e b) que a decisão proferida apresente-se de forma motivada, com a explicitação das razões que ensejaram o cabimento da medida. Em ambas as hipóteses do inciso I do art. 92 acima explicitadas, é certo dizer que, diante do trânsito em julgado de sentença penal condenatória que decreta a perda do cargo público, a autoridade administrativa tem o dever de proceder à demissão do servidor ou à cassação da aposentadoria, independentemente da instauração de processo administrativo disciplinar, que se mostra desnecessária. Isso porque qualquer resultado a que chegar a apuração realizada no âmbito administrativo não terá o condão de modificar a força do decreto penal condenatório. Do administrador não se pode esperar outra conduta, sob pena, inclusive, de eventual responsabilização criminal pelos delitos de prevaricação e/ou desobediência.81

Aos olhos do STJ, os efeitos extrapenais de sentença condenatória de agente político (prefeito) não podem alcançar novo mandato de modo a afastá-lo do cargo atual. Por isso, se o mandato do acusado se expirar antes de ele ser julgado pelo crime cometido, não é possível que venha a perder o cargo para o qual tenha sido reeleito posteriormente. Isso porque a perda do cargo público é um efeito da condenação que deve recair sobre aquele cargo que permitiu o cometimento do crime, e não de outro que, no futuro, venha a ser ocupado pelo condenado.82 A perda do cargo, função pública ou mandato eletivo funciona como efeito permanente, ou seja, o agente não só perde o cargo, a função ocupada ou o mandato eletivo, mas se torna incapacitado para o exercício de outro cargo, função pública ou mandato. Somente por meio de reabilitação criminal (CP, arts. 93 a 95) poderá readquirir sua capacidade de ocupar novo cargo, função ou mandato, desde que por meio de uma nova investidura (concurso público ou eleição), sendo vedado, entretanto, o restabelecimento da situação anterior, ou seja, o retorno aos postos anteriormente ocupados. Certas situações específicas demandam especial atenção quanto à possibilidade (ou não) de perda do cargo, função pública ou mandato eletivo: a) Juízes e membros do Ministério Público: por força da garantia da vitaliciedade (CF, art. 95, I, e art. 128, § 5º, I, “a”), somente podem perder o cargo mediante ação judicial própria. Portanto, em ação penal decorrente da prática de crime funcional praticado por membro vitalício do Ministério Público Estadual, não é possível determinar a perda do cargo com fundamento no art. 92, I, a, do CP, pois, nessa hipótese, há norma especial que dispõe que a perda do referido cargo somente pode ocorrer após o trânsito em julgado de ação civil proposta para esse fim. O art. 38, § 2º, da Lei 8.625/1993, ainda prevê que a ação civil para a decretação da perda do cargo somente pode ser ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça quando previamente autorizado pelo Colégio de Procuradores, o que constitui condição de procedibilidade, juntamente com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Se se trata de normas legais de mesma hierarquia, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público deve prevalecer sobre o que dispõe o Código Penal em atenção ao princípio da especialidade (lex specialis derogat generali), porquanto prevê regras específicas e diferenciadas para a perda de cargo.83 b) Crimes definidos na Lei de Licitações: segundo o art. 83 da Lei nº 8.6666/93, os crimes nela definidos, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo. Há quem entenda que não se trata de efeito da sentença condenatória, mas de mera previsão legal de sanções administrativas a serem aplicadas, se for o caso, na própria esfera administrativa, segundo as garantias constitucionalmente

asseguradas. Logo, a tais delitos, aplica-se a regra geral do art. 92, inciso I, do CP;84 c) Crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor: de acordo com o art. 16 da Lei nº 7.716/89, constitui efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o servidor público, e a suspensão do funcionamento do estabelecimento particular por prazo não superior a 3 (três) meses, efeitos estes que não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença; d) Tortura: tratando-se de crime previsto na Lei de tortura, qualquer que seja a quantidade de pena, a condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada, nos termos do art. 1º, § 5º, da Lei nº 9.455/97. Na visão dos Tribunais, trata-se de efeito extrapenal automático e obrigatório da sentença condenatória, prescindindo inclusive de fundamentação;85 e) Perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças das corporações militares estaduais: segundo o disposto no art. 125, § 4º, da Constituição, compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. Ao interpretar o artigo 125, § 4º, da Constituição Federal, o Supremo tem se posicionado no sentido da necessidade de processo específico para a perda de graduação de praças da Polícia Militar, entendimento seguido pelo STJ. Logo, se a perda da graduação decorrer de processo específico, nos termos do art. 125, § 4º, da Constituição Federal, e não como efeito secundário da condenação por crime militar, não haverá qualquer ilegalidade. 86 Todavia, essa perda do posto e da patente dos oficiais, bem como da graduação das praças da corporação militar, por decisão do tribunal competente, mediante procedimento específico, só é exigível quando se tratar de crime militar. Nas condenações de policiais militares ocorridas na Justiça Comum, compete ao juiz prolator do édito condenatório, ou ao respectivo Tribunal, no julgamento da apelação, decretar a perda da função pública. Assim, se um policial militar for condenado por crime doloso contra a vida, nas modalidades tentada e consumada, praticado contra civis, ou seja, por delito comum, não há qualquer nulidade na imposição da perda do cargo público que ocupava por Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento de apelação interposta pelo Ministério Público.87 f) submissão do oficial das Forças Armadas condenado à pena privativa de liberdade superior a 02 (dois) anos a julgamento de indignidade do oficialato ou incompatibilidade: em virtude do art. 142, § 3º, inciso VII, da Constituição Federal, o oficial das Forças Armadas condenado na justiça comum ou

militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; g) Organizações criminosas: por força do disposto no art. 2º, § 6º, da nova Lei das Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/13), a condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena; h) Senadores e Deputados Federais: de acordo com o art. 55, § 2º, da Constituição Federal, com redação determinada pela Emenda Constitucional nº 76/2013, no caso de condenação criminal em sentença transitada em julgado, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado, por maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. Por força do art. 27, § 1º, da Carta Magna, essa regra também se estende a deputados estaduais e distritais, mas não a vereadores, que estão submetidos ao regramento geral do art. 92, I, do Código Penal. Por força desse dispositivo, em processo penal do qual resultou a condenação de um Senador à pena de 4 anos, 8 meses e 26 dias de detenção em regime inicial semiaberto em virtude da prática do crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93, concluiu o Plenário do Supremo competir ao Senado Federal deliberar sobre a eventual perda do mandato parlamentar do acusado, nos termos do art. 55, VI e § 2º, da Constituição Federal.88 No entanto, em caso concreto em que ex-deputado federal foi condenado irrecorrivelmente à pena de 13 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão pela prática dos crimes de formação de quadrilha e peculato, concluiu o Plenário do STF que tanto a suspensão quanto a perda do cargo seriam medidas decorrentes da condenação criminal e imediatamente exequíveis após seu trânsito em julgado, sendo irrelevante se o réu exercia ou não cargo eletivo ao tempo do julgamento. Assim, rejeitou-se a alegação da defesa de que o acusado, em razão de haver sido eleito e diplomado, novamente, deputado federal, após a condenação, teria direito às prerrogativas dos arts. 53, § 2º, e 55, § 2º, ambos da CF. Como constou da decisão condenatória a suspensão de seus direitos políticos com fundamento no art. 15, III, da Constituição Federal, concluiu a Corte que esta suspensão seria inócua se o exercício de novo mandato parlamentar impedisse a perda ou suspensão dos direitos políticos. Nesse sentido, a perda do mandato parlamentar derivaria logicamente do preceito constitucional a impor a limitação dos direitos políticos, que poderia efetivar-se com a suspensão ou perda do mandato. Ressaltou-se que, além dos casos em que a condenação criminal transitada em julgado levasse à perda do mandato – em razão de o tipo penal prever que a improbidade administrativa estaria contida no crime –, haveria hipóteses em que a pena privativa

de liberdade seria superior a quatro anos, situações em que aplicável o art. 92 do CP. Portanto, a condenação também poderia gerar a perda do mandato, pois a conduta seria incompatível com o cargo. Ressalvadas essas duas hipóteses, em que a perda do mandato poderia ser decretada pelo Judiciário, observar-se-ia, nos demais casos, a reserva do Parlamento. Poderia, então, a casa legislativa interessada proceder na forma prevista no art. 55, § 2º, da CF. Reputou-se que, na linha jurisprudencial da Corte, a sanção concernente aos direitos políticos imposta a condenado por crime contra a Administração Pública bastaria para determinar a suspensão ou perda do cargo, e seria irrelevante o fato de ter sido determinada a condenação sem que o réu estivesse no exercício de mandato parlamentar, com sua posterior diplomação no cargo de deputado federal, antes do trânsito em julgado da decisão.89 No julgamento do caso Mensalão, o Plenário do Supremo também concluiu por maioria que, com o trânsito em julgado da decisão condenatória, a suspensão dos direitos políticos (CF, art. 15, III) teria o condão de acarretar a perda do mandato eletivo dos então deputados federais condenados no referido processo, nos termos do art. 55, VI, e § 3º, da Constituição Federal. Assinalou-se que as hipóteses de perda ou suspensão de direitos políticos seriam taxativas (CF, art. 15) e que o Poder Legislativo poderia decretar a perda de mandato de deputado federal ou senador, com fundamento em perda ou suspensão de direitos políticos, bem assim em condenação criminal transitada em julgado (CF, art. 55, IV e VI). Ressaltou-se que esta previsão constitucional estaria vinculada aos casos em que a sentença condenatória não tivesse decretado perda de mandato, haja vista não estarem presentes os requisitos legais (CP, art. 92), ou por ter sido proferida anteriormente à expedição do diploma, com o trânsito em julgado ocorrente em momento posterior. Afastou-se, na espécie, a incidência de juízo político, nos moldes do procedimento previsto no art. 55 da CF, uma vez que a perda de mandato eletivo seria efeito irreversível da sentença condenatória. Consignou-se, ademais, a possibilidade de suspensão do processo, com o advento da EC 35/2001, para evitar que o parlamentar fosse submetido à perseguição política. Entretanto, não ocorrida a suspensão, o feito seguiria trâmite regular. Frisou-se que os condenados réus teriam cometido crimes contra a Administração Pública quando no exercício do cargo, a revelar conduta incompatível com o exercício de mandato eletivo.90 2) Incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela e curatela, no caso de condenação por crime doloso, punido com reclusão, contra filho, tutelado e curatelado: de acordo com o art. 92, inciso II, do CP, a aplicação deste efeito extrapenal específico independe do quantum de pena cominado ao delito, bastando que se trate de crime doloso cometido contra filho, tutelado ou curatelado, sujeito à pena de reclusão, capaz de revelar a incompatibilidade do exercício do poder familiar, tutela ou curatela. Em sentido semelhante, consoante disposto no art. 23, § 2º, do Estatuto da Criança e do

Adolescente (Lei nº 8.069/90), acrescentado pela Lei nº 12.962/14, a condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso, sujeito à pena de reclusão, contra o próprio filho ou filha. Logo, ao pai que deixa de prover ao sustento de seus filhos, sem justa causa, incorrendo no crime de abandono material (CP, art. 244), não se aplica esse efeito extrapenal, já que esse tipo penal é punido com pena de detenção. No entanto, se o pai abusar sexualmente de um de seus filhos menores de 14 (quatorze) anos, com ele praticando atos libidinosos, estará sujeito à incapacitação para o exercício do poder familiar, já que o crime de estupro de vulnerável do art. 217-A do CP prevê pena de reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Prevalece o entendimento de que esse efeito atingirá todos os filhos, tutelados ou curatelados, e não apenas aquele que foi vítima do delito. Com a reabilitação criminal (CP, arts. 93 a 95), o agente recuperará a possibilidade de exercer novamente essas prerrogativas, salvo no tocante ao sujeito passivo do crime. Em outras palavras, em relação à vítima do delito, trata-se de efeito permanente; quanto aos demais, é possível a reversão, com a retomada do poder familiar, tutela ou curatela, caso o condenado venha a ser beneficiado com a reabilitação criminal. Por fim, convém destacar que o art. 92, II, do CP, não foi revogado tacitamente pelo art. 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), que passou a prever que a perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações dos pais. Na verdade, o art. 92, II, do CP, funciona como efeito extrapenal específico decorrente de sentença irrecorrível que reconheceu a prática de crime doloso contra filho sujeito à pena de reclusão, ao passo que o art. 24 do ECA trata da perda ou suspensão do poder familiar como consequência do descumprimento dos deveres atinentes ao poder familiar (v.g., sustento, guarda, educação, etc.), porém não referente à prática de crime doloso. 3) Inabilitação para dirigir veículos automotores: previsto no art. 92, III, do Código Penal, este efeito específico deve ser aplicado na hipótese de sentença condenatória referente a crimes dolosos, em que o veículo automotor tenha sido utilizado como instrumento. O condenado poderá conduzir veículos novamente somente depois da reabilitação criminal (CP, arts. 93 a 95). Em conclusão, convém lembrar que, no Código de Trânsito Brasileiro, a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta isolada ou cumulativamente com outras penalidades (Lei nº 9.503/97, art. 292, com redação determinada pela Lei nº 12.971/14)

Superada a análise dos efeitos extrapenais específicos previstos no Código Penal, é oportuno ressaltar que, por força do art. 15, inciso III, da Constituição Federal, a condenação criminal irrecorrível, enquanto persistirem seus efeitos, também acarreta automática e obrigatoriamente a suspensão dos direitos políticos do condenado. Cuida-se de efeito automático do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, prescindindo de fundamentação na sentença nesse sentido, pouco importando, ademais, a natureza da infração penal (crime doloso, culposo ou contravenção penal) e a espécie de pena a ela cominada (prisão simples, detenção ou reclusão).91 Perceba-se que a suspensão dos direitos políticos somente se aplica àquele condenado por sentença transitada em julgado. Logo, o preso cautelar tem mantidos seus direitos políticos, daí por que pode votar e ser votado. Essa suspensão dos direitos políticos irá cessar tão somente com a extinção da punibilidade do agente, independentemente de reabilitação ou de prova de reparação do dano causado pelo delito. É nesse sentido, aliás, o teor da súmula nº 9 do TSE: “A suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extinção da pena, independendo de reabilitação ou de prova de reparação dos danos”. A Constituição Federal também prevê que a existência de condenação criminal transitada em julgado obsta o processo de naturalização do estrangeiro. Com efeito, segundo o art. 12, inciso II, alínea “b”, da Carta Magna, são brasileiros naturalizados os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. Por fim, vale lembrar que, segundo a Consolidação das Leis do Trabalho, o empregado que sofrer condenação criminal passada em julgado poderá ser demitido por justa causa, a critério do empregador, salvo se beneficiado com a suspensão condicional da pena (CLT, art. 482, “d”).

5.4. Pedido absolutório formulado pela acusação e (im)possibilidade de condenação Ao final da audiência una de instrução e julgamento, as partes devem apresentar suas alegações oralmente, pelo menos em regra. Subsidiariamente, também é possível a apresentação de alegações escritas. Discute-se, nesse caso, o caminho a ser observado pelo juiz se, porventura, a acusação manifestar-se nesse momento no sentido da absolvição do acusado. Em se tratando de ação penal exclusivamente privada ou personalíssima, é sabido que, na hipótese de

o advogado do querelante não formular o pedido de condenação do acusado nas alegações finais, considerar-se-á perempta a ação penal, com a consequente extinção da punibilidade do agente, nos termos do art. 60, III, in fine, do CPP, c/c art. 107, IV, do CP. De se lembrar que, na hipótese de ação penal privada subsidiária da pública, eventual pedido de absolvição formulado pelo advogado do querelante não dará ensejo à extinção da punibilidade, porquanto, em sua essência, esta espécie de ação penal é de natureza pública. De mais a mais, como a intervenção do MP é obrigatória, nada impede que, em sentido diverso do querelante, haja pedido de condenação formulado pelo órgão ministerial. No caso de ação penal pública (incondicionada ou condicionada), parte minoritária da doutrina vem sustentando que, diante de pedido absolutório formulado pelo Ministério Público, não é possível a prolação de um decreto condenatório. Trabalha-se com a ideia de que, por imposição do sistema acusatório (separação das tarefas de acusar e julgar), há duas pretensões no âmbito processual penal: uma de natureza acusatória, realizada pelo Ministério Público, e outra de natureza punitiva, exercida pelo Poder Judiciário. Assim, se o Parquet pede a absolvição do acusado, a ela está vinculado o juiz, já que o poder punitivo estatal está condicionado à invocação feita pelo MP através do exercício da pretensão acusatória. É nesse sentido a lição de Aury Lopes Jr., para quem “o pedido de absolvição equivale ao não-exercício da pretensão acusatória, isto é, o acusador está abrindo mão de proceder contra alguém. Como consequência, não pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo”.92 A despeito dessa posição doutrinária, é dominante o entendimento no sentido de que é possível a prolação de uma sentença condenatória ainda que haja pedido de absolvição formulado pelo Ministério Público. É nesse sentido, aliás, a redação do art. 385 do CPP, que prevê que, nos crimes de ação penal pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição do acusado.93

6. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA A publicação dá efetiva existência à sentença, tornando-a um ato processual. Enquanto não publicada, a sentença é mero ato particular do juiz, um estudo ou parecer privado, sem força vinculante. A sentença é tida como publicada quando adquire publicidade. Mas não há necessidade de que várias pessoas tomem conhecimento dela. Daí por que se considera que, na hipótese de sentença escrita, esta se considera proferida quando publicada em cartório, pois é nesse momento que passa a valer como ato

jurisdicional, e não na data que consta da sentença (CPP, art. 381, VI). Portanto, em face do art. 389 do CPP, tem-se que a sentença será publicada no momento em que é recebida pelo escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim. Formaliza-se, então, a publicação, com a juntada da sentença aos autos pelo escrivão e o termo por ele lavrado, e o seu registro com a transcrição em livro próprio. O escrivão, dentro de 3 (três) dias após a publicação, e sob pena de suspensão de cinco dias, dará conhecimento da sentença ao órgão do Ministério Público (CPP, art. 390). Não se deve confundir, portanto, a publicação em cartório, que se dá quando a sentença é entregue nas mãos do escrivão, com a intimação das partes, a ser feita pessoalmente ou por meio de publicação na imprensa. A intimação das partes representa apenas o termo inicial para o exercício de um direito – o de recorrer – que preexiste, nascido no dia em que se proferiu o julgado.94 Na hipótese de decisões interlocutórias proferidas em audiência, ou das sentenças orais, entende-se que o ato processual se tornou público no momento em que proferido na presença das partes, hipótese em que as partes presentes à leitura serão consideradas como intimadas por esse ato (CPP, art. 798, § 5º, “b”). Raciocínio semelhante será aplicável no caso de decisões colegiadas, tomadas em sessão de julgamento pelos tribunais, em que se considera proferida a decisão no momento em que o presidente, de público, anuncia o resultado do julgamento. De todo modo, subsiste nessas hipóteses a necessidade de lavratura do termo de juntada e o registro da sentença. Em se tratando de sentença penal condenatória, é oportuno lembrar que um dos efeitos da publicação será a interrupção da prescrição. De acordo com o art. 117, inciso IV, do CP, com redação determinada pela Lei nº 11.596/2007, o curso da prescrição é interrompido pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis. Essa data da publicação da sentença também é extremamente importante para fins de incidência (ou não) da causa de redução do prazo prescricional do art. 115 do CP, segundo o qual é reduzido de metade o prazo de prescrição quando o criminoso era, na data da sentença, maior de setenta anos. Logo, se o condenado completou 70 (setenta) anos entre a data da publicação da sentença penal condenatória e a do acórdão que a confirmou em sede de apelação, não se afigura possível a aplicação do art. 115 do CP.95

6.1. Esgotamento da instância Com a publicação da sentença, o juiz de 1ª instância exaure sua função jurisdicional. Não é mais

possível querer revê-la. Portanto, proferida a sentença, não se admite que o juiz modifique a essência da decisão em aspectos relacionados ao seu mérito, sendo vedado, inclusive, o reconhecimento de nulidades absolutas. Sobre o assunto, dispõe o art. 463 do CPC (art. 494 do novo CPC), aplicável subsidiariamente ao processo penal, que, uma vez publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: I – para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo; II – por meio de embargos de declaração. A título de exemplo, uma vez proclamado o resultado do julgamento e encerrada a prestação jurisdicional no tocante à apelação, não se admite que, na sessão subsequente e, por meio de uma suposta questão de ordem, possa o Tribunal, ao alvedrio das partes, rejulgar o feito e proclamar resultado completamente diverso do anterior, sob pena de evidente afronta ao devido processo legal.96 Destarte, em virtude do esgotamento da instância, efeito genérico da sentença penal absolutória ou condenatória, compreende-se que, uma vez proferida a decisão, não é mais permitido que o mesmo juízo a modifique, salvo nas seguintes hipóteses: a) correção de erros materiais: presente um erro material, a decisão pode (e deve) ser corrigida de imediato pelo magistrado, independentemente de provocação das partes. O conceito de erro material diz respeito à inexatidão da sentença quanto a aspectos objetivos, que não guardem relação com matéria jurídica, tais como um cálculo errado, a digitação errônea do nome das partes, etc.; b) oposição de embargos de declaração (embarguinhos): qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão (CPP, art. 382); c) interposição de recurso com efeito regressivo: é sabido que certos recursos permitem que o juiz possa se retratar de sua decisão anterior antes de determinar sua remessa ao Tribunal competente (v.g., RESE). Logo, interposto recurso dotado desse efeito, é plenamente possível a modificação do sentido da decisão anteriormente prolatada. Apesar do esgotamento da instância, o juiz ainda mantém certas funções jurisdicionais no processo, tais como o juízo de admissibilidade recursal na primeira instância, a preparação de subida do recurso ao tribunal, a determinação de providências para cumprimento da sentença se ela tiver eficácia imediata (v.g., colocação do acusado em liberdade na hipótese de sentença absolutória própria), etc.

Como a prescrição é matéria prejudicial ao exame do mérito por constituir fato impeditivo do direito estatal de punir e extintivo da punibilidade do réu, pode (e deve) ser analisada de ofício em qualquer fase do processo (CPP, art. 61), ainda que após o esgotamento da instância. Por isso, concluiu o STJ que a prescrição pode ser reconhecida por Tribunal de Justiça inclusive em juízo de admissibilidade de recurso especial e/ou recurso extraordinário. Na visão da Corte, ainda que a jurisdição de tal Tribunal já estivesse esgotada, o reconhecimento da prescrição em tal hipótese caracteriza-se como devida análise dos pressupostos gerais dos recursos, e não incursão em seu conteúdo, daí por que se afigura válido o reconhecimento da prescrição.97

6.2. Intimação da sentença.98 A parte toma conhecimento do conteúdo da sentença com a intimação, podendo, então, aferir seus acertos e desacertos, bem como optar pela interposição (ou não) de eventual recurso. Daí a importância de se observar a forma de intimação de cada uma das partes envolvidas no processo penal, cuja inobservância pode acarretar o impedimento do trânsito em julgado da sentença, considerando-se nulos os atos posteriores que tomarem como base o trânsito em julgado. Logo, caso a vítima tenha se habilitado em determinado processo como assistente da acusação, nenhum efeito poderá ser colhido de decisão que não a intime de seu conteúdo, a qual deve ser considerada nula de pleno direito, haja vista a violação ao princípio do contraditório. De fato, o contraditório e o devido processo legal também atingem aquele que tem direito material e expressou livremente interesse em exercer seu direito de figurar como assistente da acusação. Logo, enquanto não levada a efeito a intimação do assistente, a decisão não se aperfeiçoa e, portanto, não há como se reconhecer o trânsito em julgado para a acusação.99 Especificamente em relação à intimação do acusado, é bom lembrar que, de acordo com o art. 577, caput, do CPP, o recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor. Depreende-se da leitura desse dispositivo que, no processo penal, tanto o defensor quanto o acusado são legitimados, autonomamente, a interpor recursos. Assim, da mesma forma que o defensor pode interpor recurso em favor do acusado, ainda que contra sua vontade, o acusado também tem capacidade postulatória própria para interpor recursos, independentemente de advogado. Ora, se tanto o acusado quanto seu defensor são dotados de legitimidade para interpor recursos, isso significa dizer que ambos devem ser intimados de eventual sentença condenatória ou absolutória

imprópria.100 Por isso, considerada a sucumbência inerente a tais decisões, não foram recepcionadas pela Carta Magna as regras que permitem que a intimação de sentença condenatória (ou absolutória imprópria) seja feita apenas ao réu ou tão somente a seu defensor (v.g., CPP, art. 392, II). Nessa linha, como já se pronunciou o STJ, o acusado que respondeu solto ao processo, ainda que possua advogado constituído, deve ser intimado pessoalmente da condenação, sob pena de nulidade por violação ao princípio da ampla defesa.101 Apesar de certos incisos do art. 392 dispensarem a intimação do acusado solto em alguns casos, é pacífico o entendimento no sentido da obrigatória intimação do acusado, pessoalmente ou por edital (se não for encontrado) e do defensor, seja o acusado preso, revel, foragido ou em liberdade provisória e seja o defensor constituído ou dativo, em fiel observância ao princípio da ampla defesa, salvo na hipótese de sentença absolutória própria (sem imposição de medida de segurança), quando se admite a intimação de um ou outro.102 Destarte, caso não haja a intimação do acusado e de seu defensor, a consequência será a nulidade absoluta do feito. Assim, ainda que seja certificado pela vara criminal a preclusão da via impugnativa, afigura-se cabível a interposição de apelação ou a impetração de habeas corpus objetivando a rescisão do trânsito em julgado da decisão judicial, e subsequente julgamento de eventual recurso que venha a ser interposto. Em regra, o acusado deve ser intimado pessoalmente. Se o acusado estiver preso em outra unidade da federação, caberá ao juiz fazer expedir carta precatória, sendo inadmissível a intimação por edital. Portanto, a intimação por edital do acusado somente poderá ser feita na hipótese de não ter sido possível sua localização. O prazo desse edital, segundo o art. 392, § 1º, do CPP, será de 90 (noventa) dias, se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 (um) ano, e de 60 (sessenta) dias, nos outros casos. Havendo a necessidade de intimação do acusado por edital, o prazo para apelação correrá apenas após o término do fixado no edital, salvo se, no curso deste, for feita a intimação pessoal (CPP, art. 392, § 2º). Apesar de ser obrigatória a intimação do acusado, não há dispositivo legal que determine a necessidade de o mandado de intimação de sentença condenatória ser acompanhado de um termo de apelação. Na verdade, em se tratando de acusado preso, tal providência é de todo recomendável, porquanto, em tal hipótese, o réu poderá ter maiores dificuldades em manter contado com seu defensor. Mas daí não se pode concluir que esse termo de apelação seja obrigatório.103

Há quem entenda que o defensor deve ser intimado apenas após a intimação do acusado. Não é essa, contudo, a orientação que prevalece. De fato, segundo os Tribunais Superiores, desde que ambos sejam intimados, é de todo irrelevante saber quem foi intimado em primeiro lugar – acusado ou defensor.104 Destarte, considerando a necessidade de intimação do acusado e de seu defensor acerca do conteúdo de sentença condenatória ou absolutória imprópria, ressalvada a hipótese em que a decisão seja publicada na audiência una de instrução e julgamento à qual ambos estejam presentes, hipótese em que o prazo recursal começará a fluir para ambos a partir daquele momento, o prazo a ser considerado para interposição do recurso da defesa será sempre o mais extenso, ou seja, o que terminar por último, independentemente de quem tenha sido intimado em primeiro lugar – acusado ou defensor. Quanto à necessidade de dupla intimação da sentença condenatória – do acusado e do advogado constituído – no âmbito processual penal militar, a 1ª Turma do Supremo entende que essa regra aplicase apenas à decisão de 1º grau, mas não à de 2ª instância. Ademais, a intimação pessoal do acusado em relação ao julgamento do acórdão é necessária apenas se ele estiver preso, nos termos dos arts. 288, § 2º, e 537 do CPPM.105 Por fim, convém destacar que a intimação pessoal (ou por edital) do acusado em conjunto com a do defensor – pela imprensa oficial, quando se tratar de advogado constituído, ou pessoalmente, quando se cuidar de defensor público e defensor dativo –, só é exigível quando se tratar de condenação proferida em primeiro grau de jurisdição. Logo, em se tratando de decisões proferidas pelos Tribunais, a intimação do acusado se aperfeiçoa com a mera publicação do respectivo decisório no órgão oficial de imprensa.106 Isso porque a legitimidade autônoma do acusado para interpor recursos está restrita à impugnação de decisões proferidas no primeiro grau de jurisdição (v.g., para interpor apelações, recursos em sentido estrito, etc.), não sendo ele dotado de capacidade postulatória autônoma para impugnar decisões proferidas pelos Tribunais (v.g., recursos extraordinários, embargos infringentes ou de nulidade, etc). Nas hipóteses em que o Tribunal estiver funcionando como 1º grau de jurisdição, ou seja, nos casos de competência originária dos Tribunais, pensamos que também não há necessidade de intimação do acusado, porquanto este não tem capacidade postulatória autônoma para interpor recursos contra acórdão condenatório proferido por Tribunais. Não obstante, há precedente da 5ª Turma do STJ em sentido contrário, in verbis: “o fato de a sentença condenatória ter sido proferida por órgão colegiado do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais não retira do acórdão o caráter de decisão final de primeiro grau, pois este se equivale à sentença proferida pelo Juízo monocrático, em virtude de ser o

primeiro decisum e não reexame de condenação. As regras dispostas no art. 392 do CPP devem se aplicadas ao caso, pois não se trata de julgamento de segundo grau, no qual é abrandada a obrigatoriedade de intimação pessoal do réu e de seu defensor para que a publicação do acórdão ocorra na imprensa oficial”.107

7. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA (OU DA CONGRUÊNCIA) A sentença deve guardar plena consonância com o fato delituoso descrito na denúncia ou queixa, não podendo dele se afastar, sendo vedado ao juiz julgar extra petita, ou seja, fora do pedido – v.g., reconhecendo a prática de outro crime, cuja descrição fática não conste da peça acusatória –, nem tampouco ultra petita, leia-se, além do pedido – por exemplo, reconhecendo qualificadora não imputada ao acusado –, sob pena de evidente afronta ao princípio da ampla defesa, do contraditório e, até mesmo, ao próprio sistema acusatório. Diversamente do que se dá no âmbito processual civil, em que o provimento final deve se ajustar ao pedido formulado pela parte, em sede processual penal a correlação entre acusação e sentença não leva em consideração o pedido formulado pela parte acusadora, já que este é sempre genérico, no sentido da condenação do acusado. No processo penal, o que realmente interessa é a causa petendi, ou seja, a imputação de determinada conduta delituosa, comissiva ou omissiva, que configure específica modalidade delituosa. A inobservância ao princípio da correlação entre acusação e sentença dará ensejo ao reconhecimento de nulidade absoluta do feito, porquanto haverá violação a preceitos constitucionais como os da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.

7.1. Emendatio libelli De acordo com o art. 383, caput, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 11.719/08, o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. Na mesma linha, segundo o art. 418 do CPP, aplicável à pronúncia, o juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação, embora o acusado fique sujeito à pena mais grave. Como se percebe, na emendatio libelli, o fato delituoso descrito na peça acusatória permanece o mesmo, ou seja, é mantida inalterada a base fática da imputação, limitando-se o juiz a corrigir uma classificação mal formulada, o que poderá ser feito ainda que haja a aplicação de pena mais grave. De fato, quando o art. 383, caput, do CPP, faz menção à definição jurídica diversa, refere-se à capitulação ou classificação feita pelo autor na inicial acusatória, em cumprimento ao disposto no art. 41 do CPP. Assim, dar definição jurídica diversa consiste apenas em alterar a capitulação, ou seja, fazer o juízo de tipicidade de maneira adequada, permanecendo inalterada a imputação fática.

Exemplificando, suponha-se que, em denúncia oferecida pelo Ministério Público, seja imputado ao acusado a prática do crime de furto qualificado pela fraude, cuja pena é de reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos e multa, constando da peça acusatória que o agente teria se valido de fraude para burlar a vigilância da vítima, afastando seu cuidado com a res, posteriormente subtraída. Porém, por ocasião do juízo de subsunção, o órgão Ministerial, equivocadamente, classifica esse fato delituoso como um crime de estelionato, previsto no art. 171, caput, do CP, com pena de reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, deixando de oferecer a proposta de suspensão condicional do processo pelo fato de o acusado estar sendo processado por outro crime. Ao sentenciar o feito, é evidente que a autoridade judiciária não está vinculada à classificação formulada pela acusação. Vigora, nesse caso, o princípio iuria novit curia, ou seja, o juiz ou tribunal conhece o direito, ou, como preferem alguns, narra mihi factum dabo tibi ius (narra-me o fato e te darei o direito). Portanto, independentemente do aditamento da peça acusatória e da adoção de quaisquer providências instrutórias, é plenamente possível que o juiz profira a sentença condenatória com a capitulação jurídica que lhe parecer mais adequada, ainda que dessa nova definição jurídica resulte pena mais grave. Logo, no exemplo acima citado, caberia ao juiz condenar o acusado pela prática do crime de furto qualificado (CP, art. 155, § 4º, II), aplicando o quantum de pena cominado ao referido delito: reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. Nesses casos de emendatio libelli, não há falar em violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença. Afinal, firmada a premissa de que, no processo penal, o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados, não haverá qualquer violação à ampla defesa, nem tampouco ao contraditório, já que o fato delituoso pelo qual o acusado se viu condenado foi imputado a ele na peça acusatória. Como observa a doutrina, 03 (três) formas de emendatio libelli são passíveis de aplicação pelo juiz diante do caso concreto sob análise: a) Emendatio libelli por defeito de capitulação: situação na qual o juiz profere sentença condenatória ou decisão de pronúncia em conformidade exata com o fato descrito na peça acusatória, porém reconhecendo a subsunção do fato delituoso à classificação distinta daquela que constou da inicial. A título de exemplo, suponha-se que o Ministério Público ofereça denúncia contra alguém imputando-lhe a prática de crimes contra a ordem tributária, dos quais tenha resultado um prejuízo superior a R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais). Por ocasião da classificação constante da denúncia, consta pedido expresso para que o acusado seja condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90, olvidando-se o órgão ministerial, todavia, quanto à majorante do art. 12, I, do referido diploma legal, que prevê um aumento de pena de 1/3 (um terço) até 1/2 (metade)

quando o crime ocasionar grave dano à coletividade. Nesse caso, como o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados na denúncia e não da classificação jurídica nela estabelecida, por mais que a causa de aumento de pena sob comento não tenha sido expressamente mencionada por ocasião da classificação constante da peça acusatória, como ela foi descrita na denúncia – não se pode negar a eloquência da quantia sonegada de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), indubitavelmente capaz de provocar grave dano à coletividade –, é perfeitamente possível a aplicação da referida pelo magistrado sentenciante, sem que se possa objetar eventual violação ao princípio da congruência.108 b) Emendatio libelli por interpretação diferente: mais uma vez, a imputação fática constante da peça acusatória não é alterada por ocasião da sentença ou da pronúncia, porém o juiz faz interpretação diversa daquela feita pelo Ministério Público ou pelo querelante quanto à tipificação do fato delituoso. A título de exemplo, suponha-se que o Ministério Público ofereça denúncia em face de alguém imputandolhe um crime de roubo tentado, haja vista não ter havido a inversão da posse do bem, porém classificando a referida conduta como roubo consumado. In casu, é perfeitamente possível que o acusado seja condenado pelo crime de roubo em sua forma tentada, ainda que não tenha havido aditamento à denúncia. Como o acusado não se defende da capitulação da denúncia – no caso concreto, roubo consumado –, mas sim dos fatos descritos na inicial acusatória, não há nulidade por ofensa ao art. 384 do CPP, quando o magistrado se limita a dar definição jurídica diversa (roubo tentado) da que constou na denúncia (roubo consumado), inclusive aplicando pena menos grave.109 c) Emendatio libelli por supressão de elementar e/ou circunstância: nessa hipótese, o magistrado atribui nova capitulação ao fato imputado em razão de a instrução probatória revelar a ausência de elementar ou circunstância descrita na peça acusatória. Perceba-se que, nessa hipótese, haverá certa alteração fática, mas não para acrescentar, como ocorre nas hipóteses de mutatio libelli, mas sim para subtrair elementares e/ou circunstâncias do fato descrito, supressão esta que acaba por provocar uma mudança da capitulação do fato delituoso. Exemplo: no curso de processo penal referente ao crime de furto qualificado pelo emprego de chave falsa (CP`, art. 155, § 4º, III), esta circunstância não resta comprovada. Nesse caso, é plenamente possível que o juiz condene o acusado pela prática de furto simples, sem que se possa arguir qualquer violação à correlação entre acusação e sentença, porquanto, ao se defender quanto à imputação de furto qualificado, o acusado já teve a oportunidade de se defender da imputação de furto simples, caracterizada pela subtração, para si ou para outrem, de coisa alheia móvel.110

7.1.1. Momento da emendatio libelli

É dominante o entendimento de que, em regra, a emendatio libelli só deve ser feita pelo juiz na fase da sentença.111 A uma porque o dispositivo que trata da emendatio libelli no CPP – art. 383 – está inserido no Título que trata da “sentença”. Em segundo lugar, ainda prevalece o entendimento de que, no processo penal, o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados, pouco importando a classificação que lhes seja atribuída. Destarte, o recebimento da peça acusatória não é o momento adequado para a apreciação do verdadeiro dispositivo legal violado, até mesmo porque o magistrado não fica vinculado à classificação do crime feita na denúncia (narra mihi factum dabo tibi jus). Exatamente por isso, segundo a doutrina majoritária, por ocasião do recebimento da peça acusatória, não deve o juiz alterar a definição jurídica do fato, pois há momentos e formas específicos para se corrigir a classificação legal incorreta.112 Em reforço à tese de que a emendatio libelli só pode ser feita por ocasião da sentença, convém destacar que o Projeto de Lei do qual se originou a nova redação do art. 383 do CPP trazia um parágrafo (§ 2º) que dizia expressamente que a emendatio “poderia ser adotada pelo juiz no recebimento da denúncia ou queixa”. Entretanto, tal dispositivo foi suprimido pelo Congresso Nacional. Conquanto prevaleça o entendimento de que o momento adequado para a perfeita qualificação jurídico-penal é o da prolação da sentença, seja por meio da emendatio libelli, seja por força da mutatio libelli, parece-nos que, em determinadas situações, é perfeitamente possível que o magistrado, no ato do recebimento da exordial acusatória, faça a correção da classificação formulada pelo acusador, sobretudo para fins de análise quanto à possibilidade de concessão de liberdade provisória e/ou aplicação de medidas despenalizadoras, tais como a transação penal e a suspensão condicional do processo, cuja proposta, evidentemente, deve ser formulada pelo titular da ação penal. Em tais situações, a nosso ver, não fica o juiz vinculado à classificação formulada pela autoridade policial em seu relatório, nem tampouco àquela constante da peça acusatória. Tal situação, porém, deve ser muito excepcional e somente quando não depender de nenhuma dilação probatória, bastando, para tanto, a análise dos fatos na denúncia, in status assertionis, para verificar o erro na imputação. Ao contrário, se depender de revolver as provas existentes nos autos, não deverá o magistrado fazê-lo neste momento procedimental, sob pena de prematura análise, com riscos à efetividade do processo, em razão dos incidentes que gerará. É nessa linha a lição de Antônio Scarance Fernandes, que aponta a presença de 3 (três) vícios principais que podem macular a classificação e eventualmente exigir a sua correção:113

a) classificação atípica: quando não há o tipo penal nela indicado. É muito difícil que o promotor ou o querelante crie um tipo novo, antes inexistente no ordenamento, como oferecer acusação por crime previsto em projeto não sancionado ou em medida provisória não convertida em lei. O que pode suceder é a classificação por crime banido do sistema normativo por lei posterior, sem ser possível enquadrar o fato em outro tipo remanescente. Nesses casos, o fato descrito é atípico e, por isso, o juiz deve rejeitar a denúncia ou queixa (CPP, art. 43, I) e, se não o fizer, o tribunal pode trancar o processo por falta de justa causa em processo de habeas corpus; b) classificação errônea: ocorre erro quando falta correspondência entre o artigo de lei indicado na denúncia ou queixa e o fato narrado; c) classificação excessiva: há abuso quando o promotor ou o querelante classifica o fato descrito em um tipo rigoroso em vez de situá-lo em outro menos grave e mais apropriado. A título de exemplo, basta imaginar hipótese em que, por evidente excesso da acusação, veja-se o acusado denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas, tido como insuscetível de liberdade provisória, com ou sem fiança, pelo menos segundo alguns julgados isolados da 1ª Turma do Supremo. Ora, supondo que o juiz visualize, desde logo, a possível desclassificação do delito de tráfico para porte de drogas para consumo pessoal, seja em virtude da natureza e quantidade da substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, seja em virtude da conduta e antecedentes do agente (Lei nº 11.343/06, art. 28, § 2º), estaria o juiz obrigado a determinar o prosseguimento do feito com a classificação de tráfico de drogas pelo simples fato de não se admitir a realização da emendatio libelli por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória? A nosso ver, não se cuida de rejeição da peça acusatória, nem de aditamento pelo Ministério Público, mas sim de atuação jurisdicional objetivando assegurar ao acusado a garantia constitucional da liberdade provisória. Nesse caso, incumbe ao juiz receber a denúncia, o que, no entanto, não o impede de apreciar o excesso na capitulação para admitir a liberdade provisória, fazendo-o por meio de um juízo provisório e não de prejulgamento do mérito da acusação. Nesse caso, como a análise da classificação está inserida no caminho a ser percorrido pelo juiz para resolver tal questão, torna-se impossível impedi-lo de corrigir a adequação do fato feita pelo promotor, embora o faça de maneira incidental e provisória, apenas para decidir quanto ao cabimento da liberdade provisória. Não faria sentido manter o acusado preso ao longo de toda a instrução processual penal para, ao final, desclassificar a imputação para porte de drogas para consumo pessoal, e somente

então poder colocar o acusado em liberdade. Vige, nessa hipótese, o princípio da correção do excesso, segundo o qual o juiz pode corrigir eventuais excessos formulados pela acusação, quando estiverem desprovidos de justa causa.114 Portanto, como garantidor constitucional, e no exercício desse mister, pode o juiz conceder benefícios legais, relativamente ao status libertatis do acusado, se verificar a possibilidade de outra tipificação do fato descrito na inicial, porém com a cautela de não declarar expressamente o tipo penal que entende adequado, para não ensejar um prejulgamento. Na mesma esteira, havendo, na peça acusatória, simples erro de direito na classificação da imputação de fato idoneamente formulada, também é possível que o juiz, sem antecipar formalmente a desclassificação, afaste de imediato as consequências processuais ou procedimentais oriundas do equívoco e prejudiciais ao acusado. Nessa hipótese de erro de direito na tipificação do fato contido na peça acusatória, também é possível, de logo, proceder-se à desclassificação, recebendo-se a exordial com a classificação adequada à imputação fática, caso da qualificação jurídica dependa a fixação da competência ou do procedimento a ser observado. Solução diversa, todavia, deve ser aplicada quando a imputação de fato não for idônea, seja porque divorciada dos elementos de informação disponíveis, seja porque a descrição contida na peça acusatória não corresponda à acertada tipificação do episódio real, segundo os elementos informativos recolhidos. É bem verdade que o órgão jurisdicional não pode substituir-se ao órgão do Ministério Público, titular da ação penal pública, para, a fim de retificar a classificação jurídica proposta, aditar à denúncia elementar ou circunstância nela não contida, mesmo que resultante dos elementos produzidos na fase investigatória, sob pena de violação ao sistema acusatório adotado pela Constituição Federal (art. 129, I). Isso, no entanto, não significa dizer que o juiz não possa rejeitar a peça acusatória por ausência de justa causa (CPP, art. 395, III), quando verificar que a denúncia veicula circunstância essencial desamparada por elementos mínimos de suspeita plausível da sua realidade, ou quando omitir circunstância do fato, igualmente essencial à sua qualificação jurídica, cuja realidade os elementos de informação evidenciem.115

7.1.2. Emendatio libelli e necessidade de oitiva das partes É majoritário o entendimento no sentido de que, na emendatio libelli, não há necessidade de se abrir vista às partes para que possam se manifestar acerca da nova classificação do fato delituoso. A justificativa para tanto é a de que, em sede processual penal, o acusado defende-se dos fatos que lhe são

imputados e não da capitulação (princípio da consubstanciação). Assim, como não há alteração da imputação na emendatio libelli, mas mera correção de classificação mal formulada, acusado e defensor já teriam tido a oportunidade de oferecer resistência quanto à pretensão acusatória.116 A propósito, ao ser apresentado ao Congresso Nacional, o Projeto de Lei nº 4.207/2001, que deu origem à Lei nº 11.719/08, estabelecia a necessidade de oitiva das partes na proposta de nova redação do art. 383, § 1º, do CPP: “As partes, todavia, deverão ser intimadas da nova definição jurídica do fato antes de prolatada a sentença”. Todavia, esse projeto foi modificado e, quando aprovado, a redação final dada ao art. 383 do CPP não previu a intimação das partes. A jurisprudência caminha na mesma direção. Em processo penal referente ao crime de lavagem de dinheiro (Lei nº 9.613/98, art. 1º), no qual a denúncia narrara em detalhes a infração antecedente – Lei nº 7.492/86, art. 22, parágrafo único, parte final, que trata da manutenção de contas bancárias no exterior, sem a devida comunicação às autoridades federais competentes –, concluiu o Supremo ser plenamente possível que o julgamento final ocorresse apenas em relação ao delito antecedente. Na visão do STF, seria caso de verdadeira emendatio libelli, porquanto não teria havido aditamento da denúncia sob a perspectiva material, uma vez que os fatos imputados aos acusados seriam os mesmos, quais sejam, a manutenção de depósitos em dinheiro no exterior, sem a devida comunicação às autoridades. Destarte, considerando que o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados, ainda que a capitulação jurídica se mostre eventualmente equivocada, entendeu-se que, como os fatos arrolados na peça acusatória permaneceram inalterados, seria plenamente possível a aplicação do art. 383 do CPP, sem que houvesse a necessidade de reabertura da instrução penal nem tampouco a complementação das defesas.117 Em que pese ser essa a posição majoritária, pensamos que, em fiel observância ao contraditório, há necessidade de manifestação das partes na hipótese de possível alteração da capitulação atribuída ao fato delituoso. Se é verdade que o princípio do iuria novit curia confere ao juiz a possibilidade de alterar a classificação dos fatos constantes da peça acusatória, também não é menos verdade que o princípio do contraditório lhe impõe a comunicação prévia às partes, antes de tomar uma decisão, ainda que se trate daquelas que podem ser tomadas de ofício, evitando-se, assim, que as partes sejam indevidamente surpreendidas no momento da sentença com uma nova capitulação. Afinal, o contraditório não é aplicável apenas às questões fáticas, notadamente quanto à produção da prova, mas também guarda relação com as questões de direito debatidas no curso do processo. Perfeitamente aplicável, nessa hipótese, o quanto disposto no art. 10 do novo CPC, que prevê que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar,

ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Como o dispositivo não faz qualquer ressalva quanto à natureza desse fundamento, não se pode interpretá-lo de maneira restritiva. Logo, independentemente de sua natureza – questão de fato ou de direito –, ambas as partes devem ter a oportunidade de se manifestar quanto a ele. Nesse caso, o juiz não está obrigado a proferir a sentença de acordo com a nova capitulação jurídica dos fatos em relação à qual convidou as partes a se pronunciarem. Na verdade, até mesmo como forma de se evitar um prejulgamento, deve o juiz se limitar a comunicar às partes acerca da possibilidade de os fatos narrados na peça acusatória serem capitulados em tipo penal diverso. Nesse momento, o que existe é apenas uma possibilidade, mas não a certeza da nova classificação jurídica dos fatos, que só existirá por ocasião da sentença. Afinal, a partir dos argumentos apresentados pelas partes – e daí sobressai a importância de observância do contraditório –, é possível que o julgador sentencie o acusado levando em consideração tanto a capitulação originária quanto a nova.118

7.1.3. Emendatio libelli nas diferentes espécies de ação penal A emendatio libelli pode ser feita nas diferentes espécies de ação penal: pública incondicionada, pública condicionada, exclusivamente privada, privada personalíssima e privada subsidiária da pública. A própria redação do art. 383, caput, confirma essa conclusão, já que o dispositivo legal não estabelece qualquer distinção quanto à espécie de ação penal. Assim, em processo criminal instaurado por meio de denúncia, uma classificação incorreta feita pelo órgão ministerial não impede que o juiz, por ocasião da sentença, faça a devida retificação, desde que a realidade fática da sentença continue sendo a mesma daquela constante da peça acusatória. Raciocínio semelhante também se aplica a processos criminais instaurados por meio de queixa-crime: supondo que o advogado do querelante tenha imputado ao acusado a prática de um crime de calúnia, classificando-o, porém, como injúria, nada impede que o juiz faça a correção da classificação ao proferir a sentença condenatória.

7.1.4. Emendatio libelli na 2ª instância É plenamente possível que a emendatio libelli seja feita pelo órgão jurisdicional de 2ª instância por ocasião do julgamento de eventuais recursos, desde que respeitado o princípio da ne reformatio in pejus. Consoante dispõe o art. 617 do CPP, o Tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383 – que trata da emendatio libelli –, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.119

Em outras palavras, em recurso exclusivo da defesa, ou mesmo se houver recurso da acusação sem a impugnação dessa matéria, não é permitido que o tribunal retifique a classificação constante da peça acusatória, se dessa correção puder resultar o agravamento da pena do acusado. Todavia, se, por força d a emendatio libelli, puder resultar uma diminuição da pena do acusado, esta poderá ser feita independentemente de requerimento da defesa nesse sentido, já que vigora, no processo penal, o princípio da reformatio in mellius.120 Vejamos um exemplo: se o acusado for condenado em primeira instância pela prática de crimes contra a ordem tributária (Lei nº 8.137/90, art. 1º, I, II e IV) e apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A), dos quais tenha resultado um prejuízo equivalente a 2 milhões de reais, é perfeitamente possível que o Tribunal dê provimento à apelação interposta pelo Ministério Público para reconhecer a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, haja vista a elevada quantia sonegada. Nesse caso, ter-se-ia hipótese de emendatio libelli (correção da inicial) e não de mutatio libelli (alteração do próprio fato imputado ao acusado), já que a denúncia mencionara explicitamente todos os fatos que deram ensejo à condenação do acusado. Logo, não haveria necessidade de aditamento da denúncia. Destarte, por ocasião do julgamento da apelação interposta pelo Ministério Público, seria perfeitamente possível que o Tribunal alterasse a definição jurídica dos fatos, ainda que isso importasse em aplicação de pena mais gravosa.121 Noutro giro, quando se fala em vedação à reformatio in pejus na 2ª instância, há de se ter em mente que, ao fazer a emendatio libelli, o juízo ad quem não pode reformar a decisão impugnada para piorar a situação do acusado sob qualquer ponto de vista, leia-se, quer do ponto de vista quantitativo, quer sob o ângulo qualitativo e nem mesmo para corrigir eventuais erros materiais. Logo, a vedação à reformatio in pejus não está restrita ao quantum de pena. Exemplificando, suponha-se que, no julgamento de recurso exclusivo da defesa, o Tribunal dê provimento à apelação para reformar a sentença condenatória impugnada no sentido de dar nova definição jurídica ao fato delituoso (emendatio libelli), desclassificando a condenação de furto qualificado praticado por um funcionário público (CP, art. 155, § 4º, II) para o crime de peculato (CP, art. 312, § 1º), porém mantida a pena imposta pelo juízo a quo. À primeira vista, como foi mantido o quantum de pena privativa de liberdade anteriormente aplicado, poder-se-ia concluir que não houve violação ao princípio da non reformatio in pejus. No entanto, se atentarmos para os efeitos da condenação pela prática de um crime de peculato, não se pode negar que houve, sim, reformatio in pejus. Ora, não se pode olvidar que a pena não é o único efeito ou única circunstância a permear uma condenação. Para condenados pela prática de crimes contra a Administração Pública, a exemplo do peculato, a progressão de regime do cumprimento da pena está

condicionada à reparação do dano causado ou à devolução do ilícito praticado (CP, art. 33, § 4º). 122 Ainda que se queira objetar que, no exemplo citado, teria sido fixado o regime inicial aberto, do que se poderia concluir que jamais seria possível a progressão de regimes, não se pode descartar a possibilidade de o condenado sofrer eventual regressão de regime durante o cumprimento da sanção penal, hipótese em que seria frontalmente prejudicado pela emendatio libelli aparentemente inofensiva. Destarte, no exemplo citado, ainda que mantida a pena imposta pelo juízo a quo, não se pode admitir a emendatio libelli pelo Tribunal no julgamento do recurso exclusivo da defesa para desclassificar a imputação de furto qualificado para peculato, sob pena de violação ao princípio da non reformatio in pejus. Na verdade, a correta solução para o caso concreto sob comento seria a manutenção da condenação do juízo a quo pelo crime de furto qualificado.123 Nos mesmos moldes do que ocorre na 1ª instância – vide acima item 7.1.2. –, prevalece o entendimento de que a realização da emendatio libelli na 2ª instância não depende da oitiva das partes, leia-se, pode ser feita de ofício pelo relator, desde que respeitado o princípio da non reformatio in pejus. Mais uma vez, em fiel observância ao contraditório e à ampla defesa, somos obrigados a discordar dessa orientação dominante. Subsidiariamente, é perfeitamente aplicável ao processo penal a regra constante do art. 933 do novo CPC, in verbis: “Se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias”.

7.2. Mutatio libelli A mutatio libelli ocorre quando, durante o curso da instrução processual, surge prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória. Nesse caso, como há uma alteração da base fática da imputação, é evidente que há necessidade de aditamento da peça acusatória, com posterior oitiva da defesa e renovação da instrução processual, pelo menos para fins de realização de novo interrogatório do acusado, sob pena de se permitir que o acusado seja condenado por fato delituoso que não lhe foi imputado, o que viola, à evidência, os princípios do contraditório, da ampla defesa e da correlação entre acusação e sentença. Em sala de aula, costumamos trabalhar com um exemplo bastante simples: denúncia oferecida pelo Ministério Público imputa ao acusado a prática do crime de furto simples, corretamente classificado pelo Parquet no art. 155, caput, do Código Penal. Durante o curso da instrução probatória, todavia, ofendido e testemunhas são uníssonas em afirmar que, durante a subtração, teria havido o emprego de violência,

elementar do crime de roubo (CP, art. 157) que não teria constado da peça acusatória. Nesse caso, é evidente que o juiz não pode, de imediato, proferir sentença condenatória pelo crime de roubo, por mais que esteja convencido quanto ao emprego de violência. Ora, como se entende que, no processo penal, o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados na peça acusatória, se lhe foi imputada originariamente a prática do crime de furto simples, e se não houve qualquer aditamento à peça acusatória, não pode o juiz querer condená-lo pela prática de um crime de roubo. Pudesse o juiz fazê-lo, sem prévio aditamento da peça acusatória, estar-se-ia, violando, de uma só vez, os princípios do contraditório, da ampla defesa e da correlação entre acusação e sentença. Com efeito, o acusado não teve ciência da imputação de roubo circunstanciado pelo concurso de duas ou mais pessoas, o que caracterizaria violação ao contraditório; não teria tido a possibilidade de se insurgir quanto à imputação de roubo, malferindo a ampla defesa; ademais, ver-se-ia condenado por fato delituoso que não lhe fora imputado, contrariando o princípio da congruência ou correlação entre acusação e sentença. De mais a mais, também teria havido violação ao próprio sistema acusatório, já que, por não haver imputação em relação ao fato diverso (no exemplo citado, roubo), estaria o juiz usurpando função que é primordial e característica do titular da ação penal, em clara e evidente afronta ao art. 129, I, da Constituição Federal. Daí a importância de se observar o procedimento da mutatio libelli, previsto no art. 384 do CPP. Nos exatos termos do art. 384, caput, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 11.719/08, encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

7.2.1. Surgimento de prova nos autos de elementares ou circunstâncias não contidas na peça acusatória Como se depreende da redação do art. 384, caput, do CPP, o procedimento da mutatio libelli deve ser observado sempre que surgir, no curso da instrução probatória, prova de elementar ou circunstância da infração penal não contida na peça acusatória. Elementares são dados essenciais da figura típica, cuja ausência pode acarretar a atipicidade absoluta (a conduta é atípica) ou a atipicidade relativa (desclassificação). É o que ocorre no exemplo

acima citado: em processo penal referente ao crime de furto simples, se restar provado que teria havido o emprego de violência, elementar do crime de roubo que não constou da peça acusatória, será necessária a observância do art. 384 do CPP para que não haja violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença. Circunstâncias são dados periféricos que gravitam ao redor do tipo básico: podem aumentar ou diminuir a pena do delito, mas não têm o condão de alterar a tipificação básica da conduta delituosa (v.g., qualificadoras, causas de aumento ou de diminuição de pena, etc.). Supondo-se que o Ministério Público tenha oferecido denúncia em face da prática do crime de roubo simples (CP, art. 157, caput), porém, no curso da instrução probatória, restar provado que a ameaça fora exercida com o emprego de arma, esta circunstância que autoriza o aumento da pena do crime de roubo (CP, art. 157, § 2º, I) só poderá constar de eventual sentença condenatória se houver a mutatio libelli.124 Como ensina Bitencourt, para se diferenciar uma elementar do tipo penal de uma simples circunstância, basta exclui-la, hipoteticamente: se esse raciocínio levar à descaracterização do fato como crime (atipicidade absoluta) ou fizer surgir outro tipo de crime (atipicidade relativa), estaremos diante de uma elementar. Se, todavia, a exclusão de determinado requisito não alterar a caracterização do crime, tratar-se-á de uma circunstância do delito. Exemplificando, no crime de peculato, a qualidade de funcionário público é uma elementar do delito, visto que, diante de sua ausência, haverá a desclassificação para apropriação indébita. Por outro lado, no furto, o fato de o delito ter sido praticado durante o repouso noturno autoriza a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 155, § 1º, do CP. Suprimido o repouso noturno, o tipo fundamental continuará o mesmo, ou seja, furto. Logo, tratase de mera circunstância.125 Destarte, surgindo prova de elementar ou circunstância não contida explicitamente na peça acusatória, deverá haver o aditamento, nos termos do art. 384, caput, do CPP. Importante frisar que a peça acusatória deve fazer menção explícita à elementar ou circunstância, já que não se admite imputação implícita. Antes da reforma processual de 2008, apesar da crítica da doutrina, o art. 384, caput, do CPP, sugeria a possibilidade de uma imputação implícita, já que fazia menção à circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa. Com a nova redação conferida ao art. 384, caput, do CPP, pela Lei nº 11.719/08, foi suprimida essa previsão que admitia uma imputação implícita. A nova redação do dispositivo apenas menciona “elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação”. Absolutamente correta a alteração, já que a imputação deve ser clara, precisa e completa, sob pena de violação à ampla defesa. Por fim, vale registrar que a necessidade de aditamento para fins de inclusão de elementar ou

circunstância não contida explicitamente na peça acusatória não se aplica às circunstâncias agravantes em sentido estrito (CP, arts. 61 e 62) nos processos iniciados por meio de ação penal pública. Isso porque, por força do art. 385 do CPP, nos crimes de ação pública, o juiz pode reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. A despeito da crítica de parte da doutrina quanto a esse dispositivo, tem sido admitido pelos Tribunais o reconhecimento de circunstâncias agravantes nos crimes de ação penal pública, ainda que nenhuma tenha sido arguida pela acusação.126 Portanto, conclui-se que, na visão dos Tribunais, a necessidade de aditamento na hipótese do surgimento de prova de circunstância não contida na peça acusatória aplica-se apenas às qualificadoras, privilégios, causas de aumento e de diminuição de pena, mas não às agravantes em sentido estrito dos arts. 61 e 62 do CP, já que tais circunstâncias sequer precisam constar da peça acusatória da ação penal pública, tal qual previsto pelo art. 385 do CPP.

7.2.2. Fato novo e fato diverso Apesar de ser pouco trabalhada pela doutrina a distinção entre fato novo e fato diverso, deve-se entender que o procedimento da mutatio libelli só deve ser utilizado na hipótese em que, durante o curso da instrução probatória, surgir prova de um aspecto diverso do fato imputado ou de um dado fático desconhecido que altera o fato originário, enfim, uma alteração fática que guarde certa relação com a imputação inicial. Assim, na hipótese de surgimento de fato novo, totalmente distinto do fato inicialmente imputado ao acusado, não é possível a aplicação do art. 384 do CPP. O fato é novo quando os elementos de seu núcleo essencial constituem acontecimento criminoso inteiramente diferente daquele resultante dos elementos do núcleo essencial da imputação, ou seja, o fato novo não se agrega àquele inicialmente imputado, mas o substitui por completo (v.g., furto/receptação). Nesse caso, como se trata de fato novo, que não guarda qualquer relação com o fato inicialmente imputado ao acusado, substituindo integralmente a imputação originária, não há razão para se aplicar o procedimento da mutatio libelli do art. 384 do CPP, porquanto é plenamente possível uma imputação autônoma, dando ensejo à instauração de outro processo. Se, porventura, optar a acusação por fazer um aditamento, deverá fazê-lo com fundamento no art. 569 do CPP (e não pelo art. 384), hipótese em que haverá necessidade de se renovar a instrução criminal. Evidentemente, caso haja conexão entre as infrações penais, é plenamente possível que o juiz determine a reunião dos feitos, nos termos do art. 79, caput, do CPP. Se, todavia, os processos estiverem em estágios distintos da marcha procedimental, é possível a aplicação do art. 80 do CPP, com a consequente separação dos feitos.

Por outro lado, o fato é diverso quando os elementos de seu núcleo essencial correspondem parcialmente aos do fato da imputação, mas com o acréscimo de algum elemento que o modifique. É para o fato diverso que se reserva a mutatio libelli, já que o art. 384 do CPP trata da possibilidade de nova definição jurídica do fato em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal que foi imputada originariamente ao acusado. Portanto, na hipótese de fato diverso, em que surgir prova de elementar ou circunstância que possa ser acrescida à imputação originária, deve ser observado o procedimento da mutatio libelli (CPP, art. 384 e parágrafos), com o consequente aditamento da peça acusatória e subsequente oitiva da defesa. Nesse caso, como não há a substituição da acusação, mas a adição a ela de uma elementar ou circunstância que se agrega àquele fato principal já imputado, não haverá renovação integral da instrução e nem mesmo modificação da interrupção da prescrição. Ou seja, na mutatio, não há novo processo, mas mero aproveitamento daquele já instaurado, em razão de provas surgidas apenas na fase de instrução.127

7.2.3. Necessidade de aditamento, independentemente do quantum de pena cominado à imputação diversa A redação do art. 384, caput, do CPP, deixa entrever que, diante do surgimento de prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória, incumbe ao Ministério Público aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. Antes das mudanças produzidas pela reforma processual de 2008, o art. 384, caput, e seu parágrafo único, do CPP, distinguiam duas situações, no que se refere à necessidade de aditamento: a) se a alteração do fato processual pudesse implicar a aplicação de uma pena inferior ou igual à pena que seria consequência do fato originariamente imputado, não havia necessidade de aditamento. Nesse caso, bastava que o juiz abrisse vista à defesa para que se pronunciasse no prazo de 8 (oito) dias (antiga redação do art. 384, caput); b) se a mudança fática pudesse redundar na aplicação de uma pena mais grave, aí sim seria obrigatório o aditamento (revogado parágrafo único do art. 384). Tal distinção sempre foi alvo de críticas por parte da doutrina, porquanto, independentemente da pena que vier a ser aplicada ao agente, certo é que não se pode admitir que o acusado seja condenado por fato diverso daquele que lhe foi imputado. Diante da nova redação do art. 384, caput, do CPP, já não há mais dúvidas: diante do surgimento de elementar ou circunstância não contida na acusação, o aditamento

sempre deverá ocorrer, independentemente se da nova imputação resultar pena mais grave, igual ou inferior. A correlação entre acusação e sentença é indispensável, independentemente da pena aplicada ao fato imputado. É o que pode ocorrer, a título de exemplo, quando, no curso de processo penal instaurado em relação ao crime de peculato doloso, restar comprovado que, na verdade, o agente não teria dado causa ao resultado de maneira consciente e voluntária, mas sim em virtude de conduta manifestamente culposa. Nesse caso, é bem verdade que a pena aplicada ao peculato culposo é bem mais branda que a do peculato doloso. Porém, independentemente do quantum de pena cominado ao delito, o certo é que, fosse o acusado condenado por peculato culposo sem que houvesse o aditamento da denúncia para que lhe fosse imputada uma conduta imprudente, negligente ou imperita, ter-se-ia evidente violação ao sistema acusatório, porquanto o acusado seria condenado por um crime que não lhe foi imputado. Destarte, quando não constar da denúncia a descrição de elementar da modalidade culposa do tipo penal, o magistrado, ao proferir a sentença, não pode desclassificar a conduta dolosa do agente - assim descrita na denúncia - para a forma culposa do crime, sem a observância do regramento previsto no art. 384, caput, do CPP. Com efeito, o dolo direto é a vontade livre e consciente de realizar a conduta descrita no tipo penal. A culpa, por sua vez, decorre da violação ao dever objetivo de cuidado, causadora de perigo concreto ao bem jurídico tutelado. Nesse passo, a prova a ser produzida pela defesa, no decorrer da instrução criminal, para comprovar a ausência do elemento subjetivo do injusto culposo ou doloso, é diversa. Assim, não descrevendo a denúncia o tipo culposo, a desclassificação da conduta dolosa para a culposa, ainda que represente aparente benefício à defesa, em razão de imposição de pena mais branda, deve observar a regra inserta no art. 384, caput, do CPP.128 Por isso, pensamos que andou mal o Supremo ao apreciar o HC 85.657/SP, no qual reconheceu que eventual desclassificação de peculato doloso para peculato culposo caracteriza emendatio libelli, daí por que não haveria necessidade de se abrir vista à defesa. Nesse julgado, concluiu o Supremo que “inocorre mutatio libelli se os fatos narrados na denúncia (e contra as quais se defendeu a recorrente) são os mesmos considerados pela sentença condenatória, limitando-se a divergência ao elemento subjetivo do tipo (culpa x dolo). Não é de se anular ato que desclassifica a infração imputada à acusada para lhe atribuir delito menos grave. Aplicação da parêmia pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP)”.129

7.2.4. Aditamento espontâneo (CPP, art. 384, caput) e provocado (CPP, art. 384, § 1º)

Outra mudança importante produzida pela Lei nº 11.719/08 diz respeito à espontaneidade do aditamento a que se refere o art. 384, caput, do CPP. Na redação original do art. 384, parágrafo único, do CPP (antes da reforma processual de 2008), se o juiz verificasse o surgimento de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória, deveria baixar os autos a fim de que o Ministério Público aditasse a peça acusatória. Tinha-se, nesse caso, aquilo que a doutrina chama de aditamento provocado, assim compreendido aquele no qual o juiz, no exercício de função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade, verificando a necessidade de se acrescentar algo à peça acusatória, provoca o Ministério Público a fazê-lo.130 A reforma processual de 2008 pôs fim parcial ao aditamento provocado na mutatio libelli. De fato, de acordo com o art. 384, caput, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 11.719/08, “encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente”. Como se percebe, ao contrário da antiga redação do art. 384, parágrafo único, que previa que o juiz deveria baixar o processo a fim de que o Parquet aditasse a peça acusatória, a reforma processual de 2008 passou a prever que esse aditamento deve ser espontâneo, preservando-se, assim, a imparcialidade do magistrado. Por mais que, antigamente, o juiz fizesse apenas uma sugestão de aditamento, valendo-se de tons sóbrios e comedidos, sem frases taxativas, esse aditamento provocado sempre foi criticado pela doutrina. O fato de o juiz baixar os autos do processo para que o Ministério Público aditasse a peça acusatória, além de revelar uma manifestação de vontade acusatória de sua parte, também implicava em inegável comprometimento psicológico do julgador, que acabava por adiantar seu convencimento quanto à condenação do acusado, acarretando perda de sua imparcialidade. Dissemos que a reforma processual de 2008 pôs fim parcial ao aditamento provocado na mutatio libelli, porque, a nosso juízo, ainda subsiste essa modalidade de aditamento.131 Isso porque, segundo o art. 384, § 1º, do CPP, “não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código”. Como se vê, apesar de o juiz não poder baixar o processo a fim de que o Promotor de Justiça adite a peça acusatória, como estava previsto no revogado parágrafo

único do art. 384 do CPP, ainda incumbe ao magistrado o exercício da função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade, podendo encaminhar os autos à Chefia do Ministério Público caso o órgão do Ministério Público de 1ª instância não proceda ao aditamento.132 Há quem entenda que, diante da nova redação do caput do art. 384, não há como se dar aplicação ao § 1º do mesmo dispositivo, por ser claramente incompatível com o sistema acusatório, não mais sendo cabível qualquer forma de provocação, pelo juiz, do aditamento. Cuida-se, porém, de posição minoritária. Na verdade, apesar de a aplicação do art. 28 do CPP acarretar certo prejuízo à imparcialidade do magistrado, é sabido que essa função anômala exercida pelo juiz de fiscalização do princípio da obrigatoriedade é extremamente comum no âmbito processual penal, não apenas nos casos de não aditamento espontâneo pelo Promotor de Justiça, mas também nas hipóteses de controle judicial do arquivamento do inquérito policial e nos casos de recusa injustificada do oferecimento da proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo (Súmula nº 696 do STF).133 De se lembrar que, no âmbito do Ministério Público Militar, Ministério Público Federal e Ministério Público do Distrito Federal, a norma do art. 384, § 1º, do CPP, deve ser interpretada em conjunto com a LC nº 75/93, daí por que os autos devem ser encaminhados ao respectivo Procurador-Geral, porém este deve ouvir o parecer da respectiva Câmara de Coordenação e Revisão. Remetidos os autos ao Procurador-Geral de Justiça pelo magistrado com fundamento no art. 28 do CPP, são duas as possibilidades: a) se o Procurador-Geral de Justiça oferecer o aditamento (ou designar outro órgão do MP para oferecê-lo), o processo seguirá seu curso normal, com a consequente oitiva da defesa no prazo de 5 (cinco) dias e ulterior juízo de admissibilidade do aditamento; b) havendo insistência do Procurador-Geral de Justiça em não proceder ao aditamento, ao juiz nada restará fazer senão julgar o acusado pela imputação originária que constou da denúncia, absolvendo ou condenando-o. Evidentemente, se o juiz estiver convencido de que os fatos se passaram de forma completamente diversa do quanto narrado na peça acusatória, será impossível a condenação do acusado pelo fato inicialmente imputado ao acusado, haja vista a ausência de imputação típica. Todavia, caso não haja o aditamento da denúncia no exemplo acima citado do furto, para o acréscimo da elementar violência e consequente alteração da imputação para roubo, deve o juiz condenar o acusado apenas pelo delito

menos grave, porquanto provada a subtração da coisa.134 Evidentemente, na hipótese de não aditamento para inclusão da violência, não poderá o juiz querer julgar o acusado com base no fato diverso que surgiu durante o curso da instrução probatória – no exemplo, roubo –, sob pena de violação ao devido processo legal. Nessa linha, em caso concreto apreciado pelo STJ, constava da denúncia que o acusado teria arrancado o relógio da vítima e, após, empreendido fuga. Ato contínuo, a vítima reagiu e o perseguiu, oportunidade em que houve luta corporal. Por isso, ele foi denunciado pela prática do crime de roubo impróprio tentado, já que, segundo a peça acusatória, a violência só foi perpetrada após a subtração da res furtiva, com o fito de garantir-lhe a posse. Ocorre que, durante o curso da instrução probatória, restou comprovado que, na verdade, a violência foi empregada contra a vítima desde o início, para viabilizar a subtração de seu patrimônio. Logo, seria inviável a condenação do acusado pela prática do crime de tentativa de roubo impróprio, porque não houve emprego de violência para a manutenção da posse da res, elementar do tipo do art. 157, § 1º, do CP. Por outro lado, como não houve o aditamento da peça acusatória em 1ª instância, de modo a se imputar ao acusado o emprego de violência para viabilizar a subtração do patrimônio alheio desde o início da prática delituosa, seria inviável sua condenação pelo crime de roubo próprio tentado. Logo, como não se admite a mutatio libelli em segunda instância (Súmula nº 453 do STF), concluiu o STJ que a solução seria manter a condenação do acusado apenas pela prática do crime de furto tentado.135

7.2.5. Procedimento da mutatio libelli O procedimento a ser observado quando houver a mutatio libelli está regulamentado pelo art. 384 e seus parágrafos. Como visto anteriormente, surgindo prova de elementar ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público terá o prazo de 5 (cinco) dias para aditar a denúncia ou queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 do CPP. Inicialmente, convém destacar que esse aditamento pode ser feito oralmente, ou seja, no âmbito da audiência una de instrução e julgamento, hipótese em que, obviamente, será reduzido a termo, ou por meio de petição escrita, a ser apresentada pelo órgão ministerial no prazo de 5 (cinco) dias. Uma vez aditada a peça acusatória pelo Ministério Público, deve ser observado o disposto no art.

384, § 2º: “ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento”. A leitura do § 2º do art. 384 do CPP autoriza a conclusão no sentido de que, mesmo antes de admitir (ou não) o aditamento da peça acusatória, deverá o juiz ouvir o defensor do acusado, em espécie de manifestação que funciona como um misto de defesa preliminar e de resposta à acusação. Deveras, como a defesa é ouvida antes de o juiz se pronunciar quanto à admissão do aditamento, conclui-se que, ao mesmo tempo em que o defensor deve atacar o aditamento da peça acusatória em si, buscando sua rejeição com fundamento no art. 395 do CPP, também deve apresentar manifestação semelhante a uma resposta à acusação (CPP, art. 396-A), seja objetivando eventual absolvição sumária, seja especificando as provas que pretende produzir caso o aditamento seja recebido pelo juiz. De mais a mais, também é plenamente possível a apresentação de eventuais exceções, nos termos do art. 396-A, § 1º, do CPP. Afinal, a depender do aditamento, pode ocorrer situação que justifique, por exemplo, a alegação de uma exceção de incompetência, se acaso a denúncia for aditada para se acrescer que a coisa subtraída era de propriedade da União, o que acarretará o reconhecimento da incompetência da Justiça Estadual para o processo e julgamento do feito. Uma vez ouvida a defesa, haverá um juízo de admissibilidade sobre o aditamento da peça acusatória. Com efeito, ao se referir à admissão do aditamento, o § 2º do art. 384 do CPP deixa claro que o magistrado tem 02 (duas) opções: receber ou rejeitar o aditamento. Portanto, o magistrado não é obrigado a receber o aditamento, podendo rejeitá-lo, caso entenda presente uma das hipóteses do art. 395 do CPP. O próprio § 5º do art. 384 confirma esse entendimento, ao prever que, não recebido o aditamento, o processo prosseguirá normalmente, com base na imputação originária. Recebido o aditamento da peça acusatória, o juiz deve designar dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. De acordo com o art. 384, § 4º, havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias. Apesar de o § 4º do art. 384 prever que, havendo aditamento, a parte poderá arrolar até 3 testemunhas, é certo que poderá ser requerido qualquer tipo de prova. Note-se que o art. 384, § 4º, do CPP, estabelece que, havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias. A redação do dispositivo é um pouco dúbia, já que parece referir-se à abertura de novo prazo de 5 (cinco) dias para que as partes possam arrolar

testemunhas. Tendo em conta que a reforma processual de 2008 teve como um de seus escopos imprimir maior celeridade ao procedimento, não faz sentido a reabertura de novo prazo para apresentação das provas pretendidas pelas partes se cada uma delas já teve a oportunidade de se manifestar. Na medida em que a lei já confere o prazo de 5 (cinco) dias para o aditamento (CPP, art. 384, caput), e mais 5 (cinco) dias para a oitiva da defesa (CPP, art. 384, § 2º), as provas pretendidas pelas partes devem ser especificadas nessas oportunidades, sob pena de preclusão. Mesmo que as partes não requeiram a produção de qualquer tipo de prova, subsiste a necessidade de designação de nova data para a continuação da audiência de instrução e julgamento. Afinal, diante dessa imputação superveniente, será imprescindível a realização de novo interrogatório do acusado, a fim de que possa exercer a autodefesa (direito de audiência) sobre o fato diverso objeto do aditamento, com ulterior alegações orais e decisão do magistrado.

7.2.6. Recurso cabível contra a rejeição do aditamento à peça acusatória O que pode a parte fazer se o magistrado rejeitar o aditamento à peça acusatória? Qual o recurso cabível? A resposta à indagação passa, obrigatoriamente, pela análise do momento processual em que ocorrer a rejeição do aditamento à peça acusatória. Se a rejeição do aditamento ocorrer por meio de decisão interlocutória, não temos dúvida em afirmar que o meio de impugnação será o recurso em sentido estrito, por meio de interpretação extensiva do art. 581, I, do CPP. De modo diverso, caso a rejeição do aditamento da peça acusatória seja feita em sede de sentença, condenatória ou absolutória, o recurso cabível será o de apelação. Atente-se para o fato de que, por força da Lei nº 11.719/08, o Código passou a prever uma audiência una de instrução e julgamento (CPP, arts. 400 e seguintes). Logo, é possível, pois, que esse aditamento ocorra na própria audiência – note-se que o art. 384, caput, do CPP, fala em redução do aditamento a termo, quando feito oralmente – do que se infere a possibilidade de aditamento na própria audiência. Supondo, assim, que o aditamento tenha sido feito no curso da audiência una de instrução e julgamento e que, após rejeitá-lo, profira o magistrado sentença absolutória ou condenatória, há de se concluir pelo cabimento do recurso de apelação, ainda que se queira recorrer apenas contra a rejeição do aditamento. Isso porque, segundo o art. 593, I, do CPP, caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular. Ademais, quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra (CPP, art. 593, § 4º).

7.2.7. Mutatio libelli nas diferentes espécies de ação penal É majoritário o entendimento no sentido de que a mutatio libelli só pode ser feita nos crimes de ação penal pública (incondicionada e condicionada) e nas hipóteses de ação penal privada subsidiária da pública, recaindo sobre o Ministério Público a legitimidade para o aditamento da peça acusatória.136 Essa conclusão é firmada por grande parte da doutrina a partir de uma interpretação do art. 384, caput, do CPP, que prevê que o Ministério Público deve aditar a denúncia ou queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública. Ora, ao se referir à queixa que deu causa à instauração do processo penal em crime de ação penal pública, é de se concluir que o dispositivo refere-se à ação penal privada subsidiária da pública. Logo, não seria possível a mutatio libelli em crimes de ação penal exclusivamente privada ou privada personalíssima.137 Sem embargo dessa posição, parte minoritária da doutrina – posição à qual nos filiamos – entende que, tal como ocorre com o Ministério Público, o querelante também pode vir a tomar conhecimento de elementares ou circunstâncias apenas no curso da instrução processual, daí por que não se pode negar a ele a possibilidade de proceder ao aditamento. A título de exemplo, suponha-se que, no curso de processo penal instaurado por meio de queixa-crime que imputara ao acusado o crime de calúnia (CP, art. 138, caput), surja prova de que o delito teria sido cometido na presença de várias pessoas, circunstância esta não contida na peça acusatória e que autoriza o aumento da pena em 1/3 (um terço), nos termos do art. 141, III, do CP. Nesse caso, pensamos ser plenamente possível o aditamento da queixacrime, observado, evidentemente, o prazo decadencial. Nessa hipótese, há de se analisar se a omissão do querelante em incluir tais fatos na peça acusatória teria sido voluntária ou involuntária, e se foi observado o prazo decadencial. Afinal de contas, se o querelante tinha consciência quanto à circunstância em questão – no exemplo citado, crime de calúnia cometido na presença de várias pessoas –, e deliberadamente a omitiu da peça acusatória, forçoso é concluir que teria havido renúncia tácita em relação a ela, e consequente extinção da punibilidade exclusivamente quanto à causa de aumento de pena. Porém, se a exclusão foi involuntária, há de se admitir a possibilidade de aditamento, desde que observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses, o qual começou a fluir a partir da ciência do fato. Assim, se ainda não ocorreu a decadência, ou se o fato se tornou conhecido do querelante apenas no curso da instrução processual, há de se assegurar a ele a possibilidade de aditar a queixa-crime, com fundamento no art. 569 do CPP, ou oferecer nova queixa-crime; caso não o faça, haverá a extinção da

punibilidade.138 A legitimidade para o aditamento da queixa-crime para a inclusão de elementares ou circunstâncias recai sobre o próprio querelante. Nesse ponto, especial atenção deve ser dispensada ao art. 45 do CPP, que deixa transparecer, à primeira vista, que o Ministério Público teria ampla legitimidade para proceder ao aditamento da queixa-crime. Porém, deve se distinguir as hipóteses de ação penal privada exclusiva e privada personalíssima das hipóteses de ação penal privada subsidiária da pública. Nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada e privada personalíssima, como o Ministério Público não é dotado de legitimatio ad causam, não tem legitimidade para incluir coautores, partícipes e outros fatos delituosos de ação penal de iniciativa privada, podendo aditar a queixa-crime apenas para incluir circunstâncias de tempo, de lugar, modus operandi, etc. Lado outro, na ação penal privada subsidiária da pública, como a ação penal, em sua origem, é de natureza pública, conclui-se que o Ministério Público tem ampla legitimidade para proceder ao aditamento, seja para incluir novos fatos delituosos, coautores e partícipes, seja para acrescentar elementos acidentais como dados relativos ao local e ao momento em que o crime foi praticado (CPP, art. 29).

7.2.8. Aditamento: imputação superveniente e possibilidade de condenação do acusado quanto à imputação originária Como visto anteriormente, se, no curso da instrução probatória, surgir prova de elementar ou circunstância da infração não contida na peça acusatória, incumbe ao Ministério Público aditar a peça acusatória, em fiel observância ao art. 384 do CPP. A partir do momento em que esse aditamento é admitido pelo juiz, pode-se dizer que há uma imputação superveniente. Assim, valendo-se do exemplo anteriormente citado, pode-se dizer que a imputação originária diz respeito ao crime de furto, ao passo que a imputação superveniente atribui ao acusado o cometimento do delito de roubo. Nesse caso, discutese acerca da possibilidade de condenação do acusado por qualquer uma das imputações, ou se o juiz estaria vinculado à imputação superveniente. Antes do advento da Lei nº 11.719/08, sempre se entendeu que, nas hipóteses de aditamento à denúncia por força da mutatio libelli (antiga redação do art. 384, parágrafo único, do CPP), o juiz continuava livre para julgar o acusado tanto pela imputação originária quanto pela imputação superveniente. Ou seja, o aditamento não substituiria a imputação originária, mas a ela se somaria, de modo alternativo. Tinha-se aí a denominada imputação alternativa superveniente. Se essa imputação alternativa superveniente prevista no antigo parágrafo único do art. 384 do CPP era

amplamente admitida pela doutrina e pelos Tribunais, pode-se dizer que, diante das modificações produzidas pela Lei nº 11.719/08, não se pode mais falar em denúncia alternativa superveniente. Isso porque, de acordo com a nova redação do art. 384, § 4º, do CPP, havendo aditamento, ficará o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. Em outras palavras, havendo aditamento da denúncia por força da mutatio libelli, o fato imputado passará a ser exclusivamente o fato superveniente, que substitui o fato originário. Nessa linha, como aduz Badaró, “se o juiz condenar o acusado pelo fato originário, estará proferindo uma sentença extra petita e, consequentemente, viciada pela nulidade absoluta, tal qual ocorre com qualquer sentença que viole a regra da correlação entre acusação e sentença”.139 Imagine-se, por exemplo, que alguém tenha sido denunciado pela prática do crime de peculato culposo (CP, art. 312, § 2º). Posteriormente, no curso da instrução, fica provado que o funcionário público, que tinha a posse do bem em razão de seu cargo, teria se apropriado dolosamente da res. Feito o aditamento da denúncia para imputar a prática do crime de peculato-apropriação (CP, art. 312, caput), e sendo este aditamento recebido pelo magistrado (CPP, art. 384, § 2º), não restará mais a acusação pelo peculato culposo, que terá sido substituída pela acusação de peculato-apropriação. Nesse contexto, o acusado não poderá ser condenado por peculato culposo, já que o próprio Ministério Público afirmou no aditamento, recebido pelo magistrado, que houve a apropriação dolosa de bem móvel de que tinha a posse em razão do cargo. No entanto, essa inadmissibilidade de julgamento tanto pelo fato originário quanto pelo fato objeto do aditamento não será aplicável nas situações em que o aditamento não implicar substituição dos fatos originários pelos fatos provados no curso da instrução e, supervenientemente, imputados pelo aditamento da denúncia. Isso ocorrerá em duas hipóteses:140 a) no caso de imputação por um crime simples, com posterior aditamento da denúncia, para a inclusão de um elemento especializante, permitindo o surgimento de outro delito. Basta imaginar uma denúncia pela prática do crime de roubo simples, com posterior aditamento para incluir a causa de aumento de pena do emprego de arma. Em tal situação, se o juiz, no momento da sentença, entender que não ficou comprovado o emprego de arma, poderá condenar o acusado pelo crime de roubo simples, porquanto estará realizando apenas uma exclusão parcial do fato, limitando-se a considerar não provados o elemento especializante agregado pelo aditamento; b) no caso de crime complexo: havendo a imputação originária por um crime simples (v.g., furto),

com posterior aditamento para somar a tal imputação outro delito (v.g., lesão corporal), de modo a caracterizar um crime complexo (in casu, o roubo), é possível que o juiz, na sentença, condene o acusado somente pela imputação originariamente imputada (no caso, o furto), caso considere que não restou provada a ocorrência de violência para a prática da subtração.

7.2.9. Mutatio libelli na 2ª instância Quando se pensa no princípio do duplo grau de jurisdição, costuma-se pensar que referido princípio abrange apenas a possibilidade de um reexame integral da decisão do juízo a quo, seja quanto à matéria fática, seja quanto às questões de direito, a ser confiado a órgão jurisdicional diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária. Porém, não se pode perder de vista que o duplo grau de jurisdição também significa que, à exceção das hipóteses de competência originária dos Tribunais, o processo deve ser examinado uma vez no primeiro grau de jurisdição e reexaminado uma segunda vez em sede recursal pelo Tribunal. Em outras palavras, o duplo grau visa a assegurar que as questões fáticas e jurídicas possam ser reexaminadas, isto é, examinadas no primeiro grau e reexaminadas no segundo grau. Portanto, não se pode admitir que o Tribunal faça o exame direto de determinada matéria pela primeira vez, sob pena de supressão do primeiro grau de jurisdição, o que também seria causa de violação ao duplo grau de jurisdição. É exatamente por esse motivo que não se admite a mutatio libelli na 2ª instância. Afinal, fosse possível sua aplicação em segunda instância, haveria supressão do primeiro grau de jurisdição, já que o acusado se veria impossibilitado de se defender quanto à imputação diversa perante o juiz de 1ª instância. Logo, se o art. 384 do CPP não foi aplicado no primeiro grau de jurisdição, não poderá haver o aditamento da peça acusatória em sede recursal, nem tampouco poderá o tribunal considerar fatos diversos daqueles constantes da imputação. Há, pois, uma limitação cronológica à mutatio libelli: não se admite a possibilidade de mudança da imputação em seu aspecto fático após o juiz proferir a sentença. Nesse sentido, o art. 617 do CPP determina que “o tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena quando somente o réu houver apelado da sentença”. A contrario senso, não pode ser aplicado o art. 384 e parágrafos. Na mesma linha, a súmula nº 453 do Supremo preconiza que “não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa”.141

Na medida em que é vedada a mutatio libelli na segunda instância, se, no julgamento de uma apelação, o Tribunal concluir que surgiu no curso da instrução processual prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória, não tendo sido feito o aditamento, a consequência será a absolvição do acusado. Exemplificando, suponha-se que o acusado tenha sido denunciado e condenado pelo crime de peculato doloso. Porém, em face de recurso exclusivo da defesa, o acusado consegue convencer o Tribunal de que, na verdade, o delito seria culposo. Nesse caso, ao Tribunal não é dado simplesmente desclassificar a imputação para peculato culposo. Com efeito, como não houve o aditamento da denúncia no 1º grau de jurisdição para fins de se imputar ao acusado uma conduta imprudente, negligente ou imperita, eventual desclassificação para infração culposa caracterizaria violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença, porquanto o acusado se veria condenado por fato delituoso que não lhe foi imputado. Ao Tribunal também não se permite simplesmente anular o processo, determinando o retorno dos autos à 1ª instância, sob pena de violação ao princípio da ne reformatio in pejus. Ademais, a própria súmula nº 160 do STF confirma que só é possível o reconhecimento de nulidade em prejuízo do acusado nas hipóteses de reexame necessário ou quando houver arguição da acusação nesse sentido. Portanto, como não se admite a aplicação do art. 384 no segundo grau, a solução será a absolvição do acusado.142 Como preconiza a súmula nº 453 do STF, não é possível a mutatio libelli na 2ª instância. Isso, no entanto, não significa dizer que não seja possível a aplicação do art. 384 do CPP pelos Tribunais. De fato, em sede de competência originária dos Tribunais (v.g., Deputado Federal julgado pelo Supremo), é plenamente possível o surgimento de provas acerca de elementares ou circunstâncias da infração não contidas na imputação originária, hipótese em que também deve ser aplicado o procedimento constante do art. 384 e parágrafos do CPP. Por fim, apesar de não ser possível a realização da mutatio libelli na 2ª instância, na hipótese de o juiz deixar de aplicar o procedimento da mutatio libelli em primeiro grau, proferindo sentença sobre fato diverso do constante da peça acusatória, tal decisão será absolutamente nula, haja vista a violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença. Nesse caso, é plenamente possível que o Tribunal, em virtude de recurso da acusação pleiteando a anulação da sentença, reconhecendo o error in procedendo do magistrado de 1ª instância, anule a decisão impugnada para que, uma vez retornando os autos ao primeiro grau de jurisdição, seja observado o disposto no art. 384 do CPP.143 Para que essa nulidade decorrente da inobservância do procedimento referente à mutatio libelli seja reconhecida, é indispensável a existência de recurso da acusação devolvendo o conhecimento da matéria

ao Tribunal competente. Por isso, em caso concreto no qual o Tribunal de Justiça, acolhendo apelação interposta pela defesa, determinou a baixa dos autos à 1ª instância para que fosse observado o disposto no art. 384 do CPP, do que acabou resultando o aditamento à denúncia para fins de inclusão do evento morte, com ulterior condenação do acusado por roubo qualificado pelo resultado morte, concluiu o Supremo haver violação ao princípio da non reformatio in pejus.144

7.3. Disposições comuns à emendatio e mutatio libelli 7.3.1. Possibilidade de oferecimento da proposta de transação penal O momento procedimental correto para o oferecimento da proposta de transação penal prevista no art. 76 da Lei nº 9.099/95 é na fase preliminar do procedimento sumaríssimo dos Juizados, ou seja, antes do recebimento da peça acusatória. Discute-se, no entanto, acerca da possibilidade de concessão da transação penal nas hipóteses em que, por força da mudança da capitulação do fato delituoso narrado na peça acusatória – emendatio libelli –, ou na hipótese de aditamento da peça acusatória para fins de inclusão de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória – mutatio libelli –, a nova classificação passar a admitir a concessão desse benefício despenalizador. A título de exemplo, suponha-se que o Ministério Público ofereça denúncia perante o juízo comum em face de determinado indivíduo pela prática do crime de lesão corporal gravíssima (CP, art. 129, § 2º, IV), cuja pena é de reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos. A peça acusatória é, então, regularmente recebida pelo juiz, com a consequente instrução do processo. Ocorre que, por ocasião da prolação da sentença, o magistrado chega à conclusão de que não restara comprovada quaisquer das circunstâncias previstas no § 2º do art. 129 – incapacidade permanente para o trabalho, enfermidade incurável, perda ou inutilização de membro, sentido ou função, deformidade permanente e aborto. Diante da inevitável desclassificação para o crime de lesão corporal leve, tido como infração de menor potencial ofensivo, indaga-se: ainda seria cabível o oferecimento da proposta de transação penal? Até bem pouco tempo atrás, era possível encontrar quem sustentasse que, nesse caso, não seria viável o oferecimento da proposta de transação penal, já que, considerando que o objetivo da transação é evitar o processo, referido instituto despenalizador mostrar-se-ia incompatível com o momento da sentença e, com mais razão ainda, por ocasião do julgamento de eventual recurso.145 Com as mudanças produzidas pela reforma processual de 2008, pode-se dizer que tal entendimento encontra-se ultrapassado, já que a matéria passou a ser regulamentada expressamente pelos §§ 1º e 2º do art. 383: “ § 1º Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. § 2º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos”.146 Portanto, utilizando o exemplo acima citado, se, por conta da emendatio libelli, o juiz (ou o Tribunal) concluir que se trata de lesão corporal leve, e, portanto, infração de menor potencial ofensivo, não deve condenar o acusado, mas se limitar a proferir uma decisão interlocutória na qual reconhece sua

incompetência, determinando a remessa do feito ao Juizado Especial Criminal. Caso o Ministério Público não concorde com tal decisão, poderá interpor recurso em sentido estrito, já que a remessa dos autos aos Juizados por se tratar de infração de menor potencial ofensivo configura decisão que concluiu pela incompetência do juízo, nos termos do art. 581, II, do CPP. Nos Juizados, deve ser designada audiência para que o Ministério Público ou o querelante formulem proposta de transação penal, dando-se ao acusado a oportunidade de aceitar o cumprimento imediato de pena restritiva de direitos ou multa. Não sendo aceita a proposta de transação penal, o feito irá prosseguir perante o Juizado, cabendo ao magistrado proferir a sentença. Compartilhamos do entendimento de que a competência dos Juizados não tem natureza absoluta. Tratase, na verdade, de competência de natureza relativa, porquanto é a própria Lei nº 9.099/95 que prevê diversas hipóteses em que pode haver a alteração da competência dos Juizados: impossibilidade de citação por edital (art. 66, parágrafo único), conexão e/ou continência com outra infração penal (art. 60, parágrafo único) e complexidade da causa (art. 77, § 2º). Enfim, o que realmente importa não é a tramitação do processo perante o juízo comum ou perante os Juizados, mas sim a concessão dos institutos despenalizadores criados pela Lei nº 9.099/95 (composição civil dos danos, transação penal, representação nos crimes de lesão leve e suspensão condicional do processo). Portanto, a despeito da nova redação do art. 383, § 2º, que determina a remessa dos autos ao Juizado diante do reconhecimento da existência de infração de menor potencial ofensivo, pensamos não haver qualquer prejuízo se a negociação quanto à transação penal for feita perante o próprio Juízo Comum. Aliás, é inclusive isso que ocorre no âmbito do procedimento do júri, em que, objetivando imprimir maior celeridade ao feito, o art. 492, § 1º, do CPP, autoriza que o próprio juiz presidente aplique o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei nº 9.099/95 na hipótese de o Conselho de Sentença desclassificar a imputação de crime doloso contra a vida para infração de menor potencial ofensivo. Para tanto, há, pelo menos em tese, um óbice, a saber, a necessidade de que tenha havido preclusão da decisão do juiz que reconheceu a emendatio libelli. Então, haveria necessidade de se aguardar o término do prazo para eventual recurso e, somente no caso de sua não interposição, seria oferecida, posteriormente, a proposta de transação penal. No entanto, é possível que o Ministério Público e a defesa renunciem ao direito de recorrer contra tal decisão, com o que irá se operar sua preclusão, sendo possível a formulação da proposta. De mais a mais, pode ocorrer de, na própria audiência una de instrução e julgamento, o Ministério Público propor a transação penal e a defesa a aceitar, do que decorreria preclusão lógica do direito de recorrer contra a decisão de desclassificação do juízo singular

comum, em razão da prática de ato incompatível com a vontade de recorrer por ambas as partes.

7.3.2. Possibilidade de oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo O mesmo raciocínio anteriormente exposto também se aplica à suspensão condicional do processo. Nos casos de desclassificação ou de procedência parcial da pretensão punitiva, se a nova capitulação do fato delituoso disser respeito à infração penal com pena mínima igual ou inferior a 1 (um) ano, afigura-se plenamente possível o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo. A propósito, diz a súmula 337 do STJ que “é cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva”. De seu turno, o art. 383, § 1º, do CPP, prevê que, desclassificado o crime para outro que se amolde aos requisitos previstos no art. 89 da Lei nº 9.099/1995, deve ser conferida ao Ministério Público a oportunidade de se manifestar acerca do oferecimento do benefício da suspensão condicional do processo.147 Logo, na hipótese de o juiz concluir pela desclassificação da imputação inicial para crime cujo limite mínimo de pena cominada seja igual ou inferior a 1 (um) ano (v.g., roubo para furto simples), abstendo-se de qualquer juízo acerca da condenação ou absolvição do acusado, deve abrir vista ao Parquet para que se manifeste acerca de eventual proposta de suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/95.148 Esta decisão de desclassificação da conduta imputada, com posterior abertura de vista ao MP para que se pronuncie quanto à suspensão condicional do processo, não pode ser tratada como sentença, porquanto, além de não haver aplicação de pena, não acarreta a extinção do feito com ou sem julgamento de mérito. Logo, contra ela não se admite a interposição de apelação.149 Na verdade, se a parte acusadora dissentir da definição jurídica dada pelo juiz, deverá interpor recurso em sentido estrito, visando à restauração da tipificação formulada na peça acusatória, hipótese em que se deve aguardar o julgamento da impugnação, haja vista a prejudicialidade da solução dessa questão. De todo modo, o juiz não deve proceder à condenação e à dosimetria da pena antes de dirimida a questão pendente. Se, no entanto, a acusação concordar com a desclassificação formulada pelo juiz, incumbe a ela pronunciar-se acerca da suspensão condicional do processo e, caso não seja viável a providência do art. 89 da Lei dos Juizados, ou sendo a proposta oferecida, porém recusada pelo acusado, devem os autos

seguir à conclusão para sentença. Diante da recusa injustificada do Ministério Público em oferecer a proposta de suspensão condicional do processo, não pode o juiz oferecer o benefício de ofício. Incumbe a ele aplicar o art. 28 do CPP, tal como preconizado pelo enunciado da súmula nº 696 do STF: “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao procurador-geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do código de processo penal”. Caso a desclassificação ocorra apenas em grau recursal, no julgamento de eventual apelação, incumbe ao juízo ad quem avaliar a possibilidade de suspensão condicional do processo, baixando os autos à 1ª instância para que a proposta de suspensão condicional do processo seja formulada pelo Promotor de Justiça. De seu turno, caso o acusado seja absolvido em relação a uma infração penal que, em concurso de crimes, inviabilizava a proposta de suspensão condicional do processo (súmula 723 do STF), a procedência parcial da pretensão punitiva também não impede a concessão do referido benefício. Com efeito, uma vez desfeita a conexão que gerava o concurso de crimes e o consequente cúmulo de penas (concurso material e concurso formal impróprio) ou exasperação da pena (concurso formal próprio e crime continuado), deve ser aplicada a solução consensual se a pena mínima cominada à infração penal remanescente for igual ou inferior a 1 (um) ano.

7.3.3. Mudança de competência De acordo com o art. 383, § 2º, do CPP, tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. Por força do art. 384, § 3º, do CPP, tal regra também se aplica às hipóteses de mutatio libelli. Interpretação isolada desse dispositivo legal pode levar à conclusão (equivocada) de que, havendo mudança da competência no momento da emendatio libelli, deverá, invariavelmente, ocorrer a remessa dos autos ao juízo competente. Na verdade, essa remessa dos autos ao juízo competente só deve ocorrer na hipótese de haver o reconhecimento da incompetência absoluta, já que esta modalidade de competência não admite prorrogações e pode ser reconhecida de ofício pelo juiz a qualquer momento, enquanto não houver o esgotamento de instância. Nessa hipótese, é importante que o juiz se limite a realizar a desclassificação da imputação, sem, contudo, proceder ao juízo de condenação ou de absolvição. Essa decisão deve ter

sua fundamentação restrita à tipificação do crime, sem externar qualquer outro juízo de mérito e tampouco pronunciar-se acerca da condenação ou absolvição. Exemplificando, suponha-se que, no curso de processo em trâmite perante a Justiça Estadual referente ao crime de tráfico doméstico de drogas, surja a demonstração da internacionalidade da conduta em relação ao resultado. Ora, uma vez reconhecida essa internacionalidade e, tratando-se de crime previsto em tratado ou convenção internacional, incumbe ao juiz estadual determinar a remessa dos autos à Justiça Federal, nos termos do art. 109, V, da Constituição Federal, já que se trata de competência absoluta estabelecida em razão da matéria, que não pode ser modificada pelo decurso do tempo, nem tampouco pela vontade das partes, sob pena de evidente violação ao princípio do juiz natural. Porém, em se tratando de incompetência relativa, convém lembrar que foi introduzido recentemente no CPP o princípio da identidade física do juiz (CPP, art. 399, § 2º, com redação determinada pela Lei nº 11.719/08). Ora, considerando-se que, por força desse princípio, o juiz que presidir a instrução deve proferir sentença, não faz sentido que, depois de concluída toda a instrução do processo – lembre-se que, em regra, a emendatio libelli é feita no momento da sentença – determine o juiz a remessa dos autos ao juízo competente, pois, se assim o fizesse, este juízo recipiente estaria obrigado a renovar toda a instrução probatória. Destarte, interpretando-se sistematicamente as mudanças produzidas pela Lei nº 11.719/08, pensamos que, por força da emendatio libelli, a remessa dos autos ao juízo competente só poderá ocorrer na hipótese de reconhecimento de incompetência absoluta. Caso se trate de hipótese de incompetência relativa, a qual pode ser modificada pelo decurso do tempo e em face da inércia das partes, haverá a perpetuação da competência do juízo perante o qual o processo já tramitava, observando-se, assim, o princípio da identidade física do juiz (CPP, art. 399, § 2º). Se, no entanto, a emendatio libelli for feita antes do início da instrução probatória, e se dela resultar o reconhecimento da incompetência relativa, será possível a remessa dos autos ao juízo competente.

7.3.4. Mudança da espécie de ação penal A depender das circunstâncias do caso concreto, a emendatio e a mutatio libelli também podem acarretar alteração capaz de produzir mudanças quanto à titularidade da ação penal. Vejamos um exemplo: a denúncia imputou ao acusado a prática do crime de estupro de vulnerável pelo fato de ter mantido conjunção carnal com mulher que, por estar completamente embriagada no momento da cópula vagínica, não tinha o necessário discernimento para a prática do ato sexual (CP, art. 217-A, § 1º) – lembre-se que tal delito é crime de ação penal pública incondicionada, ex vi do art. 225, parágrafo único,

do CP. Ocorre que, durante a instrução probatória, resta comprovado que a vítima não estava embriagada. Na verdade, o agente teria mantido conjunção carnal com ela após efetivo constrangimento por meio de violência ou grave ameaça (CP, art. 213, caput). Diante do surgimento da elementar violência e grave ameaça não contida na peça acusatória, o Ministério Público faz o aditamento da denúncia, nos termos do art. 384, caput, do CPP. Nesse caso, recebido o aditamento, haverá alteração da espécie de ação penal – de ação penal pública incondicionada para ação penal pública condicionada à representação (CP, art. 225, caput). Em tal hipótese, indaga-se: o que deve ser feito? A nosso ver, são inúmeras as possibilidades, que podem ser sintetizadas nos seguintes termos: a) se o processo tiver se iniciado por denúncia e a nova classificação importar em crime em relação ao qual se deva proceder mediante queixa – por exemplo, desclassificação do crime de dano qualificado contra o patrimônio da União (CP, art. 163, parágrafo único, III), crime de ação penal pública incondicionada, para o delito de dano simples (CP, art. 163, caput), sujeito à ação penal privada (CP, art. 167) –, deve o juiz reconhecer a ilegitimidade ativa do Ministério Público e anular o processo desde o oferecimento da peça acusatória. Nesse caso, é plenamente possível o oferecimento de queixa-crime pelo ofendido ou por seu representante legal, desde que observado o prazo decadencial. Há quem entenda que, mesmo nessa hipótese, o prazo decadencial deve ser contado a partir do conhecimento da autoria. Preferimos entender que, a partir do momento em que a vítima manifestou seu interesse na apuração do fato, requerendo a instauração do inquérito, não há falar em inércia de sua parte e consequente decadência. Na verdade, o direito de queixa só não foi exercido por conta do ajuizamento da ação penal, originariamente pública incondicionada, por quem se julgava a tanto autorizado. Houve, assim, verdadeiro obstáculo judicial à iniciativa privada. A solução, portanto, é a intimação do ofendido para, querendo, oferecer queixa-crime em relação ao referido fato delituoso, contando-se o prazo decadencial de 6 (seis) meses a partir desse momento; b) se o processo tiver se iniciado como espécie de ação penal pública incondicionada e, posteriormente, mostrar-se que o crime é de ação penal pública condicionada à representação – exatamente como no exemplo acima citado, em que houve a mudança da imputação fática de estupro de vulnerável para estupro –, haverá necessidade do implemento da representação. Porém, considerando que não se exige maiores formalismos quanto à representação, pensamos ser plenamente possível que eventual requerimento para a instauração do inquérito policial, ou mesmo um exame de corpo de delito feito no curso das investigações, seja considerado como verdadeira representação, já que denota o interesse da vítima no sentido da persecução penal.

c) caso o processo tenha se iniciado por meio de queixa e a nova capitulação indicar que o correto teria sido o oferecimento de denúncia, deve o juiz reconhecer a ilegitimidade ad causam do querelante e anular o processo ab initio, com fundamento no art. 564, II, do CPP. Nesse caso, desde que não tenha havido a prescrição da pretensão punitiva, é plenamente possível ulterior oferecimento de denúncia pelo Ministério Público; d) caso tenha havido o oferecimento de representação do ofendido e a nova definição legal indicar que se trata de crime de ação penal pública incondicionada, deve o juiz determinar o prosseguimento normal do processo, absolvendo ou condenando o acusado. Nesse caso, não há falar em decadência, nem tampouco em ilegitimidade ativa. O que há, na verdade, é uma representação que, posteriormente, acabou se revelando desnecessária. Todavia, se a nova qualificação indicar que se trata de crime de ação penal privada, a queixa-crime só poderá ser oferecida se ainda não tiver havido o decurso do prazo decadencial; e) caso o processo tenha tido início por meio de queixa-crime, mas a nova capitulação demonstrar que devia ter havido o oferecimento de denúncia, assim como o oferecimento de representação, deve o juiz reconhecer a ilegitimidade ativa do querelante. Todavia, ainda que já tenha transcorrido o lapso temporal de 6 (seis) meses para o exercício do direito de representação, não há falar em decadência. Afinal, se não se exige maiores formalismos quanto à representação, bastando que fique evidenciado o interesse do ofendido no sentido da persecução penal, é evidente que a queixa-crime por ele oferecida anteriormente supre tal exigência, devendo ser tratada como verdadeira representação.

7.4. Emendatio e mutatio libelli no processo penal militar No Código de Processo Penal Militar, só há referência expressa à emendatio libelli, porém com duas diferenças fundamentais. De acordo com o art. 437, alínea “a”, do CPPM, o Conselho de Justiça (ou o Juiz de Direito do Juízo Militar) poderá “dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definição haja sido formulada pelo Ministério Público em alegações escritas e a outra parte tenha tido a oportunidade de respondê-la”. Quando comparada com a redação do art. 383, caput, do CPP, a leitura do referido dispositivo processual penal militar deixa entrever duas diferenças relevantes: 1) Não há plena liberdade do magistrado na classificação do fato delituoso, estando o princípio iura novit curia limitado, já que o juiz poderá dar ao fato capitulação distinta desde que tenha havido

manifestação do órgão do Ministério Público nesse sentido. Ao contrário do que ocorre no CPP, em que a mudança da qualificação jurídica pode ser feita pelo juiz, independentemente de provocação da acusação, no processo penal militar, a alteração da capitulação só poderá ser feita se invocada pelo Ministério Público. Nessa linha, como observa Badaró, “a capitulação inicial do fato, que consta da denúncia, não é, portanto, imutável, podendo ser alterada no curso do processo. Porém, para que se opere a alteração, é necessário que o órgão acusador a invoque. Se o Ministério Público não alegar a nova qualificação, não poderá o juiz proceder à alteração”;150 2) Deve ser respeitado o contraditório prévio quanto à nova qualificação jurídica dos fatos imputados: em virtude do art. 437, “a”, do CPPM, é necessário que a defesa tenha conhecimento e possibilidade de se manifestar sobre a nova classificação do fato delituoso. Como se percebe, no âmbito processual penal militar, nenhuma das partes será surpreendida com a nova definição jurídica do fato delituoso, já que o contraditório deve ser observado tanto em relação à matéria fática quanto às questões de direito. Em que pese ser esse o entendimento doutrinário, convém destacar que o Superior Tribunal Militar tem posicionamento diverso. A propósito, veja-se o conteúdo da súmula nº 5 do STM: “A desclassificação de crime capitulado na denúncia pode ser operada pelo Tribunal ou pelos Conselhos de Justiça, mesmo sem manifestação, neste sentido, do Ministério Público Militar nas alegações finais, desde quando importe em benefício para o réu e conste da matéria fática”. Como se percebe, segundo entendimento do STM, na falta de manifestação do Ministério Público, está vedada a emendatio libelli in pejus.151 Como dito anteriormente, o CPPM cuida expressamente apenas da emendatio libelli. Não há dispositivo legal expresso tratando da mutatio libelli. Diante desse silêncio, é plenamente possível a aplicação subsidiária do art. 384 e parágrafos do CPP, nos termos do art. 3º, alínea “a”, do CPPM, que prevê que os casos omissos do CPPM sejam supridos pela legislação de processo penal comum, quando aplicável ao caso concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar.

TÍTULO 12

NULIDADES 1. NOÇÕES GERAIS: TIPICIDADE PROCESSUAL E NULIDADE No âmbito do Direito Penal, quando se estuda a tipicidade, costuma-se dizer que esta, sob um ponto de vista formal, deve ser compreendida como a subsunção perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal, isto é, a um tipo penal incriminador. Em regra, a doutrina penal costuma extrair três importantes funções do tipo penal: a) função de garantia: o agente somente poderá ser responsabilizado criminalmente se praticar uma das condutas proibidas ou deixar de praticar aquelas impostas pela lei penal; b) função fundamentadora: sempre que um tipo penal for violado, autoriza-se que o Estado possa exercer seu direito de punir contra o suposto autor do fato delituoso; c) função selecionadora de condutas: por meio do tipo penal, é feita uma seleção das condutas que devem ser proibidas ou impostas pela lei penal, sob a ameaça de sanção. O estudo da tipicidade também se revela de fundamental importância no âmbito processual penal. Aqui, a tipicidade corresponde à ideia de que o ato processual deve ser praticado em consonância com a Constituição Federal e com as leis processuais penais, assegurando-se, assim, não somente às partes, como a toda a coletividade, a existência de um processo penal justo e em consonância com o princípio do devido processo legal. É nesse sentido a lição da doutrina: “a tarefa de aplicar o direito às situações concretas não é realizada aleatoriamente pelos órgãos estatais; ao contrário, a atividade processual também é regulada pelo ordenamento jurídico, através de formas que devem ser obedecidas pelos que nela intervêm. Nesse sentido, afirma-se que o processo exige uma atividade típica, composta de atos cujos traços essenciais são definidos pelo legislador. Assim, os participantes da relação processual devem pautar o seu comportamento segundo o modelo legal, sem o que essa atividade correria o risco de perder-se em providências inúteis ou desviadas do objetivo maior, que é a preparação de um provimento final justo”.152 Longe de consagrar um mal inútil e irrelevante, a tipicidade dos atos processuais confere aos sujeitos do processo uma maior segurança jurídica no curso do procedimento, vez que assegura maior previsibilidade para o sistema processual. Basta pensar, por exemplo, na colheita do depoimento de determinada testemunha: a lei estabelece a forma de apresentação do rol de testemunhas, a forma de sua intimação, a ordem de oitiva, a sequência das perguntas formuladas, a participação subsidiária do juiz, etc. Toda essa tipicidade processual confere às partes maior segurança jurídica, porquanto já se pode

saber, de antemão, como será produzida a prova testemunhal, evitando-se, assim, indevidas surpresas e possível violação a princípios constitucionais como os da ampla defesa e do contraditório. Toda essa preocupação em torno das formas processuais visa assegurar a máxima eficiência na aplicação da coerção penal, sem incorrer, porém, em prejuízo aos direitos e garantias fundamentais do acusado. De fato, ao mesmo tempo em que a tipicidade processual assegura ao Estado seu legítimo interesse na condução de um processo justo sem a presença de vícios, também preserva direitos e garantias fundamentais do acusado. Apreendido o conceito de tipicidade processual, é fácil concluir que o Estado precisa dispor de instrumento coercitivo para obrigar os sujeitos do processo a praticar os atos processuais conforme o modelo previsto na legislação ordinária e na Constituição Federal. De fato, valendo-se do exemplo acima citado quanto à prova testemunhal, de nada adiantaria a lei prever a formulação de perguntas pelas partes diretamente às testemunhas, tal qual disposto no art. 212, caput, do CPP, se nada fosse feito para compelir as partes a agir dessa forma. De nada adiantaria a lei prever que o juiz deve formular suas perguntas ao final da colheita da prova testemunhal, de modo a complementar a inquirição sobre os pontos não esclarecidos (CPP, art. 212, parágrafo único), se não houvesse nenhuma sanção cominada à inobservância do modelo típico. Enfim, para que a norma legal tenha caráter cogente, precisa dispor de sanção. É o que ocorre, por exemplo, com uma prática delituosa, em que o preceito secundário do tipo penal prevê uma pena a ser aplicada ao agente caso seja praticado o crime ali previsto. Em sede processual, também há necessidade de previsão legal de instrumento de coerção objetivando o cumprimento do modelo típico. Afinal, uma norma desprovida de sanção deixa de ter caráter imperativo, passando a funcionar como mera recomendação. É exatamente daí que sobressai a importância da nulidade, compreendida como espécie de sanção aplicada ao ato processual defeituoso, do que deriva a inaptidão para a produção de seus efeitos regulares. Em outras palavras, como desdobramento natural da fixação de regras para a prática dos atos processuais, apenas aqueles realizados em consonância com tal modelo serão considerados válidos perante o ordenamento jurídico e idôneos a produzir os efeitos almejados. Para os atos praticados em desacordo com o modelo típico, a lei estabelece sanções, que acabam variando de acordo com o grau de intensidade do desvio. O sistema de nulidades foi pensado, portanto, como instrumento para compelir os sujeitos processuais à observância dos modelos típicos: ou se cumpre a forma legal ou corre-se o risco de o ato processual ser declarado inválido e ineficaz. A consequência da inobservância da forma

prescrita em lei é a de que o ato defeituoso não poderá produzir os efeitos que ordinariamente teria. Como se percebe, diante da possibilidade de invalidação do ato processual defeituoso através da declaração de sua nulidade, sentem-se as partes e o juiz compelidos à observância do modelo típico. Da mesma forma que a pena cominada à infração penal exerce, pelo menos em tese, importante papel de dissuasão, visando evitar que o agente venha a praticar tal conduta delituosa, a possibilidade de anulação dos atos processuais defeituosos contribui para a observância do modelo definido pelo legislador. Face os elevados custos decorrentes da decretação da nulidade do ato processual defeituoso, dentre os quais se destacam o elevado custo econômico decorrente da repetição do ato invalidado, a demora na prestação jurisdicional, do que pode resultar inclusive o reconhecimento da prescrição, e o próprio sentimento de impunidade que resulta da lentidão do feito, os sujeitos do processo passam a ter interesse na observância do modelo típico, de modo a se evitar a decretação da nulidade dos atos praticados durante o curso do processo. Sem embargo da necessária observância da tipicidade processual, não se pode perder de vista que a forma do ato processual não é um fim em si mesmo. Na verdade, o modelo concebido pelo legislador visa à consecução de determinada finalidade. Por exemplo, quando o CPP estabelece que a citação deve ser feita, pelo menos em regra, pessoalmente (arts. 351 e 352), o faz porque sabe que tal forma de citação é a que melhor permite ao acusado tomar ciência da imputação e exercer o seu direito de defesa. É de se concluir, então, que eventual vício por ocasião da citação é de extrema gravidade, porque priva o acusado do exercício de garantias constitucionais, como a ampla defesa e o contraditório. No entanto, ainda que a citação do acusado tenha sido feita em desacordo com o modelo típico, se acaso o acusado tomar ciência da acusação, não há motivo para se declarar a nulidade do processo, visto que, a despeito da atipicidade do ato processual, este atingiu sua finalidade. Em suma, por ocasião do estudo da teoria das nulidades, o que deve ser evitado é o excessivo formalismo, exigindo-se dos sujeitos do processo a observância de formas inúteis que nada contribuem para a solução da demanda, nem tampouco para a existência de um processo penal justo, sob pena de desvirtuamento da própria finalidade do processo, que é a de servir como instrumento para a aplicação do direito penal objetivo.

2. ESPÉCIES DE IRREGULARIDADES Levando-se em consideração a gravidade do defeito do ato processual e as consequências daí decorrentes para o processo, as irregularidades podem ser classificadas da seguinte forma:

1) irregularidades ou defeitos sem consequência: apesar de o ato processual não ter sido praticado em fiel observância do modelo legal, esta irregularidade não tem o condão de acarretar qualquer consequência. É o que ocorre, por exemplo, com a utilização de abreviaturas. A despeito da vedação constante do art. 169, § 1º, do CPC – não há dispositivo semelhante a este no novo CPC153 –, sua utilização em peças processuais não tem o condão de causar qualquer mácula ao processo; 2) irregularidades ou defeitos que acarretam tão somente sanções extraprocessuais: nesse caso, a irregularidade não tem o condão de produzir a invalidação do ato processual, porém pode dar ensejo à aplicação de sanções extraprocessuais. É o que ocorre com a multa aplicada ao perito que, sem justa causa, deixar de apresentar o laudo no prazo estabelecido (CPP, art. 277, parágrafo único, “c”). Na mesma linha, segundo o art. 265, caput, do CPP, o abandono injustificado do processo pelo defensor pode acarretar a aplicação de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções disciplinares; 3) irregularidades ou defeitos que podem acarretar a invalidação do ato processual: neste caso, a irregularidade atenta contra o interesse público ou contra interesse preponderante das partes. Por isso, tais atos estão sujeitos à declaração de nulidade, espécie de sanção aplicada ao ato processual defeituoso privando-o da aptidão para a produção de seus efeitos regulares; 4) irregularidades ou defeitos que acarretam a inexistência jurídica: a violação ao devido processo legal é tão absurda que acarreta a própria inexistência do ato jurídico. É o que ocorre com uma sentença prolatada por juiz impedido, tida como inexistente, haja vista a gravidade do prejuízo causado à imparcialidade da autoridade jurisdicional.

3. ESPÉCIES DE ATOS PROCESSUAIS Compreendidas as espécies de irregularidades que podem macular (ou não) os atos processuais, pode-se dizer que estes podem ser classificados da seguinte forma: 1) Atos perfeitos: são aqueles praticados em fiel observância ao modelo típico. Por isso, são válidos e eficazes, aptos a produzir os efeitos legais que lhe são próprios; 2) Atos meramente irregulares: são aqueles dotados de irregularidades sem consequência, ou de irregularidades que acarretam tão somente sanções extraprocessuais. Certamente, ato meramente irregular é aquele que possui o vício de menor gravidade entre todas as imperfeições possíveis. Essa mera irregularidade é gerada pela inobservância de regra não relevante para considerações acerca da validade

do ato. Por isso, não tem, nem mesmo em tese, aptidão para produzir qualquer prejuízo às partes ou ao próprio processo. Destarte, a despeito da irregularidade, como dela não resulta nenhuma consequência capaz de repercutir na validade da relação processual, este ato também é tido como válido e eficaz. É o que ocorre, a título de exemplo, com a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia, considerada pelos Tribunais Superiores como mera irregularidade, incapaz de autorizar o reconhecimento de nulidade (súmula nº 366 do STF). Outros exemplos de atos meramente irregulares podem ser lembrados: a) falta de outorga do recibo de entrega do preso ao condutor do flagrante, notadamente quando todas as garantias constitucionais lhe foram preservadas;154 b) deferimento de compromisso a pessoa impedida de prestálo;155 c) ausência, no laudo do exame cadavérico, da qualificação dos peritos também caracteriza mera irregularidade, que não justifica a anulação do feito, por não haver prejuízo ao acusado.156 3) Atos nulos: face a inobservância do modelo típico ou a ausência de requisito indispensável para a prática do ato processual, são passíveis de decretação de ineficácia, reconhecendo sua nulidade absoluta ou relativa. Apesar de estarem sujeitos ao reconhecimento de sua inaptidão para produzir efeitos regulares, tais atos são juridicamente existentes e produzem seus efeitos regulares enquanto não declarada sua nulidade. A título de exemplo, proferida sentença condenatória desprovida de fundamentação, temos que tal decisão será nula, haja vista que a Constituição Federal estabelece a obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais (art. 93, IX). Todavia, a despeito da nulidade absoluta, enquanto este vício não for expressamente reconhecido pelo Tribunal competente, esta decisão terá aptidão para produzir seus efeitos regulares; 4) Atos inexistentes: tamanha a gravidade do vício que sequer podem ser tratados como atos processuais, sendo considerados pela doutrina como espécie de “não ato”. Nesse caso, não se cogita de invalidação, visto que a inexistência representa um defeito que antecede qualquer consideração sobre a validade do ato processual. É o que ocorre, a título de exemplo, com uma sentença sem dispositivo (conclusão): apesar de existir num plano fático, esta “não sentença” é considerada juridicamente inexistente, já que não se pode conceber uma sentença sem dispositivo, ou seja, uma sentença que nada tenha decidido. Outros exemplos de atos inexistentes podem ser lembrados: a) recurso interposto por advogado sem procuração nos autos;157 b) se o juiz proferir nova decisão após a sentença de mérito, ou seja, após esgotada a jurisdição pela prolação da sentença, a segunda decisão é ato inexistente, sem qualquer validade jurídica;158 c) decisão judicial proferida por desembargador em processo criminal no qual seu filho tenha funcionado como órgão do Ministério Público é inexistente, haja vista a causa de

impedimento do art. 252, I, do CPP.159 Se o ato processual não existe juridicamente, não passa de mero fato, não podendo ter qualquer validade. Afinal, não pode ser considerado válido algo que nem ao menos existe. No entanto, por mais que grande parte da doutrina sustente que é desnecessário qualquer pronunciamento judicial declaratório da inexistência, é plenamente possível que um ato processual inexistente gere efeitos como se existente e válido fosse, somente cessando tal eficácia quando da declaração judicial do vício. Basta imaginar uma sentença condenatória prolatada por um juiz que já não tivesse jurisdição no momento da publicação da referida decisão, em virtude de, por exemplo, promoção a outro cargo. Por mais absurdo que seja o vício, enquanto não houver uma decisão que declare o ato inexistente, é correto afirmar-se que tal ato poderá gerar efeitos, tais como o recolhimento do acusado à prisão. Daí a necessidade de uma decisão judicial reconhecendo a inexistência desse não ato. Ao contrário das nulidades relativas e absolutas, o vício que gera a inexistência do ato não se convalida jamais, nem mesmo com o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória ou absolutória, podendo ser reconhecido na constância do processo e após o seu encerramento, independentemente de prazo. De fato, uma sentença assinada por alguém não investido de jurisdição, embora não exista no plano fático, não passa de mero pedaço de papel sem importância jurídica. Logo, sua inexistência pode ser declarada a qualquer momento.

4. NULIDADE A palavra nulidade é utilizada no processo penal com dois significados distintos: a) sanção processual de ineficácia: uma primeira corrente (majoritária) compreende a nulidade como espécie de sanção aplicada ao ato processual defeituoso, privando-o de seus efeitos regulares. Tendo em conta que a forma prescrita em lei não foi observada, aplica-se a sanção de nulidade a este ato viciado, daí por que se fala em “declaração da nulidade”, no sentido de privar o ato de seus efeitos regulares. Exemplificando, se o interrogatório do acusado em juízo foi realizado sem a presença de defensor, caberá à defesa impugnar eventual decreto condenatório por meio de apelação, sem prejuízo da utilização do habeas corpus, objetivando o reconhecimento da nulidade absoluta do referido ato processual;160 b) defeito do ato processual: uma segunda corrente (minoritária) refere-se à nulidade como espécie de qualidade ou característica do ato processual ou do processo. A palavra nulidade seria utilizada, portanto, como expressão sinônima de defeito, vício, imperfeição, inobservância da forma legal. Logo,

valendo-se do exemplo acima citado, na hipótese de o interrogatório judicial ser realizado sem a presença de advogado, este ato seria considerado nulo. Nesse caso, uma vez reconhecida a inobservância da forma prescrita em lei (CPP, art. 185, caput), ou seja, a nulidade do ato processual, a sanção a ser aplicada seria o reconhecimento de sua ineficácia.

4.1. Espécies de nulidades Grande parte da doutrina processual penal subdivide as nulidades em absolutas e relativas. Há quem se refira à anulabilidade como uma terceira categoria (posição minoritária). Vejamos cada uma delas, separadamente.

4.1.1. Nulidade absoluta O vício constante do ato processual atenta contra o interesse público na existência de um processo penal justo. Duas são as características fundamentais das nulidades absolutas: a) prejuízo presumido: o princípio pas des nullités sans grief – corolário da natureza instrumental do processo (CPP, art. 563: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”) – impede a declaração da nulidade se não demonstrado o prejuízo concreto à parte que suscita o vício. Em se tratando de nulidade absoluta, geralmente violadora de norma protetiva de interesse público com status constitucional (v.g., devido processo legal, ampla defesa, contraditório), grande parte da doutrina entende que o prejuízo é presumido. Nessa linha, como observa Grinover, a atipicidade constitucional, no quadro das garantias, importa sempre uma violação a preceitos maiores, relativos à observância dos direitos fundamentais e das normas de ordem pública, não sobrando espaço para meras irregularidades sem sanção ou nulidade relativa.161 No entanto, essa presunção de prejuízo não tem natureza absoluta. Na verdade, cuida-se de presunção relativa (iuris tantum), o que significa dizer que há uma inversão da regra do ônus da prova constante do art. 156, caput, do CPP. Portanto, a parte responsável pela arguição da nulidade absoluta fica exonerada da comprovação do prejuízo, cabendo à parte adversa demonstrar a inocorrência do prejuízo, caso tenha interesse na preservação do ato processual impugnado. Logrando êxito nessa comprovação, o vício processual não será declarado. Afinal, por força do princípio do prejuízo, não há por que se declarar uma nulidade, mesmo que de natureza absoluta, se não resultou qualquer prejuízo. Vejamos um exemplo: como se sabe, a prolação de decisão por um juiz suspeito é causa de nulidade

absoluta. Todavia, se a parte contrária conseguir provar que não houve prejuízo, não há por que se declarar a ineficácia do ato processual. Em caso concreto apreciado pelo STJ, um desembargador, apesar de ter declarado sua suspeição, participou de votação no órgão especial do Tribunal de Justiça, composto de vinte e quatro desembargadores. No entanto, considerando que apenas dois desembargadores foram contrários ao recebimento da denúncia contra a promotora de justiça, entendeuse que a efetiva participação do magistrado suspeito não exercera qualquer influência no resultado do julgamento, afastando, pois, a presunção de prejuízo. Por isso, a nulidade não foi declarada.162 Sem embargo desse entendimento doutrinário de que o prejuízo é presumido, o Supremo Tribunal Federal tem diversos precedentes no sentido de que o prejuízo deve ser comprovado pela parte interessada inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta. Logo, se acaso a defesa pleitear a declaração de uma nulidade absoluta, incumbe a ela demonstrar o prejuízo decorrente da inobservância da forma prescrita em lei, sob pena de não lograr êxito na invalidação do ato processual impugnado. Nesse sentido, a 2ª Turma do Supremo já teve a oportunidade de asseverar que a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief também compreende as nulidades absolutas.163 b) arguição a qualquer momento: ao contrário das nulidades relativas, que estão sujeitas à preclusão temporal, a nulidade absoluta pode ser arguida a qualquer momento, pelo menos enquanto não houver o trânsito em julgado da decisão. Destarte, pelo menos em regra, a mácula do ato absolutamente nulo não pode ser saneada ou convalidada, seja pelo decurso do tempo (preclusão temporal), seja pelo fato de a parte, ainda que tacitamente, ter aceitado seus efeitos (preclusão lógica). Dizemos que, em regra, as nulidades absolutas não estão sujeitas à convalidação porquanto, no caso do trânsito em julgado de sentença absolutória própria, entende-se que as nulidades absolutas ocorridas no curso do processo estarão convalidadas, visto que não se admite revisão criminal pro societate. Não há, portanto, instrumentos processuais capazes de rescindir a coisa julgada. Como se percebe, o único limite ao reconhecimento da nulidade absoluta refere-se à coisa julgada pro reo, diante da vedação constitucional da reformatio pro societate (revisão da sentença absolutória por iniciativa do Estado). De mais a mais, a própria Convenção Americana de Direitos Humanos preceitua que “o acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos” (Dec. 678/92, art. 8º, nº 4). Logo, sentença absolutória contaminada por nulidade absoluta é capaz de transitar em julgado e produzir seus efeitos regulares, dentre eles o de impedir novo processo pela mesma

imputação. No entanto, em se tratando de sentença condenatória ou absolutória imprópria, as nulidades absolutas podem ser arguidas mesmo após o trânsito em julgado, na medida em que, nessa hipótese, há instrumentos processuais aptos a fazê-lo, como a revisão criminal e o habeas corpus, que somente podem ser ajuizados em favor do condenado.164 Outro aspecto importante acerca das nulidades absolutas é que, aos olhos dos Tribunais Superiores, seu reconhecimento está limitado temporalmente, pelo menos em regra, às instâncias recursais ordinárias. Em outras palavras, em sede de recurso extraordinário e especial, os tribunais superiores só poderão se manifestar sobre uma nulidade absoluta se a mesma tiver sido objeto de prequestionamento, tal qual disposto nas súmulas 356 do STF (“O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”) e 320 do STJ (“A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento”). Isso, no entanto, não impede a concessão de ordem de habeas corpus de ofício pelos Tribunais Superiores em favor do acusado, mas desde que não haja supressão de instância.165

4.1.1.1. Hipóteses de nulidades absolutas Apesar da enorme dificuldade em se fixar um critério rígido e inflexível para diferenciá-la da nulidade relativa, pode-se dizer que, pelo menos em regra, a nulidade absoluta estará presente nas seguintes hipóteses: a) nas nulidades cominadas no art. 564 do CPP que não estiverem sujeitas à sanação ou convalidação (CPP, art. 572). Explica-se: ao se referir às nulidades que estarão sanadas em virtude do decurso do tempo, o art. 572, inciso I, do CPP, faz menção apenas às nulidades previstas no art. 564, III, “d” e “e”, segunda parte, “g” e “h”, e IV. Ora, se o art. 572 do CPP está dizendo que tais nulidades considerar-se-ão sanadas se não forem arguidas em tempo oportuno, isso significa dizer que as nulidades aí mencionadas estão sujeitas à preclusão, característica básica de toda e qualquer nulidade relativa. Portanto, por meio de interpretação a contrario sensu do referido dispositivo, conclui-se que as nulidades cominadas do art. 564 do CPP não ressalvadas pelo art. 572 do CPP têm natureza absoluta.; b) quando houver violação de normas constantes da Constituição Federal ou de Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos (v.g., Pacto de São José da Costa Rica), ainda que essa nulidade não esteja expressamente prevista no art. 564 do CPP (nulidade não cominada). Mais que meros direitos

subjetivos das partes, princípios e regras constitucionais e convencionais como o contraditório, a ampla defesa, o juiz natural, a publicidade, o duplo grau de jurisdição, etc., constituem características de um processo penal justo e legal, regularmente instaurado não apenas em benefício das partes, mas em prol de toda a coletividade, que tem evidente interesse no exercício da função jurisdicional consoante as regras do devido processo legal. Logo, não há espaço para meras irregularidades. A título de exemplo, supondo que um crime militar seja processado e julgado perante a Justiça Comum Estadual, o processo estará contaminado por nulidade absoluta, haja vista a flagrante violação ao princípio do juiz natural, que assegura que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (CF, art. 5º, LIII). Na mesma linha, se acaso um Tribunal deixar de conhecer recurso interposto pela defesa, sob o argumento de que o acusado não teria sido recolhido à prisão, deve ser declarada a nulidade absoluta de tal decisão, porquanto a Convenção Americana sobre Direitos Humanos assegura expressamente o direito ao duplo grau de jurisdição, independentemente do recolhimento do acusado à prisão (Dec. 678/92, art. 8º, § 2º, “h”). Na mesma linha, supondo que o acusado não seja encontrado em virtude de erro no endereço constante do mandado de citação, daí resultando sua citação por edital, há de se declarar a nulidade absoluta do processo a partir da citação. Afinal, a nulidade que vicia a citação pessoal do acusado, impedindo-lhe o exercício da autodefesa e de constituir defensor de sua livre escolha causa prejuízo evidente, daí por que tal vício pode ser arguido a qualquer tempo, inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria, já que se trata de nulidade absoluta.166 c) quando, a despeito da ausência de previsão legal expressa de nulidade (nulidades não cominadas), verificar-se que houve a violação de forma prescrita em lei que visa à proteção de interesse de natureza pública.

4.1.2. Nulidade relativa Nulidade relativa é aquela que atenta contra norma infraconstitucional que tutela interesse preponderante das partes. Duas são as características fundamentais das nulidades relativas: a) comprovação do prejuízo: segundo a doutrina, enquanto o prejuízo é presumido nas hipóteses de nulidade absoluta, o reconhecimento de uma nulidade relativa está condicionado à comprovação do prejuízo decorrente da inobservância da forma prescrita em lei;167 b) arguição oportuna, sob pena de preclusão e consequente convalidação: diversamente da nulidade absoluta, que pode ser arguida a qualquer momento, inclusive após o trânsito em julgado de

sentença condenatória ou absolutória imprópria, a nulidade relativa deve ser arguida no momento oportuno (CPP, art. 571), sob pena de preclusão e consequente convalidação da nulidade. É o que ocorre, por exemplo, com a incompetência relativa (v.g., competência territorial), que deve ser arguida por ocasião da apresentação da resposta à acusação (CPP, art. 396-A), sob pena de preclusão temporal. Como se percebe, ao contrário das nulidades absolutas, as de natureza relativa podem ser convalidadas, ou seja, seu vício pode ser removido para que o ato produza seus efeitos regulares, seja pelo decurso do tempo (preclusão temporal), seja pelo fato de a parte, tacitamente, ter aceitado seus efeitos (preclusão lógica).

4.1.2.1. Hipóteses de nulidades relativas Dissemos anteriormente que não é tarefa fácil estabelecer um critério rígido entre as hipóteses de nulidades absolutas e relativas. A despeito da falta de consenso doutrinário e jurisprudencial acerca de uma classificação uniforme, haverá nulidade relativa nas seguintes situações: a) nas nulidades cominadas do art. 564 que estiverem sujeitas à sanação ou convalidação pelo decurso do tempo (CPP, art. 572, I). Como visto acima, ao se referir às nulidades que estarão sanadas em virtude do decurso do tempo, o art. 572, inciso I, do CPP, faz menção apenas às nulidades previstas no art. 564, III, “d” e “e”, segunda parte, “g” e “h”, e IV. Ora, se o art. 572 do CPP está dizendo que tais nulidades considerar-se-ão sanadas se não forem arguidas em tempo oportuno, isso significa dizer que, pelo menos em regra, as nulidades aí mencionadas estão sujeitas à preclusão, característica básica de toda e qualquer nulidade relativa; b) quando, a despeito da ausência de previsão legal expressa de nulidade (nulidades não cominadas), verificar-se que houve a violação de forma prescrita em lei que visa à proteção de interesse preponderante das partes. É o que ocorre, por exemplo, com a ausência de intimação das partes acerca da expedição de carta precatória. Considerando que recai sobre as partes o ônus de provar a veracidade das afirmações por elas firmadas ao longo do processo, na hipótese de o juiz não intimar as partes acerca da expedição de carta precatória, subentende-se que houve violação à norma protetiva de interesse preponderante das partes, do que deriva a possibilidade de reconhecimento de nulidade relativa do ato processual. Acerca do assunto, eis o teor da súmula nº 155 do STF: “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha”.168 A ausência de intimação para a oitiva de testemunha no juízo deprecado também não consubstancia manifesto constrangimento ilegal. Havendo ciência da expedição da carta precatória, incumbe ao defensor acompanhar o andamento do feito no juízo deprecado. É nesse sentido, aliás, o teor da súmula nº

273 do STJ: “Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”. Todavia, demonstrada a impossibilidade de atuação da defesa técnica, é possível o reconhecimento de nulidade absoluta. Em caso concreto apreciado pelo STF, o advogado de defesa teve, a partir da ciência da expedição da carta precatória, 7 (sete) dias úteis para deslocar-se do Rio de Janeiro a Belém do Pará, o que, na prática, inviabilizou seu comparecimento. Face a impossibilidade de comparecimento do defensor constituído, foi nomeado defensor ad hoc. Aos olhos da Suprema Corte, a nomeação de defensor dativo para atuar perante o juízo deprecado em momento culminante da instrução de processo criminal cuja inicial contém quatrocentas páginas estaria a evidenciar satisfação meramente formal da exigência de defesa técnica, haja vista a impossibilidade de atuação eficiente e efetiva do defensor ad hoc em favor do acusado, daí por que foi concedida a ordem para anular o feito, desde a oitiva da testemunha por precatória, inclusive.169 Ainda em relação à oitiva de testemunhas perante o juízo deprecado, convém lembrar que, aos olhos do STF, não é nula a audiência de oitiva de testemunha realizada por carta precatória sem a presença do acusado, se este, devidamente intimado da expedição, não requer o comparecimento.170

4.1.2.2. Momento para a arguição das nulidades relativas Tal qual exposto acima, a nulidade relativa deve ser arguida oportunamente, sob pena de preclusão. Este momento oportuno para a arguição da nulidade relativa consta do art. 571 do CPP. De se lembrar que este dispositivo tem aplicação restrita às nulidades relativas, já que aquelas de natureza absoluta não estão sujeitas à convalidação pelo decurso do tempo. Especial atenção deve ser dispensada à leitura do art. 571 do CPP. Isso porque, pelo fato de não ter sofrido qualquer alteração nos últimos anos, este dispositivo faz menção a artigos do CPP que foram modificados por várias leis que se sucederam nos últimos anos. Logo, sua leitura deve ser feita em cotejo com a mudança da parte geral do Código Penal (Lei nº 7.209/84), com a criação do procedimento originário dos Tribunais pelas Leis 8.038/90 e 8.658/93, e com as alterações produzidas no CPP pelas Leis 11.689/08 e 11.719/08. Destarte, por força do art. 571 do CPP, as nulidades relativas deverão ser arguidas: I – as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o “art. 406”: o art. 406 do CPP a que se refere este dispositivo foi alterado em virtude do advento da reforma processual de 2008. Em sua redação antiga, o dispositivo tratava das alegações finais apresentadas pelas partes ao final da 1ª fase do procedimento do júri. Com o advento da Lei nº 11.689/08, as alegações das partes passaram a ser apresentadas oralmente, estando regulamentadas no

art. 411, §§ 4º, 5º e 6º, do CPP. Destarte, o art. 571, inciso I, do CPP, deve ser interpretado nos seguintes termos: “as nulidades relativas da instrução criminal da 1ª fase do procedimento do júri, ocorridas após a apresentação da resposta à acusação,171 devem ser arguidas em sede de alegações orais (CPP, art. 411, §§ 4º, 5º e 6º), sob pena de preclusão temporal”; II – as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e VII do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o “art. 500”: o art. 500 a que se refere este dispositivo, hoje revogado, referia-se às alegações finais apresentadas ao final do procedimento comum dos crimes punidos com reclusão. Com o advento da Lei nº 11.719/08, as alegações finais foram substituídas por alegações orais, que devem ser apresentadas ao final da audiência una de instrução e julgamento (CPP, art. 403). A depender da complexidade da causa ou do número de acusados, ou quando for deferida a realização de diligências, o juiz poderá deferir a substituição das alegações orais por memoriais. Apesar de o art. 571, II, do CPP, sugerir que toda e qualquer nulidade relativa ocorrida durante a instrução criminal dos processos de competência do juiz singular deve ser arguida por ocasião da apresentação das alegações orais (ou memoriais), não se pode perder de vista que a Lei nº 11.719/08 introduziu importante manifestação da defesa anterior a esse momento, qual seja, a resposta à acusação, que é apresentada imediatamente após o recebimento da peça acusatória e da citação do acusado. Segundo o art. 396-A, na resposta à acusação, a defesa poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. Ora, considerando que as nulidades relativas devem ser arguidas na primeira oportunidade que a parte tiver para se manifestar no processo, se a Lei nº 11.719/08 introduziu a resposta à acusação no momento limiar do processo, parecenos que eventuais nulidades relativas ocorridas entre o oferecimento da peça acusatória e a citação do acusado devem ser arguidas pela defesa por ocasião da apresentação dessa peça, sob pena de preclusão. Sem dúvida alguma, o melhor exemplo de nulidade relativa que pode vir a ocorrer entre o oferecimento da peça acusatória e a citação do acusado diz respeito à inobservância do procedimento referente à defesa preliminar. Como se sabe, em alguns procedimentos especiais (v.g., crimes funcionais afiançáveis), a lei prevê a obrigatoriedade de defesa preliminar, a qual é apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória com o objetivo precípuo de convencer o juiz acerca da presença de uma das causas de rejeição da peça acusatória, impedindo, assim, a instauração de processos temerários. Pois bem. Suponha-se que, a despeito de se tratar de crime funcional afiançável (v.g., concussão), após o oferecimento da peça acusatória, ao invés de determinar a notificação do

acusado para apresentar defesa preliminar, delibere o juiz pelo imediato recebimento da peça acusatória, determinando, na sequência, a citação do acusado para apresentar a resposta à acusação. Ora, como a inobservância do procedimento referente à defesa preliminar vem sendo considerada pelos Tribunais Superiores como causa de nulidade relativa, o ideal é que tal vício seja arguido pela defesa ao apresentar a resposta à acusação. Reconhecido o vício, deve o juiz anular o processo a partir do recebimento da peça acusatória, conferindo à defesa, na sequência, a oportunidade de apresentar defesa preliminar. Destarte, se as nulidades relativas ocorridas entre o oferecimento da peça acusatória e a citação do acusado devem ser arguidas pela defesa ao apresentar a resposta à acusação, pensamos que, diante das mudanças produzidas pela Lei nº 11.719/08, o ideal é interpretar o art. 571, II, do CPP, nos seguintes termos: “as nulidades relativas dos processos da competência do juiz singular ocorridas entre o oferecimento da peça acusatória e a citação do acusado devem ser arguidas na resposta à acusação; aquelas verificadas após a apresentação da resposta à acusação devem ser arguidas por ocasião da apresentação das alegações orais (ou memoriais), sob pena de preclusão”. As ressalvas a que se refere o art. 571, II, do CPP – “salvo os dos Capítulos V e VII do Título II do Livro II” – dizem respeito ao procedimento sumário (Capítulo V) e ao procedimento de aplicação de medida de segurança por fato não criminoso (Capítulo VII), cujo marco temporal para a arguição da nulidade relativa consta do art. 571, incisos III e IV, respectivamente, a serem estudados na sequência. III – as do processo sumário, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas depois desse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes: antes da Constituição Federal, o procedimento comum sumário tinha início pelo auto de prisão em flagrante ou mediante portaria expedida pela autoridade policial ou pelo juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público. Por isso, as nulidades relativas deviam ser arguidas no prazo a que se referia a defesa prévia, prevista no art. 537, hoje revogado. Considerando que a Constituição Federal outorgou ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública (art. 129, I), inviabilizando a instauração de processo penal mediante portaria da autoridade policial ou do juiz (processo judicialiforme), o ideal é compreender que, nos mesmos moldes que ocorre no procedimento comum ordinário, as nulidades relativas do procedimento comum sumário ocorridas entre o oferecimento da peça acusatória e a citação do acusado devem ser arguidas na resposta à acusação; aquelas verificadas após a apresentação da resposta à acusação, por ocasião da apresentação das alegações orais (ou memoriais), sob pena de preclusão. IV – as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II, logo depois de aberta a

audiência: o Capítulo a que se refere este dispositivo diz respeito ao procedimento de aplicação de medida de segurança por fato não criminoso (arts. 549 a 555). É dominante o entendimento no sentido de que a reforma da parte geral do Código Penal pela Lei nº 7.209/84 deixou de permitir a aplicação da medida de segurança prevista neste Capítulo VII do Título II do Livro II, o qual está tacitamente revogado. Logo, o art. 571, IV, também se encontra tacitamente revogado. V – as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 447): na hipótese de a nulidade relativa ocorrer na própria decisão de pronúncia, sua arguição deve ser feita por meio do recurso em sentido estrito a ser interposto contra ela, nos termos do art. 581, IV, do CPP, já que não se admite que as partes postulem a anulação da decisão pelo próprio juiz sumariante responsável pela prolação da pronúncia. Caberá ao Tribunal competente, portanto, o reconhecimento da nulidade relativa constante da pronúncia. Segundo o art. 571, V, do CPP, eventuais nulidades relativas ocorridas após a pronúncia devem ser arguidas imediatamente depois de anunciado o julgamento em plenário do júri e apregoadas as partes. Com a reforma processual de 2008, este anúncio do julgamento e subsequente pregão, outrora previsto no art. 447, passou a constar do art. 463, caput, e § 1º, do CPP. Apesar de o art. 571, V, do CPP, sugerir que toda e qualquer nulidade relativa ocorrida após a pronúncia deve ser arguida logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes, pensamos que este dispositivo deve ser interpretado à luz da reforma processual de 2008. Explica-se: com a extinção do libelo acusatório, o legislador passou a prever a fase de preparação do processo para julgamento em plenário, imediatamente após a preclusão da pronúncia, oportunidade em que as partes poderão apresentar rol de testemunhas, juntar documentos e requerer diligências (CPP, art. 422). Logo após a manifestação das partes, o juiz presidente deve deliberar sobre os requerimentos de provas a serem produzidas, assim como ordenar as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade (CPP, art. 423, I, 1ª parte). Ora, se este dispositivo refere-se ao ordenamento do processo para sanar qualquer nulidade, é de todo evidente que está se referindo às nulidades relativas, porquanto aquelas de natureza absoluta não estão sujeitas à convalidação. Logo, parece-nos que os arts. 422 e 423, I, do CPP, criaram um novo limite temporal para a arguição das nulidades relativas: aquelas ocorridas após a preclusão da pronúncia e antes do ordenamento do processo para julgamento em plenário deverão ser arguidas na fase de preparação do processo, sob pena de preclusão. Destarte, com as mudanças produzidas pela Lei nº 11.689/08, o art. 571, V, do CPP, deve ser reinterpretado nos seguintes termos: “as nulidades relativas ocorridas após a preparação do processo

para julgamento em plenário deverão ser arguidas imediatamente depois de anunciado o julgamento em plenário do júri e apregoadas as partes”. VI – as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o art. 500: quando o Código de Processo Penal entrou em vigor, o procedimento dos feitos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação estava previsto entre os arts. 556 e 562 do CPP. Por isso, o art. 571, VI, do CPP, dispunha que as nulidades relativas da instrução criminal pertinentes a tais procedimentos devia ser arguida nos prazos a que se referia a antiga redação do art. 500 do CPP, hoje revogado, que tratava das alegações finais escritas. Ocorre que, com o advento das Leis 8.038/90 e 8.658/93, os feitos de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, dos Tribunais Regionais Federais, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal passaram a observar o procedimento previsto entre os arts. 1º e 12 da Lei nº 8.038/90. Não por outro motivo, os arts. 556 a 562 do CPP foram expressamente revogados. Com todas essas mudanças, o ideal é sustentar que as nulidades relativas da instrução criminal dos processos de competência originária dos Tribunais devem ser arguidas por ocasião da apresentação das alegações escritas (Lei nº 8.038/90, art. 11, caput), ou no momento da sustentação oral (Lei nº 8.038/90, art. 12, I), sob pena de preclusão. VII – se verificadas após a decisão de primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes: talvez seja este um dos únicos inciso do art. 571 que não sofreu qualquer modificação em virtude das recentes mudanças produzidas na legislação processual penal. Eventuais nulidades relativas verificadas após a prolação da decisão de primeira instância devem ser arguidas nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes, ou seja, por ocasião da sustentação oral no juízo ad quem. Evidentemente, também poderão ser arguidas nas razões de apelação eventuais nulidades da própria sentença (v.g., ausência de fundamentação). Ademais, por força de interpretação extensiva, esse marco temporal para a arguição de nulidades relativas também se aplica às hipóteses em que a mácula surgir entre a apresentação das alegações orais (ou memoriais) e a decisão de primeira instância. Por exemplo, supondo que, após a apresentação dos memoriais pelas partes e antes da prolação da sentença, o juiz determine a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante, proferindo sentença condenatória na sequência sem prévia intimação das partes para se manifestar quanto aos elementos probatórios então obtidos, temos que tal nulidade deve ser arguida nas razões de recurso ou logo depois

de anunciado o julgamento da impugnação e apregoadas as partes. Conquanto o art. 571, VII, do CPP, refira-se às nulidades relativas verificadas após a decisão de primeira instância, é de todo evidente que aquelas anteriores a essa decisão também poderão ser impugnadas novamente como preliminares do recurso interposto, desde que, obviamente, já tenham sido arguidas no momento oportuno, inviabilizando, assim, o reconhecimento da preclusão. A título de exemplo, suponha-se que o juiz tenha deixado de observar a regra constante do art. 212 do CPP, por meio da qual as partes, inicialmente, formulam suas perguntas diretamente às testemunhas, passando o juiz, na sequência, a complementar a inquirição. Face a utilização do sistema presidencialista, o advogado de defesa insurge-se contra a colheita da prova testemunhal de imediato, voltando a impugnar a matéria por ocasião da apresentação de suas alegações orais. Nesse caso, por mais que o juiz rejeite a nulidade relativa arguida pelo defensor no curso da audiência una de instrução e julgamento, nada impede que a matéria seja trazida à apreciação do Tribunal por meio de preliminar de apelação interposta contra eventual sentença condenatória. VIII – as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem: eventuais nulidades relativas no julgamento em plenário do júri, em audiência ou em sessão do julgamento, devem ser arguidas imediatamente depois de ocorrerem, sob pena de preclusão temporal e consequente convalidação do vício. Evidentemente, se a parte se insurgir contra a nulidade relativa ocorrida durante a audiência (v.g., inversão da ordem de perguntas às testemunhas prevista no art. 212 do CPP), e o juiz rejeitar a impugnação, a arguição dessa nulidade relativa deve ser reiterada pela parte interessada em preliminar de futura e eventual apelação. A título de exemplo de nulidade relativa que deve ser arguida em plenário do júri imediatamente após sua ocorrência, podemos citar a impugnação aos quesitos formulados pelo juiz-presidente. Como se sabe, por força do art. 484, caput, do CPP, concluídos os debates, se os jurados disserem que estão habilitados a proceder ao julgamento (CPP, art. 480, § 1º), o juiz presidente deve fazer a leitura dos quesitos, indagando das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer , devendo qualquer deles, bem como a decisão, constar da ata. Portanto, o momento processual oportuno para que as partes formulem eventuais impugnações aos quesitos elaborados pelo juiz presidente é este, ou seja, imediatamente após a leitura e explicação de seu conteúdo em plenário. Se permanecer em silêncio, prevalece o entendimento de que haverá preclusão, inibindo ulterior arguição de nulidade relativa, nos termos do art. 564, parágrafo único, c/c art. 571, VIII, ambos do CPP.

4.1.3. Anulabilidades

Parte minoritária da doutrina classifica as invalidades no processo penal em nulidades absolutas, relativas e anulabilidades. É nesse sentido a lição de Vicente Greco Filho. Para o autor, nulidade absoluta é aquela em que há violação de norma protetiva de interesse público, não estando sujeita à convalidação, podendo ser decretada de ofício. Nulidade relativa é aquela em que há violação de norma cogente protetiva de interesse da parte, estando sujeita às impeditivas, mas não às sanatórias, podendo ser conhecida de ofício pelo juiz. Por fim, anulabilidade é a que ocorre por violação de norma dispositiva protetiva de interesse da parte, estando sujeita às impeditivas e às sanatórias, não podendo ser conhecida de ofício pelo juiz, mas somente por arguição da parte, estando prevista no art. 572 do CPP e em outros dispositivos para os quais não foi estabelecida nulidade.172 Sem embargo dessa posição, prevalece o entendimento de que, em sede processual penal, as nulidades subdividem-se apenas em absolutas e relativas, valendo destacar que ambas podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz, como será visto no tópico seguinte.

4.2. Reconhecimento das nulidades 4.2.1. Na primeira instância Na 1ª instância, o juiz é livre para reconhecer de ofício a existência de qualquer tipo de nulidade, seja ela absoluta, seja ela relativa. Há quem entenda que, nos mesmos moldes do que ocorre no processo civil, o magistrado só é livre para conhecer de ofício a existência de nulidades absolutas no âmbito criminal. Assim, as nulidades relativas só poderiam ser apreciadas pelo juiz se houvesse impugnação das partes nesse sentido. Com tal assertiva não podemos concordar. Em primeiro lugar, porque o juiz não é parte na relação processual penal. Logo, não está sujeito ao princípio do interesse. A ele incumbe prover à regularidade do processo, nos termos do art. 251 do CPP, daí por que deve zelar pela observância de todos os modelos típicos, pouco importando se tal forma foi estabelecida para atender a interesse de natureza pública (hipótese de nulidade absoluta) ou a interesse preponderante das partes (hipótese de nulidade relativa). Há outros dispositivos legais constantes do CPP que confirmam a possibilidade de reconhecimento de ofício de quaisquer nulidades. A título de exemplo, ao tratar do ordenamento do processo para julgamento em plenário, o art. 423, I, dispõe que o juiz presidente deve ordenar as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade. Ao se referir às diligências necessárias para sanar qualquer nulidade, é evidente que o dispositivo refere-se àquelas de natureza relativa, haja vista que as nulidades absolutas não estão sujeitas ao saneamento (convalidação). Portanto, o dispositivo deixa entrever que o juiz criminal pode sim conhecer de ofício uma nulidade relativa, visto que a própria lei

dispõe que ele deve ordenar diligências para sanar tais vícios.173 Se as nulidades absolutas ou relativas não forem reconhecidas de ofício pelo juiz, as partes são livres para fazer sua arguição, devendo atentar para o fato de que as nulidades relativas devem ser arguidas oportunamente (CPP, art. 571), sob pena de preclusão. De seu turno, as nulidades absolutas podem ser arguidas a qualquer momento, inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória e/ou absolutória imprópria, visto que a defesa dispõe de instrumentos adequados para tanto, tais como o habeas corpus e a revisão criminal. Arguida a nulidade pelas partes, por mais que esteja evidenciada a inobservância do modelo típico, deve o juiz atentar para vários princípios que serão estudados mais adiante. Por mais que o ato processual tenha sido praticado em desacordo com o modelo legal, não deve ser reconhecida a nulidade se não houver prejuízo (pas des nullités sans grief), se o ato processual defeituoso tiver atingido sua finalidade (princípio da instrumentalidade das formas), etc. Especificamente quanto à arguição das nulidades relativas, para além da verificação de possível preclusão temporal (CPP, art. 571), também deve o magistrado ficar atento aos princípios do interesse e da lealdade (boa-fé).

4.2.2. Na segunda instância Se o juiz é livre para conhecer de ofício nulidades absolutas e relativas na 1ª instância, raciocínio diverso se aplica às hipóteses em que o processo está tramitando perante os Tribunais em grau recursal. Isso porque, em grau recursal, o conhecimento de toda e qualquer nulidade pelo Tribunal está condicionado ao efeito devolutivo (tantum devolutum quantum appelatum), em razão do qual o poder de reexame da instância superior fica restrito à parte da decisão impugnada pelo recorrente, evitando-se, assim, a prestação de atividade jurisdicional sem que tenha havido provocação das partes, em fiel observância à regra da inércia da jurisdição (ne procedat judex ex officio). Por isso, se as partes devolvem ao conhecimento do Tribunal a apreciação de determinada nulidade, esta não só pode como deve ser analisada pelo Tribunal. Logo, desde que a apreciação da matéria seja devolvida ao tribunal pelos recorrentes, o Tribunal poderá apreciar qualquer espécie de nulidade, seja ela absoluta, seja ela relativa. Evidentemente, a nulidade relativa só poderá ser questionada em grau recursal se não ocorreu anterior preclusão temporal. Exemplificando, supondo a existência de nulidade relativa durante a audiência una de instrução e julgamento dos processos da competência do juiz singular, se o vício não for arguido por ocasião da apresentação das alegações orais (ou memoriais), significa dizer que terá havido preclusão. Todavia, se a nulidade relativa foi arguida no momento oportuno pela parte, sendo, porém, rechaçada pelo juiz de 1ª instância, é evidente que a matéria poderá ser ventilada

novamente em preliminar de ulterior recurso. Quanto à possibilidade de reconhecimento de ofício de nulidades em grau recursal, especial atenção deve ser dispensada à sumula nº 160 do Supremo, segundo a qual “é nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”. A leitura dessa súmula autoriza a extração de 3 (três) conclusões: a) nos casos de recurso de ofício, o Tribunal é livre para reconhecer qualquer nulidade, seja ela favorável ou prejudicial à defesa. Afinal, por meio do reexame necessário, devolve-se ao juízo ad quem o conhecimento integral da causa, de modo que nada que se decidiu na sentença se faz precluso; b) no recurso da acusação, o Tribunal é livre para reconhecer qualquer nulidade em prejuízo do acusado, desde que o conhecimento desse vício tenha sido devolvido à apreciação do juízo ad quem em virtude da interposição do recurso.174 Em se tratando de nulidade relativa, esta deve ter sido oportunamente arguida pelas partes (CPP, art. 571), sob pena de já ter se operado a preclusão, impedindo o reconhecimento do vício pelo Tribunal, ainda que haja expressa devolução quanto à matéria; c) no recurso da acusação ou da defesa, o Tribunal é livre para reconhecer qualquer nulidade em benefício do acusado, ainda que a apreciação da matéria não tenha sido expressamente devolvida ao conhecimento do Tribunal, já que vigora, em sede processual penal, o princípio da reformatio in mellius. Destarte, no recurso exclusivo da acusação ou até mesmo no recurso da defesa no qual tal vício não tenha sido expressamente impugnado, é plenamente possível que o juízo ad quem melhore a situação da defesa, reconhecendo nulidade capaz de favorecer o acusado. Afinal, se o Tribunal pode conceder ordem de habeas corpus de ofício, tal qual previsto no art. 654, § 2º, do CPP, por que motivo estaria impossibilitado de, ante uma apelação exclusiva da acusação, abrandar a situação do acusado, reconhecendo nulidade capaz de favorecê-lo? Mais uma vez, convém lembrar que, na hipótese de nulidade relativa, esta deve ter sido arguida oportunamente, sob pena de já ter se operado a preclusão.

5. PRINCÍPIOS REFERENTES ÀS NULIDADES 5.1. Princípio da tipicidade das formas Em regra, todo ato processual tem sua forma prescrita em lei, cuja inobservância pode dar ensejo à decretação de sua nulidade. No tópico introdutório deste Título, vimos que a tipicidade das formas corresponde à ideia de que o ato processual deve ser praticado em consonância com a Constituição Federal e com as leis processuais penais, assegurando-se, assim, não somente às partes, como a toda a coletividade, a existência de um processo penal justo e em consonância com o devido processo legal. De todo modo, como visto anteriormente, nem toda inobservância da forma prescrita em lei é capaz de acarretar a invalidação do ato processual. De fato, a depender do ato processual viciado e do grau do vício, o ordenamento jurídico pode simplesmente desprezar a irregularidade cometida, impor uma mera consequência extraprocessual, sujeitá-lo à declaração de sua ineficácia, ou considerá-lo inexistente.

5.2. Princípio do prejuízo Segundo o art. 563 do CPP, nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar nenhum prejuízo para as partes (pas de nullité sans grief). O princípio do prejuízo aí previsto deriva da ideia de que a tipicidade dos atos processuais funciona apenas como um instrumento para a correta aplicação do direito. Logo, eventual desobediência às formas prescritas em lei só deve acarretar a invalidação do ato processual quando a finalidade para a qual foi instituída a forma restar comprometida pelo vício. Em síntese, somente a atipicidade relevante, capaz de produzir prejuízo às partes, autoriza o reconhecimento da nulidade. Outro dispositivo legal que versa sobre o princípio do prejuízo é o art. 566 do CPP, por força do qual “não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”. Ora, se o ato viciado é absolutamente inócuo, incapaz de prejudicar a formação do convencimento judicial, não há motivo para o reconhecimento de sua nulidade. É o que ocorre, a título de exemplo, com a inversão da ordem de oitiva das testemunhas, considerada pela jurisprudência como causa de mera nulidade relativa, daí por que se afigura indispensável a comprovação do prejuízo. Supondo que as testemunhas da defesa sejam meramente abonatórias, é evidente que sua oitiva antes da colheita do depoimento das testemunhas arroladas pela acusação não acarretará qualquer prejuízo à defesa.175 Na mesma linha, segundo o art. 572, II, do CPP, as nulidades previstas no art. 564, III, “d” e “e”, segunda parte, “g” e “h”, e IV, considerar-se-ão sanadas se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim. O dispositivo deixa entrever que, inobstante o vício constante do ato processual, não

há motivo para se declarar a nulidade se sua finalidade tiver sido atingida, ou seja, se não tiver acarretado qualquer prejuízo às partes. Nessa linha, de acordo com a súmula nº 366 do STF, “não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia”. Ora, o simples fato de não constar do edital de citação a transcrição da denúncia ou o resumo dos fatos em que esta se baseia não autoriza o reconhecimento da nulidade do referido ato de comunicação, porquanto este terá atingido a sua finalidade, visto que o acusado terá sido cientificado acerca da instauração de um processo penal contra sua pessoa, podendo, assim, exercer seu direito de defesa. Ainda sobre o princípio do prejuízo, a Lei nº 9.099/95, que versa sobre os Juizados Especiais Criminais, prevê em seu art. 65, caput, que os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais foram realizados, atendidos os critérios indicados no art. 62, quais sejam, oralidade, informalidade, economia processual e celeridade. Também dispõe que não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo. Em sentido semelhante, o art. 244 do CPC (art. 277 do novo CPC) dispõe que quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade. Mais uma vez, fica evidente que, mesmo que o ato seja praticado em desacordo com o modelo típico, se acaso atingida sua finalidade, isto é, não havendo prejuízo para as partes, deve ser firmada sua validade. O princípio do prejuízo é aplicável tanto às nulidades absolutas quanto às relativas. Segundo a doutrina, enquanto o prejuízo é presumido na nulidade absoluta, deve ser comprovado na nulidade relativa. Essa distinção é evidenciada na súmula nº 523 do Supremo: “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. De se lembrar que, na hipótese de nulidade absoluta, a despeito de o prejuízo ser presumido, nada impede que a parte contrária demonstre a inocorrência do prejuízo que foi estabelecido em virtude da presunção legal que decorre do caráter absoluto da nulidade invocada.176 Por ocasião da verificação do prejuízo causado pelo ato viciado, há de se ficar atento às hipóteses em que o dano fica adstrito ao próprio ato maculado (nulidade originária) e àquelas em que todo outros atos subsequentes do processo são contaminados (nulidade derivada). Por exemplo, supondo que a citação do acusado tenha sido feita em desacordo com o modelo legal (nulidade originária), é evidente que esta nulidade contaminará todos os demais atos do processo (nulidade derivada), porquanto maculada ab initio a autodefesa do acusado e o direito de constituir advogado de sua confiança.

5.3. Princípio da instrumentalidade das formas

Como ensina a doutrina, são três os sistemas segundo os quais pode ser imposta a sanção de nulidade:177 a) sistema da legalidade das formas, formalista ou da indeclinabilidade das formas: todo e qualquer vício acarreta o reconhecimento da nulidade do ato processual; b) sistema da legalidade das formas mitigado: o ato será considerado nulo apenas se a lei assim expressamente o declarar, ou seja, ainda que o ato processual seja praticado em desacordo com o modelo típico, caso não seja prescrita a nulidade, o ato será considerado válido; c) sistema da instrumentalidade das formas: as irregularidades devem ser distinguidas conforme sua gravidade, não se declarando a nulidade do ato se sua finalidade foi atingida e se não houve prejuízo para as partes. Antigamente, trabalhava-se precipuamente com os dois primeiros sistemas acima citados, reconhecendo-se a nulidade sempre que o ato processual fosse praticado em desacordo com o modelo legal, ou quando a lei assim o declarasse. Esse primado da legalidade das formas, no qual o legislador listava expressamente as hipóteses de nulidade, era passível de muitas críticas porquanto privava o magistrado de qualquer discricionariedade na avaliação das consequências do vício, o que, invariavelmente, acarretava o reconhecimento de nulidades por excessivo formalismo, sem que houvesse qualquer prejuízo às partes. Hoje, no entanto, é dominante a utilização do terceiro sistema – instrumentalidade das formas –, em que se compreende que a existência do modelo típico não é um fim em si mesmo. Na verdade, a forma prescrita em lei visa proteger algum interesse ou atingir determinada finalidade. Por isso, antes de ser decretada a ineficácia do ato processual praticado em desacordo com o modelo típico, há de se verificar se o interesse foi protegido ou se a finalidade do ato processual foi atingida. Em caso afirmativo, não há motivo para se decretar a nulidade do ato processual. Nosso Código de Processo Penal, por exemplo, estabelece um rol exemplificativo de nulidades no art. 564. Ocorre que as nulidades também podem ser reconhecidas em virtude da inobservância de formas ou requisitos para os quais não há previsão expressa de nulidade, sobretudo quando houver violação a preceitos constitucionais, como o contraditório e a ampla defesa. O princípio da instrumentalidade das formas, também conhecido como princípio da finalidade, pode ser extraído de alguns dispositivos legais, a saber: a) as nulidades previstas no art. 564, III, “d” e “e”,

segunda parte, “g” e “h”, e IV, do CPP, considerar-se-ão sanadas se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido seu fim (CPP, art. 572, II); b) quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade (art. 244, CPC – art. 277 do novo CPC). Talvez o melhor exemplo de aplicação do princípio da instrumentalidade das formas seja aquele pertinente à citação defeituosa, cujo vício pode sanado pelo comparecimento pessoal do acusado. Dispõe o art. 570 do CPP que “a falta ou nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte”. Ora, considerando que a citação é um dos mais importantes atos de comunicação processual, porquanto dá ciência ao acusado acerca da instauração de um processo penal contra sua pessoa, ao mesmo tempo em que o chama para exercer seu direito de defesa, é intuitivo que eventuais vícios em sua realização darão ensejo a uma nulidade absoluta, face a violação ao princípio da ampla defesa. No entanto, se, a despeito da citação viciada, o acusado constituir defensor e apresentar resposta à acusação (CPP, arts. 396, 396-A), isso significa dizer que tomou conhecimento da acusação, estando apto, portanto, a exercer o direito de defesa. Logo, não há motivo para se declarar a nulidade ab initio do processo, já que a finalidade do ato processual foi atingida, em que pese a grave mácula do ato de comunicação.178

5.4. Princípio da eficácia dos atos processuais Vimos anteriormente que atos nulos são aqueles em que a falta de adequação ao tipo legal pode acarretar o reconhecimento de sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos. No direito privado, um ato nulo não produz quaisquer efeitos. Em outras palavras, a nulidade é automática, ou seja, não há necessidade de prévia decisão judicial a declarando expressamente. Em sentido diverso, no direito processual, a inobservância da forma prescrita em lei pode levar ao reconhecimento da ineficácia do ato processual. A isso se denomina princípio da eficácia dos atos processuais, no sentido de que a nulidade dos atos processuais não é automática, estando seu reconhecimento condicionado à existência de um pronunciamento judicial no qual seja aferida não apenas a atipicidade do ato, como também a não consecução de sua finalidade e a causação de prejuízo às partes. Como se vê, em que pese a possibilidade de reconhecimento do vício, os atos processuais são juridicamente existentes, além de válidos e eficazes, pelo menos enquanto não proclamada a nulidade. Isso significa dizer que, no âmbito processual, não existe a figura do ato jurídico nulo de pleno

direito, que, desde o momento de sua prática, não gera efeitos. Na verdade, todos os atos viciados são meramente passíveis de anulação, já que sempre dependem de decisão judicial a reconhecer o vício, somente deixando de produzir efeitos após a prolação da decisão. Destarte, por força do princípio da eficácia dos atos processuais, os atos nulos continuam a produzir seus efeitos regulares enquanto não houver uma decisão judicial expressamente declarando a invalidação do ato, privando-o de sua eficácia para produzir efeitos no mundo jurídico. Exemplificando, se um acusado for processado, julgado e condenado sem a assistência de defensor, enquanto não for reconhecida expressamente a nulidade absoluta da sentença condenatória, esta continuará a produzir seus efeitos regulares, dentre eles o possível recolhimento do acusado à prisão.

5.5. Princípio da restrição processual à decretação da ineficácia Por força do princípio da restrição processual à decretação da ineficácia, a invalidação de um ato processual defeituoso somente pode ser decretada se houver instrumento processual adequado e se o momento ainda for oportuno. Como a nulidade dos atos processuais não é automática (princípio da eficácia dos atos processuais), ainda que o ato processual seja praticado em desacordo com o modelo típico, causando prejuízo às partes, esse vício somente poderá ser reconhecido se houver instrumento processual idôneo para o reconhecimento judicial e desde que o momento ainda seja adequado, ou seja, que não tenha havido preclusão temporal. A título de exemplo, suponha-se que uma sentença condenatória tenha sido prolatada por juízo absolutamente incompetente, transitando em julgado na sequência. A despeito do trânsito em julgado desse decreto condenatório, é certo dizer que nosso ordenamento jurídico contempla instrumentos processuais idôneos para o reconhecimento de vício de tal porte. Caso subsista prejuízo à liberdade de locomoção do condenado em face dessa sentença condenatória transitada em julgado eivada de nulidade absoluta (v.g., cumprimento de prisão penal), afigura-se cabível a impetração de habeas corpus. Se não subsistir qualquer risco à liberdade de locomoção (v.g., morte do condenado), poderá ser ajuizada revisão criminal, objetivando o reconhecimento da referida nulidade absoluta, nos termos do art. 626, caput, c/c art. 623, ambos do CPP. No entanto, se essa mesma sentença transitada em julgado proferida por um juízo absolutamente incompetente fosse absolutória, não haveria instrumento processual idôneo à decretação da nulidade absoluta, visto que nosso ordenamento jurídico não admite a revisão criminal em favor da sociedade. Quanto à restrição processual à decretação da ineficácia em virtude do decurso do momento adequado, basta pensar num exemplo de nulidade relativa ocorrida durante o curso da instrução de

processo da competência do juízo singular, que não tenha sido arguida oportunamente. Vimos anteriormente que, face o disposto no art. 571, II, do CPP, tais nulidades devem ser arguidas por ocasião da apresentação das alegações orais (ou memoriais), sob pena de preclusão temporal. Logo, na hipótese de tal vício não ser arguido no momento adequado, haverá uma restrição processual à decretação da ineficácia do ato defeituoso, já que a nulidade relativa terá sido convalidada pela preclusão. Em regra, só há falar em restrição à decretação da ineficácia em virtude do decurso do tempo nos casos de nulidades relativas. Isso porque, ao contrário da nulidade relativa, que deve ser arguida oportunamente (CPP, art. 571), sob pena de preclusão, as nulidades absolutas podem ser arguidas a qualquer momento. Evidentemente, a formação da coisa julgada em torno de sentença absolutória própria impede o reconhecimento de eventual nulidade absoluta (v.g., juízo absolutamente incompetente), visto que não se admite a utilização do habeas corpus e da revisão criminal em favor da acusação. Em sentido diverso, as nulidades absolutas favoráveis à defesa não estão sujeitas à preclusão, nem tampouco serão convalidadas pela formação da coisa julgada, já que, nesse caso, admite-se a utilização da revisão criminal e do habeas corpus para a impugnação de sentenças condenatórias e/ou absolutórias impróprias transitadas em julgado.

5.6. Princípio da causalidade (efeito expansivo) Em virtude do princípio da causalidade, também conhecido como princípio da extensão, da sequencialidade, da contaminação ou da consequencialidade, a nulidade de um ato provoca a invalidação dos atos que lhe forem consequência ou decorrência. Sobre o assunto, o art. 573, § 1º, do CPP, dispõe que “a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência”. Exemplificando, reconhecida a nulidade do processo a partir da citação, revela-se inviável o reaproveitamento da prova testemunhal colhida, visto que o acusado foi privado não só do seu direito de autodefesa, como também não teve a possibilidade de constituir defensor de sua confiança. Não por outro motivo, em caso concreto em que foi declarada a nulidade do processo a partir da citação editalícia, concluiu o STJ que tal mácula acarretaria a nulidade, por derivação, de todos os atos processuais subsequentes.179 Na mesma linha, supondo que o defensor público não tenha sido pessoalmente intimado acerca do julgamento de RESE interposto contra a impronúncia, contrariando o quanto disposto na LC nº 80/94, na hipótese de vir a ser proferida decisão de pronúncia pelo Tribunal, a nulidade processual decorrente da inobservância do direito de ampla defesa acarretará a anulação do julgamento, assim como do mandado de prisão expedido no bojo do acórdão impugnado, devendo ser revogada a custódia

cautelar do acusado, em fiel observância do art. 573, § 1º, do CPP.180 Caso não haja qualquer relação de causalidade entre o ato anulado e os demais atos processuais, a eficácia destes deve ser preservada (princípio da conservação dos atos processuais). Por isso, em caso concreto no qual foi anulada a sentença condenatória em virtude da inversão da ordem de apresentação das alegações finais pelas partes, concluiu o STJ que tal vício não teria o condão de contaminar os atos instrutórios anteriormente praticados.181 É importante destacar que essa relação de dependência não é necessariamente cronológica. Em outras palavras, não se pode acreditar que todo e qualquer ato processual praticado depois daquele aquele ato cuja nulidade foi proclamada terá sido, inexoravelmente, contaminado pelo vício. Na verdade, essa dependência é lógica, ou seja, incumbe ao órgão jurisdicional verificar se há, de fato, efetiva relação de dependência entre o ato anulado e os demais atos a ele ligados. Em síntese, somente deverão ser anulados aqueles atos que, não obstante produzidos validamente em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da nulidade originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. A título de exemplo, mesmo antes da reforma processual de 2008, quando o interrogatório ainda era realizado no início da instrução processual, era dominante o entendimento de que eventual mácula por ocasião da realização desse ato processual não teria o condão de contaminar os demais atos da instrução probatória.182 Com o deslocamento do interrogatório para o final da instrução processual pela reforma processual de 2008, fica ainda mais evidente que o reconhecimento de sua nulidade não irá acarretar a invalidação dos atos instrutórios anteriormente realizados. Na verdade, no âmbito do procedimento comum ordinário, a anulação do interrogatório somente irá repercutir em relação aos atos processuais subsequentes – requerimento de diligências, alegações orais e eventual sentença condenatória –, os quais são afetados pela invalidação do interrogatório, haja vista o evidente nexo causal entre eles. Nesse contexto, como já se pronunciou o STJ, não se justifica, com base em vício existente especificamente no ato do interrogatório, a anulação dos demais atos da instrução, que dele não dependem e, portanto, devem ser preservados (CPP, art. 573, § 1º). A anulação do interrogatório e do processo somente a partir das alegações finais – inclusive –, preservando-se os demais atos da instrução, além de atender, de uma só vez, ao princípio da instrumentalidade das formas e à exigência de duração razoável dos processos (CF, art. 5º, LXXVIII), está em consonância com a legislação processual, seja porque o Código de Processo Penal sempre permitiu que o interrogatório fosse realizado a qualquer tempo (CPP, artigo 196), seja

porque a sua realização como último ato da instrução, antes de prejudicar, constitui um benefício para a defesa do réu, que poderá apresentar a sua versão dos fatos com o conhecimento de tudo o que já foi levado aos autos.183 Portanto, uma vez decretada a nulidade de um ato processual (nulidade originária), deve o juiz ou o Tribunal verificar até que ponto tal vício teria contaminado outros atos do procedimento (nulidade derivada). Considerando que somente as peculiaridades do caso concreto e a natureza do ato anulado e dos atos que lhe seguiram serão capazes de revelar a existência ou não dessa relação de causalidade, dispõe o art. 573, § 2º, do CPP, que o juiz que pronunciar a nulidade deve, obrigatoriamente, declarar a dos atos a que ela se estende. A exigência se mostra lógica, pois somente assim as partes descobrirão de que forma a nulidade declarada atingiu outros atos além daquele viciado. A mera declaração de nulidade, sem a devida indicação de sua extensão, é vício sanável mediante oposição de embargos de declaração.

5.7. Princípio da conservação dos atos processuais (confinamento da nulidade) O princípio da conservação dos atos processuais funciona como o reverso do princípio da causalidade. Por conta deste princípio, estudado no tópico anterior, uma vez declarada a nulidade de determinado ato processual, os atos processuais que com ele guardam relação de causalidade também serão contaminados. De seu turno, por força do princípio da conservação dos atos processuais, deve ser preservada a validade dos atos processuais que não dependam de ato anterior declarado inválido. Este princípio consta expressamente do art. 248, in fine, do CPC (art. 281 do novo CPC), que prevê que, anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subsequentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes.184 Ilustrativamente, imagine-se que, por ocasião do julgamento de apelação interposta contra sentença condenatória, conclua o Tribunal que o regime inicial de cumprimento da pena fixado pelo juízo a quo não tenha sido devidamente fundamentado. Se a falta de fundamentação se deu exclusivamente no tocante à fixação do regime, não há por que se declarar a ineficácia integral da decisão impugnada. Logo, deverá o Tribunal anular a sentença apenas parcialmente, determinando-se o suprimento do ponto omisso. Como se percebe, este princípio da conservação dos atos processuais aplica-se aos atos complexos. Portanto, a parte inválida de determinado ato processual não prejudica as outras partes válidas do mesmo ato. Essa regra, todavia, não se aplica à sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri, que é indivisível em face da concentração e incomunicabilidade dos jurados. Exemplificando, se acaso determinado objeto que não estava nos autos venha a ser exibido aos jurados, contrariando a regra da juntada prévia de 3

(três) dias úteis do art. 479, caput, do CPP, uma vez reconhecida a nulidade do julgamento, este deve ser refeito desde o início, evidentemente com a participação de jurados diversos (CPP, art. 449, I), sendo inviável o aproveitamento dos atos instrutórios realizados no julgamento anulado.

5.8. Princípio do interesse Nenhuma das partes pode arguir nulidade relativa referente à formalidade cuja observância só interesse à parte contrária (CPP, art. 565, in fine). Esse princípio também pode ser extraído do art. 572, III, do CPP, que prevê que as nulidades previstas no art. 564, III, “d” e “e”, segunda parte, “g” e “h”, e IV, do CPP, considerar-se-ão sanadas se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos. Esse princípio é aplicável apenas às nulidades relativas. Isso porque, em se tratando de nulidade absoluta, como há, em regra, violação de norma protetiva de interesse público com status constitucional (v.g., devido processo legal, ampla defesa, contraditório), qualquer parte pode fazer a arguição. Exemplificando, se, por ocasião do julgamento no plenário do júri, o Ministério Público constatar que o acusado está indefeso, face a péssima atuação do advogado de defesa, é evidente que o Parquet poderá requerer ao juiz presidente a dissolução do conselho e a designação de nova data para o julgamento, nos termos do art. 497, V, do CPP, sem prejuízo de arguir a nulidade absoluta novamente, em preliminar de futura e eventual apelação, na hipótese de indeferimento do pedido pelo juiz presidente. O princípio do interesse também não se aplica ao Ministério Público. Isso porque, por força do art. 127 da Constituição Federal, ao Parquet incumbe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Ora, se ao Ministério Público incumbe a defesa da ordem jurídica, aí incluída a observância da tipicidade dos atos processuais, assim como a tutela dos interesses individuais indisponíveis, destacando-se, dentre eles, a liberdade de locomoção, daí por que pode inclusive pugnar pela absolvição do acusado (CPP, art. 385), é evidente que o Parquet tem interesse presumido para pleitear o reconhecimento de nulidade relativa em favor da defesa, seja quando atua como parte (ação penal pública), seja quando atua como fiscal da lei (ação penal privada). Portanto, considerando que o princípio do interesse não se aplica às nulidades absolutas, nem tampouco ao Ministério Público, conclui-se que, na verdade, referido princípio tem aplicação restrita às nulidades relativas, impedindo que a defesa se insurja contra ato processual defeituoso cuja observância interesse apenas à acusação. Sem dúvida alguma, o melhor exemplo de aplicação desse princípio diz respeito à ausência do órgão ministerial durante a realização do interrogatório judicial. Se a ausência do defensor ao interrogatório é causa de nulidade absoluta, o mesmo não se dá quando ausente o Ministério Público, hipótese de nulidade relativa. Portanto, falta legitimidade ao acusado para arguir nulidade

referente à formalidade processual cuja observância só à parte contrária interessa.185

5.9. Princípio da lealdade (ou da boa-fé) Nenhuma das partes pode arguir nulidade a que haja dado causa, ou para a qual tenha concorrido (CPP, art. 565, 1ª parte). Apesar do silêncio da lei, entende-se que tal vedação alcança não apenas as hipóteses em que estiver comprovada a má-fé, ou seja, o dolo da parte em produzir a nulidade para, posteriormente, dela se beneficiar, como também aquelas situações em que a parte laborou com culpa (v.g., negligência processual). À título de exemplo, suponha-se que, a despeito de ter sido citado pessoalmente, o acusado não constitua defensor para apresentar a resposta à acusação (CPP, arts. 396, 396-A). Como a apresentação dessa peça defensiva é obrigatória, deverá o juiz nomear defensor dativo para apresentá-la (CPP, art. 396-A, § 2º). Na hipótese de o defensor nomeado não conseguir manter contato com o acusado e, por isso, deixar de arrolar testemunhas, haverá preclusão temporal quanto à apresentação da prova testemunhal. Nesse contexto, se o acusado, posteriormente, constituir outro advogado, não será possível arguir a nulidade do feito sob o argumento de que a defesa teria sido prejudicada pelo fato de o defensor nomeado não ter arrolado testemunhas de defesa, visto que foi o próprio acusado que deu ensejo à nomeação do defensor. Noutro giro, se, por ocasião do início da produção da prova testemunhal em juízo, o juiz indagar às partes quanto à possibilidade de as perguntas às testemunhas serem formuladas, inicialmente, pelo próprio magistrado, e não pelas partes, como dispõe o art. 212 do CPP, caso as partes concordem com a inobservância do referido dispositivo legal, não poderão, posteriormente, arguir a nulidade relativa do ato, visto que concorreram para a inobservância do modelo típico.186 Nos mesmos moldes que o princípio do interesse, o princípio da lealdade também não se aplica às nulidades absolutas. Como o interesse tutelado pela norma violada é de natureza pública, qualquer parte pode arguir o vício, ainda que tenha concorrido para a sua produção.

5.10. Princípio da convalidação A palavra convalidar tem o significado de remover o defeito, remediar a falha, sanear o vício, a fim de que um ato processual inicialmente imperfeito possa ser considerado válido, apto a produzir os efeitos legais inerentes ao ato perfeito. Portanto, em virtude do princípio da convalidação, também conhecido como princípio do aproveitamento ou da proteção, não se declara a nulidade quando for possível suprir o defeito. Pelo menos em regra, este princípio é aplicável apenas às nulidades relativas. Isso porque a mácula

do ato absolutamente nulo não pode ser saneada ou convalidada, seja pelo decurso do tempo (preclusão temporal), seja pelo fato de a parte, ainda que tacitamente, ter aceitado seus efeitos (preclusão lógica). Dizemos que, em regra, não se aplica tal princípio às nulidades absolutas porquanto, no caso do trânsito em julgado de sentença absolutória própria, entende-se que as nulidades absolutas ocorridas no curso do processo estarão convalidadas, visto que não se admite revisão criminal pro societate. São diversas as causas de convalidação, sanação ou saneamento, a saber: 1 . Suprimento: por meio do suprimento, eventuais omissões poderão ser supridas. É o que ocorre com a peça acusatória, cujas omissões podem ser supridas a qualquer momento, antes da sentença final (CPP, art. 569); 2. Retificação: através da retificação, uma parte do ato processual defeituoso é corrigida; 3 . Ratificação: na hipótese de uma queixa-crime ser oferecida por menor de 18 (dezoito) anos, o vício decorrente da falta de legitimidade processual pode ser convalidado mediante a ratificação dos atos processuais por seu representante legal. É nesse sentido o teor do art. 568 do CPP, que prevê que a nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais; 4 . Preclusão: sob um ponto de vista objetivo, a preclusão pode ser compreendida como um fato impeditivo destinado a garantir o avanço progressivo da relação processual e a obstar o seu recuo para fases anteriores do procedimento. Sob um ponto de vista subjetivo, a preclusão representa a perda de uma faculdade ou direito processual, sendo que as causas dessa perda correspondem às diversas espécies de preclusão, quais sejam:187 4.1. Preclusão temporal: decorre do não exercício da faculdade, poder ou direito processual no prazo determinado. Em sede de nulidades, a preclusão temporal ocorre quando a nulidade relativa não é arguida nos momentos oportunos a que se refere o art. 571 do CPP, valendo lembrar que, em se tratando de nulidade absoluta, esta pode ser arguida a qualquer momento, inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria; 4.2. Preclusão lógica: decorre da incompatibilidade da prática de um ato processual com relação a outro já praticado. Com relação às nulidades, o art. 572 do CPP preceitua que as nulidades previstas no art. 564, III, “d” e “e”, segunda parte, “g” e “h”, e IV, considerar-se-ão sanadas se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos. Exemplificando, se, por ocasião da oitiva das testemunhas, as

partes não se insurgirem quanto à colheita da prova testemunhal por meio do sistema presidencialista, contrariando a regra do exame direto e cruzado do art. 212 do CPP, não poderão se insurgir contra a nulidade relativa a posteriori, visto que, tacitamente, aceitaram seus efeitos; 4.3. Preclusão consumativa: ocorre quando a faculdade já foi validamente exercida. 5 . Prolação da sentença: de acordo com o art. 249, § 2º, do CPC (art. 282, § 2º, do novo CPC), “quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta”. Por força desse dispositivo, entende-se que a decisão de mérito em favor da parte prejudicada pelo ato processual defeituoso afasta a conveniência de se proclamar a nulidade. Ora, considerando que o reconhecimento dessa nulidade acabaria por causar desnecessário retrocesso na marcha procedimental, se o juiz antevê que é possível a prolação de sentença em favor da parte prejudicada, isso significa dizer que, a despeito da inobservância do modelo típico, não houve qualquer prejuízo à parte. Logo, por força do princípio da instrumentalidade das formas, não há por que se declarar a nulidade do ato. Exemplificando, em que pese a existência de nulidade relativa em depoimento de testemunha arrolada pela acusação ouvida por carta precatória, se o juiz visualizar que é possível a prolação de sentença condenatória, ignorando-se por completo tal depoimento, porquanto absolutamente irrelevante, não haveria motivo para se declarar a nulidade do ato. Na mesma linha, a despeito da presença de nulidade arguida pela defesa (v.g., inépcia da peça acusatória), se o juiz constatar que é possível, desde logo, absolver o acusado, deve se abster de declarar a invalidação do ato defeituoso, proferindo, então, sentença absolutória.188 Nesse contexto, como observa Paulo Rangel, “se a nulidade for vantajosa ao réu, ou seja, se não lhe trouxer prejuízo, mas sim vantagem, porém o feito estiver suficientemente maduro para uma apreciação de mérito pelo tribunal com provimento do recurso, há de aplicar-se a teoria da causa madura. O que significa dizer: o tribunal, em vez de declarar nulo o processo (ou sentença), absolve, desde logo, o acusado, adotando os princípios da economia e da celeridade processual e do favor libertatis. Assim, adotamos a teoria da causa madura, pois, em vez de o tribunal anular o processo, mesmo que com vantagem ao réu, melhor será a absolvição em face de o recurso encontrar-se suficientemente instruído”.189 6. Coisa julgada (preclusão máxima): a coisa julgada funciona como uma causa de saneamento geral, pois a imutabilidade da decisão alcança as irregularidades não alegadas ou não apreciadas durante a

tramitação do processo. Especial atenção deve ser dispensada, todavia, às nulidades absolutas em favor da defesa. Isso porque, como visto anteriormente, face a existência de instrumentos processuais adequados, as nulidades absolutas em favor da defesa podem ser arguidas inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória e/ou absolutória imprópria, seja por meio de habeas corpus, seja por meio de revisão criminal. Destarte, conclui-se que a coisa julgada só funciona como sanativa geral em detrimento da acusação, visto que o ordenamento pátrio não admite a revisão criminal pro societate. Por isso, decisão absolutória ou declaratória extintiva da punibilidade transitada em julgado, ainda que proferida, a título de exemplo, por juízo absolutamente incompetente e suspeito, não pode ser rescindida, visto que não há instrumento processual adequado para a impugnação de tal vício. A doutrina costuma se referir a outras formas de se evitar a declaração de nulidade:190 a) renovação ou repetição: não se trata, propriamente, de espécie de saneamento do ato. Cuida-se, na verdade, de repetição ou renovação de ato imperfeito, praticando-se outro ato da mesma espécie, porém, desta vez, com fiel observância do modelo típico. Exemplificando, suponha-se que um Promotor de Justiça ofereça denúncia em face de alguém imputando-lhe a prática de crime culposo, deixando, porém, de descrever a modalidade da culpa. Rejeitada a peça acusatória com fundamento no art. 395, I, do CPP, poderá o Ministério Público interpor o recurso em sentido estrito previsto no art. 581, I, do CPP. Porém, sob um ponto de vista pragmático, como a rejeição da denúncia só faz coisa julgada formal, é muito mais interessante a formulação de nova peça acusatória, desta feita descrevendo em que teria consistido a imprudência, negligência ou imperícia, o que evitaria indevida dilação temporal inerente ao julgamento do RESE; b) substituição: também não pode ser considerada como forma de saneamento do ato, pois não se está remediando um defeito do ato. Na verdade, o que ocorre é a prática de ato diverso em substituição àquele anteriormente realizado. É o que se dá nos casos de vício da citação, intimação ou notificação, que podem ser supridos pelo comparecimento da parte prejudicada. O comparecimento da parte interessada terá o condão de substituir a citação, intimação ou notificação, impedindo a declaração da nulidade (CPP, art. 570).

6. NULIDADES EM ESPÉCIE No rol exemplificativo do art. 564 do CPP, o legislador elenca diversas causas de nulidades, ora de natureza absoluta, ora de natureza relativa.

6.1. Incompetência

Apesar de entendimento doutrinário minoritário no sentido de que a incompetência absoluta tem o condão de implicar a inexistência do processo,191 dispõe o art. 567 do CPP que “a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente”. Diante da redação do dispositivo em questão, prevalece o entendimento de que os atos praticados por juízo incompetente são atos nulos e não inexistentes, já que, em última análise, foram proferidos por juiz regularmente investido de jurisdição, que, como se sabe, é una. Assim, a nulidade decorrente de sentença prolatada com vício de incompetência de juízo precisa ser declarada e, embora não possua o alcance das decisões válidas, pode produzir efeitos.192 Só seria possível falar-se em inexistência jurídica do processo caso este se desenvolvesse perante pessoa que, por não estar investido no cargo judiciário, ou por já estar dele desvinculado, não seria considerado órgão dotado de jurisdição. Na hipótese desse não-juiz prolatar uma decisão, ainda que absolutória, desse ato não resultará nenhum efeito jurídico. O reconhecimento da incompetência no processo penal não acarreta a extinção do processo. Como dispõe o art. 567 do CPP, a declaração da incompetência acarretará apenas a remessa dos autos ao órgão competente, salvo se o magistrado concluir pela incompetência da Justiça Brasileira, no plano internacional, quando então deverá extinguir o processo. Em regra, a incompetência é reconhecida por uma decisão interlocutória, consistindo em questão dilatória, por não implicar a extinção do processo, mas sim a remessa dos autos ao juízo competente.193

6.2. Suspeição Em regra, as causas de suspeição são circunstâncias subjetivas relacionadas a fatos externos ao processo capazes de prejudicar a imparcialidade do magistrado, que importam em presunção iuris et de iure de que o juiz não é completamente isento para oficiar no feito. Por isso, são rotuladas como causas de incapacidade subjetiva do juiz. Grosso modo, o juiz é suspeito quando se interessa por qualquer das partes. De acordo com o art. 564, inciso I, do CPP, a suspeição é causa de nulidade do processo, a contar do primeiro ato em que houve intervenção do juiz suspeito. A despeito de haver certa controvérsia quanto à natureza da nulidade – se absoluta ou relativa –, partilhamos do entendimento de que se trata de nulidade absoluta. Isso porque, ao se referir às nulidades que estarão sanadas em virtude do decurso do tempo, logo, sujeitas à preclusão, característica básica de toda e qualquer nulidade relativa, o art. 572 do CPP não faz menção ao art. 564, I, do CPP. Importante recordar que a suspeição não se confunde com o impedimento. As causas de impedimento

são circunstâncias objetivas relacionadas a fatos internos ao processo capazes de prejudicar a imparcialidade do magistrado. Costuma-se dizer que dão ensejo à incapacidade objetiva do juiz, visto que os vínculos que geram impedimento são objetivos e afastam o juiz independentemente de seu ânimo subjetivo. Há, pois, uma presunção absoluta de parcialidade. Ao contrário das causas de suspeição, geralmente relacionadas a fatos externos ao processo, as causas de impedimento estão intrinsecamente ligadas, direta ou indiretamente, ao processo em curso, inicialmente submetido à jurisdição de determinado juiz. Enquanto a atuação de juiz suspeito em determinado processo é causa de nulidade absoluta, nos termos do art. 564, I, do CPP, o impedimento é tido como vício de gravidade muito maior, capaz de acarretar a própria inexistência do ato jurídico. Nesse sentido, ao se referir às causas de impedimento, o próprio art. 252 do CPP estabelece que o juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que configurada uma das situações ali elencadas. Destarte, mais do que nulas, decisões judiciais proferidas por juiz impedido são tidas como inexistentes e, portanto, insanáveis.194

6.3. Suborno do juiz De acordo com o art. 564, I, do CPP, a nulidade também ocorrerá nos casos de suborno do juiz. Face a evidente violação ao devido processo legal e à garantia da imparcialidade do juiz, cuida-se de espécie de nulidade absoluta. Por não ter sentido técnico, a expressão “suborno” tem sido compreendida pela doutrina como a possível prática do crime de concussão, quando o juiz exige, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida (CP, art. 316), de corrupção passiva, quando o magistrado solicita ou recebe, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceita promessa de tal vantagem (CP, art. 317), e até mesmo do delito de prevaricação, quando o magistrado retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou o pratica contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal (CP, art. 319). Logo, a expressão suborno não abrange apenas a chamada “propina”, como também qualquer vantagem que o juiz receba em proveito próprio ou alheio, tais como um emprego a um parente, favores sexuais, etc.195

6.4. Ilegitimidade de parte A legitimidade pode ser de duas espécies: ad causam ou ad processum. Segundo a doutrina, legitimidade para agir ou legitimatio ad causam é a pertinência subjetiva da ação. Ou seja, é a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito ocupar o polo passivo dessa mesma demanda. Quanto à legitimidade ativa no processo penal,

temos que, nas hipóteses de ação penal pública, por força do art. 129, I, da Constituição Federal, o titular da ação penal será o Ministério Público; nas hipóteses de ação penal de iniciativa privada, será legitimado a agir o ofendido ou seu representante legal. Daí a grande importância de se saber se determinado delito é de ação penal pública ou de ação penal de iniciativa privada. Afinal, se o delito é de ação penal de iniciativa privada (v.g., em regra, crime de calúnia), e o Ministério Público oferece denúncia em relação a ele, há de se reconhecer a ilegitimidade para agir do órgão ministerial, com a consequente rejeição da peça acusatória (CPP, art. 395, II). Caso o processo já esteja em andamento, a ilegitimidade ad causam será causa de nulidade absoluta do processo, tal qual prevê o art. 564, II, do CPP. Por outro lado, em se tratando de crime de ação penal pública (v.g., crime contra a honra praticado durante a propaganda eleitoral, o qual é crime eleitoral e, portanto, de ação penal publica incondicionada), não se pode admitir o oferecimento de queixa-crime pelo ofendido ou por seu representante legal, salvo se caracterizada a inércia do órgão ministerial, hipótese em que a própria Constituição Federal ressalva o cabimento da ação penal privada subsidiária da pública (art. 5º, LIX). Legitimidade ad causam não se confunde com legitimatio ad processum, fenômeno relacionado à capacidade de estar em juízo, tida como pressuposto processual de validade, capaz de ensejar, no máximo, uma nulidade relativa. Essa capacidade processual refere-se à capacidade de exercer direitos e deveres processuais, ou seja, de praticar validamente atos processuais. É o que ocorre com um ofendido menor de 18 (dezoito) anos, que não tem capacidade processual para oferecer queixa-crime, razão pela qual tem sua incapacidade suprida por seu representante legal. Quanto à natureza da nulidade decorrente da ilegitimidade ad processum, é dominante o entendimento de que se trata de mera nulidade relativa, já que este vício pode ser convalidado através da ratificação. De fato, segundo o art. 568 do CPP, a nulidade por ilegitimidade do representante da parte – leia-se, ilegitimidade ad processum – poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais. Como a ilegitimidade ad causam dá ensejo a uma nulidade absoluta, tida como insanável, a ela não se aplica o quanto disposto no art. 568 do CPP, que se refere apenas à ilegitimidade do representante da parte.

6.5. Falta da denúncia, da queixa, da representação e da requisição do Ministro da Justiça Consoante disposto no art. 564, III, “a”, do CPP, a nulidade ocorrerá no caso de falta da denúncia, da queixa, da representação e, nos processos de contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante.

A parte final desse dispositivo não foi recepcionada pela Constituição Federal. Como se sabe, até o advento da Constituição Federal de 1988, era possível que o órgão jurisdicional desse início a um processo penal condenatório de ofício (processo judicialiforme). Era o que ocorria nas hipóteses estabelecidas na Lei nº 4.611/65 (crimes culposos de lesão corporal ou de homicídio) e nos casos de contravenções penais: vide art. 26 e antiga redação do art. 531 (o art. 531 teve sua redação alterada pela Lei nº 11.719/08). Com a outorga da titularidade da ação penal pública ao Ministério Público pela Constituição Federal, doutrina e jurisprudência já eram uníssonas em apontar que os arts. 26 e 531 (em sua redação original) não haviam sido recepcionados pela Carta Magna de 1988. Com a reforma processual de 2008, não há mais qualquer dúvida acerca da inaplicabilidade de tais dispositivos: a uma, porque o art. 531 teve sua redação modificada, dispondo, atualmente, sobre o procedimento sumário; a duas, porque o art. 257, I, do CPP, passou a prever de maneira expressa que ao Ministério Público cabe promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida no CPP, revogando, tacitamente, o art. 26 do CPP. Portanto, o art. 564, III, “a”, do CPP, deve ser compreendido apenas como a nulidade decorrente da ausência de denúncia, queixa, representação. À peça acusatória do processo penal condenatório – denúncia e queixa – e à representação deve ser acrescentada a requisição do Ministro da Justiça, que também funciona como condição para o exercício do direito de ação penal pública, quando a lei assim o exigir (v.g., crimes contra a honra do Presidente da República). A nulidade absoluta a que se refere o art. 564, III, “a”, do CPP, ocorrerá apenas na hipótese de ausência das peças processuais aí elencadas. Quando tais peças, embora presentes, não preencherem os requisitos legais, deve ser aplicado o disposto no art. 564, IV, do CPP, que se refere à omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato. Assim, enquanto a ausência de denúncia é causa de nulidade absoluta, a inépcia da peça acusatória, em virtude da deficiência da narrativa do fato delituoso, por exemplo, é causa de mera nulidade relativa, daí por que deve ser arguida oportunamente, sob pena de preclusão. Nos dias de hoje, é difícil imaginar a existência de um processo criminal sem a presença de denúncia ou queixa. No entanto, quanto à representação e à requisição do Ministro da Justiça, a nulidade do art. 564, III, “a”, do CPP, pode acabar se revelando mais comum. Supondo, assim, a prática de crime sexual, cuja ação penal é, em regra, pública condicionada à representação (CP, art. 225, caput), se o processo tiver início sem o oferecimento desta peça, cuja apresentação não demanda maiores formalidades – basta que fique evidenciado o interesse da vítima na persecução penal do autor do delito (v.g., boletim de ocorrência, comparecimento da vítima ao Instituto Médico Legal para se submeter a exame de corpo de

delito, etc.) –, há de se reconhecer a nulidade ab initio do processo, porquanto não se afigura admissível sequer a instauração do inquérito policial em relação a tais delitos sem o implemento dessa condição de procedibilidade.196 Evidentemente, reconhecida a ausência da representação, esta ainda poderá ser oferecida, mas desde que antes do decurso do prazo decadencial do art. 38 do CPP.

6.6. Ausência do exame de corpo de delito De acordo com o art. 158 do CPP, quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Se a lei estabelece a obrigatoriedade da realização do exame de corpo de delito quando a infração penal deixar vestígios (CPP, art. 158), indaga-se: supondo-se que o exame de corpo de delito não tenha sido realizado, deve ser declarada a nulidade ab initio do processo ou o acusado deve ser absolvido por ausência de prova da materialidade da infração penal? Inicialmente, convém destacar que, ainda que não conste dos autos exame de corpo de delito direto, é possível não só o oferecimento de denúncia, como também a própria condenação do acusado, desde que a materialidade do delito esteja evidenciada através de outro meio de prova. Com efeito, segundo o art. 167 do CPP, não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. Por isso, se houver prova testemunhal robusta e coesa, afirmando ter presenciado o crime ou visto os vestígios, será suficiente para suprir o exame direto. Na mesma linha, se constarem dos autos documentos que comprovem a materialidade, tais como fotografias dos vestígios sensíveis ou o prontuário médico do atendimento da vítima no posto de saúde, também será possível a prolação de um decreto condenatório, visto que nosso ordenamento adota o sistema da persuasão racional do juiz (CPP, art. 155, caput). Nesse contexto, como já se pronunciou o Supremo, “nos crimes contra a liberdade sexual cometidos mediante grave ameaça ou com violência presumida, não se impõe, necessariamente, o exame de corpo de delito direto, porque tais infrações penais, quando praticadas nessas circunstâncias (com violência moral ou com violência ficta), nem sempre deixam vestígios materiais. O exame de corpo de delito indireto, fundado em prova testemunhal idônea e/ou em outros meios de prova consistentes (CPP, art. 167), revela-se legítimo, desde que, por não mais subsistirem vestígios sensíveis do fato delituoso, não se viabilize a realização do exame direto”.197 No entanto, caso não tenha sido determinada a realização do exame de corpo de delito direto nos crimes que deixam vestígios, dispõe o art. 564, inciso III, “b”, do CPP, que haverá nulidade, ressalvado o disposto no art. 167 do CPP. Como o art. 572 do CPP não ressalvou essa nulidade dentre aquelas que

podem ser sanadas (ou seja, nulidades relativas), conclui-se que se trata de uma nulidade absoluta. Logo, se ainda for possível a realização do exame direto, e desde que a ausência do exame direto não tenha sido suprida pelo exame de corpo de delito indireto, nos casos em que houve o desaparecimento dos vestígios, o processo deverá ser anulado, a partir do momento em que o laudo deveria ter sido juntado ao processo. Afinal de contas, é a própria lei que estabelece a indispensabilidade do exame de corpo de delito, direto ou indireto. Situação distinta diz respeito à falta de comprovação do corpo de delito, direto ou indireto, quando essa ausência não puder ser suprida pela determinação de realização do exame pericial. A título de exemplo, suponha-se que, ao final de um processo por tráfico de drogas, verifique o juiz a ausência de exame pericial atestando a natureza da droga. Em situação como essa, caso ainda seja possível a realização do exame pericial, nada impede que o magistrado, anulando o processo criminal (CPP, art. 564, III, “b”), determine a produção da prova pericial, valendo-se de seus poderes instrutórios (CPP, art. 156, inciso II). Porém, se acaso não houver sido guardada uma pequena quantidade da droga para uma contraprova, sendo inviável a realização do exame pericial, o magistrado jamais poderá condenar o acusado pelo delito de tráfico e/ou porte de drogas para consumo pessoal, na medida em que não haverá comprovação da materialidade da infração, sendo inviável que a prova testemunhal supra a ausência do exame pericial. Nesse caso, inevitavelmente, deve o magistrado prolatar uma sentença absolutória, por ausência de prova da materialidade da infração penal, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP. Quanto ao número de peritos necessários para a realização dos exames de corpo de delito, é sabido que, até o advento da Lei nº 11.690/08, dispunha o Código de Processo Penal que os exames de corpo de delito e as outras perícias seriam feitas por dois peritos oficiais (revogado art. 159, caput). Caso não houvesse dois peritos oficiais, o exame deveria ser realizado por duas pessoas idôneas (revogado art. 159, § 1º, do CPP). Se a perícia não fosse feita por dois peritos, caracterizada estaria uma nulidade relativa, cujo reconhecimento ficava condicionado à comprovação de prejuízo e à arguição oportuna. Acerca do assunto, dispunha a súmula nº 361 do Supremo Tribunal Federal: “No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão”. Com as modificações introduzidas pela Lei nº 11.690/08 no Código de Processo Penal, caso a perícia seja feita por perito oficial, basta apenas um perito (CPP, art. 159, caput). Apesar de o Código de Processo Penal prever no art. 159, caput, que basta um só perito oficial para a realização do exame pericial, cuidando-se de perícia complexa, assim entendida aquela que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, nada impede que a autoridade policial ou judiciária designe mais de um

perito oficial, nos exatos termos do art. 159, § 7º, do CPP. Por outro lado, na falta de perito oficial, prevê o art. 159, § 1º, do CPP, que duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame, deverão ser nomeadas pela autoridade policial ou judiciária para a realização do exame pericial. São os chamados peritos leigos. Nesse caso, devem os peritos não oficiais prestar o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. Diante das alterações produzidas pela Lei nº 11.690/08, a súmula 361 do STF passa a ter seu âmbito de aplicação restrito às perícias feitas por peritos não oficiais, em que o exame deve ser considerado nulo quando realizado por um só perito. Na esteira do que já se entendia anteriormente, tal nulidade terá caráter relativo, sendo imprescindível, por conseguinte, a comprovação do prejuízo e a arguição em momento oportuno.198

6.7. Falta de nomeação de defensor ao acusado presente, que não o tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos Como se sabe, a defesa técnica é indisponível e irrenunciável no âmbito processual penal. Logo, mesmo que o acusado, desprovido de capacidade postulatória, queira ser processado sem defesa técnica, e ainda que seja revel, deve o juiz providenciar a nomeação de defensor. Exatamente em virtude disso, dispõe o art. 261 do CPP que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”. Na mesma linha, se, a despeito da citação, o acusado não apresentar a resposta à acusação no prazo legal ou não constituir defensor, deverá o juiz nomear defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias (CPP, art. 396-A, § 2º). Essa defesa técnica deve ser assegurada inclusive durante a execução penal. Nesse sentido, basta atentar para as importantes modificações introduzidas pela Lei nº 12.313/10 na Lei de Execução Penal, que passou a prever a assistência jurídica ao preso dentro do presídio e atribuir competências à Defensoria Pública. A propósito, em que pese o teor da Súmula Vinculante nº 5 do Supremo (“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”), o próprio Supremo vem entendendo que tal verbete é aplicável apenas em procedimentos de natureza cível e não em procedimento administrativo disciplinar promovido para averiguar o cometimento de falta grave no curso da execução penal, tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir e vir. Logo, na hipótese de o Juízo das Execuções decretar a regressão de regime de cumprimento de pena sem que o condenado seja assistido por defensor durante procedimento administrativo disciplinar instaurado para apurar falta grave, há de se reconhecer a nulidade do feito, haja vista a violação aos princípios do contraditório e da

ampla defesa.199 Não se admite, assim, processo penal sem que a defesa técnica seja exercida por profissional da advocacia. Caso o processo tenha curso sem a nomeação de defensor, seja porque o acusado não constituiu advogado, seja porque o juiz não lhe nomeou advogado dativo ou defensor público, o processo estará eivado de nulidade absoluta, por afronta à garantia da ampla defesa (CPP, art. 564, III, “c”). Nessa linha, segundo a súmula nº 708 do Supremo, “é nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro”.200 Além de necessária e indeclinável, a defesa técnica deve ser plena e efetiva. Por isso, a súmula nº 523 do Supremo dispõe: “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu”. Assim, caso haja falha na atuação do defensor, com a causação de prejuízo ao acusado, o processo deve ser anulado. Este o motivo pelo qual a Lei nº 10.792/03 acrescentou o parágrafo único ao art. 261 do CPP, de modo a exigir que a defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, seja sempre exercida por manifestação fundamentada. Destarte, defesa meramente formal, que se limita a um pedido vago e genérico de absolvição, desprovido de qualquer fundamentação, caracteriza-se como verdadeira ausência de defesa, acarretando a anulação do feito, nos termos da súmula nº 523 do STF. Especificamente quanto ao acusado citado por edital, que não comparece, nem constitui defensor, é bom lembrar que a ele se aplica o art. 366 do CPP, com a consequente suspensão do processo e da prescrição. Logo, não há necessidade de nomeação de defensor, visto que o feito permanecerá sobrestado. No entanto, se, porventura, for determinada a produção antecipada das provas consideradas urgentes, incumbe ao juiz nomear defensor dativo para acompanhar a produção dessas provas, sob pena de nulidade absoluta (CPP, art. 564, III, “c”). Quanto à parte final do art. 564, III, “c”, do CPP, convém lembrar que não há mais necessidade de nomeação de curador para o indiciado menor de 21 (vinte e um) anos. Isso porque, por força do Código Civil (art. 5º), a menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos. Ademais, o art. 194 do CPP, que previa a necessidade de nomeação de curador para o menor de 21 anos por ocasião do interrogatório judicial, foi revogado pela Lei nº 10.792/03. Daí o entendimento da doutrina no sentido da revogação tácita do art. 15 do CPP. De todo modo, apesar de os privilégios processuais para os menores de 21 e maiores de 18 anos terem deixado de existir em face do novo Código Civil, as normas de natureza material que lhes são favoráveis ainda permanecem em vigor, como, por exemplo, a contagem da prescrição pela metade (CP, art. 115).201

Outrossim, não se pode esquecer que subsiste a necessidade de nomeação de curador para o índio não adaptado ao convívio social, assim como na hipótese de ser determinada a realização do exame de insanidade mental (CPP, art. 149, § 2º), dispondo o art. 151 do CPP que o processo deve prosseguir com a presença de curador quando os peritos concluírem que o acusado era, ao tempo da infração, inimputável, nos termos do art. 26, caput, do Código Penal.

6.8. Não intervenção do Ministério Público Segundo o art. 564, III, “d”, do CPP, haverá nulidade no caso de não intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública. O dispositivo cuida de duas possíveis situações: 1) Falta de intervenção do Ministério Público nos crimes de ação penal pública: trata-se de causa de nulidade absoluta. Ora, se se trata de processo criminal instaurado por meio de denúncia oferecida pelo Ministério Público, é evidente que sua intervenção é obrigatória em todos os termos do processo, importando a falta de sua intervenção, quando não instado para tanto, em evidente quebra da paridade de armas inerente ao princípio do contraditório, com a consequente nulidade absoluta do feito em virtude do cerceamento da acusação. Na hipótese de o órgão do Ministério Público ter sido regularmente notificado para a prática de determinado ato e, mesmo assim, deixar de intervir, tratando-se de atos instrutórios, pensamos que se trata de mera nulidade relativa, cujo reconhecimento, condicionado à comprovação do prejuízo, só poderá ocorrer se a arguição for feita pela parte interessada, in casu, o órgão ministerial (princípio do interesse). Por isso, em caso concreto no qual o Promotor de Justiça não participou da audiência de oitiva das testemunhas da acusação, em razão do acúmulo de duas comarcas, concluiu o STJ não ser possível o reconhecimento da nulidade do feito, quer porque não houve qualquer prejuízo à defesa, quer porque, se prejuízo houvesse, seria para a acusação, sendo inadmissível o reconhecimento de nulidade relativa referente à inobservância de formalidade que só interesse à parte contrária.202 A não intervenção do Ministério Público dará ensejo à nulidade relativa apenas em relação aos atos instrutórios. Em se tratando de atos postulatórios, tais como alegações orais, memoriais, debates no plenário do Júri, pensamos ser obrigatória a intervenção do Ministério Público, sob pena de nulidade absoluta. Por isso, a ausência do órgão ministerial à audiência una de instrução e julgamento, a não apresentação de memoriais ou o não comparecimento à sessão de julgamento do Tribunal do Júri devem ser tratadas pelo magistrado como tentativa de desistência do processo, o que se apresenta incompatível com o princípio da indisponibilidade da ação penal pública (CP, art. 42). Face o disposto no art. 129, I,

da Constituição Federal, como o órgão do Ministério Público tem o dever legal de agir e sua intervenção é obrigatória na ação penal pública, cabe ao juiz, diante da recusa de manifestação, dar vista dos autos ao Promotor de Justiça substituto automático, sem prejuízo de, aplicando-se subsidiariamente o art. 28 do CPP, determinar a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça.203 2) Falta de intervenção do Ministério Público nos casos de ação penal privada subsidiária da pública: na ação penal privada subsidiária da pública (CF, art. 5º, LIX), o Ministério Público atua como verdadeiro interveniente adesivo obrigatório (ou parte adjunta), devendo intervir em todos os termos do processo, sob pena de nulidade (CPP, art. 564, III, “d”) É firme o entendimento de que a falta de intervenção do Parquet nos processos instaurados por queixa-crime subsidiária caracteriza mera nulidade relativa, cujo reconhecimento está condicionado, pois, à arguição em tempo oportuno e à comprovação do prejuízo. Isso porque a não intervenção do Ministério Público nem sempre importará em cerceamento à acusação. Por exemplo, se o Promotor de Justiça, a despeito de ter sido regularmente intimado, não comparecer à audiência una de instrução e julgamento, não haverá qualquer prejuízo se o querelante tiver participado do ato processual, fazendo as vezes da acusação. Logo, não há motivo para se declarar a nulidade do feito. Todavia, supondo que o querelante também não compareça à audiência, é evidente o prejuízo decorrente da realização do ato sem a acusação, autorizando, pois, o reconhecimento da nulidade do feito, visto que, em sede de ação penal privada subsidiária da pública, uma vez caracterizada a inércia do querelante – in casu, pela ausência injustificada à audiência una de instrução e julgamento –, deverá o Ministério Público retomar o processo como parte principal, nos termos do art. 29 do CPP.

6.9. Ausência de citação (circundução), do interrogatório do acusado e de concessão dos prazos à acusação e à defesa De acordo com o art. 564, III, “e”, do CPP, a nulidade ocorrerá por falta de citação do acusado, do interrogatório, quando presente, e dos prazos concedidos à acusação e à defesa. O dispositivo cuida de três possíveis situações: 1) Falta de citação do acusado para se ver processar: a citação dá ciência ao acusado do recebimento de uma denúncia ou queixa em face de sua pessoa, chamando-o para se defender. Considerando-se que a instrução criminal deve ser conduzida sob o crivo do contraditório, a parte contrária deve ser ouvida (audiatur et altera pars). Para que ela seja ouvida, faz-se necessário o chamamento a juízo, que é feito por meio da citação. Funciona a citação, portanto, como misto de contraditório e de ampla defesa, já que, ao mesmo tempo em que dá ciência ao acusado da instauração de

demanda penal contra ele, também o chama para exercer seu direito de defesa. Portanto, além de assegurar o exercício do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV), a citação também dá concretude ao quanto previsto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que assegura que toda pessoa acusada de delito tem direito à comunicação prévia e pormenorizada da acusação formulada (Dec. 678/92, art. 8º, nº 2, “b”) Tamanha a importância da citação que o próprio CPP estabelece que sua falta configura nulidade absoluta (CPP, art. 564, III, “e”). Logo, se a citação não existiu ou, tendo existido, estava eivada de nulidade, o processo estará nulo ab initio. Denomina-se circundução o ato pelo qual se julga nula ou de nenhuma eficácia a citação; quando anulada diz-se que há citação circunduta.204 No entanto, se, a despeito da citação viciada, o acusado constituir defensor e apresentar resposta à acusação (CPP, arts. 396, 396A), isso significa dizer que tomou conhecimento da acusação, estando apto, portanto, a exercer o direito de defesa. Logo, não há motivo para se declarar a nulidade ab initio do processo, já que a finalidade do ato processual foi atingida, em que pese a grave mácula do ato de comunicação (CPP, art. 570).205 Ainda em relação à falta de citação como causa de nulidade absoluta do processo, especial atenção deve ser dispensada à citação por edital, a ser utilizada quando o acusado não for encontrado (CPP, art. 361). Como se sabe, a citação editalícia é espécie de citação ficta, já que não é realizada pessoalmente. Apesar de a lei presumir que o acusado dela tomou conhecimento, é quase impossível que um acusado tome ciência da acusação que pesa contra sua pessoa a partir da leitura de um edital. Por isso, a citação por edital só pode ser utilizada quando esgotados todos os meios de localização do acusado. Logo, para além de diligenciar o Oficial de Justiça no sentido da localização do acusado em todos os endereços existentes nos autos do inquérito e do processo, outras diligências também deverão ser empreendidas pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário (v.g., ofícios às concessionárias de serviço público, aos órgãos responsáveis pela administração penitenciária, etc.). Portanto, se a citação por edital for feita sem que tenham sido esgotados os meios de localização do acusado, esta deve ser considerada nula.206 2) Falta de interrogatório do acusado: como o interrogatório é a concretização do direito de audiência, desdobramento da autodefesa, é óbvio que o juiz deve assegurar ao acusado a possibilidade de ser ouvido. Porém, como o acusado pode se valer do direito ao silêncio, dúvida não há quanto à possibilidade de o acusado abrir mão do seu direito de tentar formar a convicção do magistrado. Afinal de contas, diversamente da defesa técnica, que é irrenunciável (CPP, art. 261), a autodefesa é plenamente renunciável. Logo, se o acusado tiver sido citado pessoalmente para a audiência una de instrução e julgamento,

caso não queira acompanhar os atos da instrução, abrindo mão, ademais, do seu direito de trazer ao juiz sua versão a respeito da imputação constante da peça acusatória, basta que não compareça à audiência, deixando a cargo de seu defensor o exercício de sua defesa. Nesse caso, não haverá qualquer nulidade decorrente da não realização do interrogatório. Afinal, se o acusado, regularmente notificado, simplesmente deixou de comparecer à audiência, subentende-se que abriu mão do seu direito de audiência, sendo inviável a declaração de nulidade do processo. Como já se pronunciou o STJ, não existe nulidade no indeferimento de nova designação de interrogatório, quando o acusado, intimado, deixa de atender ao chamado da Justiça.207 No entanto, se o acusado estava presente, negando-se o magistrado a realizar seu interrogatório, outro caminho não haverá senão o reconhecimento de nulidade absoluta, nos termos do art. 564, inciso III, alínea “e”, do CPP. Afinal de contas, negado o direito ao interrogatório, negou-se o exercício do direito de autodefesa, violando-se o disposto no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, que assegura a todos os acusados a ampla defesa. 3) Não concessão de prazos à acusação e à defesa: a nulidade prevista no art. 564, III, “e”, do CPP, abrange não apenas a não concessão de prazos à acusação e à defesa, como também eventual redução dos prazos fixados em lei. Como o art. 572 do CPP faz menção a essa nulidade, dizendo que tal vício estará sanado se não for arguido em tempo oportuno, ou se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim, ou se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos, é de se concluir que se trata de espécie de nulidade relativa. A título de exemplo, imagine-se que o juiz determine a citação do acusado para apresentar resposta à acusação. Porém, equivocadamente, estabeleça o magistrado o prazo de 5 (cinco) dias para a apresentação da referida peça, contrariando, assim, o lapso temporal de 10 (dez) dias fixado pelo art. 396, caput, do CPP. Ora, ainda que tenha havido uma indevida redução do prazo, é evidente que não há motivo para se declarar a nulidade do feito se o defensor constituído conseguir apresentar a resposta à acusação no prazo fixado pelo juiz. Noutro giro, se, na 1ª fase do procedimento do júri, o magistrado deixar de ouvir a acusação acerca da resposta à acusação, contrariando o quanto disposto no art. 409 do CPP, esta nulidade só deve ser reconhecida se arguida oportunamente pela acusação – em sede de alegações orais (CPP, art. 571, I) –, cabendo à parte interessada comprovar o prejuízo. De fato, por mais que o juiz não tenha ouvido a acusação, como a decisão final do iudicium accusationis somente será proferida ao final da audiência de instrução, tanto o Ministério Público quanto o querelante ainda terão a oportunidade de impugnar a resposta à acusação por ocasião da apresentação das alegações orais. Logo, não haveria prejuízo capaz de autorizar a anulação do processo.

6.10. Nulidades cominadas no procedimento bifásico do Tribunal do Júri São inúmeras as nulidades cominadas no art. 564 do CPP que guardam relação com o procedimento especial do Tribunal do Júri: art. 564, III, “f”, “g”, “h”, “i”, “j”, “k”, “l”, e parágrafo único. Vejamos cada uma delas, separadamente: 1) Falta da decisão de pronúncia (CPP, art. 564, III, “f”): a pronúncia encerra um juízo de admissibilidade da acusação de crime doloso contra a vida, permitindo o julgamento pelo Tribunal do Júri quando o juiz sumariante visualizar a possibilidade de haver a condenação do acusado. Sobre ela, o art. 413, caput, do CPP, dispõe que, estando convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, deve o juiz sumariante pronunciar o acusado fundamentadamente. Apesar de o art. 564, III, “f”, do CPP, referir-se à pronúncia como espécie de sentença, sua verdadeira natureza jurídica é de decisão interlocutória mista não terminativa. Antes da reforma processual de 2008, o CPP preceituava que o processo não poderia prosseguir até que o acusado fosse intimado da pronúncia (CPP, art. 413, caput). Havendo mais de um acusado, somente em relação ao que fosse intimado prosseguiria o feito (CPP, art. 413, parágrafo único). Além disso, se o crime fosse inafiançável, a intimação da pronúncia devia ser sempre feita pessoalmente ao acusado (CPP, art. 414, caput). Perceba-se que, em se tratando de infração inafiançável, o Código não admitia a intimação do acusado por edital, porquanto, em relação a tais delitos, o Júri não podia ser realizado sem a sua presença (antiga redação do § 1º do art. 451 do CPP). À época, se o autor de infração inafiançável não fosse encontrado para ser intimado pessoalmente da decisão de pronúncia, o processo ficava paralisado. Essa paralisação do processo, denominada pela doutrina de crise de instância, porquanto a prescrição não permanecia suspensa, dava ensejo à decretação da prisão preventiva do acusado, seja com base na garantia de aplicação da lei penal, seja com fundamento na conveniência da instrução criminal. Com o advento da Lei nº 11.689/08, a intimação da pronúncia continua sendo obrigatória, como não poderia deixar de ser. Porém, a novidade fica por conta da possibilidade de o acusado solto ser intimado por edital, caso não seja encontrado, pouco importando a natureza do delito (afiançável ou inafiançável). Com efeito, segundo o art. 420, parágrafo único, do CPP, será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado. Assim, se o acusado solto intimado por edital não comparecer, será declarada sua revelia e o processo seguirá seu curso normalmente, sendo plenamente possível a realização do julgamento sem a sua presença (CPP, art. 457, caput), ainda que a infração seja inafiançável.

Também haverá nulidade absoluta nos casos de eloquência acusatória. É sabido que, como toda e qualquer decisão judicial, a pronúncia também deve ser fundamentada, sob pena de nulidade absoluta (CF, art. 93, IX). Porém, ao fundamentar a pronúncia, deve o juiz sumariante ter extrema cautela para que não o faça nos mesmos moldes que uma sentença condenatória. Deve o magistrado, portanto, limitar-se a apontar a prova da existência do crime e os indícios suficientes de autoria ou participação, valendo-se de termos sóbrios e comedidos, para que não haja indevida influência no animus judicandi dos jurados, que podem ser facilmente influenciados por uma pronúncia dotada de excessos. Com efeito, se é fato notório que os jurados são facilmente influenciados a partir do momento em que percebem qual é a opinião do juiz presidente acerca do caso concreto, é de se concluir que fere o princípio da soberania dos veredictos a afirmação peremptória do magistrado que diz na pronúncia, a título de exemplo, que está plenamente convencido da autoria do delito.208 2) Nulidade pela falta do libelo acusatório e da entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri (CPP, art. 564, III, “f”, in fine): como se sabe, a reforma processual de 2008 extinguiu o libelo acusatório. Por isso, restou prejudicada a nulidade cominada do art. 564, III, “f”, in fine, do CPP. 3) Falta de intimação do acusado para a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia (CPP, art. 564, III, “g”): antes da Lei nº 11.689/08, o julgamento no plenário do Júri só podia ser realizado sem a presença do acusado na hipótese de crime afiançável. Segundo a antiga redação do art. 451, § 1º, do CPP, se se tratasse de crime afiançável, e o não comparecimento do acusado ocorresse sem motivo legítimo, far-se-ia o julgamento à sua revelia. Assim, sendo o crime inafiançável, não era possível que o julgamento fosse realizado sem a presença do acusado. Com a reforma processual de 2008, o julgamento poderá ser realizado sem a presença do acusado, independentemente da natureza do delito: afiançável – diante da nova redação do art. 323, II, do CPP, todos os crimes dolosos contra a vida são afiançáveis, à exceção do homicídio qualificado e do homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, tidos como hediondos, segundo o art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.072/90 – ou inafiançável (CPP, art. 457, caput) O acusado preso também tem o direito de estar presente à sessão de julgamento. De modo a preservar sua autodefesa, o acusado preso deve ser requisitado para comparecer à sessão de julgamento, devendo o Poder Público providenciar sua apresentação. Por isso, se o acusado não for conduzido, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião (CPP, art. 457, § 2º, 1ª parte). No entanto, é possível que o acusado não queira comparecer à sessão de julgamento. Se assim o desejar, a

própria lei passou a ressalvar a possibilidade de solicitação de dispensa de comparecimento, pedido este que deve ser subscrito pelo acusado e por seu defensor (CPP, art. 457, § 2º, in fine). Evidentemente, na medida em que o acusado tem direito à autodefesa, sua não intimação para a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri é causa de nulidade (CPP, art. 564, III, “g”). Apesar de o art. 572 do CPP sugerir que se trata de nulidade relativa, porquanto faz menção a essa nulidade como espécie de vício que será convalidado pela preclusão temporal, o ideal é dizer que se trata de nulidade absoluta, porquanto haverá lesão à garantia constitucional da ampla defesa, já que o acusado, pelo fato de não ter sido intimado, será privado do exercício do direito de audiência e de presença, consectários lógicos da autodefesa. Todavia, a despeito da não intimação, caso o acusado compareça à sessão de julgamento – por exemplo, porquanto comunicado por seu defensor –, não haverá razão para se declarar a nulidade do feito, nos mesmos moldes do que ocorre nos casos de citação viciada (CPP, art. 570), em fiel observância ao princípio da instrumentalidade das formas. 4) Falta de intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei (CPP, art. 564, III, “h”): este dispositivo legal deve ser interpretado em consonância com a reforma processual de 2008, que pôs fim ao libelo e à contrariedade ao libelo, passando a prever que as testemunhas deverão ser arroladas pelas partes por ocasião da preparação do processo para julgamento em plenário, momento procedimental este que se dá após a preclusão da pronúncia e marca o início da 2ª fase do procedimento bifásico do júri. Segundo o art. 422 do CPP, ao receber os autos após a preclusão da pronúncia, o juiz presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência. Qualquer testemunha pode ser arrolada na fase de preparação do processo para julgamento em plenário. Portanto, independentemente de a testemunha ter sido ouvida (ou não) no inquérito policial e/ou na primeira fase do procedimento escalonado do júri, é plenamente possível que seja arrolada para depor em plenário. Nesse número máximo de testemunhas – 5 (cinco) –, não se computam os informantes, as testemunhas referidas e o ofendido. Por ocasião da apresentação do rol de testemunhas, a acusação e a defesa devem declarar expressamente que o fazem em caráter de imprescindibilidade, postulando pela intimação por mandado em endereço indicado pelas partes. Isso porque, segundo o art. 461 do CPP, a ausência de uma testemunha ao julgamento só dará ensejo ao adiamento da sessão se a parte tiver requerido sua intimação por mandado, na fase do art. 422, declarando não prescindir do depoimento e indicando sua localização. Portanto, inobservada tal formalidade, a parte corre o risco de, verificada a

ausência da testemunha regularmente intimada, a sessão de julgamento ser realizada sem a sua oitiva (CPP, art. 461, caput, 1ª parte). Independentemente de a testemunha ter sido arrolada (ou não) com a cláusula de imprescindibilidade, certo é que, havendo requerimento das partes, é indispensável a adoção de providências pelo juízo para que os depoentes sejam regularmente intimados. Caso as testemunhas tempestivamente arroladas pelas partes na fase de preparação do processo para julgamento em plenário não sejam intimadas (v.g., por falha do cartório), na hipótese de o julgamento ser realizado, o processo estará contaminado pela nulidade a que se refere o art. 564, III, “h”, do CPP. A despeito de o art. 572 do CPP sugerir que se trata de nulidade relativa, porquanto faz menção a essa nulidade como espécie de vício que será convalidado pela preclusão temporal, parece-nos que se trata de evidente nulidade absoluta, porquanto violados preceitos de natureza constitucional, como o direito de ação e o de defesa, dos quais o direito à prova é consectário lógico. Ora, se a parte arrolou sua testemunha no momento oportuno, é evidente que tem direito à produção da prova testemunhal, sendo descabido indagar-se do grau de prejuízo que a não oitiva dessa testemunha teria causado à formação do convencimento dos jurados, porquanto estes estão sujeitos ao sistema da íntima convicção. Evidentemente, se acaso a testemunha, apesar de não intimada, comparecer à sessão de julgamento, não haverá motivos para se declarar a nulidade da sessão de julgamento, porquanto da inobservância da forma prescrita em lei não terá resultado qualquer prejuízo à parte interessada. 5) Falta da presença de pelo menos 15 (quinze) jurados para a constituição do júri (CPP, art. 564, III “i”): para que o juiz presidente possa declarar instalados os trabalhos no Tribunal do Júri, anunciando o processo que será submetido a julgamento, há necessidade da presença de pelo menos 15 (quinze) dos 25 (vinte e cinco) jurados convocados, valendo ressaltar que aqueles excluídos por impedimento, suspeição ou incompatibilidade são considerados para a constituição do número legal exigível para a realização da sessão. Comparecendo, pelo menos, 15 (quinze) jurados, o juiz presidente declarará instalados os trabalhos, anunciando o processo que será submetido a julgamento (CPP, art. 463, caput). Se, não obstante a ausência de pelo menos 15 (quinze) jurados, deliberar o juiz presidente pela realização da sessão de julgamento, este ato processual estará contaminado por nulidade absoluta, nos termos do art. 564, III, “i”, do CPP. Apesar de o número legal de jurados a serem convocados para a sessão de julgamento ser de 25 (vinte e cinco), nos termos do art. 433, caput, do CPP, há precedentes do Supremo no sentido de que a convocação de jurados em número excedente é causa de nulidade relativa, a exigir demonstração de

haver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.209 Caso não tenha havido o comparecimento de pelo menos 15 (quinze) jurados, não se admite o denominado empréstimo de jurados, assim compreendida a chamada de jurados incluídos na lista convocada para outros julgamentos previstos para a mesma data em diferentes plenários do Júri, a fim de se perfazer o número mínimo previsto no art. 463, caput, do CPP. Prevalece o entendimento de que a utilização de jurados convocados para compor outro Plenário do Júri é causa de nulidade absoluta (CPP, art. 564, III, “i), ainda que o jurado emprestado não integre o conselho de sentença por não ter sido sorteado ou então recusado. Isso porque, para fins de utilização das recusas motivadas e imotivadas (peremptórias), é indispensável que as partes tenham conhecimento prévio dos jurados convocados para a sessão do Júri e que, assim, poderão fazer parte do Conselho de Sentença. É obrigatória, portanto, a presença de pelo menos 15 (quinze) jurados, nos termos do art. 463, caput, do CPP, sendo que, não atingido esse quórum, deve o juiz presidente proceder ao sorteio de tantos suplentes quantos necessários, designando nova data para a sessão de julgamento. Destarte, não alcançado o quórum legal entre os convocados para determinado julgamento, é inadmissível a chamada de jurados incluídos na lista convocada para outros julgamentos previstos para a mesma data em diferentes plenários do mesmo Tribunal do Júri.210 6) Falta do sorteio dos jurados do Conselho de Sentença em número legal: de acordo com o art. 467 do CPP, verificando que se encontram na urna as cédulas relativas aos jurados presentes, o juiz presidente sorteará 7 (sete) dentre eles para a formação do Conselho de Sentença. Destarte, se acaso o julgamento vier a ser realizado sem que tenha havido prévio sorteio dos jurados para a composição do Conselho, há de ser declarada a nulidade absoluta do referido ato. De se lembrar que não poderá funcionar no Conselho de Sentença jurado que participou de julgamento anterior do mesmo processo. É nesse sentido, aliás, o teor do art. 449, inciso I, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 11.689/08, segundo o qual não poderá servir o jurado que tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo, independentemente da causa determinante do julgamento posterior. Mesmo antes da reforma processual de 2008, doutrina e jurisprudência já entendiam que o jurado que havia atuado em julgamento anterior não poderia participar de um segundo julgamento do mesmo processo, nos termos do art. 252, III. Aliás, ao tratar do extinto protesto por novo júri, o revogado art. 607, § 3º, do CPP, dispunha expressamente que, no novo julgamento, não servirão jurados que tenham tomado parte no primeiro. Sobre o assunto, o Supremo chegou inclusive a editar a súmula nº 206: “É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do

mesmo processo”. Outrossim, há de se dispensar especial atenção às consequências decorrentes da participação de jurado impedido, suspeito ou incompatível, no mesmo Conselho de Sentença. Antes da entrada em vigor da Lei nº 11.689/08, como o veredicto dos jurados era colhido por maioria (7 a 0, 6 a 1, 5 a 2 ou 4 a 3), o reconhecimento da nulidade ficava condicionado à efetiva comprovação do prejuízo. Tratava-se, portanto, de mera nulidade relativa. Se ocorrera a participação de jurado impedido no Conselho, a nulidade relativa somente seria reconhecida quando se concluísse que seu voto contribuíra de maneira decisiva para o resultado final. Logo, se a votação a algum quesito fosse apertada (4 a 3), era evidente que o voto daquele jurado contribuíra para o resultado final, autorizando-se, pois, o reconhecimento da nulidade. De outro lado, se o resultado da votação demonstrasse que o voto daquele jurado impedido não repercutiu no resultado final (7 a 0, 6 a 1 ou 5 a 2), a nulidade não era proclamada. Com a Lei nº 11.689/08, a votação será automaticamente interrompida quando 04 (quatro) votos forem atingidos num mesmo sentido (CPP, art. 483, §§ 1º e 2º). Ora, se a votação é automaticamente interrompida diante de resposta positiva ou negativa de 4 (quatro) jurados, não é mais possível estabelecer qual terá sido o grau de influência do voto do jurado impedido para o resultado final da votação. Logo, o prejuízo decorrente de sua participação passa a ser presumido, do que se extrai a conclusão de que a nulidade, agora, tem natureza absoluta. 7) Inobservância da incomunicabilidade dos jurados (CPP, art. 564, III, “j”): em virtude do sigilo das votações, princípio constitucional inerente ao Tribunal do Júri (CF, art. 5º, XXXVIII, “b”), adota-se o sistema da incomunicabilidade dos jurados, cuja violação é causa de nulidade absoluta (CPP, art. 564, III, “j”, in fine).211 Por conta da incomunicabilidade, uma vez sorteados, os jurados serão advertidos que não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo , sob pena de exclusão do Conselho e multa, no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado (CPP, art. 466, § 1º). Essa incomunicabilidade não se reveste de caráter absoluto, porquanto diz respeito apenas a manifestações atinentes ao processo. Logo, não constitui quebra da incomunicabilidade o fato de os jurados, logo após terem sido escolhidos para o Conselho de Sentença, usarem telefone celular, na presença de todos, para o fim de comunicar a terceiros que haviam sido sorteados, sem qualquer alusão a dados do processo que seria julgado, mormente se houver certidão de incomunicabilidade firmada por oficial de justiça, que goza de presunção de veracidade.212 8) Nulidade na formulação dos quesitos e das respectivas respostas: os quesitos são perguntas

formuladas aos jurados para que se pronunciem quanto ao mérito da acusação. Como os jurados não fundamentam seu voto, porquanto vigora o sigilo das votações, há necessidade de elaboração de quesitos para que se possa colher, por maioria de votos, o veredicto do Conselho de Sentença. Por força da reforma processual de 2008, os jurados devem ser quesitados acerca da materialidade do fato, da autoria ou participação, se o acusado deve ser absolvido, da existência de causas de diminuição de pena alegada pela defesa, e da existência de circunstâncias qualificadoras ou causas de aumento de pena reconhecidas na pronúncia. Em sua elaboração, o juiz presidente deve levar em consideração os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes. Todas as teses defensivas levantadas pelo acusado e por seu defensor devem ser quesitadas. Aliás, por força da plenitude de defesa, o juiz presidente é obrigado a incluir na quesitação a tese pessoal apresentada pelo acusado, mesmo que haja divergência entre sua versão e a de seu defensor, sob pena de nulidade absoluta por violação à garantia constitucional da plenitude de defesa.213 Segundo o art. 484, caput, do CPP, concluídos os debates no Júri, se os jurados disserem que estão habilitados a proceder ao julgamento, o juiz presidente deve fazer a leitura dos quesitos, indagando das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer, devendo qualquer deles, bem como a decisão, constar da ata. Na dicção dos Tribunais Superiores, o momento processual oportuno para que as partes formulem eventuais impugnações aos quesitos elaborados pelo juiz presidente é este, ou seja, imediatamente após a leitura e explicação de seu conteúdo em plenário. Por isso, caso a parte não concorde com algum quesito, se vislumbrar a não inclusão de tese levantada durante os debates em plenário, caso tenha interesse em impugnar a redação conferida a determinado quesito – na hipótese de constatar que dificulta sua compreensão pelos jurados (v.g., dúbia, equívoca) –, ou se pretender impugnar a ordem dos quesitos, deve se insurgir contra os quesitos tão logo seja indagada se concorda com o questionário. Se permanecer em silêncio, prevalece o entendimento de que haverá preclusão, inibindo ulterior arguição de nulidade, nos termos do art. 564, parágrafo único, c/c art. 571, VIII, ambos do CPP.214 Não obstante, se o vício na elaboração dos quesitos for de tal gravidade que seja capaz de causar prejuízo às teses das partes ou de induzir os jurados a erro ou dúvida sobre o fato submetido a sua apreciação, impedindo o conhecimento da vontade do Conselho de Sentença, como, por exemplo, se o juiz deixar de formular o quesito pertinente à absolvição do acusado (CPP, art. 483, § 2º), ou se formular apenas um quesito em relação à autoria de dois crimes, em dissonância com o quanto disposto no art. 483, § 6º, do CPP, a nulidade será absoluta, sendo incabível falar-se em preclusão. Com efeito, se se

trata de nulidade absoluta, é certo que esta pode ser arguida a qualquer momento, ainda que não tenha havido protesto por ocasião da leitura e explicação dos quesitos. Por isso, dispõe a súmula nº 156 do STF que “é absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório”. Na mesma linha, segundo o art. 564, parágrafo único, do CPP, também haverá nulidade por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas.215 Em sentido semelhante, dispõe a súmula nº 162 do STF que “é absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes”. A expressão “circunstâncias agravantes” a que se refere o referido preceito sumular é utilizada em sentido amplo, abrangendo não apenas as circunstâncias agravantes em sentido estrito – de se lembrar que, por força da Lei nº 11.689/08, agravantes e atenuantes não são mais quesitadas aos jurados –, como também qualificadoras e causas de aumento de pena. Logo, supondo que o juiz presidente formule os quesitos pertinentes às qualificadoras ou majorantes antes dos quesitos atinentes às causas de diminuição de pena, contrariando o quanto disposto no art. 483, § 3º, do CPP, outro caminho não haverá senão o reconhecimento de nulidade absoluta da sessão de julgamento, pouco importando se houve impugnação das partes no momento processual a que se refere o art. 484, caput, do CPP. 9) Falta da acusação e da defesa, na sessão de julgamento (CPP, art. 564, III, “l”): não se concebe processo sem o actum trium personarum – juiz, acusação e defesa. Logo, reputa-se nulo o processo realizado sem o acusador ou sem o defensor. O julgamento também será considerado nulo se, a despeito da presença física do acusador e do defensor, notar-se falta de efetiva acusação e de defesa. Quando o dispositivo refere-se à ausência de acusação na sessão de julgamento, é de todo relevante distinguirmos as consequências decorrentes da falta do advogado do querelante e da ausência do Ministério Público. No tocante às consequências decorrentes da ausência injustificada do advogado do querelante ao julgamento, há de se ficar atento à espécie de ação penal de iniciativa privada: a) em se tratando de ação penal exclusivamente privada ou personalíssima (v.g., conexão entre dois crimes, um de ação penal pública e outro de ação penal privada), a acusação em plenário quanto ao crime de ação penal privada é incumbência exclusiva do advogado do querelante. Logo, se a ausência do advogado à sessão de julgamento não for justificada, significa dizer que, em relação à infração de ação penal privada exclusiva ou personalíssima, não haverá pedido de condenação, o que dará ensejo à perempção. A perempção acarretará a extinção da punibilidade apenas em relação ao crime de ação penal exclusivamente privada ou personalíssima, nos termos do art. 60, inciso III, do CPP, c/c art. 107, inciso IV, do CP; b) em se tratando de ação penal privada subsidiária da pública, a ausência injustificada do advogado do querelante deve ser tratada como hipótese que evidencia sua negligência, autorizando que o

órgão do Ministério Público retome o processo como parte principal, nos termos do art. 29 do CPP (ação penal indireta). Quanto à ausência do órgão ministerial, é sabido que, por força do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, aos órgãos persecutórios criminais não se reserva qualquer critério político ou de utilidade social para decidir se atuarão ou não. Esse dever de agir que recai sobre o Ministério Público não está restrito ao oferecimento da peça acusatória. Na verdade, impõe ao órgão ministerial a obrigação de agir durante todo o curso do processo. No plenário do Júri, deve o Parquet zelar pelo respeito à soberania do Tribunal do Júri, fazendo chegar aos jurados a prova existente nos autos, independentemente da posição pessoal que o Promotor de Justiça possa adotar. Se é verdade que o Ministério Público é dotado de independência funcional (CF, art. 127, § 1º), razão pela qual é livre para firmar sua convicção, pleiteando o resultado que, na sua visão, representa a justa e correta aplicação da lei, também não é menos verdade que o Promotor de Justiça não pode deixar de exercer sua função a contento, em verdadeiro abandono do processo, sob pena de evidente prejuízo à sociedade, por ele representada na persecução penal. Por isso, diante da ausência do Ministério Público, o julgamento não pode ser realizado, sob pena de nulidade absoluta. O juiz presidente também não poderá realizar a sessão de julgamento se notar que o acusado está indefeso.216

6.11. Falta da sentença Segundo o art. 564, III, “m”, do CPP, haverá nulidade do processo se verificada a ausência da sentença. Evidentemente, constatada a ausência material da sentença, há de se declarar a nulidade absoluta do feito. Todavia, como não é razoável supor que um processo chegue a seu termo final, seja mediante condenação, seja mediante absolvição, sem que haja uma sentença, vez que é por meio dela que o juiz põe fim ao processo julgando o mérito da causa, esta nulidade do art. 564, III, “m”, do CPP, também abrange as hipóteses em que a sentença for prolatada sem a observância de suas formalidades essenciais. Vejamos alguns exemplos: a) segundo o art. 383, I, a sentença deve conter os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las. Eventual erro material quanto ao nome do acusado não é substancial, desde que sua identidade física seja certa, não sendo incomum que acusados sejam processados com nomes falsos sem que isso acarrete a nulidade da sentença. Nessa linha, o art. 259 do CPP dispõe que “a impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso

do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes”; b) a sentença também deve fazer menção ao nome da vítima, mesmo na hipótese de processo penal referente a crime de ação penal pública. Isso porque, considerando os efeitos inerentes à sentença condenatória – por exemplo, fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, que poderá ser executada pelo ofendido no âmbito cível –, é de fundamental importância que seu nome conste da sentença, inclusive para que não haja questionamentos quanto a sua legitimidade para ulterior execução. Todavia, “não há nulidade por ausência de menção do nome da vítima na sentença condenatória, se esta faz alusão constante à denúncia, onde consta a qualificação completa”;217 c) a ausência de relatório é causa de nulidade absoluta da sentença, nos termos do art. 564, IV, do CPP. A nosso ver, a ausência do relatório, isoladamente considerada, não autoriza a anulação da sentença, sobretudo se restar comprovado que o juiz realmente tinha pleno conhecimento da demanda. Cuida-se, portanto, de nulidade relativa. Prova disso, aliás, é a dispensa do relatório da sentença no âmbito dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95, art. 81, § 3º), o que acaba por confirmar que a decisão pode ser considerada válida mesmo sem esse elemento;218 d) sendo a sentença um ato decisório de fundamental importância no processo penal, porquanto haverá a análise da pretensão punitiva do Estado para fins de absolver ou condenar o acusado, é evidente que a fundamentação não pode ser dispensada. Incumbe ao juiz, nesse momento, enfrentar todas as questões de fato e de direito que sejam relevantes para a solução do caso concreto, de modo a certificar a realização da hipótese de incidência da norma e os efeitos dela resultantes, justificando, assim, a conclusão a que chegará no dispositivo. A ausência da fundamentação é vício de extrema gravidade, mas daí não se pode falar em inexistência jurídica do ato. Na verdade, a ausência de fundamentação acarreta a nulidade absoluta da sentença, nos exatos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. Por isso, em caso concreto em que, por ocasião do julgamento de apelação, determinado Tribunal de Justiça limitou-se a transcrever a sentença de primeiro grau, sem o acréscimo de fundamentação própria, concluiu o STJ que o dever de motivar as decisões implica necessariamente cognição efetuada diretamente pelo órgão julgador, restando certo que a mera repetição da decisão impugnada, além de violar o art. 93, IX, da Carta Magna, também é causa de evidente prejuízo ao duplo grau de jurisdição, na exata medida em que não conduz à substancial revisão judicial da primitiva decisão, mas à cômoda reiteração de seus termos;219 e) quanto à necessidade de enfrentamento de todas as teses apresentadas pela defesa por ocasião da

prolação da sentença, os Tribunais Superiores têm entendido que não há falar em nulidade da sentença se ficar evidenciado que todas elas foram apreciadas pelo magistrado, ainda que de maneira sucinta, direta ou indiretamente. Entende-se que, embora seja necessário que o Magistrado aprecie todas as teses ventiladas pela defesa, torna-se desnecessária a menção expressa a cada uma das alegações se, pela própria decisão condenatória, restar claro que o Julgador adotou posicionamento contrário. Assim, não se tem como omissa uma sentença que, conquanto não se refira, expressamente, a um suposto álibi apresentado pelo acusado, fundamente sua condenação com base em elementos probatórios válidos que confirmem a prática delituosa e a respectiva autoria;220 f) o dispositivo da sentença consiste em sua conclusão decisória, representando o comando da decisão no sentido de condenar ou absolver o acusado. É a parte da sentença responsável pela geração dos efeitos da decisão, transformando o mundo dos fatos. Denomina-se sentença suicida aquela em que a parte dispositiva é contrária à fundamentação, sujeitando-se à nulidade absoluta. De seu turno, a ausência de dispositivo é vício gravíssimo, até mesmo pela conclusão lógica de que uma decisão sem dispositivo não é propriamente uma decisão, já que nada decide. Por isso, é tratada pela doutrina como hipótese de inexistência jurídica do provimento judicial, ou seja, um verdadeiro “não ato”; g) a não aposição da assinatura do juiz torna a decisão inexistente, já que é ela que confere autenticidade à sentença. Há, todavia, quem entenda que, desde que ainda seja possível que o juiz prolator da decisão aponha validamente sua assinatura na sentença, trata-se de mera irregularidade. Especificamente em relação à rubrica do juiz em todas as páginas da sentença (CPP, art. 388), há precedentes do STJ no sentido da irrelevância dessa formalidade.221

6.12. Falta do recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido Quanto ao recurso de ofício, é sabido que o art. 574, caput, primeira parte, do CPP estabelece a voluntariedade como regra geral dos recursos. Essa regra, todavia, é excepcionada pelo próprio dispositivo, que prevê situações de reexame necessário, ou seja, hipóteses em que, ainda que não haja a interposição de recurso voluntário pelas partes, deverá o juízo prolator da decisão submeter sua decisão à revisão pelo Tribunal competente.222 O reexame necessário só pode ser conceituado como recurso de forma imprópria, porquanto falta a ele o pressuposto básico da voluntariedade. Por isso, o recurso de ofício é tratado por grande parte da doutrina como condição necessária à preclusão ou trânsito em julgado de uma decisão ou sentença. Assim, enquanto o Tribunal não reexaminar e confirmar a decisão, não ocorrerá sua preclusão ou trânsito

em julgado. Na dicção da Suprema Corte, “o recurso de oficio, embora, a rigor, não seja recurso, quando imposto em lei, devolve a instância superior o conhecimento integral da causa, impedindo a preclusão do que decidiu a sentença”.223 O recurso de ofício funciona, portanto, como providência imposta por lei para que se aperfeiçoe a preclusão ou o trânsito em julgado de determinadas decisões judiciais. Nessa linha, como prevê a súmula nº 423 do Supremo, “não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege”. A falta do recurso de ofício (reexame necessário), nos casos em que a lei o tenha estabelecido, figura como causa de nulidade absoluta, nos termos do art. 564, III, “n”, do CPP.

6.13. Falta de intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência das sentenças e despachos de que caiba recurso Nos exatos termos do art. 564, III, “o”, do CPP, haverá nulidade na falta de intimação nas condições estabelecidas pela lei, para ciência das sentenças e despachos de que caiba recurso. De modo a se preservar o contraditório, concebido pelo binômio conhecimento e reação, às partes envolvidas devem ser asseguradas condições de saber o que nele se passa, podendo reagir de alguma forma aos atos ali praticados. Daí a natural preocupação do Código de Processo Penal e da legislação especial com a comunicação dos atos processuais, isto é, com a forma pela qual os sujeitos do processo são informados sobre os acontecimentos sucedidos ao longo de toda a marcha procedimental. Apesar de não haver um rigor terminológico por parte do legislador, há 03 (três) meios de comunicação dos atos processuais: a citação, a intimação e a notificação. Sem sombra de dúvidas, a citação é o ato mais solene, porquanto dá ciência ao acusado acerca da instauração de um processo penal. O legislador também utiliza as expressões notificação e intimação. Na primeira, comunica-se à parte a necessidade de praticar ato futuro, ao passo que o termo intimação deve ser utilizado para a comunicação de ato já praticado no passado.224 Por isso, verificada a ausência de intimação das partes, aí incluído o assistente de acusação, quando habilitado, acerca de sentenças e decisões judiciais de que caiba recurso, nas condições estabelecidas pela lei (v.g., intimação pessoal do defensor público), deve ser declarada a nulidade absoluta do processo a partir de então, haja vista a flagrante violação ao contraditório e à ampla defesa. Reconhecido o vício, deve ser invalidada a certidão de trânsito em julgado, com a consequente reabertura do prazo para que a parte prejudicada, agora intimada, possa impugnar a respectiva decisão. Vejamos alguns exemplos:

a) considerando que, por força do art. 370, § 4º, do CPP, a intimação do defensor nomeado, aí incluído o dativo, deve ser feita pessoalmente, reputa-se nula certidão de trânsito em julgado de sentença penal condenatória se o advogado dativo for intimado por meio de publicação no Diário de Justiça;225 b) a intimação do defensor constituído, dos advogados do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado (CPP, art. 370, § 1º). Portanto, independentemente da finalidade da comunicação, que pode variar desde a intimação para audiências até a ciência de decisões judiciais, é indispensável que conste da publicação no órgão próprio o nome do acusado, sob pena de nulidade; c) caso a intimação mediante publicação seja feita em nome de advogado falecido, o ato deve ser considerado ineficaz, porquanto não é idôneo a produzir o efeito pretendido. Se este advogado for o defensor do acusado, há de se concluir pela ausência de defesa, com a consequente nulidade absoluta do feito, nos termos da súmula nº 523 do Supremo.226 No entanto, tendo o acusado diversos advogados, constituídos em conjunto, basta que conste o nome de apenas um deles na publicação da pauta de julgamento da apelação. O falecimento de um dos defensores, justamente aquele em cujo nome ocorrer a publicação, não é capaz de anular o julgamento do apelo;227 d) havendo substabelecimento com reserva de poderes, é válida a intimação de qualquer dos causídicos – substabelecente ou substabelecido –, desde que não haja pedido expresso de intimação exclusiva. Logo, se houve pedido de intimação exclusiva de um dos advogados constituídos pelo acusado, o qual não fora observado nem na intimação da pauta da sessão de julgamento da apelação, nem na publicação do acórdão proferido, deve ser reconhecida a nulidade absoluta por violação à ampla defesa;228 e) considerando que, segundo o art. 577, caput, do CPP, o recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor, depreende-se que, em sede processual penal, tanto o defensor quanto o acusado são legitimados, autonomamente, a interpor recursos. Ora, se tanto o acusado quanto seu defensor são dotados de legitimidades autônomas para interpor recursos, ambos deverão ser intimados de eventual sentença condenatória ou absolutória imprópria. Por isso, considerada a sucumbência inerente a tais decisões, não foram recepcionadas pela Carta Magna as regras que permitem que a intimação de sentença condenatória (ou absolutória imprópria) seja feita apenas ao acusado ou tão somente a seu defensor (v.g., CPP, art. 392, II). Nessa linha, como já se pronunciou o STJ, o acusado que respondeu solto ao processo, ainda que possua advogado constituído, deve ser intimado pessoalmente da condenação, sob pena de nulidade por violação

ao princípio da ampla defesa.229 Destarte, caso não haja a intimação do acusado e de seu defensor, a consequência será a nulidade absoluta do feito. Assim, ainda que seja certificado pela vara criminal a preclusão da via impugnativa, afigura-se cabível a interposição de apelação ou a impetração de habeas corpus objetivando a rescisão do trânsito em julgado da decisão judicial, e subsequente julgamento de eventual recurso que venha a ser interposto; f) apesar de ser obrigatória a intimação do acusado acerca da sentença condenatória ou absolutória imprópria, não há dispositivo legal que determine a necessidade de o mandado de intimação de sentença condenatória ser acompanhado de um termo de apelação. Na verdade, em se tratando de acusado preso, tal providência é de todo recomendável, porquanto, em tal hipótese, poderá ele ter maiores dificuldades para manter contato com seu defensor. Mas daí não se pode concluir que esse termo de apelação seja obrigatório;230 g) a despeito da obrigatoriedade de intimação do acusado e de seu defensor, é de todo irrelevante saber quem foi intimado em primeiro lugar – acusado ou defensor;231 h) a intimação pessoal (ou por edital) do acusado em conjunto com a do defensor – pela imprensa oficial, quando se tratar de advogado constituído, ou pessoalmente, quando se cuidar de defensor público e defensor dativo –, só é exigível quando se tratar de condenação proferida em primeiro grau de jurisdição. Logo, em se tratando de decisões proferidas pelos Tribunais, a intimação do acusado se aperfeiçoa com a mera publicação do respectivo decisório no órgão oficial de imprensa.232 Isso porque a legitimidade autônoma do acusado para interpor recursos está restrita à impugnação de decisões proferidas no primeiro grau de jurisdição (v.g., para interpor apelações, recursos em sentido estrito, etc.), não sendo ele dotado de capacidade postulatória autônoma para impugnar decisões proferidas pelos Tribunais (v.g., recursos extraordinários, embargos infringentes ou de nulidade, etc); i) segundo o art. 201, § 2º, do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.690/08, o ofendido deve ser comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem. Destarte, eventual omissão dessa intimação pode dar ensejo ao reconhecimento de nulidade da decisão, retardando seu trânsito em julgado. Ainda em relação à necessidade de intimação das partes acerca de sentenças e decisões judiciais de

que caiba recurso, sob pena de configuração da nulidade cominada no art. 564, III, “o”, especial atenção deve ser dispensada à súmula nº 431 do STF, segundo a qual “é nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus”. Por força desse preceito sumular, entende-se que, pelo menos em regra, a ausência de publicação da pauta não acarreta a nulidade do julgamento do habeas corpus. O julgamento de habeas corpus independe, pois, de pauta ou de qualquer tipo de comunicação, cumprindo ao advogado acompanhar a colocação do processo em mesa para julgamento.233 No entanto, se revelada pela defesa a intenção de sustentar oralmente as teses da impetração do habeas corpus, deve ser assegurada a ela tal possibilidade, sob pena de evidente violação à ampla defesa. Por isso, se, a despeito de manifestação prévia do impetrante demonstrando seu interesse em realizar sustentação oral, o Tribunal deixar de comunicá-lo acerca da data do julgamento, deve ser declarada a nulidade absoluta do julgamento do writ, a fim de que outro seja realizado, desta vez com a devida cientificação do impetrante, por qualquer meio, para o ato processual.234

6.14. Falta do quorum legal para o julgamento nos Tribunais Superiores e nos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais Segundo o art. 564, III, “p”, do CPP, haverá nulidade na hipótese de falta de quorum legal para o julgamento no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação. O dispositivo refere-se apenas ao Supremo Tribunal Federal e aos “Tribunais de Apelação” por razões óbvias: o Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal Superior Eleitoral, os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais Regionais Eleitorais foram instituídos após a vigência do Código de Processo Penal. Portanto, interpretando-se a alínea “p” do inciso III do art. 564 do CPP à luz da Constituição Federal, conclui-se que a falta de quórum legal para o julgamento nos referidos Tribunais também dará ensejo ao reconhecimento de nulidade. Quando o dispositivo faz menção à falta de quorum legal, refere-se à não observância do número mínimo de juízes exigidos por lei para que o órgão colegiado possa realizar o julgamento. Considerando, então, que os Tribunais se reúnem normalmente em câmaras, turmas, seções ou plenário, para que as decisões por eles proferidas sejam consideradas válidas, é indispensável a verificação do número mínimo de desembargadores ou ministros exigido para seu funcionamento. Geralmente, este quorum legal é fixado pelos respectivos regimentos internos. A título de exemplo, segundo o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, o plenário se reúne com a presença mínima de 6 (seis) Ministros (art. 143), ao passo que as turmas reúnem-se com a presença de, pelo menos, 3 (três) Ministros (art. 147).

6.15. Omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato Outra nulidade cominada no CPP diz respeito à omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato (art. 564, IV). Formalidades essenciais são todas aquelas sem as quais o ato processual não pode ser considerado válido e eficaz. Ao dizer que a nulidade do art. 564, IV, considerar-se-á sanada se não for arguida em tempo oportuno, se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim, ou se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos, o art. 572 do CPP parece sugerir que a omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato deva ser trata como causa de mera nulidade relativa. Ocorre que o art. 572 do CPP não pode ser interpretado de maneira isolada. Sua interpretação deve ser feita à luz da Constituição Federal e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Logo, sempre que houver violação à formalidade essencial assegurada pela Constituição Federal ou pelo Pacto de São José da Costa Rica, notadamente aquelas relacionadas ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, não há falar em simples nulidade relativa. Na verdade, a depender do grau de interesse público inerente à norma processual violada, este vício pode ser tratado como causa de nulidade relativa, de nulidade absoluta ou até mesmo de inexistência do ato. Vejamos alguns exemplos: a) segundo o art. 222 do CPP, a testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes. Não obstante a intimação das partes figurar como formalidade essencial à expedição da carta precatória, os Tribunais vêm entendendo que a não intimação das partes é causa de mera nulidade relativa, cujo reconhecimento está condicionado à comprovação do prejuízo e à arguição em tempo oportuno, sob pena de preclusão. A propósito, dispõe a súmula nº 155 do STF que “é relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha”; b) de acordo com o art. 381, III, do CPP, a sentença deve conter a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão. Como se percebe, a fundamentação figura como formalidade essencial do ato decisório. Sua ausência, no entanto, não autoriza o reconhecimento de mera nulidade relativa. Afinal, é a própria Constituição Federal que estabelece a obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, sob pena de nulidade absoluta (CF, art. 93, IX); c) outra formalidade da sentença é a assinatura do juiz (CPP, art. 381, VI). Sua ausência, todavia, não pode ser tratada como causa de mera nulidade relativa. Com efeito, a não aposição da assinatura do juiz

torna a decisão inexistente, já que é ela que confere autenticidade à sentença, pouco importando o fato de ter sido publicada e registrada pelo escrivão no livro próprio. Nesse caso, desde que ainda seja possível que o juiz prolator da decisão aponha validamente sua assinatura na sentença, trata-se de mera irregularidade.

7. NULIDADES NO INQUÉRITO POLICIAL Como o inquérito policial é mera peça informativa, eventuais vícios dele constantes não têm o condão de contaminar o processo penal a que der origem. Havendo, assim, eventual irregularidade em ato praticado no curso do inquérito, mostra-se inviável a anulação do processo penal subsequente. Afinal, as nulidades processuais concernem, tão somente, aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao longo do processo penal condenatório.235 A título de exemplo, se, por ocasião da prisão em flagrante, o delegado deixar de proceder à remessa do auto de prisão em flagrante delito à defensoria pública, apesar de o autuado não informar o nome de seu advogado, não há falar em nulidade propriamente dita, porquanto não se trata de ato de natureza processual. Isso, no entanto, não significa dizer que a inobservância do art. 306, § 1º, do CPP, é inócua. Na verdade, face a ilegalidade da conduta da autoridade policial, a prisão em flagrante deve ser objeto de relaxamento, nos termos do art. 5º, LXV, da Constituição Federal.236 Logicamente, caso uma determinada prova tenha sido produzida com violação a normas de direito material, há de ser reconhecida sua ilicitude (CF, art. 5º, LVI), com o consequente desentranhamento dos autos, bem como de todas as demais provas que com ela guardem certo nexo causal (teoria dos frutos da árvore envenenada). Isso, todavia, não significa dizer que todo o inquérito será considerado nulo. Afinal, é possível que constem da investigação policial elementos de informação que não foram contaminados pela ilicitude originária (teoria da fonte independente). Na mesma linha, na eventualidade de uma prova antecipada, cautelar ou não repetível, ser produzida no curso do inquérito policial em desacordo com o modelo típico, também é possível o reconhecimento de nulidade. É o que ocorre, por exemplo, na hipótese de uma prova cautelar de interceptação telefônica judicialmente autorizada ser levada adiante por prazo superior ao de 15 (quinze) dias, sem qualquer prorrogação judicial. Nesse caso, especificamente em relação ao período para o qual não foi deferida a prorrogação do prazo de 15 (quinze) dias, há de ser reconhecida a nulidade dos elementos probatórios obtidos. Nesse contexto, como já se pronunciou o STJ, eventual nulidade da interceptação telefônica por breve período (7 dias) em virtude de falta de autorização judicial, não há de macular todo o conjunto

probatório colhido anteriormente ou posteriormente de forma absolutamente legal; todavia, a prova obtida nesse período deve ser desentranhada dos autos e desconsiderada pelo Juízo: 237

1 (Voltar) Equivocadamente, o art. 416 do CPP refere-se à impronúncia como sentença. Porém, como não há efetiva análise do mérito principal para fins de condenação ou absolvição, tal decisão não pode ser considerada espécie de sentença. 2 (Voltar) AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. 2ª ed. São Paulo: M étodo, 2010. p. 983. 3 (Voltar) No sentido do texto: STF, Pleno, AP 488/SE, Rel. M in. Ellen Gracie, j. 11/09/2008, DJe 202 23/10/2008. 4 (Voltar) Há quem entenda que a reabilitação tem natureza declaratória, pois nela haverá a declaração judicial de reinserção do sentenciado ao gozo de determinados direitos que foram atingidos pela condenação: TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 4ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2010. p. 653. 5 (Voltar) TOURINHO FILHO, Fenando da Costa. Processo Penal. Vol. 4. 31ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. p. 309. 6 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 89.324/PE, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 07/02/2008, DJe 03/03/2008. 7 (Voltar) Nesse contexto, como já se pronunciou o STJ, ainda que não tenha havido a exposição das teses defensivas no bojo do relatório, não há falar em nulidade da sentença penal condenatória se todas elas foram devidamente apreciadas pelo juízo de 1º grau na fundamentação de sua decisão: STJ, 5ª Turma, HC 69.967/RJ, Rel. M in. Felix Fischer, j. 13/03/2007, DJ 14/05/2007 p. 348. 8 (Voltar) Nesse sentido: FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 129. 9 (Voltar) Consoante lição de Ferrajoli, a motivação “exprime e ao mesmo tempo garante a natureza cognitiva em vez da natureza potestativa do juízo, vinculando-o, em direito, à estrita legalidade, e, de fato, à prova das hipóteses acusatórias”. Ainda segundo o referido autor, “a motivação permite a fundação e o controle das decisões seja de direito, por violação de lei ou defeito de interpretação ou subsunção, seja de fato, por defeito ou insuficiência de provas ou por explicação inadequada do nexo entre convencimento e provas” (Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 573/574). 10 (Voltar) GOM ES FILHO, Antônio M agalhães. As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma. Coordenação M aria Thereza Rocha de Assis M oura. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 249. 11 (Voltar) Nesse sentido: GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 203. 12 (Voltar) STF, 2ª Turma, RE-AgR 425.734/M G, Rel. M in. Ellen Gracie, DJ 28/10/2005 p. 57. Em sentido semelhante: STF, 2ª Turma, HC 89.877/ES, Rel. M in. Eros Grau, j. 07/11/2006, DJ 15/12/2006; STF, 1ª Turma, RE 287.658/M G, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, DJ 03/10/2003 p. 22. 13 (Voltar) De acordo com o novo CPC, quando a decisão incorrer em qualquer das hipóteses do art. 489, § 1º, admite-se, inicialmente, a oposição de embargos de declaração com o objetivo de suprir tal omissão (art. 1022, parágrafo único, II, do novo CPC). À evidência, opostos os embargos de declaração, se o magistrado insistir em manter a ausência de fundamentação, caberá à parte manejar o recurso adequado contra a referida decisão em sede processual penal (v.g., RESE, apelação, etc). 14 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 91.894/RS, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 03/11/2009, DJe 23/11/2009. 15 (Voltar) STF, 1ª Turma, RE 540.995/RJ, Rel. M in. M enezes Direito, j. 19/02/2008, DJe 78 30/04/2008. 16 (Voltar) No sentido de que, apesar de ser necessário que o juiz aprecie as teses ventiladas pela defesa, torna-se despiciendo a menção expressa a cada uma das alegações se, pela própria decisão condenatória, resta claro que o Julgador adotou posicionamento contrário: STJ, 5ª Turma, HC 61.715/RJ, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 29/08/2007, DJ 08/10/2007 p. 325. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 166.533/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 14/06/2011, DJe 30/06/2011; STJ, 5ª Turma, HC 87.095/M G, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 08/05/2008, DJe 02/06/2008. Em outro julgado, o STJ afirmou que, para cumprir a determinação constitucional de fundamentação das decisões judiciais, é desnecessário que o M agistrado transcreva ou responda a toda sorte de alegações suscitadas no transcorrer do processo penal, bastando que examine as circunstâncias fáticas e jurídicas relevantes, podendo, na fundamentação, apresentar tese contrastante com aquela defendida pelas partes, valer-se da doutrina e da jurisprudência, além, por óbvio, das provas produzidas, desde que fique claro, pela sua exposição, as razões que embasaram o seu convencimento: STJ, 5ª Turma, HC 89.324/PE, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 07/02/2008, DJe 03/03/2008. 17 (Voltar) STJ, 6ª Turma, REsp 931.151/RJ, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 11/03/2008, DJe 29/09/2008. 18 (Voltar) GOM ES FILHO, Antônio M agalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 221. 19 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 176.238/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 24/05/2011. Todavia, em recente julgado, a Corte Especial do STJ entendeu que, apesar de não ser a melhor forma de se decidir uma controvérsia, a reprodução dos fundamentos declinados pelas partes ou pelo órgão do M P ou mesmo de outras decisões proferidas nos autos da demanda atende ao comando normativo e constitucional que impõe a necessidade de motivação das decisões judiciais, já que o que não se admite é a ausência de fundamentação: STJ, Corte Especial, EREsp 1.021.851/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 28/06/2012. 20 (Voltar) Admitindo fundamentação per relationem em decisão que decreta a prisão preventiva, desde que a cota ministerial esteja devidamente fundamentada: STJ, 5ª Turma, HC 29.293/SC, Rel. M in. Jorge Scartezzini, DJ 10/05/2004 p. 312. No mesmo sentido: STJ, 6ª Turma, HC 31.015/SP, Rel. M in. Paulo Gallotti, j. 19/05/2005, DJ 20/03/2006, p. 355; STJ, 5ª Turma, HC 84.262/SP, Relatora M inistra Jane Silva, DJ 22/10/2007 p. 336; STJ, 6ª Turma, HC 25.352/SC, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 20/05/2003, DJ 30/06/2003, p. 318. No julgamento do HC 102.864/SP, entendeu a 1ª Turma do Supremo que, muito embora o sucinto decreto de prisão preventiva tivesse adotado como fundamentação o requerimento do M inistério Público, sem, entretanto, transcrevê-lo, a constrição cautelar teria sido baseada em fatos concretos, portanto, em

conformidade com o disposto no art. 312 do CPP: STF, 1ª Turma, HC 102.864/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 03/08/2010, DJe 173 16/09/2010. 21 (Voltar) STJ, 6ª Turma, RHC 3.155/SP, Rel. M in. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 08/11/1993, DJ 13/12/1993. 22 (Voltar) M ÉDICI, Sérgio de Oliveira. Revisão criminal. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 174. 23 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 285. Para mais detalhes acerca da regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência, remetemos o leitor ao Título introdutório deste M anual. 24 (Voltar) Para mais detalhes acerca dos efeitos civis da sentença absolutória, remetemos o leitor ao Título referente à ação penal e à ação civil ex delicto. 25 (Voltar) FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 163. Em sentido semelhante: NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 338. 26 (Voltar) STF, Pleno, HC 97.256/RS, Rel. M in. Ayres Britto, j. 01/09/2010, DJe 247 15/12/2010. Por conta dessa decisão, o Senado Federal deliberou pela suspensão da execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal (Resolução nº 5, de 2012). 27 (Voltar) STF, Pleno, HC 82.959/SP, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 23/02/2006, DJ 01/09/2006. Posteriormente, a Lei nº 11.464/07 conferiu nova redação à Lei nº 8.072/90, que passou a prever que a pena deve ser cumprida inicialmente em regime fechado, devendo a progressão em crimes hediondos se dar após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. O Supremo, por sua vez, editou a súmula vinculante nº 26: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”. 28 (Voltar) Nesse sentido: STJ, 5ª Turma, HC 170.135/PE, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 14/06/2011, DJe 28/06/2011; STJ, 6ª Turma, HC 202.035/SP, Rel. M in. Og Fernandes, j. 02/06/2011, DJe 15/06/2011. 29 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 95.351/RS, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 21/10/2008, DJe 211 06/11/2008; STF, 2ª Turma, HC 92.628/RS, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 19/08/2008, DJe 241 18/12/2008. Na mesma linha, de acordo com a súmula nº 442 do STJ, é inadmissível aplicar no furto qualificado pelo concurso de agentes a majorante do roubo. 30 (Voltar) Nesse contexto: STJ, 6ª Turma, REsp 1.353.575/PR, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 5/12/2013. 31 (Voltar) STJ, Corte Especial, AI no HC 239.363/PR, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 26/2/2015, DJe 10/4/2015. 32 (Voltar) Essa admissibilidade de aplicação da pena mínima sem fundamentação dá origem à chamada política da pena mínima, assim compreendido o costume judiciário reiterado no Brasil de se fixar a pena-base sempre no menor patamar possível como consequência da ausência de análise individualizada e fundamentada das circunstâncias judiciais. 33 (Voltar) BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte Geral. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 675. 34 (Voltar) STF, Pleno, HC 105.674/RS, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 17/10/2013. Para o STJ, o fato de o crime de corrupção passiva ter sido praticado por Promotor de Justiça no exercício de suas atribuições institucionais pode configurar circunstância judicial desfavorável na dosimetria da pena. Isso porque esse fato revela maior grau de reprovabilidade da conduta, a justificar o reconhecimento da acentuada culpabilidade, dadas as específicas atribuições do promotor de justiça, as quais são distintas e incomuns se equiparadas aos demais servidores públicos lato sensu. Assim, a referida circunstância não é inerente ao próprio tipo penal. Nesse contexto: STJ, 5ª Turma, REsp 1.251.621/AM , Rel. M in. Laurita Vaz, j. 16/10/2014. 35 (Voltar) Se houve o arquivamento do inquérito, absolvição, reabilitação, ou a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva, não é possível o reconhecimento de maus antecedentes: STJ, 6ª Turma, RM S 29.273/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 20/09/2012. No julgamento de Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida, o STF também concluiu que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena: STF, Pleno, RE 591.054/SC, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 17/12/2014. 36 (Voltar) No sentido de que configura maus antecedentes a existência de condenações pretéritas, ainda que transcorrido lapso temporal superior a cinco anos entre o efetivo cumprimento das penas e a infração posterior: STJ, 5ª Turma, HC 198.557/M G, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 13/0/2012. Há precedentes de ambas as Turmas do STF no sentido de que a existência de condenação anterior, ocorrida em prazo superior a cinco anos, contado da extinção da pena, não pode ser considerada como maus antecedentes. Isso porque o decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos mencionado no inciso I do art. 64 do CP teria o condão de extinguir não só os efeitos decorrentes da reincidência, mas qualquer outra valoração negativa por condutas pretéritas praticadas pelo agente. Assim, se essas condenações não mais serviriam para o efeito da reincidência, com muito maior razão não deveriam valer para fins de antecedentes criminais. Confira-se: STF, 1ª Turma, HC 119.200/PR, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 11/02/2014; STF, 2ª Turma, HC 126.315, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 15/09/2015, DJe 246 04/12/2015. 37 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 198.557/M G, Rel. M in. M arco Aurélio Bellizze, j. 13/03/2012, DJe 16/04/2012. 38 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 147.202/M G, Rel. M in. Og Fernandes, j. 28/02/2012, DJe 12/03/2012. 39 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 201.453/DF, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 02/02/2012, DJe 21/03/2012. No sentido de que, para fins de dosimetria da pena, fatos posteriores ao crime em julgamento não podem ser utilizados como fundamento para valorar negativamente a culpabilidade, a personalidade e a conduta social do réu: STJ, 6ª

Turma, HC 189.385/RS, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 20/2/2014. 40 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 165.089/DF, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 16/10/2012. 41 (Voltar) Não é possível a utilização de argumentos genéricos ou circunstâncias elementares do próprio tipo penal para o aumento da pena-base com fundamento nas consequências do delito: STJ, 5ª Turma, HC 165.089/DF, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 16/10/2012. Também não se admite que, em processo criminal referente a tráfico de drogas, determine o juiz a majoração da pena-base em virtude do “mal causado pelas drogas” e em face do intuito de “ganho fácil”, porquanto tais circunstâncias são inerentes ao tráfico de drogas e já estariam incorporadas ao próprio tipo penal, o que acaba por inviabilizar sua utilização como elemento hábil a proporcionar o recrudescimento da reprimenda, sob pena de verdadeiro bis in idem. STF, 2ª Turma, HC 107.532/SC, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 08/05/2012. 42 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 217.819/BA, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 21/11/2013. No sentido de que, em se tratando de crime sexual praticado contra menor de 14 anos, a experiência sexual anterior e a eventual homossexualidade do ofendido não servem para justificar a diminuição da pena-base a título de comportamento da vítima: STJ, 6ª Turma, REsp 897.734/PR, Rel. M in. Nefi Cordeiro, j. 3/2/2015, DJe 13/2/2015. 43 (Voltar) A atenuante inominada do art. 66 do CP deve ser entendida como uma circunstância relevante, anterior ou posterior ao delito, não disposta em lei, mas que influencia no juízo de reprovação do autor. Excluem-se, portanto, os antecedentes criminais, que já são avaliados na fixação da pena-base e expressamente previstos como circunstância judicial do art. 59 do CP. A propósito: STJ, 6ª Turma, REsp 1.405.989/SP, Rel. M in. Nefi Cordeiro, j. 18/8/2015, DJe 23/9/2015. 44 (Voltar) Na visão dos Tribunais, embora a lei não preveja percentuais mínimos e máximos de majoração da pena pela reincidência, deve o magistrado atentar para os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade de suficiência à reprovação e à prevenção do crime. Logo, o aumento da pena pela reincidência em fração superior a 1/6 exige motivação idônea: STJ, 6ª Turma, HC 200.900/RJ, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 27/09/2012. 45 (Voltar) STF, Plenário, RE 453.000/RS, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 04/04/2013. Na mesma linha: STF, Plenário, HC 94.361/RS, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 04/04/2013. 46 (Voltar) ESTEFAM , André. Direito penal, volume 1. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. p. 362. 47 (Voltar) Em contraposição à ponderação qualitativa, há quem entenda que deve ser utilizado um critério de ponderação quantitativa, no qual uma atenuante compensa uma agravante; assim, verificam-se quais fatores estão em maior quantidade, fixando-se, enfim, o valor da pena provisória. 48 (Voltar) Aos olhos da 6ª Turma do STJ, a confissão realizada em juízo, desde que espontânea, é suficiente para fazer incidir a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP, quando expressamente utilizada para a formação do convencimento do julgador. Por isso, o fato de as demais provas constantes dos autos serem suficientes para a condenação do acusado, a despeito da confissão espontânea, não autoriza a exclusão dessa atenuante, se ela efetivamente ocorreu e foi usada na formação do convencimento do magistrado. STJ, 6ª Turma, REsp 1.183.157/SP, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 16/10/2012. É nesse sentido a súmula n. 545 do S TJ: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”. 49 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 177.566/M S, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 18/08/2011, DJe 29/08/2011. No sentido de que a reincidência, como preponderante, deve prevalecer sobre a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do Código Penal, não sendo admissível compensação: STJ, 5ª Turma, HC 192.538/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 07/04/2011, DJe 28/04/2011. 50 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 101.909/M G, Rel. M in. Ayres Britto, j. 28/02/2012. Em julgado mais recente, a 3ª Seção do STJ também concluiu que a atenuante da confissão espontânea, que indica o arrependimento do agente e seu desejo de emenda, e a agravante da reincidência devem ser compensadas, nos termos do art. 67 do CP, visto que ambas são igualmente preponderantes: STJ, 3ª Seção, EREsp 1.154.752/RS, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 23/05/2012. E ainda: STJ, 3ª Seção, REsp 1.341.370/M T, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 10/04/2013. Todavia, tratando-se de acusado multirreincidente, não se admite essa compensação, sob pena de violação aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Isso porque a mutirreincidência exige maior reprovação do que aquela conduta perpetrada por quem ostenta a condição de reincidente, por força, apenas de um único evento isolado em sua vida. Nesse contexto: STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1.424.247/DF, Rel. M in. Nefi Cordeiro, j. 03/02/2015, DJe 13/02/2015. 51 (Voltar) No sentido de que as agravantes, ao contrário das qualificadoras, sequer precisam constar da denúncia para serem reconhecidas pelo Juiz. É suficiente, para que incidam no cálculo da pena, a existência nos autos de elementos que as identifiquem: STF, 2ª Turma, HC 93.211/DF, Rel. M in. Eros Grau, j. 12/02/2008, DJe 74 24/04/2008. 52 (Voltar) No homicídio culposo, a morte instantânea da vítima não afasta a causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 4°, do CP – deixar de prestar imediato socorro à vítima –, a não ser que o óbito seja evidente, isto é, perceptível por qualquer pessoa. Em outras palavras, havendo dúvida sobre a ocorrência do óbito imediato, compete ao autor da conduta imprimir os esforços necessários para minimizar as consequências do fato, ou seja, o interesse pela integridade da vítima deve ser demonstrado, a despeito da possibilidade de êxito, ou não, do socorro que possa vir a ser prestado. Nesse contexto: STJ, 5ª Turma, HC 269.038/RS, Rel. M in. Felix Fischer, j. 2/12/2014, DJe 19/12/2014. 53 (Voltar) Para o STJ, no crime de roubo, o aumento da pena em razão da existência de causas especiais deve considerar o seu aspecto qualitativo, que revela o grau de reprovabilidade da conduta do agente e a necessidade de rigorismo na reprimenda. Não se admite a exasperação da pena no crime de roubo acima do limite mínimo em razão da simples existências de duas ou mais causas especiais de aumento da pena: STJ, 6ª Turma, HC 35.943/M S, Rel. M in. Paulo M edina, j. 09/02/2006, DJ 12/06/2006 p. 543. 54 (Voltar) Por exemplo, se ficar evidenciado que os acusados causaram a morte dolosa de duas vítimas, por ocasião da subtração do patrimônio de ambas, haverá dois crimes de latrocínio em concurso formal impróprio, haja vista a existência de desígnios autônomos, daí por que as penas deverão ser aplicadas cumulativamente, nos termos do art. 70, caput, in fine, do CP: STJ, 5ª Turma, REsp 1.164.953/M T, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 27/03/2012, DJe 03/04/2012. De se lembrar que, para o reconhecimento da continuidade delitiva, não basta que haja semelhança entre as condições objetivas (tempo, lugar, modo de execução e outras similares), sendo necessário, ademais, que haja, entre estas, ligação a mostrar, de plano, que os crimes subsequentes seriam continuação do primeiro. Além do mais, a reiteração delitiva, indicadora de delinquência habitual ou profissional, por si só descaracterizaria crime continuado: STF, 2ª Turma, HC 113.413/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 16/10/2012. De se lembrar que não há continuidade delitiva entre os crimes de roubo e extorsão, ainda que praticados em conjunto. Conquanto da mesma natureza, são de espécies diversas, o que impossibilita a

aplicação da regra do crime continuado. Nesse contexto: STJ, 6ª Turma, HC 77.467/SP, Rel. M in. Nefi Cordeiro, j. 02/10/2014. 55 (Voltar) A prisão simples também tem regime semi-aberto (no caso de reincidência) e aberto (art. 6º da Lei de Contravenções Penais), apesar de não ter rigor penitenciário e não haver diferença prática entre regime semi-aberto e aberto na prisão simples. 56 (Voltar) De se lembrar que o condenado que cumpre pena no regime aberto não tem direito à remição pelo trabalho, nos termos do art. 126 da LEP: STJ, 6ª Turma, HC 186.389/RS, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 28/02/2012. 57 (Voltar) No mesmo contexto: STJ, 5ª Turma, HC 218.617/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 02/10/2012. Para a 6ª Turma do STJ, no crime de roubo, a circunstância de a arma de fogo ter sido apontada contra o rosto da vítima não pode ser utilizada como fundamento para fixar regime prisional mais severo do que aquele previsto no art. 33, § 2º, do CP, porquanto tal circunstância caracteriza "grave ameaça", elemento ínsito do crime de roubo: STJ, 6ª Turma, AgRg no AREsp 349.732/RJ, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 05/11/2013. Ainda que consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), é admissível a fixação do regime prisional fechado aos não reincidentes condenados por roubo a pena superior a quatro anos e inferior a oito anos se constatada a gravidade concreta da conduta delituosa, aferível, principalmente, pelo uso de arma de fogo. Nesse contexto: STJ, 5ª Turma, HC 294.803/SP, Rel. M in. Newton Trisotto – Desembargador convocado do TJ-SC –, j. 18/9/2014. 58 (Voltar) O art. 10 da revogada Lei nº 9.034/95 também estabelecia a obrigatoriedade de fixação do regime inicial fechado para os condenados por crimes decorrentes de organização criminosa. Todavia, a nova Lei das Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/13) não trouxe dispositivo legal semelhante. 59 (Voltar) STF, Pleno, HC 111.840/ES, Rel. M in. Dias Toffoli, 27/06/2012. Admitindo a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de regime inicial aberto para o crime de tráfico de drogas: STF, 2ª Turma, HC 111.844/SP, Rel. M in. Celso de M ello, j. 24/04/2012; STF, 2ª Turma, HC 112.195/SP, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 24/04/2012. Admitindo a fixação de regime prisional diferente do fechado para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico de drogas: STJ, 3ª Seção, EREsp 1.285.631/SP, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 24/10/2012. Se o Plenário do Supremo afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33 c/c art. 59, ambos do CP, é evidente que essa interpretação também deve ser aplicada ao crime de tortura, porquanto se trata de crime equiparado a hediondo, nos termos do art. 2º, caput e § 1º, da Lei nº 8.072/90. Nesse sentido: STJ, 5ª Turma, HC 286.925/PR, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 13/05/2014, DJe 21/05/2014. Em sentido diverso, mesmo após a decisão proferida pelo Plenário do STF no julgamento do HC 111.840/ES, a 1ª Turma do Supremo vem entendendo que o condenado por crime de tortura deve iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, nos termos do disposto no § 7º do art. 1º da Lei 9.455/1997. Para o Supremo, em consonância com a Constituição Federal, a Lei n. 9.455/97 teria feito uma opção válida, ao prever que, considerada a gravidade do crime de tortura, a execução da pena, ainda que fixada no mínimo legal, deveria ser cumprida inicialmente em regime fechado, sem prejuízo de posterior progressão. A propósito: STF, 1ª Turma, HC 123.316/ES, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 09/06/2015, DJe 154 05/08/2015. 60 (Voltar) CAVALCANTE, M árcio André Lopes. Comentários à Lei nº 12.736/12, que antecipa, para a sentença condenatória, o momento adequado para realizar a detração da pena. Disponível em: http://www.dizerodireito.com.br. Acesso em 05/12/2012. 61 (Voltar) Nesse contexto: STJ, 5ª Turma, HC 286.802-RJ, Rel. M in. Felix Fischer, j. 23/10/2014. 62 (Voltar) Nessa linha: STJ, 5ª Turma, HC 94.646/SC, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 11/12/2008, DJe 02/02/2009. 63 (Voltar) Nesse contexto: STF, 2ª Turma, HC 114.703/M S, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 16/04/2013. 64 (Voltar) No sentido de que a violência a que se refere o art. 44, inciso I, do CP, é apenas a violência real: STJ, 6ª Turma, RHC 9.135/M G, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 06/04/2000, DJ 19/06/2000 p. 210. Com raciocínio semelhante, Estefam adverte que, se uma pessoa cometer uma tentativa de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), poderá, em tese, ter sua pena de prisão substituída. (ESTEFAM , André. Direito penal, volume 1. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. p. 322). 65 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 192.104/M S, Rel. M in. Og Fernandes, j. 09/10/2012. No sentido de que não é possível a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao condenado pela prática do crime de lesão corporal praticado em ambiente doméstico (CP, art. 129, §9º, com redação dada pela Lei n. 11.340/06): STF, 2ª Turma, HC 129.446/M S, Rel. M in. Teori Zavascki, j. 20/10/2015, DJe 221 05/11/2015. 66 (Voltar) STF, Pleno, HC 97.256/RS, Rel. M in. Ayres Britto, j. 01/09/2010, DJe 247 15/12/2010. 67 (Voltar) STJ, 5ª Turma, REsp 897.876/RS, Rel. M in. Felix Fischer, j. 12/06/2007, DJ 29/06/2007 p. 711. 68 (Voltar) NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 250. Nesse contexto, a súmula vinculante nº 4 do Supremo dispõe: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 69 (Voltar) Para mais detalhes acerca da extinta prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, remetemos o leitor ao Título referente às Medidas Cautelares de Natureza Pessoal. 70 (Voltar) Admitindo a possibilidade de decretação da prisão cautelar de acusados que permaneceram soltos durante o processo, porquanto fundamentada a necessidade da segregação em razão da elevada periculosidade dos agentes, a complexidade do esquema delituoso e a magnitude da lesão causada: STJ, 5ª Turma, HC 29.445/RS, Rel. M in. Jorge Scartezzini, DJ 19/12/2003 p. 532. Em caso concreto apreciado pelo Supremo, concluiu-se pela possibilidade de decretação da prisão preventiva por ocasião da sentença condenatória se esta traz fundamentos concretos que justificam a custódia cautelar do acusado: requerimentos de expedição de passaporte, posse de duas aeronaves de pequeno porte empregadas na prática do crime de tráfico internacional de entorpecentes, utilizando-se de pistas de pouso clandestinas, contatos no exterior, especialmente na Colômbia e na Ilha de Cabo Verde, e, ainda, a comprovação da liderança que o acusado exercia no comando da ação criminosa. (STF, 2ª Turma, HC 90.866/M A, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 01/04/2008, DJe 157 21/08/2008). 71 (Voltar) Nesse contexto, como já se pronunciou o Supremo, não há lógica em se permitir que o acusado, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde

em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar: STF, 1ª Turma, HC 89.824/M S, Rel. M in. Carlos Britto, j. 11/03/2008, DJe 162 28/08/2008. 72 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 101.248/CE, Rel. M in. Luiz Fux, j. 21/06/2011, DJe 152 08/08/2011. 73 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 218.098/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 08/05/2012, DJe 21/05/2012. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 227.960/M G, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 18/10/2012. STJ, 5ª Turma, HC 89.018, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 18/12/2007, DJe 10/03/2008. 74 (Voltar) Com esse entendimento: STF, Pleno, RE 795.567/PR, Rel. M in. Teori Zavascki, j. 28/05/2015, DJe 177 08/09/2015. 75 (Voltar) STJ, 6ª Turma, REsp 1.176.708/RS, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 12/06/2012. 76 (Voltar) Quanto às armas de fogo apreendidas, vale lembrar que, segundo o art. 25 da Lei nº 10.826/03, após a elaboração do laudo pericial e sua juntada aos autos, quando não mais interessarem à persecução penal serão encaminhadas pelo juiz competente ao Comando do Exército, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas, para destruição ou doação aos órgãos de segurança pública ou às Forças Armadas. 77 (Voltar) Nessa linha: STJ, 6ª Turma, HC 180.981/GO, Rel. M in. Celso Limongi – Desembargador convocado do TJ/SP, j. 18/11/2010, DJe 07/02/2011. No sentido de que os efeitos da condenação, dispostos no art. 92 do Código Penal, não possuem incidência automática, razão pela qual, caso o M agistrado entenda pela aplicação do mencionado artigo, deve fundamentar devidamente a decisão. Portanto, deve ser afastada a pena de perda do cargo público quando verificada a ausência de fundamentação idônea na decisão que a impôs: STJ, 5ª Turma, REsp 810.931/RS, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 19/06/2007, DJ 06/08/2007 p. 649. 78 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 93.515/PR, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 09/06/2009, DJe 121 30/06/2009. 79 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 150.786/SP, Rel. M in. Adilson Vieira M acabu – Desembargador convocado do TJ/RJ, j. 06/09/2011, DJe 10/10/2011. 80 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 5ª Turma, REsp 914.405/RS, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 23/11/2010, DJe 14/02/2011. Em sentido diverso, entendendo que a cassação da aposentadoria não pode ser aplicada como consectário lógico de condenação penal, mesmo que o fato apurado tenha sido cometido quando o funcionário ainda estava na ativa, o que, no entanto, não impede que a prática de crime em serviço acarrete a cassação da aposentadoria em eventual processo administrativo: STJ, 6ª Turma, RM S 31.980/ES, Rel. M in. Og Fernandes, j. 02/10/2012. No sentido de que, ainda que condenado por crime praticado durante o período de atividade, o servidor público não pode ter a sua aposentadoria cassada com fundamento no art. 92, I, do CP, mesmo que a sua aposentadoria tenha ocorrido no curso da ação penal: STJ, 5ª Turma, REsp 1.416.477/SP, Rel. M in. Walter de Almeida Guilherme – Desembargador convocado do TJ/SP –, j. 18/11/2014. 81 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RM S 22.570/SP, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 18/03/2008, DJe 19/05/2008. 82 (Voltar) STJ, 6ª Turma, REsp 1.244.666/RS, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 16/08/2012. 83 (Voltar) A propósito: STJ, 5ª Turma, REsp 1.251.621/AM , Rel. M in. Laurita Vaz, j. 16/10/2014. 84 (Voltar) AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. 2ª ed. São Paulo: M étodo, 2010. p. 1002. 85 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 134.218/GO, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 06/08/2009, DJe 08/09/2009. Na mesma linha: STJ, 6ª Turma, HC 47.846/M G, Rel. M in. Og Fernandes, j. 11/12/2009, DJe 22/02/2010; STJ, 6ª Turma, REsp 1.044.866/M G, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 02/10/2014. 86 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 185.112/RS, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 18/08/2011, DJe 29/08/2011. 87 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 5ª Turma, HC 144.441/M S, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 22/06/2010, DJe 30/08/2010. No sentido de que Tribunal de Justiça local tem competência para decretar, como consequência da condenação, a perda da patente e do posto de oficial da Polícia M ilitar, na hipótese de a condenação não versar sobre crime militar: STF, 2ª Turma, HC 92.181/M G, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 03/06/2008, DJe 142 31/07/2008. No sentido de que, em se tratando de crime comum praticado por militar, compete à Justiça Comum decretar a perda do cargo, enquanto efeito da condenação, consoante previsto no art. 92, I, b, do Código Penal. STF, 1ª Turma, Ag. Reg. no ARE 717.734/DF, Rel. M in. Rosa Weber, j. 04/02/2014. 88 (Voltar) STF, Pleno, AP 565/RO, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 07/08/2013. 89 (Voltar) STF, Pleno, AP 396 QO/RO, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 26/06/2013, DJe 196 03/10/2013. 90 (Voltar) STF, Pleno, AP 470/M G-228, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 17/12/2012. 91 (Voltar) Com relação a senadores, deputados federais, estaduais e distritais, não se aplica o disposto no art. 15, III, da CF, mas sim a norma constitucional prevista no art. 55, VI e § 2º. Assim, tais parlamentares, se condenados irrecorrivelmente, somente sofrerão a suspensão de seus direitos políticos e a consequente perda de seu mandato se houver decisão da respectiva casa legislativa. Nessa linha, como já se pronunciou o Supremo, da suspensão de direitos políticos, efeito da condenação criminal transitada em julgado – ressalvada a hipótese excepcional do art. 55, § 2º, da Constituição –, resulta, por si mesma, a perda do mandato eletivo ou do cargo do agente político: STF, 1ª Turma, RE 418.876/M T, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 30/03/2004, DJ 04/06/2004. 92 (Voltar) Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Volume 1. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. p. 103. Para Geraldo Prado, por importar violação ao contraditório (CF, art. 5º, LV), é nula a sentença condenatória proferida quando a acusação opina pela absolvição. ( Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. p. 116). 93 (Voltar) No sentido de que o fato de o M inistério Público ter pedido a absolvição do acusado na fase de alegações finais não vincula o magistrado, já que vigora o sistema da persuasão racional do juiz: STJ, 6ª Turma, HC 106.308/DF, Rel. M in. Celso Limongi – Desembargador convocado do TJ/SP –, j. 03/09/2009, DJe 21/09/2009.

94 (Voltar) Por isso, mesmo na Justiça M ilitar, o marco interruptivo a ser levado em consideração para fins de interrupção da prescrição – art. 117, IV, do CP, ou art. 125, § 5º, II, do CPM – é o da publicação da decisão condenatória, pouco importando a data oficial em que as partes foram intimadas: STF, 1ª Turma, HC 103.686/RJ, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 07/08/2012. 95 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 107.398/RJ, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 10/05/2011, DJe 097 23/05/2011. 96 (Voltar) STJ, 6ª Turma, REsp 1.147.274/RS, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 03/11/2011. 97 (Voltar) STJ, 3ª Seção, Rcl 4.515/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 27/04/2011. 98 (Voltar) A leitura deste tópico deve ser precedida pelo estudo do item “Intimação e Notificação”, inserido no Título referente à Comunicação dos Atos Processuais. 99 (Voltar) STF, 2ª Turma, RHC 106.710/AM , Rel. M in. Gilmar M endes, 29/03/2011. 100 (Voltar) Na hipótese de sentença absolutória imprópria, a intimação deve ser feita na pessoa do curador do acusado, sem prejuízo da obrigatória intimação do defensor. Todavia, na hipótese de sentença absolutória própria, a intimação da sentença pode ser feita pessoalmente ao acusado ou na pessoa de seu defensor ou procurador. 101 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 160.557/SE, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 25/05/2010, DJe 02/08/2010. Se o acusado não for encontrado para ser intimado pessoalmente, deve ser intimado por edital, salvo se possuir advogado constituído, ex vi do art. 392, VI, do CPP. Nesse sentido: STJ, 6ª Turma, HC 128.694/ES, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 27/09/2011, DJe 13/10/2011. Tratando-se de sentença absolutória, não ocorre nulidade na ausência de intimação pessoal do réu do teor da decisão: STJ, 5ª Turma, HC 111.698/M G, Rel. M in. Felix Fischer, j. 05/02/2009, DJe 23/03/2009. 102 (Voltar) Na mesma linha: FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6ª ed., rev., ampl. e atual. com a Reforma Processual Penal. Niterói/RJ: Impetus, 2009. p. 1033. 103 (Voltar) Nessa linha: STF, 2ª Turma, HC 93.120/SC, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 08/04/2008, DJe 117 26/06/2008. 104 (Voltar) No sentido de ser indiferente a ordem cronológica para a intimação do réu e de seu defensor: STJ, 5ª Turma, REsp 873.052/TO, Rel. M in. Felix Fischer, j. 15/03/2007, DJ 04/06/2007 p. 421. 105 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 99.109/RJ, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 27/03/2012. 106 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 5ª Turma, HC 111.698/M G, Rel. M in. Felix Fischer, j. 05/02/2009, DJe 23/03/2009. No sentido de não ser necessária a intimação pessoal do acusado acerca de acórdão condenatório proferido no julgamento de apelação criminal: STJ, 5ª Turma, HC 196.784/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 09/08/2011, DJe 26/08/2011; STJ, 5ª Turma, HC 215.681/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 11/10/2011, DJe 28/10/2011. Em sentido contrário, declarando a nulidade de processo no qual apenas o defensor dativo foi intimado de acórdão condenatório, sem a intimação do acusado: STF, 2ª Turma, HC 105.298/PR, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 31/05/2011, DJe 113 13/06/2011; STF, 2ª Turma, HC 96.975/DF, Rel. M in. Gilmar M endes, 07/06/2011. 107 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 74.550/M G, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 17/05/2007, DJ 29/06/2007 p. 681. 108 (Voltar) Nesse contexto: STF, 1ª Turma, HC 120.587/SP, Rel. M in. Luiz Fux, j. 20/05/2014. 109 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 297.551/M G, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 5/3/2015, DJe 12/3/2015. Quanto ao momento consumativo do crime de roubo, a 3ª Seção do STJ concluiu, recentemente, que o referido delito consuma-se com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. A propósito: STJ, 3ª Seção, REsp 1.499.050/RJ, Rel. M in. Rogerio Schietti Cruz, j. 14/10/2015, DJe 9/11/2015. Por sua vez, consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. O Plenário do STF (RE 102.490-SP, DJ 16/8/1991), superando a controvérsia em torno do tema, consolidou a adoção da teoria da apprehensio (ou amotio), segundo a qual se considera consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vítima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata. Nessa linha: STJ, 3ª Seção, REsp 1.524.450/RJ, Rel. M in. Nefi Cordeiro, j. 14/10/2015, DJe 29/10/2015. 110 (Voltar) É nesse sentido a lição de Norberto Avena (op. cit. p. 1008), para quem, apesar de o art. 383, caput, fazer menção à atribuição de nova definição jurídica sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, deve-se entender que a mutatio libelli deve ser utilizada apenas quando houver o acréscimo de elementar ou circunstância. Logo, na hipótese de supressão de alguma elementar e/ou circunstância que já havia constado da peça acusatória, tem-se, por exclusão, hipótese de emendatio. 111 (Voltar) Quanto à emendatio libelli na pronúncia (CPP, art. 418), remetemos o leitor ao tópico pertinente aos procedimentos, onde o assunto foi detalhadamente estudado. 112 (Voltar) Na dicção do Supremo, “não é lícito ao Juiz, no ato de recebimento da denúncia, quando faz apenas juízo de admissibilidade da acusação, conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória. Poderá fazê-lo adequadamente no momento da prolação da sentença, ocasião em que poderá haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli, se a instrução criminal assim o indicar." (STF, HC 87.324/SP, Rel. M in. CÁRM EN LÚCIA, Primeira Turma, DJ 18/5/07). No sentido de que não é lícito ao magistrado, quando do recebimento da denúncia, em mero juízo de admissibilidade da acusação, conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória, já que o momento adequado para fazê-lo seria na prolação da sentença, ocasião em que poderia haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli, se a instrução criminal assim o indicar: STF, 1ª Turma, HC 111.445/PE, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 16/04/2013. 113 (Voltar) A reação defensiva à imputação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 220. 114 (Voltar) Na dicção da 6ª Turma do STJ, “em não se ajustando a denúncia aos elementos de prova inquisitorial que a instruem, unívocos na direção do ilícito tipificado no

artigo 16 da Lei de Tóxicos, impõe-se assegurar que o réu responda em liberdade ao processo, ante a parcial ausência de justa causa para a ação penal, afirmável no estado inicial do feito”. (STJ – HC 29.637/M G – 6ª Turma – Rel. M in. Hamilton Carvalhido – DJ 28/02/2005 p. 371). Ainda segundo a 6ª Turma do STJ, mesmo antes da sentença, é perfeitamente possível que o juiz proceda à correta adequação típica dos fatos narrados na denúncia para viabilizar, desde logo, o reconhecimento de direitos do réu caracterizados como temas de ordem pública decorrentes da reclassificação do crime. Com efeito, é válida a concessão de direito processual ou material urgente, em tema de ordem pública, mesmo quando o fundamento para isso seja decorrência de readequação típica dos fatos acusatórios, em qualquer fase do processo de conhecimento. Deveras, há matérias de ordem pública, de enfrentamento necessário em qualquer fase processual – como competência, trancamento da ação, sursis processual ou prescrição –, que podem exigir como fundamento inicial o adequado enquadramento típico dos fatos acusatórios, como descritos (assim independendo da instrução). Não se trata de alteração do limite do caso penal pela mudança do tipo penal denunciado – irrelevante aos limites do caso penal – e sim de decidir se há direito material ou processual de ordem pública, como, por exemplo, a definição do direito à transação penal, porque os fatos denunciados configuram em verdade crime diverso, de pequeno potencial ofensivo. Impedir o exame judicial em qualquer fase do processo como meio de aplicar direitos materiais e processuais urgentes, de conhecimento obrigatório ao juiz, faz com que se tenha não somente a mora no reconhecimento desses direitos, como até pode torná-los prejudicados. Portanto, há direito do acusado a ver reconhecida a incompetência, a prescrição, o direito à transação, a inexistência de justa causa, e, se isso pode reconhecer o magistrado sem dilação probatória, pela mera aplicação do direito aos fatos denunciados, pode e deve essa decisão dar-se durante o processo penal, como temas de ordem pública, mesmo antes da sentença. Se a solução do direito ao caso penal dá-se em regra pela sentença – daí os arts. 383 e 384 do CPP – temas de ordem pública podem ser previamente solucionados. Nesse sentido: STJ, 6ª Turma, HC 241.206/SP, Rel. M in. Nefi Cordeiro, j. 11/11/2014, DJe 11/12/2014. 115 (Voltar) Com esse raciocínio: STF, 1ª Turma, HC 84.653/SP, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 02/08/2005, DJ 14/10/2005. 116 (Voltar) No sentido de que, no sistema processual pátrio, o agente se defende dos fatos a ele atribuídos e não da sua capitulação jurídica: STJ, 6ª Turma, HC 146.367/M G, Rel. M in. Celso Limongi – Desembargador convocado do TJ/SP, j. 18/03/2010, DJe 05/04/2010. 117 (Voltar) STF, Pleno, AP 461 AgR-terceiro / SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 16/06/2011, DJe 160 19/08/2011. 118 (Voltar) É nesse sentido a lição de BADARÓ: Correlação entre acusação e sentença. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 141. Para Aury Lopes Jr., é ingênua a crença de que o réu se defende apenas dos fatos. Segundo o autor, “é elementar que o réu se defende do fato e, ao mesmo tempo, incumbe ao defensor, também debruçar-se nos limites semânticos do tipo, possíveis causas de exclusão da tipicidade, ilicitude, culpabilidade, e em toda imensa complexidade que envolve a teoria do injusto penal. É óbvio que a defesa trabalha – com maior ou menor intensidade, dependendo do delito – nos limites da imputação penal, considerando a tipificação como a pedra angular onde irá desenvolver suas teses”. (Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Volume 1. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. p. 93). No sentido da necessidade de intimação prévia das partes: FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6ª ed., rev., ampl. e atual. com a Reforma Processual Penal. Niterói/RJ: Impetus, 2009. p. 1021. 119 (Voltar) No sentido de que a emendatio libelli também pode ser aplicada em segundo grau, desde que nos limites do art. 617 do CPP, que proíbe a reformatio in pejus: STJ, 5ª Turma, HC 87.984/SC, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 27/03/2008, DJe 22/04/2008. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 104.047/RS, Rel. M in. Felix Fischer, j. 02/09/2008, DJe 03/11/2008. 120 (Voltar) Por conta do princípio da reformatio in mellius, entende-se que, no recurso exclusivo da acusação, é plenamente possível que o juízo ad quem melhore a situação da defesa, seja para aplicar causas de diminuição de pena ou circunstâncias atenuantes não reconhecidas pelo juízo a quo, seja para excluir qualificadoras constantes da decisão impugnada, podendo, inclusive, absolver o acusado. Para mais detalhes acerca do assunto, remetemos o leitor ao capítulo referente aos recursos. 121 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 2ª Turma, HC 123.733/AL, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 16/09/2014, DJe 194 03/10/2014. 122 (Voltar) Na visão do Supremo, o § 4º do art. 33 do CP é plenamente constitucional. A imposição da devolução do produto do crime, ainda que de maneira parcelada, não constitui sanção adicional, mas apenas a devolução daquilo que fora indevidamente apropriado ou desviado. Ademais, não seria o direito fundamental à liberdade do condenado que estaria em questão, mas, tão somente, se a pena privativa de liberdade a ser cumprida deveria se dar em regime mais favorável ou não, o que afastaria a alegação quanto à suposta ocorrência, no caso, de prisão por dívida. Outrossim, na hipótese de existirem coautores e partícipes, verdadeiros devedores solidários, o valor integral da dívida poderá ser exigido de cada um, sem que haja óbice a eventual rateio do pagamento devido entre eles. Nesse contexto: STF, Pleno, EP 22 ProgReg-AgR/DF, Rel. M in. Roberto Barroso, j. 17/12/2014. 123 (Voltar) Com esse entendimento: STF, 2ª Turma, HC 123.251/PR, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 02/12/2014. 124 (Voltar) A distinção entre elementares e circunstâncias também é de fundamental importância para fins de aplicação do art. 30 do CP, por força do qual não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Por isso, em se tratando de circunstâncias, são comunicáveis apenas as de caráter objetivo, e desde que os demais concorrentes tenham consciência de sua presença. A título de exemplo, por se tratar de circunstância comunicável, em razão de sua natureza objetiva (CP, art. 30), uma vez reparado o dano integralmente por um dos autores do delito, a causa de diminuição de pena do arrependimento posterior, prevista no art. 16 do CP, estende-se aos demais coautores, cabendo ao julgador avaliar a fração de redução a ser aplicada, conforme a atuação de cada agente em relação à reparação efetivada. Nesse contexto: STJ, 6ª Turma, REsp 1.187.976/SP, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 07/11/2013. 125 (Voltar) BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte Geral. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 663. Ainda segundo o autor, somente os tipos básicos contêm as elementares do crime, porquanto os chamados tipos derivados – qualificados – contêm circunstâncias especiais que, embora constituindo elementos específicos dessas figuras derivadas, não são elementares do crime básico, cuja existência ou inexistência não alteram a definição deste. Assim, as qualificadoras, como dados acidentais, servem apenas para definir a classificação do crime derivado, estabelecendo novos limites mínimo e máximo, cominados ao novo tipo. 126 (Voltar) No sentido de que as agravantes, ao contrário das qualificadoras, sequer precisam constar da denúncia para serem reconhecidas pelo Juiz. É suficiente, para que incidam no cálculo da pena, a existência nos autos de elementos que as identifiquem: STF, 2ª Turma, HC 93.211/DF, Rel. M in. Eros Grau, j. 12/02/2008, DJe 74 24/04/2008. Para os Tribunais Superiores, não fere o princípio da correlação a inclusão na sentença de agravante legal não descrita na denúncia, mormente se suscitada em sede de alegações

finais da Acusação Pública, nos termos do art. 385 do CPP: STJ, 6ª Turma, REsp 857.066/RJ, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 27/11/2007, DJe 14/04/2008. Entendendo que é possível a aplicação de circunstância agravante em sede de apelação, mesmo quando não prevista na denúncia: STJ, 6ª Turma, HC 51.859/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 12/05/2009, DJe 01/06/2009. 127 (Voltar) Nos Tribunais, verifica-se que não há maior rigor terminológico na distinção entre fato novo e fato diverso – vez por outra, aliás, chama-se de fato diverso aquilo que consiste em fato novo –, sendo admitida a utilização da mutatio libelli em ambos os casos. A título de exemplo, em caso concreto em que o acusado retirava ilegalmente carvão do subsolo mediante uso de dinamite e esteiras rolantes, tendo sido denunciado pelo crime ambiental de lavra não autorizada (Lei nº 9.605/98, art. 55), concluiu o STJ que, na hipótese de o acusado também ser condenado pela prática do delito patrimonial de usurpação de matéria prima (Lei nº 8.176/91, art. 2º), o processo estaria contaminado por grave nulidade se acaso não fosse observado o procedimento da mutatio libelli, porquanto teria havido o acréscimo à acusação de fato diverso sem que tivesse havido o aditamento à denúncia: STJ, 6ª Turma, HC 98.328/SC, Rel. M in. Nilson Naves, j. 10/06/2008, DJe 01/09/2008. Perceba-se que, na verdade, não se trata de fato diverso, mas sim de fato novo, para o qual não deve ser utilizado o procedimento da mutatio. 128 (Voltar) No sentido de que a desclassificação de conduta dolosa para culposa pressupõe a observância do art. 384 do CPP: STJ, 6ª Turma, REsp 1.388.440-ES, Rel. M in. Nefi Cordeiro, j. 5/3/2015, DJe 17/3/2015. 129 (Voltar) STF, 1ª Turma, RHC 85.657/SP, Rel. M in. Carlos Britto, j. 31/05/2005, DJ 05/05/2006. 130 (Voltar) No sentido de que a antiga redação do parágrafo único do art. 384 do CPP não afrontava o princípio da imparcialidade do órgão jurisdicional: STF, 2ª Turma, HC 109.098/RJ, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 20/03/2012, DJe 167 23/08/2012. 131 (Voltar) No sentido de que ainda subsiste a possibilidade de aditamento provocado: M ENDONÇA, Andrey Borges de. Nova reforma do Código de Processo Penal: comentada artigo por artigo. São Paulo: Editora M étodo, 2008. p. 234. E também: GOM ES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 329. 132 (Voltar) Para Rangel, não oferecendo o M P o aditamento no prazo previsto em lei, não poderá o ofendido ingressar com aditamento de iniciativa privada subsidiário do público. Para o autor, “o ofendido somente pode ingressar, no processo penal, na qualidade de assistente de acusação, ou de autor da ação penal de iniciativa privada quando o M P não promove a ação penal pública, no prazo legal (CF, art. 5º, LIX). No caso em tela há ação penal pública proposta, não sendo caso de o ofendido se imiscuir nas funções do M P”. (RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 17ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. p. 326). 133 (Voltar) No sentido da inconstitucionalidade do art. 384, § 1º: BADARÓ, Gustavo Henrique. Correlação entre acusação e sentença. 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 157. Em sentido diverso: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 532. No sentido de que o art. 384, § 1º, do CPP, não afronta o devido processo legal, porquanto o desvelamento, objetivo, de um fato verificado durante a instrução processual, por si só, não é hábil a comprometer a imparcialidade do juiz, derivada da busca da verdade, de modo que seja capaz de apreender os acontecimentos com todas as suas circunstâncias, inclusive colhendo aquilo que as partes – por limitação ou vontade – teriam deixado de narrar: STF, 2ª Turma, HC 109.098/RJ, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 20/03/2012. 134 (Voltar) Na mesma linha, como observa Feitoza, se o fato efetivamente praticado é roubo, mas a descrição do fato na inicial é de furto, terá que condenar pelo furto, com a pena do art. 155, pois a elementar violência não está descrita na denúncia: FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6ª ed., rev., ampl. e atual. com a Reforma Processual Penal. Niterói/RJ: Impetus, 2009. p. 1028. 135 (Voltar) STJ, 5ª Turma, REsp 1.155.927/RS, Rel. M in. Felix Fischer, j. 18/05/2010, DJe 21/06/2010. 136 (Voltar) Na hipótese de aditamento da queixa-crime subsidiária pelo M inistério Público, não haverá a retomada da titularidade da ação pelo órgão oficial, pois, na verdade, não restará caracterizada desídia ou negligente por parte do querelante, já que é o próprio art. 384 do CPP que impõe que o aditamento seja feito pelo M inistério Público. Com entendimento semelhante: M UCCIO, Hidejalma. Curso de processo penal. 2ª ed. São Paulo: M étodo, 2011. p. 1501. 137 (Voltar) Nesse sentido: M IRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 11ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006. p. 993. Na mesma linha: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 529; FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6ª ed., rev., ampl. e atual. com a Reforma Processual Penal. Niterói/RJ: Impetus, 2009. p. 316-317. Outrossim, convém destacar que a lei também não confere legitimidade ao assistente da acusação para aditar a peça acusatória. 138 (Voltar) Com entendimento semelhante: BADARÓ, Gustavo Henrique. Correlação entre acusação e sentença. 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 159. 139 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique. Correlação entre acusação e sentença. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 172. 140 (Voltar) BADARÓ. Op. cit. p. 173-174. 141 (Voltar) No sentido da impossibilidade de realização da mutatio libelli na 2ª instância: STJ, 6ª Turma, HC 116.077/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 31/05/2011, DJe 15/06/2011. 142 (Voltar) Em sentido diverso, Feitoza entende que o tribunal ad quem pode conhecer, ex officio, em grau recursal, a nulidade absoluta do processo, por violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença, e decretar a ineficácia da sentença devolvendo o processo ao juízo a quo, para que este prolate nova sentença, observando o disposto no art. 384 do CPP, sendo que, na nova sentença, deve ser observado o quantum de pena fixado na decisão anulada, observando-se o princípio da non reformatio in pejus indireta. (FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6ª ed., rev., ampl. e atual. com a Reforma Processual Penal. Niterói/RJ: Impetus, 2009. p. 1026).

143 (Voltar) Essa anulação da decisão de 1ª instância pelo Tribunal em grau recursal somente será possível se houver expressa impugnação da acusação ou da defesa nesse sentido. Afinal, por força da súmula nº 160 do STF (“é nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”), doutrina e jurisprudência entendem que o tribunal não pode declarar nulidade não arguida em prejuízo da defesa, salvo nos casos de recurso de ofício. 144 (Voltar) STF, Pleno, HC 92.464/RJ, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 18/10/2007, DJe 47 13/03/2008. 145 (Voltar) Referindo-se à impossibilidade de concessão da suspensão condicional do processo por ocasião da sentença: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 660. 146 (Voltar) De acordo com o art. 384, § 3º, do CPP, aplicam-se as disposições dos §§ 1º e 2º do art. 383 às hipóteses de mutatio libelli. 147 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 110.822/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 31/05/2011, DJe 15/06/2011. E ainda: STF, 1ª Turma, RHC 81.925/SP, Rel. M in. Ellen Gracie, DJ 21/02/2003 p. 45. 148 (Voltar) STJ, 6ª Turma, REsp 237.625/RJ, Rel. M in. Vicente Leal, DJ 16/09/2002 p. 236. 149 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 6ª Turma, HC 125.595/ES, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 01/10/2009, DJe 19/10/2009. 150 (Voltar) BADARÓ, Gustavo Henrique. Correlação entre acusação e sentença. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 204. Na mesma linha: LOBÃO, Célio. Direito processual penal militar. Rio de Janeiro: Forense. 2009. p 470. 151 (Voltar) Há precedente antigo do Supremo entendendo que a observância do art. 437, alínea “a”, do CPPM , limita-se à hipótese em que a inovação da classificação do crime venha a agravar a situação do acusado: STF, 2ª Turma, HC 61.448/ES, Rel. M in. Djaci Falcão, j. 10/02/1984, DJ 16/03/1984. Todavia, posteriormente, o próprio Supremo manifestou-se quanto ao art. 437 do CPPM no sentido de se tratar de dispositivo mais rigoroso se comparado com a lei processual comum, já que exige que a proposta de nova definição jurídica do fato descrito na denuncia seja expressamente formulada pelo M inistério Público nas alegações finais: STF, 1ª Turma, HC 71.023/PA, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 15/03/1994, DJ 06/05/1994. 152 (Voltar) GRINOVER, Ada Pellegrini; GOM ES FILHO, Antônio M agalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. 11ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. 153 (Voltar) Na verdade, o novo CPC refere-se às abreviaturas tão somente no art. 272, § 3º, quando, ao tratar das intimações, dispõe expressamente que a grafia dos nomes das partes não deve conter abreviaturas. 154 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 101.540/GO, Rel. M in. Jane Silva – Desembargadora convocada do TJ/M G –, j. 27/05/2008, DJe 09/06/2008. 155 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 19.928/PE, Rel. M in. Felix Fischer, j. 06/05/2008, DJe 16/06/2008. 156 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 108.226/PE, Rel. M in. Felix Fischer, j. 29/04/2009, DJe 18/05/2009. 157 (Voltar) STJ, 3ª Turma, AgRg no Ag 564.298/RS, Rel. M in. Humberto Gomes de Barros, j. 27/03/2007, DJ 07/05/2007 p. 313. 158 (Voltar) STJ, 6ª Turma, REsp 164.877/RS, Rel. M in. Vicente Leal, j. 14/09/1999, DJ 18/10/1999 p. 284. 159 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 18.301/M S, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 20/05/2003, DJ 30/06/2003 p. 314. Quanto à sentença proferida por magistrado em gozo de férias, há precedentes do STF e do STJ no sentido de que o ato processual é válido: STJ, 5ª Turma, HC 79.476/PR, Rel. M in. Felix Fischer, j. 19/06/2007, DJ 20/08/2007 p. 301; STF, 2ª Turma, HC 76.874/DF, Rel. M in. M aurício Corrêa, DJ de 30/10/98. Sem embargo desse entendimento, pensamos que, face a introdução do princípio da identidade física do juiz no processo penal (CPP, art. 399, § 2º), cuja aplicação é ressalvada pela aplicação subsidiária do art. 132 do CPC, pensamos que, na hipótese de o juiz estar afastado por motivo de férias, os autos devem passar ao seu sucessor, sob pena de nulidade relativa da decisão por ele proferida. 160 (Voltar) No sentido de que a ausência de defensor ao interrogatório judicial caracteriza nulidade absoluta do ato, por inequívoca violação ao princípio da ampla defesa: STJ, 6ª Turma, RHC 17.679/DF, Rel. M in. Nilson Naves, DJ 20/11/2006 p. 362; STF, 1ª Turma, RE 459.518/RS, Rel. M in. M arco Aurélio, DJ 018 31/01/2008. 161 (Voltar) GRINOVER, Ada Pellegrini; GOM ES FILHO, Antônio M agalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. 11ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 22. 162 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 227.263/RJ, Rel. M in. Vasco Della Giustina – Desembargador convocado do TJ/RJ, j. 27/03/2012, DJe 11/04/2012. Na mesma linha, em caso concreto no qual magistrada impedida participou de julgamento no STJ, concluiu a 1ª Turma do STF não haver motivo para se declarar a nulidade do feito. Como o órgão judicante era composto por 10 (dez) membros e a decisão foi unânime, ainda que se desconsiderasse o voto da magistrada impedida, não haveria qualquer alteração no resultado final do julgamento (STF, 1ª Turma, HC 116.715/SE, Rel. M in. Rosa Weber, j. 05/11/2013). 163 (Voltar) STF, 2ª Turma, RHC 110.623/DF, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 13/03/2012, DJe 61 23/03/2012. E ainda: STF, 2ª Turma, HC 85.155/SP, Rel. M in. Ellen Gracie, j. 22/03/2005, DJ 15/04/2005. Em sentido semelhante: “Apesar de existir entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o prejuízo de determinadas nulidades seria de “prova impossível”, o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção: STF, 1ª Turma, HC 107.769/PR, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 18/10/2011, DJe 225 25/11/2011. 164 (Voltar) No sentido de que a violação ao princípio da ampla defesa pode ser reconhecida mesmo após o trânsito em julgado de sentença condenatória: STJ, 6ª Turma, HC 88.934/PB, Relatora M inistra Jane Silva, DJe 10/03/2008.

165 (Voltar) Se a nulidade absoluta não foi prequestionada no acórdão recorrido, é inviável sua apreciação no recurso extraordinário: STF, 2ª Turma, AI 393.589 AgR/PR, Rel. M in. Carlos Velloso, j. 29/10/2002, DJ 29/11/2002. Na mesma linha, entendendo que a falta de prequestionamento da alegada tese de ocorrência de prejuízo ocasionada por deficiência técnica da defesa faz incidir o óbice contido nas Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal: STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1.373.750/M G, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 02/02/2012, DJe 09/02/2012. Em outro julgado, o STJ concluiu que, na hipótese de os arts. 370, § 1º e 394, do CPP, apontados como violados, não foram enfrentados pelo acórdão recorrido, atrai-se o enunciado das Súmulas ns. 211/STJ, 282 e 356/STF: STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1.332.241/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 18/10/2011, DJe 25/10/2011. 166 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 92.569/M S, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 11/03/2008, DJe 74 24/04/2008. 167 (Voltar) No sentido de que a inobservância do procedimento atinente ao reconhecimento de pessoas previsto no art. 226 do CPP configura nulidade relativa que, diante do princípio pas de nullité sans grief, deve ser arguida em momento oportuno, com a efetiva demonstração do prejuízo sofrido, sob pena de convalidação: STJ, 5ª Turma, HC 127.000/M G, Rel. M in. Felix Fischer, j. 07/05/2009, DJe 31/08/2009. 168 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 88.371/SC, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 21/02/2008, DJe 24/03/2008. 169 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 91.501/RJ, Rel. M in. Eros Grau, j. 10/02/2009, DJe 84 07/05/2009. 170 (Voltar) STF, Pleno, RE 602.543 QO-RG/RS, Rel. M in. Cezar Peluso, j. 19/11/2009, DJe 35 25/02/2010. No sentido de que a falta de requisição do acusado preso para o comparecimento à audiência de oitiva de testemunhas no juízo deprecado é causa de mera nulidade relativa: STJ, 5ª Turma, HC 95.441/SC, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 09/02/2010, DJe 15/03/2010. 171 (Voltar) Quanto às nulidades relativas ocorridas antes da resposta à acusação, vide observações quanto ao art. 571, II, do CPP. 172 (Voltar) GRECO FILHO, Vicente. Processo penal. 7ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. p. 293. 173 (Voltar) No sentido de que o juiz é livre para reconhecer de ofício tanto nulidades absolutas quanto relativas: M UCCIO, Hidejalma (Curso de processo penal. 2ª ed. São Paulo: M étodo, 2011, p. 1.077); FEITOZA, Denilson (op. cit. p. 1.060). Em sentido diverso, entendendo que apenas as nulidades absolutas podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz: NUCCI, Guilherme de Souza (Manual de processo penal e execução penal. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 824); 174 (Voltar) No sentido de que o juízo ad quem não pode reconhecer, de ofício, nulidade não arguida no recurso da acusação, cujo reconhecimento possa vir a prejudicar a defesa, sob pena de violação ao princípio da non reformatio in pejus: STJ, 5ª Turma, HC 90.793/SP, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 11/12/2008, DJe 16/02/2009. 175 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 75.345/M S, Rel. M in. M arco Aurélio, DJ 19/09/1997. 176 (Voltar) A despeito do entendimento doutrinário, vimos anteriormente no tópico referente à nulidade absoluta que, em julgados recentes, o Supremo Tribunal Federal vem exigindo a comprovação do prejuízo tanto nas hipóteses de nulidade absoluta quanto relativa. 177 (Voltar) GRINOVER, Ada Pellegrini; GOM ES FILHO, Antônio M agalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. 11ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 24. 178 (Voltar) Nesse contexto, em caso concreto anterior à reforma processual de 2008 no qual a citação fora realizada na mesma data da realização do interrogatório, na pessoa da mãe do acusado, que lhe entregou o mandado, concluiu o STJ ser inviável o reconhecimento da nulidade, porquanto o acusado teria comparecimento espontaneamente à audiência acompanhado por defensor constituído, com o qual pôde se reunir antecipada e reservadamente: STJ, 5ª Turma, REsp 930.283/M G, Rel. M in. Felix Fischer, j. 18/10/2007, DJ 12/11/2007 p. 289. 179 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 28.830/SP, Rel. M in. Felix Fischer, j. 02/12/2003, DJ 19/12/2003 p. 527. 180 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 50.875/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 21/06/2007, DJ 06/08/2007 p. 551. 181 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 32.896/M G, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 13/04/2004, DJ 17/05/2004 p. 260. 182 (Voltar) No sentido de que, declarado nulo o interrogatório judicial, não há que se falar em nulidade de toda a ação penal, uma vez que a mesma só se verifica quando, em sendo declarada a nulidade de uma parte, esta vier a macular o todo, não sendo possível a substituição da que for defeituosa, ou, então, quando dela depender diretamente: STJ, 5ª Turma, RHC 10.199/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 06/03/2001, DJ 23/04/2001 p. 164. 183 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 132.416/SP, Rel. M in. Celso Limongi – Desembargador convocado do TJ/SP, j. 05/04/2010, DJe 07/06/2010. 184 (Voltar) Segundo Daniel Assumpção, a segunda parte do art. 248 do CPC (art. 281 do novo CPC) cuida do confinamento da nulidade a apenas parte do ato em que se verificou a nulidade, norma esta a ser aplicada aos atos complexos, na tentativa de preservação do quanto possível do ato. (Manual de direito processual civil. 2ª ed. São Paulo: Editora M étodo, 2010. p. 274). 185 (Voltar) STF, 2ª Turma, RHC 97.182/RO, Rel. M in. Celso de M ello, j. 14/04/2009, DJe 113 18/06/2009. Com entendimento semelhante: STJ, 5ª Turma, HC 78.241/RO, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 03/12/2009, DJe 08/02/2010; STJ, 5ª Turma, HC 47.318/AL, Rel. M in. Gilson Dipp, DJ 13/03/2006 p. 347; STJ, 6ª Turma, HC 40.935/SP, Rel. M in. Hélio Quaglia Barbosa, j. 03/11/2005, DJ 21/11/2005 p. 307. 186 (Voltar) Com base no princípio da boa-fé, a 6ª Turma do STJ concluiu pela ausência de nulidade de julgamento colegiado de mandado de segurança por ausência de sustentação oral no caso em que a defesa pediu seu adiamento apenas na véspera da sessão, declinando, para tanto, a necessidade de estar presente em outro compromisso profissional do qual já tinha conhecimento há mais de um mês: STJ, 6ª Turma, RM S 30.172/M T, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 04/12/2012, DJe 11/12/2012.

187 (Voltar) É nesse sentido a lição da doutrina: GRINOVER, Ada Pellegrini; GOM ES FILHO, Antônio M agalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. Recursos no processo penal. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 88. 188 (Voltar) No sentido de que, encontrando motivos para absolvição do acusado, o Tribunal pode deixar de pronunciar a inépcia da denúncia, aplicando, por analogia, o art. 249, § 2º, do Código de Processo Civil (art. 282, § 2º, do novo CPC): TRF/3ª Região, 2ª Turma, Apelação Criminal nº 2004.03.99.010497-0, Relatora Desembargadora Federal Cecília M ello, j. 08/09/2009, DJF3 CJ1 17/09/2009. 189 (Voltar) RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. p. 888. 190 (Voltar) FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7ª ed. Niterói/RJ: Editora Impetus, 2010, p. 1.056. 191 (Voltar) GRINOVER, Ada Pellegrini, et alii, Op. cit. p. 41-59. 192 (Voltar) STF – HC 80.263/SP – Tribunal Pleno – Rel. M in. Ilmar Galvão – DJ 27/06/2003. 193 (Voltar) Para mais detalhes acerca da incompetência no processo penal, remetemos o leitor ao Título referente à competência criminal. 194 (Voltar) Nesse sentido: M IRABETE (Op. cit. p. 219); TOURINHO FILHO (Op. cit. p. 612). No sentido de que o impedimento é causa de mera nulidade absoluta: GRECO FILHO (Op. cit. p. 233). 195 (Voltar) Nessa linha: AVENA. Op. cit. p. 936. 196 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 93.026/M S, Rel. M in. Og Fernandes, j. 17/12/2009, DJe 22/02/2010. 197 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 69.591/SE, Rel. M in. Celso de M ello, DJ 29/09/2006 p. 46. Na mesma linha: STF, 2ª Turma, HC 85.955/RJ, Rel. M in. Ellen Gracie, j. 05/08/2008, DJe 157 21/08/2008. No sentido de que, com fundamento no art. 167 do CPP, a prova testemunhal pode suprir a falta do exame de corpo de delito, caso desaparecidos os vestígios, inclusive em casos de homicídio, se ocultado o corpo da vítima: STJ, 6ª Turma, HC 170.507/SP, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 16/02/2012, DJe 05/03/2012. Para a 1ª Turma do Supremo, o laudo toxicológico definitivo pode ser juntado aos autos inclusive após a sentença, por ocasião da interposição de recurso pelo M inistério Público, caso a materialidade delitiva esteja comprovada por outros meios probatórios (v.g., laudo provisório): STF, 1ª Turma, RHC 110.429/M G, Rel. M in. Luiz Fux, j. 06/03/2012, DJe 58 20/03/2012. 198 (Voltar) STJ, 5ª Turma, RHC 11.278/M G, Rel. M in. Felix Fischer, DJ 20/08/2001 p. 494. 199 (Voltar) STF, 2ª Turma, RE 398.269/RS, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 15/12/2009, DJe 35 25/02/2010. 200 (Voltar) No sentido da nulidade absoluta de sessão de julgamento de apelação criminal realizada sem a presença de defensor constituído, porquanto, após a apresentação das razões de apelação, o advogado constituído teria renunciado aos poderes que lhe foram conferidos, sem que o juiz tivesse notificado o acusado para a constituição de novo defensor, como demanda a súmula nº 708 do STF: STF, 2ª Turma, HC 94.282/GO, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 03/03/2009, DJe 75 23/04/2009. 201 (Voltar) No sentido de não mais ser necessária a nomeação de curador especial para indiciados/acusados com idade entre 18 e 21 anos, já que a maioridade passou a ser adquirida não mais aos 21 anos, mas sim aos 18 anos: STJ, HC 89.684, Rel. M in. Felix Fischer, DJU 28.04.08. 202 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 181.306/PE, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 17/05/2011, DJe 16/06/2011. No sentido da nulidade da audiência realizada com ausência justificada do órgão ministerial, quando comprovado o prejuízo causado pela absolvição do acusado em virtude de insuficiência de provas: STJ, 6ª Turma, REsp 647.223/M G, Rel. M in. Jane Silva, j. 01/04/2008, DJe 22/04/2008. 203 (Voltar) Como observa M irabete, a falta de intervenção do M inistério Público nas ações penais públicas dá ensejo ao reconhecimento de nulidade absoluta, porquanto evidenciada a violação ao princípio constitucional do contraditório. A nulidade relativa estaria presente apenas na falta de intervenção do Parquet na ação penal privada, seja ela exclusiva, personalíssima, ou subsidiária da pública. (M IRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 11ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008. p. 1.394). 204 (Voltar) CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 10ª Edição revista e atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 514. 205 (Voltar) Nesse contexto, em caso concreto anterior à reforma processual de 2008 no qual a citação fora realizada na mesma data da realização do interrogatório, na pessoa da mãe do acusado, que lhe entregou o mandado, concluiu o STJ ser inviável o reconhecimento da nulidade, porquanto o acusado teria comparecimento espontaneamente à audiência acompanhado por defensor constituído, com o qual pôde se reunir antecipada e reservadamente: STJ, 5ª Turma, REsp 930.283/M G, Rel. M in. Felix Fischer, j. 18/10/2007, DJ 12/11/2007 p. 289. No sentido de que eventual nulidade da citação do acusado é sanada com a constituição de defesa técnica que passa a atuar desde o início do processo, com oferecimento de alegações preliminares, requerimentos e alegações finais: STF, 2ª Turma, HC 94.619/SP, Rel. M in. Ellen Gracie, j. 02/09/2008, DJe 182 25/09/2008. Em sentido semelhante: STF, 1ª Turma, HC 96.465/M G, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 14/12/2010, DJe 084 05/05/2011. E ainda: STF, 1ª Turma, HC 85.950/PE, Rel. M in. Eros Grau, DJ 11/11/2005. 206 (Voltar) Demonstrado que foram esgotados os meios possíveis para a localização do réu, e não sendo este encontrado, não há falar em nulidade da citação por edital: STF, 1ª Turma, HC 98.101/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 01/06/2010, DJe 110 17/06/2010. No sentido de que haverá violação à ampla defesa na hipótese de citação editalícia determinada de pronto pelo juiz, simplesmente à vista de anterior informação, colhida no inquérito, de que o então investigado não fora localizado em seu local de trabalho e no endereço residencial que constava de sua ficha cadastral: STF, 2ª Turma, HC 88.548/SP, Rel. M in. Gilmar M endes, j. 18/03/2008, DJe 182 25/09/2008. 207 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 82.661/RR, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 10/06/2008, DJe 25/08/2008.

208 (Voltar) Para mais detalhes acerca da eloquência acusatória, remetemos o leitor ao capítulo pertinente ao procedimento especial do Tribunal do Júri. 209 (Voltar) STF, Pleno, AO 1.046/RR, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 23/04/2007, DJ 22/06/2007. 210 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 88.801/SP, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 06/06/2006, DJ 08/09/2006. 211 (Voltar) Em sentido diverso, concluindo que a quebra da incomunicabilidade dos jurados é nulidade relativa, a qual, além de ser argüida em momento oportuno, deve, ao ser alegada, fazer-se acompanhada da comprovação do real prejuízo à defesa: STJ, 5ª Turma, HC 36.678/PB, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 02/08/2005, DJ 29/08/2005 p. 374. 212 (Voltar) STF, Pleno, AO 1.046/RR, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 23/04/2007, DJ 22/06/2007. Na mesma linha: STF, Pleno, AO 1.047/RR, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 28/11/2007, DJe 65 10/04/2008. No sentido de não haver quebra da incomunicabilidade de jurado que atendeu ligação telefônica durante o intervalo do julgamento, visto que, consoante declaração do oficial de justiça, o contato com o ambiente externo restringiu-se a assuntos não relacionados ao caso sub judice: STJ, 5ª Turma, REsp 468.719/RS, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 13/05/2003, DJ 04/08/2003 p. 371. 213 (Voltar) Não por outro motivo, em caso concreto envolvendo a tese defensiva de inexigibilidade de conduta diversa, causa supralegal excludente da culpabilidade, concluiu o STJ haver cerceamento de defesa no indeferimento de tal quesito, que podia ter sido formulado aos jurados desde que versando sobre fatos e circunstâncias, e não sobre teses ou meros conceitos jurídicos: STJ, 5ª Turma, HC 150.985/PE, Rel. M in. Honildo Amaral de M ello Castro – Desembargador convocado do TJ/AP, j. 23/11/2010, DJe 29/11/2011. 214 (Voltar) No sentido de que a impugnação a quesitos há de ser feita na audiência em que forem apresentados, sob pena de, consignada a concordância da defesa, vir a se dar a preclusão: STF, 1ª Turma, HC 87.358/RJ, Rel. M in. M arco Aurélio, j. 16/05/2006, DJ 25/08/2006 p. 53. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 64.261/SP, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 20/03/2007, DJ 29/06/2007, p. 672; STJ, 6ª Turma, HC 20.273/RJ, Rel. M in. Hamilton Carvalhido, j. 06/05/2003, DJ 16/06/2003 p. 411. No sentido de que eventual vício na quesitação aos jurados constitui nulidade relativa, motivo por que deve ser arguido na própria sessão de julgamento, sob pena de preclusão: STJ, 5ª Turma, HC 85.442/SP, Rel. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 20/11/2007, DJ 10/12/2007 p. 410. 215 (Voltar) Com o entendimento de que, havendo incompreensão da vontade dos jurados, a nulidade será absoluta: STF, 2ª Turma, HC 82.410/M S, Rel. M in. Nelson Jobim, j. 03/12/2002, DJ 21/03/2003. No sentido de que a impugnação acerca da formulação dos quesitos deve ocorrer no julgamento em Plenário, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal, ressalvadas as nulidades absolutas: STJ, 5ª Turma, REsp 888.835/AC, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 14/06/2007, DJ 06/08/2007, p. 678. 216 (Voltar) Para mais detalhes acerca do assunto, remetemos o leitor ao Título referente aos Procedimentos, em que o tópico “acusado indefeso” foi estudado no Capítulo referente ao procedimento do Júri. 217 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 89.324/PE, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 07/02/2008, DJe 03/03/2008. 218 (Voltar) Nesse contexto, como já se pronunciou o STJ, ainda que não tenha havido a exposição das teses defensivas no bojo do relatório, não há falar em nulidade da sentença penal condenatória se todas elas foram devidamente apreciadas pelo juízo de 1º grau na fundamentação de sua decisão: STJ, 5ª Turma, HC 69.967/RJ, Rel. M in. Felix Fischer, j. 13/03/2007, DJ 14/05/2007 p. 348. 219 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 91.894/RS, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 03/11/2009, DJe 23/11/2009. 220 (Voltar) No sentido de que, apesar de ser necessário que o juiz aprecie as teses ventiladas pela defesa, torna-se despiciendo a menção expressa a cada uma das alegações se, pela própria decisão condenatória, resta claro que o Julgador adotou posicionamento contrário: STJ, 5ª Turma, HC 61.715/RJ, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 29/08/2007, DJ 08/10/2007 p. 325. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 166.533/SP, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 14/06/2011, DJe 30/06/2011; STJ, 5ª Turma, HC 87.095/M G, Rel. M in. Laurita Vaz, j. 08/05/2008, DJe 02/06/2008. Em outro julgado, o STJ afirmou que, para cumprir a determinação constitucional de fundamentação das decisões judiciais, é desnecessário que o M agistrado transcreva ou responda a toda sorte de alegações suscitadas no transcorrer do processo penal, bastando que examine as circunstâncias fáticas e jurídicas relevantes, podendo, na fundamentação, apresentar tese contrastante com aquela defendida pelas partes, valer-se da doutrina e da jurisprudência, além, por óbvio, das provas produzidas, desde que fique claro, pela sua exposição, as razões que embasaram o seu convencimento: STJ, 5ª Turma, HC 89.324/PE, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 07/02/2008, DJe 03/03/2008. 221 (Voltar) STJ, 6ª Turma, RHC 3.155/SP, Rel. M in. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 08/11/1993, DJ 13/12/1993. 222 (Voltar) Para mais detalhes acerca do recurso de ofício, remetemos o leitor ao título pertinente aos recursos. 223 (Voltar) STF, 1ª Turma, HC 68.922/SP, Rel. M in. Sepúlveda Pertence, j. 24/09/1991, DJ 11/10/1991. 224 (Voltar) Quanto à forma de intimação das partes, vide tópico atinente à comunicação dos atos processuais. 225 (Voltar) No sentido de que esse entendimento também se aplica à Justiça M ilitar, por força do art. 3º, alínea “a”, do CPPM : STF, 2ª Turma, HC 91.247/RJ, Rel. M in. Celso de M ello, Informativo nº 489 do Supremo, 20/11/2007. 226 (Voltar) Nesse sentido: STJ, 6ª Turma, HC 110.119/SP, Rel. M in. Nilson Naves, j. 17/03/2009, DJe 22/06/2009. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC 84.181/CE, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 03/04/2008, DJe 28/04/2008. 227 (Voltar) Nessa linha: STJ, 5ª Turma, HC 33.771/RJ, Rel. M in. José Arnaldo da Fonseca, j. 17/06/2004, DJ 23/08/2004. 228 (Voltar) STJ, 6ª Turma, HC 129.748/SP, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 14/02/2012, DJe 11/04/2012. Havendo substabelecimento com reserva de poderes, é válida a intimação de qualquer dos causídicos – substabelecente ou substabelecido –, desde que não haja pedido expresso de intimação exclusiva, sob pena de nulidade absoluta: STJ, 6ª

Turma, HC 129.748/SP, Rel. M in. Sebastião Reis Júnior, j. 14/02/2012. 229 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 160.557/SE, Rel. M in. Jorge M ussi, j. 25/05/2010, DJe 02/08/2010. Se o acusado não for encontrado para ser intimado pessoalmente, deve ser intimado por edital, salvo se possuir advogado constituído, ex vi do art. 392, VI, do CPP. Nesse sentido: STJ, 6ª Turma, HC 128.694/ES, Rel. M in. M aria Thereza de Assis M oura, j. 27/09/2011, DJe 13/10/2011. Tratando-se de sentença absolutória, não ocorre nulidade na ausência de intimação pessoal do réu do teor da decisão: STJ, 5ª Turma, HC 111.698/M G, Rel. M in. Felix Fischer, j. 05/02/2009, DJe 23/03/2009. 230 (Voltar) Nessa linha: STF, 2ª Turma, HC 93.120/SC, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 08/04/2008, DJe 117 26/06/2008. 231 (Voltar) No sentido de ser indiferente a ordem cronológica para a intimação do réu e de seu defensor: STJ, 5ª Turma, REsp 873.052/TO, Rel. M in. Felix Fischer, j. 15/03/2007, DJ 04/06/2007 p. 421. 232 (Voltar) Com esse entendimento: STJ, 5ª Turma, HC 111.698/M G, Rel. M in. Felix Fischer, j. 05/02/2009, DJe 23/03/2009. No sentido de não ser necessária a intimação pessoal do acusado acerca de acórdão condenatório proferido no julgamento de apelação criminal: STJ, 5ª Turma, HC 196.784/SP, Rel. M in. Gilson Dipp, j. 09/08/2011, DJe 26/08/2011. 233 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 85.845/BA, Rel. M in. Carlos Velloso, j. 23/08/2005, DJ 23/09/2005. Na mesma linha: STF, 1ª Turma, HC 86.473/BA, Rel. M in. Carlos Britto, j. 08/11/2005, DJ 31/03/2006 p. 18. 234 (Voltar) STF, 2ª Turma, HC 110.877/SP, Rel. M in. Ricardo Lewandowski, j. 13/12/2011, DJe 32 13/02/2012. E ainda: STF, 1ª Turma, HC 105.728/RJ, Rel. M in. Dias Toffoli, j. 30/8/2011; STF, HC 104.136/DF, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 1/2/2011; STF, HC 106.927/GO, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 15/2/2011; STF, 2ª Turma, HC 99.929-QO/SP, Rel. M in. Eros Grau, j. 16/3/2010; STF, 1ª Turma, HC 103.749/SC, Rel. M in. Luiz Fux, j. 25/10/2011, DJe 217 14/11/2011. Na mesma linha: STF, 2ª Turma, HC 106.411/M T, Rel. M in. Ayres Britto, j. 09/08/2011, DJe 193 06/10/2011. 235 (Voltar) Nesse sentido: STF, 1ª Turma, HC 94.034/SP, Rel. M in. Cármen Lúcia, j. 10/06/2008, DJe 167 09/04/2008. E ainda: STF, 2ª Turma, HC 85.286/SP, Rel. M in. Joaquim Barbosa, j. 29/11/2005, DJ 24/03/2006. Também é entendimento dominante no STJ que eventual nulidade do inquérito policial não contamina a ação penal superveniente, vez que aquele é mera peça informativa, produzida sem o crivo do contraditório: STJ, 6ª Turma, RHC 21.170/RS, Rel. M in. Carlos Fernando M athias (Juiz convocado do TRF 1ª Região), j. 04/09/2007, DJ 08/10/2007 p. 368. 236 (Voltar) Em sentido diverso, há precedentes do STJ com o entendimento de que o atraso da comunicação da prisão em flagrante à Defensoria Pública é causa de mera irregularidade: STJ, 5ª Turma, RHC 25.633/SP, Rel. M in. Félix Fischer, j. 13/08/2009, DJe 14/09/2009. 237 (Voltar) STJ, 5ª Turma, HC 152.092/RJ, Rel. M in. Napoleão Nunes M aia Filho, j. 08/06/2010, DJe 28/06/2010.

TÍTULO 13

RECURSOS CAPÍTULO I

TEORIA GERAL DOS RECURSOS 1. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS Recurso é o instrumento processual voluntário de impugnação de decisões judiciais, previsto em lei federal, utilizado antes da preclusão e na mesma relação jurídica processual, objetivando a reforma, a invalidação, a integração ou o esclarecimento da decisão judicial impugnada. Desse conceito podem ser extraídas as principais características dos recursos: a) voluntariedade: a existência de um recurso está condicionada à manifestação da vontade da parte, que demonstra seu interesse de recorrer com a interposição do recurso; b) previsão legal: para que um recurso possa ser conhecido, é indispensável a análise do cabimento, compreendido pela doutrina como a previsão legal da existência do recurso. Portanto, se a lei não prevê recurso contra determinada decisão, significa dizer que tal decisão é irrecorrível, o que, no entanto, não impede que a parte volte a questionar a matéria em preliminar de futura e eventual apelação, por meio de habeas corpus ou mandado de segurança; c) anterioridade à preclusão ou à coisa julgada: o recurso é interposto antes da formação da preclusão ou da coisa julgada; d) desenvolvimento dentro da mesma relação jurídica processual de que emana a decisão impugnada: a interposição de um recurso não faz surgir uma nova relação jurídica processual. Na verdade, o que ocorre com a interposição de um recurso é o simples desdobramento da relação anterior, em regra perante órgão jurisdicional diverso e de hierarquia superior. A demonstração mais clara disso é a inexistência de citação do recorrido, havendo uma mera intimação para apresentar contrarrazões no mesmo prazo que o recorrente teve para apresentar seu recurso. Sendo a citação válida essencial para a validade do processo, sua ausência no âmbito recursal é a demonstração definitiva de não constituir o recurso um novo processo. Essa identidade de processo não

importa, obrigatoriamente, na identidade de autos, já que, ainda que o recurso tramite em autos apartados (v.g., CPP, art. 583, interpretado a contrario sensu), ele continuará a fazer parte do mesmo processo no qual a decisão impugnada foi proferida. Essas duas últimas características acabam por diferenciar os recursos das ações autônomas de impugnação – revisão criminal, habeas corpus e mandado de segurança. Isso porque, por meio delas, instaura-se uma nova relação jurídica processual, diversa daquela de onde provém a decisão impugnada, sendo certo que tais ações podem ser manejadas antes ou depois da preclusão, e até mesmo após a formação da coisa julgada. É o que ocorre, a título de exemplo, com a revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria (CPP, art. 621, I, II e III).

2. NATUREZA JURÍDICA DOS RECURSOS Quanto à natureza jurídica dos recursos, são encontradas várias correntes doutrinárias: a) o recurso funciona como desdobramento do direito de ação que vinha sendo exercido até o momento em que foi proferida a decisão: a nosso ver, o recurso é uma fase do mesmo processo, um desdobramento da mesma ação. Ao ser interposto, o procedimento desenvolve-se em nova etapa da mesma relação processual;1 b) o recurso funciona como nova ação dentro do mesmo processo; c) o recurso funciona apenas como um meio destinado a obter a reforma da decisão, não importando se provocado pelas partes ou se determinado ex officio pelo juiz nas hipóteses em que a lei o obriga a adotar esta medida.

3. PRINCÍPIOS 3.1. Duplo grau de jurisdição O duplo grau de jurisdição deve ser entendido como a possibilidade de um reexame integral (matéria de fato e de direito) da decisão do juízo a quo, a ser confiado a órgão jurisdicional diverso do que a proferiu e, em regra, de hierarquia superior na ordem judiciária. A doutrina costuma apontar alguns fundamentos para o duplo grau de jurisdição: a) falibilidade humana: o juiz é um ser humano e, portanto, falível. Pode cometer erros, equivocar-se, proferir uma decisão iníqua. Daí a necessidade de se prever um instrumento capaz de reavaliar o acerto

(ou não) das decisões proferidas pelos magistrados. De mais a mais, não há como negar que a previsão legal dos recursos também funciona como importante estímulo para o aprimoramento da qualidade da prestação jurisdicional. Afinal, a partir do momento em que o juiz tem conhecimento de que sua decisão está sujeita a um possível reexame, o qual é feito, em regra, por órgão jurisdicional diverso e de hierarquia superior, composto por juízes dotados de larga experiência, isso serve como estímulo para o aprimoramento da função judicante, atuando como fator de pressão psicológica para que o juiz não cometa arbitrariedades na decisão da causa. Deveras, fosse o juiz sabedor, de antemão, que sua decisão seria definitiva e imodificável, porquanto não cabível a interposição de recurso, isso poderia dar margem a excessos na condução do processo. Haveria, assim, uma natural tendência para que o magistrado se acomodasse, deixando de lado os estudos, com evidente prejuízo à qualidade da prestação jurisdicional; b) inconformismo das pessoas: é absolutamente natural o inconformismo da parte diante de uma decisão que lhe seja desfavorável. Afinal, em qualquer setor da atividade humana, ninguém se conforma com um primeiro julgamento contrário aos seus interesses. Este o motivo pelo qual se entende que a parte possui uma necessidade psicológica de obter uma reavaliação da decisão gravosa, ainda que sirva para confirmar o teor da decisão impugnada. A possibilidade de reexame dá conforto psicológico às partes, em razão da existência de um mecanismo de revisão da decisão da causa. Em sede processual penal, o duplo grau de jurisdição é exercido, em regra, pelo recurso de apelação, cuja interposição contra decisões do juiz singular é capaz de devolver ao juízo ad quem o conhecimento de toda a matéria de fato